SOSTITUZIONE CONSORZIATA ESECUTRICE - AMMESSA LA CONSORZIATA ESECUTRICE CHE NON ERA GIA' PARTE DEL CONSORZIO PRIMA DELLA SCADENZA DEI TERMINI (48.7BIS)

In materia di sostituzione della consorziata esecutrice nei Consorzi Stabili, la previsione di riferimento, art. 48, CO. 7bis del d.lgs. 50/2016, pone come unica condizione l'insussistenza di cause di esclusione - all'atto della partecipazione alla gara in capo all'impresa consorziata originariamente designata per l'esecuzione, ma non prevede che la nuova esecutrice sia stata già designata o che facesse parte del consorzio prima della scadenza dei termini per la presentazione dell'offerta o dell'aggiudicazione. In tal senso la sostituzione della consorziata esecutrice potrà avvenire nel caso in cui l'impresa originariamente designata, alla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, risulti in possesso dei requisiti di ordine generale, il Consorzio, nel frattempo, abbia sempre mantenuto la continuità del possesso dei requisiti di ordine speciale e generale ed infine che la nuova impresa designata sia in possesso dei requisiti di ordine generale. La circostanza che la nuova consorziata abbia fatto ingresso nella compagine del consorzio dopo l'aggiudicazione è pertanto irrilevante, non comportando alcuna violazione dei principi che regolano la materia (continuità nel possesso dei requisiti/ elusione del divieto di modifiche soggettive/violazione della par condicio) e dovendosi ritenere, a tutti gli effetti, una sostituzione "interna" al consorzio.

CONSORZI E CONSORZIATE - POSSESSO REQUISITI PER PARTECIPAZIONE ALLE GARE - NECESSARI REQUISITI SOLO IN CAPO ALLA CONSORZIATA ESECUTRICE (48.7)

Il C...... s.r.l. è un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito ai sensi della legge 26.6.1909 n. 422. I consorzi in questione, in base all’art. 4 della citata legge, sono soggetti giuridici a sè stanti e distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte. I detti consorzi, pertanto, partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo e, cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (Adunanza Plenaria, 20.5.2013, n. 14; Cons. Stato, sez. V, 17.7.2017, n. 3505; Cons. Stato, sez. V, 7.11.2022, n. 9752), quale unico ed autonomo centro di imputazione o di riferimento di interessi, pertanto, come precisato dal T.A.R., tutti i requisiti maturati dalle consorziate sono imputabili al consorzio.

Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita, senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Cons. Stato, sez. VI, 29.4.2003, n. 2183; Cons. Stato, 23.11.2018, n. 6632; Cons. Stato, sez. V, 14.4.2020, n. 2387).

La Corte di giustizia UE ammette la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto, come nella specie, e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (v. Corte di giustizia UE 23.12.2009, C- 376/08, emessa su ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, 2 aprile 2008, n. 194).

In più occasioni, è stato affermato che non viola il principio di parità di trattamento la diversa disciplina contemplata dall’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai consorzi stabili ed ai consorzi fra cooperative di produzione e lavoro, per i quali è ammessa la partecipazione plurima previa indicazione dei consorziati per i quali si concorre, contrariamente a quanto stabilito per i consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei.

Tale differenza, infatti, costituisce la logica conseguenza della diversità di struttura tra i consorzi ordinari da un lato e i consorzi stabili o i consorzi fra cooperative di produzione e lavoro tra l’altro.

I consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro presentano caratteristiche analoghe a quelle dei consorzi stabili, in quanto costituiscono un soggetto giuridico distinto dai consorziati e sono dotati di una struttura permanente. Pertanto, secondo la costante giurisprudenza di settore, come si è detto sopra, il consorzio della categoria in questione partecipa alle procedure di affidamento in qualità di ente soggettivamente a sé stante, portatore di un interesse proprio, sia pure finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate (Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183), tanto da poter utilizzare requisiti di idoneità tecnica e finanziaria suoi propri (ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024; Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5926).

In sostanza, è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata. Dell’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione, in quanto non designate dal sodalizio.

SOSTITUZIONE DI PARTECIPANTE GARA D'APPALTO - SUBENTRO NEL FALLIMENTO IMPRESA CEDENTE - NON AMMESSO

Negli appalti pubblici, come è noto, vige il principio di immodificabilità soggettiva dell’operatore economico, salvo i casi espressamente previsti in cui la modificazione dell’operatore economico è consentita (si vedano, in particolare, l’art. 48, dai commi 17 a 19 ter d.lgs. n. 50 del 2016). Non è, dunque, possibile estendere le ipotesi derogatorie di un principio generale al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

La Corte di giustizia UE sez. IV, con sentenza del 3 febbraio 2022, n. 461, ha, peraltro, precisato che il subentro in una società fallita di un nuovo proprietario non comporta la necessità di aprire una nuova procedura di appalto. In particolare, l'articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24/UE, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dell'aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest'ultimo, sia subentrato unicamente nei diritti e negli obblighi del medesimo derivanti da un accordo quadro concluso con un'amministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto in via parziale a tale aggiudicatario iniziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, conformemente alla suddetta disposizione. In tali casi si tratta del subentro di un nuovo proprietario in una società fallita.

Su altro versante, l'Adunanza plenaria (sentenza 27 maggio 2021, n. 10) si è pronunciata sui limiti della sostituzione, in caso di Rti, dell'impresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un'altra impresa, esterna all'originario raggruppamento di impresa.

L’Adunanza plenaria ha chiarito che l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che — per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate — queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. L'evento che conduce a detta sostituzione, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

Nel caso di specie non esiste nel codice dei contratti pubblici del 2016, applicabile al caso di specie, né nel nuovo codice del 2023, alcuna ipotesi derogatoria riconducibile alla fattispecie in esame.

In particolare, nel caso di specie è accaduto che un operatore economico, non partecipante alla gara, è subentrato nel fallimento dell’impresa cedente il contratto di affitto di azienda stipulato con un operatore economico partecipante alla gara, ma non nel fallimento dell’operatore economico partecipante alla gara, unica ipotesi che l’amministrazione avrebbe potuto valutare ai fini del subentro nella gara.

E’ evidente che il subentro non è nella posizione giuridica dell’operatore economico aggiudicatario e partecipante alla gara, ma di un terzo estraneo alla gara, tale dovendosi ritenere l’affittante di un contratto di affitto d’azienda; né il contratto di affitto di ramo d’azienda fa mutare queste conclusioni in virtù di una delle elencate cause tipiche di sostituzione previste dall’art. 48, che non contemplano il fallimento dell’affittante come ipotesi ricadente in quelle in cui è ammessa la sostituzione.

RAGGRUPPAMENTO - RILANCIO IN PRESENZA - NON NECESSARIA LA SOTTOSCRIZIONE CONGIUNTA DELL'OFFERTA

È indubbio che la formulazione dell’offerta economica disciplinata dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 avviene inter absentes e, pertanto, esige un carattere prettamente cartolare e formale, poiché solo attraverso questi elementi di cristallizzazione documentale si comprova l’adesione alla proposta di tutti i partecipanti alla gara ovvero, in caso di ATI, di tutte le imprese concorrenti in forma associata; viceversa, il rilancio in presenza (l’ipotesi sub a) si svolge nel corso di una seduta pubblica e attraverso un contraddittorio immediato che vede, appunto, la contestuale presenza - all’interno del medesimo luogo fisico - dei concorrenti e dei componenti del seggio di gara.

Dunque, se la sottoscrizione di tutti i componenti del costituendo raggruppamento appare necessaria al momento della presentazione dell’offerta economica ex art. 48 – proprio in quanto i concorrenti non sono in presenza del seggio di gara e la sottoscrizione di tutti gli associandi rappresenta l’unico modo per avere certezza della riferibilità agli stessi dell’offerta; altro può ritenersi con riguardo alla formulazione del rilancio in presenza, la quale, per le sue stesse modalità di svolgimento e per la partecipazione diretta e fisica dei suoi attori, può - in relazione alle sue concrete modalità di conduzione - garantire ex se la certezza della riferibilità dell’offerta all’intero raggruppamento e, dunque, astrattamente depotenziare la necessità della sottoscrizione congiunta del documento recante la miglioria economica.

INCARICO LEGALE - ASSOCIAZIONE DI PROFESSIONISTI - I REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE E CAPACITA' TECNICA DEVONO ESSERE POSSEDUTI DAGLI ESECUTORI (68.11)

Le Linee Guida n. 12 sull'affidamento dei servizi legali, precisano che In caso di associazione di professionisti tali requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica e professionale n.d.r.) sono riferiti ai professionisti associati indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali, in virtù dell'articolo 34, comma 3, del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96. In caso di società tra avvocati, detti requisiti sono riferiti ai professionisti soci indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali, in virtù dell'articolo 24 del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96.

La tesi alternativa proposta dagli istanti secondo cui "in caso di partecipazione in RTP, gli elementi che concorrono all'attribuzione del punteggio tecnico, sono quelli cumulativamente posseduti da tutti gli operatori raggruppandi e non solo quelli posseduti dal mandatario" non è accoglibile proprio perché la necessità di rispettare la norma secondo cui "l'incarico professionale è sempre conferito all'avvocato in via personale" se da un lato non esclude la partecipazione in forma associata, dall'altro impone che elementi di valutazione quali il voto di laurea e l'anzianità professionale siano riferiti al professionista designato, che, nel caso in esame, corrisponde al mandatario e ritenuto che tale previsione della lex specialis, peraltro comune a tutti bandi analoghi, è comunque frutto di una decisione discrezionale della Stazione appaltante che non pare sindacabile sotto il profilo della manifesta illogicità, incongruità, sproporzione o abnormità.

Peraltro gli elementi di valutazione dell'offerta de quibus sono riconducibili a una peculiare ipotesi di deroga al divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell'offerente ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta (ex multis V. Consiglio di Stato, Sez. V, 17/02/2022, n. 1186), poiché requisiti soggettivi di che trattasi hanno una immediata incidenza sulla qualità dell'offerta, essendo la prestazione oggetto dell'appalto di natura intellettuale, con la conseguenza che la loro capacità di generare punteggio non può prescindere dalla loro (doverosa) immediata riconducibilità al professionista designato, che assume la responsabilità personale della prestazione professionale resa (v. art. 14, comma 2, legge n. 247/2012)

RAGGRUPPAMENTO MISTO - INCREMENTO DEL QUINTO - SI APPLICA ANCHE ALLE IMPRESE DEL SUBRAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE (61.2)

La questione controversa si concentra, nella alternativa prospettazione delle parti, sulla corretta interpretazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. 207/2010, relativamente al regime di qualificazione negli appalti di lavori, con particolare riguardo ai concorrenti in forma plurisoggettiva.

In particolare, si tratta di stabilire se l’incremento del quinto previsto dalla norma in questione sia riconoscibile solamente nell’ipotesi di possesso di qualificazione “nella stessa categoria da incrementare”, per un importo pari ad almeno il 20% dell’importo a base d’asta; ovvero se, come auspicato dall’appellante in critica alla sentenza impugnata, il parametro di riferimento per usufruire dell’incremento del quinto sia il possesso di una qualificazione pari almeno al 20% dell’importo dei lavori nella categoria oggetto della qualificazione.

A fronte di diverse interpretazioni maturate in giurisprudenza, l’adunanza plenaria, con la sentenza n. 2/2023 ha chiarito, fissando il principio di diritto dirimente e, nella controversia in esame, vincolante, per cui la disposizione de qua, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo subraggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara.

In sostanza, in caso di raggruppamento c.d. misto, come quello oggetto del presente giudizio, l’importo a base di gara debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara e quindi che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale sono abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa.

APPALTI DI SERVIZI E FORNITURA - RAGGRUPPAMENTO - CORRISPONDENZA TRA REQUISITI E QUOTA DI ESECUZIONE - NECESSARIA SE RICHIESTA DALLA LEX SPECIALIS (48)

Negli appalti di servizi e forniture, compresi i servizi di ingegneria e architettura, non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa di un raggruppamento temporaneo e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara. Pertanto, ad eccezione del caso in cui il bando di gara preveda una quota minima di possesso dei requisiti da parte delle imprese partecipanti, è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto.

ATI - PERDITA DI UNO DEI REQUISITI SOGGETTIVI DA PARTE DI UN COMPONENTE – AMMESSA RIDUZIONE DELLA COMPAGINE SOCIALE - NECESSARIO ASSEGNARE CONGRUO TERMINE (80 - 48)

La giurisprudenza è univoca nell’affermare i seguenti principi: a) l'impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, compresa la fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 15); b) la mancanza di un  DURC  regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti; di conseguenza, la mera presenza di un  DURC  negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 716; Consiglio di Stato, sez. V, 19/02/2019, n. 1141); c) nel caso di sopravvenuta perdita di uno dei requisiti soggettivi da parte di uno soltanto dei componenti dell’ATI, è possibile una modifica soggettiva dell’assetto del raggruppamento (sia pur non tramite sostituzione, ma solo mediante “riduzione” della compagine sociale), nel qual caso la stazione appaltante è comunque tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove quest’ultimo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara (o consolidare la intervenuta aggiudicazione in suo favore), deve assegnargli un congruo termine per la predetta riorganizzazione (cfr. Adunanza Plenaria, 25 gennaio 2022, n. 2).

Per quanto esposto la stazione appaltante, nelle more della definizione del presente giudizio, avrebbe dovuto, innanzitutto, attivarsi nei confronti dell’ATI aggiudicataria per verificare se, intervenuto il DURC negativo in capo alla mandataria, il raggruppamento fosse in grado di riorganizzare il proprio assetto e confermare l’aggiudicazione in proprio favore; in caso di esito negativo, avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione, non potendo ritenersi legittima l’indizione di una nuova procedura di gara, sia pur temporanea.

CONSORZI STABILI - NON VI E' L'OBBLIGO DI INDICARE LE PRESTAZIONI EFFETTUATE DAI SINGOLI PARTECIPANTI (48.4)

Quanto al secondo motivo di ricorso, l'art. 48 comma 4 del codice, laddove impone l'indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori (così la rubrica), con esclusione dei consorzi stabili, cui è riconducibile il Consorzio aggiudicatario (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 22.10.2019, n. 2201; nello stesso senso cfr. anche, a contrariis, Consiglio di Stato, Sez. V, 7 marzo 2022, n. 1615, laddove precisa - § 6.3.6 - che l’art 48 comma 4 vale anche per i consorzi stabili, ma soltanto relativamente ai lavori nel settore dei beni culturali, in forza della disposizione speciale di cui all’art. 146 del D. Lgs. n. 50/2016).

ATI VERTICALE - RESPONSABILITA' DELLA MANDATARIA PER INADEMPIMENTO - ILLEGITTIMA ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO ANAC A CARICO DELLA MANDANTE (48)

Come ribadito dalla giurisprudenza, “ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori - nel caso di ATI verticali - di competenze distinte e differenti (che vengono riunite ai fini della qualificazione per una determinata gara).

L'oggetto dell'appalto deve riguardare prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono secondo la stazione appaltante, valore secondario.

Ed infatti, nel caso di ATI verticale, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all'interno dell'associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all'autonomia delle parti privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali” (così, Cons. Stato Sez. III, 21 gennaio 2019, n. 519, in tal senso, Ad. Pl. n. 22/2012).

Nella specie, la suddivisione delle lavorazioni prevalenti e scorporabili tra la mandataria e la mandante, odierna ricorrente, emerge espressamente dal bando di gara, dall’atto costitutivo dell’ATI e dall’accordo quadro che la medesima associazione ha poi stipulato con Anas s.p.a. in data 18 ottobre 2018.

Così come emerge chiaramente dalle disposizioni contenute nel contratto applicativo n. 4, oggetto dell’inadempimento che ha originato la risoluzione dell’intero accordo quadro, che lo stesso avesse ad oggetto esclusivamente le lavorazioni corrispondenti alla categoria prevalente OG3 di cui unica responsabile non poteva che essere la mandataria -OMISSIS-, in quanto la sola ad essere qualificata per tale categoria di lavorazioni.

Dispone, infatti l’art. 48, comma 5, cod. app., che per gli assuntori di lavori scorporabili “la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”.

I due motivi di ricorso, che possono essere congiuntamente trattati, sono meritevoli di accoglimento in quanto il provvedimento, oggetto del presente gravame, con cui l’Autorità ha proceduto all’annotazione nel casellario, ai sensi dell’art. 213, comma 10, cod. app., dell’intervenuta risoluzione contrattuale a carico di entrambe le imprese componenti l’ATI verticale, è affetto da un evidente difetto di istruttoria.

L’Anac, più in particolare, non ha tenuto conto del fatto che il grave inadempimento che ha determinato la segnalata risoluzione sia addebitabile alla sola mandataria MTI -OMISSIS-, che ai sensi della sopra richiamata normativa, è l’unico soggetto come tale chiamato a risponderne.

Nel procedimento istruttorio l’Anac avrebbe, dunque, dovuto valutare che il soggetto responsabile dell’inadempimento che ha causato la segnalata risoluzione contrattuale, benché avente ad oggetto l’intero accordo quadro, fosse esclusivamente la -OMISSIS- costruzioni, a carico della quale l’annotazione avrebbe dovuto essere effettuata.

Il provvedimento impugnato è affetto dai dedotti vizi di legittimità laddove, considerato che l’annotazione al casellario informatico da parte di ANAC deve avere ad oggetto notizie ritenute “utili”, nonché veritiere e complete, in osservanza ai principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, non è stata in alcun modo considerato l’imputabilità dell’inadempimento che ha cagionato la segnalata risoluzione in capo alla sola mandataria -OMISSIS-, come documentalmente provato dalla mandante CGC.

ATI VERTICALE - POSSIBILE SE IL BANDO INDIVIDUA PRESTAZIONI PRINCIPALI E SECONDARIE ANCHE SE IN MODO NON ESPLICITO (48)

Alla luce di quanto esposto va, in primo luogo respinto, il primo motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha sostenuto l’impossibilità, a norma di bando, della partecipazione alla gara di RTI verticali, atteso che già nella descrizione dell’oggetto dell’appalto contenuta nel bando di gara, come già sopra evidenziato, venivano individuate due prestazioni autonome e distinte con riferimento all’oggetto della prestazione e al tipo di rifiuti, così che legittimamente il disciplinare di gara ha esplicitato la possibilità di partecipazione alla procedura degli RTI verticali, definendo, con inequivoca precisione, attraverso l’individuazione dei requisiti che dovevano essere posseduti dalla mandataria, l’oggetto della prestazione principale e, di conseguenza, quello della prestazione secondaria.

Le previsioni di gara (bando, disciplinare di gara e disciplinare tecnico, da leggere nella loro interezza), quindi, appaiono in toto conformi all’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 laddove stabilisce che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie” e che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”, oltre che alla consolidata interpretazione giurisprudenziale secondo la quale la possibilità di ammettere a gara i raggruppamenti di tipo verticale ricorre solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara le prestazioni principali e quelle secondarie, essendo precluso al partecipante alla gara di “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1381).

Stante la sufficiente determinatezza delle prestazioni principali e secondarie a mezzo di quanto stabilito dall’art. 13.2 del disciplinare di gara, a nulla rileva la mancata indicazione di un corrispettivo distinto per le due prestazioni, atteso che lo stesso art. 48 del d.lgs. 50/2016, laddove evoca il criterio “economico” tra quelli idonei a identificare la prestazione principale, ne specifica, a mezzo della congiunzione “anche”, la natura sostanzialmente suppletiva e derogabile, ben potendo l’individuazione delle prestazioni principali e secondaria risultare da altri inequivoci indici contenuti nella lex specialis di gara, ciò che è avvenuto, come visto, nel caso in esame.

Al fine di affermare la mancata individuazione, negli atti di gara, delle prestazioni principale e secondarie neppure rileva la circostanza che le previsioni di bando descrivono le due prestazioni indicando un unico codice prevalente CPV (Common Procurement Vocabulary), il CPV “90510000 trattamento e smaltimento dei rifiuti”.

Come recentemente rilevato in giurisprudenza, infatti, “Il CPV, infatti, introdotto con il regolamento 5.11.2002 n. 2195, è funzionale a delineare un vocabolario unico di identificazione degli appalti oggetto di gara in modo da consentire l'apertura e la trasparenza degli appalti pubblici europei evitando che l’utilizzo di nomenclature identificative differenti a seconda delle realtà locali degli stati membri limiti di fatto le possibilità di accesso agli appalti pubblici da parte degli operatori economici” così che “l’utilizzo di un unico codice, […] avendo essenzialmente una finalità descrittiva, non è di per sé solo idoneo a incidere a monte, sulla qualificazione dell’appalto, anche in ragione delle necessità di sintesi che lo connotano e dell’esigenza allo stesso sottesa (funzionale agli operatori del settore per conosce gli appalti di interesse)” (così Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, 31 maggio 2021, n. 498).

Nel caso in esame, è evidente come l’utilizzo del medesimo CPV discendesse dal fatto che sia la prestazione principale che quella secondaria, pur distinte con riferimento al tipo di rifiuti (come risulta dai paragrafi II.1.2 e II.2.2 del bando), attenevano entrambe al “trattamento e smaltimento dei rifiuti”.

Ne discende, alla luce del complessivo contenuto della lex specialis di gara, che la stazione appaltante ha suddiviso l’oggetto dell’appalto in due attività, con la conseguenza che il raggruppamento E. ha potuto formulare la propria offerta considerando le attività così come differenziate dall’Amministrazione, anche in assenza di una esplicita qualificazione delle medesime in termini di prestazione principale e prestazioni secondarie, non avendo, di conseguenza, proceduto autonomamente a una arbitraria scomposizione del contenuto della (unica) prestazione.

PROCEDURA NEGOZIATA - OPERATORE INVITATO - AMMESSO ATI CON IMPRESA DESTINATARIA DI PRECEDENTI INVITI O DI AFFIDAMENTI – NON RILEVA PRINCIPIO DI ROTAZIONE (48 - 63)

Non si rinviene, nel Codice e nelle direttive, alcuna preclusione a che un soggetto invitato a una procedura negoziata presenti un’offerta in raggruppamento temporaneo.

La circostanza che le Stazioni appaltanti, per ragioni di trasparenza (a ciò indotte anche dalle Linee Guida ANAC n. 4), approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi, non muta la natura della procedura esperita. Tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non fanno parte della procedura di gara perché non hanno la funzione di prequalifica (che invece fa parte della procedura di gara) che è propria delle procedure ristrette.

La stessa ANAC, al paragrafo 5 delle Linee guida n. 4 afferma che “l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura” (paragrafo 5.1.2.).

In definitiva, è il momento della sottoscrizione di impegni negoziali quello preclusivo per la individuazione dell'offerente, quello in cui, in altre parole, si cristallizza l’operatore, che ben può essere una compagine associativa, partecipante alla procedura di gara.

La parabola argomentativa del Giudice di primo grado porta a un paradosso logico e cioè quello di impedire la formazione spontanea di raggruppamenti di imprese proprio nelle procedure che dovrebbero essere svincolate da formalità.

Oltre a un paradosso logico, in realtà, la ricostruzione del primo Giudice si scontra con l’art. 19 della Direttiva 2014/24/UE che, al paragrafo 2 così recita: “2. I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione”.

La disciplina della direttiva ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. Disciplina che soddisfa l'interesse dell'amministrazione all'incremento della potenziale platea concorrenziale e, quindi, all'accresciuta capacità di scelta fra un numero più elevato di potenziali contraenti.

