CONTRATTO DI AVVALIMENTO: LA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO DELLA AUSILIARIA NON DEVE NECESSARIAMENTE ESSERE CONTENUTA IN UN DOCUMENTO A PARTE (89)

Laddove l’impegno dell’ausiliaria verso la Stazione appaltante risulti chiaramente già dal contratto di avvalimento il Collegio ritiene preferibile aderire all’orientamento, anch’esso diffuso in giurisprudenza, per il quale costituirebbe un inutile aggravamento procedimentale richiedere a conferma dell’impegno assunto un atto autonomo e distinto dal contratto di avvalimento diretto personalmente ed autonomamente alla stazione appaltante.

Trova quindi applicazione nel caso che ci occupa il più recente orientamento giurisprudenziale per il quale “se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte” (così Consiglio di Stato, Sezione V, 1° luglio 2022, n. 5497).

Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle ricordate dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale in favore dell’amministrazione (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui “L’operatore economico” cura la “presentazione” di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NECESSARIA ONEROSITA' CALIBRATA SULLA NATURA DEI SOGGETTI STIPULANTI

Deve, in primo luogo, osservarsi che l’invocato principio giurisprudenziale della necessaria onerosità del contratto di avvalimento, quale garanzia della serietà dello stesso e della effettività degli impegni assunti dall’ausiliaria, nei confronti della ausiliata e della stazione appaltante, dev’essere applicato non alla lettera ma cum grano salis, là dove le parti contraenti non siano soggetti imprenditoriali che, secondo l’id quod plerumque accidit, ispirano la loro condotta sul mercato al perseguimento dell’utile.

Con riferimento a tale ultima categoria soggettiva, è del tutto plausibile far discendere dalla eccessiva esiguità del corrispettivo pattuito – a fronte dell’oggettiva rilevanza economica delle risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria e dello stesso importo complessivo dell’appalto alla cui aggiudicazione concorre l’ausiliata – il corollario del carattere solo apparente e formale degli impegni assunti dalla prima, in mancanza di altro interesse di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale emergente dal contratto, atto a giustificarli sul piano economico-sociale - secondo il paradigma di cui all’art. 1322 c.c.. Ad una diversa conclusione deve, invece, pervenirsi là dove, vengano in rilievo soggetti che orientino la loro azione a scopi di ordine solidaristico e socialmente rilevanti, perseguiti attraverso l’apporto prevalente di volontari, ben potendo in tale ipotesi, lo stesso concorso offerto mediante il prestito dei requisiti ad altra organizzazione al raggiungimento, per il tramite di quest’ultima, delle finalità di carattere solidaristico che ne informano l’assetto statutario, contribuire alla connotazione causale del contratto di avvalimento a tal fine stipulato e, quindi, alla dimostrazione della serietà degli impegni con esso assunti dall’ausiliaria.

E’ vero che, come sottolinea la parte appellante, anche tali soggetti devono improntare la loro azione al recupero delle spese sostenute per lo svolgimento della loro attività e per l’acquisizione delle risorse ad esse destinate; tuttavia, in disparte il fatto che tale modus operandi non costituisce oggetto di un vincolo cogente, ma rappresenta semmai un limite ai vantaggi economico dalle stesse perseguibili (che non devono appunto assumere i contorni di un utile), occorre pur sempre dimostrare che, il prestito delle risorse -a favore dell’ausiliata-, sia fonte per l’ausiliaria di una spesa o di un costo meritevole di trovare, nella regolamentazione del rapporto di avvalimento, una adeguata e soddisfacente compensazione.

Ed invero, se tale presupposto ricorre senz’altro là dove, il mezzo di soccorso oggetto di prestito, sia stato acquistato -o comunque la sua disponibilità sia stata acquisita - in vista dello svolgimento del servizio oggetto di eventuale affidamento a favore dell’ausiliata, a diversa conclusione deve pervenirsi, invece, là dove, come nel caso che occupa, trattasi di risorsa già presente nel patrimonio dell’ausiliaria.

In tale ipotesi, infatti, al fine di sostenere ragionevolmente che il prestito del mezzo di soccorso all’ausiliata sia fonte di un costo a carico dell’ausiliaria, che questa dovrebbe logicamente ammortizzare richiedendo alla prima un adeguato corrispettivo nell’ambito del contratto di avvalimento tra le stesse stipulato, si sarebbe dovuto anche dimostrare che, la seconda, si sia trovata nella oggettiva necessità di acquisire un automezzo sostitutivo di quello messo a disposizione della prima ai fini dello svolgimento della sua attività: così da parametrare l’adeguatezza, del corrispettivo dell’avvalimento, al costo sostenuto o da sostenere per acquisire tale automezzo.

AVVALIMENTO TECNICO-OPERATIVO - NULLITA' DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO CHE NON SPECIFICA I REQUISITI PRESTATI (89.1)

I Giudici chiariscono che l’art. 89, co. 1, del D.Lgs. 50/2016, prescrive che il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti, delle risorse e dei mezzi prestati dall’impresa ausiliaria alla concorrente.

L’art. 15.3.2 del disciplinare specificava che il contratto di avvalimento dovesse recare l’espresso impegno dell’ausiliaria nei confronti dell’impresa concorrente «a fornire i requisiti e a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie che dovranno essere indicate», con la precisazione che «dette risorse dovranno essere specificatamente indicate nel contratto di avvalimento in modo compiuto, esplicito ed esauriente».

Ne risulta la pertinenza dell’inequivoca giurisprudenza richiamata nella sentenza di primo grado secondo cui l’impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione della concorrente le proprie risorse tecnico-organizzative si sarebbe dovuto tradurre “nella sottoscrizione di un accordo nel quale le parti, a pena di nullità, devono indicare in modo preciso ed analitico le risorse umane e materiali messe a disposizione dell’impresa ausiliata” (cfr., tra le altre citate in sentenza, Cons. Stato, V, 4 ottobre 2021, n. 6619, nonché, di recente, con specifico riferimento all’avvalimento c.d. operativo, Cons. Stato, VI, 25 luglio 2023, n. 7293).

Invece, come già evidenziato in sentenza, il contratto di avvalimento stipulato tra H. e C. è assolutamente generico, non contenendo alcun riferimento ad unità di personale ovvero ad attrezzature o mezzi materiali messi a disposizione dell’ausiliata, ma contenendo la clausola del seguente letterale tenore: “2.2. L’impresa ausiliaria si obbliga, pertanto, a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, ivi incluse eventuali proroghe o estensioni, la propria capacità professionale, tecnico-organizzativa, economico e finanziaria, costituendosi a tal fine anche quale garante, nonché tutte le risorse umane e strumentali, materiali ed immateriali, strutture tecnico organizzative e mezzi, necessari e opportuni per adempiere alle prestazioni (principali e/o ausiliarie) richieste dal servizio di sostituzione massiva dei misuratori idrici di cui alla gara in oggetto”.

Si tratta di formulazione atta, di per sé, a qualificare il contratto come affetto dal vizio di nullità per indeterminatezza dell’oggetto, senza che rilevi che fosse invece determinata la causa di avvalimento del requisito tecnico-professionale. In proposito, va ribadito che la giurisprudenza si è da tempo attestata nell’affermazione della nullità del contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente l’obbligo dell’impresa ausiliaria di fornire i requisiti e mettere a disposizione le risorse necessarie, senza specificare queste ultime (Cons. Stato, V, 12 marzo 2018, n. 1243 e numerose altre successive, tra cui id., 21 febbraio 2023, n. 1781 citata da parte appellata).

Tale onere di specificazione non è attenuato o ridotto nel caso in cui, come accaduto nella specie, l’impresa concorrente sia gestore uscente del servizio e si sia perciò dimostrata in grado di adempiere correttamente e puntualmente le prestazioni oggetto di commessa.

La qualità di gestore uscente dell’operatore economico - su cui H. insiste particolarmente, accentuando i tratti della propria affidabilità - non lo pone certo nella posizione di concorrente privilegiato, come ben osserva la difesa di S. In particolare, non lo esonera dalla dimostrazione del possesso dei requisiti speciali alla stregua di tutti gli altri concorrenti, né, in caso di avvalimento, dall’osservanza degli oneri di forma e di contenuto richiesti per la validità del relativo contratto.

La specificazione dell’oggetto dell’avvalimento, quindi delle risorse umane e materiali che l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente, è indispensabile requisito di serietà dell’impegno che, in primo luogo, l’ausiliaria deve assumere, appunto per via contrattuale, nei confronti dell’ausiliata in riferimento al singolo appalto di che trattasi e, quindi, nei confronti della stazione appaltante, per il tramite degli ulteriori adempimenti richiesti verso quest’ultima dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Queste ultime considerazioni valgono anche a privare di qualsivoglia rilevanza le argomentazioni dell’appellante fondate sull’asserita conoscenza da parte di BIM delle capacità professionali in capo a CSA.

Il contratto di avvalimento non serve, infatti, a dimostrare alla stazione appaltante la capacità tecnico-professionale dell’ausiliaria, la quale è anzi il presupposto del “prestito” del requisito in favore dell’ausiliata, bensì a dare efficacia giuridica agli impegni assunti dall’ausiliaria nei confronti di quest’ultima e, per quanto sopra, anche nei confronti della stazione appaltante.

In proposito, è corretta la considerazione di parte appellata secondo cui la specificazione delle risorse prestate non si riduce affatto a mero formalismo, rispondendo all’interesse sostanziale della stazione appaltante a poter contare sull’ausiliaria e sulle risorse dalla stessa prestate.

AVVALIMENTO ESPERENZIALE - E' CONSIDERATO AVVALIMENTO OPERATIVO (89.1)

Nel caso di specie emerge che, secondo la lex specialis di gara, il contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria integra un avvalimento c.d. tecnico – operativo, atteso che si intende far valere, nel contesto della messa a disposizione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, l’esperienza maturata (dall’ausiliaria) nello svolgimento di una determinata attività.

In particolare, nel caso in esame, il suddetto contratto, come precisato dal Giudice di prima istanza, deve essere qualificato come di avvalimento ‘esperienziale’, proprio perché è l’esperienza in sé ad essere richiesta tra i requisiti di capacità tecnico - professionale, come dispone l’art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che recita: “Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità” (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).

L’avvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne ‘i titoli di studio e professionali’ e le ‘esperienze professionali pertinenti’, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa ‘delle capacità di altri soggetti’ postula, in termini condizionanti, che ‘questi ultimi eseguano direttamente’ e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera ‘messa a disposizione’, per la durata dell’appalto, delle relative ‘risorse necessarie’, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali “i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste’.

La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.

Il principio è stato affermato da questa Sezione, la quale ha altresì precisato che: “D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (se…eseguono direttamente) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettivi e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicchè – ad integrazione del generico canone dell’obbligo ‘a mettere a disposizione’ le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad ‘eseguire direttamente’, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante”(Cons. Stato, sez. V, n. 7438 del 2022).

Pertanto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021; id. sez. V, n. 1120 del 2020, id., sez. V, n. 6551 del 2018), condiviso da questo Collegio, nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.

Inoltre, il contratto per essere valido deve prevedere l’esecuzione necessariamente personale delle prestazioni, ad integrazione del generico canone dell’obbligo di mettere a disposizione le risorse, reali o personali.

Ciò in quanto le prestazioni oggetto del predetto avvalimento hanno carattere infungibile, ovvero trattasi di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dal contratto, proprio perchè, come si è detto, trattasi di titoli di studio e di esperienze professionali pertinenti, sicchè è necessario che le prestazioni siano eseguite direttamente da chi (l’ausiliaria) ne è direttamente in possesso (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATA INDICAZIONE PRECISA ONEROSITA' - NON DETERMINA L'INVALIDITA' (89)

La stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la ditta anche a causa della nullità e comunque della inefficacia del summenzionato contratto di avvalimento. Nella specie, la pattuizione risulterebbe viziata sotto molteplici profili: essa sarebbe illegittimamente condizionata alla successiva stipula di un contratto di subappalto, necessario per la sua “attivazione”; inoltre, sarebbe priva di corrispettivo o comunque non sarebbe sorretta da un interesse economicamente rilevante alla sua stipula da parte dell’ausiliaria; conterrebbe, poi, un’illegittima limitazione della responsabilità solidale di quest’ultima nei confronti dell’ente aggiudicatore; infine, avrebbe un oggetto indeterminato con riguardo al requisito che l’ausiliaria dovrebbe prestare all’ausiliata.

In merito, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire, in una recente pronuncia, che “«con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l'esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all'effettiva entità della prestazione resa dall'impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all'esito, o comunque nel corso, dell'esecuzione dell'appalto, alla luce delle specifiche esigenze di ‘soccorso’ manifestate dall'impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L'eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all'art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale ‘se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice’» (Cons. St., Sez. III, n. 6655 del 2021). Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell'ambito dei negozi attuativi volti a regolare l'esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.” (cfr. sentenza n. 328 del 10 marzo 2023).

Ad ogni modo, la censura avanzata da I. è priva di fondamento poiché il punto 7) del contratto di avvalimento qui contestato prevede espressamente, e in modo determinato, il compenso da riconoscere all’impresa ausiliaria, in misura “pari all’1% (uno per cento) della quota concessa con l’avvalimento relativamente alle opere di propria competenza”: vale a dire in una quota percentuale del valore complessivo dei lavori analoghi, svolti nell’ultimo quinquennio, prestati dall’ausiliaria alla concorrente al fine di dimostrare il requisito tecnico e professionale della lettera B.2 del “Dettaglio requisiti”.

La ricorrente contesta, poi, “una illegittima limitazione della responsabilità solidale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante”. Ciò in quanto il punto 3) del contratto di avvalimento – specificando che “l’Impresa ausiliaria assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’Impresa ausiliata nei confronti di Acque Veronesi S.c.a r.l., relativamente alla parte dei lavori che riguardano le attività svolte dalla ditta ausiliaria” – circoscriverebbe la responsabilità di A……… alle sole lavorazioni ad essa successivamente affidate in subappalto, in violazione dell’art. 89, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

A ben vedere, l’interpretazione offerta da I. alla clausola contrattuale sopra riportata risulta condizionata dalla supposizione – invero infondata – per cui il contratto di avvalimento abbisogni, per acquisire efficacia, di confluire in un contratto di subappalto. Tuttavia, una volta considerata A. come semplice impresa ausiliaria – unica qualità, come visto, che sia dato desumere dai documenti di gara –, detta clausola risulta assumere un significato coerente con la responsabilità solidale, in capo alla stessa società, prescritta dalla normativa primaria in relazione al complesso delle prestazioni oggetto del contratto di appalto.

AVVALIMENTO - SI APPLICA ANCHE AGLI APPALTI ESCLUSI ANCHE SE NON PREVISTO NEL BANDO (89)

L'affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione del codice, avviene "nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica". A questi è applicabile anche l'istituto dell'avvalimento in quanto ritenuto di immediata e generale applicazione secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale ed essendo mutuato dalla analoga struttura comunitaria, proprio perché finalizzato a consentire una reale e concreta concorrenza e favorire gli operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico - finanziario, tecnico - organizzativo, consentendo a questi di avvalersi dei requisiti di capacità di altre imprese.

L'avvalimento è un istituto di carattere generale ammesso per finalità pro-concorrenziali di matrice europea ed è dunque legittimo farvi ricorso pur se non espressamente previsto nel bando di gara.

Il concorrente non può avvantaggiarsi, tramite avvalimento, delle esperienze pregresse dell'ausiliaria al solo fine di ottenere un punteggio premiale qualora egli possegga già, in proprio, i requisiti per la partecipazione alla gara.

AVVALIMENTO: MANCATO IMPIEGO DELLE RISORSE DELL'AUSILIARIA E CONSEGUENTE RISOLUZIONE APPALTO - COMPETENTE IL G.O. (89.9)

Invero, l’Amministrazione residente ha evidenziato che l’ipotesi di risoluzione disciplinata dall’art. 89 co. 9 D. Lgs. 50/2016 deve essere qualificata come una “risoluzione contrattuale”, prevista dalla norma di legge, con la conseguenza che, non controvertendosi sulla legittimità o meno del contratto di avvalimento ma, piuttosto, della sua patente violazione in fase di esecuzione, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario e non a quello amministrativo.

L’effetto risolutivo del rapporto negoziale, in questo caso, è direttamente previsto dal co. 9 dell’art. 89 cit. come conseguenza dell’accertata violazione, in fase esecutiva, delle pattuizioni di avvalimento presentate in gara dal concorrente.

Dunque, per l’Amministrazione resistente è la norma di legge che tipizza in modo netto gli effetti del provvedimento contestato, il tutto senza alcuna ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato dell’aggiudicatario.

In definitiva, si tratterebbe non della spendita di potere pubblicistico, ma dell’esercizio del diritto potestativo di risolvere il contratto spettante alla stazione (analogamente a quanto previsto dall’art. 108 D. Lgs. 50/16, di cui l’art. 89 cit. rappresenterebbe un’ipotesi speciale) riservato alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario.

A conferma di quanto sopra è stato fatto notare, per un verso, che la norma stessa qualifica l’atto adottato espressamente come “risoluzione del contratto di appalto”, e, per altro verso, che tale ultimo effetto non dipende dalla carenza “originaria” dei requisiti di partecipazione (che inficerebbero l’aggiudicazione) ma dalla successiva verifica del rispetto degli obblighi connessi alla corretta esecuzione dell’appalto in relazione a quanto previsto nel contratto di avvalimento (infatti, si parla di accertamento “in corso d’opera”).

AMMISSIBILE AVVALIMENTO SOA - L'AUSILIARIA DEVE PRESTARE LE PROPRIE RISORSE ED IL PROPRIO APPARATO ORGANIZZATIVO (89.1)

Il Collegio ritiene utile precisare che non sussistono dubbi sul fatto che l’avvalimento che viene in rilievo nella presente controversia rientra nel novero dell’avvalimento ‘tecnico e operativo’, poiché l’ausiliaria ha messo a disposizione dell’ausiliata il requisito di qualificazione OS 7 di cui è carente per l’esecuzione.

Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).

Quest’ultimo profilo, ossia la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento, ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA, dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; id. n. 3300/2023).

La giurisprudenza formatasi in materia ha avuto modo di precisare in più occasioni che “l’avvalimento operativo ricorre quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. (…) Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953)”.

AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON NECESSITA DI UNA SPECIFICA E PUNTUALE INDICAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (89.1)

La costante giurisprudenza in materia, anche da ultimo ribadita (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1647 del 16 febbraio 2023), secondo cui, “trattandosi di requisito di capacità economico-finanziaria, il corrispondente contratto di avvalimento è qualificabile alla stregua di “avvalimento di garanzia”, come tale non necessitante una specifica e puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (inter multis, cfr. Cons. Stato, IV, 7 ottobre 2021, n. 6711; V, 6 dicembre 2021, n. 8074; 15 febbraio 2021, n. 1335; n. 7436 del 2020, cit.; 12 febbraio 2020, n. 1120; 21 febbraio 2020, n. 1330; 28 febbraio 2018, n. 1216)”.

Nel caso di specie il requisito oggetto di avvalimento è un requisito di capacità economico-finanziaria (e non un requisito di capacità tecnica), sicché ciò che rileva è soltanto che l’impresa ausiliaria abbia messo a disposizione dell’impresa ausiliata la propria capacità di fatturato. Messa a disposizione che si evince chiaramente ed incondizionatamente dal contratto di avvalimento versato in atti intercorso tra la società controinteressata e l’impresa ausiliaria. Il fatto che poi detto contratto di avvalimento contempli, ad abundantiam, anche la possibilità di un’ulteriore messa a disposizione di risorse umane e strumentali (in aggiunta alla capacità di fatturato) è assolutamente irrilevante ai fini della validità dell’avvalimento di garanzia. Ne discende che se anche tale clausola contrattuale (prevedente quest’ulteriore messa a disposizione di risorse umane) fosse invalida per aleatorietà del suo contenuto, essa non potrebbe comunque infirmare la validità dell’intero contratto di avvalimento, il cui oggetto è per l’appunto quello della messa a disposizione del requisito economico. Per le stesse ragioni appena esposte, pertanto, va respinta anche la censura di indeterminatezza della clausola contrattuale che contempla questa possibilità aggiuntiva di messa a disposizione di risorse umane.

AVVALIMENTO: SE SI TRATTA DI PRESTITO DI RISORSE E' SUFFICIENTE LA DETERMINATIBILITA' DEL CONTENUTO (89.1)

La disciplina nazionale ed europea sull’avvalimento va interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del negozio, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ.; la giurisprudenza ha poi specificato che occorre distinguere tra requisiti generali e risorse : solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, con il corollario che in questo caso l’oggetto del contratto deve essere determinato, in tutte le altre evenienze essendo invece sufficiente la sua semplice determinabilità (in termini Cons. Stato, V, 5 dicembre 2022, n. 10604).

Nella specie l’appellante non pone peraltro un problema di indeterminatezza contrattuale, quanto piuttosto di non immediata suscettibilità della messa a disposizione delle risorse da parte dell’impresa ausiliaria a termini di quanto previsto dall’art. 4, che correla la fruibilità delle stesse a successivi appositi contratti.

Ritiene il Collegio che tale peculiarità non escluda di inferire la causa in concreto dell’avvalimento, vale a dire la ragione giustificativa dello scambio, suscettibile di essere evidenziata nei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto, come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice. La previsione di negozi attuativi non elide l’immediata esigibilità delle risorse messe a disposizione e neppure contraddice il carattere di contratto obbligatorio dell’avvalimento.

Non può, del resto, trascurarsi che proprio l’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 precisa che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prescritti, ammettendo dunque anche un successivo contratto. Si intende in tale modo osservare che la sottoscrizione del contratto di avvalimento non esclude la conclusione di ulteriori contratti che servono a rendere più efficace e utile il trasferimento delle risorse dall’ausiliaria all’ausiliata, ovvero, per meglio dire, a rendere più funzionale la gestione delle risorse già trasferite, secondo quanto previsto dall’art. 3 del contratto in esame.

Ciò dicasi anche con particolare riguardo alla mancata predeterminazione del corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, che sarebbe indice sintomatico della violazione del canone dell’onerosità del contratto.

A questo riguardo va ricordato come la giurisprudenza abbia affermato che non è postulabile l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di un’impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per l’avvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nell’offerta, allo scopo di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - VALIDO NONOSTANTE ERRATI RIFERIMENTI NORMATIVI (104.1)

Il contratto di avvalimento ne definisce l’oggetto (prestito del requisito costituito dall’indicata certificazione SOA: art. 2), reca l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata la corrispondente organizzazione aziendale, declinata in termini di Know-How tecnologico e commerciale (con indicazione nominativa del direttore tecnico e dei soggetti dello staff tecnico), di specificazione delle attestazioni possedute (per la salute e sicurezza sul lavoro, la prevenzione incendi, il primo soccorso aziendale e la gestione delle emergenze), con allegato l’elenco dei mezzi e delle attrezzature e la messa a disposizione degli operai facenti parte dell’organizzazione aziendale, con nominativi da comunicare prima dell’inizio dei lavori (art. 3).

Il contratto contiene altresì l’indicazione del corrispettivo (art. 8).

A fronte dei dettagliati elementi da esso ricavabili, è indubbia la sua qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario che, com’è uniformemente affermato, si riassume nella “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente” (TAR Marche - sez. I, 5/5/2023 n. 276).

Presentando innegabilmente questi elementi, risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali (sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici) ne ha travisato l’oggetto.

Invero, l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti, per le opere finanziate con fondi PNRR).

Anche il richiamo al nono comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 si dimostra inesatto, essendo palese dal tenore della norma che le verifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e al loro diretto impiego nell’appalto attengono alla fase posteriore dell’esecuzione e non possono quindi condizionare l’ammissione del concorrente.

Per queste motivazioni, in accoglimento del ricorso vanno dunque annullati l’impugnata esclusione e la disposta aggiudicazione, impregiudicata la successiva attività demandata alla stazione appaltante, in conseguenza dall’effetto conformativo discendente dalla presente decisione.

PROGETTISTA INDICATO NON PUO' RICORRERE ALL'AVVALIMENTO PER COLMARE I REQUISITI MANCANTI

Con la prima doglianza la ricorrente lamenta l’assenza di un requisito economico – finanziario in capo al costituendo r.t.p. indicato dalla prima graduata per la progettazione, stante la mancanza del fatturato globale medio annuo per servizi di ingegneria e di architettura- prescritto dalla lex specialis.

L’assunto è fondato.

Occorre premettere che il disciplinare prescrive, per i requisiti di capacità economica finanziaria e tecnico professionale, di “Avere un fatturato globale medio annuo per servizi di ingegneria e di architettura-, di cui all’art. 3, lett. vvvv), del Codice, espletati in almeno tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, per un importo di euro € 152.315,61 annui”, mentre con riguardo ai requisiti speciali per i servizi geologici di “Avere un fatturato globale per servizi geologici, di cui all’art. 3, lett. vvvv), del Codice, espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, per un importo di euro € 5.000,00”.

Dalla dichiarazione unica presentata dall’aggiudicataria emerge che i citati singoli professionisti del r.t.i. hanno prodotto fatturati inferiori a quelli richiesti dalla lex specialis e per tale ragione è stato perfezionato e prodotto un contratto di avvalimento.

Tuttavia, in conformità alle statuizioni della giurisprudenza, emerge l’inidoneità del contratto di avvalimento, in quanto il progettista indicato, come nella fattispecie, “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto a cascata era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, … sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 luglio 2020, n. 13).

La giurisprudenza ha inoltre chiarito che il progettista indicato, al pari di tutti i soggetti che vengono in contatto con la stazione appaltante al fine di eseguire le prestazioni contrattuali, debba possedere i requisiti generali di cui all’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016, per cui in loro assenza dev’essere escluso e in termini conseguenziali dev’essere altresì escluso l’operatore economico, non essendo intervenuta una sostituzione del progettista indicato, ammessa diversamente dall’l’ipotesi in cui l’assenza dei requisiti generali sia riscontrata nel progettista associato, il quale, a differenza del progettista indicato, si qualifica come offerente e non potrebbe essere estromesso o sostituito senza determinare una inammissibile modificazione dell’offerta e dell’offerente (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. Giur., 31 marzo 2021, n. 276).

AVVALIMENTO SOA - NECESSARIA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE ED ESPRESSA INDICAZIONI NEL CONTRATTO

È ammissibile l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione S.O.A., purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’ausiliata e dell’ausiliaria. Diversamente il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta.

Dunque, deve essere esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024) o che, per la sua genericità non consenta di identificare le esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Così delineati i principi che regolano l’istituto dell’avvalimento, nel caso in esame la stazione appaltante ha ritenuto che il contratto che la ricorrente ha prodotto al fine di superare la carenza del requisito del possesso della qualifica in OG6, classifica VI (possedendo essa solo la classifica III bis) fosse a tal fine inidoneo ai sensi dell’art. 89 del codice degli appalti come interpretato alla luce dell’ora ricordato orientamento giurisprudenziale. Il negozio sottoscritto tra ausiliaria e ausiliata fa riferimento a un lungo elenco di mezzi messi a disposizione, di cui taluni del tutto inutili ai fini dell’esecuzione dell’appalto in questione, il che induce a ritenere che si tratti di un elenco non ragionato e generico creato per poter essere utilizzato per qualsiasi possibile contratto.

AVVALIMENTO OPERATIVO - IL CONTRATTO DEVE INDICARE LE ESATTE FUNZIONI CHE L'AUSILIARIA ANDRA' A SVOLGERE (89.1)

E’ noto a questo Collegio l’indirizzo della giurisprudenza prevalente secondo cui il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi, per esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri a cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, n. 3682 del 2017); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando le modalità della diretta esecuzione del servizio e i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, n. 4935 del 2021).

Nella specie, il contenuto dell’impegno contenuto nei contratti di avvalimento non soddisfa i requisiti di specificità richiesti, assumendo carattere all’evidenza generico, in un contesto in cui l’impiego di ‘personale qualificato’ con specifiche competenze è indispensabile, stante la necessità di seguire un progetto educativo, oltre che di assistenza di minori da zero a tre anni.

Nei predetti contratti, inoltre, non sono state specificate quali risorse, quali tecniche operative e quali mezzi sarebbero stati messi a disposizione, in tal modo non qualificando in termini di concretezza l’impegno assunto.

Ne consegue che, per le predette considerazioni, la sentenza di primo grado merita conferma, avendo il Giudice di primo grado, correttamente, precisato “Appare evidente che la dichiarazione di impegno a mettere a disposizione <<ogni qualsivoglia risorsa necessaria ad eseguire l’appalto nonché le proprie strutture, il proprio personale qualificato, le tecniche operative e i mezzi>> si limita ad enunciare categorie generali di soggetti, senza indicarne la quantità e la tipologia, così eludendo l’obbligo di specificazione richiesto dall’art. 89”.

FATTURATO INTESO QUALE CAPACITÀ TECNICA PER ESPERIENZA PREGRESSA – E’ AVVALIMENTO OPERATIVO

Coglie infatti nel segno l’appellante, quando sostiene l’erroneità della qualificazione operata dal TAR – alla stregua di un avvalimento “di garanzia” anziché “tecnico-operativo” – dell’avvalimento di Steelco, cui ha fatto ricorso l’originaria ricorrente ............. per sopperire alla carenza del requisito indicato al punto 7.3 del Disciplinare di gara.

Il TAR ha interpretato il punto 7.3., come afferente a un requisito economico-finanziario, nonostante il Disciplinare, nel prevedere partitamente le diverse tipologie di requisiti di ammissione, avesse distinto “Requisiti di idoneità” (art. 7.1.), “Requisito di capacità economica e finanziaria” (art. 7.2.) e, appunto, “Requisiti di capacità tecnica e professionale” (art. 7.3.).

Tale sorta di “riqualificazione” di una rubrica asseritamente erronea, non è giustificata.

La lex specialis, per detto aspetto, come sottolinea ............., è rimasta inoppugnata e la sua applicazione si impone anche in forza del principio di autovincolo – Cons. Stato, V, n. 2784/2022: “se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396)”; cfr. anche, V, n. 2048/2021, III, n. 1704/2020.

Peraltro, anche sul piano del contenuto sostanziale, l’art. 7.3. richiede di “aver realizzato complessivamente negli ultimi trentasei mesi antecedenti la riattivazione della procedura di gara in oggetto decorrente dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. un fatturato specifico per la fornitura di “sistemi completi per il trattamento, la conservazione e la tracciabilità degli endoscopi flessibili” pari almeno ad un terzo del valore complessivo dell’Accordo Quadro pari ad € 2.210.000,00 (1/3 = € 736.000,00) a favore di enti sanitari pubblici o privati” e di “fornire l’elenco delle principali forniture prestate negli ultimi tre anni a far data dalla pubblicazione del bando, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati delle forniture stesse secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice”.

Dunque, non sembra discutibile che il requisito in esame, ancorché previsto in termini di “fatturato” per servizi pregressi, avesse lo scopo di attestare l’esperienza specifica del concorrente, e quindi la sua idoneità a svolgere l’appalto sotto il profilo tecnico, e non certo quello di fornire alla stazione appaltante garanzie circa la solidità finanziaria dell’impresa concorrente.

Un simile modo di atteggiarsi della disciplina di gara non è affatto infrequente nella pratica, e al riguardo la giurisprudenza si è espressa nel senso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (cfr. Cons. Stato, III, n. 68/2021 e n. 1704/2020; V, n. 4396/2018).

Può aggiungersi che lo stesso TAR riconosce espressamente, sulla base della lettura degli artt. 7 e 5 del contratto di avvalimento, che l’ausiliaria Steelco sarà tenuta all’esecuzione di specifiche prestazioni in sede esecutiva (come verrà appresso approfondito), anche se poi non ne ha tratto conclusioni coerenti.

Poiché, in presenza di un avvalimento di tal genere, il disposto dell’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal correttivo del 2017, va inteso nel senso di richiedere a pena di nullità che dal contratto di avvalimento emerga la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (così Cons. Stato, III, n. 68/2021, cit.; id., V, n. 953/2018 e n. 5423/2016), il contratto presentato in gara da ............. va considerato nullo.

Infatti, risulta inidonea a soddisfare la predetta condizione di concreta e specifica messa a disposizione delle risorse aziendali, la clausola, evidentemente generica, secondo cui l’impresa ausiliaria si impegnava a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, di fornire quindi le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”.

REQUISITO DEL SERVIZIO DI PUNTA - NO CONSENTITO L'AVVALIMENTO PLURIMO O FRAZIONATO (89)

Il possesso del requisito del servizio di punta, purché connesso e proporzionato all'oggetto dell'appalto, può essere legittimamente richiesto dalla Stazione appaltante in quanto attesta una esperienza qualificata nell'ambito dello specifico servizio messo a gara. Come tale, il requisito di punta, proprio perché caratterizzante la qualità dell'impresa stessa, non può essere oggetto di frazionamento tra più soggetti, ma deve necessariamente essere posseduto in capo ad una singola impresa.

L'avvalimento plurimo o frazionato non può essere consentito con riferimento al cd. requisito di punta, che deve essere necessariamente soddisfatto da una singola impresa, in quanto è espressione di una qualifica funzionale non frazionabile, perché attesta una esperienza qualificata nell'ambito dello specifico servizio oggetto della gara; il requisito di punta, in altri termini, proprio perché caratterizzante la qualità dell'impresa stessa, non può essere oggetto di frazionamento tra più soggetti, ma deve necessariamente essere posseduto in capo ad una singola impresa>> che <<il requisito [...], concernente i c.d. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovrà esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilità del requisito dei servizi di punta non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento". (v. TAR Napoli, 7.2.2020, n. 603 e Consiglio di Stato, sez. V, 2.2.2018, n. 678 che richiama Pareri di precontenzioso n. 107 del 21 maggio 2014 e n. 156 del 23 settembre 2015)

AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZIONE DELLA INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE - OGGETTO CERTO E DETERMINATO (89)

Invero, la recente giurisprudenza ha affermato che:

- “l'aver dichiarato di mettere a disposizione, l'intera organizzazione aziendale, ex se comprensiva di tutti i fattori di produzione e di tutte le risorse, soddisfa le esigenze di certezza e determinatezza dell'oggetto del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4968 del 17/06/2022, richiamata da T.A.R. Catania, sez. II, sent. n.1093 del 31/03/2023);

- “In tema di procedure di gara, deve rilevarsi come il contratto di avvalimento operativo non debba spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale", purché l'assetto negoziale preveda, da un lato, "la messa a disposizione di personale qualificato, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti" (T.A.R. Brescia, sez. I, sent. n. 972 del 20/10/2022, che richiama la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2784 del 13/04/2022);

- “Pur omettendo un elenco dettagliato delle risorse e del personale messo a disposizione dell'aggiudicataria, l'ausiliaria mette esplicitamente a disposizione il personale e le risorse che le hanno consentito il raggiungimento del requisito, assumendo precisi impegni nell'assicurare "tutte le risorse, nessuna esclusa, ivi comprese le strutture operative, il personale qualificato, le tecniche operative ed i mezzi organizzativi correlati alla propria attività, insomma il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che hanno consentito l'acquisizione del requisito de quo”, sicché il contratto non pecca di genericità (T.A.R. Ancona, sez. I, sent. n. 276 del 05/05/2023).

AVVALIMENTO PARZIALE - AMMISSIBILE PER SODDISFARE I CRITERI DI SELEZIONE (89)

Ai fini della partecipazione alla procedura di gara e della soddisfazione dei criteri di selezione fissati dall'amministrazione aggiudicatrice, deve essere riconosciuta al concorrente la facoltà di ricorrere all'avvalimento parziale, ovvero al cumulo dei requisiti posseduti in proprio con quelli dell'impresa ausiliaria.

AVVALIMENTO - NON LEGITTIMO IL PRESTITO DI GENERICI SERVIZI DI CONSULENZA (89)

In una procedura per l'affidamento del servizio sanitario aeroportuale, non è conforme all'art. 89 del Codice il contratto di avvalimento concluso tra le parti che ha ad oggetto la fornitura di generici servizi di consulenza, senza dettagliare le risorse e l'apparato organizzativo messe a disposizione dall'impresa ausiliaria e senza contenere l'impegno di quest'ultima a divenire garante dell'esecutore, trattandosi, peraltro, dell'affidamento di un servizio particolarmente delicato rispetto al quale la richiesta di una specifica e documentata esperienza in capo ai concorrenti era funzionale a garantire il possesso di risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità.

AVVALIMENTO - OPERAZIONI DI POSA IN OPERA - LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO PREVEDERE CHE TALUNI COMPITI SIANO SVOLTI DIRETTAMENTE DALL'OFFERTENTE (89)

La ricorrente sostiene che

a) essendo un appalto di forniture, l’avvalimento non comporterebbe affatto la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell’ausiliaria; perciò nel relativo contratto non doveva essere indicato il personale dell’ausiliaria.

Premesso che l’oggetto dell’appalto comprendeva una serie di complesse prestazioni di adattamento e di posa in opera delle attrezzature, il rilievo è infondato perché non solo in generale, secondo la normativa europea e nazionale, l’avvalimento si applica a tutti i tipi di appalto, ma anche perché l’argomento attorio trova testuale smentita nello stesso articolo 89, al comma 4, laddove prevede: “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”. Tale conclusione è confermata altresì dall’articolo 104 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che più volte si riferisce alle forniture.

GARANZIA PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILE PER POLIZZA ESISTENTE PRIMA DELLA SCADENZA DEL TERMINE PER PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA (89)

Sebbene la polizza prodotta dall’impresa entro il termine di partecipazione fosse firmata digitalmente solo dal contraente – la stessa era comunque stata prodotta unitamente alla domanda di partecipazione, con una data di emissione (19 gennaio 2023) e una data di decorrenza del premio (22 gennaio 2023), entrambi antecedenti alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; dati rimasti immodificati nella polizza inviata in seguito al soccorso istruttorio con la firma digitale del garante.

Conseguentemente, non può condividersi l’assunto della ricorrente, secondo cui la polizza non fosse esistente al momento della presentazione della domanda – e sarebbe stata emessa, in sostanza, successivamente alla scadenza – fattispecie alla quale si riferisce il disciplinare di gara nell’escludere la sanabilità.

Deve ulteriormente osservarsi – oltre a quanto già rilevato sulle date di emissione e di decorrenza –che, ad ulteriore conferma della preesistenza del documento avente data certa: a) la polizza era stata comunque stata sottoscritta digitalmente dal contraente; b) quella inviata a seguito del soccorso istruttorio presenta lo stesso numero di quella inizialmente emessa; c) quest’ultima presenta comunque la firma olografa del garante, la quale – per quanto verosimilmente generata direttamente da un applicativo informatico – conferma indirettamente che l’Agenzia ha comunque emesso la polizza.

Ne consegue che legittimamente la commissione ha consentito la regolarizzazione mediante soccorso istruttorio, nel rispetto di quanto previsto dal disciplinare di gara (in fattispecie simile, v. Consiglio di Stato, Sez. III, 13 dicembre 2022, n. 10932).

AVVALIMENTO SOA - IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO PUO' LIMITARSI A SPECIFICARE I REQUISITI DI CUI IL CONCORRENTE E' CARENTE (89)

Nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l'attestazione SOA oggetto di prestito è, quindi, l'apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, ma nella misura necessaria all'esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 in cui si è ulteriormente specificato che "la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l'avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell'azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all'esecuzione del contratto d'appalto").

Ha poi precisato la giurisprudenza amministrativa che “Quest'ultimo profilo - la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d'appalto in affidamento - ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico - professionale di eseguire il contratto (o parte di esso o alcune specifiche lavorazioni), e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l'effettiva integrazione dei complessi aziendali dell'avvalente e dell'ausiliaria; diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una "scatola vuota" ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell'ausiliario nell'esecuzione dell'appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell'affidamento dell'opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza” (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 10/01/2022, n.169).

Nello stesso senso la giurisprudenza consolidata ha evidenziato che il contratto di avvalimento può ben limitarsi a specificare quei requisiti e quelle risorse di cui l’impresa ausiliata è sprovvista e che sono indispensabili ad integrare la sua organizzazione aziendale ai fini dell’esecuzione dell’opera (cfr., Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).

Bisogna, dunque, verificare se l’ausiliaria ha messo concretamente ed effettivamente a disposizione dell’ausiliata l’organizzazione aziendale che è stata necessaria per ottenere l’attestazione Soa.

AVVALIMENTO SOA - NECESSARIO L'IMPEGNO DELL'AUSILIARIA A PRESTARE LE PROPRIE RISORSE E IL PROPRIO APPARATO ORGANIZZATIVO (89)

Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).

Quest’ultimo profilo, ossia la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento, ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169).

AVVALIMENTO - ATTIVITA' DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI MERAMENTE SECONDARIE - AMMISSIBILE AFFIDAMENTO AD ALTRA IMPRESA ISCRITTA ANGA (89)

Quanto all’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori ambientali la giurisprudenza ha chiarito che, se non può prescindersi dal requisito dell’iscrizione in parola per poter concorrere a gare aventi ad oggetto le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, i medesimi principi impongono una differente interpretazione ai fini della qualificazione del requisito stesso nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, oggetto precipuo e specifico dell’appalto non siano le attività di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestano solo carattere meramente secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi, essendo, in tale contesto, del tutto legittima, l’esecuzione delle corrispondenti prestazioni, “in proprio dall’appaltatrice, ovvero da una ditta della quale la stessa appaltatrice può avvalersi anche ai fini dell’integrazione del requisito in esame” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3727/2019); in tali casi, il requisito dell’iscrizione all’ANGA, di cui sia privo il concorrente, può essere quindi soddisfatto prevedendo l’affidamento dei lavori che presuppongono il possesso di tale titolo ad altra impresa, iscritta nell’albo per la categoria richiesta.