Una volta individuato un soggetto all’interno di un elenco di operatori gestito dalla stazione appaltante non esiste alcuna regola che vieti a questo soggetto di cooperare con altri per partecipare alla gara alla quale è stato invitato. Non vi osta la direttiva 24/2014, non vi osta l’art. 48 del Codice dei contratti, e men che meno la disciplina della procedura negoziata che è una procedura semplificata e non aggravata. Ancora più, se si riflette sul fatto che la gara di cui si controverte è stata indetta dall’Autorità Portuale ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. 16/07/2020, n. 76 come modificato dalla legge di conversione 11 settembre 2020, n. 120 e, successivamente, dall'art. 51, comma 1, lett. a), d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2021, n. 108.

E’ noto che il d.l. “semplificazioni” abbia, nel quadro emergenziale, ampliato la possibilità del ricorso alle procedure negoziate accentuando una libertà delle forme che non può andare a totale discapito del favor partecipationis.

La stazione appaltante ha dato corretta applicazione all’art. 48 comma 11 del Codice che così recita: “11. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Difatti, la lettera di invito prevedeva che il concorrente invitato singolarmente potesse presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti.

Una volta chiarito che, del tutto pacificamente, nulla ostava a che il concorrente invitato potesse presentare offerta in associazione temporanea con altra impresa, va chiarita anche l’altra questione su cui il primo Giudice si è basato per sostenere la propria tesi: il principio di rotazione.

Il principio di rotazione che, in verità è un criterio, trattandosi di una regola, in questo caso è totalmente inconferente.

Tale principio, se inteso in modo distorto (come talora accade e come è accaduto in questo caso) finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle gare, da un lato non codificata, dall’altro in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza sul quale, occorre ricordare, si fonda tutto il sistema degli appalti.

Intanto va detto che il principio di rotazione non nasce con il Codice dei contratti del 2016.

Già il precedente Codice prevedeva all’art. 57, comma 6, dopo aver indicato i casi tassativi nei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, che:

a) nella fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la stazione appaltante “ove possibile” individua tali soggetti “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”;

b) nella fase della partecipazione alla gara, gli operatori economici selezionati sono quindi contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.

Per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture in economia, l'art. 125 del Codice dei contratti del 2006 prevedeva al comma 8 quanto di seguito si riporta:

"Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".

Analoga disposizione si rinveniva per servizi e forniture nel comma 11.

Se si risale ancora indietro nel tempo, l'art. 78 del d.P.R. 554/99 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, c.d. Legge "Merloni") così disponeva:

“Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.

Nulla di nuovo quindi. Si tratta di un principio (oggi regola) immanente nell'ordinamento. La ragione dell'introduzione della regola è semplice. Il criterio della rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie di appalti pubblici.

Per come era pacificamente inteso prima del Codice dei contratti del 2016, esso non aveva, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta, di guisa che la sua episodica mancata applicazione non valeva ex se a inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si fosse comunque conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni ovvero già affidatario dell’appalto. Tali considerazioni valevano laddove fosse provato che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento e si era conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte avesse inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato aveva già chiarito quale fosse la ragione dell'introduzione del principio di rotazione (all’epoca si trattava, in effetti, di un principio). Nel contesto dell'art. 125 del Codice dei contratti pubblici (del 2006) il principio della rotazione, imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, era concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e fiduciario della scelta del contraente (Consiglio di Stato, sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661).

E tutto si comprende se si chiude il cerchio del ragionamento.

Nelle procedure ordinarie il mercato è aperto a tutti i potenziali concorrenti. Non c'è necessità di curarsi della rotazione perché tutti gli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti, possono partecipare alla gara.

Nella procedura negoziata la situazione è differente. Non tutti possono partecipare ma solo coloro che sono individuati dalla stazione appaltante. E questo è lo snodo centrale della questione.

Anche nel nuovo Codice la procedura negoziata è definita in modo da affidare alla stazione appaltante la scelta dei soggetti da invitare.

Si comprende perfettamente, quindi, la necessità di bilanciare il potere di scelta delle amministrazioni con l'obbligo di rispettare la rotazione.

L'esigenza è sempre la medesima, nel Codice del 2016 come in quello del 2006 e cioè evitare che la Stazione appaltante rispetti solo formalmente l'obbligo di consultare più operatori economici ma, nella sostanza, scegliendo sempre gli stessi soggetti, consolidi una posizione di vantaggio in capo a un determinato operatore.

In un caso come quello qui esaminato, richiamare il principio di rotazione a sostegno della tesi secondo cui un soggetto invitato ad una procedura negoziata non potrebbe associarsi con un altro soggetto, in quanto precedente destinatario di inviti o di affidamenti, non trova alcun riscontro nel Codice, nella direttiva 24/2014 e, non è superfluo precisarlo, nel comune buon senso.

Si impedirebbe la formazione di raggruppamenti, di normali cooperazioni tra imprese, per il fatto che una delle imprese in raggruppamento, potrebbe essere stata destinataria di altri affidamenti da parte della Stazione appaltante, dimenticando che, per il solo fatto che l’operatore economico interessato si è presentato in raggruppamento, non può considerarsi l’affidatario uscente dell’appalto, così come inevitabilmente, l’appalto ha un diverso oggetto rispetto al precedente.

Il raggruppamento tra imprese è una forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione. Il raggruppamento temporaneo per la sua naturale funzione ampliativa della platea di soggetti economici minori che, pro quota, si mettono nelle condizioni di competere con le imprese di più grosse dimensioni, favorisce la concorrenza e rende le prestazioni più vantaggiose, tramite il meccanismo di frazionamento dell’incidenza economica dell’offerta e la riduzione del rischio di impresa. Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica.

RTI - REQUISITI SOVRABBONDANTI - ESCLUSO SE SUSSISTE FINALITA' ANTICONCORRENZIALE

La sovrabbondanza di requisiti, da parte di RTI, non costituisce automatica causa di esclusione, ma potrebbe determinare l’esclusione solo se questo strumento giuridico venisse effettivamente utilizzato come espediente anticoncorrenziale da rilevare attraverso elementi fattuali che dimostrino tale finalità.

La circostanza che siano prevenute due sole offerte non risulta sufficiente, a parere del Collegio, per dimostrare l’intento anticoncorrenziale, poiché la stazione appaltante ha comunque ottenuto un’offerta migliore rispetto a quella proposta dall’odierna ricorrente.

Peraltro non è raro che, in questo settore, la partecipazione alle gare sia scarsa e spesso circoscritta a soli due offerenti (cfr. ad esempio i seguenti casi trattati di recente da questo Tribunale: TAR Marche, 27/1/2020 n. 172; 15/1/2020 n. 37 con le medesime parti dell’odierno giudizio; 17/11/2017 n. 865).

Si potrebbe semmai ipotizzare che se le due componenti del RTI avessero presentato offerte autonome, in concorrenza tra loro e con quella della ricorrente, l’amministrazione avrebbe forse potuto ottenere condizioni ancora migliori, ma questa resta solo un’ipotesi astratta non sostenuta e neppure documentata dalla stessa Dussmann Service. Appare invece più verosimile che quest’ultima offerente, stante il sensibile divario di punteggio rispetto all’offerta aggiudicataria (3,479 punti), non avrebbe comunque potuto ottenere il primo posto in graduatoria. Una maggiore concorrenzialità tra imprese sarebbe quindi andata a suo discapito, suscitando peraltro dei dubbi anche sulla legittimazione a dolersi di una mancata concorrenzialità ad esclusivo vantaggio dell’amministrazione.

Sul punto va infatti osservato che, in caso di accoglimento della censura in esame, la pretesa anticoncorrenzialità addebitata al RTI andrebbe a totale discapito proprio dell’amministrazione che, escluso l’attuale aggiudicatario (come chiesto dall’odierna ricorrente), dovrebbe aggiudicare la gara ad una offerta economicamente meno vantaggiosa.

RTI E CERTIFICAZIONE DI QUALITA' COME CRITERIO PREMIALE - SI RINVIA ALLA LEX SPECIALIS (87)

La legge di gara quindi può variamente connotare la rilevanza della qualità dell’offerta del concorrente, singolo o plurisoggettivo, ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Si tratta di una conclusione supportata dal testo dell’art. 95, comma 6, il quale, nel prevedere la valutazione delle offerte sulla base di caratteristiche soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto, consente di valorizzare il possesso delle certificazioni anche in capo ad una soltanto delle imprese del raggruppamento se idoneo comunque a connotare positivamente l’offerta di quest’ultimo. Si tratta, in sostanza, di un meccanismo analogo a quello delineato dallo stesso art.95, comma 6, in relazione ad altri criteri di valutazione dell’offerta tra quelli contemplati nelle lettere da b) a g), i quali, pur potendo dipendere dalle caratteristiche soggettive di una singola impresa vengono però considerati, nel caso di imprese raggruppate, sommando, o meglio valutando complessivamente, il criterio riferito al concorrente plurisoggettivo.

In definitiva, anche per il criterio di valutazione dell’offerta riferito al possesso di certificazioni ambientali, la disciplina va desunta dall’interpretazione della legge di gara, secondo i consueti canoni ermeneutici, con l’unico limite che qualora sia previsto un criterio c.d. on/off non è consentito all’interprete il frazionamento del punteggio…”

Al fine di “chiarire” la portata della mancata specificazione riguardante la valutazione dell’offerta tecnica del r.t.i., la stazione appaltante ha reso, prima della presentazione delle offerte (nel corso del mese di luglio 2020), su espressa richiesta presentata da A. in vista della sua partecipazione alla gara, il chiarimento poi impugnato da AT (sul quale il primo giudice si è espresso incidentalmente, perché per la particolare struttura della decisione di primo grado, non vi è alcun giudicato di annullamento dell’atto).

Il contenuto chiarificatore è il seguente: “si conferma che non avendo esplicitato in sede di disciplinare, è sufficiente in caso di RTI il possesso della certificazione di almeno uno qualsiasi degli operatori economici”.

Si tratta di un chiarimento in linea con la lettera della lex specialis, nonché con le clausole del disciplinare di gara lette le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il significato desumibile dalla struttura complessiva della legge di gara (arg. ex art. 1363 cod. civ.), secondo quanto sopra esplicitato.

Esso ha perciò svolto la funzione propria dei chiarimenti che è quella di rendere esplicito ciò che già è desumibile per via interpretativa dal disciplinare di gara.

CESSIONE AZIENDA - UN ALTRO SOGGETTO PUO' SUBENTRARE NELLA POSIZIONE DEL CONCORRENTE

Sono ammissibili le modifiche soggettive intervenute nella fase di gara (trasformazioni, fusioni, scissioni, ecc.) purché l'operatore economico ne dia tempestiva comunicazione alla Stazione appaltante e questi verifichi che il nuovo soggetto, ovvero quello risultante dalla predetta modifica, soddisfi i criteri di selezione fissati dalla lex specialis. Non è consentito al soggetto risultante da una trasformazione eterogenea, da consorzio ordinario a società di capitali, ricorrere all'avvalimento per supplire alla sopravvenuta carenza di un requisito di partecipazione, comprovato, nella fase iniziale della procedura, attraverso i requisiti di una delle consorziate, che abbia poi comunicato il proprio recesso dal Consorzio.

MODIFICA SOGGETTIVA IN GARA - CONSORZIO ORDINARIO - NON POSSIBILE RICORRERE ALL'AVVALIMENTO PER COLMARE REQUISITO MANCANTE (89)

Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla [ OMISSIS ]- Procedura aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione di lavori di efficientamento energetico dei fabbricati mediante i meccanismi fiscali di cui agli artt. 119 e 121 del D.L 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 - Lotti 1, 2, 3 - Importo a base di gara euro: 22.863.059,54 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: [OMISSIS ]

L’operazione di trasformazione eterogenea da Consorzio ordinario a società a responsabilità limitata non garantisce che il soggetto risultante dalla trasformazione soddisfi i requisiti di qualificazione sulla base dei quali l’originario Consorzio aveva partecipato alla gara, non essendo ammissibile il ricorso postumo all’avvalimento;

- Il recesso delle mandanti del raggruppamento temporaneo, parimenti, non garantisce che l’unico soggetto che resta, [ OMISSIS ], possieda, da solo, i requisiti di qualificazione necessari all’esecuzione dei servi tecnici.

CONSORZIO STABILE E CONSORZIATA ESECUTRICE - SOPRAVVENUTA PERDITA REQUISITO IN CORSO DI GARA – LEGITTIMA SOSTITUZIONE (48)

Col secondo motivo si censura la decisione di primo grado nella parte in cui ha escluso, con diverse argomentazioni complementari e convergenti, la possibilità del RTI di sostituire la ditta consorziata esecutrice del Consorzio stabile, mandante del RTP di progettazione), ai sensi dell’art. 48, commi 7 bis, 17, 18 e 19 ter del d.lgs. n. 50 del 2016, priva del requisito di regolarità contributiva.

Con un primo ordine di censure (sub II.a) si critica l’interpretazione restrittiva di tali ultime disposizioni, in forza della quale il tribunale ne ha esclusa l’applicazione in caso di sopravvenienza della perdita dei requisiti generali ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 in fase di gara.

Pur trattandosi di interpretazione diffusa in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021 n. 833 e id., III, 11 agosto 2021 n. 5852, ma anche, incidentalmente, Cons. Stato, Ad. Plen., 27 maggio 2021, n. 10; tuttavia, in senso opposto, cfr. Cons. Stato, III, 2 aprile 2020, n. 2245), la critica specifica dell’appellante va, in linea di principio, condivisa.

Rileva infatti la decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 25 gennaio 2022, n. 2, sopravvenuta alla sentenza gravata.

L’Adunanza plenaria ha risolto il contrasto interpretativo dell’art. 48, commi 17, 18, e 19 ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod. (avente a suo fondamento un’antinomia normativa c.d. assoluta fra i commi 17 e 18 e il comma 19 ter della stessa disposizione: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2/22, in specie punti 11.2 e 11.3) vertente sull’ammissibilità della modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese nel caso di perdita del possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 in capo ad una delle imprese del raggruppamento, non solo in corso di esecuzione (come pacificamente ammesso), ma anche in corso di gara (come controverso).

Sulla scorta di argomentata motivazione (alla quale è qui sufficiente fare rinvio), l’Adunanza plenaria ha affermato il seguente principio di diritto:

“la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

Il principio è da ritenere applicabile anche ai consorzi stabili, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis.

In particolare, quest’ultimo estende “ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b), c) ed e)” (tra i quali i consorzi stabili contemplati alla lettera c), le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19, qualora i fatti ivi previsti si riferiscano al consorzio stabile.

L’estensione si aggiunge a quanto già previsto dal comma 7 bis dello stesso articolo 48, che consente nelle stesse ipotesi dei commi 17, 18 e 19, quando riguardino l’impresa consorziata designata per l’esecuzione, la designazione ai fini dell’esecuzione di un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara.

La generale previsione del comma 19 ter (secondo cui i commi 17, 18, 19 “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”), pur non espressamente riferita alle fattispecie considerate dai precedenti commi 7 bis e 19 bis, è tuttavia interpretabile nel senso che le modifiche soggettive che riguardano il consorzio stabile ovvero la consorziata designata per l’esecuzione, purché riconducibili a quelle previste dai commi 17, 18 e 19 (rispettivamente richiamati per il consorzio stabile dal comma 19 bis e per la consorziata designata dal comma 7 bis), sono consentite sia in fase esecutiva che in fase di gara.

Depongono in tale senso le medesime ragioni per le quali l’Adunanza plenaria ha ritenuto di superare col principio di diritto di cui sopra l’antinomia normativa, che si riscontra anche nei rapporti tra i commi appena detti (che richiamano i commi 17 e 18) ed il comma 19 ter (che appunto si riferisce ai commi 17 e 18).

Risulta superata con le argomentazioni di cui sopra anche l’obiezione del Consorzio Stabile ……. che l’art. 48, comma 7 bis, consentirebbe la sostituzione della consorziata esecutrice soltanto in fase di esecuzione, e non anche in fase di gara, perché non richiama il comma 19 ter. Pare opportuno soggiungere che, se la sostituzione è ammessa per la perdita dei requisiti in corso di gara nei rapporti tra imprese solo temporaneamente raggruppate, sarebbe irragionevole un’interpretazione che non consentisse la sostituzione “interna” al consorzio stabile, in ragione della particolare natura del rapporto che lega quest’ultimo alle imprese consorziate e che addirittura consente l’assunzione in capo allo stesso consorzio delle prestazioni della consorziata designata che venga esclusa dalla gara (cfr. C.G.A.R.S. n. 49/21, su cui infra).

In conclusione, in linea di principio, in applicazione delle richiamate disposizioni, è possibile la sostituzione sia del consorzio stabile che dell’impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori o dei servizi anche nel caso di perdita sopravvenuta in corso di gara dei requisiti di partecipazione dell’art. 80, qualora il primo sia mandante o mandatario di un raggruppamento temporaneo (e possa essere sostituito nell’ambito del raggruppamento) e la seconda possa essere sostituita da altra consorziata esecutrice dello stesso consorzio stabile.

PERDITA QUALIFICAZIONE SOA - MANDANTE - NON AMMESSA LA SOSTITUZIONE (48.17)

Nello scrutinare i motivi di appello riveste senza dubbio carattere assorbente il primo motivo con cui parte appellante assume che il RTI andava escluso dalla procedura de qua in via definitiva, sul presupposto che una delle designate mandanti sarebbe, nel corso della procedura selettiva, decaduta dall’attestazione SOA per la categoria prevalente OG3, laddove la sentenza di prime cure aveva invece consentito una diversa riorganizzazione del RTI, contemplando la possibilità di una sostituzione interna o di una organizzazione in riduzione a seguito della perdita da parte della mandante della SOA necessaria per eseguire i lavori oggetto della procedura di gara de qua.

Fermo restando che, come del resto evidenziato dal giudice di prime cure, non poteva esservi in alcun modo il “subentro” od anche la “sostituzione” della ditta, soggetto estraneo alla procedura di gara, alla mandante, che aveva perso la necessaria qualificazione SOA, non essendo in alcun modo possibile una modifica soggettiva di tipo additivo del R.T.I., non avrebbe dovuto ammettersi neanche una riorganizzazione del RTI ai fini della sostituzione della Biondani con altro componente del RTI ovvero ai fini dell’operatività del RTI in riduzione.

Infatti deve ritenersi che i commi 17-19-ter dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016), così come interpretati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato di recente in quatto pronunce (del 27.3.2019, n. 6, del 27.5.2021, nn. 9 e 10 e, da ultimo, del 25.1.2022, n. 2), non ammettano la possibilità di apportare modifiche soggettive alla compagine di un RTI in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti speciali di partecipazione (nella specie dell’attestazione SOA), essendo la sostituzione interna limitata all’ipotesi in cui una delle componenti del raggruppamento perda i requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice, anche in corso di gara, e dovendo ritenersi che le esigenze organizzative per l’operatività di un RTI in riduzione non possano venire in rilievo laddove si debba per contro fronteggiare alla perdita in capo ad una delle imprese del costituendo RTI dei requisiti speciali di partecipazione.

Ne discende che alcun rilievo è in grado di assumere la natura “sovrabbondante” del raggruppamento ai fini di una sua ipotetica “riduzione”, dovendosi negare la possibilità di operare una tale rimodulazione per sanare la perdita di un requisito speciale di partecipazione, in quanto, qualora l’impresa che si sia impegnata all’esecuzione di una determinata quota delle prestazioni oggetto di appalto, rimanga medio tempore sfornita di qualificazione, è inconferente il possesso sovrabbondante del requisito di capacità tecnica da parte del raggruppamento nel suo complesso.

Il principio, già espresso dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 6/2019, è sotteso anche alla sentenza A.P. n. 2/2022, per cui deve ritenersi che la mancanza di attestazione SOA non rientri nei casi previsti dai commi 17, 18, 19 e 19 ter che, vanno interpretati in senso tassativo e restrittivo.

CONSORZIATA - SOSTITUZIONE PER PERDITA REQUISITI GENERALI - AMMESSA (48)

Viene confermato l'indirizzo recentemente espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2022 secondo cui è consentita la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici. Pertanto, laddove si verifichi la perdita, in capo al consorzio, dei requisiti generali, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall’appalto.

L’esame della questione impone la ricognizione del quadro normativo e degli istituti di riferimento.

Il consorzio stabile è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 10, comma 1, lett. c), L. 10 febbraio 1994, n. 109, all’esito di un ‘percorso di tipizzazione normativa del fenomeno della cooperazione tra imprese’ nell’esecuzione di commesse pubbliche, che ha visto nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla l. 25 giugno 1909, n. 422, con l’art. 20, l. 8 agosto 1977, n. 584, e la disciplina dei consorzi ordinari, con l. 17 febbraio 1987, n. 80. I consorzi stabili sono quei consorzi costituiti tra almeno tre imprese che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa. Si differenziano dai consorzi ‘ordinari’ in quanto mentre questi ultimi nascono e cessano (al pari delle associazioni temporanee di imprese) in vista di un’unica operazione, i primi sono costituiti in funzione di un numero potenzialmente illimitato di operazioni. Secondo la dottrina più attenta, l’istituto del consorzio stabile costituisce una evoluzione della figura tradizionale disciplina dagli artt. 2602 ss. c.c. e si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese.

Il consorzio stabile, pertanto, rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal codice civile ed è soggetto sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici.

L’istituto si colloca nel più ampio fenomeno della partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, secondo i principi del favor partecipationis e della ‘neutralità delle forme giuridiche’ dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, disciplinati e regolamentati dalla legislazione prima comunitaria e poi eurounitaria.

L’art. 45, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 afferma: “Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti… c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa”.

L’art. 48 del d.lgs. cit., al comma 7 bis, stabilisce: “E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 e per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

L’art. 48 del d.lgs. cit., al comma 17, precisa che: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;

L’art. 48 cit., al comma 8, prevede, altresì, che: “Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrazione, amministrativa controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

Il comma 19 bis del medesimo articolo dispone: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”, mentre il comma 19 ter precisa: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Ciò premesso, la prevalente giurisprudenza amministrativa, mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d.lgs. n. 50/2016, qualifica consorzi stabili quei consorzi che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa. Si tratta di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto. Il Consiglio di Stato ha, in più occasioni, chiarito che sono operatori economici dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’ (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. stato, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112).

Il criterio del ‘cumulo alla rinfusa’, costituendo un approdo pacifico della giurisprudenza, viene individuato nella possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (Cons. Stato, Ad.Plen. 18 marzo 2021, n. 5).

L’art. 47, comma 1, del d.lgs. 50/2016, infatti, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono essere posseduti dai consorzi in proprio, anche se il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relativi alla disponibilità dell’attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo.

Elemento qualificante dei consorzi stabili è senz’altro la ‘comune struttura di impresa’ da intendersi quale ‘azienda consortile’ utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto (cfr. Adunanza Plenaria 18 marzo 2021, n. 5; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).

E’ stato di recente evidenziato in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865), come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276).

Si ritiene, pertanto, che il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla ‘comune struttura di impresa’ induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di ‘complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa’.

Dall’elaborazione giurisprudenza sul punto è, quindi, emerso che, a differenza dei RTI e consorzi ordinari, il consorzio stabile, è un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicchè unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria devono essere da esso comprovati con il cumulo dei requisiti delle singole consorziate e non solo di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere.

A quest’ultimo rilievo va data la dovuta importanza, atteso che la questione delle modifiche soggettive della struttura del consorzio stabile, in sede di gara, sembra sfumare se si riflette sul fatto che l’amministrazione appaltante ha un unico interlocutore nella procedura di gara, sebbene espressione di una realtà plurisoggettiva.