AVVALIMENTO - MANCATA PREVISIONE ESPRESSA DI UN CORRISPETTIVO - NON INFICIA IL CONTRATTO (89)

Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell’ambito dei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.

“Deve infatti rilevarsi che ricorre, anche (anzi, a fortiori) con riferimento al contratto di avvalimento, l'esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all'effettiva entità della prestazione resa dall'impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all'esito, o comunque nel corso, dell'esecuzione dell'appalto, alla luce delle specifiche esigenze di "soccorso" manifestate dall'impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria” (Cons. St., Sez. III, n. 5294 del 2021), le quali, nel caso di specie, risultano oggetto di ulteriore disciplina nella fase esecutiva mediante figure contrattuali tipicamente onerose (quali il subappalto e il noleggio); dette figure contrattuali costituiscono anche la sede per la definizione dei correlati aspetti economici, come ricorda, del resto, la giurisprudenza richiamata dalla resistente e dalla controinteressata (“non può disconoscersi il sotteso interesse patrimoniale - concreto, attuale ed effettivo - dell’ausiliaria alla stipulazione del contratto di avvalimento, consistente nella prospettiva di stipulare i contratti di noleggio per attrezzature e mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e di eseguire in subappalto, all’interno dell’avvalimento, alcune prestazioni contrattuali nei limiti dei requisiti prestati”; “emerge l’interesse patrimoniale (diretto e indiretto) dell’ausiliata e dell’ausiliaria alla stipula del contratto di avvalimento: per la prima la possibilità di partecipare alla gara, colmando il difetto di qualificazione con il prestito dei requisiti oggetto di avvalimento; per la seconda l’esecuzione di parte dei lavori in subappalto e il noleggio dei mezzi, ritraendone così le corrispondenti utilità economiche, senza che sia necessaria allo scopo l’indicazione di un corrispettivo predeterminato, dal quale non può affatto inferirsi, come ritenuto dall’appellata sentenza, la carenza di un interesse patrimoniale, che è invece derivante dal fatto che, nell’ambito del rapporto contrattuale così delineato, espressione di autonomia negoziale, ciascuna parte riceve uno specifico vantaggio in cambio della sua prestazione” - Cons. St., Sez. V, n. 8486 del 2021).

Non appare inoltre fondata neppure la tesi della ricorrente, secondo cui l'esigenza di indicare esattamente il corrispettivo fin dal momento della stipulazione del contratto di avvalimento sarebbe funzionale a garantire la serietà dell'impegno di messa a disposizione assunto dall'impresa ausiliaria, dovendosi all’opposto rilevare che anche la formale pattuizione anticipata del corrispettivo potrebbe non assolvere appieno a tale finalità, ed essere persino accompagnata da un’intesa simulatoria delle parti, tesa a celare l’effettiva gratuità dell’avvalimento. In tal senso, dunque, la mancata indicazione di un corrispettivo a favore dell’ausiliaria non costituisce elemento sintomatico né di una effettiva divergenza rispetto alla causa onerosa, tipica del contratto, né di un intento simulatorio o comunque dell’inattendibilità dell’obbligo assunto dall’ausiliaria, dovendosi considerare non implausibile che il suddetto corrispettivo possa trovare disciplina concreta soltanto attraverso le successive pattuizioni delle parti intervenute in sede di esecuzione.

RTI - IL REQUISITO RICHIESTO A CIASCUN COMPONENTE PUO' ESSERE FRAZIONABILE E SODDISFATTO A MEZZO DI AVVALIMENTO INTERNO AL RAGGRUPPAMENTO (89)

A differenza di quanto ritenuto dalla sentenza (la cui motivazione va dunque corretta sul punto) la lex specialis è chiara nel richiedere - con specifica clausola del bando - l’integrazione del requisito del raggiungimento della soglia minima di riferimento, nonché della certificazione dei bilanci, “da tutti i membri” del Rti, e dunque da ciascuno di essi: si tratta, a ben vedere, di previsione speciale rispetto a quella dell’art. III.1.8 (che prevede, in caso di Rti, la soddisfazione dei requisiti in misura minima del 40% dalla mandataria, e per il residuo dalle mandanti, ciascuna in misura non inferiore al 10%), il quale peraltro pure si riferisce testualmente ai requisiti ex art. III.1.2, con aporìa superabile proprio ritenendo la prevalenza dell’esplicita e completa prescrizione (speciale) del requisito in capo a ciascun membro del Rti, ai sensi del detto art. III.1.2.

Il che, come correttamente dedotto dall’amministrazione, non esclude che il requisito (soggettivamente richiesto in capo a ciascun componente del Rti) fosse oggettivamente frazionabile e passibile di soddisfazione - in difetto di diversa indicazione risultante dalla lex specialis - a mezzo di avvalimento, totale o parziale.

In particolare, è pacifico fra le parti, ed emerge dalla stessa Procedura per la valutazione economico finanziaria definita dalla stazione appaltate, che la soglia prevista per l’integrazione del requisito è legata a indici di bilancio, le cui grandezze possono ben formare oggetto (parziale o totale) di prestito, in termini di avvalimento di garanzia, assicurando conseguentemente il superamento della detta soglia, mentre il secondo requisito (i.e., la certificazione dei bilanci) è da ritenere accessorio e ancillare al primo, e cioè collegato alle grandezze (quantitative) di bilancio prestate, che devono essere anche qualitativamente certificate (mediante certificazione dei bilanci, appunto), ciò che vale di per sé alla soddisfazione del detto requisito.

Il che implica la possibilità di integrare i requisiti (anche) con avvalimento interno al Rti, purché ne sia assicurata la capienza del primo, e cioè a condizione che l’ausiliaria ne sia provvista in misura sovrabbondante e sufficiente alla sua soddisfazione in capo ad entrambi gli operatori (cfr., in proposito, Anac, delibera n. 1343 del 20 dicembre 2017; n. 1140 del 22 dicembre 2020), oltre ad avere bilanci sottoposti a certificazione (in relazione al secondo requisito, nei termini suindicati), profilo qui non contestato in relazione ai bilanci della mandataria-ausiliaria per gli anni interessati.

Né v’era la necessità al riguardo d’una specificazione contrattuale della parziarietà del prestito dei requisiti, tanto più in caso di avvalimento (interno) di garanzia che - pur non potendo consentire, per il sol fatto di essere “di garanzia”, di prescindere dalla soddisfazione dei requisiti in capo a ciascuno dei componenti del Rti nella misura prescritta, nel rispetto del canone quantitativo della “capienza” applicabile al primo dei detti requisiti (profilo su cui pure va corretta la motivazione della sentenza, la quale esclude che vi sia una “dismissione” del requisito da parte dell’ausiliaria per il solo fatto che s’è in presenza di un avvalimento di garanzia) - non richiede l’indicazione specifica dei mezzi e delle risorse messe a disposizione.

In tale contesto, è evidente la diversità d’un siffatto avvalimento rispetto a quello vertente su requisiti di natura squisitamente soggettiva e portato esclusivamente qualitativo, quale la certificazione di qualità, per cui non è consentito il frazionamento (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271).

OFFERTA CARENTE DI FIRMA DIGITALE E MANCATA ESPRESSA INDICAZIONE RIBASSO - GARA TELEMATICA - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE

Quanto alla dedotta mancata firma digitale di prospetto economico facente parte della offerta appare superfluo esaminare la questione se le risultanze della piattaforma digitale che attestano la avvenuta sottoscrizione siano dotate di efficacia fide facente atteso che l’accreditamento presso la piattaforma di gara dei concorrenti è avvenuto mediante identificazione digitale basata sui sistemi SPID, Carta di identità elettronica o Carta nazionale dei servizi i quale, secondo la giurisprudenza della Sezione a cui si rinvia (sentenza n. 15/2023), ai sensi dell’art. 65 del CAD devono considerarsi ex lege equipollenti e sostitutivi della sottoscrizione della istanza anche a prescindere dalla diverse indicazioni del bando.

Quanto alla mancata indicazione della percentuale di ribasso deve osservarsi che la stessa è desumibile attraverso una semplice operazione matematica dal raffronto fra la base di gara e la somma indicata in termini assoluti nella offerta economica per cui la violazione della lex specialis sul punto costituisce mera irregolarità, non rilevando in senso contrario la comminatoria di esclusione contenuta nel disciplinare che avendo ad oggetto un adempimento meramente formale deve considerarsi in contrasto con la regola della tassatività della cause di esclusione.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - LA MANCATA PRESENTAZIONE E' SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO SOLO SE IL CONTRATTO HA DATA CERTA (89 - 83)

La mancata presentazione del contratto di avvalimento è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriori al termine fissato per la presentazione delle offerte. In caso di contratto di avvalimento firmato digitalmente, ai fini dell'opponibilità ai terzi della data è necessaria l'apposizione della marcatura temporale o il ricorso ad una delle altre modalità di validazione temporale previste dalla vigente normativa.

AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON NECESSARIA LA PUNTUALE MESSA A DISPOSIZIONE DI RISORSE (89.1)

Occorre premettere che il contratto di avvalimento utilizzato dalla L. aveva a oggetto la prestazione del suddetto requisito di cui al citato punto 4.2.3 della lettera d’invito, fatturato per prodotti coincidenti con le tipologie previste, con specifico riferimento ai “generi di consumo non alimentari”.

Come suesposto, trattasi di requisito di capacità economico-finanziaria, sicché il corrispondente contratto di avvalimento è qualificabile alla stregua di “avvalimento di garanzia”, come tale non necessitante una specifica e puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (inter multis, cfr. Cons. Stato, IV, 7 ottobre 2021, n. 6711; V, 6 dicembre 2021, n. 8074; 15 febbraio 2021, n. 1335; n. 7436 del 2020, cit.; 12 febbraio 2020, n. 1120; 21 febbraio 2020, n. 1330; 28 febbraio 2018, n. 1216).

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA'- IL CONTRATTO DEVE PREVEDERE LA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE NECESSARIE AL CONSEGUIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE (89)

La ricorrente assume la nullità del contratto di avvalimento, in quanto meramente cartolare, privo cioè della effettiva messa a disposizione, in favore dell’impresa ausiliata, delle risorse umane e strumentali e, più in generale, dell’organizzazione aziendale complessiva dell’ausiliaria, come invece richiesto dalla giurisprudenza per evitare il rischio che l’avvalimento della certificazione di qualità si risolva in un avvalimento meramente cartolare, funzionale solo ed esclusivamente a consentire la partecipazione alla gara pubblica di un soggetto altrimenti sprovvisto dei requisiti di ammissione.

La censura non è fondata.

Il contratto di avvalimento prevede espressamente la messa a disposizione delle risorse dell’impresa ausiliaria necessarie al conseguimento della certificazione, recando al par.2.1 la seguente previsione: “nonché tutte le strutture, le tecniche, i fattori della produzione e le risorse che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la predetta certificazione tra cui know how…”.

Le risorse puntualmente individuate, oltre a non apparire sottostimate allo scopo, hanno carattere esemplificativo, tant’è vero che sempre il contratto, al sopra citato articolo (e relativo paragrafo), prevede, in termini più generali, l’obbligo dell’ausiliaria di conferire all’ausiliata “la disponibilità delle risorse per attuare e monitorare i processi definiti per l'esecuzione e il controllo delle attività di progettazione, installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza ICT funzionali alla fornitura ed all’erogazione dei servizi di gara secondo gli standard”, nonché, con una clausola di chiusura, “nel caso di rilievo di anomalie a definire e a realizzare idonee azioni correttive relativamente alle carenze evidenziate”.

Le previsioni contenute nel contratto di avvalimento ne acclarano la piena conformità al prevalente e condiviso della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “La peculiarità dell'avvalimento della certificazione di qualità consiste nell'indispensabilità che l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità” (da Consiglio di Stato, 13.9.2021, n.6271; v., in senso conf., Consiglio di Stato, 8.10.2018, n.5765).

AVVALIMENTO - DICHIARAZIONI DELL'IMPRESA AUSILIARIA - DEVONO ESSERE ANTECEDENTI ALLA SCADENZA DEL TERMINE PER L'OFFERTA - NON NECESSARIO SIANO SEPARATE DAL CONTRATTO (89)

L’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le dichiarazioni da rendersi dall’impresa ausiliaria siano distinte dal contratto di avvalimento.

Tuttavia la distinzione desumibile dal confronto tra i diversi periodi della norma è fondata sulla direzione soggettiva delle dichiarazioni; e precisamente:

- quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, contengono la dichiarazione d’obbligo dell’impresa ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto”, di modo che l’assunzione della corrispondente obbligazione entra a far parte del sinallagma contrattuale; quindi è rilevante nei rapporti, di natura privatistica, fra le parti contraenti;

- la dichiarazione “sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga … a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (che si aggiunge alla dichiarazione della stessa impresa attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, di cui al periodo precedente dello stesso art. 89, comma 1) è invece rivolta (oltre che al concorrente) alla stazione appaltante; essa è indispensabile per rendere opponibile a quest’ultima il contratto stipulato inter alios, quindi per coinvolgere l’impresa ausiliaria, già nella fase della gara, a condividere il “prestito” dei requisiti, nonché per consentire l’assunzione di responsabilità “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” che l’art. 89, comma 5, estende all’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, rilevante nella fase esecutiva (arg. ex art. 89, comma 9).

La separatezza formale delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria rivolte alla stazione appaltante rispetto agli impegni contrattuali rivolti all’impresa concorrente, quale si desume dal testo di legge, è funzionale all’esecuzione delle verifiche della documentazione amministrativa in fase di gara, da effettuarsi secondo quanto disposto dallo stesso art. 89, comma 3.

Nondimeno è da escludere che il dato formale possa prevalere sul dato sostanziale dell’esistenza agli atti della stazione appaltante di dichiarazioni dell’impresa ausiliaria aventi i contenuti prescritti dall’art. 89, comma 1, rivolte nei confronti della medesima stazione appaltante e sottoscritte dall’ausiliaria, anche se non contenute in documenti separati dal contratto di avvalimento, ma inserite all’interno del testo contrattuale, come accaduto nel caso di specie.

Giova precisare che è indispensabile per la validità dell’avvalimento, quindi rilevante a fini escludenti (senza che sia all’uopo necessaria un’apposita previsione del disciplinare di gara, contrariamente a quanto assume la difesa di NA.PI.), sia che l’impresa ausiliaria renda le dichiarazioni d’obbligo nei confronti della stazione appaltante ex art. 89, comma 1, sia che risultino sottoscritte in data antecedente a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Non compromette invece la validità dell’avvalimento la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento. Trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali è sufficiente, ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.).

In presenza di entrambe tali condizioni -verificatesi con la produzione dei contratti di avvalimento in allegato all’offerta di NA.PI.- l’avvalimento non è in discussione, di modo che ai fini della validità di questo è indifferente che il seggio di gara abbia invitato la controinteressata alla trasposizione in un documento separato delle dichiarazioni d’impegno già contenute nel contratto di avvalimento e conosciute dalla stazione appaltante (come peraltro dato atto nel verbale della seduta del 2 settembre 2021).

AVVALIMENTO - OBBLIGO DI UN CORRISPETTIVO PREVENTIVO - NON INCIDE SULL'IMPEGNO ASSUNTO (89)

Con riferimento alle censure svolte in relazione al contratto di avvalimento tra N. u e l’impresa P., va rilevato che il contratto non si può considerare nullo o comunque non idoneo a trasferire i requisiti che ne sono oggetto, perché la clausola statuente l’obbligo dell’ausiliata “di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della stazione appaltante, né sarebbe stato ad essa opponibile per eventualmente liberarsi dagli obblighi assunti nei suoi confronti o dalla responsabilità solidale” (così C.d.S. n. 7863 del 24 novembre 2021);

infatti, nel caso di specie, l’art. 3 del contratto prevede espressamente che l’ausiliaria si obblighi nei confronti dell’ausiliata e della Stazione appaltante a mettere a disposizione i requisiti “in maniera incondizionata” (comma 1) e ribadisce la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante (comma 3), per il che “8.2.3.3. (…) deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.) …” e che le previsioni negoziali de quibus “lungi dall’incidere anche sugli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante – rendendoli pertanto incerti – assolvono ad una funzione meramente “interna” al rapporto privatistico intercorso tra le parti private, regolandone la fase esecutiva (in particolare, gli adempimenti di carattere patrimoniale) al fine precipuo di bilanciare i reciproci rischi d’impresa; nessuna previsione contrattuale, per contro, ha assoggettato a termini o condizioni gli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante, di talché non può parlarsi di avvalimento condizionato, inidoneo al prestito dei requisiti” (C.d.S. n. 7863/2021 cit.);

nemmeno può ritenersi che le dichiarazioni sottoscritte dalle ausiliarie verso la Stazione appaltante siano generiche, considerato che nell’allegato 2 le ditte hanno dichiarato di obbligarsi sia nei confronti del concorrente che della Stazione appaltante (v. punto 4) e hanno ribadito la propria responsabilità solidale, richiamando all’uopo il contratto di avvalimento (v. punto 6).

ESECUZIONE DIRETTA DELL’AUSILIARIA – NECESSARIA SE VENGONO MESSI A DISPOSIZIONE TITOLI PROFESSIONALI O DI STUDIO (89)

Con il secondo motivo di gravame, la difesa attorea sostiene che il R.T.I. aggiudicatario sia privo del requisito tecnico-organizzativo dell’attestazione SOA per la categoria prevalente OG6, classifica IV, poiché la Evoluzione Ecologica – quale mandataria del relativo sub-raggruppamento - è in possesso dell’attestazione SOA OG6 per la sola classe II e, al fine di integrare il requisito relativo alla classe IV, è ricorsa all’avvalimento della Cooperativa Produzione e Lavoro “Giovanni XXIII”, in violazione dell’art. 89, co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016, che riconosce al concorrente la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti “solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

La doglianza non è meritevole di positivo apprezzamento.

Osserva il Collegio che il requisito qui in contestazione, oggetto di avvalimento da parte del costituendo R.T.I. controinteressato, non può essere qualificato come “esperienza professionale pertinente”, secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza amministrativa.

Ed invero, sul versante normativo l’art. 89, comma 1, del D. Lgs 50/2016 – dopo avere previsto in linea generale che «l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi» – dispone che «per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste».

In particolare, i titoli di studio citati dal prefato allegato XVII, parte II, lett. f) sono “i titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, a condizione che non siano valutati tra i criteri di aggiudicazione”.

Orbene, il formante giurisprudenziale al quale aderisce il Collegio ha chiarito che «ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo rivendicato dall’appellante abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (“...si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti”) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).

Altre pronunce hanno pure condivisibilmente rimarcato che la previsione dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o “professionali”, e non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3374).

Come già evidenziato nella sentenza di questa Sezione n. 1309 del 28 luglio 2022, i suddetti approdi della giurisprudenza amministrativa sono coerenti con l’interpretazione del Giudice sovranazionale, che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di Giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso al normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante.

Da ciò consegue che la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio - indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f) -, che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

AVVALIMENTO PARZIALE E FRAZIONATO - AMMESSO CUMULO DEL REQUISITO DEL CONCORRENTE CON QUELLO DELL'AUSILIARIA (89)

Nel caso di specie il disciplinare richiedeva quale requisito di capacità tecnico-professionale l’aver raggiunto in due Comuni con un numero di abitanti complessivi uguali o superiori a 7.500 con il servizio porta a porta una percentuale di raccolta differenziata pari ad almeno il 65% per un periodo di almeno dodici mesi consecutivi di lavoro nell’ultimo triennio. Il requisito può dunque ragionevolmente intendersi riferito alla somma della popolazione residente in entrambi i Comuni (almeno pari a 7.500 abitanti).

La suddetta interpretazione risulta peraltro coerente con l’oggetto e le dimensioni dell’appalto relativo alla gestione dei “servizi di raccolta integrata dei rifiuti solidi urbani e servizi connessi nel Comune di Montepaone e Gasperina”.

In questo contesto l’affermazione del T.a.r. in ordine al possesso anche senza l’avvalimento del requisito da parte della ditta intimata può dunque essere condivisa. E, d’altra parte, sul tema dell’avvalimento deve osservarsi che seppure l’apporto di un’altra ditta non può essere utilizzato ai fini dei requisito quando quest’ultima ha operato all’interno di un RTI, nel caso di specie il servizio è stato reso in proprio (non in RTI) per il Comune di C. (10.855 abitanti, con oltre il 65% di raccolta differenziata), e quindi dichiarato e “prestato” dall’ausiliaria (cfr. la relativa dichiarazione, doc. 3, depositato in primo grado il 7 giugno 2021).

In ogni caso, l’avvalimento “parziale” e quello “frazionato”, sono ammessi sulla base dell’orientamento della Corte di Giustizia, Sez. V, del 10 ottobre 2013, causa C94/12 e di conseguenza, a tutto concedere, non può ritenersi illegittimo il cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell’ausiliaria ai fini del raggiungimento della “soglia” prescritta dal bando (l’avvalimento plurimo o frazionato non può essere consentito solo con riferimento ai c.d. requisiti di punta che tuttavia nel caso in esame non sono richiesti – cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n.3364).

SOSTITUZIONE AUSILIARIA CARENTE DEL REQUISITO - NON AMMISSIBILE PER CARENZA DOVUTA AD ERRONEA INTERPRETAZIONE DEL DISCIPLINARE (89.3)

Se un concorrente partecipa ad una gara avvalendosi dei requisiti di un altro ed auspicando che detti requisiti, basati sullo svolgimento dei servizi di supporto all’accertamento ed alla riscossione dei tributi locali, possano essere ritenuti dalla stazione appaltante conformi alle previsioni del disciplinare, non opera la sostituibilità prevista dall'art. 89.c del d.lgs. 50/16.

Viceversa se si confida nel possesso di requisiti di cui in seguito l’ausiliaria si dimostra carente, nel qual caso scatterebbe la sostituibilità prevista dall’art. 89, comma 3, oppure dovrebbe porsi una questione pregiudiziale interpretativa sulla compatibilità della norma, secondo la sua interpretazione riduttiva.

Nel caso di specie i servizi di supporto all’accertamento e alla riscossione non erano analoghi a quelli oggetto dell’affidamento, né comunque idonei ad integrare i requisiti richiesti, a prescindere dal soggetto che li possedeva. E tale discrasia non era riconducibile ad una condizione dell’ausiliaria, di cui l’ausiliata in base alle norme suddette non dovrebbe dovuto sopportare le conseguenze, bensì ad una erronea interpretazione del disciplinare, alla luce della normativa vigente, dei cui effetti negativi i concorrente deve farsi carico, non esistendo alcuna norma che in tali casi (come per qualsiasi altro errore, non meramente ostativo, che investa le consapevoli scelte strategiche aziendali nella partecipazione alla gara e nella presentazione delle offerte) consenta di sanare l’errore.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - LEGITTIMO - L'AUSILIARIA DEVE METTERE A DISPOSIZIONE TUTTA LA PROPRIA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE (89)

E' da condividere la tesi secondo cui è legittimo l’avvalimento da parte dell’aggiudicataria per la certificazione di qualità (Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; sez. III, n. 3517 del 2015).

“Giurisprudenza prevalente, dopo alcuni contrari avvisi, ne ammette oramai pacificamente l’ammissibilità (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. 4 novembre 2016, n. 23; V, 27 luglio 2017, n. 3710; 17 maggio 2018, n. 2953; III, 8 ottobre 2018, n. 5765; V, 10 settembre 2018, n. 5287; 20 novembre 2018, n. 6551; 18 marzo 2019, n. 1730), in particolare rilevando, come di recente, che “I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271)” (Cons. Stato, sez. V, n. 7370 del 2021).

Come questo Consiglio di Stato ha sottolineato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5765 del 2018, Sez. V, n. 2953 del 2018) in linea generale l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento U.E. ed esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’U.E., a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile.

Si tratta, secondo la Corte, di un obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009 in causa C-305/08, CoNISMa).

L’enucleazione dell’istituto mira inoltre a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32 (in tal senso la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, SWM Costruzioni).

Trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice U.E.), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso loro conforme (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice eurounitaria); in particolare, in assenza di motivate condizioni eccezionali, l’applicazione dei richiamati principi di parità di trattamento e di non discriminazione osta all’introduzione da parte dei legislatori nazionali di vincoli e limiti alla generale possibilità per gli operatori di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti (in tal senso la sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14, Partner Apelski Dariusz).

In tale contesto è stato chiarito che “nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto” (così Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125, vedi anche Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368; Sez. IV, n. 4958 del 2014; Sez. V, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 2953 del 2018).

In caso di avvalimento, quindi, l’impresa ausiliata può senz’altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità.

Gli argomenti dedotti dall’appellante sono volti a limitare la possibilità di avvalimento nel caso di specie, identificando la certificazione di qualità con i requisiti minimi di partecipazione. Si tratterebbe di soluzione contrastante con i principi appena richiamati di matrice europea, accolti ormai da tempo dal Consiglio di Stato.

I medesimi argomenti non tengono peraltro conto del fatto che la giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 (v. Cons. Stato, Sez. III, n. 1804 del 2021).

12. A diversa conclusione si deve giungere con riguardo al secondo motivo dell’appello, che risulta fondato.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti precisato a più riprese (v. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022) che, qualora oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità, è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271; Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730; sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710), poiché si tratta di avvalimento complessivo o, meglio, avente ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria.

L’avvalimento deve quindi essere effettivo e non fittizio, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. così, Cons. St., Sez. V, n. 3574 del 2014; Sez. III, n. 3517 del 2015).

La certificazione di qualità, in quanto finalizzata ad assicurare l’espletamento del servizio o della fornitura da una impresa secondo il livello qualitativo accertato dall’apposito organismo e sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale —che danno rilievo all’organizzazione complessiva della relativa attività ed all’intero svolgimento delle diverse fasi di lavoro —, non può essere oggetto di avvalimento senza la messa a disposizione di tutto o di quella parte del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità, occorrente per l’effettuazione del servizio o della fornitura. Occorre infatti che il requisito di ammissione dimostrato dall’impresa partecipante mediante l’avvalimento rassicuri la stazione appaltante circa l’affidabilità della futura offerta allo stesso modo in cui ciò avverrebbe se il requisito fosse posseduto in via diretta dalla partecipante alla gara (v. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 3710 del 2017).

In altri termini, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; Cons. Stato., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al prestito dell’attestazione S.O.A., che valgono a maggior ragione per il prestito della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria (Cons. Stato, Sez. V, n. 3710 del 2017).

L’avvalimento riferito alla certificazione di qualità ha dunque carattere complessivo o, meglio, ha ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale (comprensiva, non solo del personale operativo, ma anche di quello preposto al controllo di qualità, degli audit periodici) non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022).

AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON NECESSARIO IL RIFERIMENTO A BENI INDIVIDUATI (89)

Laddove la stazione appaltante intenda garantirsi affinché il contratto venga affidato a un’impresa che presenti sufficiente “spessore” sotto il profilo economico, finanziario o tecnico, richiede allora requisiti di partecipazione rivolti al passato, atti cioè a garantirla sulla solidità sia finanziaria che di capacità tecnica della concorrente. Quando invece intende condizionare l’esecuzione dell’appalto al possesso di determinate risorse, ritenute necessarie per la buona riuscita del medesimo, richiede requisiti di partecipazione rivolti al futuro e cioè destinati ad operare, in caso di aggiudicazione, nel corso dell’attuazione del programma negoziale. In quest’ultimo caso verrà allora richiesto il possesso di livelli sufficienti di professionalità in capo alle maestranze dell’aggiudicataria, congiuntamente o meno alla disponibilità di specifici mezzi e requisiti tecnici. Non è quest’ultimo il caso di specie, poiché il bando espressamente richiedeva una condizione verificatasi in passato, ovvero l’avere venduto un determinato numero di autobus ad alimentazione elettrica. Il bando cioè richiedeva che l’impresa concorrente dimostrasse un certo posizionamento nel mercato con riguardo a tale tipologia di prodotto. Questo requisito, e non il possesso di specifiche professionalità o mezzi tecnici per l’esecuzione dell’appalto, era ritenuto necessario per la buona riuscita della fornitura in gara. Si tratta dunque di un requisito rivolto al passato e prescritto al fine di garantire che il contratto fosse stipulato con un’impresa avente solidità nel mercato. È un requisito assimilabile a quelli di capacità economica e finanziaria dei candidati ad una gara d’appalto, per i quali la giurisprudenza ammette pacificamente il ricorso all’avvalimento in garanzia. In questo caso l’impresa ausiliaria si fa garante, con la sua solidità economica o, come nel caso di specie, tecnica in termini di posizionamento sul mercato, dello spessore richiesto dalla stazione appaltante all’impresa candidata ad eseguire il contratto in gara. Trattandosi di avvalimento in garanzia, al fine della validità del relativo contratto è sufficiente che dallo stesso emerga l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità, senza che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, essendo invece sufficiente che da essa emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale (C.d.S. V, 2 settembre 2019 n. 6066). È stato infatti statuito che “l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione” (C.d.S. IV, 7 ottobre 2021 n. 6711).

AVVALIMENTO RISORSE - L'OGGETTO DEL CONTRATTO DEVE ESSERE DETERMINATO (89)

La normativa nazionale e eurounitaria sull'avvalimento va interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.; quindi, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l'oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (Consiglio di Stato sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690).

E’ il caso di aggiungere che il requisito della determinatezza del contratto di avvalimento esprime un concetto inevitabilmente destinato a confondersi con quello più ampio dell'autonomia contrattuale, posto che solo un’attenta opera di interpretazione del complessivo regolamento negoziale e della comune volontà delle parti può permettere una completa determinazione dell'oggetto del contratto. La questione si intreccia con quella della formazione stessa dell'accordo, perché solo se quest'ultimo ha riguardato tutti gli elementi del contratto, questo potrà dirsi formato e dunque la nullità del contratto per indeterminatezza dell'oggetto, per consolidate acquisizioni dogmatiche è avvinta inestricabilmente alla questione della stessa negazione della conclusione del contratto, stante la sostanziale impossibilità di immaginare un accordo su un oggetto non determinato. La determinatezza, quindi, implica la integrale predisposizione ad opera delle parti dei termini contrattuali, attuata nella piena consapevolezza di assumere un vincolo negoziale. Predisposizione che qui difetta totalmente. Né l’indeterminatezza viene qui colmata da una inesistente determinabilità. Con il requisito della determinatezza l’art. 1346 c.c. si riferisce a un dato di fatto, cioè a un carattere della rappresentazione della realtà esterna offerta dal contratto. Con la determinabilità si consente che, in luogo dell'attuale rappresentazione dell'oggetto, le parti configurino soltanto il modo in cui, in un secondo momento, debba essere effettuata tale rappresentazione. Il connotato caratterizzante la determinabilità è rappresentato dal carattere successivo della determinazione, ossia dall'espressa attribuzione (a un dato esterno al contratto, alle parti stesse, a un terzo) del compito di procedere al completamento del contenuto del contratto. Ma determinabilità dell’oggetto non significa sua successiva integrazione. Quest'ultima mira ad assicurare un'espansione degli effetti del contratto in forza di mezzi di produzione esterni e concorrenti rispetto alla volontà delle parti, mentre la determinazione è opera esclusiva dell'accordo.

La determinazione può anche avvenire per relationem, cioè attraverso il rinvio ad altri atti, delle parti o di terzi, che di per sé non abbiano una funzione determinativa del contratto. Ma la dichiarazione che rinvia non dà luogo ad una relazione in senso formale, perché non intende esplicitare o chiarire singoli aspetti della contrattazione che risultano oscuri in assenza del rinvio, bensì ad una relazione in senso sostanziale, che persegue una finalità determinativa che anche in questo caso difetta totalmente.

GIUDIZIO DI ANOMALIA - ESPRESSIONE DI DISCREZIONITA' TECNICA (89)

Come da costante e condivisa giurisprudenza, il giudizio di anomalia è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta erroneità, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti, e ha carattere globale e sintetico, sicché la sua impugnazione non può essere improntata alla “caccia all’errore” su singole voci di costo ex multis (TAR Torino, 1° luglio 2022, n.611; TAR Brescia, sez. I, 6 giugno 2022, n. 558; TAR Napoli, sez. IV, 26 aprile 2022, n. 2835).

AVVALIMENTO - L'OGGETTO VA PUNTUALMENTE DETERMINATO (89)

Devono considerarsi nulli i contratti di avvalimento della prima e seconda classificata per insufficiente indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione delle ausiliate.

Secondo l’art. 89 comma 1 d. lgs. n. 50/16 “il concorrente allega…alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

La nullità dei predetti contratti di avvalimento non è esclusa dal richiamo, effettuato dal Comune di Formello, alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 23/16.

Con la sentenza in esame, infatti, il Supremo Consesso si è limitato ad affermare che “l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.

Nella fattispecie oggetto di causa, però, le risorse oggetto dell’avvalimento non possono essere individuate né attraverso l’interpretazione complessiva dei contratti né attraverso al ricorso ad elementi esterni facilmente individuabili, come prescritto dai canoni ermeneutici indicati dagli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. menzionati dall’Adunanza Plenaria; va precisato che nella fattispecie oggetto della sentenza n. 23/16 vi era stata l’indicazione “in modo effettivamente analitico e puntuale” delle “componenti dell’organizzazione aziendale…che costituivano oggetto di messa a disposizione”, “che in particolare, per quanto riguarda l’indicazione dello stabilimento di produzione delle strutture in acciaio, veniva fornito in sede contrattuale un esaustivo elenco dei macchinari e delle attrezzature – voluminosi e di fatto inamovibili – a ciò destinati, con indicazione delle relative matricole identificative” e “che il contratto in questione, pur non indicando nominatim lo stabilimento presso cui le lavorazioni sarebbero state effettuate, consentiva tuttavia – e in modo piuttosto agevole – di determinarne l’esatta ubicazione, attraverso l’univoco richiamo ai macchinari ivi stabilmente collocati” (punto 7.1 della motivazione) il che differenzia nettamente la fattispecie decisa dall’Adunanza Plenaria rispetto a quella oggetto del presente giudizio in cui l’individuazione delle risorse non è ricavabile da altre fonti interne o esterne ai contratti di avvalimento.

AVVALIMENTO SOA - AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO (89)

L'aggiudicataria, priva dell'Attestazione SOA richiesta per la partecipazione alla gara (ossia Categoria prevalente 0S22 Class. III-bis), ha fatto ricorso all'istituto dell'avvalimento, ma l'impresa ausiliaria, ha messo a disposizione della concorrente solo "n. 1 geometra e n. 2 operai qualificati". Ciò non risulta sufficiente. Nel caso di specie, non può che sostanziarsi nel prestito di risorse materiali e umane necessarie e sufficienti ad effettuare le lavorazioni oggetto di affidamento, trattandosi in effetti di un avvalimento tecnico-operativo e non certo di garanzia;

OMESSA PRESENTAZIONE IN GARA DOCUMENTAZIONE AVVALIMENTO - INTEGRAZIONE POSTUMA - NON AMMESSA (89)

In base all’articolo 89 del d. lgs. 50/2016 è alla domanda di partecipazione che avrebbe dovuto essere allegato l’originale o la copia autentica del contratto in virtù del quale le imprese ausiliarie si sarebbero obbligate nei suoi confronti a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, oltre che la dichiarazione attestante il possesso, da parte delle medesime ausiliarie, dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento e contenente l’obbligo “verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

Nel caso di specie risulta, invece, ex actis, che tali dichiarazioni non siano state allegate alla domanda di partecipazione, tanto che il ricorrente si appella, a giustificazione di tale carenza documentale, alla mancata previsione di tali obblighi nel disciplinare di gara e alla mancata indicazione della necessità di tale allegazione nella domanda di partecipazione.

E’ evidente, tuttavia, che tali circostanze non possono scusare la tardiva allegazione della documentazione, da ritenersi, pertanto, inidonea a porre rimedio alle carenze originarie della domanda di partecipazione alla gara nella quale la ricorrente aveva, invece, infondatamente autocertificato il possesso dei medesimi requisiti tecnici e professionali.

Ed in effetti, al di là di quanto espressamente previsto negli atti di gara, non può ignorarsi che le citate previsioni di legge sono inequivoche nel richiedere che l’avvalimento – istituto di carattere generale che, dunque, non deve essere necessariamente richiamato nel singolo bando di gara – sia reso formalmente noto già in fase di presentazione della domanda e dell’offerta.

Non può dunque ritenersi sufficiente, come invece pretenderebbe la società ricorrente, che le dichiarazioni ed i contratti di avvalimento siano resi noti dal partecipante alla gara dopo l’aggiudicazione della stessa, in fase di riscontro ai chiarimenti richiesti a seguito delle verifiche compiute dalla stazione appaltante.

Una tale prassi, oltre a prestarsi ad inaccettabili comportamenti opportunistici di modifica postuma delle dichiarazioni di gara, si pone in contrasto, come ben evidenziato dalla controinteressata, con i basilari principi di trasparenza e correttezza, posti a presidio della possibilità per l’Amministrazione aggiudicatrice di valutare compiutamente, nel rispetto della par condicio, l’offerta presentata da ciascuna delle imprese concorrenti.

CESSIONE AZIENDA - UN ALTRO SOGGETTO PUO' SUBENTRARE NELLA POSIZIONE DEL CONCORRENTE

Sono ammissibili le modifiche soggettive intervenute nella fase di gara (trasformazioni, fusioni, scissioni, ecc.) purché l'operatore economico ne dia tempestiva comunicazione alla Stazione appaltante e questi verifichi che il nuovo soggetto, ovvero quello risultante dalla predetta modifica, soddisfi i criteri di selezione fissati dalla lex specialis. Non è consentito al soggetto risultante da una trasformazione eterogenea, da consorzio ordinario a società di capitali, ricorrere all'avvalimento per supplire alla sopravvenuta carenza di un requisito di partecipazione, comprovato, nella fase iniziale della procedura, attraverso i requisiti di una delle consorziate, che abbia poi comunicato il proprio recesso dal Consorzio.

CONTRATTO AVVALIMENTO SOA – RISORSE UMANE - INDICAZIONE FIGURE PROFESSIONALI TROPPO SPECIFICHE - NON LEGITTIMO (89)

La concorrente, non essendo in possesso della certificazione SOA in categoria OS6 e OS/ in cui rientrano le lavorazioni oggetto di appalto ha inteso farsi “ prestare” il suddetto requisito di partecipazione dall’impresa ausiliaria Consorzio stabile …………. , la quale ha messo a disposizione, per tutta la durata dell’appalto :

- “ il know- how tecnologico e commerciale e di tutto lo staff tecnico , come centro di sviluppo , attraverso un costante coordinamento;

- numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavori, assunti con contratto da distacco, quali n. 1 ingegnere, n. 1 architetto, n. 1 geometra ;

- le attrezzature necessarie all’esecuzione dell’opera, attraverso contratto di noleggio;

- i mezzi necessari all’esecuzione dell’opera attraverso contratti di noleggio.

Ebbene, detto contratto di avvalimento, se sfugge alla censura di essere indeterminato quanto all’oggetto, in concreto si rivela inidoneo a comprovare in capo alla ricorrente il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, dando vita, in concreto alla violazione dell’obbligo del concorrente di eseguire prestazioni con le risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria ex art. 89 comma 9 del dlgs n. 50/2016 .

Il giudizio di inidoneità ed inadeguatezza del contratto di avvalimento relativamente al profilo delle risorse umane messo a disposizione dell’ausiliaria reso dal seggio di gara e fatto proprio dalla stazione appaltante quale peraltro espressione di discrezionalità tecnica ( cfr TAR Lombardia Sez IV n. 1288/2020 ) si rivela fondato e congruo , senza che in esso possano ravvisarsi vizi di illogicità o travisamento dei fatti proprio perché è stata correttamente rilevata la insufficienza concreta dei mezzi messi a disposizione in relazione alle opere specialistiche a farsi, non esaurendosi le esigenze organizzative e soprattutto operative all’uopo richieste . in quello che solo in via generale ha offerto la concorrente.

In altri termini, il contratto di avvalimento per cui è causa si atteggia a modello di ausilio di carattere generale valevole per altre categorie di lavorazioni, senza che “l’aiuto” possa rivelarsi in concreto satisfattivo delle esigenze di specializzazione e sicurezza sottese alle lavorazioni coinvolte nella esecuzione dell’opera de qua.

MODIFICA SOGGETTIVA IN GARA - CONSORZIO ORDINARIO - NON POSSIBILE RICORRERE ALL'AVVALIMENTO PER COLMARE REQUISITO MANCANTE (89)

Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla [ OMISSIS ]- Procedura aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione di lavori di efficientamento energetico dei fabbricati mediante i meccanismi fiscali di cui agli artt. 119 e 121 del D.L 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 - Lotti 1, 2, 3 - Importo a base di gara euro: 22.863.059,54 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: [OMISSIS ]

L’operazione di trasformazione eterogenea da Consorzio ordinario a società a responsabilità limitata non garantisce che il soggetto risultante dalla trasformazione soddisfi i requisiti di qualificazione sulla base dei quali l’originario Consorzio aveva partecipato alla gara, non essendo ammissibile il ricorso postumo all’avvalimento;

- Il recesso delle mandanti del raggruppamento temporaneo, parimenti, non garantisce che l’unico soggetto che resta, [ OMISSIS ], possieda, da solo, i requisiti di qualificazione necessari all’esecuzione dei servi tecnici.