Il Collegio è al corrente dell’indirizzo della dottrina che desume la differenza tra consorzi stabili e raggruppamenti temporanei dalla lettura dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che: “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a quest’ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”. Con riferimento a tale profilo, questo indirizzo ritiene di differenziare anche la modalità di partecipazione alla gara e, quindi, l’approccio interpretativo dei requisiti soggettivi con riferimento alle varie fasi della procedura.

Secondo questo orientamento, l’alterità che connota i consorzi stabili rispetto ai propri componenti varrebbe a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari, e troverebbe indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. E da ciò deriverebbe appunto un diverso regime di partecipazione alla gara tra i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865).

Tale interpretazione certamente investe profili di differenze rispetto ai consorzi ordinari e raggruppamenti temporanei con riferimento ai requisiti di partecipazioni alla procedura di appalto, secondo quanto anche in ambito comunitario si è affermato. L’art. 48, comma 7, del d.lgs. 50/2016 porrebbe, per la giurisprudenza unionale, una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio di influenza sulla concorrenza tra offerenti (cfr. Corte giustizia UE, sez. IV, 23.12.2019, n. 376).

In virtù della sua configurazione giuridica, infatti, il consorzio stabile può partecipare alle procedure di appalto in nome proprio e nell’interesse proprio, oltre che anche nell’interesse di tutti o solo di alcuni consorziati. Se partecipa anche nell’interesse di alcuni consorziati, deve indicarli espressamente in sede di offerta. Costoro non potranno partecipare alla medesima gara in nessuna altra forma, pena l’esclusione loro e del consorzio.

La Corte di giustizia UE (Corte di Giustizia, sez. IV, 23 dicembre 2009, Serrantoni S.r.l. e Consorzio stabile edili Scrl c. Comune di Milano, in causa C- 376/08), è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia, pertanto, concordato la presentazione dell’offerta.

Tale soluzione è stata condivisa dal Codice dei contratti pubblici, in quanto l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 vietando espressamente che alla stessa procedura possano partecipare i consorziati indicati in sede di gara, implicitamente ammette la partecipazione di tutti gli altri consorziati.

Il Collegio ritiene che le evidenziate differenze tra consorzi stabili e consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei di imprese non rilevano ai fini della questione oggetto di esame, essendo distinzioni che investono i requisiti di esternalizzazione della partecipazione alle procedure di gara da parte degli operatori giuridici, e non si riferiscono all’evenienza del venire meno dei requisiti di una consorziata designata in corso di gara.

RTI ORIZZONTALE - COMPROVA REQUISITI SPECIALI - LI DEVE POSSEDERE CIASCUNA IMPRESA (48)

I Giudici amministrativi hanno chiarito che nel caso di ATI di tipo orizzontale (tale essendo, pacificamente, l’aggiudicataria; cfr. memoria depositata il 2 maggio 2022, pagina 6) – “in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione” (articolo 48, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016) – le imprese associate “sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto” (a differenza dell’ATI verticale, “connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente” e “si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili” - Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 2243 del 2019), sicché ciascuna di esse deve possedere i requisiti di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale previsti dal disciplinare (vale a dire quelle caratteristiche soggettive essenziali per la valutazione della capacità del concorrente di realizzare la commessa), a pena di esclusione dell’intero raggruppamento, a nulla rilevando che il requisito sia posseduto da un’altra impresa o dal raggruppamento nel suo insieme (Adunanza plenaria n. 6 del 2019; in termini, Consiglio di Stato, sezione VII, sentenza n. 4425 del 2022);

la clausola del disciplinare secondo cui “in caso di ATI tale requisito deve essere posseduto almeno dalla capofila” deve, pertanto, ritenersi illegittima; né la censura può essere considerata tardiva, atteso che “l’immediata impugnazione del bando di gara si impone soltanto qualora esso contenga clausole direttamente ed immediatamente escludenti, che determinano, cioè, la radicale impossibilità di prendere parte alla procedura concorsuale, ovvero quando la legge di gara contenga disposizioni abnormi, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, la formulazione di un’offerta consapevole” (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 4301 del 2021).

MODIFICA DEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO IN RIDUZIONE TRA LA PREQUALIFICA E LA PRESENTAZIONE OFFERTA - AMMESSA (48)

La modifica soggettiva, invero, non è consistita nella partecipazione al raggruppamento temporaneo di una nuova e diversa impresa, ma nel ritiro di una delle mandanti, con la conseguenza che, rispetto alla fase di indagine di mercato, è stata invitato da A…… S.p.A. il medesimo operatore economico, i cui requisiti erano stati già oggetto di verifica.

Questa Sezione ritiene che la modifica soggettiva del costituendo R.T.I. dopo la fase di manifestazione di interesse in sede di indagine di mercato, ma prima della fase della effettiva presentazione dell’offerta, è sempre consentita se non incide in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e, quindi, sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti.

Va premesso che, come correttamente chiarito dal Tribunale adito, la procedura di scelta del contraente, nel caso esaminato, risultava strutturata in due fasi autonome (manifestazione di interesse – presentazione dell’offerta), e solo la seconda era in grado di determinare una relazione giuridicamente rilevante tra l’operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo il ruolo di partecipante alla procedura, mediante la presentazione dell’offerta.

Si rammenta che la giurisprudenza ha attinto in misura costante il principio per il quale la fase che segna la piena operatività del divieto di modificare i raggruppamenti temporanei, già imposto dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006, e poi reiterato dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, è da identificare ordinariamente con quello della presentazione dell’offerta, per la salvaguardia del favor partecipationis (cfr. Cons. Stato, n. 1328/2013, C.G.A.S. n. 10372 del 2012).

L’art. 48 del Codice, infatti, vieta le modificazioni soggettive del R.T.I. rispetto all’impegno ‘presentato in sede di offerta’, in quanto la sottoscrizione di impegni negoziali è il momento effettivamente preclusivo per la individuazione dell’offerente, quello in cui si cristallizza la compagine associativa partecipante alla procedura di gara.

L’indagine di mercato è una fase distinta da quella della presentazione delle offerte, in quanto è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione, sicchè tale momento di interlocuzione non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura, né obblighi per la stazione appaltante.

l Collegio, pertanto, ribadisce l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, nelle procedure negoziate, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese viene in rilievo solo dopo la formulazione dell’offerta e non con la manifestazione di interesse. Ciò in quanto, la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare potenziali soggetti da invitare come concorrenti, mentre la fase di presentazione delle offerte ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati, sicchè la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, e conseguentemente la manifestazione di interesse non costituisce partecipazione alla gara e non impegna, in alcun modo, chi la presenta.

Ne consegue che è consentito ai costituendi R.T.I. provvedere alla modificazione soggettiva nella fase antecedente alla presentazione delle offerte, senza tuttavia che tale modificazione influisca sul possesso dei requisiti del raggruppamento temporaneo, che abbia manifestato interesse.

Il suddetto principio è stato sostenuto in passato dalla giurisprudenza più datata, che ha ritenuto che è possibile operare, nel periodo antecedente alla presentazione delle offerte, modificazioni alla compagine del soggetto invitato alla gara, sia esso impresa individuale che associazione temporanea, sempre che tali modificazioni non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e, quindi, sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti (Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6619).

Anche la dottrina più attenta ha ritenuto che nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, procedure negoziate, dialogo competitivo) è praticabile la modificazione soggettiva dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta.

In definitiva, se le suddette pronunce ammettono la modifica in riduzione dei raggruppamenti temporanei, a determinate condizioni, in fase di gara, non vi sono ragioni per non ritenere ammissibile una modifica soggettiva in riduzione di un R.T.I. in fase pre – gara, dopo che è stata espressa una manifestazione di interesse in sede di indagine di mercato, se tale modifica non incide sulla qualificazione e sui requisiti del suindicato R.T.I..

ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE TRA PROFESSIONISTI - ASSOCIATO INTEGRA I REQUISITI SOLO CON AVVALIMENTO

La lex specialis prevedeva come lo stato di socio assumesse tratti dirimenti sia in ordine alla qualificazione dell’operatore economico concorrente (art. 6 del disciplinare), sia relativamente alla valutazione dell’offerta tecnica formulata dai singoli partecipanti alla gara (art. 17 del disciplinare): tanto è rimarcato nella citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2381/2018 ove, nel trattare la questione posta dal motivo appello, vale a dire “l’incidenza del ruolo rivestito dall’Ing. Chianura nell’ammissione dell’aggiudicataria alla procedura, nonché nella valutazione dell’offerta tecnica della Studio Ancona & Partners s.t.p.” e se dunque quest’ultima potesse dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando confidando nel “curriculum” del predetto ingegnere, ovvero di un associato e non di un socio, ha evidenziato che “il partner associato in partecipazione resta estraneo alla compagine societaria e contribuisce solo al singolo affare (tant’è che in dipendenza degli esiti di questo partecipa agli utili)”; per poi concludere, su queste basi, che “il partner associato (id est: l’associato in partecipazione) ad un società tra professionisti non può contribuire ad integrare i requisiti di partecipazione, di carattere tecnico – professionale ed economico- finanziario, richiesti dal bando di gara alla società stessa che vi partecipa, se non attraverso la stipulazione di un contratto di avvalimento (o mediante l’attivazione delle altre forme di collaborazione previste dal codice dei contratti pubblici”, statuendo che quindi nella vicenda in esame “la sussistenza dei requisiti di ammissione alla procedura dello Studio Ancona & Partners s.t.p. va verificata senza tener conto dell’apporto proveniente dall’associato ing. Chianura e, allo stesso modo, la valutazione dell’offerta tecnica da parte della Commissione va fatta senza tener conto della pregressa esperienza professionale del suddetto associato”.

Acclarato che la qualifica di socio assumeva nel caso di specie valore dirimente sia in relazione alla qualificazione del raggruppamento, che in relazione alla valutazione dell’offerta tecnica (come infatti evidenziato nella richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 2381/2018 laddove afferma che la circostanza che il legislatore ha “così inteso affidare ai soli soci professionisti (con esclusione, dunque, delle altre figure professionali che eventualmente collaborano con la società) l’esecuzione dell’incarico acquisito dalla società” induce a ritenere che “in una procedura per l’aggiudicazione di un contratto d’appalto, l’amministrazione, nel valutare le capacità tecniche della società tra professionisti così come esposte nell’offerta presentata, deve far conto solamente sul bagaglio professionale dei soci, poiché questi sono gli unici che saranno chiamati all’espletamento dell’incarico professionale” e che sarebbe “del tutto illogico, prima ancora che in contrasto con il dato normativo, ritenere che la Commissione aggiudicatrice possa attribuire il punteggio all’offerta della società tra professionisti sulla base dell’esperienza professionale di un soggetto, il partner associato che, per espressa indicazione normativa, non può partecipare all’esecuzione dell’incarico professionale, ovvero nel caso di specie alla redazione del PUG del Comune appaltante”), il Collegio qui rileva come sono corrette e non meritano le critiche appuntate le motivazioni della sentenza appellata in ordine alla sussistenza nella fattispecie della contestata patologia dichiarativa.

CONSORZIATA ESECUTRICE - PERDITA REQUISITI ART. 80 - AMMESSA SOSTITUZIONE

Si sostiene che andava verificata l’ammissibilità della sostituzione della consorziata esecutrice, affermando in tale ottica che il Consorzio possiede i requisiti di qualificazione che verrebbero a mancare, ovvero può designare altra consorziata che ne sia in possesso.

La disamina dei motivi esige l’analisi delle norme applicabili.

Vengono in rilievo le seguenti disposizioni dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016:

a) comma 7-bis: “E' consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”;

b) comma 17: “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;

c) comma 18: “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”;

d) comma 19-bis: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”;

e) comma 19-ter: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Il comma 7-bis ha formato oggetto della valutazione di Invitalia, escludendo che la designata possa essere sostituita, per il venir meno del requisito di partecipazione in capo ad essa, tenuta al pari del Consorzio a possederlo in base all’art. 10.5.1 del disciplinare; è valutato nel provvedimento che, per la giurisprudenza prevalente, “la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara” (Cons. St. n. 964 del 2021).

Tanto chiarito, sono applicabili ai consorzi stabili le previsioni di cui ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 (comma 19-bis) sicché, in caso di perdita dei requisiti ex art. 80, il rapporto può proseguire con altro operatore economico che sia costituito mandatario (comma 17), oppure quest’ultimo è tenuto a eseguire le prestazioni direttamente o a mezzo degli altri mandanti (comma 18).

In ogni caso di sostituzione (con un nuovo mandatario o attraverso gli altri mandanti), occorre che il soggetto subentrante abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Le disposizioni dei commi 17 e 18 sono testualmente dettate per le modifiche che intervengono “in corso di esecuzione”, ma tuttavia il comma 19-ter (a sua volta aggiunto dall’art. 32, co. 1, lett. h), del d.lgs. n. 56/2017) ha stabilito che esse “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

RTI - QUOTA DI PARTECIPAZIONE - QUALIFICAZIONE - ATTESTAZIONE SOA NECESSARIA

Appalto di lavori - RTI - raggruppamenti temporanei - quota di partecipazione - qualificazione - attestazione SOA - sopra 150.000 euro - è necessaria

L'ambito applicativo dell'art. 90 del D.P.R. n. 207/2010 e circoscritto ai soli lavori contenuti entro l'importo pari o inferiore a 150.000 euro. All'interno di un'A.T.I. orizzontale in un appalto di lavori di importo superiore a 150.000 euro tutti i partecipanti devono essere in possesso dell'attestazione SOA per la rispettiva quota di partecipazione assunta in sede di offerta. Nel caso in esame la partecipazione del raggruppamento non sia conforme alla normativa di settore in quanto, nel caso di specie, essendo l'importo complessivo dell'appalto superiore a €150.000, occorreva che tutti i componenti dell'A.T.I. orizzontale fossero in possesso di attestazione SOA per la rispettiva quota di partecipazione assunta in sede di offerta, mentre la mandante non risultava in possesso di idonea qualificazione corrispondente alla quota di partecipazione assunta.

RTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER LE POLIZZE ASSICURATIVE - AMMESSO (83.9)

Appalto pubblico - Servizi - Scelta del contraente - Requisiti - Requisiti di capacità economico- finanziaria - Copertura assicurativa - Raggruppamento temporaneo di professionisti - Soccorso istruttorio - Ammissibilità - Limiti.

Appalto pubblico - Servizi - Scelta del contraente - Requisiti - Requisiti di capacità economico- finanziaria - Copertura assicurativa - Raggruppamento temporaneo di professionisti - Due opzioni -

Verifica - Stazione appaltante - Necessità.

E ammissibile l'attivazione del soccorso istruttorio per acquisire le polizze professionali dei componenti di un RTP al fine di verificarne/l'adeguatezza rispetto alle prescrizioni del Disciplinare, nonché per regolarizzare eventuali carenze e/o incompletezze delle polizze degli operatori raggruppandi, a condizione che la data di costituzione della/e polizza/e sia/siano antecedente/ialla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta, trattandosi di un requisito di partecipazione di natura economica.

Nel caso in cui un raggruppamento temporaneo di professionisti (incaricato dell'esecuzione della progettazione in un appalto integrato) non si avvale della facoltà di presentare una unica polizza assicurativa intestata alla mandataria con copertura estesa anche alle mandanti, ma opti per la presentazione di più polizze intestate ai singoli operatori, spetta alla Stazione Appaltante verificare che il requisito della copertura assicurativa sia posseduto da ciascun componente del raggruppamento con massimale proporzionato all' l'importo dei servizi che sie impegnato ad eseguire.

RTI VERTICALE - QUALIFICAZIONE - NECESSARIA DISOMOGENEITÀ E DIFFERENZIAZIONE DELLE PRESTAZIONI (48.2)

Quanto alla questione relativa alla distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali dell’ATI aggiudicataria, l’appellante lamenta che O. S.r.l. avrebbe partecipato alla procedura di gara in qualità di capogruppo della costituenda ATI verticale con Motomar Sarda, sicché l’amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla gara la costituenda ATI e i suoi partecipanti in quanto, nella procedura in esame, non sarebbe ammissibile la partecipazione di un ATI verticale posto che, per i servizi oggetto della concessione, non era prevista alcuna distinzione tra prestazioni principali e secondarie.

Tale approccio interpretativo non può essere condiviso, essendo evidente che nella specie l’aggiudicataria ha costituito un ATI orizzontale, in cui O. S.r.l. svolge l’attività principale ed è in possesso dei requisiti, e M.è la società che fornisce servizi aggiuntivi.

Il Collegio rammenta che la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle singole associate, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale risalente alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria 13 giugno 2012, n. 22, alla cui stregua la distinzione si basa sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara.

L’ATI orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (od associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto del contratto, mentre l’ATI verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra loro, sicchè nell’ATI di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste dalla capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

Come correttamente argomentato dall’adito Tribunale, va escluso che la costituenda ATI con capogruppo O.S.r.l. sia costituita in forma verticale, dovendosi rilevare che i componenti del raggruppamento si sono limitati ad indicare le specifiche parti del servizio complessivo, quale delineato dall’insieme delle previsioni della lex specialis, eseguite da ciascuno, restando tale ripartizione interna all’unica prestazione di natura complessa costituente l’oggetto della concessione.

Invero, ciò che rileva è la circostanza che tutte le componenti del raggruppamento siano singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione, mentre la diversità delle prestazioni idonea ad escludere il carattere orizzontale del raggruppamento ricorre solo se ciascuno degli operatori possiede specializzazioni e competenze diversa da quelle richieste dal Bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto di contratto (Cons. Stato n. 51 del 2018). La sentenza impugnata, pertanto, non merita censura, atteso che la mera scomposizione qualitativa interna, come quella di specie, è compatibile con l’istituto dell’ATI orizzontale e non vale ad identificare un’ATI verticale, per la quale occorre invece una differente spendita del possesso dei requisiti (Cons. Stato n. 519 del 2019). La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in più occasioni, ha precisato che ai fini della qualificazione giuridica in termini di ATI verticale occorre che l’oggetto del contratto riguardi prestazioni e tipologie di servizi autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati (ed altrettanto differenziabili), requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono, secondo la stazione appaltante, valore secondario. Ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo; pertanto nella suddetta ipotesi, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all’interno dell’associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all’autonomia delle parti private la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali (Cons. Stato n. 2243 del 2019).

Nella specie tale caratteristiche non sussistono, mentre invece, secondo una interpretazione più ampia dell’art. 48 comma 2 e 4 d.lgs. n. 50 del 2016, il raggruppamento in esame è un ATI orizzontale, in cui la ripartizione delle quote non inficia l’unicità della prestazione, consistente prevalentemente nella gestione del bar – ristorante di Cala Reale, ma estesa anche alle indicazioni specificate nella Carta di Qualità dei Servizi turistici della Rete dei Parchi e delle Aree Protette. Appare all’evidenza che l’attività svolta da M. è marginale e aggiuntiva, ma contenutisticamente e funzionalmente contigua, all’attività di ristorazione svolta da O. S.r.l., offrendo servizi come organizzazione di matrimoni, organizzazione di eventi, attività di promozione e gestione di serate a tema, trasporto esclusivo per clienti business e organizzazione meeting.

Degli esposti principi la sentenza impugnata si è fatta carico, pertanto, in relazione a tale profilo, non merita censura.

DIVIETO PARTECIPARE IN FORMA ASSOCIATA - ILLEGITTIMA CLAUSOLA DEL BANDO (48)

La clausola vieta in modo assoluto la partecipazione nelle forme previste dall’art. 48 d.lgs. 50/2016 (richiamate dall’art. 172 co.2 d.lgs. 50/2016 in riferimento alle concessioni) e, pertanto, appare illegittima e ingiustificatamente restrittiva della partecipazione, integrando la fattispecie legittimante l’emissione del parere motivato ai sensi dell’art. 211 co. 1ter d.lgs. 50/2016 e dell’art. 6 co. 1 lett. h) del Regolamento ANAC del 13.6.2018. Al riguardo va osservato che la partecipazione in forma associata è uno dei principali istituti volti a favorire la presenza delle piccole medie imprese (c.d. PMI) e, più in generale, ad ampliare la concorrenza, in quanto consente a diversi operatori economici, singolarmente non in possesso dei requisiti previsti da uno specifico bando, di associarsi tra loro al fine di partecipare ad una gara cumulando tra loro i rispettivi requisiti. Sul punto va richiamata la sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 2784 del 4.5.2020, che, in riferimento ad un caso analogo (avente ad oggetto un affidamento di lavori sotto soglia comunitaria), ha affermato che “non è condivisibile l’assunto secondo il quale la limitazione sic et simpliciter della partecipazione dei R.t.i. orizzontali e misti rientrerebbe per intero nella sfera della discrezionalità dell’amministrazione direttamente riconducibile alla (sola) selezione e conformazione dei requisiti di ammissione, atteso che il profilo organizzativo e strutturale dei concorrenti ha rilievo in sé, e una generalizzata (non altrimenti conformata o qualificata) esclusione dei modelli organizzativi suindicati va oltre e al di là della mera modulazione dei requisiti partecipativi. (…) la previsione della lex specialis che precluda tout court la partecipazione alla gara a raggruppamenti di tipo orizzontale, o - ammessi i raggruppamenti verticali - a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di causa d’esclusione atipica affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., anche Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5834, in relazione alla pur diversa ipotesi di clausole che vietino il ricorso all’avvalimento; sulla nullità di clausole escludenti anche al di fuori di prescrizioni di natura esclusivamente formale, cfr. Cons. Stato, III, 21 settembre 2018, n. 5492). Trattasi, in specie, di un’ipotesi non già di mera modulazione dei requisiti nell’ambito del raggruppamento, bensì di esclusione non contemplata dal codice dei contratti pubblici e, anzi, espressamente contraria al regime complessivamente ricavabile dagli artt. 45, comma 2, lett. d), 48 comma 3, 6 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016, oltreché ai principi europei che prevedono ampia partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei (cfr., in particolare, l’art. 19, par. 2, direttiva 2014/24/UE e il considerando n. 15)”. Le considerazioni esposte sono pienamente condivise dall’Autorità, tanto più che, nel caso in esame, la clausola vieta in modo assoluto ogni forma di RTI (anche verticale), invece consentita nel caso scrutinato dal Consiglio di Stato.

IMPRESA MANDATARIA SUBRAGGRUPPAMENTO - REQUISITI IN MISURA MAGGIORITARIA - NON RICHIESTA (83.8)

Osserva preliminarmente il Collegio che, con sentenza emessa pochi giorni fa, la Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, sez. IV, sentenza 28 aprile 2022, C-642/20, Caruter Srl) ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 il quale impone all’impresa mandataria del RTI di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto.

La Corte ha affermato che la normativa comunitaria (e, in particolare, la Direttiva 2014/24/UE) va interpretata nel senso che essa osta “ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Inoltre, “la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”, sicché è difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna – quale quella recata dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (così come quella di cui all’art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010) – che invece impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, e secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

La pronuncia della Corte di Giustizia ha certamente refluenza nel presente giudizio che ha riguardo a un raggruppamento di tipo misto, sgombrando il campo da dubbi interpretativi che, peraltro, la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva già affrontato e deciso nell’ottica della armonizzazione della disciplina interna alle norme unionali.

Inoltre, in nessuna delle disposizioni della lex specialis veniva stabilita la necessarietà di una quota di esecuzione o di partecipazione, da parte della sub-mandataria capogruppo, in una precisa percentuale maggioritaria (il Disciplinare di gara, al menzionato art. 7.4.2, riportava unicamente, alla lett. b) che: “fermo restando che ai singoli Operatori economici in Forma aggregata non è richiesta la coincidenza tra requisiti posseduti, prestazioni da eseguire e quote di partecipazione, gli stessi singoli Operatori in Forma aggregata devono dichiarare il possesso dei requisiti di cui al punto 7.2.1.1 (attestazioni SOA), in misura sufficiente in relazione ai lavori che ciascuno di essi intendono assumere”). Conseguentemente, un partecipazione in termini paritari (del 50%) delle imprese al raggruppamento temporaneo, non implica in alcun modo la mancanza in capo alla capogruppo mandataria (o alle mandanti) dei requisiti di partecipazione ed esecuzione e non può nemmeno comportare l’esclusione del RTI in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l’esclusione (C.d.S., sez. V, del 8.09.12, n.5120).

L’appello principale deve essere, conseguentemente, respinto, con conseguente inammissibilità, per carenza di interesse dell’appello incidentale.

CORRISPONDENZA QUOTE PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - RIMESSA ALLE DECISIONI DELLA PA (48.5)

Ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016: “l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”. Tale disposizione normativa sancisce, dunque, nel raggruppamento orizzontale, la responsabilità solidale per l’adempimento dell’intera prestazione contrattuale di tutti i componenti del raggruppamento nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori.

Invero, “resta confermato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale dopo la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27 non può dubitarsi che, negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8249; III, 17 giugno 2019, n. 4025; III, 22 maggio 2019 n. 3331; III, 26 febbraio 2019 n. 1327; III, 21 gennaio 2019, n. 487 e n. 488)” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1101).

“Né la conclusione raggiunta trova smentita nel principio di diritto recentemente espresso con decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, 27 marzo 2019, n. 6, riferendosi quest’ultimo ai soli appalti di lavori (per i quali trova applicazione la disciplina speciale di cui all’art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), laddove l’odierna vertenza concerne un appalto di servizi, per il quale trovano dunque applicazione i consolidati principi sovra richiamati” (Cons. Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805).

Nel caso di specie, trattandosi di appalti di servizi, è dunque essenziale lo scrutinio delle previsioni della lex specialis, che non imponeva la corrispondenza tra quote di esecuzione assunte da ciascuna impresa partecipante al raggruppamento e requisiti di partecipazione posseduto.

Non è, dunque, condivisibile il ragionamento contenuto nella sentenza appellata, secondo cui la conformazione “orizzontale” del raggruppamento farebbe sì che “ciascuno degli operatori risponde verso la stazione appaltante per la parte di servizio che è tenuto ad eseguire”, atteso che, al contrario, negli appalti di servizi e forniture il regime della responsabilità solidale elide i paventati rischi di “elusione del principio di affidabilità degli operatori economici”, rimettendo all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante l’eventuale prescrizione del possesso di una quota minima di requisito in capo alle mandanti del rti, ad ulteriore garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa.

MANDATARIA - REQUISITO IN MISURA MAGGIORITARIA - LIMITATO AL SOLO REQUISITO ESPERENZIALE - LEGITTIMO COME DA DIRITTO COMUNITARIO (83.8)

Il Collegio, neppure ritiene fondata la censura relativa alla contestata legittimità dell’art. 5.4 del disciplinare di gara per violazione dell’art. 83, comma 8, c.c.p., dedotta dalla società ricorrente sulla scorta del fatto che la PA ha prescritto che, in caso di partecipazione in RTI, il requisito esperienziale debba essere posseduto per intero dall’impresa mandataria. Se è vero che l’art. 83, comma 8, c.c.p. richiede, per il caso di partecipazione in RTI, che “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” e che, di recente, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha stabilito che “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria” (cfr. CGUE, sez. IV, sentenza del 28 aprile 2022, in causa C-642/20, Caruter S.r.l. c. S.R.R. Messina Provincia SCpA et al.), nel caso di specie non ricorre il lamentato vizio di legittimità per violazione di legge. Infatti, la PA non ha imposto, in capo agli operatori economici che intendano partecipare in RTI, l’obbligo di possedere integralmente, per il tramite dell’impresa mandataria, tutti i requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in questione, bensì ha limitato tale obbligo al solo requisito di carattere esperienziale inerente alla capacità professionale e tecnica richiesta per l’esecuzione dell’appalto.

Ciò, pertanto, risulta coerente con il dettato normativo eurounitario, dovendosi rilevare che l’art. 63, par. 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, anche con riferimento agli appalti di servizi, che taluni compiti essenziali siano svolti da uno specifico partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese. Posto che nella fattispecie in esame la somministrazione dei test implica il possesso di determinate capacità tecniche – ossia quelle intorno alle quali è stato articolato il requisito esperienziale di cui si tratta – la limitazione contenuta nella lex specialis risulta essere il portato del legittimo esercizio della discrezionalità riservata alle amministrazioni aggiudicatrici dal legislatore eurounitario che, nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore economico facente parte di un raggruppamento di imprese, ha seguito un approccio di tipo qualitativo e non meramente quantitativo.

Così, mentre con riguardo all’invocato art. 83, comma 8, c.c.p., la CGUE ha ravvisato il contrasto con la direttiva 2014/24/UE, posto che tale norma segue un approccio quantitativo e, in ciò, restringe indebitamente il confronto concorrenziale per il mercato delle commesse pubbliche, ponendosi in contrasto con il principio del favor partecipationis a danno delle PMI, di contro la gravata previsione della lex specialis risulta, per le ragioni sin qui esposte, ragionevole e proporzionata rispetto alla tipologia e all’oggetto dell’affidamento e, quindi, scevra dai profili di illegittimità prospettati dalla società ricorrente.

MODIFICA COMPOSIZIONE RTI - RIDUZIONE SOA MANDANTE - AMMESSA (48.17-18-19-ter)

Con il proprio motivo di appello, il RTI lamenta che l’esito cui è giunta la stazione appaltante – l’esclusione del RTI aggiudicatario dalla gara, dopo aver escluso la possibilità di rimodulare l’assetto del raggruppamento mediante avvalimento o subappalto, ovvero mediante assunzione da parte della mandataria delle quote precedentemente coperte dalla mandante nella categoria considerata, ovvero ancora in applicazione del meccanismo riduttivo di cui all’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del Codice dei contratti – si porrebbe in contrasto con il meccanismo previsto da quest’ultima norma, che consente di rimanere in gara previa estromissione (dal raggruppamento) della sola mandante, nonché con i principi dettati dal diritto eurounitario in materia di evidenza pubblica, alla luce dei quali le amministrazioni aggiudicatrici devono assicurare ogni più ampia tutela all’esigenza – ormai di rilievo ordinamentale, a seguito della Direttiva 2014/24/UE – di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili qualora questo faccia affidamento (o con associazione in RTI o in via mediata con avvalimento o subappalto) a risorse altrui.

In estrema sintesi, rileva l’appellante come l’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 preveda sì, in via generale, al comma 9 il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, salvo però quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, contemplanti delle eccezioni al predetto principio generale. Inoltre, sempre l’art. 48 dispone al comma 19-ter (introdotto dall’art. 32, comma primo, lettera h) del d.lgs. n. 56 del 2017) che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19” (a mente del quale “è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o forniture o servizi ancora da eseguire. In ogni caso la modifica di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”) trovano “applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verificano in fase di gara”.

In ragione della novella normativa, dunque, la deroga all’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto all’originaria composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta sarebbe consentita sia in fase di gara che in fase esecutiva, ove conseguente ad un evento che abbia privato le imprese – mandataria o mandante – della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione, a condizione beninteso che il raggruppamento conservi la qualificazione adeguata ai lavori da eseguire.

Il motivo è fondato, alla luce del recente arresto dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, 25 gennaio 2022, n. 2.

Secondo tale orientamento – dal quale non vi è ragione evidente per discostarsi, nel caso di specie – la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è comunque tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, deve assegnargli un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

In particolare, evidenza l’Adunanza plenaria, “il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara”.

Del resto, la possibilità della modificazione (in “riduzione”) del RTI, ricorrendo i presupposti di cui ai commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 d.lgs. n. 50 del 2016, era già stata riconosciuta sempre dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio, con le sentenze 4 maggio 2012, n. 8 e 27 maggio 2021, n. 10 (cfr. punti 29.1 e 29.2).

PARTECIPAZIONE RTI - CAPOGRUPPO QUOTA MAGGIORITARIA - CONTRASTO CON NORMATIVA EUROPEA (83.8)

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

RIMODULAZIONE INTERNA QUOTE RTI - AMMESSA PREVIA VERIFICA POSSESSO REQUISITI (48)

Non è consentita, in sede di interpello ex art. 140 del d.lgs. 163/2006 (ora art. 110 del d.lgs. 50/2016), la modifica in riduzione del raggruppamento temporaneo di imprese, qualora la Stazione appaltante abbia accertato la sopravvenuta e parziale perdita, in capo al soggetto che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva, di un requisito di partecipazione di carattere speciale, tale da impedirgli di eseguire la quota parte di lavorazioni indicate in sede di offerta.

La rimodulazione interna delle quote di esecuzione dei lavori può essere autorizzata previa verifica del possesso, in capo ai componenti del raggruppamento, della qualificazione necessaria ad eseguire la quota parte di lavorazioni indicata in sede di offerta.

RTI MISTO - MANDATARIA ASSUMERE RUOLO DI MANDANTE NELLA SUB-ASSOCIAZIONE ORIZZONTALE DELLA SCORPORABILE - QUOTA DEL 10%

Occorre anzitutto porre in evidenza come il modulo prescelto dal concorrente per la partecipazione alla gara sia un RTI misto, ovvero un raggruppamento nel quale “al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un'associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile" (Cons. Stato, VI, n. 5919 del 2018).

M., per quel che interessa in questa sede, è mandataria dell’intero RTI, in quanto incaricata dei lavori di cui alla categoria prevalente in OG3 e, allo stesso tempo, fa parte, insieme a S., del sub-raggruppamento orizzontale in OS34; il che le impone, quale mandante del predetto raggruppamento, il rispetto delle regole previste per le ATI orizzontali (cfr. Cons. Stato, sez. V. n. 5427 del 2019 «l'affidamento a più imprese di una delle categorie delle prestazioni - siano esse scorporabili o prevalenti - implica di per sé l'instaurazione fra queste d'un sub-raggruppamento di natura orizzontale, con conseguente conformazione dell'intero raggruppamento in termini misti, ai sensi dell'art. 48, comma 6, ultimo periodo, d. lgs. n. 50 del 2016. In tale contesto s'è chiarito inoltre come il raggruppamento misto sia sottoposto all'applicazione delle regole proprie tanto dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda del profilo o della componente che ne venga in rilievo (cfr. CGA, 15 aprile 2005, n. 251; in ordine alla necessaria suddivisione dei servizi, Cons. Stato, V, 1 agosto 2015, n. 3769). Di qui la conclusione secondo la quale in difetto di una disposizione speciale derogatoria, nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente: segnatamente, troveranno applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti (cfr. in proposito il parere Avcp n. 76 del 16 maggio 2012, ove si pone in chiaro risalto che "in una associazione temporanea di tipo misto, in ognuna delle categorie previste nel bando (categoria prevalente e/ o categoria scorporabile) può essere [...] presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi può essere dubbio che valgono le disposizioni previste per l'associazione orizzontale dall'art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010")».

Ciò premesso, la questione giuridica da esaminare, ai fini della definizione della presente controversia, è se M., quale mandante della sub-raggruppamento orizzontale in OS34 (di seguito anche solo sub ATI in OS34), al fine di soddisfare le previsioni che le richiedono la qualificazione nella misura minima del 10% (articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010), possa valersi dei requisiti da essa posseduti nella sola categoria prevalente in OG3. In termini più generali, occorre chiarire se la mandante di un raggruppamento (o sub-raggruppamento orizzontale) possa far valere i propri requisiti di qualificazione nella categoria prevalente, ove sufficientemente capienti, per colmare il proprio deficit di qualificazione in una categoria a qualificazione obbligatoria.

La fattispecie oggetto del presente esame è inquadrabile nelle previsioni di cui all’art. 12, del d.l. n. 47 del 2014,

Dalla disposizione appena richiamata si desumono le seguenti “regole”:

- un operatore economico affidatario di lavori pubblici è abilitato a eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni (regola generale);

- tuttavia, se le lavorazioni sono riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria, l'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, non le può eseguire direttamente– perché appunto non qualificato a tal fine – ma le può subappaltare ad un’impresa che sia munita delle relative qualificazioni (eccezione alla regola);

- le lavorazioni a qualificazioni obbligatoria sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

L’art. 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014, dunque, depone in senso esattamente contrario a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, perché indica la necessità che l’impresa che esegue i lavori di cui alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria sia munita della corrispondente attestazione SOA (non essendo quindi sufficiente la qualifica posseduta nella sola categoria prevalente, anche se capiente per tutti i lavori). Come chiarito dalla giurisprudenza «la previsione che il mancato possesso della qualificazione può essere sostituito dal ricorso al subappalto, rende evidente che l’istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto "sostitutivo" del requisito di qualificazione obbligatoria mancante” (così: Cons. Stato, sez. V, n. 4036 del 2018)». Che non si possa prescindere da una valida attestazione SOA nella categoria a qualificazione obbligatoria nella misura richiesta dalla legge o dal bando, peraltro, è confermato dal divieto, contenuto nella previsione in esame, di eseguire le corrispondenti prestazioni da parte dell’operatore economico che ne sia privo.

M., quale operatore economico non qualificato a “sufficienza”, ai sensi del citato articolo 92, comma 2, in OS34, ai fini di una valida partecipazione alla gara, dunque, aveva le seguenti alternative: affidare in subappalto le lavorazioni in OS34 ad un’impresa in possesso delle relative qualificazioni (subappalto necessario o qualificatorio), risolvendo così il “problema” della qualificazione e dell’esecuzione (o quantomeno ricorrere al subappalto al fine di raggiungere la quota di qualificazione del 10% in OS34); affidare l’esecuzione di lavori in OS34 interamente a S. (che possiede un’attestazione SOA, capiente per l’importo totale dei lavori) e strutturarsi così, per questa categoria, come sub-raggruppamento di tipo verticale; oppure, ancora, ricorrere all’avvalimento. M., invece, non si è avvalsa di tali possibilità, ma ha costituito una sub-ATI in OS34, senza tuttavia essere in grado di rispettare l’articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2019 il quale prevede che nei raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale “i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti (…) dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento”.

Deve poi evidenziarsi l’inconferenza del richiamo, effettuato da parte ricorrente, all’articolo 92, comma 1 del d.P.R. n. 207 del 2010 il quale dispone che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”.

Tale previsione, difatti, peraltro espressamente riferita al solo “concorrente singolo”, non si occupa della disciplina delle categorie a qualificazione obbligatoria.

Né è ipotizzabile – a giudizio del Collegio - una interpretazione estensiva dell’articolo 92, comma 1, del d.P.R. 207 del 2010 al fine di trarvi la regola, invocata dalla ricorrente, della sufficienza della categoria prevalente, ove capiente, per qualificarsi validamente nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, ostandovi a tanto non solo il tenore letterale della disposizione, ma anche l’esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di categorie a qualificazione obbligatoria, di garantire il possesso un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione e della conseguente esecuzione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, n. 346 del 2021: «L'assunto dell'appellante è che per le prestazioni secondarie valga il principio della c.d. necessità e sufficienza della categoria prevalente e del complementare principio che richiede la qualificazione nelle scorporabili ai soli fini dell'esecuzione dell'appalto.

La natura "personale" del requisito (in quanto finalizzato a garantire l'affidabilità professionale) esclude infatti la sufficienza della categoria prevalente. Allo stesso modo, la lex specialis configura i requisiti come requisiti di partecipazione e non già di esecuzione dell'appalto. Giova aggiungere ancora come le categorie generali OG1 ed OG11 sono categorie a qualificazione obbligatoria, ragione per cui l'appellante non potrebbe giovarsi della qualificazione sulla prestazione prevalente per compensare la carenza di qualificazione sulla prestazione scorporata, che è categoria di opera generale a qualificazione obbligatoria»; in senso analogo T.a.r. Lombardia - Milano, sez. II, n.1965 del 2021; T.a.r. Cagliari – Sardegna, sez. II, n. 661 del 2020).

Occorre inoltre rilevare che l’interpretazione proposta dal RTI ricorrente creerebbe un’antinomia tra l’articolo 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 e la richiamata previsione dell’articolo 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014; antinomia, che, peraltro, non potrebbe che risolversi a favore dell’applicazione di quest’ultima regola, stante il superiore rango della fonte in cui essa è contenuta (lex superior inferiori derogat), la specialità del suo contenuto per quel che attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria (lex specialis derogat generali) e, non ultimo, la sua successiva entrata in vigore (lex posterior derogat priori).

Parte ricorrente contesta altresì che l’Amministrazione non abbia adeguatamente tenuto conto del modulo organizzativo prescelto dal concorrente invocando “a sproposito” un istituto, il subappalto, di cui nel caso di specie non vi era – in tesi - nessuna necessità, essendo già presente nel RTI un altro soggetto, S., qualificato ed abilitato ad eseguire il residuo dei lavori in OS34 per la parte “non coperta” dalla qualifica di M..

Sotto altro profilo il ricorrente evidenzia come, all’interno della sub ATI in OS34, ciascun operatore abbia assunto quote di esecuzione nei limiti della quota di qualificazione posseduta.

INCREMENTO DEL QUINTO IMPRESA CAPOGRUPPO - VA DETERMINATO SULL'IMPORTO COMPLESSIVO DELL'INTERO APPALTO

Con il primo motivo si assume l’illegittima ammissione alla gara del Raggruppamento aggiudicatario poiché, con riguardo al sub-raggruppamento orizzontale relativo alla categoria scorporabile OG11, composto da tre imprese, nessun componente di esso avrebbe assunto una quota di partecipazione maggioritaria, con la conseguente impossibilità di individuare l’impresa capogruppo o mandataria nella predetta categoria scorporabile, cui va aggiunta altresì l’assenza dei presupposti per usufruire dell’incremento del quinto da parte di una delle richiamate imprese costituenti il sub-raggruppamento.

Va premesso che il Raggruppamento aggiudicatario possiede natura di R.T.I. misto con la presenza di sub-raggruppamenti di tipo orizzontale, anche con riguardo alla categoria scorporabile OG11 (impianti tecnologici). Nella predetta categoria, le quote di partecipazione ed esecuzione sono state affidate per il 20% a L. S.r.l., per il 40% a C.S.r.l. e per il restante 40% al Consorzio ……

La lex specialis richiedeva, ai fini della partecipazione alla procedura (Lotto 1), il possesso, tra l’altro, dell’attestazione per la categoria OG11 (scorporabile) per € 1.500.000,00, a qualificazione obbligatoria, Classifica III-BIS, subappaltabile entro il limite del 40% dell’importo complessivo del contratto. Il disciplinare di gara, par. 7.4, stabiliva poi che “i Raggruppamenti temporanei nonché i Consorzi ordinari di imprese esecutrici, debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria”. Tale regola era applicabile anche nel caso in cui la mandante/mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese fosse stata una sub-associazione.

Come risulta evidente dalla composizione del sub-raggruppamento relativo alla categoria OG11 scorporabile, due imprese – C.S.r.l. e Consorzio ……… – risultano possedere identiche quote di partecipazione, pari al 40% ciascuna, e pertanto non è possibile individuare tra di esse l’impresa capogruppo o mandataria.

Ciò si pone in contrasto con la normativa di settore laddove ammette, nelle associazioni temporanee di tipo misto, la presenza di una sub associazione orizzontale, previa applicazione delle disposizioni previste per l’associazione orizzontale dall’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. Consiglio di Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427; anche T.A.R. Sardegna, I, 10 marzo 2020, n. 150). Difatti, l’art. 216, comma 14, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che “fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III [ovvero, gli artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese], nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. L’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che “per i raggruppamenti temporanei (…) di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara”. Anche l’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 specifica che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

A ciò consegue che la mandataria, sia in un raggruppamento orizzontale sia in uno verticale, debba possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura prevalente, assumendo un ruolo predominante e spendendo i requisiti in misura maggioritaria, “a tutela non solo della parte committente ma anche dell’intero mercato dei lavori pubblici e a garanzia del risultato dell’opera pubblica e della spendita del denaro, non meno pubblico, a tale scopo destinato” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800, che richiama C.G.A.R.S., 18 febbraio 2019, n. 147, e T.A.R. Lazio, Roma, III, 18 marzo 2020, n. 3389). Difatti, «il dato testuale [di cui all’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016], in assenza di ulteriori previsioni, deve essere inteso nel senso letterale di misura “più grande” rispetto agli altri partecipanti al raggruppamento, per soddisfare la ratio della norma, che è quella di assicurare che l’impresa capogruppo sia il soggetto prevalente nel raggruppamento in quanto più qualificato e affidatario della parte preponderante dell’appalto: si intende evitare che possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione marginale che si rifletterebbe poi nell’esecuzione della prestazione (Consiglio di Stato, sez. III – 23/4/2019 n. 2599; T.A.R. Piemonte, sez. I – 27/8/2019 n. 960; T.A.R. Sardegna, sez. II – 19/12/2019 n. 910). La disposizione ha natura imperativa ed inderogabile, sia per il tenore letterale utilizzato (“la mandataria deve in ogni caso”) sia in quanto espressiva dell’esigenza di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 8/4/2019 n. 1929)» (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 3 dicembre 2020, n. 800).

Quanto all’applicabilità di tale meccanismo anche ai sub-raggruppamenti orizzontali, si può richiamare la giurisprudenza secondo la quale «l’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, deve essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con il precedente art. 48, commi 1 e 6; pertanto, il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto (…) nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria» (Consiglio di Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7751; anche 31 luglio 2019, n. 5427).

Nemmeno è possibile ovviare a tale prescrizione, ovvero al possesso del 40% minimo di requisiti richiesti alla capogruppo, attraverso l’incremento del quinto di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, in quanto tale meccanismo non risulta applicabile “alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2” (cfr. Consiglio di Stato, VI, 21 giugno 2013, n. 3379; T.A.R. Toscana, I, 27 luglio 2017, n. 995).

Risulta inapplicabile pure la previsione del citato art. 61, comma 2, secondo alinea, laddove prevede che l’impresa raggruppata possa beneficiare dell’incremento del quinto “a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”, poiché si è condivisibilmente ritenuto che il riferimento ad un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara” sia da intendersi con riguardo all’importo complessivo dei lavori dell’intero appalto e non come importo afferente alla singola categoria, visto che non vi sono elementi né di carattere testuale, né di carattere sistematico che possano legittimare una interpretazione diversa, essendo la ratio della norma «quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo» (Consiglio di Stato, III, 13 aprile 2021, n. 3040; anche, T.A.R. Veneto, II, 9 giugno 2021, n. 779).

RTI E QUALIFICAZIONE SOA - VARIA IN BASE ALLA TIPOLOGIA DELLE LAVORAZIONI (48)

Il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 non prevede più la triplice corrispondenza, ma soltanto – come si è ricordato sopra – l’obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi di specificare nell’offerta “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (art. 48, comma 4). E stabilisce, per i raggruppamenti temporanei, che “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” (art. 83, comma 4, nel testo modificato dal d.lgs. 157/2017).