FATTURATO SPECIFICO - AVVALIMENTO DI GARANZIA (89)

Il fatto che il requisito di fatturato specifico in servizi analoghi possa essere dimostrato, alternativamente, mediante la produzione dei certificati di regolare esecuzione o delle fatture emesse, conferma che si è al cospetto di un requisito di fatturato, posto, inoltre, che esso può essere provato anche mediante le fatture emesse.

Se di un requisito di fatturato si tratta, quindi, l’avvalimento del requisito stesso non può che essere di garanzia.

La giurisprudenza al riguardo è concorde nell’affermare, in linea peraltro con la notazione poc’anzi svolta in punto di dimostrazione del requisito de quo mediante la produzione delle fatture (il che comprova trattarsi di elementi di natura economico – finanziaria), che il requisito relativo al fatturato specifico è oggetto, ove il concorrente ne sia in parte privo e intenda traguardarlo ricorrendo al prestito del requisito da parte di altre imprese ausiliarie, di un avvalimento di garanzia.

Si è infatti affermato anche di recente che “il c.d. fatturato specifico va qualificato infatti come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica, atteso che l'art. 83 comma 4 lett. a) del d. lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto” e, correlativamente, l'allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto (Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396)” (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Sez. I, 19 luglio 2021, n. 722).

Fine dell’avvalimento di garanzia è infatti assicurare la stazione appaltante che la capacità economica dell’impresa avvalsa è impinguata da quella dell’impresa avvalente, che “presta” la sua solidità finanziaria a beneficio della corretta esecuzione dell’opera e a garanzia della stessa, costituendosi garante della corretta realizzazione dell’opera o dello svolgimento del servizio nei confronti dall’amministrazione.

Rammenta al riguardo il Collegio che la tematica dell’avvalimento c.d. finanziario o di garanzia è stata funditus sviscerata dal giudice amministrativo che è pervenuto agli ormai consolidati approdi della giurisprudenza d’appello, secondo cui nell’avvalimento c.d. di garanzia, quali quello all’esame, è oggetto di avvalimento non la messa a disposizione di strutture e mezzi materiali bensì l’impegno dell’impresa avvalente o ausiliaria a garantire l’ausiliata sul piano finanziario, mettendole a disposizione le proprie complessive risorse economiche, in guisa da munirla di un requisito di capacità economica specifica da essa non posseduto, senza che occorra che la dichiarazione negoziale di avvalimento sia riferita a specifici beni materiali o ad indici di consistenza patrimoniale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Consiglio di Stato, Sez. III, 4 novembre 2015 n. 5038 ; ID, 2.10.2015, n. 4671;T.A.R. Puglia - Bari, sez. I, n. 13/2015).

Più in particolare, il Consiglio di Stato con la citata decisione del 2016 ha puntualizzato che “Nelle gare pubbliche, allorquando un'impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento, dei requisiti finanziari di un'altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando; in sostanza, ciò che l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo”.

Da siffatte caratteristiche e finalità dell’impegno di garanzia sotteso alla dichiarazione di avvalimento dei requisiti di capacità economico – finanziaria il Giudice d’appello ha tratto il corollario secondo cui “ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l'impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità”. (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2016 n. 1032).

Soggiunge al riguardo il Collegio che la rassegnata esegesi appare inoltre coerente con la funzione stessa dei requisiti di fatturato specifico, che in quanto tali prescindono dalla disponibilità di attrezzature e beni strumentali, concorrenti, invece, a formare i requisiti di capacità tecnica e di qualità aziendale.

Il che è consonante con la stessa natura neutra del bene danaro, il quale, purché sia di provenienza lecita, rappresenta di per sé un valore e rispetto al quale è per l’ordinamento indifferente l’attività nell’esercizio della quale è stato conseguito.

Il fatturato, tanto più se specifico come nel caso all’esame, è cioè in grado di garantire la stazione appaltante ex se, costituendo un fattore di garanzia per la corretta esecuzione delle obbligazioni dedotte ex contracto, che l’ausiliaria si impegna a garantire in luogo dell’ausiliata partecipante alla gara per l’ipotesi di inadeguatezza di quest’ultima.

In siffatta tipologia di avvalimento l’oggetto della prestazione di avvalimento è dunque rappresentato unicamente dal fatturato specifico per servizi analoghi a quelli declinati in capitolato, esulando da tale impegno di garanzia la materiale esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, la quale invece avrebbe richiesto, in ossequio al principio della necessaria determinatezza e specificità del contratto di avvalimento, anche l’ effettiva messa a disposizione delle risorse materiali ed organizzative all’uopo necessarie.

PRECEDENTE AFFIDATARIO - ASSUME RUOLO AUSILIARIA NUOVA PROCEDURA - AMMESSO (89)

Ai sensi delle Linee Guida n.4, non sussiste alcuna ragione di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell'invito, e per ipotesi dell'aggiudicazione, non coincide con l'ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

L'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Pertanto, Il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale, tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

AVVALIMENTO - CLAUSOLA DI DIVIETO GENERALIZZATO - ILLEGITTIMO (89)

Procedura aperta per l'individuazione del socio privato e partner industriale della S. spa al quale verrà affidata la gestione del servizio di raccolta, trasporto, conferimento e differenziata dei rifiuti urbani ed assimilati, servizi di spazzamento stradale e altri servizi accessori- CIG 9416411C2B

L'art. 89 del d.lgs. 50/2016 garantisce, attraverso l'avvalimento, la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, in conformità all'orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatasi in seguito alla decisione dell'Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, secondo cui l'avvalimento è stato introdotto nell'ordinamento nazionale "in attuazione di puntuali prescrizioni dell'ordinamento UE', al fine di consentire "l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile", secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'UE (da ultimo: Corte di Giustizia, sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14 Partner Apelski

Dariusz), anche con riferimento all'impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi (cfr. Corte Giust. UE, Sez. VI, 2 giugno

2016, C-27/15, punto 33).

Ed infatti, l'art. 89, C. 1, d. lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d. lgs. n. 56 del 2017, prevede che l'operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, di cui all'art. 83, comma 1, lett. b) e c), del d. lgs. n. 50 del 2016, necessari per partecipare ad una procedura di gara fatta eccezione per i requisiti di cui all'art. 80 avvalendosi delle capacità di altri soggetti, prescindendo dalla natura giuridica dei propri legami con questi ultimi (Cons. St., 4440/2018).

A fronte di questo principio di carattere generale (che già di per sé rende evidente l'illegittimità del divieto generalizzato al ricorso all'avvalimento previsto nel disciplinare di gara in esame), è lo stesso articolo 89 del codice degli appalti a prevede specifiche ipotesi in presenza delle quali la stazione appaltante è legittimata a limitare il ricorso all'avvalimento.

A tal proposito, vengono in rilievo i commi 4, 10 e 11 dell'art. 89 del d.lgs. 50/2016, che meritano di essere rapidamente esaminati.

L'art. 89, C. 4 del codice degli appalti prevede la possibilità per la stazione appaltante di prevedere che taluni compiti essenziali sia svolti dall'offerente o, in caso di offerta presentata da un RTI, da un partecipante al raggruppamento.

Il divieto generalizzato posto da codesta stazione appaltante si pone evidentemente in contrasto con l'articolo in questione che legittima puntuali limitazioni al ricorso all'avvalimento qualora vengano individuati preventivamente nella documentazione di gara taluni compiti essenziali che non possono essere demandati a soggetti differenti dall'offerente. Il comma 10 del predetto articolo prevede, invece, che non possa farsi ricorso all'avvalimento per sopperire alla mancata iscrizione all'ANGA, mentre il comma 11 esclude l'avvalimento per quegli appalti che prevedano opere per le quali siano richiesti lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica.

Se il primo aspetto (iscrizione all'ANGA) non viene in discussione, nel disciplinare la stazione appaltante pretenderebbe di volere escludere l'avvalimento in ragione di una interpretazione analogica del predetto comma 11.

Senza considerare che l'art. 89, CO. 11 del d.lgs. 50/2016 è stato oggetto sia di un procedimento di infrazione da parte della Commissione europea (n. 2018/2273), in quanto ritenuto sproporzionato nella misura in cui esclude l'avvalimento in relazione a tutto l'appalto e non alle sole attività di contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, sia di un atto di segnalazione (il n. 3 del 28.7.2021) da parte di ANAC al Governo e al Parlamento, deve osservarsi come, essendo l'art. 89, C. 11 del codice degli appalti norma di carattere eccezionale, non sia possibile procedere, ai sensi dell'art. 14 della preleggi del codice civile, ad una sua applicazione in via analogica.

Pertanto, il divieto generalizzato di ricorrere all'avvalimento per la comprova di tutti i requisiti di partecipazione, deve ritenersi illegittimo e chiaramente limitativo della concorrenza, nella misura in cui preclude al concorrente privo dei requisiti di avvalersi, in tutto o in parte, dei requisiti di altro operatore economico, essendo tale facoltà esplicitamente rimessa alla valutazione del medesimo concorrente.

Tale limitazione nel caso di specie fondata su una illegittima estensione analogica di una norma (l'art. 89 CO. 11 del codice), di per sé già di dubbia legittimità inoltre, pone in essere una evidente discriminazione a danno delle piccole e medie imprese che non possono ricorrere al legittimo strumento dell'avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti ed utilmente partecipare alla gara in oggetto.

1.2) Ferma la considerazione appena svolta, che già di per sé ha natura assorbente rispetto a qualsiasi ulteriore deduzione, devono compiersi, in un'ottica prettamente collaborativa, talune considerazioni in merito alla potenziale avvalibilità dei requisiti di qualificazione e delle certificazioni di qualità.

Le considerazioni che seguono non includono anche alla luce del richiamato art. 98, CO. 10 del d.lgs. 50/2016 il requisito relativo al possesso della certificazione ANGA, di cui al par. 6.1, lett. b) del disciplinare.

A tal proposito, diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, tanto i requisiti di qualificazione, quanto le certificazioni di qualità possono costituire oggetto di un contratto di avvalimento.

Al riguardo, valga precisare che, in linea con la giurisprudenza amministrativa prevalente formatasi sotto la vigenza del decreto legislativo 163/2006 (si veda in questo senso, tra le altre, Cons. St., sez. V, 30 novembre 2015, n. 5396; Cons. St., sez. V, 26 maggio 2017, n. 2627), anche nell'attuale quadro normativo, l'avvalimento delle certificazioni di qualità e delle attestazioni SOA è pacificamente ammesso nella misura in cui la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell'attestazione concerne il sistema gestionale dell'azienda e l'efficacia del suo processo operativo.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CHIARA DEFINIZIONE DEL REQUISITO OGGETTO DI AVVALIMENTO - ERRORE MATERIALE NON AMMESSO (89)

E' precluso alla stazione appaltante l'esercizio di una attività interpretativa volta alla ricostruzione della presunta effettiva volontà delle parti circa il requisito oggetto di avvalimento quando questo è chiaramente indicato nel contratto, anche in presenza di altri atti con esso potenzialmente contrastanti (dichiarazioni ausiliaria e ausiliata), trattandosi di atti diversi per natura, per contenuto e per finalità, che non possono supplire le eventuali carenze del contratto.

ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI – NECESSARIA DIRETTA ESECUZIONE IMPRESA AUSILIARIA (89.1)

Questo Consiglio di Stato, in più occasioni, ha chiarito che: “l’art. 89, comma 1, del Codice di contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che ‘Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi di cui tali capacità sono richieste”(Cons. Stato, n. 1704 del 9 marzo 2020).

In deroga al paradigma classico dell’avvalimento, per cui l’ausiliaria ‘presta’ al concorrente quanto necessario affinchè esso sia autonomamente in grado di eseguire la prestazione che gli è stata aggiudicata, in questa specifica ipotesi non solo l’ausiliaria mette a disposizione le proprie risorse, ma si ‘impegna’ all’esecuzione in proprio delle attività per cui tali specifici requisiti sono dati in avvalimento.

Con specifico riferimento alle ‘esperienze professionali pertinenti’ si richiama un recente chiarimento offerto da questa Sezione con sentenza n. 6347 del 2021, secondo cui: “in via di interpretazione letterale, deve quindi ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett.f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle ‘esperienze professionali pertinenti’ si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperenziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri”.

Nella fattispecie, appare all’evidenza che ‘le esperienze professionali pertinenti’ richieste dal contratto di appalto e fornite dalle imprese ausiliarie, costituiscono capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento, pertanto devono essere eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria. Ciò in quanto, secondo l’interpretazione offerta dalla giurisprudenza, le ‘esperienze professionali pertinenti’ vanno intese quelle esperienze maturate non solo in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, in qualche modo equiparabili, dunque, a quelle per le quali sono richiesti ‘titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lett. f” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1704), ma anche, in presenza di un esplicita indicazione contenuta nel disciplinare, tutte quelle esperienze che non sono agevolmente trasferibili.

La capacità professionale dell’impresa ausiliaria e, quindi le ‘esperienze professionali pertinenti’, non può che essere desunta dai servizi analoghi a quello oggetto di gara precedentemente espletati, da cui si evince una particolare competenza professionale ‘personale’, maturata nel corso del tempo, che non potendo essere trasferita, richiede la necessaria esecuzione diretta.

ISCRIZIONE ALL’ANGA –DIVIETO RICORSO ISTITUTO AVVALIMENTO (89)

Il Collegio osserva, in primo luogo, che l’iscrizione all’ANGA costituisce un requisito tecnico professionale, di natura soggettiva e personale, che, in quanto tale, deve essere strettamente riferito al soggetto che in concreto svolge il servizio.

In maniera conforme la giurisprudenza è costante nell’affermare che il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali è un requisito di natura soggettiva che determina l’abilitazione (appunto) soggettiva all’esercizio della professione e si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2022, n. 973; id., sez. IV, 14 dicembre 2021, n. 8330; id., sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308; id., sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6355; id., sez. V, 3 giugno 2019, n. 3727). L’iscrizione all’Albo costituisce infatti titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che il relativo possesso determina l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione. Invero, detta iscrizione, prevista dall’art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 per tutti gli enti e le imprese attivi nel settore, “è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi” (comma 5).

Del resto, la diversa interpretazione proposta dall’appellante, volta a ritenere sufficiente l’iscrizione all’Albo da parte della sola società cooperativa in quanto soggetto formalmente partecipante alla gara, condurrebbe ad una sostanziale vanificazione delle ragioni sottese alla necessità del possesso del requisito di idoneità professionale, la cui ratio è appunto ravvisabile nella garanzia di idoneità dell’operatore concretamente deputato a svolgere il servizio, assicurata proprio dall’iscrizione all’Albo.

In questo senso, non può pertanto essere sostenuto che la diversità strutturale della società cooperativa rispetto al consorzio possa giustificare l’applicazione di una disciplina differente, considerato che, ai fini del possesso del requisito, assume rilevanza esclusivamente l’operatore indicato come esecutore della prestazione. D’altro canto, l’esigenza di verificare l’iscrizione all’ANGA da parte del socio cooperatore designato quale esecutore del servizio oggetto di appalto non contrasta – recandovi pregiudizio – con il perseguimento dello scopo mutualistico da parte della società cooperativa.

7.6. Peraltro, l’affermazione della natura soggettiva e personale del requisito, come correttamente affermato dal primo giudice:

a) non contrasta con il c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che l’amministrazione aggiudicatrice nell’esercizio della propria discrezionalità in ordine alla fissazione dei requisiti per partecipare alla gara può certamente prevedere requisiti conseguenti ad una meccanica applicazione di quelli ricavabili dalle categorie di iscrizione all’albo, essendo addirittura libera di individuarne diversi col solo limite dell’adeguatezza rispetto agli scopi perseguiti (Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2021, n. 8330);

b) risulta coerente con l’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, secondo cui “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti”, e con l’art. 89, commi 1 e 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che, in particolare, esclude l’avvalimento con riferimento al requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali), essendo questi univocamente diretti a riconoscere che quando siano richiesti requisiti professionali è necessario che sia il soggetto effettivamente in possesso di tale abilitazione ad eseguire direttamente la prestazione;

c) si pone in linea con quanto affermato dall’ANAC in ordine ad una previsione della legge di gara secondo cui anche l’operatore economico ausiliario debba essere in possesso del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, sancendone la conformità “alla normativa di settore, nella misura in cui si tratta di requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto” (ANAC, delibera n. 575 del 13 giugno 2018; conf., da ultimo, ANAC massima n. 71 del 13 aprile 2021; ANAC massima n. 212 del 1 dicembre 2021, sul possesso del requisito da parte di tutti gli operatori economici partecipanti in raggruppamento; ANAC delibera n. 787 del 7 ottobre 2020).

SUDDIVISIONE IN LOTTI - AMMESSA PARTECIPAZIONE DITTA COME IMPRESA SINGOLA E COME AUSILIARIA IN ALTRO LOTTO (89)

In via preliminare, va anzitutto chiarito che costituisce principio ormai consolidato in giurisprudenza, quello per cui, di norma, la gara articolata in più lotti, “non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”. Ciascun lotto, infatti, “assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che “il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” (Cons. Stato Sez. III, Sent., 06 giugno 2022, n. 4576; idem, Sent., 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749).

La regola ora enunciata non subisce deroghe nel caso di specie ove, a tacer d’altro: i) è la stessa lex specialis, a definire i lotti come “autonomamente funzionali” (così specularmente l’art. 2 del disciplinare di gara e l’art. 3 del capitolato d’appalto, in atti); ii) alla suddivisione in lotti corrisponde la stipula di altrettanti Accordi Quadro ex art. 54 d.lgs. 50/2016 e, a valle, di ulteriori contratti applicativi relativi ai singoli comparti; iii) ciascun lotto è dotato di un proprio codice e può essere assegnato a soggetto diverso (l’assegnazione di più lotti al medesimo soggetto è infatti contemplata, come ipotesi eccezionale, cfr., art. 2 del disciplinare di gara e art.3 del capitolato d’appalto); iv) la prestazione, per quanto, a monte, unica ed identica (“organizzazione, coordinamento e svolgimento del servizio sulla base di un progetto educativo elaborato dall’impresa, che preveda attività educative, ludiche e di socializzazione, la cura e l’igiene personale del bambino, il servizio di igiene, riordino e pulizia dei locali nonché tutte le operazioni di igienizzazione e sanificazione relative alla particolarità dell’utenza ed ancor di più necessarie nell’ottica di una corretta prevenzione sanitaria”), finisce, in realtà, per declinarsi e svolgersi adattandosi alle caratteristiche ed alla composizione di ciascun lotto, in sé per sé considerato; v) per ciascun lotto, inoltre, sono individuati, in ragione delle strutture scolastiche coinvolte, le seguenti distinte e diverse voci: moduli di base, moduli aggiuntivi, valore dell’Accordo Quadro; vi) le domande di partecipazione, pur presentabili per più lotti da parte dello stesso soggetto, devono contenere, per ciascun lotto alla cui assegnazione si aspira, specifica offerta tecnica ed economica (vd. art. 14.2 del disciplinare di gara).

Ora, ad avviso del Collegio tali indici – considerati partitamente e nel loro complesso ed in assenza di solidi riscontri univoci di segno contrario (non rinvenibili in atti, né forniti dall’Amministrazione comunale) – non possono che essere considerati come sintomatici di una pluralità di gare, seppur avvinte dal medesimo contesto procedurale (Cons. Stato Sez. V, 12/01/2017, n. 52; Consiglio di Stato, sez. III – 13/04/2021- n. 3023).

Se, pertanto, la gara non può considerarsi unitaria, ma plurima, nei termini appena spiegati, è del tutto irrilevante, ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara per il lotto 1, la partecipazione della sua ausiliaria, in via autonoma e con l’utilizzo dei medesimi requisiti oggetto dell’avvalimento, per il lotto n.5, per come ritenuto dall’Amministrazione resistente. Una diversa impostazione – oltre a porre nel nulla la possibilità – prevista dalla legge e, per quanto qui rileva, dalla lex specialis – per tutti i concorrenti di ricorrere all’avvalimento, è contraria ai principi di concorrenza e di favor partecipationis, per come notoriamente declinati nella materia degli appalti. Si aggiunga che la natura plurima della gara esclude l’operatività, nel caso di specie, del divieto imposto dall’art. 87 comma 9 D.lgs. 50/2016, per come implicitamente ma evidentemente applicato dall’Amministrazione resistente con il provvedimento impugnato.

Sotto questo profilo, pertanto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, l’esclusione va annullata.

CATEGORIE SUPERSPECIALISTICHE (SIOS) - CONDIZIONI E PRESUPPOSTI

Va rilevato che affinché una categoria sia identificata come SIOS ai sensi del D.M. 248/2016 è necessario che ricorrano due condizioni:

– che sia prevista nell’elenco di cui all’art. 2 del DM 248/2016;

– che il suo valore superi il 10% dell’importo totale dei lavori.

Nella gara in oggetto, la categoria OS32 non può considerarsi categoria SIOS in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del d.m. n. 248/2016, non supera il 10% dell’importo totale dei lavori, limite minimo; sul punto va anche richiamato l’art. 89, comma 11, del d.l.gs. n. 50/2016: secondo il quale “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori”.

A sostegno della interpretazione proposta va richiamato l’orientamento giurisprudenziale che si è formato a partire dal parere del Consiglio di Stato n. 3014/2013 secondo cui “…il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica delle categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale. Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari” (cfr. Cons. Stato, parere n. 3014 del 26 giugno 2013).

La giurisprudenza amministrativa ha, poi, di recente chiarito che la categoria OS32, benché inclusa dal d.m. n. 248 del 2016 tra le c.d. “superspecialistiche”, nei confronti delle quali l’avvalimento non è consentito, nondimeno non rientra tra quelle “a qualificazione obbligatoria” e cioè quelle lavorazioni che «non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni», ai sensi dell’articolo 12, co. 2, lett. b) del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (che ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria) tra le quali, però, non figura più la categoria OS32.

Ne segue che, seppur di natura super – specialistica (comunque al limite come classificazione, per l’appalto in questione, in ragione della tipologia delle attività offerte), i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono da considerarsi a qualificazione obbligatoria, per cui l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può nondimeno eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8096).

Alla luce del richiamato quadro normativo e giurisprudenziale, così confermandosi quanto già anticipato in sede cautelare, il Collegio non condivide la prospettazione di parte ricorrente, per come esplicitata nei due motivi di ricorsi che nella sostanza si sovrappongono. Infatti, non si condivide la prospettata lettura del d.m. 248/2016 secondo cui la categoria OS32, poiché ricompresa tra quelle specialistiche, per ciò solo sarebbe da considerare una categoria a qualificazione obbligatoria. Al contrario il Collegio ritiene, condividendo le argomentazioni della parte resistente, che l’operatore economico non potrà eseguire in proprio esclusivamente le lavorazioni individuate dalla legge come “a qualificazione obbligatoria” tra le quali, ai sensi del d.l. 47/2014, non rientra la OS32. Ne può attribuirsi al d.m. 248/2016 portata integrativa del d.l. 47/2014 in quanto tale decreto ministeriale è stato emanato in attuazione dell’art. 89 co. 11 del Codice, relativo ai limiti all’avvalimento e al subappalto operanti solo ed esclusivamente per le opere super-specialistiche di importo superiore al 10% dell’importo complessivo. Su quest’ultimo punto, infatti, l’art. 89 co. 11 del Codice, nel secondo periodo, dispone che “È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo del totale dei lavori”.

ISCRIZIONE ALLA CAMERA DI COMMERCIO - OGGETTO DELL'APPALTO - NECESSARIA COERENZA (83)

La dimostrazione dell'iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività oggetto dell'affidamento vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti.

Ferma restando la diversità, per natura, contenuto e finalità della dichiarazione unilaterale d'impegno dell'impresa ausiliaria e del contratto di avvalimento, è legittima l'ammissione in gara di un operatore che, in caso di avvalimento di un'attestazione SOA, ha prodotto sia la dichiarazione di impegno che il contratto di avvalimento, ma che ha specificato in modo più analitico, all'interno del contratto, le risorse che hanno consentito all'impresa ausiliaria di ottenere la qualificazione e che sono messe a disposizione dell'ausiliata.

ISCRIZIONE ALBO IMPRESE BOSCHIVE - AVVALIMENTO - DIVIETO (89)

L'iscrizione all'Albo delle imprese boschive costituisce un requisito di idoneità professionale e, pertanto, non può costituire oggetto di avvalimento. Nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, la revoca dell'aggiudicazione disposta dalla Stazione appaltante in ragione dell'impossibilità di soddisfare il requisito di partecipazione relativo all'iscrizione all'Albo delle imprese boschive mediante il ricorso all'avvalimento è conforme alla normativa di settore a ai principi espressi dall'Autorità e dalla giurisprudenza.

SUBAPPALTO NECESSARIO - AMMESSO AVVALIMENTO SOA (89)

La vigente normativa in materia di lavori pubblici non osta alla possibilità di supplire alla carenza dell'attestazione SOA nella categoria prevalente tramite avvalimento anche in caso di ricorso al subappalto necessario di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS) a qualificazione obbligatoria.

REQUISITI PROFESSIONALI PER SERVIZIO MANUTENZIONE DEL VERDE - DIVIETO AVVALIMENTO - LEGITTIMO (89)

Tutto ciò premesso si affronta innanzitutto l’appello incidentale e la connessa questione di legittimità eurounitaria. Si lamenta in particolare che la stazione appaltante avrebbe espressamente vietato il ricorso all’avvalimento per il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 12 della legge n. 154 del 2012 (“manutentore del verde”). Ciò in ritenuta violazione delle disposizioni interne ed eurounitarie le quali contemplerebbero un certo favor per l’utilizzo di simili strumenti aggregativi, diretti al contrario a facilitare il più possibile la partecipazione alle pubbliche gare.

Osserva al riguardo il collegio come la giurisprudenza abbia costantemente inibito il ricorso a tale istituto onde sopperire alla assenza di un requisito di questo tipo. Questi i passaggi più salienti della giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi del tema:

– “Il requisito di idoneità professionale è collegato al dato esperienziale ed aziendale dell’idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidarsi, per cui deve, tra l’altro, essere posseduto personalmente dall’operatore e non può essere oggetto di avvalimento (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito “trasferibile” da un operatore economico all’altro” (Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2021, n. 5851);

– L’iscrizione al registro delle imprese è requisito che non può essere prestato mediante il ricorso all’avvalimento. Infatti la norma che lo impone è diretta ad assicurare l’astratta idoneità professionale dell’operatore economico a svolgere l’attività imprenditoriale in un determinato settore, sul presupposto che si tratti di impresa che abitualmente esercita in concreto quella certa attività in quel determinato settore commerciale o economico (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037);

– Ciò in quanto la “norma dell’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici … limita il campo di applicazione dell’avvalimento ai soli requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lettere b) e c), del medesimo Codice, escludendo la possibilità di avvalersi della capacità di altri operatori economici per integrare i requisiti di idoneità professionale” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037);

– Pertanto: “Il requisito di idoneità professionale, per sua funzione, qualifica il soggetto economico nella sua unitarietà, non è scindibile nelle sue diverse componenti o nei suoi diversi profili” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037);

– Ed ancora: “il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667);

– Più in particolare: “l’iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente l’idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667; Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3698);

– Quelli di idoneità professionale costituiscono dunque “requisiti strettamente personali … in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione”. Essi risultano “relativi alla mera e soggettiva idoneità (professionale) del concorrente (quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore) a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica Amministrazione” (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595).

Da quanto sopra riportato emerge dunque la sicura legittimità della previsione del disciplinare di gara nella parte in cui si vietava il ricorso all’avvalimento per ciò che riguarda il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 12 della legge n. 154 del 2012 (“manutentore del verde”).

AVVALIMENTO ESPERIENZIALE – MERA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE – INSUFFICIENZA (89.1)

Con la sintetica formula linguistica di “avvalimento esperienziale” si fa riferimento alla forma di avvalimento (necessariamente) operativo che – giusta la previsione dell’art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, in coerenza con l’art. 63, § 1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa “delle capacità di altri soggetti” postula, in termini condizionanti, che “questi ultimi esegu[a]no direttamente” (e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative “risorse necessarie”, di cui il concorrente ausiliato fosse carente ) “i lavori o i servizi per cui tali capacità s[ia]no richieste”.

La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.

D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (“se […] eseguono direttamente”) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettici e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicché – ad integrazione del generico canone dell’obbligo “a mettere a disposizione” le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad “eseguire direttamente”, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante.

Nel caso di specie, importa osservare: a) che – all’evidenza – è irrilevante il mero (ed in sé anodino) richiamo all’art. 89 cit. (che comprende anche modalità di avvalimento ordinario, ancorché operativo), non meno che (genericamente) alla lex specialis: dovendo, nel senso chiarito, l’impegno alla esecuzione diretta essere specifico, concreto ed espresso; b) che non è dirimente - a fronte del mero impegno a mettere a disposizione le proprie risorse (che, di nuovo, connota genericamente l’avvalimento in quanto tale) – il concorrente ed incidentale riferimento prospettico alla “esecuzione delle relative prestazioni di appalto”: e ciò in quanto la proposizione finale, di suo, incorpora e veicola una (generica ed omnicomprensiva) destinazione impressa alla dichiarata “messa a disposizione” delle risorse, ma non la qualifica nei sensi della “personale” esecuzione.

Correttamente, in definitiva, il primo giudice ha ritenuto inidoneo il contratto, sancendo l’estromissione dell’appellante dalla procedura, per difetto dei requisiti.

RICHIESTA IN GARA CERTIFICATI ATTESTANTI LA COMPROVA DEI REQUISITI - ADEGUATAMENTE MOTIVATA (86)

A ben vedere, l’art. 86 del D.Lgs. 50/2016, al comma 5, prevede che «Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all’allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi».

Ebbene, il predetto allegato XVII, parte II, alla lett. a,

-al punto i) consente di provare la capacità tecnica mediante «un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti; se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa ai lavori analoghi realizzati più di cinque anni prima»;

– al punto ii), consente di provare le capacità tecniche per il tramite di «un elenco delle principali forniture e dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati».

La Stazione appaltante ha stabilito, quale regola generale, che la prova della capacità tecnica può essere data con le modalità previste dal citato allegato XVII (elenco dei principali servizi resi negli ultimi tre anni presso soggetti pubblici o privati), salvo richiedere, per i servizi resi in favore di enti pubblici e quelli privati inseriti nell’elenco ISTAT, la dimostrazione mediante originale firmato digitalmente dal sottoscrittore o copia autentica informatica dei certificati rilasciati dal committente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione.

Parte ricorrente si duole dell’illegittimità di tale previsione.

A tal fine evidenzia di aver prodotto, in conformità alle previsioni di legge (id est: lett a, punto ii, allegato XVII sopra citato) l’elenco dei servizi resi e in favore delle pubbliche amministrazioni nel triennio precedente, elencati nel DGUE trasmesso in sede di gara e i relativi pagamenti ricevuti.

Dal quadro normativo sopra richiamato, il Collegio ritiene che la stazione appaltante non abbia debitamente motivato la scelta di richiedere, oltre l’elenco dei servizi resi, anche gli originali firmati digitalmente dal sottoscrittore o copia conforme firmata digitalmente dal concorrente, dei certificati rilasciati dall’amministrazione contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione.

Tale previsione, infatti, risulta previsto, al punto i) della lettera a) sopra indicata, essenzialmente per gli appalti di lavori e non anche per gli appalti di servizi, quale quello qui in discussione, per i quali il successivo punti ii) della medesima lettera a) si limita a prevedere, come sostenuto dalla parte ricorrente, solo l’elenco delle principali forniture o dei servizi effettuati negli ultimi tre anni con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici e privati.

Erroneamente quindi (senza per altro motivare in ordine alla necessità di richiedere documenti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa primaria) il disciplinare di gara, nel caso in esame, al punto 5.4 qui contestato, ha richiesto di comprovare il possesso del requisito tecnico mediante la produzione di certificati rilasciati dalle amministrazioni committenti per i servizi resi nel triennio precedente laddove, come sopra evidenziato, la norma primaria ritiene sufficiente (per i servizi e le forniture) la produzione da parte dell’operatore economico partecipante di un elenco dettagliato con le indicazioni sopra riportare.

In accoglimento della censura, quindi, deve ritenersi illegittima la previsione del disciplinare oggetto di impugnazione e, per l’effetto, illegittimi i verbali di gara che hanno disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura selettiva per il servizio di formazione in favore dei dipendenti della regione.

AVVALIMENTO – ESECUZIONE SERVIZI ANALOGHI –ESECUZIONE DIRETTA AUSILIARIA – INTERPRETAZIONE LIMITATIVA (83)

È assorbente rilevare come il requisito qui in contestazione, oggetto di avvalimento da parte del costituendo R.T.I. controinteressato, non possa essere qualificato come “esperienza professionale pertinente”, secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza amministrativa.

È stato infatti condivisibilmente chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704).

Alla luce di ciò, in relazione al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la sopra richiamata giurisprudenza ha concluso che, nella specie, “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Altre pronunce hanno precisato come possa trovare applicazione la previsione dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2016 solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o “professionali”, e non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; cfr. anche Id., IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Il che è coerente con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di Giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso al normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante.

Da ciò consegue che la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio – indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f) -, che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

In tale contesto, va chiaramente escluso che il requisito per cui vi è causa – ossia l’aver svolto negli ultimi tre anni servizi di sanificazione analoghi a quelli richiesti dal capitolato speciale d’appalto per un determinato importo – valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente”, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria; ed invero, le prestazioni relative all’appalto di che trattasi non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun “titolo di studio” e/o di alcuna “esperienza professionale pertinente”, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento che viene qui in rilievo.

AVVALIMENTO PER CONSEGUIMENTO OFFERTA TECNICA - NON AMMESSO (89)

La questione dell’impiegabilità dell’istituto dell’avvalimento ai fini del conseguimento di un maggior punteggio dell’offerta tecnica è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la quale, con varie pronunce citate dalle parti, non è giunta a soluzioni univoche. Sul punto, il Collegio intende dare continuità alle conclusioni cui recentemente è giunto il giudice d’appello – sentenza Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526 – il quale, con una soluzione «mediana» tra una totale «apertura» e una totale «chiusura», ha sottolineato che «La funzione dell’avvalimento […] si specifica in relazione alla sua attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara […]. Sta in ciò (al di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire una migliore valutazione dell’offerta; è dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria». In tal senso «appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.

Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta».

AVVALIMENTO PREMIALE - NON AMMESSO

La scelta di introdurre criteri di aggiudicazione collegati al possesso di una o più certificazioni di qualità non appare manifestamente illogica o irragionevole alla luce dell'art. 95, CO. 6 del Codice, nella misura in cui il possesso di standard di qualità non sia richiesto anche quale requisito di partecipazione alla gara.

Il criterio relativo ai risultati ottenuti in termini di percentuali di raccolta differenziata, significativo di un certo know how aziendale, può essere ritenuto indicativo della qualità della prestazione, qualora non previsto quale requisito di partecipazione. Le Linee guida Anac n. 2 suggeriscono di assegnare ai criteri soggettivi un punteggio, in ipotesi, non superiore a 10 punti. Tale scelta rientra nell'ambito dell'esercizio della discrezionalità tecnica della S.A., che è chiamata a valutare l'incidenza dei criteri soggettivi prescelti sulla scelta del contraente.

Il concorrente non può avvantaggiarsi, tramite avvalimento, delle esperienze pregresse dell'ausiliaria al solo fine di ottenere un punteggio premiale qualora egli possegga già, in proprio, i requisiti per la partecipazione alla gara.

DICHIARAZIONE IMPEGNO IMPRESA AUSILIARIA - INTEGRATA NEL CONTRATTO AVVALIMENTO - AMMESSO (89.1)

Oggetto della doglianza è la mancata presentazione, da parte della controinteressata, della dichiarazione d’impegno dovuta dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

La disposizione prevede al riguardo che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento (cfr. lo stesso art. 89, comma 1, il quale prevede, al fianco della dichiarazione d’impegno, che «Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto»).

In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (“una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018, cit.; cfr. un passaggio in tal senso anche in Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23; Id., V, 21 maggio 2020, n. 3209; cfr. anche Id., V, 4 giugno 2020, n. 3506).

Occorre tuttavia considerare che, nella specie, il contratto di avvalimento conteneva una specifica dichiarazione nei seguenti termini, sottoscritta (anche) dall’ausiliaria: “l’impresa ausiliaria […] assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa AVVALENTE e nei confronti della Stazione appaltante”; poco dopo si dichiarava inoltre: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

Alla luce di ciò, va osservato che se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte.

Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle dette dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente, “e” nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) in favore dell’amministrazione, ma che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui «L’operatore economico» cura la «presentazione» di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante.

Il che può ritenersi ben integrato dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento “presentato” dall’operatore economico.

CERTIFCAZIONE DI QUALITA' - AVVALIMENTO O RTI - ENTRAMBI ISTITUTI AMMESSI

L'operatore economico cui è richiesto, tra l'altro, ai fini partecipativi, il possesso di una determinata certificazioni di qualità, in caso di carenza può ricorrere a modelli quali quelli individuati nel R.T.I. ovvero nell'avvalimento idonei a dimostrarne il possesso.

AVVALIMENTO DELL’ ISCRIZIONE IN UN ELENCO FORNITORI - AMMESSO (89)

Nulla osta a che l’iscrizione a tali elenchi sia effettuata utilizzando lo strumento dell’avvalimento. Non va dimenticato che tutta la disciplina della direttiva 2014/24/UE ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. E si comprende se si pensa alla ratio cui è ispirata l’intera disciplina di derivazione europea in materia di appalti pubblici, tesa all’affermazione piena dei principi del Trattato, quali la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano e cioè parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza.

Se, come si è già osservato, l’operazione economica tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata costituisce un’ipotesi paradigmatica di collegamento negoziale, quindi perfettamente ammissibile, la ditta iscritta in elenco ben poteva essere invitata alla gara. Nella gara (e non al di fuori) l’amministrazione deve verificare la permanenza dei requisiti per potervi partecipare, con ciò scongiurando quei pericoli di proliferazione degli avvalimenti che si traducono in congetture dell’appellante incidentale più che in censure avverso gli atti impugnati.

C’è, infine, un argomento logico che vanifica tutto il complesso quanto formalistico ragionamento della -OMISSIS- s.r.l.

La procedura negoziata è una procedura semplificata e non aggravata. Sta di fatto che, per poter essere invitati alle procedure negoziate presso il Comune di Bari, occorre essere iscritti ad un elenco. Seguendo il ragionamento dell’appellante incidentale, in definitiva, ad un operatore economico non in possesso dei requisiti, che si può procurare mediante avvalimento, sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura negoziata mentre, e qui il paradosso, non sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura aperta.

In un sistema in cui, il d.l. “semplificazioni” ha incentivato la procedura negoziata ex art. 63 del codice dei contratti come metodo per l’aggiudicazione di una quota importante delle commesse pubbliche, il risultato sarebbe che gli operatori economici impossibilitati a iscriversi negli elenchi fornitori si troverebbero estromessi da tutte le procedure semplificate. Se l’iscrizione all’elenco fornitori è il presupposto per partecipare alla gara, impedire l’iscrizione significa tagliare fuori dal mercato tutti gli operatori economici che intendono partecipare mediante avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Il risultato sarebbe illogico oltreché contrario alle regole. L’art. 89 del Codice dei contratti ha reso le modalità di utilizzo dell’avvalimento sempre più elastiche; la ragione è semplice: la normativa vigente in materia di appalti pubblici, lungi dall’essere un ostacolo alla dinamicità propria del mercato, si deve atteggiare come uno strumento di efficiente regolazione del settore delle commesse pubbliche.

SOSTITUZIONE AUSILIARIA PER DIFETTO NOTO FIN DALL'ORIGINE DEL REQUISITO - NON AMMESSA (89.3)

L’Ente sostiene che, nel caso di specie, pur in ipotesi di accoglimento della tesi della ricorrente, non potrebbe, comunque, determinarsi l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, soccorrendo l’art. 89, co. 3 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale impone alla SA di consentire alla concorrente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, nel caso in cui quest’ultima non presenti i requisiti prescritti (“3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresi’ indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purche’ si tratti di requisiti tecnici.”).

Il Collegio ben conosce il tenore letterale della disposizione che sembrerebbe indurre alla sua applicazione in modo indistinto.

Parimenti è nota e condivisa la ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.

Tuttavia, nel caso di specie, plurime ragioni inducono il Collegio a ritenere non applicabile al caso di specie la disposizione testé richiamata.

A tale fine occorre muovere dalla ratio dell’istituto della sostituzione, per come chiarita dalla giurisprudenza che ha evidenziato essere la sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura, “istituto derogatorio rispetto al principio generale dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi, e, per questa via, della stessa offerta)”, rispondente “all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all’avvalimento. Il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso” (Consiglio di Stato sez. V – 21.2.2018, n. 1101), “non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (Consiglio di Stato sez. V, 20.1.2022, n.368).

La ratio dell’istituto, funzionale ad impedire che l’impresa ausiliata risponda oggettivamente per fatti imputabili esclusivamente all’impresa ausiliaria, è utile ad escluderne, nel caso di specie, l’applicazione: dal trascritto carteggio intercorso tra la S.A. e la concorrente aggiudicataria si evince che quest’ultima si è deliberatamente avvalsa di un’impresa che sapeva sprovvista dei prescritti requisiti di capacità (certamente, per le ragioni poc’anzi esposte, con riferimento al requisito previsto dall’art. 3.4., inequivocabilmente lungi dal conferire rilievo a servizi analoghi), di talché, a ben vedere, l’inidoneità dell’ausiliaria deve ritenersi proprio direttamente riconducibile alla scelta operata dalla concorrente.