La concreta definizione delle modalità di accesso alle gare varia in relazione alla tipologia e all’importo delle singole lavorazioni, incentrandosi su un principio generale e su una deroga:

1) per principio generale, ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione dei relativi lavori è sufficiente che il concorrente sia qualificato nella categoria prevalente e per una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori. In caso di aggiudicazione, il concorrente potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni (art. 12, comma 2, lett. a) del DL 47/2014). In tale ipotesi, il ricorso al subappalto, ai fini dell’affidamento delle lavorazioni scorporabili come di quelle riconducibili alla categoria prevalente, riveste un carattere meramente eventuale e facoltativo, rispondendo a scelte discrezionali, organizzative ed economiche, dell’impresa concorrente;

2) la deroga riguarda l’ipotesi in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere “specialistiche”, per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. “qualificazione obbligatoria”. Tali opere non possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se privo della relativa qualificazione, ma “le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni” (cfr. art. 12, comma 2, lett. b) del DL 47/2014, convertito con legge 80/2014).

Nella specie, il disciplinare di gara ha previsto che entrambe le categorie (OG3; OS10) fossero “subappaltabili” (cfr. pag. 6), tale previsione dovendosi raccordare al punto 9, ove è stabilito che “il concorrente indica all’atto dell’offerta, le parti di lavorazioni oggetto del contratto che intende subappaltare o concedere in cottimo nei limiti del 40 % dell’importo complessivo del contratto, in conformità a quanto previsto dall’art. 105 del Codice; in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato” e che “per le opere rientranti nelle categorie scorporabili catalogate dalla normativa vigente come “a qualificazione obbligatoria” di cui all’art. 12 comma 2 lett. b) della Legge 80/2014, come integrato dal DM n. 248 del 10 novembre 2016, il concorrente sprovvisto di idonee qualificazioni, dovrà dichiarare che intende affidarle in subappalto”.

MODIFICHE SOGGETTIVE RTI - SOSTITUZIONE DELLA MANDATARIA - PARERE DELL'ADUNANZA PLENARIA (48.17-19TER)

Con il primo motivo si lamenta la erroneità della sentenza nella parte in cui sarebbe stato falsamente applicato l’art. 48, commi 17 e 19-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Codice dei contratti, d’ora in avanti). Si contesta in particolare l’affermazione “secondo cui l’ordinamento dei contratti pubblici consentirebbe la sostituzione della mandataria dell’a.t.i. soltanto con un soggetto già facente parte ab origine del raggruppamento” (cfr. pag. 9 atto di appello introduttivo). E ciò anche sulla base di quanto affermato da una parte della giurisprudenza (cfr. C.g.a.r.s., sez. giurisd., 20 gennaio 2021, n. 37). Osserva al riguardo il collegio che:

Ai sensi dell’art. 48, comma 9, del Codice dei contratti: “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei … rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”.

Tale regola (immutabilità soggettiva dei concorrenti) soffre di due eccezioni: la prima è prevista dal successivo comma 17 e riguarda la “mandataria”, la quale può essere sostituita al ricorrere di alcune tassative ipotesi e, tra queste, anche in caso di concordato preventivo (come nella specie). Condizione di fattibilità di tale sostituzione è che l’impresa subentrante abbia gli stessi requisiti di qualificazione necessari per eseguire l’appalto; la seconda eccezione è prevista dal comma 18 e riguarda la “mandante”, la quale può essere sostituita al ricorrere delle stesse ipotesi (sottoposizione a fallimento o comunque ad altre procedure concorsuali) ed alle stesse condizioni di cui al comma 17.

La questione della modificazione soggettiva è stata nel tempo risolta, dalla giurisprudenza, nel senso che essa debba avvenire soltanto “per sottrazione” (ossia mediante subentro di soggetti già appartenenti al raggruppamento) e mai “per addizione” (ossia mediante soggetti esterni al raggruppamento medesimo).

La sostituzione unicamente interna riguarda la figura sia del mandatario (comma 17) sia del mandante (comma 18).

In questa esatti termini si è definitivamente indirizzata la Adunanza plenaria, con sentenza n. 10 del 27 maggio 2021, la quale ha ribadito l’impossibilità di ricorrere ad un soggetto esterno all’ATI per la sostituzione non solo della mandataria ma anche della mandante. Questi in sintesi i passaggi salienti della giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi di questa tematica:

Già il Consiglio di Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, aveva affermato che: “Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche … mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere”;

Obiettivo di siffatto divieto è quello evitare che simili modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, siano “dunque in grado di impedire le suddette verifiche preliminari”. Ciò risponde, come evidenziato dalla citata Plenaria n. 10 del 2021, ad una duplice esigenza: a) “evitare … che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto … del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto” (principio di trasparenza); “tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento "calibrate" sull'evoluzione della gara o sull'andamento del rapporto contrattuale” (principio della parità di trattamento).

Di qui la netta tendenza a privilegiare sostituzioni di carattere soltanto “interno” al raggruppamento (le imprese uscenti vengono dunque sostituite da altri soggetti già presenti nel raggruppamento) e non “esterno” ad esso, ossia mediante il ricorso a soggetti estranei al raggruppamento. La stessa Adunanza plenaria n. 10 del 27 maggio 2021 ha così affermato che tali modifiche soggettive sono ammesse nella sola misura in cui queste operino “in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, e quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento”. Tali modificazioni, in altre parole, debbono eventualmente svolgersi “senza l'addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara” (punto 15). Del resto, come anche di recente espresso dalla Adunanza plenaria n. 2 del 25 gennaio 2022: “la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza”;

Quanto alla possibile distinzione tra le due figure della mandataria e della mandante, la Adunanza plenaria n. 10 del 2021 ha così affermato che: “La sostituzione esterna non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell'art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all'operatore economico "subentrante" non allude certo all'ingresso nel raggruppamento di soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l'obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni, direttamente o a mezzo degli "altri mandanti", purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o fornitura "ancora da eseguire” (punto 33.1);

La stessa Adunanza plenaria n. 10 del 27 maggio 2021 ha dunque stabilito in sintesi che: a) le modificazioni soggettive dei raggruppamenti sono solo quelle a carattere “interno” (dette anche “per sottrazione” od ancora “per riduzione”), ossia dove le sostituzioni sono sì ammesse ma soltanto attraverso altri soggetti del raggruppamento stesso (ed in possesso dei necessari requisiti per eseguire la commessa); b) una tale limitazione riguarda sia la figura del mandatario, sia quella del mandante.

OBBLIGO CORRISPONDENZA DELLE QUOTE DICHIARATE IN GARA - VERIFICA PA IN FASE ESECUTIVA - NECESSARIA (48.15)

Accertamento ispettivo per il controllo sull’esecuzione di alcuni contratti ai sensi dell’art. 213, comma 5, del d.lgs. 50/2016 presso le competenti sedi della Stazione Navale di Taranto. CIG: 76924656EE - 769575411B - 76957551EE - 7703201290 - Z1D2A4B9F0 - 8082593EBB - 8091975D01 - 8091998000 - Z392ADF397 - 817568872A.Fasc. Anac n. 3624/2021

I soggetti coinvolti nell'esecuzione contrattuale devono rendere una dichiarazione relativa alla (in)sussistenza del conflitto di interesse, già al momento dell'assunzione dell'incarico; ove sorga un potenziale conflitto, il singolo dipendente ha l'obbligo di segnalare la situazione, cui segue il dovere di astensione e comunque di valutazione del conflitto da parte del responsabile individuato dalla stazione appaltante.

In riferimento alla violazione dell'art. 48 co. 15 d.lgs. 50/2016, deve mettersi in evidenza che, oltre alla erronea sottoscrizione della documentazione contrattuale (che, nel caso di specie, non ha dato luogo a contestazioni), appare opportuno che la stazione appaltante (e tutti i soggetti che per suo conto sono coinvolti nella fase di esecuzione contrattuale) svolga un'attenta verifica in ordine al rispetto della ripartizione delle quote delle lavorazioni promesse in offerta e pattuite in contratto, da parte degli eventuali raggruppamenti esecutori.

Ciò, in primo luogo, al fine di garantire la regolarità, anche formale, della documentazione contrattuale, ribadendosi che il mandatario e l'unico soggetto legittimato ad interagire con il committente (ex art. 48 co. 15 d.lgs. 50/2016).

In secondo luogo, deve ribadirsi che la committente pubblica e tenuta a verificare il rispetto di tale ripartizione, in quanto l'esecuzione delle lavorazioni in conformità alla quota assunta in gara dal singolo componente del RTI costituisce specifico obbligo contrattuale (fondato anche sull'art. 48 co. 4 d.lgs.50/2016) e, ove violato, potrebbe integrare un inadempimento contrattuale.

Peraltro, l'importanza del rispetto delle quote di esecuzione pattuite in contratto (e dichiarate in offerta) e stata recentemente ribadita dalla Corte di Giustizia dell'UE (sentenza C-927 del 27.9.2021, par. 73-82) secondo la quale "quando in una gara viene richiesto, come requisito, la realizzazione di un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell'appalto, un operatore economico può avvalersi degli introiti di un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell'ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un'attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell'appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria".

Si prende atto, comunque, con favore dei controlli ulteriori in tal senso predisposti dalla stazione appaltate (come dichiarati nella nota del 21.12.2021) e, più in generale, si raccomanda di procedere ad un'attenta verifica, anche in fase di esecuzione, delle quote di ripartizione delle lavorazioni promesse in gara in caso di RTI esecutore.

ANTICIPATA ESECUZIONE CONTRATTUALE – DECORRE IL TEMPO CONTRATTUALE – EVENTUALI RITARDI COMPORTANO PENALI (32.8)

Accertamento ispettivo presso le competenti sedi dell'Arsenale Militare Marittimo di Taranto per il controllo sulla fase esecutiva di n. 11 procedure di esecuzione dei contratti identificati con i CIG Z43260B154 - Z9025EE4AC - ZC325ED7F2 - Z9D25E5BF8 - ZF525E5A32 - Z4425E5892 - Z1825E577F -ZAA25E55AB - ZE825DAC17 - Z2925D3EC3 - Z3625D3B67Fasc. Anac n. 2008/2021

Alla luce del quadro normativo e regolatorio di riferimento, dunque, tutti i soggetti coinvolti nell'esecuzione contrattuale devono rendere una dichiarazione relativa alla (in)sussistenza del conflitto di interesse, già al momento dell'assunzione dell'incarico; ove sorga un potenziale conflitto, il singolo dipendente ha l'obbligo di segnalare la situazione, cui segue il dovere di astensione e comunque di valutazione del conflitto da parte del responsabile. Tale adempimento, per un verso responsabilizza il dipendente (che assume specifiche responsabilità in caso di falso) e, nel contempo, traccia eventuali situazioni di conflitto, costituendo una specifica modalità di gestione del rischio.

In riferimento alla criticità relativa all' 'anticipata esecuzione contrattuale, devono ritenersi non persuasive le controdeduzioni offerte dalla stazione appaltante, in quanto l'anticipata esecuzione delle lavorazioni (o del servizio) e istituto che ha lo specifico scopo ed effetto di consentire all'appaltatore di avviare immediatamente le prestazioni contrattuali, sempre per esigenze della stazione appaltante (art. 32 co. 8 d.lgs. 50/2016).

Sicchè, una volta dato avvio alle prestazioni, anche il tempo decorso in via anticipata deve essere computato quale "tempo contrattuale", con tutte le relative conseguenze, come ad esempio la necessità di conteggiare questo tempo ai fini del rispetto dei termini di esecuzione pattuiti, eventualmente (in caso di ritardi), applicando le relative penali.

Ove invece la stazione appaltante, pur avendo immesso l'appaltatore nel servizio, non sia in grado di consentire allo stesso l'avvio delle prestazioni, ciò potrebbe costituire un inadempimento del committente pubblico e dar luogo ad iscrizione di riserve da parte dell'appaltatore (che invece e tenuto a mettere a disposizione maestranze ed attrezzatture sin dal giorno dell'immissione nel servizio).

In altre parole, nel caso di specie, la committente pubblica ha fatto un'erronea applicazione della norma sull'anticipata esecuzione del contratto.

Si prende atto, in ogni caso, con favore dell'intenzione di risolvere la criticità indicata (come dichiarato nella nota del 21.12.2021) e si raccomanda di procedere ad una corretta applicazione dell'anticipata esecuzione delle prestazioni contrattuali, utilizzandola solo quando l'unità navale (o, in generale, l'area o i luoghi di esecuzione) e effettivamente e completamente disponibile e di conteggiare quale tempo contrattuale anche quello decorso in fase di esecuzione anticipata.

SUB RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE – NECESSARIA PRESENZA DI UNA CAPOGRUPPO – QUOTA MAGGIORITARIA PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE

Secondo il costante insegnamento della giurisprudenza (Cons. Stato, VI, n. 5919/2018; Cons. Stato, V, n. 5427/2019; TAR Sardegna, I, n. 150/2020; Cons Stato, V, n. 7751/2020), in caso di raggruppamento misto, in assenza di una disposizione speciale derogatoria, ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che, per il sub-raggruppamento orizzontale, trovano applicazione le regole stabilite per tale tipologia di raggruppamenti.

Pertanto, al raggruppamento misto si applicano sia le regole dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda della componente che ne venga in rilievo (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. V, n. 5427/19 e le ivi richiamate Cons. St., Sez. V, n. 3769/15; CGA n. 251/05), con la conseguenza che nel sub-raggruppamento orizzontale per la prestazione secondaria una delle imprese (in ipotesi anche diversa dalla mandataria complessiva) deve assumere il servizio in quota maggioritaria, assumendo per tale parte il ruolo di “sub-mandataria” in quanto relativa appunto al sub-raggruppamento.

Risulta infatti applicabile al sub-raggruppamento la disciplina recata per i raggruppamenti orizzontali, e dunque, la previsione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, riferibile anche agli appalti di servizi.

La giurisprudenza ritiene quindi necessario che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria, identificabile eventualmente anche in via implicita dalla maggior quota di partecipazione ed esecuzione. Tale mandataria deve assicurare tutti gli attributi propri della mandataria di un raggruppamento. Conseguentemente, in caso di sub-raggruppamento orizzontale caratterizzato dalle quote paritarie al 50% di ciascuna delle componenti, non può considerarsi soddisfatto l’obbligo di designazione di una mandataria e il sub-raggruppamento risulta

“strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggioritaria rispetto alle mandanti” (Cons. Stato, V, n. 5427/2019; in termini anche Cons. Stato, V, n. 400/2021);

8.3 – Ebbene, con specifico riferimento al servizio di prelievo, trasporto, scorta, contazione valori e cassa continua, la mandataria e la mandante hanno assunto una quota paritaria al 50%, così contravvenendo alla prescrizione ex art. 83, co. 8, D.Lgs. n. 50/16, a norma di cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”; il legislatore, infatti, ha inteso “limitare la partecipazione della mandante nel senso che questa non può comunque mai equivalere a quella della mandataria” (Cons. St., Sez. V, n. 400 del 12.01.2021; nello stesso senso, cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1074 del 12.02.2020).

In un caso analogo a quello in questione la giurisprudenza (Cons. St., Sez. V, n. 5427/19) ha ritenuto che, in un caso di attribuzione della prestazione in misura pari al 50% tra due imprese “s’è in presenza infatti di un’associazione di tipo misto nella quale il sub-raggruppamento orizzontale risulta privo di propria mandataria e dunque strutturato in senso difforme rispetto all’obbligo della stessa mandataria di assunzione dei requisiti ed esecuzione in misura maggiore rispetto alle mandanti”; già in precedenza, cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 5919/18; Tar Salerno, Sez. I, n. 773/19; determinazione AVCP n. 4/12; da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 2573/2021 n. 2526, delibera ANAC n. 499/2021).

RTI SOVRABBONDANTI - PARTECIPAZIONE ALLE GARE - DIVIETO SOLO PER FINALITA' ANTICONCORRENZIALI

Il Collegio ritiene infondata la censura formulata dalla ricorrente, tanto con il ricorso principale, quanto con il ricorso per motivi aggiunti, volta a contestare l’illegittimità della partecipazione alla gara delle società controinteressate in RTI sovrabbondante, in ragione del suo rilievo anticoncorrenziale e della eccessiva compressione del confronto competitivo.

In primo luogo, si rileva la genericità del motivo in quanto ........, in ricorso, si limita a sostenere il carattere sovrabbondante del RTI aggiudicatario alla luce della lamentata sproporzione e irragionevolezza dei requisiti di partecipazione, lumeggiandone poi la presunta rilevanza antitrust solo nelle successive memorie.

In secondo luogo, si evidenzia che la giurisprudenza amministrativa (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 560/2017), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (cfr. la “Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese ‘sovrabbondanti’ dalle gare pubbliche” del 23 dicembre 2014) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC, Comunicato del Presidente del 3 settembre 2014 recante “Indicazioni in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese sovrabbondanti”; ANAC, determinazione n. 4/2012), hanno affermato che la partecipazione alle gare da parte di imprese riunite in raggruppamenti temporanei sovrabbondanti non è vietata in via generale dall’ordinamento, venendo in rilievo il favor del diritto europeo per la partecipazione alle gare da parte di soggetti riuniti, a prescindere dalla forma giuridica prescelta per l’aggregazione.

Quindi, ad essere vietato non è, ex se, il sovradimensionamento del RTI, ma solo l’utilizzo di tale strumento giuridico per finalità anticoncorrenziali (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 5067/2012; TAR Emilia Romagna – Bologna, Sez. II, n. 518/2018). Vale, inoltre, ricordare, che la valutazione in ordine all’eventuale sussistenza di profili anticoncorrenziali di un RTI è demandata alla stazione appaltante ed è tesa ad appurare, nel caso concreto, se il sia macroscopicamente anticoncorrenziale e, dunque, in contrasto con il divieto sancito dall’art. 101 TFUE e/o dall’art. 2 della legge n. 287/1990.

Nel caso di specie l’operato di ........ risulta pienamente legittimo, in quanto la stazione appaltante, in seguito all’aggiudicazione, ha formulato un apposito quesito al RTI aggiudicatario per svolgere in concreto il vaglio sui possibili profili anticoncorrenziali. Tale verifica si è appuntata sul razionale economico sottostante alla decisione delle società controinteressate di partecipare in forma aggregata. Le risposte fornite hanno messo in luce che la scelta è stata assunta per ragioni di carattere organizzativo, operativo e gestionale, presentando una diretta correlazione con la necessità di soddisfare i requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis.

RTI COSTITUENDO - SOCCORSO ISTRUTTORIO – AREA COMUNICAZIONI MEPA SOLO DELLA MANDANTE – ILLEGITTIMO OPERATO DELLA PA (83)

Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ligotti Gregorio – Realizzazione dei lavori di “Efficientamento energetico degli edifici: a) Sede Comunale, Via Risorgimento, 35; b) Palazzo del Brigante Giosafatte, Via di Mezzo, snc; c) Museo del Pane-Forno comunale, Via di Mezzo, 29; d) RSA San Carlo Borromeo, Via Risorgimento; e) RSA ex Asilo adibito a Centro Salute Mentale, Via Jugale, snc” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 664.062,94 – S.A.: Comune di Panettieri (CS).

PREC 3/2022/L

Proprio in base ai principi di trasparenza e correttezza amministrativa, pur rivendicati dalla Stazione appaltante, e ai fini della tutela del favor partecipationis la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe dovuto essere inoltrata anche alla società istante, in qualità di costituenda mandataria, in ragione della sua potenzialità lesiva per l’intero raggruppamento e, nel caso specifico, proprio per evitare che un equivoco interpretativo potesse – come in effetti è accaduto – portare all’esclusione anche della mandataria; dalla documentazione prodotta dalla Stazione appaltante non emerge in alcun modo la dichiarata «comunicazione diretta a tutte le parti interessate» inerente all’attivazione del soccorso istruttorio e che, al contrario, risulta che l’unico destinatario della comunicazione in questione – come sostenuto dall’istante – sia stato il Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, mentre l’unica comunicazione effettivamente inoltrata tanto alla mandante quanto alla mandataria è quella relativa all’esclusione dalla gara; anche a prescindere dalla mancata comunicazione del soccorso istruttorio alla mandataria, la stessa modalità di notifica utilizzata dalla Stazione appaltante per inoltrare la richiesta alla mandante, ovvero tramite l’Area Comunicazioni dedicata della piattaforma MePA, non sembra potersi considerare uno strumento adeguato al raggiungimento dello scopo, ovvero tale da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria;

ciò essenzialmente perché «la richiesta di soccorso istruttorio ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato, con la conseguenza che produce effetto nel momento in cui perviene al medesimo. L’assenza di certezza in ordine al recepimento della richiesta di soccorso istruttorio (mediante inserimento nella “Area Comunicazioni” e successiva email ordinaria) vizia la comunicazione in ragione delle conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico proprio dell’istituto» (così Tar Lazio, Roma, sez. II, 16 ottobre 2020, n. 10550);

pertanto l’operato della Stazione appaltante non sia conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle gare da parte dei raggruppamenti temporanei e di soccorso istruttorio nella parte in cui ha disposto l’esclusione del costituendo RTI istante senza effettuare la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio anche alla impresa mandataria, neppure la modalità con cui è stata comunicata la richiesta di soccorso istruttorio alla mandante possa considerarsi adeguata a garantire con ragionevole certezza la sua conoscibilità alla parte direttamente interessata.

OFFERTA TECNICA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE - NON DETERMINA ESCLUSIONE MA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Secondo il consolidato orientamento interpretativo secondo cui l'esigenza di imputare gli effetti dell'atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e per il quale poiché la firma digitale garantisce l'identificabilità di tale soggetto, conseguentemente, un difetto di sottoscrizione equivale all'inesistenza dell'atto stesso che non può essere considerato completo ed e pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell'elemento essenziale della forma, determinando l'inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l'offerta (cfr. da ultimo ANAC, delibera n. 392 del 19 maggio 2021, nonché n. 487 del 10 giugno 2020); l'articolo 48, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che: "E consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso, l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti. Nel caso di specie la mancata sottoscrizione da parte di tutti i componenti del raggruppamento riguardava un solo elemento dell'offerta tecnica, avendo la commissione considerato validi, attribuendo il relativo punteggio, gli altri elementi dell'offerta tecnica. La sottoscrizione della domanda o dell'offerta costituisce un elemento essenziale, tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, mediante soccorso istruttorio, esclusivamente nell'ipotesi in cui sia accertata la riconducibilità dell'offerta al concorrente in modo da escludere l'incertezza assoluta sulla provenienza.

RTI - PERDITA REQUISITI GENERALI IN GARA - AMMESSA MODIFICA SOGGETTIVA (48.17, 18 e 19-ter)

L’Adunanza Plenaria ritiene che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

RTI ORIZZONTALE - PARTECIPAZIONE PARITARIA AL 50% - NO ESCLUSIONE DEL RTI (83.8)

La quota di esecuzione del 50% delle lavorazioni OG1 assunta dalle due società ........è pienamente conforme ai requisiti di qualificazione da esse posseduti, coincidenti con una qualificazione SOA che permetterebbe a ciascuna di dette imprese l’esecuzione integrale dei lavori in questione (ciascuna impresa del sub-raggruppamento orizzontale di cui trattasi è qualificata in modo sovrabbondante rispetto alle lavorazioni da eseguire).

Si aggiunga che la ripartizione delle quote operata con riferimento alla categoria OG1 dal raggruppamento aggiudicatario non violerebbe, comunque, le norme invocate dalla ricorrente circa l’assegnazione di una “quota maggioritaria”.