D’altra parte, diversamente opinando (consentendo, cioè, la sostituzione), si finirebbe per violare il principio di parità di trattamento dei concorrenti, falsando, così, il gioco concorrenziale, nonché ammettendo, in ultima analisi, una disparità di trattamento tra l’impresa che, priva dei requisiti, non potrebbe che essere esclusa della platea dei concorrenti, senza possibilità di “rimessione in termini” e loro acquisizione postuma e l’impresa che, benché in origine in difetto dei requisiti di qualificazione, ricorrendo consapevolmente ad un avvalimento inidoneo, sarebbe nelle condizioni di poterli acquisire successivamente.

Da ultimo, ma non certo per importanza, non è revocabile in dubbio che, consentendo nello specifico caso di specie (caratterizzato dalle sopra descritte modalità fattuali), la sostituzione, si premierebbe un comportamento in evidente contrasto con il principio di buona fede e con l’obbligo di leale collaborazione tra privato e Pubblica Amministrazione (espressamente sancito dall’art. 1 comma 2 bis L. 241/1990), posto che, a fronte dell’inequivocabile tenore testuale del disciplinare (ben compreso, come emerge dalla richiesta di chiarimenti) di gara, l’operatore economico ha, in ogni caso, ritenuto di avvalersi di un’impresa sprovvista di alcuna capacità tecnico-operativa e finanziaria nell’attività oggetto di gara.

AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO - CONTRATTO - NECESSARIA INDICAZIONE DELLE RISORSE (89)

Per costante giurisprudenza, in caso di avvalimento c.d. tecnico – operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, del D.Lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 2784 del 2022; cfr. anche Cons. di Stato, sent. n. 1704 del 2020, secondo cui discende direttamente “dalla natura operativa dell’avvalimento circostanziare, sul piano tecnico, il quid pluris (in termini ad esempio di know how, di supervisione tecnica, di formazione specifica delle maestranze, di specifici mezzi aziendali, di personale etc..) oggetto della prestazione dell’ausiliaria, non occorrendo che tali profili fossero, in modo rigido, previsti nella legge di gara…L’indicazione contrattuale degli elementi in questione è, infatti, necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante…”);

lo scopo dell’avvalimento con riferimento al requisito di cui alla lettera C.1 del bando/disciplinare di gara avrebbe dovuto essere, infatti, “non quello meramente retrospettivo di avvenuta esecuzione di analoghi contratti di un certo importo – bensì quello di consentire all’amministrazione di fare affidamento, non solo sulle risorse umane e tecniche proprie che la concorrente avrebbe destinato all’esecuzione delle prestazioni richieste, ma anche sulle competenze tecniche acquisite dall’impresa ausiliaria grazie alle precedenti esperienze lavorative, cui è riferito il fatturato specifico dato “in prestito” all’impresa concorrente nello specifico settore…” (Cons. Stato, sent. n. 1704 del 2020);

non si trascura che l’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021 n. 5464), ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 cit. e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno l’individuazione delle funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione (cfr. Cons. Stato, sent. n. 2784 del 2022 con la giurisprudenza ivi citata);

– in particolare, nell’avvalimento tecnico-operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, la cui presenza dovrà essere rilevata secondo un’indagine – svolta in concreto – dell’efficacia del contratto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551). Pertanto, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543);

nel caso di specie, il contratto di avvalimento stipulato contiene unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i propri requisiti e, considerata la natura tecnico – operativa dell’avvalimento con riferimento al requisito di cui alla lettera C.1), non può ritenersi valido ed efficace, non essendo in tal caso neppure determinabile il contenuto del contratto, mancando qualsiasi parametro e indicazione ulteriore da cui desumere per relationem il contenuto dell’impegno dell’ausiliaria con riferimento ai mezzi e alle risorse aziendali da mettere a disposizione dell’ausiliata (cfr. tra le altre, Tar Lazio, sent.n. 11585 del 2021, confermata dal Consiglio di Stato con sent. n. 2784 del 2022, nonché la giurisprudenza già sopra richiamata).

AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA - NO PRESTITO MERAMENTE CARTOLARE E ASTRATTO

La controversia all’esame del Collegio concerne la nullità, o meno, del contratto di avvalimento c.d. tecnico – operativo prodotto in gara per sopperire alla mancanza della qualificazione SOA richiesta per la categoria OG8.

Occorre al fine della delibazione dell’unico motivo dedotto prendere le mosse dall’art.89 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

Con tale norma il Codice dei contratti pubblici ha introdotto una forma di nullità di protezione dei requisiti di ‘forma-contenuto’ del contratto di avvalimento, che invece mancava nella disciplina precedente, la quale si limitava a presidiare il principio di determinabilità del contenuto del contratto di avvalimento, affermando che esso debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (v. art. 88 del d.P.R. 207 del 2010).

Tale norma viene quindi a definire in modo specifico l’oggetto del contratto di avvalimento che consiste nei requisiti forniti e nelle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

La giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons., Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784) ha chiarito che:

a) l’indagine in ordine agli elementi essenziali di detto avvalimento deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.07.2021, n. 5464; III, 4.01.2021, n. 68).

b) il contratto non deve quindi necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera o all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione; tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (in termini: Cons. Stato, Sez. IV, 26.07.2017, n. 3682); esso deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se (ciò avvenga) per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30.06.2021, n. 4935);

c) ammissibile è l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione S.O.A., purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria, diversamente il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta;

d) va esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024).

IMPRESA AUSILIARIA - NECESSARIO CODICE ATECO ATTINENTE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO (89)

Nel caso di specie, come si evince dal combinato disposto del contratto di avvalimento, della dichiarazione di avvalimento e della visura camerale, l’ausiliaria non ha né il codice ATECO, né l’attività prevalente relativa al servizio oggetto di causa: essa infatti, con riferimento alla struttura “…………….” citata nella documentazione relativa all’avvalimento, non ha attivato il codice attività di asilo nido (88.91), bensì il codice attività 88.99 “altre attività di assistenza sociale”; inoltre l’attività esercitata nella citata sede non riguarda specificamente gli asili nido (ovvero un’attività rivolta esclusivamente ai bambini di età ricompresa tra 0 e 3 anni), ma genericamente “l’attività di assistenza allo studio extrascolastica, iniziative di sostegno ludico-espressivo a ragazzi in età scolare, attività teatrale, lettura, disegno, narrazione e poesia”.

Deriva da quanto esposto che l’attività esercitata nella struttura ………, oggetto del contratto di avvalimento con la cooperativa ……… in riferimento alle annualità su indicate, non può neppure ritenersi integrante il concetto di “servizio analogo” nei termini chiariti dalla giurisprudenza (secondo cui “le precedenti esperienze, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, devono essere, pur sempre, collegate secondo un criterio di analogia o inerenza” (Cons. Stato, V, 31 marzo 2021 n. 2683 e giurisprudenza ivi richiamata).

In coerenza con il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti necessariamente coincidenti (Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925; TRA le più recenti, Cons. Stato, V, 8 novembre 2017, n. 5170; id. 25 luglio 2019, n. 5257, nonché la già citata sentenza di cui a Cons. Stato, n. 508/2021): la giurisprudenza ha difatti con continuità affermato che, ai fini del possesso del requisito di idoneità professionale, non è sufficiente la mera possibilità di esercitare in astratto un’attività in quanto ricompresa tra quelle elencate nell’oggetto sociale indicato nella visura camerale (il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività), richiedendosi la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Ad ogni modo, nulla cambia anche a voler considerare in luogo dei codici ATECO, i c.d. codici nomenclatore B1, B2, B3 alla luce delle norme richiamate dagli stessi codici che fanno comunque riferimento a servizi di assistenza prestati a bambini tra zero e tre anni.

Nemmeno è possibile ritenere che il servizio svolto dalla cooperativa ausiliaria sia un servizio analogo a quello oggetto del bando: non poteva essere valutata ai fini del possesso del requisito del servizio analogo l’attività di scuola materna (ovvero di scuola dell’infanzia), stante la diversa età dei destinatari del servizio oggetto di causa (che riguarda un’utenza composta esclusivamente da bambini di età ricompresa tra 0 e 3 anni), e tanto meno l’attività di ludoteca che (a differenza di servizi assimilabili, come quelli estivi o di prolungamento orario, aventi a oggetto lo svolgimento di analoghe attività) è carente del profilo educativo in senso stretto (si veda in fattispecie similare Cons. Stato, V, 16 giugno 2020, n. 2440) ed è perciò ontologicamente differente dai servizi di nido e micronido, prodromici all’ingresso nella scuola dell’infanzia (ex scuola materna). ……..

Pertanto, come bene evidenziato dalla sentenza appellata, se è vero che per aversi un “servizio analogo” non è necessario che la società svolga un servizio identico a quello previsto dal bando, bensì che ne abbia aspetti comuni appartenenti allo stesso settore dell’appalto, è altrettanto vero che nel caso di specie tali aspetti in comune non sussistono.

La cooperativa appellante doveva pertanto essere esclusa per mancanza del requisito di capacità tecnico ed economica di cui ai punti 19 e 20 del disciplinare, nonché di idoneità professionale (in violazione delle previsioni dell’art. 17 e 18 del disciplinare): l’attività esercitata nella struttura indicata in contratto ovvero “l’attività di assistenza allo studio extrascolastica, iniziative di sostegno ludico-espressivo a ragazzi in età scolare, attività teatrale, lettura, disegno, narrazione e poesia” non è coerente con quella oggetto della presente gara.

In definitiva, non è stato in concreto accertato l’effettivo svolgimento di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere (Cons. Stato, V, n. 508/2021 cit.).

DISTINZIONE AVVALIMENTO OPERATIVO E DI GARANZIA - RILEVANTE INDICAZIONI DELLA LEX SPECIALIS (89)

Non è pertanto inusuale che, in applicazione di tali disposti normativi, le amministrazioni aggiudicatrici, ai fini della comprova dei requisiti di capacità tecnico professionale, facciano riferimento proprio al fatturato relativo all’ultimo triennio relativamente a servizi e forniture nel settore di attività oggetto dell’appalto.

La giurisprudenza di questa Sezione (Cons. Stato Sez. V, 10/03/2021, n. 2048) ha pertanto al riguardo affermato che “In materia di gare pubbliche la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell'appalto è di regola afferente alla solidità economica dell'impresa, come è dato desumere dall'art. 83, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, laddove invece le capacità tecniche e professionali sono finalizzate ad accertare che gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire la prestazione contrattuale con un adeguato standard di qualità. La stazione appaltante può però considerare il volume del fatturato in servizio analogo come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto”.

Pertanto se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l'avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell'espletamento del servizio, ma anche il possesso dell'esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell'art. 83, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396).

9. Così qualificato il requisito oggetto dell’avvalimento, avuto riguardo alla lex specialis di gara, e conseguentemente l’avvalimento medesimo come tecnico operativo, possono rigettarsi le restanti censure contenute nel primo motivo di appello, dovendosi evidenziare che, come noto, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria; in particolare, in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

9.1. E' altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall'Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169).

9.2. Non disconosce inoltre il collegio il principio, pure affermato da questa Sezione, e richiamato nell’atto di appello (sentenza 01514/2021) secondo il quale “L’elemento caratterizzante [l’avvalimento] non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale […] anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto - consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698) e che pertanto nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, è ben possibile “che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante”.

Peraltro tali principi non appaiono applicabili alla fattispecie de qua, avuto riguardo in primo luogo alla circostanza che la lex specialis di gara prevedeva espressamente – riprendendo peraltro la lettera dell’art. 89 comma 1 ultima parte d.l.gs. 50/2016 - la necessaria indicazione, a pena di nullità “dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria”, ed in secondo luogo all’assoluta genericità del contratto di avvalimento, tale da non consentire di identificare le esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Ed invero nel medesimo contratto per un verso si fa riferimento anche ai requisiti di capacità tecnica non oggetto di avvalimento, in quanto in possesso della Csm Global Security Service S.r.l., e per altro verso si fa riferimento nello specifico a risorse e funzioni messe a disposizione non pertinenti rispetto ai requisiti di capacità tecnica non in possesso della società ausiliata e che dovevano - essi solamente - intendersi oggetto di avvalimento.

AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO - NECESSARIA PRECISA INDICAZIONE DELLE RISORSE (89)

Va rammentato che l’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che “l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente… Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”;

inoltre, sulla base di un orientamento giurisprudenziale consolidato in materia, condiviso da questo Collegio (su cui v., di recente, “ex plurimis”, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021, sez. V, n. 1120 del 2020, p. 3., e n. 6551 del 2018, cui si rinvia anche ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d), c.p.a.), nel caso di avvalimento tecnico-operativo, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria;

tanto chiarito in termini preliminari, e rammentato che, nel caso in esame, non è in contestazione che ci si trovi di fronte a una forma di avvalimento tecnico-operativo, questo Collegio, pur dovendo riconoscere, da una parte che, come si ricava dal progetto per l’affidamento del servizio di gestione dell’impianto di dissalazione (v. fasc. di primo grado), la gestione di un impianto di dissalazione, finalizzata alla produzione di acqua potabile, non si riduce alla sola attività di “supervision”, vale a dire al monitoraggio “on line” dell’impianto da remoto tramite “web” (coerentemente con quanto ribadito da S. secondo cui, la gestione di un impianto come quello in esame, volto alla produzione di acqua potabile, non può essere equiparata alla supervisione “on line” della qualità e delle “performance” dei sistemi di desalinizzazione); ritiene, tuttavia, d’altra parte, di dover dare atto che l’impegno di AST, di cui al p. 2. del contratto di avvalimento, attinente all’ “elenco servizi svolti” dal 2013 al 2021, in relazione al mancato possesso, da parte di I., del requisito di capacità tecnico-professionale, di cui al p. 7.3. del disciplinare, concerne sì, in gran parte, stando alla descrizione fatta a pag. 3 del contratto, attività (soltanto) di supervisione, ossia di monitoraggio “on line” di impianti da remoto, ma sembra estendersi anche, in due casi, con un livello di specificazione adeguato, sotto questo profilo, allo svolgimento di “servizi di gestione di impianti” finalizzati a produrre acqua potabile, e in quantità comunque superiore, con riferimento a ciascun singolo servizio di gestione, a quanto richiesto dalla “lex specialis” di gara ai fini della qualificazione alla procedura, sì che anche un solo “servizio di gestione” prestato dalla AST nel decennio, e indicato nel contratto, basta per comprovare il possesso del requisito della capacità tecnico-professionale;

nondimeno, è con peculiare riguardo al p. 9. del contratto di avvalimento che il contenuto dell’impegno non soddisfa i requisiti di specificità richiesti, assumendo carattere all’evidenza generico. E’ cioè con riferimento al p. 9., là dove l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione di I. “il proprio know-how, la propria esperienza specifica nel settore impiantistico e la propria supervisione alle attività a farsi mediante la propria struttura tecnica congiuntamente a quella dell’ausiliato”, che trova conferma la tesi, propugnata da S. e accolta dal Tar, in un contesto in cui gli atti di gara richiedevano competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali altamente qualificate, della insufficiente specificazione delle risorse che la ausiliaria si impegna a mettere a disposizione, e che, ancora come si afferma in sentenza, con le conseguenze di nullità ivi indicate, non viene data sufficiente concretezza all’impegno assunto.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - AVVALIMENTO CERTIFICAZIONI DI QUALITÀ – INVALIDITÀ SE GENERICO (89)

L'impegno a diventare garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, bensì deve tradursi in un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.

Nell' l'avvalimento "operativo" e imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali e le risorse specifiche messi a disposizione dell'ausiliata, o per lo meno i criteri utilizzabili per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

La peculiarità dell'avvalimento della certificazione di qualità consiste nel fatto che l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa ausiliata la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire detta certificazione di qualità, e che dovrebbe consentire al concorrente di eseguire l'appalto con i medesimi standard di qualità.

AVVALIMENTO ISO 17025 - AMMESSO SOLO SE MESSA A DISPOSIZIONE DI TUTTI I FATTORI DI PRODUZIONE E RISORSE (89)

E' possibile ricorrere all'istituto dell'avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità purché l'ausiliaria metta a disposizione della ausiliata, indicandoli specificamente nel relativo contratto a pena di nullità, tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione. // subappalto, stante la sua funzione di garantire il più ampio accesso al mercato da parte di ogni tipologia di impresa in un ottica pro- concorrenziale, può essere limitato dalla Stazione appaltante solo in presenza delle condizioni e dei presupposti previsti dall'art. 105, comma 2 del Codice appalti.

SERVIZIO DI TRATTAMENTO E RECUPERO DI UNA FRAZIONE DI RIFIUTI URBANI DISPONIBILITÀ IMPIANTO – SI PUÒ RICORRERE ALL'ISTITUTO DELL'AVVALIMENTO (89)

Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Azienda Servizi Igiene Ambientale-ASIA Benevento – Affidamento del servizio di trattamento e recupero della frazione di rifiuti urbani (Codice CER 20.03.03) - Residui della pulizia stradale prodotti nel Comune di Benevento per mesi ventiquattro (24), eventualmente prorogabili per mesi 2 ai sensi dell'art. 106, comma 11 del Codice appalti – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 136.500,00 – S.A.: Azienda Servizi Igiene Ambientale-ASIA Benevento.    PREC 33/2022/S

Qualora un operatore economico interessato a partecipare alla gara per l'affidamento del servizio di trattamento e recupero di una frazione di rifiuti urbani (Codice CER 20.03.03) non sia in possesso del requisito della disponibilità piena e incondizionata di un impianto necessario ad effettuare tale servizio, può ricorrere all'istituto dell'avvalimento. In questo caso, trattandosi di avvalimento c.d. tecnico od operativo, il relativo contratto dovrà prevedere, a pena di nullità, la specifica indicazione di tutti i mezzi d'opera e del personale messo a disposizione dall'impresa ausiliaria a favore dell'ausiliata al fine dell'esecuzione del servizio da parte di quest'ultima. In ogni caso, al di fuori del ricorso al subappalto ai sensi dell'art. 89, comma 8 o dell'art. 105 del Codice, alle condizioni e nei limiti consentiti dalle previsioni normative, non è ammesso l'affidamento a terzi dell'esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.

Come ben evidenziato dalla Stazione appaltante, che l'istituto dell'avvalimento, consentendo agli operatori economici privi di determinati requisiti tecnico-professionali o economico- finanziari previsti per la partecipazione ad una determinata gara di avvalersi di tali requisiti provenienti da altro operatore economico che ne e in possesso, ha come fine precipuo quello dell'ampliamento della platea dei potenziali concorrenti e non anche quello di accollare le prestazioni contrattuali oggetto di appalto all'impresa ausiliaria e che l'esistenza di un avvalimento c.d. tecnico od operativo, com'è peraltro quello individuato nel caso in esame, non contraddice tale finalità in quanto, la messa a disposizione dell'impresa avvalente di mezzi d' 'opera e di personale da parte dell'impresa ausiliaria non determina una sostituzione, totale o parziale, della prima nell'esecuzione dell'appalto, ma consente, nei casi in cui oggetto dell'avvalimento non siano i soli requisiti di carattere economico-finanziario (e, in particolare, il fatturato globale o specifico), solo la creazione di un "supporto" tecnico-logistico-formativo a favore dell'impresa avvalente che potrà così essere sostenuta nell'esecuzione diretta delle prestazioni contrattuali, mentre la Stazione appaltante avrà la garanzia che nonostante l'affidataria non abbia i requisiti tecnico-professionali che la legge di gara richiedeva questa sia comunque in grado di eseguire a regola d'arte i lavori, i servizi o le forniture oggetto di affidamento.

AVVALIMENTO ISO 27001 - AMMESSO (89)

Per consolidata giurisprudenza, laddove l'avvalimento riguardi una certificazione di qualità l'ausiliaria deve mettere a disposizione dell'ausiliata tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da prestare, il combinato disposto della previsione dell'obbligo di possesso della certificazione di qualità ISO 27001 e dell'obbligo di utilizzare il menzionato software crea una indubbia limitazione della potenziale platea di concorrenti nella misura in cui tutti gli operatori economici non in possesso della citata certificazione sono inevitabilmente condizionati, nella scelta se partecipare o meno alla selezione o, quantomeno, nella formulazione dell'offerta economica (rischiando di intaccarne la competitività), dalla consapevolezza che ai costi legati al contratto di avvalimento si dovranno aggiungere, in caso di aggiudicazione, quelli derivanti dall'obbligo di dover remunerare (al di fuori del contratto di avvalimento) la società N. Srl per la licenza d'uso del software e per tutti i servizi correlati imposti dall'Amministrazione committente.

AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO – ASSENZA INDICAZIONE RISORSE – NULLITA’ CONTRATTO (89)

Con riferimento a quanto dispone l’art. 89, co. 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 (“il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”), la giurisprudenza ha ancora da ultimo operato la distinzione di cui sopra, statuendo che: “E' noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, D.Lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria” (Cons. Stato, sez. V, 10/1/2022 n.169).

Tanto chiarito, reputa il Collegio che l’avvalimento a cui ha fatto ricorso il RTP aggiudicatario debba qualificarsi come tecnico-operativo.

Milita in tal senso la specifica previsione del disciplinare, che al punto 7.3 suindicato ha posto i requisiti prestati tra quelli di capacità tecnico-professionale (cfr. Cons. Stato, cit.: “Il contratto di avvalimento stipulato rientrava senz'altro nella tipologia dell'avvalimento c.d. operativo poiché l'ausiliaria si impegnava a prestare requisiti di capacità tecnico - professionale (giurisprudenza costante, cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330)”).

Essi, del resto, misurano nella specie la concreta capacità del concorrente all’esecuzione delle prestazioni, tant’è che l’indicazione dei servizi forma altresì oggetto della valutazione dell’offerta tecnica, reputandosene la professionalità ed adeguatezza in base a quelli “relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare le prestazioni d’incarico”, in quanto affini “sotto il profilo tecnico, tecnologico, funzionale” (art. 18.1, criterio A).

Avuto riguardo a ciò, si profila carente il contratto di avvalimento stipulato tra il RTP aggiudicatario e la G.E., il quale non reca alcuna indicazione delle effettive risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

Detto contratto fissa l’impegno dell’ausiliaria “a mettere a disposizione quanto specificato al punto A, e di cui ai punti 1,2,3” (ovverossia, i requisiti di cui ai punti 7.2.d, 7.3.f e 7.3.g: fatturato globale minimo, servizi espletati negli ultimi dieci anni e servizi riferiti a tipologia di lavori analoghi), senza alcuna specificazione in concreto delle risorse umane e materiali.

Non si trascura che l’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/7/2021 n. 5464, tra le altre), ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 cit. e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno “"l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)” (Cons. Stato n. 169/2022, cit.).

Aderendo ai suesposti principi, il Collegio ravvisa l’inadeguatezza del contratto di avvalimento tra il RTP aggiudicatario e la G.E., contenente unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, di tal che “non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543)” (TAR Lazio, sez. III-quater, 11/11/2021 n. 11585).

Per quanto esposto va dichiarata la nullità del contratto di avvalimento del 28/5/2021 stipulato tra il RTP e la G.E., con le conseguenze che ne derivano sull’ammissione alla gara del concorrente, per difetto dei requisiti in assenza di un valido contratto di avvalimento.

PRECEDENTE AGGIUDICATARIO NEL RUOLO DI AUSILIARIO - NON SI APPLICA PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

Si procede ora al vaglio del terzo motivo di impugnazione, afferente alla dedotta violazione del principio di rotazione, anch’esso destituito di fondamento.

L’art.1, comma 2, lettera ‘b’ D.L. 76/2020, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020 n. 120, stabilisce che: «2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture […], di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: […] b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture […] di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […]».

Orbene, il criterio di rotazione previsto dal legislatore, espressamente richiamato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara (come riportato al punto 1 della trattazione in fatto), coerentemente con quanto già previsto dall’art. 36 D. Lgs. 50/2016 per le procedure “sotto soglia”, si riferisce specificamente, ed esclusivamente, agli inviti a partecipare alla procedura negoziata (l’art. 36, contemplando anche ipotesi di affidamento diretto, lo estende per l’appunto agli affidamenti). In virtù di tale principio, dunque, gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio.

Non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

In tal senso depongono anche i punti 3.6 e 3.7 delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate con delibera n. 206/2018 e n. 636 del 10 luglio 2019, anch’esse richiamate dal Comune di Seregno nell’avviso per le manifestazioni d’interesse. In particolare, il punto 3.6 precisa che: «Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante […] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. […] l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici». È dunque del tutto evidente, anche nel testo ANAC, che il principio non può che riferirsi ai soli inviti (e non anche agli avvalimenti). Del resto, anche laddove ipotizza condotte che possano aggirare il principio di rotazione, l’Autorità individua fattispecie che mai riguardano il coinvolgimento dell’impresa a titolo di ausiliaria nell’avvalimento, ma solo casi nei quali l’invito a partecipare e/o l’affidamento vengono comunque disposti nei confronti di chi abbia in precedenza gestito il servizio, o partecipato a pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a tali soggetti dall’unitarietà di centro decisionale ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera ‘m’ D. Lgs. 50/2016. Peraltro tali profili, riguardo ai rapporti tra l’aggiudicataria Sole e l’ausiliaria (e precedente gestore) Depac, non sono stati dedotti nella presente controversia.

D’altra parte la netta cesura tra la posizione dell’aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario è sancita a livello legislativo dall’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, laddove (a titolo esemplificativo) si prevede, al comma 7, che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara e, al comma 8, che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato (ferma restando, ai sensi del comma 5, la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni che siano oggetto del contratto di avvalimento).

Il quadro normativo depone quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento, e per la piena correttezza dell’operato dell’Amministrazione al riguardo.

SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE PER DOCUMENTI MANCANTI NECESSARI PER ATTESTARE REQUISITI POSSEDUTI

All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi in sede di gara pubblica non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante; l’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, ai casi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo». Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono «all’offerta economica e all’offerta tecnica», e dalla «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa» (

AVVALIMENTO – FATTURATO SPECIFICO – ATTI DI GARA DEFINISCONO SE AVVALIMENTO DI GARANZIA O OPERATIVO

L’operatore ricorrente ha diffusamente contestato la valutazione svolta dalla stazione appaltante in ordine al grado di determinatezza del contratto di avvalimento, allegando la violazione dell’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

In esito alla camera di consiglio del 12 luglio 2021, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo che “l’esclusione della ricorrente per genericità del contratto di avvalimento prodotto in gara non appare prima facie ingiustificata, atteso che nel predetto contratto si fa riferimento all’utilizzazione, da parte dell’impresa ausiliata, della “intera organizzazione aziendale” dell’impresa ausiliaria, “intesa come tutto quanto possa occorrere per l’esecuzione” di una serie di operazioni indicate, senza che risultino evincibili le risorse concretamente messe a disposizione”.

Ritiene il Collegio, sulla base di una cognizione non più sommaria, che il ricorso sia fondato, per le ragioni che si espongono di seguito.

Occorre ricordare che ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, “(...) Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

Nel caso oggetto di controversia, tale previsione è richiamata al paragrafo 8 del disciplinare di gara, ove sono enunciate le modalità per comprovare i requisiti di capacità tecnico-professionale in caso di avvalimento.

L’indicazione contrattuale dei requisiti e delle risorse messi a disposizione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.; si determina, infatti, la nullità strutturale del medesimo contratto, in applicazione dell’articolo 1418, secondo comma, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit.).

E, al riguardo, “la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. Stato, Adunanza plenaria, decisione n. 23 del 4 novembre 2016), ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali”, di cui agli articoli 1363 e 1366 cod. civ. (Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2021, n. 4935).

Secondo un orientamento ormai consolidato, inoltre, “il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria varia a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, richiedendo sempre l’avvalimento c.d. tecnico operativo la concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che, in quanto tali, vanno puntualmente indicate nel contratto (tra tante, Cons. Stato, V, 21 luglio 2021, n. 5485, 12 febbraio 2020, n. 1120 e sentenze in esse richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono da ultimo individuate in C.G.A.R.S., Sez. giur., 19 luglio 2021, n.722)” (Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2021, n. 7475). Soltanto in questo modo può, infatti, ritenersi rispettata la regola posta dall’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui commina la nullità del contratto di avvalimento all’ipotesi di omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (cfr. ancora Cons. Stato, n. 7475 del 2021, cit.).

La giurisprudenza si è anche interrogata circa il corretto inquadramento dei requisiti di partecipazione concernenti il fatturato pregresso dell’operatore economico, proprio con riguardo ai possibili riflessi sulla disciplina dell’avvalimento.

Al riguardo, a fronte di un orientamento che ha ritenuto che il fatturato serva a dimostrare essenzialmente l’adeguata dimensione economica dell’impresa esecutrice, per cui l’avvalimento di tale requisito avrebbe carattere di garanzia (Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436), un altro indirizzo “ritiene dirimente l’esame degli atti di gara per stabilire le finalità assegnate dalla stazione appaltante al suo possesso: segnatamente, occorrerebbe stabilire se il fatturato specifico sia in funzione di una certa solidità economico – finanziaria dell’operatore economico – per aver, dai pregressi servizi, ottenuto ricavi da porre a garanzia delle obbligazioni da assumere con il contratto d’appalto - ovvero della capacità tecnica, per aver già utilmente impiegato, nelle pregresse esperienze lavorative, la propria organizzazione aziendale e le competenze tecniche a disposizione (cfr. così, Cons. Stato, sez. V, n. 6066 del 2.9.2019; sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; nonché, ampiamente, V, 19 luglio 2018, n. 4396)” (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, 1704).

Il Collegio ritiene di aderire a questo secondo indirizzo, dovendosi assegnare rilievo determinante alla lex specialis di gara.

In questa prospettiva, deve osservarsi che, nel caso oggetto di controversia, il bando (§ III.2.3) e il disciplinare di gara (§ 7.3) hanno espressamente previsto quali requisiti di capacità tecnico-professionale sia la certificazione UNI EN ISO 9001:2015 che anche il possesso del richiesto fatturato specifico relativo a prodotti analoghi.

L’indicazione del requisito del fatturato specifico come attinente alla capacità tecnico-professionale è, del resto, coerente con la previsione che richiede al concorrente, al fine di comprovare tale requisito, di allegare “l’elenco delle forniture, realizzate nel triennio 2018-2020, relativo a prodotti finiti analoghi (per tecniche costruttive, somiglianza e destinazione d’uso) a quelli in appalto, la cui media annua deve essere pari almeno a € 1.074.283,20”, specificando che “l’elenco deve contenere l’indicazione dettagliata di tipologia dei prodotti, importi fatturati, date dei contratti e dei beneficiari” (§ 7.3 del disciplinare). Tali indicazioni rendono infatti evidente che il fatturato specifico non è funzionale a comprovare la solidità economico-finanziaria dell’operatore, bensì la relativa capacità tecnica, derivante dalle commesse precedentemente eseguite.

la valutazione in sede di gara circa la determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento è diretta a “(...) verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra” (Cons. Stato. n. 1704 del 2020, cit.). Si tratta, in altri termini, di evitare che l’istituto sia piegato a finalità elusive, ossia che le prestazioni contrattuali siano eseguite autonomamente da un soggetto (l’impresa ausiliata) che non è in possesso dei requisiti prescritti.

Nel caso in esame, il contratto rende chiaramente evincibile quali fasi della produzione vedranno il coinvolgimento dell’ausiliaria, mediante i mezzi a ciò necessari nell’ambito della propria organizzazione aziendale, che è messa complessivamente a disposizione dell’ausiliata. La Stazione appaltate è, pertanto, in grado di verificare che tali fasi siano effettivamente eseguite avvalendosi dell’organizzazione dell’operatore che è in possesso dei requisiti di capacità tecnica, mediante l’impiego dei mezzi e delle risorse richiamati nel contratto di avvalimento.

In definitiva, alla luce di quanto sin qui esposto, deve ritenersi che l’ausiliaria abbia messo a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale che le ha consentito di acquisire la capacità tecnico-professionale “prestata” all’ausiliata. Deve, perciò, escludersi che il prestito dei requisiti sia rimasto, nel caso in esame, su un piano meramente astratto e cartolare e che le previsioni contrattuali siano generiche o assimilabili a mere formule di stile.

CONSORZIATA NON ESECUTRICE - PERDITA REQUISITO PRESTATO IN GARA -LEGITTIMA SOSTITUZIONE (89.3)

La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell'applicazione dell'art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell'art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

Considerato che la richiesta di rimessione su cui e stato richiesto l'intervento dell'adunanza plenaria invocata dal consorzio istante era del seguente tenore: "se, nell'ipotesi di partecipazione ad una gara d'appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, quest'ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell'art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell'art. 63, direttiva 24/2014/ue, derogandosi, pertanto, al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori"; rilevato che, appare condivisibile e applicale al caso in esame quanto affermato dal supremo consesso nella pronuncia in sede plenaria laddove lo stesso ha esplicitato che "la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell'applicazione dell'art. 63 della direttiva 24/2014/ue e dell'art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione".

Rilevato che anche nel caso di specie, la consorziata che risulta aver perso il proprio attestato soa in corso di gara, risulta non essere per il consorzio stabile una consorziata indicata ai fini dell'esecuzione della prestazione oggetto di procedura con la conseguenza che, la stessa non e responsabile in via solidale per la corretta esecuzione dell'appalto con il consorzio, dunque, appare coerente e logico riconoscere al consorzio che se ne sia "avvalso" la possibilità di mutuare il requisito da una diversa consorziata, permettendo così di rispettare e applicare, e non derogare, proprio quel principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione.

FATTURATO SPECIFICO - NECESSARIA SIMILITUDINE DEI SERVIZI SVOLTI (83)

La Stazione appaltante sostiene che il bando abbia natura complessa riguardando tanto i servizi quanto i lavori e si sofferma, poi, sulla onnicomprensività della categoria OG11 che ricomprenderebbe le categorie specialistiche richieste dall’appalto.

In merito, va considerato che la categoria OG11 comprende le categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30, mentre il bando richiede le categorie OG6 oltre alle categorie OS22 e OS30. Non v’è, quindi, perfetta coincidenza.

Ciò che assume un rilievo preminente, peraltro, è che i due contratti riguardano “lavori edili” nella categoria OG1 e non, invece, servizi di manutenzione di impianti tecnologici come richiesto dal capitolato di gara. L’oggetto della gara qui in discussione, infatti, contempla l’esecuzione di servizi di manutenzione afferenti “alle apparecchiature elettriche, elettromeccaniche e idrauliche installate negli impianti del SII (servizio idrico integrato) gestiti da OMISSIS spa ricadenti nel distretto calore-irpino” e, in particolare, dei servizi di: “a. Manutenzione programmata; b. Manutenzione ordinaria e straordinaria; c. Servizi di pronto intervento”.

In merito, va precisato che la giurisprudenza non richiede che il fatturato “specifico” implichi l’esecuzione di servizi identici mentre è ritenuto necessario che i servizi presi in considerazione presentino elementi di “similitudine” con quelli richiesti. Tale similitudine può essere verificata mediante il confronto tra le concrete prestazioni richieste e quelle oggetto dei precedenti contratti che integrano il requisito del fatturato ‘specifico’ (v. Consiglio di Stato sez. V, 31/05/2018, n.3267; T.A.R. Napoli, Campania, sez. III, 01/07/2020, n.2726).

Nel caso di specie, l’eccentricità delle prestazioni di cui ai menzionati contratti di subappalto sub ‘a’ e sub ‘b’ è evidente in quanto essi (versati in atti, v. allegato 19 alla produzione del 30.11.2021) contemplano l’esecuzione non di servizi di manutenzione, ma di lavori edili ascrivibili alla categoria OG1 pur se connessi all’ambito della gestione del servizio idrico (la prestazione consiste nella realizzazione di “lavori” di “alimentazione integrativa del sistema idrico di Frascati dell’VII sifone”).

Non risulta, quindi, dimostrata la necessaria similitudine delle prestazioni impiegate per integrare il requisito del fatturato specifico richiesto dal disciplinare in quanto i contratti impiegati a tal fine riguardavano la realizzazione di lavori edili (cat. OG1) e non, invece, la manutenzione di specifici impianti tecnologici (cat. OG6, OS22 e OS30).

Va anche detto che la conclusione non muta in ragione del possesso, in capo alla controinteressata, della qualificazione per attività OG11 in quanto il requisito del fatturato specifico, espressamente richiesto dal disciplinare di gara, presenta una propria autonomia e opera su un diverso piano.

GARANZIA PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO (83.9)

La polizza fidejussoria stipulata anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, e prodotta unitamente alla documentazione amministrativa, recante un importo insufficiente può essere sanata tramite il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, la quale deve consentire all'operatore economico di integrarne l'ammontare.

L'efficacia riconosciuta, ai fini della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, alla domanda di iscrizione nelle white listè finalizzata ad evitare che i tempi dell'istruttoria possano pregiudicare gli operatori economici; in assenza di una esplicita disposizione in tal senso, essa non vale ad attribuire ai richiedenti lo status di iscritti nella white list, poiché la Prefettura ha l'obbligo di pronunciarsi in maniera espressa sull'istanza, né tantomeno ad imputare loro il relativo onere di richiedere annualmente il rinnovo dell'iscrizione (che non si e ancora perfezionata) per potere conservare la capacità di contrattare con la pubblica amministrazione a fronte dei ritardi delle Prefetture.

FALSA DICHIARAZIONE IMPRESA AUSILIARIA - NO AUTOMATICA SANZIONE DELL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA (93)

Le parti contraenti devono essere in possesso dei requisiti di natura generale prescritti dall’art. 80 del Codice e, pertanto, sia l’ausiliaria che l’ausiliata sono obbligate a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei summenzionati requisiti: in caso di dichiarazioni mendaci, l’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, dispone che “ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

Il tenore testuale della norma evoca, prima facie, un automatismo espulsivo correlato all’accertamento del mendacio (ed accompagnato dalla – altrettanto automatica e pedissequa – escussione della garanzia in danno dell’ausiliata, nella qualità di “concorrente”).

Siffatto automatismo, peraltro, non si appalesa coerente, sul piano sistematico, con il successivo comma 3 dello stesso art. 89, il quale prevede – per l’ipotesi in cui, a carico dei “soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi”, non solo l’assenza dei requisiti, ma anche “motivi obbligatori di esclusione” (tra cui rientra, ai sensi dell’art. 80, comma 5 lettera f-bis, il mendacio) – l’attivazione della facoltà di sostituzione.

Si comprende, perciò, che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 3 giugno 2021, resa nella causa C-210/20, abbia statuito che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera [nella specie: quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato], senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto” e che “[…] ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile […] e solo in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24 non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti […] dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto”.

Per tal via, la Corte ha dichiarato la contrarietà al diritto eurounitario del meccanismo espulsivo, per contrasto con il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sulla decisiva considerazione che non necessariamente e non sempre l’operatore economico ausiliato sia a conoscenza delle irregolarità contestate all’ausiliaria.

In applicazione della richiamata decisione, Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021, n. 1043 ha, da ultimo, disapplicato l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trovando la disposizione “margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario”: di tal che, in base alle consequenziali coordinate ermeneutiche, l’automatismo espulsivo deve essere disatteso in tutte le ipotesi in cui la falsità non fosse conoscibile dal concorrente, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale, dovendo, in tal caso, essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria.

AVVALIMENTO DI GARANZIA E AVVALIMENTO OPERATIVO - DIFFERENZA ((89)

E’ noto invero che mentre ricorre l’avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di fare fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento, l’avvalimento è operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932).

In termini sostanziali, per chiarire la differenza tra le due forme di avvalimento, può osservarsi che l’impresa ausiliaria diviene, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nell’ipotesi di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, è chiamata a mettere a disposizione determinate specifiche risorse (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6693).

In tale prospettiva, è peraltro evidente che non sia ravvisabile un avvalimento operativo, in quanto difetta una specifica indicazione nel contratto delle risorse in concreto prestate, cioè dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (Cons. Stato, V, 2 agosto 2018, n. 4775), non avendo dunque giuridica rilevanza il problema della necessaria remunerazione della fornitura di indeterminate risorse materiali o tecniche.

Vertendosi, nella fattispecie controversa in tema di avvalimento di garanzia, bene si intende come ultroneo sia il riferimento, nel solo contratto di avvalimento, al prestito di risorse materiali o tecniche, che non può avere luogo, dovendosi conseguenzialmente ritenere ininfluente la clausola apposta nel contratto, ove pure voglia ammettersene l’efficacia preclusiva della piena esplicazione della solidarietà passiva.

IMPRESA AUSILIARIA SPROVVISTA DI ORGANICO - NULLITA' CONTRATTO DI AVVALIMENTO - PRESTITO SOLO CARTOLARE (89)

Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto attestazione SOA, la giurisprudenza ha precisato che è ammissibile l'avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (così in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; 12 marzo 2018, n. 1543).

In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all'esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 in cui si è ulteriormente specificato che “tale risultato (la disponibilità dell’intero complesso produttivo, n.d.s.) si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto”).

Quest’ultimo profilo – la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento – ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto (o parte di esso o alcune specifiche lavorazioni), e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perchè ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria; diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliario nell’esecuzione dell’appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza.

Per le predette considerazioni, la sentenza di primo grado merita conferma con le precisazioni che seguono.

Se è vero che, in caso di avvalimento dell’attestazione SOA, oggetto di prestito è un intero complesso aziendale, assurge a presupposto di validità dell’instaurando rapporto collaborativo l’esistenza stessa di un complesso produttivo da prestare.

Nel caso di specie, l’assenza di tale complesso produttivo è ammessa dalla stessa appellante, la quale riferisce che, al momento della stipulazione del contratto di avvalimento, il geom. ……., direttore tecnico e titolare della ditta, era il solo componente dell’azienda; all’evidenza, dunque, non esisteva un complesso produttivo in grado di eseguire, sia pur in parte, la prestazione oggetto dell’appalto.

È corretto affermare, pertanto, che a mezzo avvalimento la ……. ha acquisito il titolo di qualificazione (l’attestazione SOA), ma non certo l’effettiva capacità di esecuzione del contratto di appalto oggetto di affidamento, della quale s’era dichiarata sprovvista con la domanda di partecipazione.

DICHIARAZIONE IMPEGNO IMPRESA AUSILIARIA - NON SI PUO' DEDURRE DAL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (89.1)

L’art. 89 comma 1 prescrive infatti che «L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria».

Dalla lettura della disposizione emerge chiaramente che, come è già stato osservato (ex multis, Consiglio di Stato, sentenza n. 3682/2017), «la dichiarazione dell’impresa ausiliaria … e il contratto di avvalimento … sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate … le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”», entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento.

Nel caso in esame, pur a fronte dell’essenzialità di detta dichiarazione rivelatasi nella specie mancante, il RUP ha attivato il soccorso istruttorio per la sua integrazione, assegnando a tal fine un termine perentorio, entro il quale tuttavia la ricorrente non ha provveduto ad integrare quanto richiesto (cfr. verbale dell’8 settembre 2020).

L’omessa produzione della documentazione oggetto di soccorso istruttorio avrebbe però dovuto comportare a sua volta l’esclusione della ricorrente, in osservanza a quanto disposto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 e dalla stessa legge di gara, che all’art. 11 prevedeva espressamente che “in caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”.

Parimenti illegittima deve ritenersi anche la successiva decisione del RUP di ricavare dal contratto di avvalimento la dichiarazione mancante.

Ferma restando infatti la distinzione tra i due atti, per cui la mancanza di uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, va osservato, concordando con la difesa resistente, che il contratto di avvalimento prodotto dal RTI ricorrente non conteneva comunque alcuna clausola da cui potersi ricavare il contenuto della dichiarazione in questione.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE SOA - AMMESSO PURCHE' PRESTITO EFFETTIVO DELLE RISORSE (89)

Al riguardo deve, in primo luogo, rilevarsi che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla certificazione SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (così in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

Orbene, tanto premesso, il contratto di avvalimento stipulato tra la R. e la P. prevede (al punto 2) l’impegno della società ausiliaria a mettere a disposizione, sia dell’ausiliata, sia della stazione appaltante per tutta la durata dell'appalto, oltre al requisito oggetto di avvalimento, quanto segue: “- Know- how tecnologico e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento; - Il numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto da distacco, quali: n. 1 ingegnere, n. 1 architetto, n. 1 geometra; - Le attrezzature necessarie all'esecuzione dell'opera, attraverso contratto di noleggio, quali: martelli demolitori elettrici, puntelli varie misure, badili, secchi, attrezzatura minuta, ecc; - I mezzi necessari all'esecuzione dell'opera, attraverso contratto di noleggio, quali: camion con scarrabili, escavatori, mini-escavatori, furgoni attrezzati, Bob- Cat ecc.”. Il contratto di avvalimento precisa, altresì, che tale impegno “decorre dalla data del presente contratto fino all’occorrenza” (cfr. punto 3).

Alla luce di tali pattuizioni, ritiene il Collegio che nel caso di specie, con il contratto di avvalimento in questione, l’impresa ausiliaria abbia messo a disposizione dell’ausiliata la sua attestazione SOA complessivamente considerata e, insieme ad essa, il proprio apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) nella misura necessaria all’esecuzione del contratto, come sopra indicato. Pertanto, la mancata indicazione del numero e della specifica tipologia di mezzi concretamente messi a disposizione dell’ausiliaria non scalfisce la serietà dell’avvalimento e degli impegni ivi assunti né viola l’obbligo di determinazione e specificazione “in modo compiuto, esplicito ed esauriente” delle risorse e dei mezzi prestati, ai sensi dell’art. 88, comma 1, lett. a), del d.p.r. n. 207 del 2010.

Giova infatti evidenziare che il contratto di avvalimento va interpretato “secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali (così adunanza plenaria 4 novembre 2016 n. 23), poiché il risultato ultimo dell'indagine è verificare se la specificazione delle risorse prestate soddisfa l'obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall' ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività ed i mezzi da un'impresa all'altra” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019 n. 6066); nell’interpretazione del contratto di avvalimento, dovrà poi necessariamente tenersi conto dello specifico appalto e del contenuto delle prestazioni del contratto oggetto di affidamento, al fine di valutare l’effettiva idoneità dell’istituto ad assolvere alla sua funzione di legge.

In applicazione dei su indicati principi, deve allora considerarsi che il contratto oggetto di affidamento è un accordo quadro remunerato a misura, nell’ambito del quale, pertanto, il corrispettivo offerto costituirà, come precisato dallo schema di contratto allegato, “l’importo massimo che potrà essere corrisposto al Contraente sulla base dell’applicazione dei prezzi unitari, come risultanti dal ribasso offerto dall’aggiudicatario, alle attività effettivamente svolte sulla base di quanto disposto dal Committente con il Contratto attuativo”.

Alla luce della tipologia di lavori oggetto di accordo quadro (nel cui ambito l’individuazione e il dettaglio delle risorse messa a disposizione deve essere considerato quale “limite massimo” nel caso in cui dovessero essere realizzate tutte le prestazioni che ne sono oggetto) e considerata quindi, per un verso, l’impossibilità di aprioristiche determinazioni circa l’esatto quantitativo della prestazioni che l’affidatario sarà chiamato a rendere, per altro verso tenuto altresì conto, nell’ambito della complessiva esecuzione dell’appalto, dell’obiettiva marginalità delle prestazioni di trasporto (incidenti nelle lavorazioni oggetto della richiesta categoria OG12 in misura pari ad appena il 16% del valore complessivo dell’accordo quadro), la mancata indicazione dell’esatto numero o della specifica tipologia di mezzi messi a disposizione dell’ausiliata non assume valenza decisiva ai fini della validità del contratto di avvalimento e della valutazione della serietà degli impegni ivi assunti dall’ausiliaria.

Rileva, invece, che il contratto di avvalimento contenga l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo; indichi i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto; preveda la diretta assunzione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante; garantisca, da un lato, una maggiore affidabilità e, dall’altro lato, un concreto supplemento di responsabilità.

In definitiva, l’avvalimento in questione rispetta appieno quanto richiesto dall’art. 89, co. 1, D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale l'operatore economico, che intende avvalersi delle capacità di altri soggetti, deve allegare “(…) il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.

Nel caso oggetto di giudizio, non è dubitabile l’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente; né rileva la mancata quantificazione, diretta o per eterointegrazione del contratto di avvalimento, del corrispettivo per il noleggio di materiali ed automezzi, dal quale, per le ragioni sopra esposte, non può di suo inferirsi la mancanza dell’interesse patrimoniale dell’impresa ausiliaria.

ESECUZIONE DIRETTA DA PARTE DELL'AUSILIARIA - DIFFERENTE CON SUBAPPALTO (89)

Dai contratti di avvalimento stipulati da -.....- s.r.l. si evince chiaramente che il concorrente intendeva avvalersi di altra impresa per l’integrale esecuzione di una fase della lavorazione delle sciarpe oggetto della fornitura e precisamente della -....... s.p.a. per la fase di produzione del tessuto (“tessitura”) e della -..........- s.r.l. per la fase di taglio e confezionamento.

Con questo non si determinava la conclusione di un contratto di subappalto, anzichè di un contratto di avvalimento, poiché, come noto, nel subappalto il terzo contraente assume l’incarico di eseguire una parte della prestazione promessa dall’appaltatore all’amministrazione, laddove, invece, nel caso in esame, è solo una fase della quale si compone la prestazione che è demandata all’ausiliaria, con la conseguenza che è solamente l’impresa avvalente che rimane la controparte contrattuale della stazione appaltante, mentre l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione le risorse e i mezzi di cui l’ausiliaria è carente per l’esecuzione della particolare fase della lavorazione fermo restando la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. per vicenda analoga, Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330 e le sentenze ivi richiamate, in precedenza per ampie riflessioni sul tema cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675).

5.3. Il passaggio successivo è il seguente: se è vero che alle ausiliarie era demandata l’esecuzione di un’intera fase della lavorazione necessaria per il confezionamento dei beni oggetto di fornitura, è evidente per logica, oltre che ricavabile dal contenuto complessivo del contratto stipulato, che le ausiliarie avrebbe impegnato in siffatta lavorazione l’intera loro azienda; in definitiva, cioè, quel che veniva posta a disposizione dell’operatore economico concorrente era l’intero complesso aziendale dell’ausiliaria che si sarebbe integrato con quello dell’impresa avvalente per la realizzazione del prodotto oggetto della commessa.

Si tratta, in sostanza, di una di quelle fattispecie (cui può essere assimilato, tra gli altri, quello dell’avvalimento di una attestazione SOA) in cui l’avvalimento implica l’acquisizione della concreta disponibilità dell’intero complesso produttivo del soggetto avvalso o di parte di questo; tale risultato si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nell’aticipità o, come altri dice, nella transitipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).

In questi casi è rispettato l’onere di specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione di cui all’art. 89, comma 1, ult. per. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 se nelle clausole contrattuali risultino chiaramente indicati gli obblighi assunti dalle imprese contraenti tra loro e nei confronti della stazione appaltante, e l’elencazione delle risorse umane (senza che sia necessaria una loro indicazione nominativa o anche solo per qualifiche possedute) come pure dei mezzi tecnici di cui si compone il complesso aziendale dell’ausiliaria serve solamente a dimostrare la consistenza effettiva dell’azienda oggetto del prestito (cfr. in questa ottica Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514); in quanto tale, peraltro, ricavabile anche da documentazione allegata al contratto, e non necessariamente inserita nelle clausole contrattuali, dimodoché per la sua carenza possa dirsi indeterminato il contenuto del contratto.

A differenza di quanto avviene nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto un singolo elemento della produzione, infatti, si realizza qui una forma di collaborazione tra due imprese mediante l’integrazione dei complessi aziendali di ciascuna nell’ambito dell’unitario processo produttivo del bene oggetto di fornitura.

Se è vero, allora, che la necessità della dettagliata elencazione delle risorse messe a disposizione (e dei requisiti forniti) è richiesta dal legislatore per evitare che il contratto di avvalimento si risolva in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde un reale intervento dell’ausiliario nella esecuzione dell’appalto, qui è da escludere in partenza che la collaborazione sia fittizia o che il prestito sia meramente cartolare, poichè le parti stesse hanno dichiarato, l’una, di non avere la capacità tecnica di eseguire una fase della lavorazione (e per questo di avvalersi dell’altra) e l’altra la disponibilità ad eseguirla.

5.5. Alla luce delle esposte considerazioni, si può giungere alla conclusione del ragionamento: contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, i contratti di avvalimento conclusi da -Omissis- s.r.l., erano validi e non nulli perché il loro oggetto era determinato per aver le parti contraenti chiaramente esposto che il personale tecnico – produttivo e i macchinari e le attrezzature dell’ausiliaria sarebbe stato impiegato a favore dell’ausiliata nell’esecuzione di quella fase della lavorazione che quest’ultima non era in grado di eseguire (decisivo appare il contenuto dell’art. 2 dei contratti, già precedentemente riportato).

L’elencazione del numero dei dipendenti impiegati (come la loro ripartizione in relazione alle diverse sotto-fasi dalla lavorazione), unitamente all’elenco dei macchinari era a conferma della capacità dell’ausiliaria di portare a compimento l’impegno assunto.

IRREGOLARITA' IMPRESA AUSILIARIA - DISAPPLICAZIONE COMMA 1 ART. 89 - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (89.1)

Dalle statuizioni della Corte Ue deriva che l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 va disapplicato poiché non conforme alla norma comunitaria, per come innanzi interpretata.

Esso, infatti, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” aggiunge espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

Si è già detto nell’ordinanza di rimessione n. 2005/2020 che la giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, applica in modo assai rigoroso detta previsione, traendone la duplice conclusione che:

i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, la dichiarazione mendace presentata dall'impresa ausiliaria comporta l'esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;

ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l'art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.

L’interpretazione dell’art. 89 comma 1, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale.

11.6. - Vanno infine richiamate le specifiche indicazioni operative dettate dalla Corte UE, volte a chiarire che, nel caso di specie:

a) “.. se il giudice del rinvio confermasse l'affermazione dell'RTI secondo cui la condanna penale del dirigente dell'impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell'estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all'RTI di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza. Di conseguenza, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (par. 41);

b) “.. che, quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre ad un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l'amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente” (par. 42).

Ebbene, sul primo profilo fa fede il certificato del casellario giudiziale allegato nel primo grado di giudizio (sub. doc. 19), dal quale non risulta menzione della condanna del legale rappresentante dell'impresa ausiliaria. La circostanza, documentale, non ha trovato smentita da parte dei contraddittori del RTI Del Debbio.

In attuazione del secondo caveat della Corte UE, spetterà all’amministrazione procedente verificare la compatibilità dell’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria con la preservazione dei contenuti sostanziali dell’offerta.

CONSORZIO STABILE COME AUSILIARIA - UTILIZZO RISORSE DELLE CONSORZIATE - AMMESSO (89)

La concorrente, non essendo in possesso di certificazione SOA in categoria OG 6 come era richiesto dalla lex specialis della gara, ha legittimamente fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, facendosi “prestare” il suddetto requisito di partecipazione dall’impresa ausiliaria Consorzio stabile, che è in possesso di certificazione di qualità SOA in categoria OG6 classifica VII. Sulla base del contratto di avvalimento, l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione dell’impresa ausiliata detto requisito, comportante, in particolare, il prestito del “…numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro…” relative all’esecuzione dell’appalto di cui è causa. Il Collegio rileva che la messa a disposizione di tale risorsa non è affatto indeterminata e fumosa, ben potendosi ricavare tale voce dalla stessa offerta del concorrente, laddove l’impresa indica nell’offerta, alla voce mano d’opera di cantiere il costo di tale elemento per l’importo di €. 877.372,29 in parte mettendo a disposizione della stazione appaltante proprie maestranze ed in parte utilizzando tecnici e operatori dell’impresa ausiliaria Consorzio stabile. Riguardo a quest’ultimo punto, il Collegio rileva che il dato in questione risulta idoneamente specificato nell’offerta anche per il fatto che, nella specie, l’impresa ausiliaria della controinteressata è un Consorzio stabile, id est un operatore economico costituente un’impresa collettiva operante mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, con conseguente possibilità per il Consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie, quanto quelle delle imprese ad esso consorziate (v. Cons. Stato sez. V, 3/9/2021 n. 6212; T.A.R. Lazio sez. II, 1/7/2021 n. 7807, T.A.R. Campania –NA. 7/6/2021 n. 3780; T.A.R. Emilia – Romagna –BO- sez. I 21/11/2017 n. 767).

Inoltre, e per quanto più specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo l’oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (già in precedenti decisioni condiviso anche da questo T.A.R.), è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante, come si è detto, la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021 cit. T.A.R. Emilia Romagna –BO- sez. I, n. 767 del 2017 cit.).

Sulla base delle suesposte considerazioni, risulta pertanto infondato anche il secondo mezzo d’impugnazione, con il quale SIA evidenzia presunta violazione dell’art. 47 del D. Lgs. n. 50 del 2016. Risulta infatti errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio quale consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione del concorrente avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, con esclusione, quindi, di qualsivoglia prestito di risorse da parte delle imprese consorziate. Sulla base di quanto esposto nei precedenti passaggi della presente decisione, risulta invece pienamente legittimo che il Consorzio stabile possa utilizzare, anche qualora operi nella veste di impresa ausiliaria, le risorse appartenenti alle imprese consorziate. Né a valutazione diversa dall’infondatezza il Collegio può addivenire a seguito dell’esame del terzio mezzo d’impugnazione, con il quale la ricorrente, anche in questo caso aggredendo il più volte citato contratto di avvalimento, ne sostiene l’illegittimità sotto il diverso profilo della rilevata presenza di clausola contrattuale (art. 17) in virtù della quale, in caso di inadempimento dell’impresa ausiliata (concorrente) il contratto sarà risolto di diritto e l’ausiliaria (Consorzio) dovrà ritenersi “…libera da qualunque vincolo e/obbligo nei confronti dell’avvalente”. Tale clausola induce la ricorrente a concludere nel senso che l’ausiliaria, nel caso di inadempimento dell’ausiliata, si possa liberare dall’adempiere alla propria prestazione non solo nei confronti dell’ausiliata, ma anche nei riguardi delle obbligazioni assunte con la stazione appaltante, con evidente contrasto tra il contratto di avvalimento in questione e l’art. 89 D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove prescrive l’obbligo – per l’impresa ausiliaria – di mettere a disposizione della stazione appaltante le risorse prestate per tutta la durata dell’appalto.

SIOS E LIMITE SUBAPPALTO - 30% (105.5)

Le opere superspecialistiche, c.d. SIOS, in quanto opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, sono soggette a un regime normativo in deroga alle norme generali sotto diversi profili, che si giustifica nelle intenzioni del legislatore con l'esigenza di assicurare alla stazione appaltante che l'esecuzione di tali opere sia effettuata soprattutto dall'appaltatore qualificato. Le sentenze della Corte di giustizia del 26 settembre 2019 (causa C-68/18) e del 27 novembre 2019 (causa C-402/18) non appaiono determinare la disapplicazione del limite percentuale del trenta per cento per le SIOS non risultando in esse alcun riferimento alle opere stesse né tantomeno alla loro natura e al regime normativo speciale che le contraddistingue. Tale limite trova tuttavia applicazione solo qualora le categorie superspecialistiche siano di importo superiore al dieci per cento dell'intero appalto.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CONTRATTO TIPICO (89)

Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura “tipica” – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in particolare dovendosi considerare che il legislatore non ne ha dettato un contenuto vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo quanto ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo in particolare l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione.

Ciò posto, non vi è alcun elemento da cui trarre che nel caso di specie l’intento negoziale in concreto perseguito dalle parti sia stato di dar vita ad un contratto (di avvalimento) improduttivo di responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione – ossia un contratto in cui le presunte clausole condizionanti abbiano avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni – atteso che i contraenti avrebbero dovuto manifestare espressamente (ed inequivocabilmente) tale volontà derogatoria. In mancanza di quest’ultima deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.); il che emerge con chiarezza sia dalle dichiarazioni rese nella DGUE da AVM e Scavistrade, sia nelle premesse e nell’articolato del contratto di avvalimento.

Quest’ultimo ha previsto espressamente la responsabilità solidale di entrambe le parti del contratto nei confronti della stazione appaltante, né la successiva previsione del rilascio di un’obbligazione di garanzia da parte dell’ausiliata in favore dell’ausiliaria è idonea a condizionare (o svilire) il predetto impegno solidale: si è infatti in presenza di una semplice controprestazione (appunto, di garanzia) di AVM in favore di Scavistrade, rilevante solo nell’ambito dei rapporti interni tra le parti del contratto di avvalimento ed inidonea ad incidere sull’impegno assunto nei confronti del terzo (la stazione appaltante), al quale non sarebbe stata opponibile.

Analogamente la previsione di cui all’art. 3, comma 2, punto 3 del contratto di avvalimento, statuente l’obbligo di AVM di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto il predetto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della stazione appaltante, né sarebbe stato ad essa opponibile per eventualmente liberarsi dagli obblighi assunti nei suoi confronti o dalla responsabilità solidale.

A scanso di equivoci del resto proprio la suddetta disposizione contrattuale ha ribadito la responsabilità solidale di entrambi gli operatori economici nei confronti dell’amministrazione.

Deve quindi concludersi nel senso che le previsioni negoziali censurate dalla sentenza impugnata, lungi dall’incidere anche sugli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante – rendendoli pertanto incerti – assolvono ad una funzione meramente “interna” al rapporto privatistico intercorso tra le parti private, regolandone la fase esecutiva (in particolare, gli adempimenti di carattere patrimoniale) al fine precipuo di bilanciare i reciproci rischi d’impresa; nessuna previsione contrattuale, per contro, ha assoggettato a termini o condizioni gli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante, di talché non può parlarsi di avvalimento condizionato, inidoneo al prestito dei requisiti.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - ONEROSITA' DEL CONTRATTO VA COMPROVATA (89)

Il Collegio deve rilevare che costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale nel caso di avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (avvalimento c.d. “tecnico – operativo”), l'impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico - organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932).

Questo impegno, che ha il suo fondamento normativo nell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., comporta che nella sottoscrizione del contratto di avvalimento le parti, a pena di nullità, devono necessariamente indicare in modo preciso e analitico le risorse umane e materiali messe a disposizione dell'ausiliata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551) e che non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

Nel caso di specie, la genericità del contenuto del contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria è ulteriormente aggravata dalla espressa dichiarazione di non onerosità del contratto di avvalimento, in contrasto con le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento, essendo detto contratto a titolo oneroso; anche in mancanza di corrispettivo in favore dell'ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario nell'assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità (cfr. Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Siciliana, 19 febbraio 2016 n. 52).

A tale riguardo, a giudizio del Collegio, non è sufficiente ad integrare il necessario requisito della onerosità del contratto di avvalimento de quo il generico riferimento contenuto nel predetto contratto ad “un programma di partnership commerciale ai fini della partecipazione alle procedure di gara…”; diversamente opinando le imprese potrebbero agevolmente eludere il carattere oneroso del contratto di avvalimento, utilizzando espressioni stereotipate di analogo tenore.

Né appare pertinente il riferimento contenuto nella memoria della Amministrazione resistente alla recente sentenza n. 155/2021 della sezione II di questo Tribunale, nella quale si sostiene la tesi della sussistenza di un tertium genus di avvalimento, diverso sia dal c.d. “avvalimento di garanzia” (per il quale non è richiesta la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria), sia dal c.d. “avvalimento operativo” in senso stretto (il quale prevede che il concorrente fornisca, in ogni caso, adeguate garanzie circa l’effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione, delle specifiche risorse messe a disposizione dell’ausiliario per eseguire il contratto), ravvisabile nelle ipotesi in cui l’ausiliaria, mettendo a disposizione del concorrente requisiti esperienziali, vale a dire un’acclarata esperienza di settore e specifiche capacità tecniche, si assume anche palesemente l’obbligo di eseguire le prestazioni ricomprese nel contratto d’appalto riferite allo specifico settore in cui tale esperienza è maturata, non essendo a tal fine necessaria alcuna specifica indicazione delle risorse e dei mezzi forniti.

Prescindendo dalla condivisibilità o meno della tesi prospettata nella predetta sentenza, il Collegio deve rilevare che, da un lato, la pronuncia in questione si riferisce a prestazioni professionali di carattere altamente specialistico, dall’altro, nel contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria non si ravvisa l’assunzione da parte della ausiliaria dell’impegno di eseguire direttamente le prestazioni oggetto dell’appalto, ma solo l’impegno a mettere a disposizione della ausiliata le proprie risorse e i propri mezzi (punto 2 del contratto di avvalimento).

In conclusione, per le ragioni sopra sinteticamente esposte, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto, in quanto il contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria in sede di gara deve essere considerato nullo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

SIOS - REGIME PREVIGENTE AL 1 NOVEMBRE - LIMITE SUBAPPALTO FINO AL 50%

Alla luce del regime vigente fino al 31 ottobre 2021, e della lex specialis, che ammetteva espressamente il subappalto delle categorie cd. SIOS fino al limite del 50 per cento, non era possibile desumere l'ammissibilità del subappalto per intero della categoria (SIOS) OS4 di importo superiore al 10 per cento dell'importo del contratto.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - EXCURSUS GIURISPRUDENZIALE (89)

Tenuto conto dell’oggetto della questione posta all’odierno giudizio, è opportuno richiamare l’orientamento consolidato in giurisprudenza, secondo cui il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria varia a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, richiedendo sempre l’avvalimento c.d. tecnico operativo la concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che, in quanto tali, vanno puntualmente indicate nel contratto (tra tante, Cons. Stato, V, 21 luglio 2021, n. 5485, 12 febbraio 2020, n. 1120 e sentenze in esse richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono da ultimo individuate in C.G.A.R.S., Sez. giur., 19 luglio 2021, n.722), in quanto solo in tal modo può ritenersi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità del contratto di avvalimento all’ipotesi di omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

E’ altrettanto consolidato il principio (ex multis, Cons. Stato, V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68; Ad. plen. 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole dell’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole convenzionali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2021, n. 6619; IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, III, 30 giugno 2021, n. 4935).

La questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento va pertanto risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni ivi dedotte, e non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni. In altre parole, la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento (Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1330).

Di contro si configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346,1363 e 1367 Cod. Civ. (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6690; 16 luglio 2018 n. 4329). La nullità strutturale del contratto in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, Cod. civ. consegue quindi alla impossibilità di individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della loro responsabilità solidale (Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551), ora prevista dall’art. 89, comma 5, del Codice dei contratti pubblici.

DISTINZIONE TRA AVVALIMENTO OPERATIVO E AVVALIMENTO DI GARANZIA

Con il secondo e il terzo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente data la stretta connessione, Autolinee Dover lamenta l’ingiustizia della sentenza per non aver rilevato la nullità del contratto di avvalimento interno al raggruppamento aggiudicatario, stipulato tra la mandataria Autolinee Roberto & Dongiovanni e la mandante Speedy Enterprise, con il quale quest’ultima ha inteso supplire alla mancanza del requisito previsto dal par. 3.4.1 del disciplinare di gara, consistente

nella dimostrata esperienza professionale per aver svolto, negli ultimi tre anni, servizi analoghi a quello oggetto di gara per un importo medio annuo di almeno € 350.000,00. Secondo l’appellante, erroneamente il primo giudice ha qualificato come avvalimento di garanzia il contratto di avvalimento presentato dalla mandante Speedy Enterprise, mentre – trattandosi di requisiti attinenti a capacità tecniche e professionali – avrebbe dovuto qualificarlo come avvalimento operativo, nullo per mancata specificazione delle risorse messe a disposizione.

Nel contratto di avvalimento, inoltre, non sarebbe previsto che l’impresa ausiliaria (nella specie, Autolinee Roberto & Dongiovanni) esegua direttamente il servizio, come imposto, invece, quando ci si avvale delle capacità professionali di altri soggetti, dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici.

9.1. - I motivi sono infondati.

9.2. - Occorre muovere da quanto previsto dal disciplinare di gara, dalle cui disposizioni si ricava che i requisiti richiesti erano incentrati sulla dimostrazione della capacità economico-finanziaria (par. 3.4.1.: «il concorrente deve aver eseguito negli ultimi tre anni finanziari antecedenti la data di pubblicazione del Bando di Gara sulla G.U.R.I. (2016-2017-2018), servizi analoghi a quello oggetto di gara per un importo medio annuo non inferiore a euro 350.000,00 al netto dell’iva nei confronti di pubbliche amministrazioni (fatturato specifico). Saranno considerati servizi analoghi, a pena di esclusione per insussistenza del requisito, esclusivamente il possesso di precedenti prestazioni di servizi aventi ad oggetto l’esecuzione di servizi di refezione scolastica»). Dalla norma di gara non si evince alcun riferimento ai mezzi idonei a provare le capacità tecniche (la cui tipologia è, in linea generale, elencata nell’Allegato XVII, parte II, cui rinvia l’art. 86, comma 5, del Codice dei contratti pubblici), non potendo considerarsi come tali il certificato di collaudo o il certificato di regolare esecuzione, richiesti dalla clausola del disciplinare sopra richiamata ai soli fini di prova dell’aver eseguito correttamente i servizi oggetto degli appalti pregressi.

9.3. - Pertanto, appare corretta la qualificazione come avvalimento di garanzia ritenuta nella sentenza, pienamente corrispondente alla nozione che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo elaborato in tema di distinzione tra avvalimento c.d. “di garanzia”, riferito ai requisiti di capacità economica e finanziaria (di cui all’art. 83 del C.c.p.), in cui il prestito si sostanzia essenzialmente nell’impegno a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante tramite la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell’impresa ausiliaria; e avvalimento c.d. “tecnico-operativo”, in cui per la validità del contratto è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto (si veda per tutte Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1120, e ivi ulteriori richiami conformi; di recente si veda anche Cons. Stato, V, 21 luglio 2021, n. 5485).

9.4. - Ne deriva ulteriormente che, stante la natura dell’avvalimento (di garanzia), ai fini della validità del contratto tra la mandataria Autolinee Roberto & Dongiovanni e la mandante Speedy Enterprise è sufficiente il riferimento in base al quale la prima (l’impresa ausiliaria) si impegna a mettere a disposizione della seconda il requisito dell’«aver “eseguito negli ultimi tre anni finanziari […] servizi analoghi a quello oggetto di gara per un importo medio annuo non inferiore a euro 350.000,00 al netto dell’iva nei confronti di pubbliche amministrazioni (fatturato specifico), mettendo a disposizione di questa tutte le risorse che saranno necessarie», non essendo prescritta la specifica indicazione nel contratto «delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria» (art. 89, comma 1, ultimo periodo). Ne deriva, inoltre, che nemmeno è richiesta la previsione dell’esecuzione diretta delle prestazioni professionali da parte dei soggetti ausiliari.

10. - Con il quarto motivo, l’appellante censura la sentenza per aver respinto il motivo del ricorso di primo grado con il quale è stata dedotta l’inammissibilità dell’offerta aggiudicataria per la mancata dimostrazione, prima dell’aggiudicazione definitiva, della disponibilità degli automezzi proposti in gara, con la conseguente violazione dell’art. 94, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, dei paragrafi 14 e 16 del disciplinare di gara, nonché degli articoli 9 e 19 del capitolato speciale d’appalto. Ad avviso dell’appellante, dette prescrizioni mostrano che l’elenco dettagliato degli automezzi è richiesto “prima di procedere all’aggiudicazione”, quale elemento essenziale per la stessa ammissibilità dell’offerta in quanto direttamente funzionale alla completezza della valutazione dell’offerta tecnica e alla stessa aggiudicazione dell’appalto, in quanto richiesto nella fase endoprocedimentale di conclusione della valutazione delle offerte tecniche da parte della commissione giudicatrice.

AVVALIMENTO ED ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI - RILEVANO NEGLI AFFIDAMENTI CON PROFILI DI INFUNGIBILITA' (89.1)

L’art. 89, comma 1, Codice contratti stabilisce che: “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

Al riguardo, questa Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato (17 settembre 2021, n. 6347, che richiama V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701; IV, 17 dicembre 2020, n. 8111; III, 9 marzo 2020, n. 1704), che, se è vero che le “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016, sono quelle maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, è altresì vero, per lo stesso motivo, che questi sono da rinvenire solo laddove siano richiesti i “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f”. La qualificazione come “pertinenti” delle esperienze professionali necessita infatti di un termine di relazione, rispetto al quale possa appunto predicarsi la pertinenza. E questo non può che essere costituito dai “titoli di studio e professionali” che la norma contempla in uno al concetto di pertinenza. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a una previsione normativa monca, essendo carente il termine relazionale e non potendosi assumere, senza alcun riscontro nel testo di legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. Ha concluso pertanto che: in via di interpretazione letterale, deve ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle “esperienze professionali pertinenti” si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri. Sotto altro angolo visuale, ha rilevato che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all’ordinario avvalimento o per esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell’associare altri a sé nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante.

Le stesse conclusioni sono state subito dopo ribadite dalla Sezione (Cons. Stato, V, n. 6271/2021, cit.), osservandosi come l’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’operatore economico ausiliario è fattispecie eccezionale, laddove la regola desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, è quella per cui “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”, in correlazione con il successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego ... nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione (regola cui fa eccezione, come detto, l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali equivalenti).

Da quanto sopra deriva che, contrariamente a quanto latamente evocato dall’appellante, il coinvolgimento diretto dell’ausiliaria nell’affidamento posto a gara non può dipendere da una valutazione, caso per caso, della “natura” e della “ampiezza” del requisito oggetto del prestito, criteri discretivi che, per giunta, prestandosi a interpretazioni di tipo anche soggettivo, sfuggirebbero alla necessità di una puntuale predeterminazione delle regole della procedura di evidenza pubblica.

DICHIARAZIONE IMPEGNO IMPRESA AUSILIARIA - NON SERVE DOCUMENTO AUTONOMO E SEPARATO (89.1)

Come noto, ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del D.Lgs 50/2016: “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

18. La suddetta disposizione normativa non prevede che tale dichiarazione rivesta una forma particolare trattandosi di un impegno di tipo contrattuale e non di una dichiarazione sostitutiva di certificazione o di atto di notorietà la cui falsità potrebbe essere sanzionata ai sensi del D.P.R. 445/2000 al pari delle dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali ovvero tecnici.

19. Nella fattispecie in esame la dichiarazione richiesta dal citato articolo, benchè non formalmente inserita in un autonomo documento, risulta essere presente nella documentazione prodotta dalla controinteressata a corredo della propria offerta in quanto nel contratto di avvalimento l’ausiliaria si è obbligata a mettere a disposizione dell’impresa avvalente le risorse ivi indicate per tutta la durata dell’appalto e, contestualmente, ha dichiarato di assumersi la responsabilità per le obbligazioni assunte anche nei confronti della stazione appaltante. Al paragrafo 3 del contratto di avvalimento viene, infatti, espressamente stabilito che: “l’impresa ausiliaria S.. SRL assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa AVVALENTE e nei confronti della Stazione appaltante”.

Inoltre, come rilevato dalla stazione appaltante, l’impresa ausiliaria ha debitamente presentato all’Amministrazione il Documento di Gara Unico Europeo, firmato digitalmente, nel quale tra le altre dichiarazioni rese figura anche quella concernente le risorse tecniche messe a disposizione dell’impresa ausiliata per l’esecuzione dell’appalto.

21. Il Collegio ritiene che la dichiarazione di impegno, seppure inserita nel contratto di avvalimento, abbia una sua autonomia e manifesti in modo chiaro la volontà dell’impresa ausiliaria di assumersi la responsabilità nei confronti della stazione appaltante con riferimento agli obblighi oggetto del contratto di avvalimento così come richiesto dall’articolo 89, comma 1, del D.Lgs 50/2016.

Il suddetto impegno, che è stato sottoscritto dall’impresa ausiliaria in data certa antecedente al termine di scadenza per la partecipazione alla gara ed è stato portato a conoscenza dell’Amministrazione al momento della presentazione dell’offerta, deve ritenersi vincolante e coercibile al pari di come lo sarebbe stato se fosse stato formalizzato in un autonomo documento indirizzato all’Amministrazione. Si tratta, infatti, di una dichiarazione finalizzata all’assunzione di un impegno di tipo contrattuale e non di una dichiarazione volta all’autocertificazione di stati, fatti e qualità personali la cui non veridicità possa essere sanzionata ai sensi del D.P.R. 445/2000.

Inoltre, la dichiarazione contenuta nel DUGE, indirizzata direttamente alla stazione appaltante, ribadisce l’impegno contenuto nel contratto di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata. Non si ravvisano, pertanto, ragioni per rilevare la violazione di quanto disposto dall’articolo 89, comma 1, del D.Lgs 50/2016.

I precedenti giurisprudenziali citati dalla ricorrente a sostegno della propria tesi hanno riguardato fattispecie non perfettamente sovrapponibili a quella in esame. Nel caso di specie, infatti, il concorrente non pretende di sopperire alla mancanza dell’assunzione dell’impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante attraverso un generico rinvio alle obbligazioni che la stessa ha assunto nei confronti della sola ausiliata nel contratto di avvalimento. Il contratto di avvalimento prodotto a corredo dell’offerta conteneva, invero, una espressa dichiarazione di assunzione di responsabilità da parte dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante rispetto agli obblighi nascenti dal contratto medesimo. Tale dichiarazione, benché inserita in un contratto e non in un documento separato indirizzato all’Amministrazione, è stata portata a conoscenza della stazione appaltante attraverso la produzione del contratto di avvalimento a corredo dell’offerta. La dichiarazione, pertanto, nella fattispecie non è carente ma esiste ed è stata, altresì, ribadita in sede di compilazione del DUGE da parte dell’ausiliaria che, sebbene in modo più sintetico rispetto al contratto di avvalimento, ha elencato le risorse tecniche messe a disposizione dell’operatore economico ausiliato per la durata della commessa.

Si rileva, infine, che la presenza nella documentazione prodotta in gara della manifestazione di volontà dell’impresa ausiliaria di impegnarsi nei confronti della stazione appaltante avrebbe dovuto in ogni caso condurre, prima di valutare l’esclusione del concorrente, all’attivazione del soccorso istruttorio al fine di verificare l’esistenza di autonoma dichiarazione contenente il medesimo impegno, dichiarazione che nella fattispecie, sebbene non prodotta in sede di presentazione dell’offerta, sembrerebbe essere stata formalizzata in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta. Tuttavia, il Collegio ritiene di non doversi pronunciare sulla validità della suddetta dichiarazione, prodotta in sede di giudizio, stante la mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante e la conseguente mancata acquisizione di tale documento in sede procedimentale.

AVVALIMENTO SOA - CONTRATTO AVVALIMENTO CON ELENCO DETTAGLIATO RISORSE - LEGITTIMO (89)

E' ammissibile il contratto di avvalimento che reca un elenco dettagliato di risorse messe a disposizione, che consenta alla stazione appaltante di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall'ausiliaria verificando, in sede di gara, e controllando, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare ma sia basata sulla prestazione effettiva di attività e/o di mezzi.

E' conforme alla normativa e ai principi più recentemente espressi dalla giurisprudenza l'operato di una stazione appaltante che abbia calcolato nuovamente la soglia di anomalia a seguito della legittima riammissione in gara di un concorrente che aveva contestato la propria esclusione tempestivamente, in un momento in cui non era ancora stato adottato il provvedimento di aggiudicazione.

PROCEDURA DI GARA NEGOZIATA SENZA BANDO - AVVALIMENTO AMMESSO (63)

In primo luogo, ad avviso del Collegio, in generale, il tipo procedimentale di gara di appalto prescelto (procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 e art. 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) non impedisce il ricorso all’avvalimento, istituto che discende da principi comunitari, né vi sono in contrario norme ostative (T.A.R. Catania, Sezione Prima, 2 maggio 2017, n. 912): l’avvalimento è, infatti, istituto di carattere generale con finalità pro-concorrenziali di matrice europea, che si applica anche a prescindere da una espressa disposizione della lex specialis (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 11 maggio 2017, n. 2184), in relazione al quale “le fattispecie normative in cui non è ammesso il ricorso all’avvalimento, costituendo eccezioni alla regola generale, vanno interpretate restrittivamente (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 13 maggio 2016, n. 479), tenuto conto che i limiti all’avvalimento in tanto si possono giustificare, in quanto vi sia l’esigenza di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti (cfr. C.d.S., Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636; id., Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072)” (T.A.R. Veneto, Venezia, Sezione Prima, 26 maggio 2017, n. 517).

Inoltre, non si ravvisa alcuna incompatibilità dell’avvalimento con le procedure negoziate senza bando di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 (normativa speciale e derogatoria Covid per gli appalti pubblici), che, per vero, lungi dal prevedere alcuna limitazione al ricorso all’avvalimento, si limita ad estendere l’applicabilità dell’art. 63 del decreto legislativo n. 50/2016 (procedure negoziate senza bando) a una casistica più ampia di lavori pubblici.

6. - Non si ravvisa, poi, la dedotta violazione dell’autovincolo (di cui asseritamente alla determinazione a contrattare), e, quindi, va respinta l’impugnazione della lettera di invito in parte qua, in quanto:

- in via dirimente al riguardo, con la medesima determinazione a contrarre è stata approvata anche la lettera d’invito della procedura negoziata (allegata alla citata determinazione; cfr. il punto n. 5 del dispositivo e il punto n. 3), quest’ultima costituente lex specialis di gara, che espressamente prevede (e disciplina), all’art. 8, il ricorso all’istituto dell’avvalimento (disponendo espressamente, al comma 1, che, “Ai sensi dell’art. 89 del Codice, l’operatore economico, singolo o associato (...) può dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale ... avvalendosi dei requisiti di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento”); e tanto con le sole eccezioni previste al paragrafo 8, comma 2 della lettera d’invito medesima, relative alla “dimostrazione dei requisiti generali e quelli di cui al paragrafo 7.1, lett a)”, vale a dire l’iscrizione alla C.C.I.A.A.;

- peraltro, la determinazione a contrarre non prevede espressamente, neppure nelle premesse, ai fini dell’invito, il necessario possesso “singolarmente” della classifica III-bis, in quanto è ivi previsto che gli operatori economici da invitare alla gara sarebbero stati attinti “dall’elenco dei fornitori registrati alla CUC Montedoro per la categoria pertinente” (OG6), senza specificazione alcuna della classifica di valore dei lavori; nel mentre l’invocata disposizione della determinazione a contrarre, nel prevedere che “alla procedura negoziata potranno partecipare le imprese in possesso della qualificazione nella categoria OG6 in classifica III bis”, lungi dal vincolare specificamente ed espressamente la Stazione Appaltante ad invitare alla procedura solo gli operatori che risultino “singolarmente” in possesso di tale specifica classifica di valore, consente implicitamente, per tale specifico requisito, anche la partecipazione in avvalimento;

- a ciò si aggiunga che, nel dubbio, le disposizioni di gara devono essere interpretate privilegiando il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale;

- inoltre, la determinazione a contrarre costituisce mero atto interno endoprocedimentale (che, comunque, come detto, approva anche la lettera di invito), “il cui scopo è rintracciabile nella corretta assunzione di impegni di spesa nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti nell’ambito interno dell’Amministrazione stessa (T.A.R. Napoli sez. I 7 marzo 2012 n.1160)” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Seconda, 29 luglio 2014, n. 2026);

- in ogni caso, vi è la prevalenza della lettera di invito (corrispondente al bando delle procedure selettive aperte) rispetto agli altri atti di gara: ed invero, la giurisprudenza <<ha al riguardo a ragione osservato (Consiglio di Stato, V, 9 ottobre 2015, n. 4684) che, quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis (Bando, Disciplinare e Capitolato speciale) ed alla loro risoluzione, “tra i ricordati atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; 23 giugno 2010, n. 3963)” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 2 dicembre 2016, n. 1835).