La giurisprudenza ha infatti osservato che “poiché una partecipazione “paritaria” del 50% al R.T.I. delle imprese che lo costituiscono non implica ex se la mancanza del possesso in capo alla capogruppo mandataria dei requisiti di partecipazione ed esecuzione “maggioritarie”, ciò non può comportare l’esclusione del R.T.I. in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l'esclusione (v. T.a.r. Lombardia, Milano, 30 luglio 2013, n. 2015;Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2012, n. 5120). Tale conclusione non pare in contraddizione con la ratio dell'art 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, espressiva dell’esigenza di garantire che l'impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell'appalto, dato che, in linea di principio, l’esecuzione paritaria tra mandataria e mandante non si pone in antitesi con la connotazione “maggioritaria” all’interno di un raggruppamento orizzontale dove tutte le imprese riunite eseguono il medesimo tipo di prestazione, ciascuna di esse è responsabile nei confronti dell'amministrazione committente per l'intera prestazione in solido e la distribuzione della prestazione dedotta nel contratto tra le imprese medesime non rileva all'esterno. Va quindi condiviso, nel caso di specie, l’orientamento secondo il quale può definirsi maggioritaria l’esecuzione da parte dell'impresa mandataria che assuma concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti, ciò perché, in caso diverso, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di grande dimensione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 4 marzo 2013, n. 590, che richiama C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6363 e 28 settembre 2012, n. 5120)” (cfr. TAR Sicilia – Palermo, sentenza n. 2881/2020 del 14.12.2020).

RTI DI TIPO VERTICALE O MISTO - INCREMENTO DEL QUINTO - VA CALCOLATO SULL'IMPORTO COMPLESSIVO DEI LAVORI

Si è di recente pronunciato il Consiglio di Stato (Sezione III, sentenza 13 aprile 2021, n. 3040; id., 25 gennaio 2021, n. 275; v. da ultimo T.A.R. Ancona, sez. I, 9 dicembre 2021, n. 851), secondo cui, anche con riferimento ai raggruppamenti di tipo verticale o misto, contrariamente a quanto ritenuto dal consorzio ricorrente in via principale, la condizione della qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo dei lavori a base di gara deve intendersi come qualificazione almeno pari ad un quinto dell’importo complessivo dei lavori e non come pari ad un quinto dell’importo della singola categoria scorporabile la cui esecuzione è assunta dalla mandante che invoca l’incremento.

Su queste premesse, che il Collegio condivide, risulta allora confermato il lamentato deficit di qualificazione della A.T.I. S., posto che la L. (mandante), per avvalersi dell’incremento del quinto, avrebbe dovuto dimostrare una qualificazione in Categoria OG3 in classifica VIII (per importi oltre € 15.494.000,00) necessaria a coprire l’importo di € 15.870.000,00 (pari al 20% dell’importo dei lavori a base di gara, comprensivo degli oneri di sicurezza), mentre invece è qualificata, nella categoria OG3, per una classifica VI (per importi fino ad € 10.329.000), come tale inferiore al 20% dell’importo complessivo dei lavori.

Analogamente, il Consorzio mandatario, che ha dichiarato di eseguire il 78,30% dei lavori della categoria OS21, per un importo di € 12.390.975, è in possesso di qualificazione per tale Categoria in classifica VI (fino ad € 10.329.000) e, dunque, non può avvalersi dell’incremento del quinto (€ 10.329.000 inferiore al 20% dell’importo complessivo dei lavori, pari, come detto, a € 15.870.000,00), con la conseguenza che non dispone di una qualificazione sufficiente a coprire la quota di lavori (di € 12.390.975) che ha dichiarato di voler eseguire.

Né, come sottolineato dal R.T.I. aggiudicatario, la censura che precede può essere superata, in adesione alla prospettazione del ricorrente principale, attraverso una riduzione dell’importo complessivo dell’appalto, scorporando, cioè, il valore delle opzioni di proroga e delle ulteriori prestazioni accessorie (art. 5 del disciplinare), a ciò ostandovi il chiaro tenore letterale, in senso contrario, dell’art. 35 comma 4, d.lgs. n. 50/2016, a norma del quale le opzioni e i lavori aggiuntivi, ancorché eventuali, vanno necessariamente ricompresi nel valore complessivo dell’appalto e, conseguentemente, rilevano ai fini della individuazione del tetto dei requisiti di qualificazione adeguati e coerenti.

PRESTAZIONE UNITARIA - DIVIETO RTI VERTICALE (48.2)

Qualora l'appalto non sia suddiviso fra prestazione principale e prestazione secondaria, la partecipazione in forma di raggruppamento è ammissibile solamente nella forma dell'ATI orizzontale.

L'orientamento giurisprudenziale prevalente afferma infatti che la partecipazione di RTI verticali ad una gara sia ammissibile solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni principali e quelle secondarie ai sensi dell'art. 48, co. 2 del d.lgs n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato sez V, 5 aprile 2019, n. 2243), non potendosi rimettere all'autonomia dei privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali. Perché tale partecipazione possa ritenersi ammissibile, l'oggetto dell'appalto deve dunque riguardare <> (Cons. Stato, 21 gennaio 2019, n. 519; Tar Lazio, 19 settembre 2019, n. 11104). In assenza di una esatta indicazione negli atti di gara di una attività principale ed una secondaria non e possibile concorrere alla gara in RTI verticale ma solo orizzontale, dove tutti i componenti assumono la responsabilità solidale nell'esecuzione di tutte le prestazioni oggetto della procedura (Cons. Stato, 22 ottobre 2018, n. 6032);

MODIFICA SOGGETTIVA RTI TRA MANIFESTAZIONE INTERESSE E PRESENTAZIONE OFFERTA - AMMESSA

Nel primo e sostanzialmente unico motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente sostiene che la modificazione dell’assetto soggettivo del R.T.I. aggiudicatario, intervenuta tra la presentazione della manifestazione di interesse e il successivo inoltro dell’offerta, avrebbe precluso la partecipazione alla procedura da parte di tale operatore economico, ritenendo vietata qualsiasi modificazione del raggruppamento temporaneo anche se precedente il momento di presentazione dell’offerta.

L’assunto è infondato.

Deve essere rilevato che la procedura di scelta del contraente, nel caso esaminato, risulta strutturata in due fasi (manifestazione d’interesse – presentazione dell’offerta), le quali, ancorché congiunte da un nesso di stretta consequenzialità e di strumentalità (tra la fase di prequalifica e la formulazione dell'offerta), sono, pur tuttavia, autonome, in quanto, a ben osservare, solo la seconda è in grado di instaurare una relazione giuridicamente rilevante tra l'operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di partecipante alla procedura ossia di soggetto che, mediante la presentazione dell'offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante, anche sotto l'aspetto della propria composizione soggettiva (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 23 luglio 2018, n. 259).

Pertanto, nella perdurante assenza di una norma positiva che precluda la modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei prima della presentazione dell'offerta (o meglio, in caso di procedure ristrette o negoziate, nel momento compreso tra la fase di prequalificazione e quella di gara), deve concludersi che “’il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto all'indomani della presentazione dell'offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente’ (C.d.S. n. 1548/2014; in termini C.d.S. n. 588/2008; Tar Basilicata n. 488/2011; Tar Toscana n. 1254/2011), senza che alcun rilievo possa, conseguentemente, assumere l'invocata (dalla ricorrente) unitarietà tra fase di pre-qualifica e gara” (così T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 24 febbraio 2015, n. 100).

CONCORDATO PREVENTIVO MANDANTE - SOSTITUZIONE IN FASE ESECUTIVA - NON AMMESSA (48.17)

Fondato è il primo motivo di gravame alla luce delle recenti sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, richiamate anche da parte ricorrente, intervenute nel corso del giudizio, sentenze nn. 9 e 10 del 27 maggio 2021. Nella specie, i Giudici di Palazzo Spada, nella loro sede più autorevole, hanno avuto modo di chiarire che “Il comma 19 contempla, inoltre, le (ulteriori) modifiche soggettive derivanti da esigenze organizzative del raggruppamento, che nella fase dell’esecuzione del rapporto possono giustificare la riduzione del raggruppamento, alla duplice condizione che le imprese rimanenti abbiano i requisiti sufficienti e che la modifica non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara (evidentemente diverso da quello di cui all’art. 80, comma 5, lett. b). Su queste previsioni, dettate per la fase dell’esecuzione e che privilegiano l’interesse alla conservazione del rapporto in funzione della più celere esecuzione dell’opera o del servizio o della consegna della fornitura, si innesta il comma 19-ter dell’art. 48 – comma aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 – che ha esteso espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara. […]. 13. Merita ricordare come la regola dell’immodificabilità risponda in via generale ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, come si dirà, a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale. Di questa regola l’Adunanza plenaria, prima ancora del codice attuale, aveva dato una lettura funzionale, nel senso di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, quindi solo internamente e senza innesti dall’esterno del raggruppamento; e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti (AP n. 8/2012, di recente Cons. St., V, n. 1379/2020 e n. 1031/2018). 13.1. In particolare secondo l’impostazione tradizionale l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, dovendo l’iter della gara svolgersi secondo determinate e non alterabili – salvo deroghe espressamente consentite – scansioni procedurali che consentano la previa verifica dei requisiti in capo ai concorrenti e, poi, la valutazione delle offerte nell’interesse pubblico all’aggiudicazione al miglior offerente, ma anche un vulnus al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi.

13.2. Se questa è l’impostazione di partenza, con la duplice declinazione del principio appena ricordata (nella prospettiva sia della stazione appaltante che degli altri concorrenti), si tratta di interrogarsi ora se per effetto del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19 ter dell’art. 48 debba ritenersi ammessa, dal legislatore nazionale, nelle ipotesi ivi contemplate, una modifica soggettiva di tipo anche additivo quindi in aumento, nella fase dell’esecuzione come in quella della gara […]. 14. Nel diritto europeo dei contratti pubblici il tema della sostituzione è affrontato nella fase dell’esecuzione. La Direttiva n. 24/2014/UE contempla talune ipotesi di sostituzione all’art. 72 in tale fase e nel Considerando n. 110, già ricordato dallo stesso Collegio rimettente, precisa che «in linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza» e «tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza», sicché «tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente».

Nel diritto europeo manca invece una disposizione che si occupi della sostituzione dell’operatore economico nello svolgimento della procedura di aggiudicazione. Al di là della sua forza più o meno cogente, per la fase dell’esecuzione il Considerando svolge una funzione ricognitiva di principi che trovano in disposizioni del Trattato provviste di effetto diretto, quelle che a suo tempo scandirono la realizzazione del mercato comune imponendo agli Stati l’abolizione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci e delle persone, il loro primo fondamento. Questa Adunanza plenaria, di recente, ha chiarito che anche la fase esecutiva del contratto pubblico non è una “terra di nessuno”, indifferente all’interesse pubblico e a quello privato degli altri operatori che hanno preso parte al confronto concorrenziale, e che «l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono […] essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione» (Ad. plen. n. 10/2020).

15. Si può quindi fondatamente ritenere che la deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, sia solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto) (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27/05/2021 n. 9).

Nel caso che si occupa è incontestato che l’aggregazione del O. alla compagine associativa iniziale ha avuto lo scopo di colmare il deficit di qualificazione venutosi a creare nel RTI aggiudicatario a seguito della fuoriuscita della originaria mandataria FIP.

Appare, alla luce del richiamato arresto giurisprudenziale, pertanto che la sopravvenuta carenza di requisiti in capo al RTI affidatario non poteva essere sopperita attraverso una sostituzione “additiva”, in violazione dell’art. 48, commi 17 e 19, D.Lgs. n. 50/2016 e soprattutto del principio di immodificabilità soggettiva, per via del subentro ab esterno di una nuova impresa nella compagine associativa.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (83.9)

La sottoscrizione della domanda o dell'offerta costituisce un elemento essenziale, tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, mediante soccorso istruttorio, esclusivamente nell'ipotesi in cui sia accertata la riconducibilità dell'offerta al concorrente in modo da escludere l'incertezza assoluta sulla provenienza.

DIFFERENZA TRA RTI VERTICALI E ORIZZONTALI (48)

Giova precisare che dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 si desume che la distinzione tra raggruppamenti di tipo verticale ed orizzontale è ravvisabile nel fatto che, rispettivamente, si verta alla presenza di una riunione di operatori nell’ambito della quale il mandatario realizza la prestazione di servizi principali ed i mandanti quelle secondarie, ovvero di una riunione di operatori finalizzata a realizzare il medesimo tipo di prestazioni (Cons. Stato, III, 24 aprile 2019, n. 2641). Più chiaramente, il discrimen tra raggruppamenti si basa sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara (Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22) : il raggruppamento orizzontale è caratterizzato dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, mentre l’A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicchè nel raggruppamento di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

Non prevedendo la lex specialis una distinzione tra prestazione principale e secondaria, deve ritenersi escluso il ricorso al raggruppamento verticale nella fattispecie controversa; infatti il raggruppamento di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione tra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V, 4 maggio 2020, n. 2785).

Merita chiarire che il problema non è quello della specificazione delle parti del servizio eseguite dai singoli operatori, essendo ciò previsto dallo stesso art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 per qualsiasi tipo di raggruppamento (anche orizzontale, dunque), ma la diversità delle prestazioni esclude il carattere orizzontale del raggruppamento se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse (Cons. Stato, III, 24 aprile 2019, n. 2641), essendo indefettibile che le imprese partecipanti al raggruppamento orizzontale debbano essere titolari delle necessarie qualificazioni e competenze, sì che ciascuna di esse sia in grado di poter partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione oggetto di gara (Cons. Stato, III, 26 settembre 2019, n. 6459).

RTI - MODIFICA PER SOTTRAZIONE MANDANTE - PERDITA REQUISITI GENERALI - NON AMMESSA (48.19TER)

Nel precedente richiamato la Sezione ha precisato che il comma 19-ter dell’art. 48 cit. va inteso nel senso di limitare l’applicazione delle fattispecie tassative di cui ai commi 17, 18, 19, unicamente alle “modifiche soggettive” ivi previste (ossia “liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale del medesimo”) e sempre che queste (modifiche) si realizzino “in corso di esecuzione” del contratto e non “in fase di gara”.

Più in particolare, il comma 19-ter, nel richiamare il precedente comma 18 limita, sotto il profilo letterale, la disciplina contemplata nel predetto comma (18) unicamente alle “modifiche soggettive” ivi indicate che danno luogo a vicende che incidono sulla vita dell’impresa in quanto tale e che sono imputabili a cause che prescindono dalla partecipazione ad una singola gara. Il medesimo comma (19-ter) esclude in via espressa dal suo ambito di applicazione la diversa ipotesi - pur sempre contemplata nel comma 18 - della “perdita” dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Si è precisato che, poiché la disciplina contenuta nell’art. 48, commi 17, 18, 19, 19-ter, del d.lgs. n. 50/2016, ha natura di “eccezione” rispetto al principio generale della tendenziale immodificabilità soggettiva, non è consentita un’interpretazione analogica che possa portare l’interpretare ad applicarla, sia in senso ampliativo che restrittivo, “oltre i casi e i tempi” in essa considerati (art. 14 delle preleggi).

Va inoltre sottolineato, sotto il profilo sistematico, che il legislatore con la riforma del 2017, nell’introdurre l’innovativa modifica contenuta nei commi 17 e 18 (che consentono la prosecuzione del rapporto contrattuale laddove “in corso di esecuzione” vengono meno i “requisiti di cui all'articolo 80”), ha poi contestualmente ed espressamente circoscritto l’applicazione delle “previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19” alle “modifiche soggettive ivi contemplate“ (escludendo il riferimento al venir meno dei requisiti di cui all’art. 80) che si verificano “in corso di esecuzione” (escludendo la fase di gara).

Nella fattispecie di causa, la modifica soggettiva del raggruppamento che la ricorrente invoca (c.d. modifica per sottrazione) si è realizzata durante la fase della procedura di gara per la ragione dell’essersi inverata in questa fase, nei confronti di una della mandante del raggruppamento, una causa di esclusione attinente ad un requisito generale di partecipazione, i cui effetti si estendono nei confronti dell’intero raggruppamento (cfr. il precedente n. 4529/2020).

La causa di esclusione che viene in rilievo non consiste, allora, in una delle “modifiche soggettive” previste nel comma 18 incidenti sulla vita dell’impresa che possono abilitare la continuazione della partecipazione in gara del concorrente, bensì consiste nella “perdita” di uno dei requisiti generali di partecipazione che devono possedere tutti i concorrenti ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, ivi compresi tutti i componenti del raggruppamento.

Sotto un ulteriore autonomo profilo va osservato che l’art. 48, comma 19, secondo periodo, cit., ai sensi del quale “In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”, costituisce, come emerge anche dall’inciso “in ogni caso”, “previsione che esprime un principio generale idoneo ad illuminare, sotto il profilo dell’interpretazione logica-sistematica, l’innovativa disciplina introdotta dal legislatore” con la riforma del 2017 (cfr. i precedenti nn. 4487/2021 e 4505/2021 cit.).

Alla luce del quadro ermeneutico qui delineato, va rilevato che la modifica soggettiva invocata dalla ricorrente non è avvenuta per far fronte ad “esigenze organizzative del raggruppamento”, previste dal comma 19 dell’art. 48 cit., sicchè il mutamento nella composizione del raggruppamento, ove ammesso, finirebbe per eludere la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per difetto dei requisiti in capo al concorrente (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27.5.2021, nn. 9 e 10).

Ed allora, nel caso di specie non può trovare applicazione la previsione dell’art. 48, comma 19-ter, cit., che sancisce la possibilità di proseguire la gara laddove il concorrente assuma l’impegno di eseguire l’appalto mediante altri componenti del raggruppamento al ricorrere degli altri presupposti ivi indicati e ciò con riferimento, per le ragioni predette, sia alla disciplina del comma 18 che a quella del comma 19.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA COMPONENTI RTI - AMMESSA (58)

Con unico motivo di ricorso, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., delle direttive eurounitarie in materia di affidamento dei contratti pubblici, del d.lgs. n. 50 del 2016, della lex specialis; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, perplessità, irragionevolezza, ingiustizia grave e manifesta; violazione dei principi di adeguatezza dei termini, libera concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, correttezza, economicità, efficacia, proporzionalità, tempestività, trasparenza e pubblicità.

In sostanza, pur senza negare che i due file di cui si compone l’offerta tecnica non siano stati firmati da entrambe, le ricorrenti sostengono che non avrebbero potuto essere escluse, perché l’offerta sarebbe stata comunque univocamente riconducibile a loro, essendo stata presentata mediante il sistema telematico SINTEL, previa registrazione; sotto altro profilo, invocano l’applicazione del “soccorso istruttorio”; infine, obiettano che il disciplinare non prevedeva un’espressa comminatoria di esclusione per il difetto di sottoscrizione.

Il Collegio è consapevole che, rispetto al difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, in giurisprudenza vi sono posizioni differenti.

Secondo un primo orientamento, cui si è conformata la Città metropolitana, esso non può che condurre all’esclusione dalla gara, perché la sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento e si vincola a essa, pertanto la sua mancanza ne inficia validità e ricevibilità e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per rimediare alle carenze dell’offerta tecnica o economica (tra le tante, si v. Cons. St., sez. III, sent. n. 6530 del 2020 e TAR Lazio, Roma, sez. II, sentt. n. 7470 del 2019 e n. 11598 del 2020).

Per un secondo orientamento, invece, i vizi della sottoscrizione dell’offerta rilevano solo se e in quanto determinano un’incertezza assoluta sul suo contenuto o la sua provenienza, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (Cons. St., sez. V, sent. n. 3973 del 2020, e sez. III, sent. n. 1963 del 2020, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020 e TAR Calabria, Catanzaro, n. 836 del 2020; si v. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).

Tra le due posizioni, il Collegio intende aderire a quest’ultima.

ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI - PARTECIPAZIONE IN ATI - POSSESSO DA PARTE DI TUTTI I PARTECIPANTI

L'iscrizione nell'Albo Nazionale Gestori Ambientali è un requisito speciale di idoneità professionale, di natura soggettiva, che deve essere posseduto da tutti gli operatori economici partecipanti in raggruppamento.

Al fine di soddisfare il requisito richiesto nel bando, la classe di iscrizione all' Albo deve essere posseduta da ciascuno in ragione dell'importo dei lavori che deve eseguire.

ISCRIZIONE CCIAA - NECESSARIA COERENZA CON ATTIVITA' OGGETTO DELL'APPALTO (83)

Il punto 8.1. della lex specialis, sotto la rubrica “Requisiti d’idoneità”, impone agli operatori economici concorrenti “l’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura per attività “coerenti” con quelle oggetto della presente procedura di gara (sia prestazione principale che secondaria).

Precedenti pronunce hanno avuto modo di chiarire che il requisito della “coerenza”, può ritenersi soddisfatto da una corrispondenza sostanziale tra l’oggetto della certificazione e quello delle prestazioni da eseguirsi, anche in assenza di una integrale sovrapponibilità degli stessi. Del resto, la ricerca di una perfetta coincidenza testuale sarebbe operazione ultronea e irragionevole” ciò in quanto le iscrizioni, le certificazioni, le attestazioni, ecc.: “rappresentano documenti preesistenti rispetto alla procedura di gara, formati indipendentemente dalla stessa, per una pluralità di possibili utilizzi” (TAR F.V.G., sent. n.232 del 21 luglio 2021; Consiglio di Stato, V sezione, sent. n.508/2021 e T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 03-02-2021, sent. n.149/2021).

Contrariamente a detti principi l’amministrazione resistente si è limitata a desumere la carenza del requisito d’idoneità non già dall’esame “in concreto” dell’attività effettivamente espletata dalla ricorrente, ma dal dato meramente “formale”, della non perfetta sovrapponibilità del codice d’iscrizione camerale “ATECO 80.1” con i codici CPV indicati nel Disciplinare ai fini dell’individuazione delle attività ad appaltarsi.

La capogruppo mandataria ………… ha, peraltro dichiarato, come richiesto nella parte IV della sezione C punto, punto 1b) del DGUE, di aver svolto nell’ultimo triennio, per le sole committenti …… e ………, servizi di reception per importi superiori (euro.2.485.582) a quelli richiesti.

La circolare del Ministero dell’Interno del 23 aprile 2019 ha avuto modo di precisare che rientrano nel genus dei servizi di vigilanza non armata le prestazioni che si risolvono: “nel controllo delle infrastrutture di servizio, nella registrazione dei visitatori,… nel vietare la sosta nella guardiola di persone non autorizzate … nel fornire indicazioni, nella custodia delle cose loro consegnate, nell’ispezionare la corretta chiusura dei cancelli e delle altre vie di accesso allo stabile, nello svolgere una specifica attività di prevenzione antincendio.

Nell’ipotesi comunque di un dubbio interpretativo, e in assenza di prescrizioni espresse che obbligassero all’esclusione, la stazione appaltante avrebbe dovuto comunque applicare il principio del favor partecipationis, consentendo la permanenza del concorrente e nell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Consiglio di stato, Sezione quinta, sentenza del 24 gennaio 2020 n. 607).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA - MANDANTE RTI COSTITUENDO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Le carenze di elementi dell'offerta tecnica non sono sanabili tramite soccorso istruttorio, in ossequio al disposto dell'art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, e pertanto l'esclusione è legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell'offerta stessa.