CONTRATTO AVVVALIMENTO INFRAGRUPPO - OMESSA INDICAZIONE COMPENSO AUSILIARIA - AMMESSO (89)

Le censure proposte dalla ricorrente saranno esaminate congiuntamente in quanto strettamente connesse tra loro vertendo sulla validità del contratto di avvalimento e sulla sanabilità delle sue eventuali carenze attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio.

In via preliminare, il Collegio rileva che dall’esame del contenuto del contratto di avvalimento si evince chiaramente che lo stesso non contenga l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione della ricorrente da parte dell’ausiliaria. Ai sensi dell’articolo 2 del contratto di avvalimento, infatti, la società ausiliaria assume esclusivamente l’impegno “a fornire e mettere a disposizione di Cellnex, quale requisito relativo alla capacità tecnica professionale richiesta dalla Gara stessa e dal Regolamento” una serie di contratti in relazione ai quali vengono trascritte le informazioni principali in un’apposita tabella (Cliente/ Progetto/ Soluzione tecnica/ Data di avvio /Data inizio del servizio/ Valore totale del contratto/ Stazioni radio eseguite).

Parimenti, nella dichiarazione integrativa di avvalimento prodotta dalla ricorrente, l’ausiliaria dichiara: “di obbligarsi, secondo quanto previsto dall’art. 89, comma 1 del Codice, verso il concorrente …………, SpA (indicare l’impresa ausiliata) e la stazione appaltante di Roma Capitale a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante e degli altri uffici di Roma Capitale in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

Pertanto, né il contratto di avvalimento né la dichiarazione integrativa contengono alcuna indicazione relativamente ai mezzi, agli strumenti, alle risorse o al know how che l’ausiliaria si impegna specificamente a mettere a disposizione della ricorrente ai fini dell’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, non consentendo in tal modo alla stazione appaltante di valutare il possesso in capo al concorrente della competenza tecnica richiesta dalla lex specialis.

Nell’ottica di cui sopra, non appare sufficiente la mera indicazione nel contratto di avvalimento dei contratti eseguiti dalla società ausiliaria laddove tale “prestito” formale del requisito richiesto dalla lex specialis non sia accompagnato dalla specificazione delle modalità operative attraverso le quali la società ausiliaria sarà messa in condizione di avvalersi in concreto nell’ambito della commessa delle competenze tecniche sottese all’esecuzione dei suddetti contratti.

La suddetta mancanza sarebbe stata comprensibile nel caso in cui la società ausiliaria si fosse impegnata ad eseguire personalmente le prestazioni contrattuali per le quali risultano necessarie le competenze tecniche di cui al richiamato requisito, ma nella fattispecie non è presente alcuna dichiarazione in tal senso.

D’altro canto, che la ricorrente fosse carente delle risorse necessarie per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali si evince dalla stessa dichiarazione integrativa resa dall’ausiliaria, la quale si impegna nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione della consociata: “le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”. Dell’effettiva consistenza delle suddette risorse non vi è traccia nella documentazione presentata dalla ricorrente alla stazione appaltante.

L’appartenenza dell’ausiliaria e dell’ausiliata al medesimo gruppo societario, tra l’altro non dichiarata nel contratto di avvalimento, se può sanare la mancata previsione di un compenso in favore dell’ausiliaria, non è suscettibile di sanare il vizio concernente l’omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione della ricorrente al fine di garantire alla stazione appaltante il possesso in concreto da parte del concorrente delle competenze tecniche necessarie all’esecuzione delle prestazioni. A tale ultimo fine non appare sufficiente il fatto che l’ausiliaria consociata abbia eseguito i contratti richiesti dalla lex specialis se unitamente al prestito del requisito non venga prevista l’effettiva messa a disposizione dell’ausiliata delle risorse, siano esse umane, strumentali o connesse al know how acquisito, necessarie a garantire alla stazione appaltante il possesso del requisito di capacità tecnica richiesto per l’esecuzione della commessa. Le due consociate, infatti, sono due soggetti giuridici distinti con una propria struttura societaria e che operano per lo più in mercati nazionali diversi.

D’altro canto, dall’esame della documentazione in possesso della stazione appaltante non era possibile desumere informazioni idonee ad individuare aliunde quali fossero le risorse e i mezzi messi a disposizione dell’ausiliata, con la conseguenza che l’oggetto del contratto di avvalimento non risultava né determinato né determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale.

Alla luce delle osservazioni sin qui svolte, il Collegio ritiene che correttamente la stazione appaltante non abbia attivato l’istituto del soccorso istruttorio previsto dall’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Come noto, ai sensi del citato articolo, attraverso il soccorso istruttorio possono essere sanate le carenze concernenti qualsiasi elemento formale della domanda; costituiscono, invece, irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Nella fattispecie, il contratto di avvalimento non consentiva in alcun modo l’individuazione di un contenuto essenziale ai sensi dell’articolo 89 del D.lgs n. 50 del 2016, ossia le risorse messe a disposizione dell’ausiliata al fine di rendere effettivo il possesso in capo alla ricorrente delle competenze tecniche richieste dalla lex specialis. L’attivazione del soccorso istruttorio nella fattispecie avrebbe richiesto la produzione di una dichiarazione integrativa postuma del contratto che non può essere considerata un elemento formale della domanda in quanto necessaria ai fini della valutazione circa il possesso di uno dei requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

La giurisprudenza ha chiarito che il soccorso istruttorio non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d’una determinata volontà da parte dell’operatore. Il soccorso istruttorio vale infatti a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa, né tanto meno può consentirla. In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell’istituto, esteso fuori dal perimetro delle irregolarità formali, consentendo la produzione di una integrazione postuma del contratto di avvalimento; dall’altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.

In conclusione, il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia legittimo in ragione dell’invalidità del contratto di avvalimento e dell’inammissibilità dell’invocato soccorso istruttorio in ragione della natura sostanziale dei vizi che inficiano il suddetto contratto e le dichiarazioni ivi contenute.

AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA - PRESTITO CONCRETO DEI REQUISITI E NON ASTRATTO (89)

L'avvalimento dell'attestazione di qualificazione SOA non può risolversi in un prestito meramente cartolare e astratto del requisito di partecipazione, ma deve essere soddisfatto concretamente e con specificazioni controllabili dalla stazione appaltante.

Ai fini della partecipazione ad una procedura di selezione per l'affidamento di contratti pubblici, gli operatori economici devono dimostrare di essere in possesso di precisi requisiti, idonei a comprovare il possesso di capacità adeguate, secondo quanto previsto dal Codice dei Contratti. Questi devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all' aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

DIFFERENZA TRA AVVALIMENTO DI GARANZIA E AVVALIMENTO OPERATIVO (89)

Secondo la giurisprudenza prevalente, invero, l’avvalimento di garanzia concerne requisiti inerenti alla complessiva capacità economica e finanziaria dell’offerente e, come tale, mira a rassicurare la stazione appaltante circa l’idoneità soggettiva dell’offerente a far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto.

Viceversa, l’avvalimento operativo riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto: inerisce, dunque, alla stessa possibilità oggettiva e, per così dire, “fisica” di eseguire la prestazione.

Ne consegue che mentre l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione.

Orbene, allorquando (come nella specie) un’impresa proponga in gara un bene fabbricato da un altro operatore e indichi quest’ultimo come ausiliario, sia pure al solo dichiarato fine di dimostrare il buon esito di precedenti commesse di contenuto analogo, si verte nell’ambito di una forma operativa di avvalimento: questo, infatti, non è strutturalmente limitato alla generica garanzia di solidità patrimoniale, ma è oggettivamente proteso ad assicurare la stessa esecuzione della prestazione posta a gara, proprio in quanto il bene offerto è prodotto dall’ausiliaria.

In tali casi è, pertanto, necessario che il contratto di avvalimento sia specifico e dettagliato ed indichi con precisione le concrete “risorse” – in termini di competenza e capacità produttive, gestionali e manutentive – che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, pena, in caso contrario, la nullità ex lege disposta dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

CONTRATTO AVVALIMENTO - ASSENZA CORRISPETTIVO - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA OPERATORE - ESAME DELL'ENTITA' DELLE PRESTAZIONI AUSILIARIA (89)

Si conferma alla luce dell’orientamento di recente ribadito dalla sezione (Cons. Stato, Sez. III, n. 5294/2021) secondo il quale con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale <<se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice>>.

Nel caso specifico, infine, la valutazione di congruità dei corrispettivi deve poi ulteriormente tenere conto del fatto – opportunamente evidenziato dalle difese resistenti – che le società cooperative paciscenti sono accomunate da una chiara convergenza solidaristica delle loro finalità e che una parte cospicua delle attività di supporto dovrà svolgersi con forme, tempi e modalità tali da non implicare spese vive effettive, trattandosi per lo più di incontri formativi e organizzativi e di attività di affiancamento affidate a personale già in forza alle cooperative ausiliarie.

CONTENUTO CONTRATTO DI AVVALIMENTO - VARIA A SECONDA DEL TIPO DI AVVALIMENTO (89)

E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

E’ altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).

Ebbene, nel caso dei contratti di avvalimento stipulati nella controversia in oggetto, per acquisire i requisiti di capacità tecnica e professionale dei quali era sprovvista, manca qualsivoglia indicazione della tipologia di risorsa e di mezzi messi a disposizione, che possa consentire di determinare l’impegno concreto assunto dalle ausiliarie per consentire il complessivo espletamento delle prestazioni oggetto dell’appalto da parte dell’operatore economico concorrente.

AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZIONE TITOLI PROFESSIONALI O DI STUDIO - ESECUZIONE DIRETTA DELL’AUSILIARIA – NECESSARIA (89.1)

Dopo qualche incertezza di cui vi è traccia nella sentenza n. 2191/2019 citata dal primo giudice, questa Sezione del Consiglio di Stato ha fornito una diversa interpretazione della norma in esame (Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701), da cui non vi è alcuna ragione per discostarsi.

In particolare, è stato rilevato che, se è vero che le “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016, sono quelle maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, è altresì vero, per lo stesso motivo, che questi sono da rinvenire solo laddove siano richiesti i “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f”. La qualificazione come “pertinenti” delle esperienze professionali necessita infatti di un termine di relazione, rispetto al quale possa appunto predicarsi la pertinenza. E questo non può che essere costituito dai “titoli di studio e professionali” che la norma contempla in uno al concetto di pertinenza. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a una previsione normativa monca, essendo carente il termine relazionale e non potendosi assumere, senza alcun riscontro nel testo di legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto.

In via di interpretazione letterale, deve quindi ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle “esperienze professionali pertinenti” si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri.

Sotto altro angolo visuale, rileva che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume proprio dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, richiamata dal primo giudice, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all’ordinario avvalimento o per esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell’associare altri a sé nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante.

Le conclusioni di cui sopra possono ritenersi ormai consolidate.

Sempre in relazione a fattispecie inerente, come quella in esame, a requisiti tecnico-professionali conseguenti alla esecuzione di pregressi contratti per un dato importo nel settore di attività oggetto di appalto, questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo [...] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti ('...si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti') e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate" (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704, che, al di là dell’oggetto dell’appalto, afferma il principio in sé, in rapporto all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), per concludere nel senso che “le prestazioni relative all’appalto [...] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun 'titolo di studio' e/o di alcuna 'esperienza professionale pertinente', ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”. Analogamente, è stato escluso che, in assenza di un quid pluris richiesto dal disciplinare, il requisito di natura tecnico-professionale consistente nell’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessità della prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria (Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Anche nell’odierno appello non resta quindi che concludere che la necessarietà dell’esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenersi limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio [indicati dall’allegato XVII parte II lett. f)] che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste tra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita degli stessi titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

AVVALIMENTO DELLA CERTIFICAZION DI QUALITA' - PARTECIPAZIONE IN RTI - NON AMMESSO INFRAGRUPPO (89)

Dovrebbe essere escluso l’avvalimento della certificazione ISO 9001:2015 all’interno del raggruppamento di imprese dal momento che “ammettere una simile ipotesi significa, in sostanza, elidere completamente l’apporto della ausiliata che non svolgerebbe, dovendo utilizzare l’intera organizzazione della ausiliaria, alcuna parte dell’appalto”.

Giova premettere che, alla stregua delle argomentazioni esposte, in linea di principio, è condivisibile l’assunto dell’appellante che anche per le certificazioni di qualità valga la previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che consente l’avvalimento tra imprese partecipanti al medesimo raggruppamento temporaneo.

L’interpretazione è conforme a quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE, la quale prevede all’art. 63 che un raggruppamento di operatori economici può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

Pertanto, fatta salva la fattispecie dell’art. 89, comma 7, estranea alla presente vicenda processuale, un’impresa partecipante al raggruppamento può, in linea di principio, cedere un proprio requisito ad altra impresa dello stesso raggruppamento, mandataria o mandante.

6.1. Tuttavia, qualora il requisito oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità ISO 9001:2015, il ricorso all’istituto comporta, come detto, che l’ausiliata utilizzi per l’esecuzione dei lavori il sistema organizzativo dell’ausiliaria, avvalendosi del medesimo complessivamente e in modo continuativo per la durata dell’esecuzione dei lavori.

Quando l’impresa ausiliaria è esterna al raggruppamento tale avvalimento, pur complessivo, ben può comportare la messa a disposizione delle risorse nei limiti temporali che occorrono ai fini della regolare esecuzione della quota dei lavori assunti dall’ausiliata nella procedura di affidamento di che trattasi, cui l’impresa ausiliaria è estranea (come nel caso oggetto della sentenza di cui a Cons. Stato, V, 10 aprile 2020, n. 2359, richiamata dall’appellante, peraltro concernente la qualificazione SOA).

Analogamente quando la certificazione di qualità è richiesta dalla legge di gara per una determinata categoria di lavori o di servizi, per l’esecuzione della quale una soltanto delle imprese del raggruppamento si sia impegnata, è ben possibile l’avvalimento interno al raggruppamento della certificazione di qualità da parte dell’impresa che non necessiti di quest’ultima per la qualificazione.

6.1.1. Da entrambe tali situazioni va tenuta distinta quella, ricorrente nel caso di specie, in cui, come detto trattando del primo motivo, il possesso della certificazione di qualità sia richiesto dalla lex specialis quale requisito speciale di qualificazione in capo a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento e senza distinguere tra categorie di lavori.

Allora, se il requisito viene fatto oggetto di avvalimento interno al raggruppamento, l’impresa ausiliaria (nel caso di specie la mandataria) se ne priva a favore dell’impresa ausiliata (nel caso di specie la mandante), con la conseguenza che il requisito richiesto dalla lex specialis viene a mancare per almeno una delle imprese raggruppate, essendo il certificato di qualità documento unitario, non frazionabile e non utilizzabile contemporaneamente dai due operatori economici.

In sintesi, il medesimo certificato di qualità non può essere “speso” contemporaneamente dalla mandataria e dalla mandante, quando entrambe necessitano del suo possesso ai fini della qualificazione, perché, come ben opinato dalla difesa del r.t.i. appellato, ricorrente in primo grado:

- o l’ausiliaria si priverebbe del requisito ceduto/prestato all’altro raggruppato, divenendo così a sua volta carente del requisito richiesto dalla disciplina di gara in capo a tutti i componenti del r.t.i.;

- o il requisito soggettivo verrebbe inopinatamente duplicato da parte dei medesimi raggruppati, in violazione della disciplina euro-unitaria ed interna sull’avvalimento.

A tale ultimo riguardo, va infatti evidenziato come:

- per un verso, si verrebbe a determinare una sorta di inammissibile condivisione della medesima organizzazione aziendale; siffatta “confusione” non sarebbe affatto impedita, come pretenderebbe l’appellante, dall’asserita diversità dei periodi di esecuzione delle quote di lavori assunti da ciascuna delle imprese del raggruppamento, in modo da evitare sovrapposizioni nell’ambito dell’unitario cronoprogramma; tali assunti attengono infatti alla fase esecutiva dei lavori, laddove l’unicità del possesso del requisito in capo a ciascuna impresa del raggruppamento è richiesta ex ante ai fini dell’ammissione alla procedura di gara;

- per altro verso, si avrebbe una compromissione della concorrenza, in quanto si consentirebbe ad un r.t.i., che dovrebbe avere il possesso di tante certificazioni di qualità per quante sono le imprese componenti, di effettuarne una sorta di duplicazione interna, sottraendosi ai costi connessi all’esigenza di adeguare tutte le imprese raggruppate agli standard di qualità che costituiscono il presupposto per il rilascio della certificazione, ma concorrendo su un piano di parità con gli operatori economici che hanno invece adeguato la propria organizzazione e i propri processi produttivi ai requisiti richiesti dal sistema di gestione.

Né siffatta considerazione oblitera la portata generale dell’istituto dell’avvalimento - come sostenuto dall’appellante - poiché resta ferma la possibilità del ricorso all’avvalimento della certificazione di qualità di operatore economico estraneo al raggruppamento, mentre la limitazione dell’avvalimento interno al raggruppamento è conseguente alla ridetta formulazione della legge di gara.

6.2. In conclusione, servendo il medesimo requisito della certificazione ISO 9001:2015 a qualificare mandataria e mandante, entrambe ne avrebbero dovuto spendere il possesso in proprio (o mediante avvalimento esterno al raggruppamento) per l’ammissione alla procedura di gara.

In mancanza del requisito in capo all’una o all’altra, il r.t.i. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

FALSA DICHIARAZIONE MEMBRO DI RTI: LEGITTIMA ESCLUSIONE DI TUTTO IL RAGGRUPPAMENTO? (48)

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2) Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria.

3) L’articolo 58, paragrafo 4, nonché gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice è tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto è stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8) L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.

AVVALIMENTO ISO E SOA - NECESSARIA MESSA A DISPOSIZIONE INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE - NON NECESSARI QUALIFICAZIONE RIGIDA DELLE RISORSE (84.1)

Il Disciplinare di gara prevedeva che “l’avvalimento è ammesso in relazione al requisito del possesso del sistema di qualità ISO 9001 solo se unitamente ed indissolubilmente connesso alla pertinente attestazione SOA dell’operatore economico ausiliario che riporti tale requisito e a condizione che lo stesso ausiliario dichiari di mettere a disposizione le risorse e le condizioni che hanno consentito il conseguimento della certificazione di qualità”.

A tale proposito giova evidenziare che l’art. 84, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 prevede che “....i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Gli organismi di diritto privato di cui al primo periodo, nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20”; mentre il successivo comma 4 alla lett. c) dispone che “gli organismi di cui ai comma 1 attestano:......c) il possesso di certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee della seria UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciate da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000”.

L’art 63 del D.P.R. n. 207/2010 prevede poi che “1. Ai fini della qualificazione, ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera a), del codice, le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ad esclusione delle classifiche I e II. 2. La certificazione del sistema di qualità aziendale è riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche”.

Come emerge dalle norme sopra richiamate le imprese che partecipano alle gare per l’affidamento di lavori pubblici devono essere munite di idonea attestazione SOA, la quale implica che la stessa impresa sia munita di apposita certificazione del sistema di qualità aziendale, “conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000” e “riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche”.

In sostanza la disciplina recata dalla su indicate norme prevede che gli esecutori di opere pubbliche provino i requisiti di qualificazione mediante attestazione SOA per categorie e classifiche idonei ai lavori da assumere: dal canto loro, gli organismi di attestazione, nel momento in cui rilasciano la relativa certificazione, attestano l’idoneità di un operatore economico ad eseguire lavori fino alla concorrenza della classifica assegnata, nonché il possesso delle certificazioni di qualità da parte degli operatori economici muniti di SOA.

Ne segue che l’avvalimento dell’attestazione SOA in una determinata categoria e classifica presuppone anche l’avvalimento delle procedure operative di qualità secondo la normativa europea di riferimento, connesse alla categoria di lavorazione e relativa classifica messa a disposizione dall’ausiliario, la cui coerenza con gli aspetti gestionali dell’impresa riferiti alle categorie e classifica, per cui viene riconosciuta la SOA, è attestata proprio dall'organismo certificatore accreditato ai sensi delle norme europee. Ed infatti, la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 maggio 2019, n. 2932) ha chiarito che, di regola, è l’attestazione SOA a dare conto anche dell’esistenza della certificazione di qualità; e, in linea generale, ha affermato che “quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse” (cfr., Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; 27 luglio 2017, n. 3710; 23 febbraio 2017, n. 852).

Non si configura, dunque, nel caso di specie, alcuna violazione della norma primaria e degli atti di gara in quanto, se è vero che ai fini della qualificazione per i lavori pubblici è necessaria e sufficiente la SOA, che implica anche la sottostante certificazione di qualità, è altrettanto vero che l’avvalimento della SOA in una determinata categoria di lavorazione, e per una certa classifica, si traduce anche nel contestuale avvalimento della certificazione di qualità connessa alla medesima categoria.

Sono dunque corrette e non meritano le critiche appuntate le statuizioni della sentenza di primo grado laddove ha affermato che è possibile ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità, purché l’ausiliaria metta a disposizione della ausiliata “tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione” (Cons. Stato, Sez. V n. 2953 del 17.05.2018), occorrendo dunque che “per la validità dell’avvalimento (…) siano indicati i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante (si cfr., Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630; Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264)”. Su queste premesse correttamente assunte la sentenza ha in modo condivisibile concluso nel senso della sufficiente determinazione o, comunque, determinabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento in relazione al “requisito di qualità”, alla luce della puntuale disamina del loro contenuto, recante l’espresso riferimento alla messa a disposizione di tutti i mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto e per la qualificazione dell’ausiliata (tra cui: Know-How tecnologico e commerciale a mezzo del proprio responsabile della condotta dei lavori; un Responsabile Tecnico con la necessaria qualifica; il numero necessarie di Squadre tipo; il numero e tipo di operai, in base all’effettiva necessità in fase esecutiva, così come di seguito meglio specificati: n. 1 operaio Specializzato C.C.N.L 3° Liv.; n. 1 operaio qualificato C.C.N.L. 2° Liv.; n. 1 operaio Comune C.C.N.L. 1° Liv.); i mezzi necessari all'esecuzione dell'opera, analiticamente e specificamente indicati nel contratto e nell’allegato; cifra d’affari, ottenuta con lavori svolti, mediante l’attività diretta ed indiretta non inferiore a tre volte l’importo a base di gara previsto).

A fronte di quell’elenco sufficientemente dettagliato, la sentenza ha dunque bene ritenuto che fosse rimasto sfornito di prova l’assunto circa la carenza di una concreta, sostanziale ed effettiva messa a disposizione delle “risorse e condizioni che hanno consentito il conseguimento della certificazione del requisito di qualità” ed in ordine alla mancata assunzione in concreto del relativo obbligo da parte dell’ausiliaria con riguardo al prestito del requisito.

La giurisprudenza ha infatti chiarito, affermando principi che ben si attagliano alla presente fattispecie, che “Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 maggio 2020 n. 2953; Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682).

In effetti, come pure ben rilevato dall’appellata sentenza a seguire le suggestive argomentazioni di parte ricorrente si finirebbe per richiedere agli operatori economici, nella stipula dei contratti di avvalimento, l’osservanza di eccessivi formalismi non indispensabili per la verifica della sussistenza dei requisiti sostanziali, con il rischio di una eccessiva e indebita restrizione della possibilità di accesso a tale istituto e conseguente compromissione della sua finalità e del principio di matrice eurounitaria del favor partecipationis che ne è alla base.

AVVALIMENTO - REQUISITI TECNICI E PROFESSIONALI- INTERVENTO DIRETTO AUSILIARIA – NON PREVISTO (89.1)

Ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

La norma è chiara nel riconoscere la generale possibilità utilizzare dei contratti di avvalimento anche per soddisfare i requisiti tecnici e professionali, senza porre il limite dell’esecuzione diretta di cui si è detto. Piuttosto, è la stessa norma a contraddire le conclusioni, nel momento in cui al secondo capoverso del primo comma precisa che (solamente) “Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

Le ipotesi da ultimo elencate sono però estranee all’oggetto della gara su cui si verte: da un lato, infatti, la disposizione richiamata in sentenza si riferisce agli affidamenti di lavori o servizi, mentre l’appalto in esame è relativo a forniture; dall’altro il richiamato allegato XVII (parte II, lett. f) fa esclusivo riferimento a trasferimenti non di capacità di produzione e fornitura, ma di soli “titoli di studio e professionali del prestatore”, inconferenti nel caso di specie.

A tal ultimo riguardo, del resto, l’aver il legislatore espressamente circoscritto ad alcuni specifici criteri le ipotesi nelle quali l’ausiliaria è tenuta ad eseguire direttamente i lavori o i servizi comporta, per logica, che per tutte le ipotesi non contemplate dalla norma tale principio vada escluso. Di talché ben poteva l’ausiliata provvedere in proprio all’esecuzione della fornitura.

Va al riguardo ricordato, del resto, che in caso di avvalimento l’appalto “è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione”, tant’è che “l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante” (ex multis, Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698).

REQUISITO DI FATTURATO SPECIFICO – NON EQUIPARABILE A ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI –PRESTAZIONE DIRETTA AUSILIARIA NON RICHIESTA (89.1)

Occorre rilevare che, al di là delle questioni dibattute fra le parti in ordine alla qualificazione nella specie del fatturato specifico alla stregua di requisito economico-finanziario (come tale sottratto di per sé al regime di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto ricadente nell’ambito del cd. “avvalimento di garanzia”) o tecnico-professionale (cfr. il bando, sub punti III.1.2 e III.1.3 che trattano congiuntamente le due categorie di requisiti), è assorbente rilevare come il requisito qui previsto non possa in ogni caso essere qualificato come “esperienza professionale pertinente” secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Al riguardo, è stato recentemente chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704). Alla luce di ciò, in relazione al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Successive pronunce hanno precisato come solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 possa trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701, la quale peraltro pone in risalto che “la qualificazione come ‘pertinenti’ delle esperienze professionali necessita di un termine di relazione - rispetto al quale appunto possa predicarsi la pertinenza - il quale non può che essere costituito dai ‘titoli di studio e professionali’ citati in precedenza; a voler diversamente intendere, la norma sarebbe monca poiché mancherebbe il termine relazionale non potendosi assumere, senza riscontro nel testo della legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto”; cfr. anche Id., IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 3374 del 2021, cit.; n. 1701 del 2021, cit.; n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

In tale contesto, va chiaramente escluso che il requisito di fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale (e affiancato perciò dalla messa a disposizione di mezzi e risorse dall’ausiliaria) valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.

Né ricorrono, al riguardo, i presupposti per una rimessione della questione all’Adunanza plenaria, atteso il consolidamento del recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale espresso nei termini suindicati, pur a fronte di alcune incertezze in precedenza emerse (cfr. Cons. Stato, n. 2191 del 2019, cit., e richiami ivi; cfr. anche Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2048, che peraltro risolve il caso sulla base di valutazioni in fatto, riconoscendo nella specie il ruolo esecutivo in capo all’ausiliaria sulla base del contratto di avvalimento).

In virtù di quanto suesposto si appalesa dunque la fondatezza delle ragioni di doglianza dell’appellante, atteso che nel caso di specie il requisito richiesto - per il quale la sentenza ha ritenuto necessario lo svolgimento diretto dell’attività da parte dell’ausiliaria - non rientra in realtà fra le «esperienze professionali pertinenti» a norma dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

AVVALIMENTO - ESPERIENZA PROFESSIONALE PERTINENTE - NON VI RIENTRA IL FATTURATO SPECIFICO (89.1)

Occorre rilevare che, al di là delle questioni dibattute fra le parti in ordine alla qualificazione nella specie del fatturato specifico alla stregua di requisito economico-finanziario (come tale sottratto di per sé al regime di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto ricadente nell’ambito del cd. “avvalimento di garanzia”) o tecnico-professionale (cfr. il bando, sub punti III.1.2 e III.1.3 che trattano congiuntamente le due categorie di requisiti), è assorbente rilevare come il requisito qui previsto non possa in ogni caso essere qualificato come “esperienza professionale pertinente” secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Al riguardo, è stato recentemente chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704). Alla luce di ciò, in relazione al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Successive pronunce hanno precisato come solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 possa trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701, la quale peraltro pone in risalto che “la qualificazione come ‘pertinenti’ delle esperienze professionali necessita di un termine di relazione - rispetto al quale appunto possa predicarsi la pertinenza - il quale non può che essere costituito dai ‘titoli di studio e professionali’ citati in precedenza; a voler diversamente intendere, la norma sarebbe monca poiché mancherebbe il termine relazionale non potendosi assumere, senza riscontro nel testo della legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto”; cfr. anche Id., IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 3374 del 2021, cit.; n. 1701 del 2021, cit.; n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

In tale contesto, va chiaramente escluso che il requisito di fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale (e affiancato perciò dalla messa a disposizione di mezzi e risorse dall’ausiliaria) valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.

Né ricorrono, al riguardo, i presupposti per una rimessione della questione all’Adunanza plenaria, atteso il consolidamento del recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale espresso nei termini suindicati, pur a fronte di alcune incertezze in precedenza emerse (cfr. Cons. Stato, n. 2191 del 2019, cit., e richiami ivi; cfr. anche Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2048, che peraltro risolve il caso sulla base di valutazioni in fatto, riconoscendo nella specie il ruolo esecutivo in capo all’ausiliaria sulla base del contratto di avvalimento).

AVVALIMENTO - ATTO DI SEGNALAZIONE - PROPOSTA DI MODIFICA COMMI 1 E 11 DELL'ART. 89 DEL CODICE (89.1)

ATTO DI SEGNALAZIONE N. 3 DEL 28 luglio 2021

Concernente l’articolo 89, commi 1 e 11, del decreto legislativo 18/4/2016, n. 50

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 578 del 28 luglio 2021

L’Autorità segnala l’opportunità di:

1. modificare l’articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici come di seguito indicato: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l’articolo 80, comma 12»;

2. modificare l’articolo 89, comma 11, primo periodo, del codice dei contratti pubblici nel senso di seguito indicato: «Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l’avvalimento»;

3. valutare gli interventi più opportuni al fine di adeguare i commi 6 e 7 dell’articolo 89 del codice dei contratti pubblici alle indicazioni fornite dalla Commissione europea nella procedura di infrazione, prevedendo idonee misure volte a scongiurare la produzione di effetti negativi sul corretto svolgimento delle operazioni di gara e sulla corretta esecuzione del contratto.

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO - CONTRATTO DI AVVALIMENTO – NECESSARIO (89)

Anche nell'ipotesi di avvalimento infragruppo occorre produrre, unitamente alla domanda di partecipazione, idoneo contratto di avvalimento e la dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria. E' infatti evidente che il diverso tenore letterale dell'art. 89 d.lgs. 50/2016 rispetto al precedente art. 49 d.lgs. 163/2006 non consente di accogliere la tesi per cui nel caso di avvalimento infragruppo non occorrerebbe produrre alcun contratto di avvalimento. Inoltre, nel caso di specie, era da escludere la possibilità di attivare il soccorso istruttorio al fine di sanare la totale carenza di tale elemento, e di qualsivoglia dichiarazione di impegno, all'interno della domanda di partecipazione.

Si ritiene pertanto che, nel caso di specie, l'esclusione sia conforme alla normativa di settore, in quanto anche nell'ipotesi di avvalimento infragruppo occorreva produrre, unitamente alla domanda di partecipazione, idoneo contratto di avvalimento e la dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria.

REQUISITI DEL CONSORZIO STABILE - AVVALIMENTO DA PARTE DELLA CONSORZIATA CONCORRENTE IN PROPRIO - AMMISSIBILITÀ (89)

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, i consorzi stabili sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un'esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un'unica impresa, si accreditano all'esterno come soggetto distinto. L'alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865). E' stato altresì osservato che il consorzio stabile, il cui tratto distintivo e la comune struttura di impresa, è soggetto costituito in forma collettiva che stipula il contratto in nome proprio e per conto delle consorziate alle quali affida i lavori e, in dipendenza di tale circostanza, l'attività compiuta dall'impresa consorziata si imputa al consorzio stesso, il quale si qualifica come soggetto giuridico autonomo che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese (Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 21 ottobre 2020, n. 2696; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 21 gennaio 2019, n. 97). L'elemento essenziale per identificare l'esistenza di un consorzio stabile, come definito dall'art. 45, comma 2 lett. c), d.lgs. 50 del 2016, e la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l'astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, a operare con un'autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (da ultimo, Cons. Stato, n. 865/2019; Sez. V, 2 maggio 2017 n. 1984; 17 gennaio 2018, n.276). Queste considerazioni possono essere ritenute valide anche quando il consorzio rivesta la qualifica di impresa di cui ci si avvale. Pertanto la giurisprudenza non ha ravvisato alcuna illegittimità nell'assunzione in proprio (quindi senza alcuna indicazione di consorziate esecutrici) da parte del consorzio ausiliario degli impegni di cui al contratto di avvalimento, idoneo a vincolare il predetto consorzio nei confronti sia dell'ausiliata (solidalmente responsabile per le prestazioni oggetto dell'affidamento), sia della stazione appaltante (v. T.A.R. Emilia Romagna, Sez. I, 21 novembre 2017, n. 767 confermata in appello da Cons. Stato, 27 agosto 2018, n. 5057. Da tale modulo organizzativo e gestionale discende altresì che, nei rapporti consorzio e imprese consorziate non e configurabile - nel caso in cui il consorzio si presenti nelle vesti di operatorie ausiliario - una fattispecie di avvalimento c.d. a cascata (Cons. Stato Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526.1 V. anche delibere Anac n. 242 dell'8 marzo 2017; n. 780 del 20 luglio 2016; n. 1379 del 21 dicembre 2016); visto il parere di precontenzioso reso con delibera n. 401 del 2017 che afferma la possibilità per un consorzio stabile di prestare requisiti in qualità di impresa ausiliaria sulla scorta di un contratto di avvalimento con impresa terza priva della necessaria qualificazione e, per quanto concerne l'avvalimento della qualificazione SOA, rammenta che "la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto>>, bensì delle risorse strumentali, tecniche ed umane che hanno concorso a determinare quell'attestazione, necessarie per l'espletamento dei lavori; il contratto di avvalimento relativo ad una certificazione di qualità deve mettere a disposizione (anche) l'apparato organizzativo aziendale che ha consentito all'impresa ausiliaria di conseguire l'attribuzione del requisito di qualità (Cons. Stato Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730);nel caso di specie, l'esclusione non sia conforme alla normativa di settore, in quanto non si rinviene alcuno specifico divieto a che il consorzio ausiliario assuma in proprio gli impegni di cui al contratto di avvalimento, mettendo a disposizione requisiti suoi propri, idoneo a vincolare il predetto consorzio nei confronti sia della consorziata ausiliata sia della stazione appaltante, purché la S.A. verifichi l'idoneità dei requisiti stessi rispetto alle certificazioni di qualità presentate.

SUBAPPALTO NECESSARIO - CATEGORIE SIOS - LIMITE QUOTA SUBAPPALTABILE (105.5)

L’obbligo di subappalto necessario integrale è previsto unicamente per le categorie c.d. S.I.O.S. (nel caso di specie rappresentate dai lavori rientranti in OS18-A, OS18-B e OS25), come risulta dalla lettura congiunta dell’art. 12, comma 2, del decreto-legge 28 marzo 2014 n. 47, cit. (vigente ai sensi dell’art. 217, comma 1, lett. nn), del Codice dei contratti pubblici) e del decreto del Ministero delle Infrastrutture 10 novembre 2016, n. 248 (recante il regolamento per la «individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», applicabile alla fattispecie in forza della previsione dell’art. 216, comma 27-octies, secondo cui nelle more dell’adozione di un regolamento unico, continuano ad applicarsi «le linee guida e i decreti adottati in attuazione […] dell’art. 89, comma 11» e quindi anche dell’art. 105, comma 5, che a quest’ultima disposizione rinvia). Segnatamente, il decreto ministeriale citato ha confermato l’elenco delle strutture, impianti e opere speciali (S.I.O.S.), in quanto connotate da rilevante complessità tecnica ovvero da notevole contenuto tecnologico (elenco di cui al citato articolo 12, comma 1, del decreto-legge n. 47 del 2014, secondo cui «si considerano strutture, impianti e opere speciali […] le opere corrispondenti alle categorie individuate […] con l'acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30»), aggiungendo a tale elenco le categorie OS 12-B (Barriere paramassi, fermaneve e simili) e OS 32 (strutture in legno). Ne consegue che le lavorazioni classificate in categorie diverse da quelle elencate possono essere realizzate direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali indicata come categoria prevalente, oppure subappaltate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. anche l’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014 cit.).

Ciò premesso, nel caso di specie la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, non è comunque applicabile, come correttamente osservato anche dal primo giudice, mancando il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie SIOS superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo). A nulla rilevando, inoltre, che la somma delle opere qualificate come SIOS superi comunque l’importo del 30% per cento delle opere specialistiche, che l’art. 105, comma 5, individua come soglia massima di subappalto, posto che anche l’applicabilità di detto limite presuppone il superamento del valore pari al dieci per cento dell’importo totale dei lavori per ciascuna categoria SIOS.

FATTURATO SPECIFICO – AVVALIMENTO DI GARANZIA – NON È NECESSARIA LA SPECIFICAZIONE DELLE RISORSE (89)

Il c.d. fatturato specifico va qualificato infatti come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica, atteso che l’art. 83 comma 4 lett. a) del d. lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

La soluzione è conforme all’art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, alla cui stregua, “per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto” e che “a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”.

Anche la richiesta di fatturato c.d. specifico, pertanto, attiene alla capacità economica e finanziaria, salvo il caso in cui la stazione appaltante lo qualifichi come requisito di capacità tecnica e professionale, richiedendo la puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative del requisito e di conseguente necessità di indicare uno specifico sostrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. V, 26 novembre 2020 n. 7436).

Nel caso di avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità economica e finanziaria, trattandosi di avvalimento di garanzia, non è necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa assumesse in via solidale la responsabilità per le obbligazioni da esso derivanti e così mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo (Cons. St., sez. V, 26 novembre 2020 n. 7436).

Il che è avvenuto nel caso di specie, dal momento che il contratto di avvalimento contiene l’assunzione di responsabilità in solido e la messa a disposizione del fatturato globale e del fatturato specifico ivi espressamente indicato da parte dell’ausiliaria (oltre che delle risorse umane ivi specificate).

L’ausiliaria ha quindi messo a disposizione della società partecipante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – INTERESSE PATRIMONIALE PER LA DITTA AUSILIARIA - NECESSARIO (89)

La giurisprudenza amministrativa ha affermato che il contratto di avvalimento è un “contratto tipicamente oneroso” in quanto “l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente”. Si è tuttavia precisato che, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria e quindi si è in presenza di un contratto a titolo gratuito, “deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953)” (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1074).

Nel caso di specie il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria è a titolo gratuito in quanto soltanto l’attuale aggiudicataria, ausiliata, trae un vantaggio diretto dall’operazione economica posta in essere consistente per l’appunto nella possibilità di partecipare alla gara. Il contratto tuttavia non evidenzia quale sia l’effettivo vantaggio, sottostante all’accordo, “di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale” che riceve l’ausiliaria, controparte del contratto, vantaggio che deve pur sempre emergere dal testo contrattuale al fine di esercitare il sindacato incidentale sulla validità dell’operazione negoziale posta in essere, nei termini precisati, salvo che ricorrano casi particolare (come ad esempio i rapporti che si instaurano tra imprese appartenenti allo stesso gruppo societario) che qui non rilevano.

Dunque, il contratto di avvalimento che l’aggiudicataria ha impiegato per avvalersi dei requisiti speciali di partecipazione è privo di causa e, pertanto, non è utilizzabile nella presente procedura ad evidenza pubblica.

Come si è detto l’interesse “di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale” che l’ausiliaria ritrae dall’operazione economica derivante da un rapporto di avvalimento a titolo gratuito, da spendere nelle procedure ad evidenza pubblica, deve risultare dal testo del contratto e non può essere desunto da negozi esterni (salvo casi particolari).

CONTRATTO AVVALIMENTO - CORRISPETTIVO IRRISORIO -NULLITA' DEL CONTRATTO (89)

In tema di avvalimento, la giurisprudenza ha affermato che “Nelle gare pubbliche d’appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità.” (Cons. Stato, V, 242/2016);

“Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento; invero o tale contratto è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità.” (CGA 52/2016);

“Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni;” (Tar Roma 155/2021).