La carenza della sottoscrizione di un componente del raggruppamento e sanabile qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della S.A. possano far ritenere che l'offerta tecnica sia nel suo complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA IMPRESA MANDANTE - ESCLUSIONE GARA - LEGITTIMA (48)

Rammentato in punto di diritto che è lo stesso codice dei contratti a stabilire in tema di raggruppamenti temporanei di imprese che “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45 comma 2, lettere d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi”;

Rammentato l’incontrastato orientamento giurisprudenziale, condiviso in toto dalla Sezione e di recente espresso (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 20/01/2021 n. 373, Ord.) secondo cui, in generale, anche in ambiti diversi da quello delle gare telematiche, la firma dell’offerta, come avvertito in apertura, è indefettibile elemento idoneo a rendere attribuibile la proposta contrattuale all’offerente, essendosi dalla Sezione ricordato che “la sottoscrizione è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta)” concludendosene che “Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l'offerta, il primo elemento necessario è l'identificazione del candidato (nella prima) o dell'offerente (nella seconda), ossia - come detto - del soggetto giuridico cui l'atto deve essere giuridicamente imputato” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III-Bis, 3 dicembre 2019, n. 13812, passata in giudicato) e giudicandosi illegittima l’esclusione dell’offerente solo per la omessa sottoscrizione della copia della carta di identità (ribadendosi sulla stessa linea esegetica che “La sottoscrizione corrisponde alla firma in originale e si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità” (T.R.G. Trentino – Alto Adige. Sez. Trento, 17/12/2019, n. 167);

Evidenziato oltretutto che, come avvertito, nella fattispecie la firma digitale, ovvero componente essenziale dell’offerta atta a renderla giuridicamente attribuibile al partecipante alla gara, era espressamente prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis, peraltro non fatta oggetto di impugnazione sul punto;

Rimarcato che l’offerta economica prodotta in gara dalla ricorrente e versata in atti (doc. 10 busta offerta economica) reca un elenco prezzi unitari contenente i singoli prezzi nonché il prezzo complessivo pari ad € 7.602.092.5, che risulta sottoscritto digitalmente solo dal legale rappresentante dell’impresa mandataria ma non anche la firma digitale del legale rappresentate dell’impresa mandante dell’Ati costituenda;

è inammissibile il soccorso istruttorio come pure dedotto in ricorso, per sanare irregolarità nella presentazione dell’offerta avendo la Sezione di recente statuito che “5.1. Conviene evidenziare in proposito che il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell' art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica.” (T.A.R., Lazio - Roma , Sez. I , 4/11/2020, n. 11369; in termini, T.A.R. Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).” (T.A.R., Lazio - Roma , Sez. III. 22 giugno 2021, n. 7416).

MODIFICA SOGGETTIVA RTI PER PERDITA REQUISITI - RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA (48)

In effetti, l’Adunanza plenaria, investita della questione (tra le altre proposte dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana) della sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), ha affermato (al par. 23.3.) che “nella sola fase di esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h, del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l'ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell'art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016) – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell'esecuzione presterebbe il fianco ex post all'aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l'inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione”; concetto ribadito al par. 36.

Allo stesso modo risponde al vero che recentemente la terza Sezione con la sentenza 11 agosto 2021, n. 5852 ha rimeditato il proprio orientamento alla luce delle indicazioni interpretative fornite dall’Adunanza plenaria, facendo propri gli argomenti già spesi da questa Sezione nelle pronunce citate dalla stessa Adunanza plenaria per escludere la modificazione in senso riduttivo del raggruppamento in corso di gara in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici.

Nondimeno ritiene il Collegio che vi siano valide ragioni per sottoporre all’Adunanza plenaria la questione dell’esatta interpretazione dei commi 17, 18 e 19 – ter) dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, e precisamente:

a) nella sentenza n. 10 del 2021, la modificabilità del raggruppamento per la perdita di requisiti di cui all’art. 80 del codice in capo alla mandataria o ad una delle mandanti in fase di gara è detta non ammissibile incidentalmente, nel corso, cioè, della trattazione dedicata alla questione centrale della quale l’Adunanza plenaria era stata investita dal giudice rimettente, e dunque, senza che siano stati spesi argomenti a supporto di tale conclusione, (se non il mero richiamo alle sentenze della Quinta sezione alla delibera dell’Anac), né tantomeno messi a confronto gli opposti orientamenti; è per questo ipotizzabile che il contrasto si riproponga coinvolgendo anche le altre Sezioni di questo Consiglio di Stato che trattano la materia degli appalti pubblici;

b) l’interpretazione delle disposizioni rilevanti è sicuramente connotata da alto livello di problematicità in quanto:

b.1) il dato letterale, a ben riflettere, non pare decisivo per ricavare la regola della fattispecie: l’inciso “in corso di esecuzione” riferito al caso di perdita dei requisiti di partecipazione, senza che lo si dica inutile o superfluo come fatto dal giudice di primo grado, od anche illogico, potrebbe essere stato avvertito dal legislatore come precisazione necessaria per evitare il possibile dubbio interpretativo che il richiamo ai “requisiti di cui all’art. 80” vale a dire a quei requisiti – e a quell’articolo del codice – la cui verifica si compie in fase procedurale avrebbe potuto far sorgere circa l’effettivo ambito applicativo della disposizione;

b.2) si aggiunga che risponde a logica l’argomento per il quale se il legislatore, introducendo il comma 19 – ter all’interno dell’art. 48, avesse voluto far eccezione alla deroga e ripristinare il principio di immodificabilità del raggruppamento in caso di perdita dei requisiti generali di cui all’art. 80 del codice in fase di gara, la via maestra sarebbe stata quella di operare la distinzione all’interno dello stesso comma 19 – ter, senza dar vita ad un arzigogolo interpretativo; rinviando alle “modifiche soggettive” contemplate dai commi 17, 18 e 19, invero, la norma pianamente dice suscettibili di portare alla modifica del raggruppamento in fase di gara tutte le sopravvenienze ivi previste, compresa la perdita dei requisiti generali;

b.3) ad ogni modo non si può negare che occorra superare in sede interpretativa una distonia e contraddizione tra le norme che sembra ricorrere su di un duplice piano:

b.3.1.) sul piano interno, poiché non può negarsi che, a voler seguire una certa interpretazione tra le due possibili, si finisce coll’ammettere la modifica soggettiva del raggruppamento in corso di gara in caso di impresa sottoposta a procedura concorsuale o raggiunta da interdittiva antimafia e non invece nel caso in cui la stessa abbia perduto qualcuno dei requisiti generali di partecipazione: vero che ciascuna vicenda ha la sua peculiarità, ma resta il fatto che la permanenza in gara o l’esclusione di un operatore economico dipende da situazioni che tutte possono essere ricondotte quoad effectum (e, dunque unitariamente assunte in sede di interpretazione del dato normativo) alla perdita dell’integrità dell’operatore economico per la sua condotta professionale (es. il mancato versamento di contributi previdenziali o il mancato pagamento dei tributi, ma anche il dubbio circa l’idoneità morale conseguente all’adozione di uno dei provvedimenti della normativa antimafia) o alla perdita dell’affidabilità circa la sua capacità di eseguire le prestazioni oggetto del contratto in affidamento (i pregressi inadempimenti, specialmente se intervenuti con la stessa stazione appaltante, ma anche lo stato di decozione comportante l’assoggettamento alla procedura concorsuale), e delle quali indubbiamente quelle che consentono la modifica soggettiva risultano per più versi maggiormente allarmanti per l’interesse pubblico delle altre per le quali si viole escluso;

b.3.2.) sempre sul piano interno, perché è consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in fase di esecuzione, quand’ormai la stazione appaltante ha ben poche possibilità di vagliare l’affidabilità del raggruppamento per come riorganizzatosi al venir meno di un suo componente, con ogni possibile incertezza sulla residuata capacità di esecuzione, e non in fase di gara quando è ancora in tempo ad effettuare ogni verifica sui rimanenti componenti;

b.3.3) sul piano esterno, perché se è vero che la deroga al principio di immodificabilità dei raggruppamenti per sopravvenuto assoggettamento a procedura concorsuale di un soggetto aggregato o per adozione nei suoi confronti di una misura prevista dalla normativa antimafia evita che le vicende dell’uno possano ripercuotersi su tutti gli altri, in situazioni in cui non sia incisa la capacità complessiva dello stesso raggruppamento che, riorganizzatosi al suo interno, si ancora in grado di garantire l’esecuzione dell’appalto (da ultimo, così è spiegata la deroga proprio dall’Adunanza plenaria n. 10 del 2021, al par. 25) – a sua volta eliminando quelle giustificate preoccupazioni (di non poter aggiudicarsi e concludere l’esecuzione dell’appalto per colpa di uno degli associati) dell’imprese con la finalità di favorire le aggregazioni di imprese, e, in ultima analisi, ampliare il campo degli operatori economici che possono aspirare all’aggiudicazione di pubbliche commesse – è fuor di dubbio, seguendo questa via di ragionamento, queste stesse ragioni possano condurre a dire giustificata la deroga all’immodificabilità del raggruppamento per la perdita dei requisiti generali di partecipazione e, specularmente, a dire non giustificato un diverso trattamento di detta vicenda;

b.3.4.) quanto sopra è tanto più vero ove si consideri che nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità di evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali di partecipazione in quanto, una volta escluso dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento, né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violato solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato, ma qui tutti sono trattati allo stesso modo perché possono alle stesse condizioni pervenire all’aggiudicazione della procedura di gara, ossia a condizione che sia garantito l’integrale e continuativo possesso dei requisiti di partecipazione a partire dalla presentazione della domanda e fino all’esecuzione del contratto, situazione che, a ben vedere, ricorre sempre, quale che sia la ragione per la quale uno dei componenti del raggruppamento viene meno se gli altri sono in grado di garantire con i loro requisiti la corretta esecuzione del contratto;

c) infine, valga la seguente riflessione: per quanto detto in precedenza, se vietare la modifica soggettiva al raggruppamento del quale uno dei componenti sia incorso in perdita dei requisiti di partecipazione in fase di gara, ma che sia comunque capace di eseguire il contratto in affidamento, non apporta alcun vantaggio alla stazione appaltante per la quale, rispettata quest’ultima condizione, quale che sia il numero dei componenti il raggruppamento, resta comprovata l’affidabilità dell’operatore, innegabile, invece, è il vantaggio per le imprese che, da un lato, hanno la necessità di raggrupparsi per poter competere in taluni segmenti di mercato, e dall’altro, subirebbero ingiustamente effetti negativi di altrui condotte che non hanno in alcun modo potuto evitare.

V. La questione rimessa all’Adunanza plenaria.

In conclusione, è rimessa all’Adunanza plenaria la seguente questione: se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara.

SOSTITUZIONE MANDANTE - CARENZA REQUISITI - AMMESSA IN FASE ESECUTIVA (48.18)

Nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità" (C.d.S., Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8); l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti per cui il controllo degli stessi è presupposto per l’efficacia dell’aggiudicazione, di talché “il manifestarsi di una causa di esclusione prima della stipula del contratto determina l’impossibilità di dotare di efficacia l’aggiudicazione, con conseguente impossibilità di stipulare il contratto per fatto imputabile all’operatore economico” (ex multis, TAR Lazio, Sezione II, Sentenza 30 aprile 2020, n. 4529).

Lo stesso si dica per la richiesta applicazione dell’art. 48 del Codice appalti concernente la modifica soggettiva della partecipante.

L’art. 48, commi 18 e ss. del d. lgs. 50/2016 prevede che “18. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

19. E' ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

19-ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”

Con riguardo all’applicazione di questa disciplina deve considerarsi che la rappresentata possibile sostituzione della mandante è consentita dal Codice nella fase esecutiva dell’appalto (comma 18 dell’art.48 del D.Lgs. n.50 del 2016) mentre il comma 19 ter del predetto articolo si riferisce al momento di svolgimento della gara.

PARTECIPAZIONE IN RTI - REQUISITI MINIMI IN CAPO ALLE ASSOCIATE - INTERPRETAZIONE NORMA

Nel caso in esame il requisito di cui si discute è finalizzato a comprovare la capacità economico-finanziaria dei concorrenti.

In particolare, la lex specialis, in ordine alla capacità economica e finanziaria, oltre al fatturato globale, richiede un “fatturato specifico minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito a ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari disponibili”, determinato nei seguenti importi e relativo alle seguenti attività:

1) € 2.690.000,00 per servizi rientranti nell’attività principale;

2) € 330.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 45259000-7;

3) € 240.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 50413200-5;

4) € 180.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 45259100-8;

5) € 180.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 50800000-3.

Dei 15 fatturati risultanti dalla applicazione del suindicato duplice criterio temporale-settoriale, l’unico non posseduto da .............. per la quota maggioritaria è quello relativo all’attività secondaria “cpv 45259000-7 Impianti idrici/idrico-sanitari e sollevamento acque” per l’anno 2015.

Quindi, ai fini dimostrativi del possesso della suddetta capacità da parte delle imprese partecipanti alla gara, la stazione appaltante ha strutturato il requisito in discorso sia da un punto di vista temporale, richiedendone la continuità su base triennale, sia da un punto di vista settoriale, stabilendo che le imprese medesime debbano aver raggiunto livelli minimi di attività (quindi di solidità economico-finanziaria) in ciascuno dei settori di riferimento dei servizi oggetto di gara, come innanzi articolati.

Trattasi, tuttavia, di elementi dimostrativi di un requisito di partecipazione che conserva la sua intrinseca connotazione unitaria, essendo rappresentato, nella sua essenza, da una capacità economico-finanziaria nella misura prevista dalla lex specialis, stabile nel tempo e riferibile alle distinte categorie di servizi di cui si compone l’altrettanto unitario oggetto della gara: tale rilievo, insieme alla natura quantitativa del requisito in discorso, ergo all’omogeneità dei suoi singoli elementi costitutivi (pur differenziati, come si è detto, su base temporale e settoriale), induce a ritenere che anche la regola maggioritaria debba essere applicata al suddetto requisito nella sua unitarietà, in relazione alla ratio che lo ispira, come innanzi illustrata.

Inoltre, la finalità stessa dello strumento partecipativo di carattere associato, correlata alla facoltà di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione “assemblando”, in forma tendenzialmente indistinta e commista, quelli singolarmente posseduti (e da soli non sufficienti al raggiungimento delle soglie previste dalla disciplina di gara) dalle imprese riunite, contrasta con una interpretazione dei requisiti di partecipazione di ordine quantitativo che richiedesse, a ciascuna impresa associata (ed in particolare alla mandataria), il possesso di una misura minima di ciascun sotto-elemento che concorre alla dimostrazione dei requisiti medesimi.

Poiché, quindi, la regola maggioritaria, cui è soggetta la dimostrazione dei requisiti di partecipazione da parte delle imprese associate, si traduce nella necessità che l’impresa mandataria concorra, in misura prevalente (rispetto alla/e mandante/i), alla realizzazione degli stessi, e tale concorso maggioritario, per le ragioni innanzi esposte, non può essere inteso come riferito alle singole “frazioni” di cui si compone il requisito di partecipazione in discorso, ma alla sua complessiva entità, ne discende che, a dover essere dimostrato dall’impresa mandataria, è il concorso prevalente alla dimostrazione del possesso del requisito di partecipazione de quo, nella sua valenza diacronica (ergo, nella sua stabilità temporale) e settoriale (ergo, nella sua riferibilità alle tipologie di servizi oggetto di gara).

Deve solo aggiungersi che la soluzione interpretativa proposta è conforme al principio del favor partecipationis, che deve ispirare l’applicazione delle clausole non univocamente formulate della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5358 del 4 settembre 2020), tali dovendo considerarsi quelle di cui si tratta, in assenza di un criterio espresso di applicazione, al requisito in discorso, della regola maggioritaria vigente in tema di RR.TT.II..

PARTECIPAZIONE IN RTI - REFERENZE BANCARIE - OGNI COMPONENTE DEVE PRESENTARNE DUE (83)

Il secondo motivo di gravame, riproduttivo del secondo motivo di primo grado, deduce poi che, a termini dell’art. 12 del disciplinare di gara, tra i requisiti di capacità economico finanziaria, vi era lo “avere idonea dichiarazione bancaria rilasciata da almeno un istituto di credito o intermediario autorizzato ai sensi del d.lgs. n. 385 del 1993” e che la referenza bancaria (emessa dal Banco di Sardegna in data 23 dicembre 2019) presentata dall’aggiudicatario risultava rilasciata dalla sola L. e non anche dalla S. s.r.l. (la quale, a detta dell’appellante, non avrebbe potuto conseguirla in ragione del fatto che dal bilancio di esercizio dell’anno 2019 risultava avere debiti nei confronti degli istituti di credito per euro 420.209,00); di contro, nel caso di specie, costituito da A.T.I. orizzontale, in cui tutti gli operatori che la costituiscono sono solidalmente responsabili per l’esecuzione dell’opera, entrambi avrebbero dovuto dar prova della loro capacità economico-finanziaria mediante presentazione di distinta referenza bancaria.

Anche tale motivo è infondato, per un argomento di fondo sostanzialmente sovrapponibile a quello svolto sub 1: il raggruppamento temporaneo di imprese è, ai fini della procedura di gara, da intendersi come unitario operatore economico.

Ne segue che, in assenza di motivata e diversa scelta della lex specialis, le due imprese partecipanti all’associazione temporanea non possono dirsi tenute a presentare ciascuna una referenza bancaria, atteso che il raggruppamento si caratterizza come un unico soggetto giuridico (Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18).

Più ampiamente: il raggruppamento temporaneo evoca la nozione di un raggruppamento di scopo, con funzione pro-concorrenziale (nella misura in cui consente la partecipazione alla gara di imprese medio-piccole), che dà luogo ad un’aggregazione temporanea ed occasionale tra imprese per lo svolgimento di un’attività, limitatamente al periodo necessario al suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale.

In tale contesto, non assume rilievo neppure la (nuova) obiezione dell’appellante secondo cui si verterebbe al cospetto di un appalto misto di lavori e forniture, in quanto tale sua connotazione, non evincentesi peraltro dalla lex specialis, inciderebbe, se del caso, sui requisiti di qualificazione (idoneità tecnico-professionale), e non già, almeno in via diretta, sui requisiti di capacità economico-finanziaria.

FALSA DICHIARAZIONE MEMBRO DI RTI: LEGITTIMA ESCLUSIONE DI TUTTO IL RAGGRUPPAMENTO? (48)

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2) Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria.

3) L’articolo 58, paragrafo 4, nonché gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice è tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto è stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8) L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.

APPALTO LAVORI - MANCATA CORRISPONDENZA QUOTE QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUZIONE - ESCLUSIONE LEGITTIMA INTERO RTI (48)

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nell’affermare, al riguardo, che l’errore può essere considerato tale solo se chiaramente riconoscibile e ravvisabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto” (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; cfr. anche Id., V, 9 dicembre 2020, n. 7752). Segnatamente, “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi” (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796), e deve consistere in un “‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà” o “lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà” (Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7758), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Nel caso in esame, alla luce di quanto suesposto non ricorrono i presupposti per poter ravvisare un errore materiale circa la ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta, non potendo a tal fine rilevare la mera dichiarazione di voler eseguire le prestazioni “nella misura corrispondente alle categorie e classificazioni SOA possedute”, presente - al fianco del suddetto riparto delle lavorazioni - nella stessa dichiarazione congiunta, e che peraltro, se letteralmente intesa, dovrebbe condurre persino ad automatiche variazioni o rimodulazioni nella suddivisione delle attività in caso di sopraggiunte modifiche nel possesso delle attestazioni Soa.

Né può rilevare, ancora, la circostanza che nella domanda partecipativa fossero correttamente indicate le categorie e classi Soa di cui la T. risultava in possesso: ciò non consente infatti di riconoscere univocamente un errore meramente materiale od ostativo nell’indicazione del riparto di lavori contenuto nella dichiarazione congiunta, potendo il vizio - anche in termini di “errore motivo”, o ricadente sulla formazione della volontà - ben riguardare altri elementi, quali ad esempio il ritenuto (erroneamente) valore corrispondente alla classifica vantata, ovvero potendo essersi in presenza, eventualmente, di dichiarazioni semplicemente contraddittorie fra loro, ma dalle quali emerge comunque in modo univoco l’imputazione alle T. di una quota di lavori per cui essa risulta carente del necessario requisito e non è dato del resto evincere ictu oculi l’errore materiale invocato.

Non è dato dunque ravvisare, nel complesso, i presupposti per poter qualificare la (univoca) ripartizione delle lavorazioni indicata nella dichiarazione congiunta alla stregua di un errore materiale, ricavandosi piuttosto dalla stessa una precisa suddivisione delle attività fra le componenti del Rti rispetto dalla quale la T. risulta priva dei necessari requisiti di qualificazione.

Né assume di per sé rilevanza, in tale contesto, il fatto che si sia in presenza di una concessione mista di servizi e lavori, atteso che in relazione alla quota di lavori indicata dalla mandataria è ex se ravvisabile la carenza di requisiti in capo alla stessa.

Neppure può assumere rilievo ai fini della riforma della sentenza in parte qua l’assunto per cui nella sua globalità il Rti sarebbe comunque in possesso dei requisiti speciali prescritti dalla lex specialis.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha infatti chiarito al riguardo che “In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6).

Il principio è ben applicabile al caso di specie, atteso che la regola della necessaria (e adeguata) qualificazione ai fini dello svolgimento dei lavori pubblici riguarda in generale anche le concessioni (art. 95, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010), e risulta peraltro implicitamente qui confermata nella dalla previsione dell’art. 4 del disciplinare di gara, a tenore della quale “Per l’esecuzione dei lavori l’impresa dovrà dimostrare il possesso della attestazione SOA per la categoria OG 1 classifica VI […]”; la stessa disposizione prevede inoltre che “Si applicano le norme in materia di Raggruppamento Temporaneo di Imprese previste dal D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.” (fra cui cfr., al riguardo, le coerenti disposizioni degli artt. 48 e 84, ferma l’applicazione delle norme del Regolamento per effetto dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016).

Né rileva in senso inverso la previsione dell’art. 95, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010 («Qualora il candidato alla concessione sia costituito da un raggruppamento temporaneo di soggetti o da un consorzio, i requisiti previsti al comma 1 devono essere posseduti complessivamente […]»), il quale “si limita a indicare il criterio applicabile al raggruppamento temporaneo per stabilire il possesso dei (soli) requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, non investendo il possesso dei requisiti di qualificazione nei lavori pubblici, per i quali quindi si applica la specifica disciplina prevista (attualmente contenuta, per i raggruppamenti temporanei di imprese, agli articoli 48 e 84 del Codice dei contratti pubblici). Pertanto, nessuna deroga, alla disciplina da ultimo richiamata, è apportata dall’art. 95, comma 4” (Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3134).

Alla luce di ciò, non vale a superare le ragioni di (legittimo) annullamento dell’aggiudicazione il solo fatto che il Rti nel suo complesso vanterebbe le qualificazioni richieste, atteso che comunque uno dei suoi membri (i.e., la ………….) ne risulta privo rispetto alla percentuale di lavori dichiarata, e ciò dà luogo di per sé a un vizio di qualificazione determinante la necessaria esclusione del concorrente (cfr. in proposito anche Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030, in cui si pone in risalto che “ai fini dell’integrazione dei requisiti nell’ambito dei Rti […] non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6, cit; cfr. anche V, 23 aprile 2020, n. 2591; 31 luglio 2019, n. 5427)).

CONSORZIO STABILE – FALLIMENTO CONSORZIATA ESECUTRICE - ESCLUSIONE AUTOMATICA - ILLEGITTIMA (48.7BIS)

La procedura concorsuale che, come fatto successivo alla partecipazione alla gara, colpisca la consorziata designata da un consorzio stabile costituisce un’eventualità che, proprio in quanto sopravvenuta rispetto alla partecipazione, non incide sulla partecipazione del consorzio medesimo, avendo sostanzialmente il rilievo di una vicenda interna tra consorzio (unico concorrente e interlocutore della Stazione appaltante) e consorziata (componente del consorzio) (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21.2.2020, n. 1328; Cons. Stato, sez. V, 2.9.2019 n. 6024; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6632, T.A.R. Campania, Salerno, 1035/2019).