Fermi e condivisi gli esposti principi, va rilevato che nel caso in esame la lettura del contratto di avvalimento non consente di scorgere in alcun punto quel necessario interesse direttamente od indirettamente patrimoniale che avrebbe spinto l’ausiliaria a porre a disposizione dell’aggiudicataria una consistente flotta di mezzi e di risorse umane di cui la seconda è pacificamente priva (nello specifico: n. 15 lavapavimenti; n. 8 aspiratori; n. 5 idropulitrici, n. 20 carrelli multiuso, n. 25 lavavetri, n. 1 elevatore, n. 35 scope elettriche, n. 1 tecnico specialista, n. 1 supervisore, n. 1 squadra di pronto intervento con automezzo attrezzato), oltre all’assunzione di responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 4 del contratto); il tutto, a fronte di un corrispettivo modestissimo di euro 4.000 per l’intero biennio in cui si espleta l’appalto. In altre parole, la concreta struttura economica dell’accordo fa configurare il contratto come pressochè gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell’enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti. Ne consegue ulteriormente che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria. Infatti, la giurisprudenza afferma che: “l’onerosità del contratto è ritenuta indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria in favore della concorrente e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente” (Tar Roma 155/2921); “Il contratto di avvalimento non può avere causa liberale. Anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Diversamente, il contratto è nullo per mancanza di causa” (Tar Firenze 1144/2018).

In conclusione, accogliendo il motivo in esame, il Collegio dichiara incidentalmente nullo il contratto di avvalimento, come dedotto dalla ricorrente, ed illegittima l’ammissione in gara e l’aggiudicazione alla controinteressata Coop......., perché priva dei requisiti necessari, che non risultano posseduti né in proprio (come non contestato), né in forza di valido contratto di avvalimento.

ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI - AVVALIMENTO - NECESSARIA ESECUZIONE DA PARTE DELL'AUSILIARIA (89.1) - ACCESSO ATTI - SEGRETI TECNICI - NECESSARIO RICORSO (53.6)

Come infatti evidenziato da questa Sezione (sentenza n. 1704 del 9 marzo 2020), “l’art. 89, comma 1 del Codice dei contratti, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che "Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste". Ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo rivendicato dall’appellante (nel senso della necessaria previsione dell’impegno dell’ausiliaria di eseguire direttamente, in proprio, il servizio oggetto dell’avvalimento, n.d.e.) abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti ("...si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti") e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate. Ed, invero, le prestazioni relative all’appalto qui in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun "titolo di studio" e/o di alcuna "esperienza professionale pertinente", ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Tale indirizzo interpretativo, del resto, è conforme al prevalente orientamento che la giurisprudenza ha maturato in relazione alla questione in esame, essendosi più recentemente affermato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1701 del 1° marzo 2021) che “di tale disposizione (art. 89, comma 1, secondo periodo, n.d.e.) (dopo qualche incertezza di cui v’è traccia proprio nella sentenza della Sezione 3 aprile 2019, n. 2191) prevale ora nella giurisprudenza amministrativa un’interpretazione per la quale per "esperienze professionali pertinenti" vanno intese quelle esperienze maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, in qualche modo equiparabili, dunque, a quelle per le quali sono richiesti "titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1704). È questa certamente l’interpretazione preferibile, poiché consonante con la formulazione linguistica della norma come pure con la sua ratio. Dal primo punto di vista, infatti, la qualificazione come "pertinenti" delle esperienze professionali necessita di un termine di relazione - rispetto al quale appunto possa predicarsi la pertinenza - il quale non può che essere costituito dai "titoli di studio e professionali" citati in precedenza; a voler diversamente intendere, la norma sarebbe monca poiché mancherebbe il termine relazionale non potendosi assumere, senza riscontro nel testo della legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. D’altronde - e si viene così ad indagare la ratio della disposizione - la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria va ritenuta di stretta interpretazione (lo si argomenta da Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. I, 7 aprile 2016 nella causa C-324-14, Partner Apelski Dariusz), pena il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento che non consiste nell’associare a sé altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, ma di acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante. Ne segue, allora, che in maniera coerente il legislatore ha richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti ovvero - e in ciò v'è spiegazione del riferimento alle esperienze professionali pertinenti - qualora la stazione appaltante abbia richiesto, quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, all’evidenza, anch'essi espressione di capacità personali, non trasmissibili ad altri”.

Ai già di per sé persuasivi argomenti esegetici desumibili dai citati precedenti, devono aggiungersi i seguenti ulteriori, direttamente ricavabili dal tenore testuale della norma de qua:

1) l’interpretazione secondo cui la limitazione alle sole “pertinenti” delle “esperienze professionali” implicanti l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’impresa ausiliaria avrebbe come termine di riferimento il servizio oggetto di gara assume carattere abrogativo del suddetto requisito qualificante, essendo evidente che la capacità professionale dell’impresa non può che essere desunta dai servizi analoghi a quello oggetto di gara precedentemente espletati;

2) la mancata indicazione da parte del legislatore, al fine di puntualizzare il riferimento alle “esperienze professionali pertinenti”, laddove avesse inteso avere riguardo ai servizi analoghi precedentemente resi dal concorrente, della lettera (a, punto ii, dell’allegato XVII, parte II) che li contempla quale mezzo di prova della capacità tecnica del fornitore di servizi (ex art. 86, comma 5, d.lvo n. 50/2016);

3) il riferimento (al plurale) alle “esperienze professionali pertinenti”, specialmente se raffrontato al richiamo fatto (al singolare) dall’art. 83, comma 6, d.lvo n. 50/2016 all’”esperienza” necessaria “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità”, il quale depone nel senso che il legislatore abbia avuto riguardo a “specifici” precedenti servizi svolti dal concorrente (recte, dall’impresa ausiliaria), muniti, a differenza della generica “esperienza” dimostrata mediante lo svolgimento di servizi analoghi a quello oggetto di gara, di una qualificata attitudine dimostrativa della capacità tecnica e professionale alla corretta esecuzione dell’appalto, così come attestata dal possesso, da parte del soggetto erogatore, di specifici “titoli di studio e professionali”.

Adattando i principi interpretativi alla fattispecie in esame, non resta che evidenziare che non emergono – né comunque sono stati dedotti dalla parte appellante – profili di infungibilità della prestazione oggetto di appalto, i quali ne leghino strettamente l’esecuzione, al fine di assicurarne la rispondenza ai previsti standards di qualità, al possesso di specifici titoli di studio e professionali e di correlate “esperienze professionali pertinenti”, all’uopo espressamente richieste da parte della lex specialis in capo al concorrente e che questi ritenga di acquisire mediante il ricorso all’avvalimento.

Non si ignora, a tale riguardo, che l’esecuzione dei servizi infermieristici e socio-sanitari richiede il possesso di specifici titoli abilitanti in capo al personale: trattasi, tuttavia, di profilo irrilevante ai fini applicativi della norma de qua, la quale, essendo finalizzata a disciplinare il rapporto tra la lex specialis (in punto di requisiti di partecipazione di ordine tecnico-professionale) e l’istituto dell’avvalimento, esige che si abbia diretto quanto esclusivo riguardo, ai fini della individuazione del contenuto obbligatorio dell’impegno dell’impresa ausiliaria, alla formulazione del requisito esperenziale oggetto di avvalimento ad opera della disciplina di gara ed al “peso” che in esso deve espressamente assumere, sempre secondo la definizione datane dalla lex specialis, il “titolo di studio e professionale” di cui si tratti.

---------------------------------------------------

Deve preliminarmente osservarsi che la giurisprudenza che si è occupata del tema (compresa quella citata nella sentenza appellata: Consiglio di Stato, Sez. V. n. 64 del 7 gennaio 2020) ha avuto modo di precisare che “la legge non pone una regola di esclusione (dell’esercizio del diritto di accesso in relazione ai documenti dell’offerta inerenti ai segreti tecnici e commerciali dell’offerente, n.d.e.) basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.). Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In particolare, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (tale indirizzo interpretativo è stato ribadito, più di recente, con la sentenza della medesima Sezione n. 6463 del 26 ottobre 2020, con la quale è stato chiarito che “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia. Ciò posto, nel caso di specie non è revocabile un dubbio che l’appellante avesse un interesse concreto e qualificato a verificare il tenore dell’offerta tecnica della controinteressata, proprio in considerazione della pendenza dei giudizi reciprocamente attivati avverso l’aggiudicazione e la successiva revoca”).

Dalle sentenze citate si evince quindi il principio secondo cui, nella specifica materia de qua, il discrimine tra interesse emulativo/esplorativo, insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica, ed interesse genuinamente difensivo, atto secundum legem a superare la suddetta barriera opposta dal legislatore al soddisfacimento dell’interesse ostensivo, coincide con l’avvenuta (o meno) instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce: conclusione che, ad avviso della Sezione, è coerente con la formulazione testuale della clausola derogatrice (art. 53, comma 6, d.lvo n. 50/2016: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”), la quale subordina l’interesse ostensivo prevalente alla sussistenza di una correlazione strumentale tra l’accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione di concorrente nell’ambito di una procedura di affidamento, quale non può non trovare concreta ed attuale dimostrazione nella avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi di quella procedura.

Discende, dai rilievi svolti, che, nella fattispecie in esame, lo stesso carattere incidentale della domanda di accesso costituirebbe un indice univocamente rivelatore della sua preordinazione alle esigenze difensive del suo proponente, con la conseguente astratta fondatezza della proposta domanda ostensiva.

AVVALIMENTO OPERATIVO - ESATTA INDIVIDUAZIONE DELLE RISORSE (89)

L’esame dei contratti di avvalimento evidenzia poi che essi hanno riguardato la “messa a disposizione”, complessivamente, dei requisiti mancanti e, nello specifico, di risorse aziendali puntualmente individuate (per il primo lotto, una “squadra operativa tipo composta dalle seguenti unità lavorative: - un Responsabile Tecnico Elettricista; - un Responsabile Tecnico Meccanico; - autocarro IVECO targato DS585FF”; analogamente, per il secondo lotto “squadra operativa tipo composta dalle seguenti unità lavorative: - un Responsabile Tecnico Elettricista; - un Responsabile Tecnico Meccanico; - autocarro WOLKSWAGEN targato BR937LA”.

La giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. Stato, Adunanza plenaria, decisione n. 23 del 4 novembre 2016), ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. “operativo” “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale.

Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

Nel caso di specie, il “prestito” dei requisiti mancanti è stato specificato mediante l’indicazione della tipologia di risorsa e dei mezzi messi a disposizione.

In particolare, per quanto concerne le unità di personale, per entrambi i lotti sono stati espressamente indicati il numero di addetti e la specifica professionalità.

Non è poi affatto vero che si tratti di operai “non qualificati”, poiché tale non può logicamente considerarsi una risorsa che, indipendentemente dall’inquadramento contrattuale, svolga le funzioni di “responsabile tecnico elettricista” ovvero “responsabile tecnico meccanico”.

Quanto alla pretesa insufficienza qualitativa e quantitativa di tali risorse, l’appellante ha svolto rilievi del tutto generici e non ha prodotto alcuno sforzo di analisi, ad esempio, delle prestazioni richieste dal capitolato al fine di dimostrare che il “prestito” oggetto di avvalimento, in sinergia con l’organizzazione tecnico – economica della stessa aggiudicataria, non sia palesemente in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NATURA ONEROSA

Tratto essenziale dell'istituto dell'avvalimento è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara. Nel caso di avvalimento di garanzia, avente ad oggetto i requisiti economico-finanziari, sebbene non sia necessario che l'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma sia sufficiente che emerga l'impegno a prestare e mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, tuttavia e in ogni caso indispensabile che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l'impegno dell'avvalsa a diventare un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario e a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante. Diversamente, in caso di avvalimento tecnico o operativo, avente ad oggetto i requisiti tecnico-professionali, sussiste sempre l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico dirisorse determinate, con conseguente necessità che nel contratto di avvalimento sia fatta indicazione con precisione dei mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto. Qualora tali indicazioni non siano previste nel contratto lo stesso e nullo ai sensi dell'articolo 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

Il contratto di avvalimento ha necessariamente natura onerosa, pertanto nell'accordo tra le parti, qualora non sia stabilito espressamente un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria, deve comunque poter emergere un interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità, pena la nullità del contratto stesso per mancanza di uno degli elementi essenziali.

La nullità del contratto di avvalimento per violazione dell'articolo 89, comma 1 che ne descrive il contenuto essenziale opera ab origine e comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l'esclusione dalla procedura medesima. Tale nullità non e sanabile mediante soccorso istruttorio, costituendo diversamente un vulnus al principio di par condicio.

Il c.d. avvalimento sovrabbondante non e invocabile nel caso in cui l'operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, producendone la documentazione, e voglia poi, in corso di procedura e men che meno all'esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l'intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell' avvalimento, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti, nonché i principi in base ai quali non e l'astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande.

AVVALIMENTO DI GARANZIA - MESSA A DISPOSIZIONE MEZZI E RISORSE SPECIFICHE - NECESSARIA (89)

La controversia è incentrata sulla interpretazione che occorre dare al contenuto del contratto di avvalimento con il quale la OMISSIS ha integrato la dimostrazione del possesso dei requisiti speciali di partecipazione.

E’ noto che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo elaborato la distinzione tra avvalimento c.d. “di garanzia”, riferito ai requisiti di capacità economica e finanziaria (di cui all’art. 83 del C.c.p.), in cui il prestito si sostanzia essenzialmente nell’impegno a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante tramite la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell’impresa ausiliaria; e avvalimento c.d. “tecnico-operativo”, in cui per la validità del contratto è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto (si veda per tutte Cons. St, V, 12 febbraio 2020, n. 1120, e ivi ulteriori richiami conformi).

Nel caso di specie, sotto il primo profilo concernente il prestito del requisito di capacità economica e finanziaria [punto III.1.2) del bando di gara], riconducibile quindi alla forma dell’avvalimento di garanzia, il contratto prodotto in gara da OMISSIS si connota, anzitutto, per l’impegno assunto dall’ausiliaria «a mettere a disposizione dell’Ausiliata e della Stazione Appaltante i requisiti […] richiesti nel bando di gara, nonché tutte le relative risorse, per tutta la durata del contratto […] senza limitazioni di sorta». Impegno che, tuttavia, come correttamente rilevato anche dal primo giudice, è revocato in dubbio dalla previsione immediatamente successiva, con la quale l’ausiliaria Rekeep S.p.A. manifesta la volontà di costituirsi come «fideiussore nell’interesse di OMISSIS S.r.l. per un importo pari al 2% del valore dell’appalto a garanzia della capacità economico finanziaria richiesta (punto 111.1.2 del bando) per l’esecuzione dei servizi oggetto della Gara da parte di OMISSIS S.r.l.». L’introduzione di tale clausola, anche per la sua collocazione grafica, si pone in conflitto con l’impegno dell’ausiliaria al prestito del requisito economico-finanziario (dichiarato “in modo pieno ed incondizionato, senza limitazioni di sorta”), di cui finisce per costituire un limite obiettivo. In altri termini, la clausola sulla garanzia fideiussoria pari al 2% del valore dell’appalto, introduce proprio quella limitazione che la parte apparentemente esclude.

In tal senso convergono sia i risultati della interpretazione letterale della clausola contrattuale (come si è appena veduto), sia l’applicazione del criterio sistematico imposto dall’art. 1363 cod. civ. (secondo cui le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre), i quali conducono alla conclusione che la previsione della garanzia fideiussoria non ha altro scopo se non quello di limitare l’impegno di carattere economico e finanziario a carico dell’ausiliaria e collocarlo al di sotto di quello richiesto dalla legge di gara.

AVVALIMENTO OPERATIVO - CONTRATTO GENERICO SENZA SPECIFICA INDICAZIONE RISORSE - NULLO (89)

Con riferimento alla capacità economico-finanziaria, individuata come “fatturato specifico per servizi di igiene urbana della tipologia di cui alla presente procedura riferito agli ultimi tre esercizi finanziari pari ad almeno € 900.000,00”, l’ausiliaria ha dichiarato di essere in possesso del predetto requisito ed ha aggiunto di obbligarsi “nei confronti di W. SRL per partecipare alla gara indicata in premessa, a fornire il requisito precedentemente descritto, a mettere a disposizione le risorse necessarie, a fornire per l’espletamento del servizio gli strumenti organizzativi, il personale, le attrezzature, qualora necessario – per tutta la durata dell’appalto eventuali proroghe comprese”;

con riguardo alla requisito di natura tecnico-professionale, descritto nella lettera di invito come “aver gestito nel triennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando e per almeno un anno 1 servizio di igiene urbana assimilabile a quello del presente appalto, per un numero complessivo di abitanti serviti, superiore a 4.000”, nonchè come possesso di “adeguata attrezzatura tecnica e risorse strumentali, sufficienti a garantire la corretta esecuzione del servizio”, l’impresa ausiliaria si è limitata a menzionare esclusivamente, con formula peraltro poco chiara sotto il profilo dell’impegno assunto, “n. 1 addetto in grado di trasmettere le conoscenze e le esperienze acquisite oggetto dell’avvalimento di cui è caso”.

Alla luce dei descritti impegni assunti in via contrattuale dall’ausiliaria deve ritenersi che: a) per quanto attiene all’avvalimento di garanzia, il contratto stipulato può ritenersi idoneo ad assolvere al suo ruolo, atteso che può leggersi nell’impegno dichiarato l’obbligo di mettere a disposizione dell’ausiliata la propria capacità finanziaria o reddituale, e non era quindi necessario che l’impresa ausiliaria menzionasse gli indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale; b) diversamente, con riferimento all’avvalimento tecnico operativo – ossia all’altro requisito ugualmente preteso dalla lex specialis - non può affermarsi che l’impegno assunto soddisfi i requisiti di certezza e determinatezza. Infatti, l’impresa ausiliaria si è limitata a menzionare genericamente un addetto in grado di trasmettere le conoscenze e le esperienze acquisite, senza peraltro assumere un inequivocabile impegno in tal senso, che potesse garantire alla stazione appaltante un impegno contrattuale certo e vincolante ai fini della corretta esecuzione del servizio. Sul punto, va precisato che in base alla più recente giurisprudenza del giudice d’appello (v. C.G.A. n. 395/2021; ma anche Cons. Stato, III; 9 marzo 2020, n. 1704; Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. Stato, V, 14 giugno 2019, n. 4024; Cons. Stato, V, 5 aprile 2019) nell’avvalimento tecnico-operativo prevale l’esigenza di definire in modo concreto le risorse ed i mezzi messi a disposizione, per cui l’istituto non può risolversi in un prestito meramente cartolare del requisito di partecipazione. La citata esigenza di determinatezza dell’impegno contrattuale non risulta soddisfatta dalla dichiarazione con la quale la E. srl ha genericamente indicato l’esistenza di un “n.1 addetto in grado di trasmettere le conoscenze e le esperienze acquisite oggetto dell’avvalimento di cui è caso”, sia perchè non sono state specificate le modalità attraverso le quali il requisito mancante viene fornito (ad esempio, sarebbe stato necessario indicare le modalità di tempo e di luogo relative all’intervento del citato addetto), sia perché non sono state affatto individuate le attrezzature tecniche e le risorse strumentali necessarie a garantire la corretta esecuzione del servizio.

Alla luce di quanto esposto, il contratto sottoscritto tra la E. e la W. risulta generico, e dunque, nullo, con riguardo all’impegno a fornire i requisiti di natura tecnico-professionale richiesti dalla lettera di invito.

IMPRESA AUSILIARIA - FALSA DICHIARAZIONE - AMMESSA SOSTITUZIONE (89.1)

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

AVVALIMENTO SOVRABBONDANTE - RATIO E LIMITI (89)

La decisione della stazione appaltante è d’altronde in linea con la giurisprudenza in tema di avvalimento c.d. sovrabbondante.

Quest’ultimo è stato infatti ammesso, eccezionalmente e da una parte della giurisprudenza, nella sola ipotesi in cui dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento (cfr. Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4301); già questa giurisprudenza impedirebbe di accogliere la pretesa delle appellanti, per la mancanza di una chiara indicazione del possesso dei requisiti in proprio (come ritenuto nella sentenza gravata, che infatti richiama la stessa giurisprudenza).

Il detto orientamento giurisprudenziale è stato successivamente superato da altro, ancora più rigoroso, per il quale “qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del dlgs. n. 50 del 2016), non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento”, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386), nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030).

In disparte l’inammissibilità, in radice, dell’avvalimento c.d. sovrabbondante, vanno comunque disattese le censure mosse dalle appellanti all’argomentazione sulla base della quale il primo giudice ha escluso che l’offerta tecnica presentata dal r.t.i. …………. potesse essere intesa da Consip come contenente l’indicazione del possesso dei requisiti in proprio da parte della mandataria, specificamente in riferimento al lotto 3.

Fermo restando quanto già ritenuto nella sentenza di primo grado in merito alla mancata indicazione del valore del contratto (e dovendosi sottolineare che trattasi di lacuna colmata da ……… solo mediante la produzione del contratto tra quest’ultima e ……….., allegato al ricorso di primo grado), va ribadito che il possesso dei requisiti va dichiarato nella documentazione amministrativa; nel caso di specie si tratta della documentazione specificata all’art. 14 del capitolato d’oneri, in particolare del DGUE e, per l’avvalimento, della dichiarazione e del contratto da produrre ai sensi dell’art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

La relazione illustrativa dell’offerta tecnica ha tutt’altra finalità e non è idonea a supplire alla mancanza della dichiarazione del possesso dei requisiti in proprio nella documentazione amministrativa.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO OPERATIVO - CONTENUTO TROPPO GENERICO - NULLITA' CONTRATTO (89)

Ritiene il Collegio utile precisare che non sussistono dubbi sul fatto che l’avvalimento che viene in rilievo nella presente controversia rientra nel novero dell’avvalimento tecnico operativo (sulla differenza tra avvalimento tecnico e avvalimento di garanzia vedi Cons. di Stato 4 gennaio 2021 n. 68); questione sostanzialmente incontestata dalla contro - interessata che invece, in replica alla seconda articolazione del primo motivo di ricorso, sostiene che il tipo di prestazione che viene in rilievo non richiede la sua diretta esecuzione da parte dell’ausiliaria, non rientrando tra le ipotesi previste dal secondo inciso del comma 1 dell’art. 89 D.lgs. n. 50 del 2016.

Indipendentemente da quest’ultimo profilo, la giurisprudenza che si è formata in ordine all’avvalimento tecnico richiede, in ogni caso, che il contratto sul quale trova fondamento consenta di individuare in modo preciso e analitico le risorse umane e/o materiali messe a disposizione dell’ausiliata, in congruenza con l’espresso disposto dell’art. 89, comma 1, ultimo cpv, del D.lgs n. 50/2016 (Cons. di Stato, V, 30 gennaio 2019 n. 755; Cons. di Stato, V, 20 novembre 2018 n. 6551); solo in tal modo l’avvalimento – istituto di origine comunitaria – consente di coniugare l’interesse all’ampliamento della platea delle imprese che possono potenzialmente partecipare ad una gara d’appalto con quello di garantire che la prestazione venga eseguita da soggetti che possono contare su un idoneo apparato tecnico strumentale e sulla necessaria esperienza professionale, interesse ineludibile nell’individuazione del contraente di un contratto di appalto pubblico.

Il punto di equilibrio tra tali interessi viene appunto trovato consentendo di avvalersi di imprese terze, purchè siano chiari gli elementi che l’ausiliata potrà utilizzare nell’esecuzione della prestazione, garantendo in tal modo l’amministrazione circa il sostanziale soddisfacimento delle condizioni necessarie per potere ragionevolmente attendersi il buon esito dell’appalto.

Tali principi si trovano espressi in tutta la giurisprudenza amministrativa che si è pronunziata sulla questione che viene in rilievo, indipendentemente dal fatto che, in concreto, sia stato o meno riconosciuto l’avvenuto soddisfacimento della condizione.

In coerente applicazione con tali principi, che il Collegio condivide e ai quali intende dare continuità, il punto decisivo che rileva per la valutazione del motivo articolato dalla ricorrente è stabilire se il contratto di avvalimento utilizzato dalla contro – interessata, per sopperire alla carenza dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara per cui è causa, contenga o meno la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria; in mancanza di tale specificazione il contratto di avvalimento non sfugge alla sanzione della nullità.

Correttamente ricostruiti i termini della questione, ritiene il Collegio che il contratto di avvalimento in esame non soddisfi la necessaria specificità richiesta per legge.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO CONDIZIONATO AL VERIFICARSI DELL'EVENTO - NULLITA' CONTRATTO - ESCLUSIONE GARA (89)

La clausola del contratto di avvalimento di cui è discussa la natura è del seguente tenore (art. 3, punto 3) del contratto): “l’impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire la risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa Ausiliaria”.

Contrariamente a quanto prospettato dall’ausiliaria – sulla cui tesi si ritornerà nel prosieguo – le “risorse materiali” cui è fatto riferimento vanno intese come quelle riportate nell’allegato al contratto denominato “Elenco mezzi impiegato nei lavori”, mentre le “risorse tecniche” come il personale specializzato indicato all’art. 1 del medesimo contratto di avvalimento.

Riconosciuta la natura condizionale della clausola apposta al contratto di avvalimento, è inevitabile conseguenza l’esclusione della -Omissis- s.r.l. dalla procedura di gara per inidoneità del contratto di avvalimento al trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, non potendo il concorrente dimostrare di poter disporre, se non in via ipotetica ed eventuale, delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione.

In tal senso, del resto, si è già pronunciata la giurisprudenza amministrativa, escludendo l’idoneità ai fini della partecipazione ad una procedura di gara di un contratto di avvalimento condizionato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2016, n. 4630; V, 2014, n. 2365) ed ammettendo quale unica forma di condizionamento consentita quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6578; III, 25 febbraio 2014, n. 895), operando il provvedimento di aggiudicazione – o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto – come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente risorse umane e mezzi materiali per l’esecuzione della prestazione.

CONTRATTO AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SOTTOSCRIZIONE SUCCESSIVA ALLA DATA SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE - ESCLUSIONE (89)

Essendo mezzo per dimostrare la possidenza dei requisiti della partecipante che devono notoriamente sussistere senza soluzione di continuità dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte sino alla aggiudicazione, il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e qualora ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di richiesta di sua produzione da parte della p.a. tramite il soccorso istruttorio, si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (v. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 21/05/2020, n. 3209); nella specie il contratto di avvalimento prodotto in esito a soccorso istruttorio risulta effettivamente essere stato sottoscritto dalla ausiliata il 13.1.2021, ma dalla ausiliaria solo il 29.1.2021, data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte stabilita nel bando; tuttavia, nella dichiarazione di avvalimento difetta l’indicazione del corrispettivo/vantaggio pattuito in favore dell’ausiliata specificato invece nel testo del contratto.

Come è noto, il contratto di avvalimento è contratto necessariamente oneroso, onerosità ravvisabile, anche quando, sia possibile individuare l'interesse — di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale — che ha indotto l'ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (v. T.A.R. Roma, sez. III, 06/12/2019, n. 14019; T.A.R. Catanzaro, sez. I, 01/06/2020, n. 1006; T.A.R. Milano, sez. IV, 12/02/2021, n. 395); dunque, la proposta contrattuale contenuta nel documento “contratto di avvalimento” sottoscritto dalla ausiliata non trovi alla data del 21.1.2021 accettazione contrattuale comprensiva dell’elemento essenziale del “corrispettivo”; quindi, non può dirsi dimostrato l’accordo di avvalimento con data certa anteriore alla scadenza delle offerte e conseguentemente il requisito in capo all’aggiudicataria.

AVVALIMENTO SOA - NECESSARIO CONCRETO APPORTO RISORSE E MEZZI IN FASE ESECUTIVA (89.9)

Fascicolo n. 2691/2020 – Direttiva Programmatica per l’attività di vigilanza dell’ANAC per il 2020 e connesso Piano Ispettivo. Esiti Accertamenti ispettivi in materia di avvalimento ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, svolti in collaborazione con la Guardia di Finanza - Nucleo Speciale Anticorruzione - Istruttoria inerente a “"Adeguamento dei locali al Tronchetto per sede uffici vigili urbani - ristrutturazione per allestimento Smart Control Room" - CIG 777148393A. - S.A. INSULA S.p.A.

L'autorità non ritiene corretta l'applicazione dell'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, ed in particolare di quanto previsto dal comma 9 del citato articolo, posto che nella fase esecutiva dei lavori, non è risultato un effettivo apporto dell'impresa ausiliaria in termini di personale e risorse, idoneo a configurare la messa a disposizione della capacità esecutiva connessa al possesso della qualificazione nella categoria OG1, classifica III, richiesta, tra l'altro, ai fini della partecipazione alla procedura di gara in esame e dell'esecuzione del contratto, non posseduta integralmente dall'impresa ausiliata, con invito alla stazione appaltante a tenere conto dei rilievi in esame ell'ambito dell' accertamento della regolarità dei lavori eseguiti nella citata categoria OG1 da parte di impresa priva dell' l'adeguata qualificazione, al fine di consentire l'attuazione della normativa in esame

AVVALIMENTO – CORRISPONDENZA TRA REQUISITO OGGETTO DI TRASFERIMENTO E CONTENUTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO – NECESSARIA MA NON IN SENSO ASSOLUTO (89)

Chiarito, quindi, che il requisito oggetto di controversia ha ad oggetto la capacità tecnica e professionale dei concorrenti, occorre verificare se il contratto di avvalimento oggetto di controversia possieda i requisiti idonei a determinare il “prestito” del requisito medesimo da parte dell’impresa ausiliaria a quella ausiliata.

A tale proposito, deve osservarsi, in via preliminare, che la relazione di simmetria che la giurisprudenza consolidata instaura tra la natura del requisito oggetto di trasferimento – a seconda, cioè, che inerisca alla sfera economico-finanziaria ovvero a quella tecnico-professionale – e la connotazione contenutistica del contratto di avvalimento avente ad oggetto quel requisito – di mera cd. garanzia ovvero di carattere tecnico-operativo, con i relativi corollari in punto di definizione dell’oggetto dell’impegno di messa a disposizione che deve essere assunto dall’impresa ausiliaria nell’ambito del contratto di avvalimento – non deve essere intesa in termini assoluti, ma va correlata allo specifico contenuto del requisito (di capacità tecnico-professionale) così come delineato dalla lex specialis, anche alla luce della concreta prestazione contrattuale la cui corretta esecuzione esso è destinato a presidiare.

Applicando le descritte coordinate interpretative al caso di specie, deve muoversi dal presupposto che il par. 7.3 del disciplinare di gara concerne un “fatturato specifico per la fornitura di tavoli operatori”.

Tale requisito rispecchia solo una parte della complessiva prestazione contrattuale, la quale si articola in plurime componenti, ovvero:

– fornitura delle attrezzature (ergo, tavoli operatori);

– programma di manutenzione correttiva e programmata;

– servizio tecnico di assistenza e manutenzione “full-risk” dell’intera fornitura e/o delle singole componenti;

– programma di formazione e addestramento in loco e in lingua italiana per il personale delle Unità Operative di destinazione (cfr. par. 16 del disciplinare di gara ed artt. 2, 4 e 5 del capitolato speciale).

Tuttavia, la stessa stazione appaltante, come evidenziato dalla parte appellante, nel dare riscontro alla “richiesta di chiarimento” volta a conoscere “se è possibile considerare nel fatturato specifico richiesto ai fini della rispondenza con i requisiti di capacità tecnica e professionale, oltre alla fornitura di tavoli operatori anche la fornitura di relativi accessori e contratti di assistenza tecnica”, rispondeva, in linea con la definizione data del requisito in parola dalla lex specialis, nel senso che “il fatturato specifico richiesto è relativo alla sola fornitura di tavoli operatori”: in tal modo, evidentemente, concorrendo a legittimare la genesi, in capo ai concorrenti, di un legittimo affidamento in ordine al fatto che la dimostrazione del requisito in parola (e la coerente configurazione del contratto di avvalimento, ove la concorrente, sprovvista del requisito, avesse inteso farvi ricorso) avrebbe dovuto limitarsi alla sola prestazione di fornitura.

Così delimitato l’oggetto del requisito de quo, la sua funzione non poteva che essere quella di dimostrare la capacità (si è detto, tecnico-professionale) del concorrente di fornire attrezzature (in specie, tavoli operatori), conformi ai requisiti tecnici indicati dal capitolato speciale e nella quantità prevista dalla lex specialis, non potendo condividersi la sentenza appellata laddove afferma che il contratto di avvalimento “avrebbe dovuto indicare (almeno) le unità di personale tecnico addetto alla manutenzione, all’assistenza tecnica e alla formazione del personale, nonché le attrezzature e dotazioni a tal fine necessarie”.

Se così è, il “prestito” del requisito da parte dell’impresa ausiliaria, inerendo ad una prestazione di “dare” (e non di “facere”), consistente nell’acquisizione della disponibilità di tavoli operatori conformi alle specifiche tecniche di gara e nel trasferimento della stessa alla stazione appaltante, non richiedeva la messa a disposizione del concorrente di specifiche “risorse”, anche in termini di personale qualificato, ma poteva ritenersi integrato dall’impegno di vigilanza e collaborazione, oltre che di eventuale subentro nell’esecuzione della prestazione contrattuale, che discende, anche implicitamente, dal contratto di avvalimento e dal vincolo di responsabilità solidale che esso genera a carico delle imprese che ne sono parti in ordine alla corretta e completa esecuzione della prestazione contrattuale.

Né potrebbe sostenersi che la connotazione (anche) in termini di “facere” della prestazione oggetto di appalto discenderebbe dall’obbligo dell’impresa aggiudicataria di provvedere, oltre che alla consegna, al montaggio ed al collaudo dei beni oggetto di fornitura.

In primo luogo, infatti, trattasi di prestazioni accessorie, che non alterano la sostanziale natura (di “dare”) della prestazione contrattuale principale, la sola rilevante agli effetti determinativi del contenuto del corrispondente requisito di capacità tecnico-professionale e del contratto di avvalimento stipulato per rimediare alla sua carenza in capo all’impresa concorrente.

Inoltre, non è ravvisabile alcuna correlazione tra le prestazioni (accessorie) suindicate ed il requisito di cui al punto 7.3 del disciplinare di gara, non richiedendo espressamente la lex specialis che i contratti di fornitura, utili ai fini della dimostrazione di quel requisito, comprendano necessariamente anche le prestazioni in parola: sì che, ove si ritenesse che esse debbano assumere necessaria rilevanza ai fini della determinazione degli obblighi (di messa a disposizione) dell’impresa ausiliaria, verrebbe a spezzarsi il legame di simmetria che deve sussistere tra il requisito oggetto di avvalimento ed il contenuto del relativo contratto.

Deve solo osservarsi, per concludere sul punto, che la fattispecie de qua non appare tout court assimilabile a quella oggetto del giudizio definito con la già citata sentenza di questa Sezione n. 1704/2020, né i relativi esiti decisori sono trasferibili de plano alla presente controversia, tenuto conto della presenza, nell’appalto cui la stessa si riferisce, di profili di “facere” (come la distribuzione e la consegna ai soggetti assistiti degli ausili per incontinenza oggetto di fornitura) che, come si è detto, sono estranei al contenuto principale della fornitura in questione.

AVVALIMENTO ESPERIENZE PROFESSIONALI - NECESSARIO INTERVENTO AUSILIARIA IN FASE ESECUTIVA (89.1)

Nella specie il requisito suindicato è chiaramente qualificato dalla lex specialis alla stregua di “requisito di capacità tecnico-professionale” (cfr. l’art. 3 del disciplinare).

Il che non implica tuttavia l’applicazione, sic et simpliciter, della previsione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

Al riguardo, proprio in relazione a una fattispecie inerente al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704, che, al di là dell’oggetto dell’appalto, afferma il principio in sé, interpretando la disposizione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Alla luce di ciò, in relazione al suddetto requisito, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Del resto, i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (cfr. Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; cfr. anche Id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), proprio perché l’esperienza in sé - anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 - può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale (cfr. l’art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).

In tale contesto, va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente.

Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO - NECESSARIO ALLEGARE IN GARA CONTRATTO AVVALIMENTO (89)

Risulta, altresì, fondata la censura proposta dalla controinteressata, ricorrente in via incidentale, secondo cui la società istante, avendo dichiarato in sede di partecipazione, di possedere il requisito di cui all’art. 6.5.2 del disciplinare, “grazie all’istituto dell’avvalimento da parte di Algeco S.A.S. società di francese e socio unico di Algeco Spa”, indipendentemente dalla natura cd. infragruppo dell’avvalimento, avrebbe dovuto, comunque, allegare idoneo contratto di avvalimento intercorrente tra le società in questione, pena l’esclusione dalla gara.

Tale contratto, infatti, non avrebbe potuto dirsi surrogato dalla mera dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria, socio unico della concorrente e da quest’ultima allegata alla domanda di partecipazione, giacché indirizzata, esclusivamente, all’amministrazione e, come tale, priva di efficacia vincolate tra le parti private coinvolte nell’operazione di “messa a disposizione” delle risorse funzionali a garantire la corretta esecuzione della commessa pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209; Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188).

Quanto sopra trova conforto in quel recente e condiviso orientamento giurisprudenziale, anche di questo Tribunale, formatosi a seguito dell’entrata in vigore del cd. Codici appalti, secondo cui, giacché l’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 (per cui, in luogo del contratto di avvalimento, vi era la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo), anche in caso di appartenenza ad un medesimo gruppo societario, la concorrente, pena l’esclusione dalla gara, è, comunque, tenuta a produrre un contratto di avvalimento nel quale essere cristallizzati gli impegni assunti nei suoi confronti dall’ausiliaria cd. infragruppo (cfr. T.A.R. Roma, Lazio, sez. II, 15/02/2021, n. 1841; Consiglio di Stato sez. VI, 13/02/2018, n. 907; TAR Lazio, Roma, III, 9.5.2017, n. 5545).

In applicazione dei principi testè esposti, la Commissione aggiudicatrice, preso atto dell’intervenuto deposito di una mera dichiarazione unilaterale di messa a disposizione sottoscritta dalla società francese, socio unico della concorrente Algeco S.p.A., avrebbe dovuto de plano escludere quest’ultima dalla gara, senza l’attivazione del soccorso istruttorio, essendo tale rimedio volto esclusivamente a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque preesistenti alla presentazione dell’offerta e non già, come nella specie, a colmare la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione, comprovata dall’intervenuta sottoscrizione postuma del contratto in questione (v. Consiglio Stato, III, 4.1.2021, n. 68; C.d.S., Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396 e 28 settembre 2015, n. 4507; Consiglio di Stato, V, 30.3.2017, n. 1456; Consiglio di Stato, III, 29.1. 2016, n. 346).

DICHIARAZIONE MENDACE AUSILIARIA -ESCLUSIONE AUTOMATICA CONCORRENTE - QUESTIONE RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA (89)

Nel caso in esame è rilevante la questione interpretativa oggetto dell’ordinanza di questa Sezione n. 2005 del 20.3.2020.

L’ordinanza ha rimesso alla Corte di Giustizia UE il seguente quesito interpretativo:

“Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Ad avviso del Collegio, la questione interpretativa rileva anche nell’ipotesi in cui, come quella in esame, la dichiarazione mendace dell’ausiliaria riguardi la regolarità della posizione contributiva (anziché la condanna penale, come nel caso considerato dalla citata ordinanza n. 2005/2020) trattandosi di circostanza, per un verso, rilevante ai fini dell’instaurarsi del rapporto fiduciario con l’Amministrazione e, per altro verso, parimenti idonea a determinare l’esclusione automatica del concorrente, ai sensi dell’art. 80, comma 4, e dell’art. 89, comma 1, del codice degli appalti, senza consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia reso la dichiarazione non veritiera, ex art. 89, comma 3.

Sicché si pone, anche in questo caso, il medesimo dubbio sollevato con l’ordinanza n. 2005/2020, se le disposizioni dell’art. 80, relative ai motivi di esclusione (tra cui le violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali di cui al comma 4) e dell’art. 89, comma 1, che prevedono l’esclusione automatica dell’operatore economico che si avvale di altro soggetto responsabile di dichiarazioni mendaci, si potrebbero porre in contrasto con “l’obiettivo di apertura alla concorrenza e confliggere con il disposto della direttiva, il quale non contempla eccezioni al meccanismo generalizzato della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero astrattamente giustificarsi con la finalità di responsabilizzare gli operatori economici in ordine alla genuinità e correttezza delle dichiarazioni svolte dalle imprese di cui si avvalgono.”.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATO CORRISPETTIVO A FAVORE DELL'AUSILIARIA CONSORZIATA ESECUTRICE - NON DETERMINA NULLITA' DEL CONTRATTO (89)

Il secondo motivo di ricorso è infondato alla luce del rapporto intercorrente tra l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria le quali fanno parte del medesimo Consorzio Stabile, informazione che benché non fosse espressamente contenuta nel testo del contratto di avvalimento era conosciuta dall’Amministrazione in quanto riportata proprio nei certificati SOA prodotti dalla controinteressata in sede di gara.

In ragione del rapporto esistente tra le due imprese, la mancata previsione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, a fronte della messa a disposizione delle competenze tecniche acquisite e delle risorse strumentali espressamente individuate nel contratto di avvalimento, non è idonea a far venir meno la natura onerosa del contratto stipulato, intensa come sussistenza di un interesse patrimoniale in capo all’ausiliaria, “che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo” (TAR Lazio, Roma, III, 6 dicembre 2019, n. 14019).

Ai sensi dell’articolo 45 del D.Lgs 50/2016, le imprese facenti parte di un Consorzio Stabile decidono, infatti, di operare nell’arco temporale di durata del contratto consortile in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici. Nei rapporti interni, le imprese consorziate attuano le finalità perseguite anche attraverso l’individuazione di modalità concordate di partecipazione alle procedure di gara mediante il ricorso agli istituti dell’avvalimento e del subappalto.

Nell’ottica consortile, l’aggiudicazione di un appalto in favore di una delle consorziate vale di per sé ad integrare un interesse indiretto di natura economico-patrimoniale per le altre consorziate e per il Consorzio stesso in quanto incrementa il curriculum professionale della consorziata e il fatturato specifico nel settore di riferimento, con evidente vantaggio per l’intera compagine consortile in vista della partecipazione a future procedure di gara.

Inoltre, come avvenuto nella fattispecie, spesso accade che in caso di aggiudicazione in favore di una consorziata, quest’ultima affidi in subappalto ad una o più consorziate una quota dei lavori, servizi o forniture.

La documentazione agli atti dimostra che la sussistenza di un interesse economico-patrimoniale in capo all’ausiliaria, che era già insito nel contratto di avvalimento in ragione dell’appartenenza delle due società al medesimo Consorzio Stabile, si è ulteriormente concretizzata attraverso la successiva indicazione dell’ausiliaria come subappaltatrice in relazione alla commessa oggetto del presente giudizio. D’altro canto, la controinteressata, in sede di gara, aveva già effettuato la dichiarazione di subappalto nella quale si impegnava, nei limiti di legge, a subappaltare i lavori relativi alla categoria OS 24, III, ovverosia esattamente il requisito oggetto del contratto di avvalimento con Imera.

La ulteriore documentazione depositata in giudizio dalla controinteressata mostra, altresì, che la partnership con la società ausiliaria era regolata da un accordo precedente alla sottoscrizione del contratto di avvalimento oggetto del presente giudizio, con il quale le due società si impegnavano reciprocamente a mettere a disposizione i propri requisiti attraverso l’istituto dell’avvalimento, impegnandosi in caso di aggiudicazione delle commesse oggetto di avvalimento a far eseguire all’ausiliaria una quota parte dei lavori in subappalto nel limite minino del 20%.

Alla luce dei rilievi esposti, il Collegio ritiene che nella fattispecie non sia ravvisabile un’ipotesi di nullità del contratto di avvalimento in quanto la natura onerosa dello stesso appare determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale (al riguardo TAR Lazio, sez. II ter n. 4071/2017) in virtù dei quali possono essere valorizzati anche elementi esterni al testo contrattuale che rappresentino il contesto e i presupposti di fatto e di diritto del negozio concluso.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – DETERMINABILITÀ DELL’OGGETTO – NECESSARIA VALUTAZIONE IN CONCRETO (89)

I contratti di avvalimento hanno ad oggetto le categorie “OG1 – Edifici civili e industriali”, “OG 3 opere stradali”, e “OG 6 opere fognarie”, le cui componenti attengono ad opere generali ed interventi edilizi non complessi.

Questa Sezione (sentenza n. 5021/2020) ha, peraltro, già chiarito che l’avvalimento per non essere considerato generico deve rispondere ai seguenti requisiti:

– indicazione delle risorse umane messe a disposizione, con specificazione delle qualifiche;

– elenco dei mezzi strumentali e delle attrezzatture funzionali all’esecuzione dei lavori appaltati;

– previsione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante;

– corrispettivo previsto per l’obbligazione nascente dalla sottoscrizione del predetto contratto di avvalimento.

Giova, inoltre, ricordare che, secondo i recenti e condivisibili orientamenti della giurisprudenza amministrativa, per valutare la validità di un contratto di avvalimento, non è utile fare ricorso ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara” (in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860; idem, 13 febbraio 2017, n. 596) dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato “sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile” (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23).

L’indagine circa la validità del contratto di avvalimento allo scopo di attestarne il possesso dei richiesti titoli partecipativi, va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022).

Alla luce di tali considerazioni, va rilevato che i contratti di avvalimento stipulati dalla controinteressata hanno un oggetto determinato e non rappresentano, comunque, un mero prestito di requisiti privi di sostanza effettiva, come, peraltro, ha anche confermato il Consiglio di Stato il quale ha precisato che le ausiliarie “hanno effettivamente reso le dichiarazioni richieste alle ausiliarie ex art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici”.

Nei contratti di avvalimento oggetto di contestazione sono, peraltro, specificamente indicati i mezzi che le ausiliarie mettono a disposizione della società ricorrente come ad esempio le risorse umane messe a disposizione, con indicazione delle qualifiche (due operai comuni e due operai specializzati) e l’elenco dei mezzi strumentali e delle attrezzatture funzionali all’esecuzione dei lavori appaltati.

In virtù di questi elementi, l’oggetto dei contratti di avvalimento in questione, da un lato, non appare indeterminato e, dall’altro, risulta congruo e proporzionato rispetto agli interventi da svolgersi, consistenti nei lavori di urbanizzazione primaria.

Né rileva a tali fini che i due contratti di avvalimento siano “identici”, in quanto le risorse e i mezzi messi a disposizione sono idonei per realizzare i lavori oggetto delle varie categorie sopra menzionate.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATA INDICAZIONE RISORSE PERCHE' ESPRESSE NEL DGUE - NON INTEGRABILE (89)

Ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: per queste ultime è necessaria una “messa a disposizione in modo specifico”, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.; con il corollario che in questa ipotesi l'oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (Cons. Stato Sez. V, 10 aprile 2020, n. 2359; V, 16 luglio 2018, n. 4329; V, 26 novembre 2018, n. 6690).

E questo porta ad affermare la nullità sia del contratto di avvalimento stipulato da G. con ., per la genericità delle indicazioni e dei riferimenti in esso contenuti, sia, a fortiori, del successivo contratto di avvalimento stipulato con M., dove era assente qualunque indicazione in ordine ai beni aziendali messi a disposizione.

Quanto a quest’ultimo contratto, in particolare, a differenza di quanto eccepito dalle odierne resistenti, la totale mancanza di indicazioni nel corpo o in allegato al contratto non poteva essere supplita dalla presenza del diverso elenco dei macchinari che veniva allegato alla DGUE della impresa M., trattandosi di due atti distinti, entrambi necessari, che assolvevano a funzioni differenti, di modo che non può ritenersi che uno potesse integrare l’altro (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209). Ciò, neppure tenendo conto della Delibera ANAC n. 121 del 12 febbraio 2020 e dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4 novembre 2016, n. 23; in seguito, Cons. Stato, Sez. V, n. 2243 del 2019) che - pur se in vigenza della normativa precedente a quella attualmente vigente del richiamato art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici – ha affermato la validità, ai fini delle procedure di appalto, del contratto di avvalimento il cui contenuto, relativamente ai mezzi prestati, ancorché non puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.

La dichiarazione unilaterale di un elenco di beni inerenti all’appalto non fa, dunque, parte del contratto di appalto, non costituendone un suo allegato, ma, semmai, può essere considerata come una dichiarazione rivolta alla Stazione appaltante come indicazione a quest’ultima dei mezzi messi a disposizione.

A tal riguardo, la giurisprudenza amministrativa distingue nettamente il contratto di avvalimento dalla dichiarazione (anch’essa prevista nell’art. 89 del codice dei contratti pubblici) che l’ausiliaria deve fare nei confronti della stazione appaltante, indicando come i due atti, per quanto entrambi necessari, debbano restare distinti e assolvano a funzioni differenti, in modo che non può ritenersi che uno possa integrare l’altro (Tar Lazio, sez. 1 bis, 26 ottobre 2020, n. 10912).

L’art. 89, comma 1, del d.lgs. n.50 del 2016, distingue la dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, dal contratto di avvalimento; tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento ha un’efficacia inter partes ed è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209).

Né, infine, la genericità dei contratti di avvalimento era superabile invocando il c.d. soccorso istruttorio, atteso che la rilevata genericità, rendendo l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso e non in una mera irregolarità formale o documentale e che, la nullità, operando ab origine, comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Tar Lombardia, sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 157).

DISTINZIONE TRA AVVALIMENTO DI GARANZIA E AVVALIMENTO OPERATIVO (89)

si evidenzia come la giurisprudenza distingue tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia, trovando detta distinzione fondamento nell’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50/2016, in base alla quale “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione”.

Su tali basi normative e alla stregua della analoga disciplina recata dal previgente art. 49 d.lgs. 163/2006, la giurisprudenza ha elaborato la seguente distinzione (C.d.S., Sez. VI, 3 agosto 2018, n. 4798; Sez. V, 26 novembre 2018, n. 6693 e 28 febbraio 2018, n. 1216; Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390 e 17 luglio 2014, n. 3057):

- da un lato, si ha l’avvalimento di garanzia, che riguarda la capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione;

- dall’altro, si ha l’avvalimento tecnico, ovvero operativo, che riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi.

Pertanto, la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della suesposta distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico od operativo: il primo si ha “nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare (…), il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. Riguardo all’avvalimento di garanzia (…) non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza. Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (...). Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli” (così C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953).

Dunque, l’avvalimento tecnico o operativo ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria e in specie i requisiti di capacità tecnico-professionale, inclusa la dotazione di personale dell’ausiliaria (C.d.S., Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243 e 2 agosto 2018, n. 4775; Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339). Ciò, peraltro, con l’avviso che, qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (C.d.S., Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa, a proposito dell’avvalimento “tecnico o operativo”, ritiene che la messa a disposizione del requisito di esperienza comporta che il relativo contratto preveda “i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell'impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata” (C.d.S., Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864; v. pure Sez. V, n. 4396/2018, cit., e Sez. III, 5 luglio 2017, n. 3328)” (ex multis, da ultimo, CdS, sez. III, 4/01/2021 n. 68.).

Inoltre, secondo la disciplina del codice dei contratti pubblici, l'avvalimento all'interno dei partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese, rilevante nella fattispecie de qua ed ammesso nella lex specialis di gara, è espressamente consentito (ex art. 89, comma 1), così come è riconosciuto l'avvalimento, "di più imprese ausiliarie" (comma 6), a differenza dell'avvalimento "a cascata", invece vietato dal medesimo comma 6. Nella sua prima parte questa disposizione recepisce l'orientamento espresso dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, espresso nel vigore del previgente codice di cui al D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la sentenza 10 ottobre 2013, C-94/12 e poi riaffermato con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15.

Nell’ipotesi di specie, vi è da evidenziare che, sebbene nella lex specialis di gara il fatturato specifico dell’ultimo triennio fosse riferito ai requisiti di capacità economico finanziaria e non ai requisiti di capacità tecnica, la circostanza che nel contratto di avvalimento si faccia riferimento, oltre che al requisito di capacità economico finanziaria riferito al fatturato specifico, anche alle risorse messe a disposizione, e che pertanto ricorresse sia un avvalimento di garanzia che un avvalimento tecnico, non è circostanza idonea a privare di validità il contratto di avvalimento, essendo espressamente indicate le risorse messe a disposizione.

Vi è inoltre da evidenziare, quanto agli ulteriori profili segnalati da parte ricorrente con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, che, riguardo agli appalti di servizi, è stato affermato che si impone alle imprese raggruppate solo "l'obbligo di indicare le parti del servizio facenti capo a ciascuna, senza pretendere anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara" (cfr. Ad. Pl., n. 6/2019, n. 27/2014 e n. 7/2014).

Ed invero l’obbligo di piena corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, a loro volta coerenti con le quote di esecuzione della prestazione, e requisiti di qualificazione, è riferito ai soli appalti aventi a oggetto lavori (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1101; Sez. III, 21 gennaio 2019, nn. 491, 490, 489, 488, 487; 26 febbraio 2019, n. 1327; id. 16 novembre 2018, n. 6471; id. 13 settembre 2017, n. 4336; Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27).

Pertanto, in difetto di particolari prescrizioni di gara giustificate dalle esigenze relative allo specifico appalto da affidare, e “in linea con un generale principio di favor partecipationis alle pubbliche gare, coincidente con il principio comunitario di concorrenza tendente all’ampliamento della platea dei partecipanti alle procedure concorsuali, che trova specifica espressione nella normativa in materia di raggruppamenti e di avvalimento, la distribuzione nell’ambito del raggruppamento delle quote di partecipazione all’ATI, nonché di esecuzione delle prestazioni e di possesso dei requisiti di qualificazione, è di norma liberamente modulabile” (da ultimo, TAR Sicilia – Palermo, Sentenza 14 dicembre 2020 n. 2881).

AVVALIMENTO SOA - NECESSARIA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE

Indagine in tema di avvalimento ex art. 89 del d.lgs. 50/2016, nell’ambito della procedura aperta di gara per l’affidamento di “Accordo quadro di durata biennale con tre operatori economici ai sensi dell'art. 54 del d.lgs. n° 50/2016 e smi, avente a oggetto l’esecuzione di lavori di manutenzione degli edifici e impianti dell’Azienda Sociosanitaria ligure n° 3”. Importo complessivo del contratto euro 5.400.000,00” – S.A. ASL 3 Liguria.

Per quanto concerne l'avvalimento in tema di attestazione SOA, la giurisprudenza ha ulteriormente precisato che l'attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell'organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica" e che qualora "oggetto dell'avvalimento è un'attestazione SOA di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell'idoneità del contratto, che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale - comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse - che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l'attestazione da mettere a disposizione" (Cons. Stato, sentenza n. 852 del 23 febbraio 2017).

Pertanto, risulta innegabile che, alla luce del disposto di cui all'art. 89, comma 9 del Codice, codificando un principio già consolidatosi nel tempo, la messa a disposizione dell'intera organizzazione aziendale da parte dell'impresa ausiliaria deve essere accompagnata dall'effettivo impiego delle risorse da parte dell'impresa ausiliata, prevedendo espressamente la legge, quale conseguenza di un'eventuale omissione, la risoluzione del contratto d'appalto.

In tale contesto risulta non condivisibile l'interpretazione prospettata dal Consorzio ausiliario della disciplina dell'avvalimento, limitando la portata del disposto normativo, per la corretta attuazione dell'istituto dell'avvalimento, alla mera "messa a disposizione", prospettando un utilizzo meramente cartolare dell'istituto non coerente con il disposto sopra richiamato.

Né il mancato apporto risulterebbe giustificabile alla luce delle considerazioni svolte dalla stazione appaltante, facendosi riferimento agli importi dei singoli "..contratti attuativi (ordini di lavoro)." e ritenendo sufficiente la capacità tecnico-economica dalla direttamente posseduta, come comprovata in analogia a quanto disposto ex art. 90 DPR 207/2010 (per lavori di importo inferiore a € 150.000)".

SOSTITUZIONE IMPRESA AUSILIARIA - LIMITI E RATIO (89.3)

In realtà, l’art. 89, comma 3, D.lgs. 50/2016, prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. E’ quindi previsto che la verifica dei requisiti debba essere eseguita dalla Stazione appaltante in via diretta e d’ufficio e che, quando, nel corso di tali verifiche, venga accertata la sussistenza di cause di esclusione in capo alla ausiliaria, la Stessa stazione appaltante debba assegnare un termine al concorrente al fine di consentirne la sostituzione.

Ciò è quanto è accaduto nella specie, in quanto, in sede di verifica dei requisiti, la Stazione appaltante ha accertato la sussistenza di alcune condizioni in capo alla U. ritenute ostative alla prosecuzione del ruolo di ausiliaria, e ha quindi assegnato termine di 15 giorni alla concorrente, che ha provveduto alla sostituzione dell’ausiliaria successivamente all’aggiudicazione ma comunque nella fase precedente l'esecuzione del contratto, quindi legittimamente secondo il principio di favor partecipationis (Cons. Stato, sez. V, 26.04 2018, n. 2527).

L’avvalimento, che consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economici, finanziari, tecnici e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione (art. 89, comma 1, d.lgs. 50 del 2016) costituisce infatti un “istituto del tutto innovativo” (Cons. Stato, III, 25.11.2015, n. 5359), che consente la sostituzione dell’ausiliaria anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 3.01.2019, n. 69; V, 26.04 2018, n. 2527; V, 21.02.2018, n. 1101).

AVVALIMENTO PREMIALE - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - ABUSO DELL'ISTITUTO (89)

La problematica dell’avvalimento c.d. premiale (che evoca, in buona sostanza, la praticabilità del suo utilizzato anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, risorse e capacità effettivamente trasferite all’operatore economico ausiliato) postula, alla luce della diffusa e non sempre inequivoca elaborazione giurisprudenziale, di essere ricondotta ai suoi esatti termini.

Invero, come con puntualità evidenziato dal primo giudice, a fronte di un orientamento sostanzialmente favorevole e prima facie generalizzante (che muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entri a fare organicamente parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente: cfr. CGARS, sez. I, 15 aprile 2016, n. 109), si trova affermato un avviso apparentemente preclusivo (da ultimo ribadito – peraltro, con riferimento ad una fattispecie in cui l’ausiliata era già in possesso, in proprio, dei requisiti di partecipazione – da Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1881) ed uno in certo senso intermedio, sposato dalla sentenza appellata, che lo esclude nei casi in cui l’elemento di valutazione dell’offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare, ammettendolo per i requisiti speciali.

la funzione essenziale dell’istituto è quella di legittimare, nella prospettiva proconcorrenziale del favor partecipationis, l’ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alle procedure evidenziali, attraverso l’abilitazione all’accesso di operatori economici che, pur privi dei necessari requisiti, dei mezzi e delle risorse richieste dalla legge di gara, siano in grado di acquisirli grazie all’apporto collaborativo di soggetti terzi, che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto.

La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) – di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5).

Per tal via, la (concreta) funzione dell’avvalimento (che ne fonda e, ad un tempo, ne limita la meritevolezza sul piano civilistico dei programmati assetti negoziali e la legittimità sul piano pubblicistico della dinamica procedimentale evidenziale) si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.

Sta in ciò (di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr., da ultimo, la ricordata Cons. Stato n. 1881/2020), del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione, piuttosto che di implementazione, della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta.

Appare, in altri termini, dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente a alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.

Con più lungo discorso, appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.

Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta.

REMUNERAZIONE IMPRESA AUSILIARIA - NON RIENTRA TRA LE SPESE GENERALI (89)

Quanto alla possibilità che la voce di costo inerente la remunerazione della Impresa Ausiliaria sia compresa, implicitamente o esplicitamente all’interno delle spese generali - pur se tale circostanza non si evince dai documenti esibiti dal R.U.P. in via istruttoria (per le ragioni ut supra indicate) e valutati nell’esame delle giustificazioni - il Tribunale ritiene che ciò non sia consentito dall’art. 32 D.P.R. n. 207/2010; peraltro, le spese generali di norma rappresentano spese accessorie a precisi costi dell’impresa con la conseguenza che, semmai nell’ambito delle spese generali, potrebbero rientrare le spese accessorie - aggiuntive - all’elemento del costo del contratto di avvalimento che, per sua natura è oneroso, in quanto, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro, è difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa (cfr. C.G.A.R.S., ordinanza 19 febbraio 2016, n. 497; Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 23/2016).

Sull’ applicabilità del D.P.R. n. 207/2010, il comma 4 dell’art. 216 del D. Lgs.n. 50/2016 e ss.mm. stabilisce che “. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 23, comma 3, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla parte II, titolo II, capo I, nonché gli allegati o le parti di allegati ivi richiamate del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207” e, quindi anche l’art.32 citato.

Peraltro, nella fattispecie dedotta in giudizio, ad escludere che la remunerazione della Impresa Ausiliaria della O S.r.l.s. possa essere ricompresa nelle spese generali sostenute, ostano anche ragioni di carattere sostanziale, avuto riguardo alla natura e all’oggetto del contratto di avvalimento stipulato con la S. S.r.l. Vivai e Piante, essendo lo stesso di tipo finanziario e tecnico - operativo (ossia “Attestazione SOA per la categoria OG13 Classifica III, rilasciata dalla LASOATECH S.p.A. n. 28663/17/00 in data 27/06/2018, con scadenza validità quinquennale fino al 15/06/2020; il Know-How tecnologico e commerciale, a mezzo della propria direzione tecnica e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento, il numero necessario di Squadre tipo, composte da 1 operaio specializzato, 1 operaio qualificato e 1 operaio comune con l’impegno ad incrementare, a seconda della particolarità di esecuzione di talune lavorazioni, ove necessario e/o richiesto dalla Direzione lavori, con altre figure professionali specializzate nello specifico settore, sia tecnico, sia di cantiere; le risorse e i mezzi necessari in termini di dotazione di personale, attrezzature e mezzi d’opera).

In ogni caso, anche a voler prescindere dalle suindicate considerazioni, l’inserimento del costo della remunerazione della Impresa Ausiliaria fra le spese generali, che a dire della Società resistente sarebbe stato indicato nell’allegato 10 ( “Dettaglio spese generali”) ai documenti depositati in giudizio in data 24 ottobre 2020 (che però, sulla base di quanto sopra specificato, non risulta inserito tra i documenti giustificativi dell’offerta presentati dall’aggiudicataria nel procedimento amministrativo di esame delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016) - come efficacemente argomentato dalla ricorrente (nella memoria di replica del 25 febbraio 2021) - contrasta invece con quanto specificamente e analiticamente indicato dalla O S.r.l.S nella “Tabelle analitiche giustificazione prezzi” (documento preso certamente in esame per la verifica delle giustificazioni ex art.97 D. Lgs. n. 50/2016, come rilevato dal R.U.P. nella citata relazione di chiarimenti richiesta dal Tribunale - documento n.6), ove sono contenute le singole voci di costo ( nelle quali non è ricompreso il compenso dell’Ausiliaria) e vieppiù confermato nella relazione giustificativa depositata in via amministrativa dalla Società aggiudicataria, ove la stessa afferma che “Si considera un’aliquota media pari all’8% delle voci di costo indicate in precedenza( ossia quelle indicate nella tabella ivi indicata che però non menziona il compenso dell’ausiliaria), a compensazione delle spese generali della scrivente. In alcuni casi, tale aliquota può subire un incremento che tiene conto dell’incremento dei costi delle spese generali in corrispondenza di alcune voci di prezzo”.

Ne discende che, come dalla stessa aggiudicataria dichiarato nella citata relazione giustificativa, le spese generali sono state dalla stessa calcolate nella misura dell’8% delle voci di costo inserite nelle

“Tabelle analitiche Giustificazioni prezzi”, ove erano indicate “una per ogni voce di Elenco Prezzi, che concorre a formare l'importo complessivo offerto, comprese le opere di miglioria”; tra queste voci di costo delle citate Tabelle (documento n.06 prodotto dal R.U.P. del Comune resistente in data 11.11.2020) non vi è quella inerente il compenso dell’ausiliaria.

In proposito, osserva il Collegio che l’assenza del suindicato elemento dell’offerta non potrebbe neppure essere sanato dalla O S.r.l.S in sede di soccorso istruttorio e /o riesame delle giustificazioni, perché ciò comporterebbe una non consentita modifica degli elementi costitutivi dell’offerta e delle giustificazioni, quanto alle loro componenti qualitative e quantitative.

CONSORZIATA NON DESIGNATA – EQUIPARATA ALL’AUSILIARIA -PERDITA DEI REQUISITI - AMMESSA SOSTITUZIONE (89.3)

Il caso in esame analizza la questione se nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente), debba essere considerata soggetto terzo rispetto all’organismo consortile. Se così fosse, infatti, data l’equiparazione che verrebbe a determinarsi con l’impresa ausiliaria nell’avvalimento, ne deriverebbe che anche al caso in cui la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, potrebbe e dovrebbe applicarsi l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, con conseguente possibilità per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori.

Ritiene l’Adunanza Plenaria che al quesito debba darsi risposta affermativa, in forza di una interpretazione dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti pubblici, orientata alla corretta applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE.

olo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti). Per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

Si è dinanzi, in quest’ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento (non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell’art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

Una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità dunque.

Questa constatazione, se intermediata attraverso l’elaborazione logica, è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti.

ISCRIZIONE AL REN - REQUISITO GENERALE - NON SOGGETTO AD AVVALIMENTO (89)

È stato precisato in giurisprudenza che “Le condizioni per l’esercizio dell’attività di trasporto su strada sono previste dal Regolamento dell’unione Europea 21.10.2009 n. 1071 (di recente modificato con Regolamento n. 1055 del 15 luglio 2020), che ha abrogato la direttiva 96/26/CE del Consiglio, allo scopo di dettare una disciplina uniforme, per evitare difformità nella trama normativa adottata dai singoli Stati membri, che aveva evidenziato riflessi negativi sul piano della concorrenza, della scarsa trasparenza del mercato nonché di un’offerta qualitativamente disomogenea.

L’obiettivo perseguito è quello di assicurare un’adeguata professionalità dei trasportatori su strada, di rinforzare il loro diritto di stabilimento ed, al contempo, di razionalizzare il mercato, di migliorare la qualità del servizio, di migliorare la sicurezza stradale nell’interesse dei trasportatori su strada, dei loro clienti e dell’economia in generale.

I requisiti per l’esercizio della professione di trasportatore su strada (definita all’art. 2, comma 1 n. 2 – relativamente a trasporto “di persone”, distinto dal trasporto “di merci” – come “la professione di un’impresa che, mediante autoveicoli atti, per costruzione e per attrezzatura, a trasportare più di nove persone, conducente compreso, e destinati a tal fine, esegue trasporti di persone con offerta al pubblico o a talune categorie di utenti, dietro corrispettivo versato dalla persona trasportata o dall’organizzatore del trasporto”) sono:

a) il “requisito di stabilimento”, ancorato alla disponibilità di una “sede effettiva e stabile in uno Stato membro” (cfr. artt. 3, comma 1 lettera a) e 5);

b) il “requisito di onorabilità”, ancorata alla insussistenza di condanne o sanzioni per infrazioni gravi alla normativa nazionale (cfr. artt. 3, comma 1 lettera b) e 6);

c) il “requisito di idoneità finanziaria”, ancorato alla dimostrazione della capacità di ottemperare agli obblighi finanziari incombenti nel corso dell’esercizio contabile annuale e, di regola, dimostrata dalla disponibilità, sulla base dei conti annuali certificati, di capitali o riserve per un valore di almeno € 9.000 per il primo veicolo a motore utilizzato ed € 5.000 per ogni veicolo a motore supplementare (cfr. art. 3, comma 1 lettera c) e 7);

d) il “requisito di idoneità professionale”, ovvero il possesso della conoscenza di determinate materie da parte della persona che dirige l’attività di trasporto (cfr. artt. 3, comma 1 lettera d) e 8).

L’art. 16 del Regolamento prevede che ciascuno Stato membro tenga un “registro elettronico nazionale” delle imprese di trasporto su strada che siano state autorizzate da un’autorità competente da esso designata ad esercitare la professione di trasportatore su strada.

Con il Decreto Dirigenziale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 291 del 25 novembre 2011 sono state dettate le disposizioni tecniche di prima applicazione del Regolamento, disponendo, in particolare l’istituzione del “Registro elettronico nazionale delle imprese che sono autorizzate all’esercizio della professione di trasportatore di merci o persone su strada” (art. 11), l’iscrizione nel quale, all’esito delle prescritte verifiche, “comporta l’autorizzazione per l’esercizio della professione” (cfr. art. 9, comma 6).

Con “disposizioni finali e transitorie”, è previsto che “le imprese di cui al comma 2 sono autorizzate in via provvisoria all’esercizio della professione nel territorio nazionale fino alla verifica della sussistenza dei requisiti previsti dal Regolamento (CE) n. 1071/2009” (cfr. art. 12 comma 3)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 29.9.2020, n.5725).

Da quanto ora rilevato consegue che, riguardando il requisito in questione anche l’onorabilità dell’imprenditore, esso rientra nell’ambito dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all’onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti che non sono suscettibili di avvalimento (T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, Sez. I, 13.1.2017, n.9).

Per completezza si osserva come sia stato precisato in giurisprudenza che: “Con la (…) sentenza T.A.R. Lazio, sez. III Roma, n. 6926/2017 si precisa che la possibilità di costituzione di una riunione di imprese con altri operatori del mercato è consentita, al fine di realizzare una sinergia tra le disponibilità di personale, mezzi e dotazioni dei diversi operatori economici, consentendo in tal modo ad imprese iscritte al REN, ma che siano dotate di limitate risorse tecniche, di partecipare a riunioni di imprese al fine di svolgere servizi di trasporto per i quali le singole aziende non avrebbero la capacità tecnica. Ora, si deve osservare che il requisito necessario che devono possedere tutte le imprese è comunque l’iscrizione al REN, in mancanza della quale la Cooperativa ricorrente non può acquisire la qualifica di operatore del settore” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 13/12/2017, n.2872).

Orbene, pur attenendo la pronuncia da ultimo richiama a controversia relativa alla costituzione di un R.T.I. tra imprese finalizzato ad una integrazione sinergica di risorse tecniche limitate, il fatto che sia stato ivi precisato che l’iscrizione al R.E.N. è comunque necessaria per acquisire la qualifica di operatore del Settore avvalora l’inquadramento di tale requisito nel novero di quelli generali, di cui deve essere titolare ogni operatore e che, pertanto, non è suscettibile di avvalimento.

CONTRATTO AVVALIMENTO – FIRMA DIGITALE SOLA AUSILIATA

Nel caso di un contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209), «la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa … . Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, … rilevi, ai sensi dell’art. 2704 cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta».

Tuttavia, come dedotto da OMISSIS, posto che la “formalizzazione” di un contratto si ha solo con la stipula dello stesso – che interviene solo quando tutte le parti hanno sottoscritto il documento che recepisce l’accordo negoziale – affinché la firma digitale e la connessa “marca temporale” diano certezza della data di formalizzazione del contratto occorre che le sottoscrizioni di tutti i contraenti siano state apposte con la firma digitale, che è senz’altro idonea a conferire certezza alla data di sottoscrizione, a differenza della firma analogica. Diverse considerazioni valgono, invece, in presenza di un contratto di cui è certa solo la data della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ausiliata, proprio perché apposta con firma digitale, mentre la sottoscrizione dell’impresa ausiliaria è apposta solo con firma analogica.

Vi è, quindi, motivo di ritenere che, in applicazione par. 8 del disciplinare, l’aggiudicazione disposta in favore OMISSIS avrebbe dovuto essere annullata, anche perché l’aggiudicataria non ha provato di aver formalizzato tutta la documentazione di cui all’art. 89 del decreto legislativo n. 50/2016 in un momento antecedente a quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Difatti la dichiarazione di OMISSIS reca solo una sottoscrizione analogica ed una data apposta a mano, mentre il contratto di avvalimento reca la firma digitale del legale rappresentante di OMISSIS e la firma analogica del legale rappresentante di OMISSIS. Pertanto la sola firma digitale apposta del legale rappresentante di OMISSIS dà certezza della data di sottoscrizione da parte di quest’ultimo, ma non della data in cui il contratto è stato sottoscritto dal legale rappresentante di OMISSIS e, quindi, della data di formalizzazione del contratto.

COOPERATIVE SOCIALI – ISCRIZIONE ALBO REGIONALE – NO AVVALIMENTO (89)

L'iscrizione in Albo regionale della cooperativa sociale e requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per l'affidamento di convenzioni ai sensi dell'art. 5, comma 1, I. n. 381/1991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa come requisito speciale di partecipazione ai sensi dell'art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016. Il requisito di idoneità professionale non può essere reso oggetto di avvalimento.

AVVALIMENTO – PER CONSEGUIRE IL PUNTEGGIO - NON AMMESSO (89)

La giurisprudenza (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339) ha chiarito che, nell’avvalimento c.d. di garanzia – avente cioè ad oggetto, come nel caso di specie, il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico – proprio ad evitare il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità; l’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse; tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante;

– i2) nel caso di specie, il requisito di serietà e determinabilità dell’impegno è integrato dai contratti di avvalimento prodotti, in quanto gli operatori economici ausiliari hanno con essi assunto formale impegno nei confronti della stazione appaltante di mettere a disposizione dell’operatore ausiliato le risorse di cui esso sia carente, ai fini del perfetto espletamento della attività previste nell’appalto, specificamente individuate;

l) è invece fondato il primo dei motivi aggiunti, con cui si deduce che l’amministrazione ha illegittimamente considerato i servizi analoghi svolti da una delle società ausiliarie non solo per ritenere soddisfatti i requisiti di partecipazione alla procedura, ma anche ai fini dell’attribuzione del punteggio con riferimento all’offerta tecnica;

– l1) ed infatti, l’avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916; Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO OPERATIVO - INDICAZIONE MEZZI E RISORSE - NON SEMPRE DOVUTO (89.1)

Va al riguardo confermato il principio – dal quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie, per cui “L’elemento caratterizzante [l’avvalimento] non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale […] anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto - consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698).

D’altro canto, nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, è ben possibile “che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante”.

Nel caso di specie, come rilevato anche nella sentenza appellata, si era effettivamente in presenza di contratti di avvalimento c.d. operativo.

Ora, dalla lettura dei suddetti contratti emerge che con essi le imprese ausiliarie mettevano a disposizione di Autofficina Pontina s.r.l. l’intera propria organizzazione aziendale, al fine di integrare i requisiti di cui la stessa risultava parzialmente carente in relazione a determinati requisiti, di volta in volta indicati. Non erano quindi finalizzati al prestito di un singolo elemento della produzione, bensì dell’intero complesso aziendale, composto da “risorse necessarie, personale, attrezzature”, comunque indicati nell’offerta tecnica presentata in gara.

Al riguardo, l’art. 2 del contratto stipulato con la C. precisava che quest’ultima “si obbliga a mettere a disposizione della A., per tutta la durata dell’appalto, le risorse di cui essa è carente”, relativamente al “requisito di attribuzione del punteggio tecnico relativo alla attività di riparazione e interventi risolutivi in loco (depannage) con officina mobile” (come si legge nelle premesse, richiamate all’art. 1 quali parti integranti del contratto); analogamente dicasi per i contratti stipulati con AG., Ec.l. e F.

Non può quindi ritenersi, nel caso di specie, che i contratti di avvalimento prodotti dalla società Autofficina Pontina s.r.l. presentassero una genericità tale da non consentire di comprenderne né l’oggetto, né gli obblighi assunti dalle parti (tra loro e nei confronti della stazione appaltante), così da dover essere dichiarati nulli; tanto più ove si consideri che l’oggetto stesso del contratto di avvalimento, ossia la messa a disposizione della società avvalente dei requisiti di carattere tecnico professionale, non rende necessario indicare i mezzi e le risorse, essendo sufficiente specificare in modo puntuale il possesso del requisito in capo all’ausiliaria.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – DOCUMENTAZIONE PRIVA DI FIRMA DIGITALE MA SOTTOSCRITTA E PRESENTATA UNITAMENTE AL DOCUMENTO D’IDENTITÀ – AMMISSIBILITA’ (89)

Non appare invero condivisibile l’assunto motivazionale della sentenza di prime cure secondo cui «trattandosi di una gara gestita su supporto informatico è naturale che la documentazione che i concorrenti devono produrre deve possedere formato digitale».

Invero l’art. 65 del d.lgs. n. 82 del 2005 (recante il codice dell’amministrazione digitale), al quale fa rinvio l’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, prevede che le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni sono valide, tra l’altro, ove sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità.

Né un onere di sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento è inferibile dalla lex specialis. Invero il disciplinare di gara, all’art. IX, dispone che «tutti i documenti relativi alla presente procedura fino all’aggiudicazione dovranno essere inviati alle Stazioni appaltanti, ove non diversamente previsto, esclusivamente per via telematica attraverso il Sistema, in formato elettronico, ed essere sottoscritti, ove richiesto a pena di esclusione, con firma digitale di cui all’art. 1, comma 1, lett. s), del d.lgs. n. 82/2005». In tema di avvalimento una siffatta previsione manca (tanto più a pena di esclusione), stabilendo il disciplinare, a pagina 14, che «dovrà inoltre essere prodotto, all’interno della Busta A “Documentazione amministrativa”, quanto prescritto dall’art. 89, comma 1, del d.lgs 50/2016 consistente nella dichiarazione, sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il contraente è carente, nonché originale o copia autenticata del contratto di avvalimento conforme alle prescrizioni di legge».

Si è inoltre al di fuori del campo di applicazione della clausola di cui alla pagina 11 del disciplinare, secondo cui «tutte le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000, ivi compreso il DGUE, la domanda di partecipazione, l’offerta tecnica e l’offerta economica devono essere sottoscritte con firma digitale dal rappresentante legale del concorrente o suo procuratore». La dichiarazione di avvalimento ed il contratto di avvalimento non rientrano infatti tra le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del concorrente (essendo il concorrente evidentemente soggetto diverso dall’impresa ausiliaria), e neppure nell’offerta tecnica ed economica.

E peraltro giova rilevare che la prescrizione, di portata generale, da ultimo indicata non è a pena di esclusione, diversamente da quanto avviene, ad esempio, in materia di offerta economica, ove effettivamente il disciplinare, alla pagina 19, sub lett. C), richiede la sottoscrizione digitale.

Occorre ancora considerare che non è ammessa un’interpretazione estensiva od analogica della clausola ora ricordata del disciplinare, tale da ritenersi applicabile anche all’impresa ausiliaria, a ciò ostando il principio del favor partecipationis.

AFFITTO RAMO D’AZIENDA - AVVALIMENTO REQUISITI - AMMESSO (89)

Va richiamato il precedente di questo Consiglio di Stato in cui si afferma che “l’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria stabilisce, chiaramente ed espressamente, che quest’ultima ‘può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni’ (art. 76, comma 9, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207): ‘la formulazione testuale di tale disposizione impone una sua esegesi coerente con il dato testuale’ (Consiglio di Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2952). Essa fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni. Una volta soddisfatto tale requisito, non è consentito indagare oltre circa l’esatta corrispondenza tra durata dei due rapporti contratti (contratto di affitto e contratto di appalto)” (Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3585).

In particolare, muovendo dalla previsione dell’art. 76, comma 9, d.P.R. n. 207 del 2010 (qui applicabile a norma dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016), a tenore della quale «Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni», e richiamando il principio per cui il requisito del fatturato specifico deve essere posseduto ai fini e al tempo dell’ammissione alla procedura, non anche successivamente (Cons. Stato, III, 6 novembre 2019, n. 7581), il suindicato precedente ha riconosciuto la possibilità d’integrare il requisito (in quel caso: esecuzione di un contratto avente oggetto analogo nel triennio antecedente la pubblicazione del bando) a mezzo di affitto d’azienda a prescindere dalla perfetta sovrapponibilità temporale tra la durata dell’affitto e quella dell’affidamento, sempre che sia rispettato il presupposto della triennalità dell’affitto sancito dall’art. 76, comma 9.

“Del resto”, prosegue il citato precedente, “diversamente ragionando, se si desse un rilievo ultratriennale al requisito sol perché trattasi di un requisito mutuato dall’affittuario, allora dovrebbe darsi rilievo anche all’astratta possibilità della risoluzione del contratto d’affitto o altre eventuali e imprevedibili cause di estinzione, ossia a circostanze che, in realtà, il legislatore ha assorbito nella valutazione di sintesi cristallizzata nell’art. 76 cit.” (Cons. Stato, n. 3585 del 2020, cit.).

Il principio così affermato è ben applicabile alla presente fattispecie, considerata in particolare l’ultratriennalità del contratto d’affitto di ramo d’azienda stipulato fra la Fincosit e la Grandi Lavori, e la sua conseguente utilità alla soddisfazione del suddetto requisito (relativo alla cifra d’affari in lavori realizzata) a prescindere dalla eventuale maggior durata dell’appalto.

Né vale, in senso inverso, dedurre che nel caso in esame il requisito è prestato a mezzo di avvalimento, cui l’affitto di ramo d’azienda accede: ciò che rileva, infatti, è la possibilità d’integrazione del requisito a fronte d’un affitto (ultratriennale) di durata diversa da quella dell’affidamento, al di là della circostanza che tale affitto sia stipulato direttamente dal concorrente ovvero da questi speso in virtù d’avvalimento.

Allo stesso modo, non consente di pervenire a diversa conclusione il richiamo ad altro precedente, di questa stessa Sezione (i.e., Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827), che riguardava invero una diversa ipotesi caratterizzata dalla prestazione di specifici mezzi esecutivi anziché - come nella specie - di cifra d’affari realizzata, connotata per le peculiarità sopra indicate e valorizzate dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, n. 7581 del 2019, richiamata anche da Id., n. 3585 del 2020, cit., in relazione la fatturato specifico).

Per tali ragioni, il contratto d’affitto d’azienda impiegato ai fini dell’integrazione del requisito non può in specie ritenersi inadeguato sol perché di durata inferiore a quella prevista per l’affidamento.

Egualmente, poiché l’avvalimento si fonda su tale affitto, l’idoneità di quest’ultimo vale a rendere adeguato anche l’avvalimento - che ha a oggetto proprio la prestazione in favore della Fincantieri Infrastructure della cifra d’affari in lavori realizzata - nonché soddisfatto il requisito a mezzo di tale complessiva struttura negoziale, considerato del resto che non si pongono qui questioni di limitazione temporale in relazione all’avvalimento in sé, stipulato con efficacia sino all’intervenuta liberazione del Rti aggiudicatario da ogni obbligazione verso la stazione appaltante (cfr. l’art. 7.1 del contratto d’avvalimento).

Di qui l’infondatezza della doglianza, a prescindere dai profili dibattuti fra le parti in relazione alla prevista proroga del contratto d’affitto di ramo d’azienda e al relativo regime pubblicitario.