A supporto di detta interpretazione vi è anche da menzionare la recente sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che avvalora la tesi – su un piano concettuale più ampio, ma omogeneo a quello di cui al caso in esame – secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante, prevedendo in quest’ultimo caso la possibilità che un soggetto esterno al raggruppamento subentri alla mandante da escludere, in tal modo evidenziandone la sostanziale fungibilità.

In conseguenza di quanto sopra, il fallimento di O…….. non risulta oggettivamente incidere sulla partecipazione alla gara del Consorzio .............., determinando al più il fatto sopravvenuto che legittima la sostituzione della consorziata ai sensi dell’art. 48, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 50/2016.

Peraltro, .............., in virtù dell’esame della documentazione trasmessa da .............., ha potuto rilevare il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis in capo alla sostituta DRG e, per l’effetto, ha confermato la graduatoria di gara.

Anche l’Amministrazione ha dunque valutato nel merito la congruità della sostituzione proposta, nulla rilevando in proposito.

RTI - SOSTITUZIONE MANDANTE IN CONCORDATO IN BIANCO O CON RISERVA - AMESSA (48.17-18-19TER)

L’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento. L’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.

Anche l’Adunanza ha poi precisato con sentenza n. 10 del 27 maggio 2021 che il suddetto art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Tale principio non può essere superato nella specie.

Ciò comporta che in applicazione del dettato delle menzionate sentenze dell’Adunanza Plenaria, l’Appello deve essere accolto nei limiti di seguito precisati, non essendo necessario procedere all’ulteriore vaglio delle ulteriori censure proposte dall’appellante.

L’Amministrazione, infatti, alla luce dell’interpretazione resa dalle menzionate decisioni non avrebbe potuto legittimamente ammettere la sostituzione con un soggetto estraneo in coerenza con i precisati cardini dell’immodificabilità soggettiva dell’offerta.

Va sin d’ora, con tutta evidenza, precisato che deve escludersi a riguardo qualsiasi profilo di responsabilità dell’Amministrazione, in ragione della menzionata evoluzione interpretativa, avendo trovato applicazione una lettura ermeneutica che trova giustificazione nelle precedenti letture date alle norme in questione. Deve essere, pertanto, escluso l’elemento soggettivo della colpa.

RTI - MODIFICHE SOGGETTIVE - RATIO - TUTELA PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI (48.17.18.19)

La finalità della limitazione all’operare della deroga alla regola della immodificabilità del raggruppamento in corso di gara, allorchè sopravvenga un motivo di esclusione, va individuata nella tutela del principio di parità di trattamento tra i concorrenti e, in definitiva, della concorrenza.

Come osserva C.d.S., Sez. V, n. 5255 del 27.8.2020 “una lettura dei commi 19 e 19-ter dell’art. 48 del Codice che tenga conto degli specifici principi operanti nella fase procedimentale dedicata all’individuazione del contraente, si impone alla luce della giurisprudenza europea che ha esaminato la questione della ammissibilità di modifiche soggettive degli offerenti (o dell’identità giuridica e sostanziale degli offerenti, secondo la formula delle sentenze della Corte di Giustizia UE).

La Corte, infatti, muovendo dai principi generali del diritto dell’Unione Europea e soffermandosi in particolare sul principio della parità di trattamento tra gli offerenti, ha ricordato come quest’ultimo principio “ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano a un appalto pubblico [e] impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica, quindi, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti” (sentenza 11 luglio 2019, nella causa C-697/17, Telecom Italia, punto 33); e con riguardo alla modifica della composizione del raggruppamento in corso di gara ha affermato che “il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza” (Corte Giustizia UE, 24 maggio 2016, in causa C – 396/14, punto 48 e dispositivo, richiamata da Corte di Giustizia UE, 11 luglio 2019, in C-697/17, sopra citata).

I limiti in punto di ammissibilità delle modifiche soggettive del raggruppamento in corso di gara discendono, pertanto, dai fondamentali principi di parità di trattamento tra i concorrenti e di concorrenza. In questa prospettiva, infatti, una diversa valutazione della rilevanza della perdita (in corso di gara) di un requisito soggettivo di partecipazione, a seconda che il concorrente cui è imputabile la causa di esclusione si presenti in forma associata o non, configurerebbe una lesione della parità di trattamento tra gli offerenti, consentendo agli operatori economici componenti del raggruppamento di evitare (con lo strumento del recesso) la sanzione espulsiva, che normalmente si applicherebbe nei confronti degli altri concorrenti (ove colpiti dalla stessa causa di esclusione)”.

L’Adunanza Plenaria, sebbene non abbia direttamente affrontato la problematica, ha confermato l’indirizzo interpretativo della V Sezione del Consiglio di Stato, cui ha espressamente rinviato, citando tra l’altro la delibera ANAC del 211 n. 555 (cfr. punti 23.3 e 36 della sentenza n. 10/2021, dove si afferma che la sostituzione interna al raggruppamento in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 vale solo in corso di esecuzione).

Il Collegio ritiene che vada confermata la recentissima indicazione interpretativa dell’Adunanza Plenaria, che rinvia alle approfondite motivazioni delle sentenze della V Sezione citate, e che non sussistano i presupposti per una rimessione della specifica questione, atteso che il contrasto tra le Sezioni è anteriore alle ultime recentissime pronunce dell’Adunanza Plenaria.

MODIFICHE SOGGETTIVE RTI - NON AMMESSE PER ELUDERE CARENZA REQUISITI (48.19)

L’art. 48, comma 19 del Codice dispone che "E" ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara>> e che la ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell'immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari e costituita sia dall'incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall'esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell'offerta risultata migliore nell'interesse pubblico della qualità delle opere, dei servizi o delle forniture, nonché, nella fase dell'esecuzione, la continuità e tempestività delle prestazioni contrattuali, secondo il principio per cui la procedura ad evidenza pubblica mira sempre a premiare non solo la migliore offerta, ma anche il migliore operatore economico; sempre in argomento, che la clausola in discussione non costituisce un requisito di partecipazione, bensì un mero obbligo contrattuale, legittimo sotto il profilo formale e ragionevole sotto il profilo sostanziale, imposto dalla lex specialis al futuro aggiudicatario, il quale, già al momento della partecipazione, e ben consapevole delle possibili conseguenze connesse all'inverarsi delle ipotesi (onnicomprensive) di incompatibilità descritte nella stessa; ancora, che secondo la giurisprudenza consolidata l'elusione, quale limite della modifica in riduzione, va quindi apprezzata in ragione del motivo posto alla base dell'operazione riduttiva e del tempo di emersione del relativo motivo, sicché l'esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente sussistente al momento dell'offerta, a pena di violazione della par condicio tra i concorrenti, bensì, come nel caso di specie, a consentire l'uscita della mandataria dal raggruppamento successivamente all'aggiudicazione definitiva, dunque successivamente alla valutazione delle offerte di tutte le imprese concorrenti nel rispetto dei criteri fissati dal bando e della par condicio, per "sopravvenute esigenze organizzative", tra le quali si ritiene possa rientrare anche l'ipotesi in discussione, in cui la successiva sottoscrizione del contratto per il servizio di assistenza tecnica per l'attuazione delle attività di controllo di primo livello di competenza del CRP ha reso la società automaticamente incompatibile con la posizione di aggiudicatario del servizio di valutazione indipendente del PO Sardegna FESR 2014-2020 precedentemente conseguita (cfr. Cons. Stato, VI, 30.7.2020 n. 4858), imponendo, così, al RTI aggiudicatario la necessità di una rimodulazione organizzativa, in assenza della quale né il raggruppamento né ciascuno degli operatori economici che ne fanno parte sono legittimati a sottoscrivere il contratto de quo.

SUBRAGGRUPPAMENTO ORIZZZONTALE NELLA SCORPORABILE - CAPOGRUPPO RTI MISTO ASSUME RUOLO DI MANDANTE - AMMESSO (48)

Nella domanda di partecipazione del raggruppamento appellante principale si legge che le quote di partecipazione ed esecuzione sono, per quanto riguarda i lavori della categoria OG11 class. IV bis, sono il 32% per la mandataria Jonica 2001, e la mandante Sorbello Alfio s.r.l. il 9% (invece del 10%) e il 59% per la mandante Co.Cer. soc. coop.

Lo scrutinio della doglianza richiede di affrontare alcune questioni preliminari.

La prima è funzionale a stabilire se, in caso di sub-raggruppamenti, la regola di cui all’art. 92 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016 debba essere rispettata con riferimento al raggruppamento nel suo complesso o richieda che in ciascun singolo sub-raggruppamento sia applicata detta prescrizione, dal momento che nel primo caso la doglianza (essendo funzionale a censurare la suddivisione interna al sub-raggruppamento) risulta infondata senza necessità di ulteriore approfondimento.

Nondimeno la giurisprudenza ha ritenuto che nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, in particolare applicandosi al sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie di tale tipologia di raggruppamenti. Ciò in quanto “la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile o secondaria implica la formazione di un raggruppamento misto nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile”, con conseguente applicabilità della disposizione di cui all’ultimo periodo dell’art. 48 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2021 n. 3464), in forza del quale i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale. In tal senso deve quindi essere intesa la dichiarazione del raggruppamento avente come mandataria Jonica 2001 circa il carattere orizzontale del medesimo.

La necessità di valutare il rispetto della regola di cui all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 con riferimento al singolo sub-raggruppamento, nel caso di specie enucleato dall’appellante incidentale con riferimento i lavori della categoria OG11 class. IV bis, comporta la necessità di approfondire la tematica.

Ai sensi dell’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 “i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In base a detta disposizione pertanto:

- la mandataria e le mandanti debbono possedere i requisiti di qualificazione nelle percentuali ivi indicate (40% per la mandataria e 10% per le mandanti), salvo che la mandataria deve comunque possedere i requisiti in misura superiore rispetto a ciascuna delle mandanti;

- le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere stabilite “entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”;

- i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, “fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

La norma prescrive quindi specifiche regole con riferimento ai requisiti di partecipazione, laddove la disciplina delle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori richiede di rispettare i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione, non di coincidere. Ciò è reso evidente, con riferimento alle quote di partecipazione, dalla stessa lettera della disposizione (“Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”) e, con riferimento alle quote di esecuzione, dal fatto che è prescritto che debbano essere conformi a quanto indicato in sede di offerta, “fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”. Da tale ultima locuzione si evince che le quote di esecuzione indicate in sede di offerta non è necessario che coincidano con i requisiti di qualificazione e possono essere modificate, previa autorizzazione della stazione appaltante, purchè nei limiti dei requisiti di qualificazione posseduti, che costituisce quindi il parametro anche per l’ampiezza delle quote di esecuzione.

La disposizione riconosce quindi “piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata” e “piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato” (Ad. plen. 27 marzo 2019 n. 6).

Il motivo riproposto è stato articolato con riferimento alle quote di partecipazione e di esecuzione esposte nella domanda formulata da Jonica per partecipare alla gara (“Nella specie il costituendo r.t.i. con capogruppo mandataria JONICA 2001 ha dichiarato, nella propria domanda di partecipazione alla gara, con riferimento al-la categoria OG11, le seguenti quote di partecipazione ed esecuzione: JONICA 2001, mandataria, 32%; Alfio Sorbello, mandante, 9%; Co.Cer. soc. coop., mandante, 59%”, così l’appello incidentale).

Il dato delle quote di partecipazione e di esecuzione indicate nell’offerta non è peraltro di per sé non conforme all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010, essendo quest’ultimo riferito, con precipuo riferimento alle percentuali del 40% e del 10%, oltre che al possesso maggioritario da parte della mandataria, ai requisiti di qualificazione, non alle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori, che possono essere inferiori alle quote di qualificazione.

Né può desumersi il mancato rispetto delle prescrizioni circa i requisiti di qualificazione di cui all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 dalle quote di esecuzione e di partecipazione esposta nella domanda da parte del raggruppamento, considerata la “piena libertà” riconosciuta in tale senso, con il solo limite del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Appurato che trovano applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti, occorre che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria che rispetti la percentuale di possesso dei requisiti di qualificazione del 40% e che assuma i requisiti in misura superiore agli altri componenti del sub-raggruppamento.

Nondimeno è possibile desumere, in via implicita, la qualità di mandataria del sub-raggruppamento dalla circostanza di fatto dell’assunzione delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori delle categorie scorporabili in misura maggioritaria (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020 n. 7751), con la precisazione “- sulla quale la giurisprudenza concorda - che la capogruppo dell’intero raggruppamento, così qualificata per la categoria prevalente, può essere nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione dei lavori della categoria scorporabile” (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020 n. 7751 e 31 luglio 2019 n. 5427). Ciò in quanto se quelle quote possono essere inferiori alla percentuale di requisiti di qualificazione posseduti, non possono essere superiori, così attestando il possesso dei requisiti quantomeno nella percentuale ivi indicata.

Nel caso qui controverso, pertanto, nell’ambito del sub-raggruppamento relativo ai lavori della categoria OG11, deve essere riconosciuta la qualifica di mandataria a Co.Cer. soc. coop., non a Jonica, che ha esposto una quota di partecipazione e di esecuzione dei relativi lavori pari al 59% (quindi superiore al 40% e maggioritaria).

Non può pertanto essere accolta, nei termini nei quali è stata formulata, la censura di violazione dell’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010.

SOSTITUZIONE IMPRESA MANDANTE - AMMESSA SOLO CON IMPRESA ASSOCIATA AL RAGGRUPPAMENTO (48.19)

È di recente intervenuta sulla questione oggetto di controversia l’Adunanza Plenaria, declinando i seguenti principi:

“a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale” (Cons. Stato, Ad. Plen, 27 maggio 2021, n. 10).

Alla luce dei riportati principi ANAS avrebbe potuto, dunque, autorizzare la sostituzione di B. soltanto con un’altra impresa interna al raggruppamento ovvero consentire la riduzione del raggruppamento per esigenze organizzative ai sensi dell’art. 48, comma 19, D.Lgs. 50/2016.

VIOLAZIONE STAND STILL PERIOD - SOSTITUZIONE MANDANTE CON RTI ESTERNO (32.9)

Nel caso di specie, quindi, occorre accertare se ricorrono i presupposti per la privazione di efficacia del contratto.

Al riguardo, è applicabile l’art. 121, comma 1, lettera c) essendo stata commessa, da parte della Stazione appaltante, una delle più gravi violazioni della legge sugli appalti pubblici, essendo stato stipulato il contratto il 1 febbraio 2021, il giorno stesso della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla parte controinteressata all’aggiudicazione stessa, in tal modo impedendo all’attuale ricorrente principale di impugnare il provvedimento lesivo prima della stipulazione del contratto.

Tale violazione dell’art. 32 del Codice dei contratti pubblici, che al comma 9 vieta la stipulazione del contratto prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, impone la immeditata privazione di efficacia del contratto, con efficacia retroattiva, tenuto conto dell’interesse della ricorrente principale ad eseguire per intero la prestazione e della gravità della condotta della stazione appaltante che, ignorando il termine di stand still, ha privato la ricorrente principale della tutela cautelare.

Riguardo lo stato di esecuzione, si deve rilevare che si tratta di un contratto di durata biennale, con opzione per altri 2 anni, la cui esecuzione è da poco tempo iniziata, essendo stato firmato il 1 febbraio 2021.

Sicuramente la ricorrente principale ha interesse a subentrare nel contratto, avendo presentato domanda risarcitoria in forma specifica mediante, appunto, il subentro nel contratto.

Inoltre la ricorrente principale ha la possibilità giuridica di subentrare nel contratto, essendo classificata in graduatoria nella posizione immediatamente seguente il contraente originario.

D’altra parte, l’illegittimo aggiudicatario non può più conservare la posizione di parte contraente, avendo modificato la propria composizione organizzativa inserendo in essa un operatore economico estraneo alla procedura pubblicistica di gara.

La questione delle modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese nel corso della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico è stata oggetto di contrasti giurisprudenziali, ma è stata definitivamente risolta da una recente pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, numero 10 del 27 maggio 2021. L’Adunanza plenaria ha chiarito che l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. La sostituzione esterna, quindi con impresa non appartenente al raggruppamento originariamente partecipante alla gara, non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all’operatore economico “subentrante” non allude certo all’ingresso nel raggruppamento di un soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire le prestazioni, direttamente o a mezzo degli «altri mandanti», purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o forniture «ancora da eseguire». Di conseguenza, la sostituzione autorizzata con il provvedimento impugnato deve essere ritenuta illegittima, essendo stato autorizzato il subentro di un’impresa non appartenente al raggruppamento, facendo leva sul fatto che tale impresa è risultata affittuaria del ramo d’azienda appartenente alla mandante originaria. Tale sostituzione, come chiarito dall’Adunanza plenaria, implicando l’ingresso di un nuovo soggetto nel raggruppamento aggiudicatario, non è consentita dalla legge, indipendentemente dalle specifiche circostanze di fatto che hanno dato luogo all’affitto del ramo d’azienda e che, nel caso di specie, devono essere ricondotte ad una crisi aziendale della mandante originaria che aveva tentato di essere ammessa a un concordato preventivo con continuità aziendale mediante, appunto, l’affitto dell’azienda stessa ad una nuova società, costituita dagli stessi soci che avevano formato l’impresa originaria e che era destinata a subentrare anche nell’aggiudicazione dell’appalto controverso. Indipendentemente dalle vicende della procedura concorsuale determinata dallo stato di crisi della mandante originaria, procedura dichiarata improcedibile dal Tribunale ordinario che aveva ravvisato l’intento elusivo e in frode ai creditori dell’operazione tentata dalla mandante, non può essere ammessa la sostituzione della nuova impresa, affittuaria del ramo d’azienda, nel raggruppamento aggiudicatario, trattandosi, appunto, di soggetto esterno al raggruppamento stesso. Come affermato chiaramente dall’Adunanza plenaria richiamata, le uniche modifiche consentite dal legislatore al raggruppamento di imprese partecipante ad una gara sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili, tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva. Nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti - non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara - possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

Il ricorso principale deve essere accolto con l’annullamento dell’aggiudicazione disposta, previa autorizzazione al subentro nel raggruppamento di una nuova mandante in sostituzione di quella estromessa dal raggruppamento stesso, a favore del raggruppamento temporaneo di imprese Consorzio Integra, nella composizione modificata.

In conclusione, in accoglimento della domanda proposta dalla parte ricorrente principale, il contratto stipulato con il R.T.I. Consorzio I. deve essere retroattivamente privato di efficacia per consentire il subentro del raggruppamento GSA nel contratto di appalto, così determinando il risarcimento, in forma specifica, del danno ingiustamente subito per effetto dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

RTP - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTI OFFERTA TECNICA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da [ OMISSIS ]. S.r.l. - Procedura negoziata, ai sensi dell'art. 128 del D.Lgs. n. 50/2016, per l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di collettamento dei reflui delle marine all'impianto depurativo di Manfredonia (FG) - agglomerato di Manfredonia (FG) - Importo a base di gara: Euro 7.231.866,95 - S.A.: Acquedotto Pugliese S.p.A.

PREC 102/2021/S

É da ritenere sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica da parte dei mandanti di un RTP, laddove l'offerta sia riconducibile con certezza al raggruppamento.

RTI VERTICALE - NECESSARIA SUDDIVISIONE TRA PRESTAZIONI PRINCIPALE E SECONDARIA (48.2)

La partecipazione in raggruppamenti di tipo verticale è ammessa soltanto nel caso che la stazione appaltante abbia individuato nella lex specialis di gara le prestazioni principali e le prestazioni secondarie rispetto alle quali gli operatori economici in raggruppamento devono esprimere una suddivisione dei servizi quantitativa e qualitativa.

RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI PROFESSIONISTI - QUOTE DI ESECUZIONE – NON AMMESSA INTEGRAZIONE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Raggruppamenti temporanei di professionisti - quote di esecuzione - dichiarazione di impegno - rettifica tramite soccorso istruttorio - non è ammessa
La dichiarazione di impegno, resa ai sensi dell'art. 48, comma 4, del Codice, con cui le imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo specificano le quote che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti, costituisce un elemento essenziale dell'offerta e, in quanto dichiarazione di impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante, non e integrabile né modificabile con il soccorso istruttorio.

SOSTITUZIONE DELLA MANDANTARIA - FASE ESECUTIVA - NON HA CARATTERE OBBLIGATORIO PER LA PA (48.17)

Con il terzo motivo di gravame le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza, che non avrebbe tenuto conto del verificarsi di una situazione sopravvenuta – dipesa da un evento non volontario, quale l’apertura di una procedura concorsuale, che, peraltro, si è conclusa positivamente con la omologa in data 29 maggio 2020 - che avrebbe reso pienamente ammissibile la sostituzione della mandataria per sopravvenute esigenze organizzative ai sensi dell’art. art. 48, comma 17 e ss., del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile nella specie in ragione della conclusione della gara sin dal mese di dicembre 2016.

Anche tale censura è infondata, in considerazione del fatto che il contratto non era stato concluso, né si era perfezionata l’aggiudicazione, atteso che la procedura concorsuale era ancora nella fase riconducibile a quella della verifica dell’offerta, non potendo, dunque, trovare applicazione la succitata disposizione normativa. Peraltro, ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016: “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”. La sostituzione della mandataria non costituisce, quindi, un obbligo per la stazione appaltante, ma può essere concessa previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione in capo al nuovo mandatario designato e sempre in conseguenza di una richiesta in tal senso da parte dell’ATI proponente.

E’ stato invero affermato che “Né ha pregio l’assunto difensivo di C. secondo cui ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016 dovrebbe essere la stazione appaltante a richiedere la sostituzione del soggetto mandatario, avendo tale norma un differente campo di applicazione oggettivo, e comunque limitandosi a consentire la prosecuzione del rapporto con altro operatore, con ciò sottintendendo un’iniziativa della parte interessata, che nel caso di specie è mancata” (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4785).

Nella fattispecie in questione tale circostanza non si è verificata, atteso che il raggruppamento appellante non ha mai avanzato tale richiesta, neppure successivamente all’avvio del procedimento di decadenza, ritualmente comunicato a tutti i componenti con la concessione di un termine per la presentazione di osservazioni.

RTI VERTICALE - DISTINZIONE TRA PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA - NON NECESSARIA (48.2)

Nel caso in esame emerge dalla medesima lex specialis come la stazione appaltante abbia suddiviso l’oggetto dell’appalto in tre attività, con la conseguenza che il raggruppamento ha potuto formulare la propria offerta considerando le attività così come differenziate dall’Amministrazione, anche in assenza di una esplicita qualificazione delle medesime in termini di prestazione principale e prestazioni secondarie, non avendo invece esso stesso provveduto di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione (attività stigmatizzata dalla giurisprudenza sopra richiamata).

In tal senso non risulta conferente il richiamo a Cons. St., sez. V, 21.3.2020 n. 2183, che, nel decidere in merito alla qualificazione di un raggruppamento come verticale o orizzontale, ha stabilito che a tal fine non è dirimente “la mera indicazione delle parti della prestazione che ogni operatore si incarica di eseguire all’interno della compagine imprenditoriale associativa non implica, come tale, la prefigurazione di un raggruppamento verticale (ostandovi la pregiudiziale distinzione programmatica tra prestazioni principali ed accessorie), ma evoca esclusivamente la ripartizione interna, tra i concorrenti raggruppati, della esecuzione della prestazione unitariamente considerata”. Allo stesso modo non rileva la richiamata sentenza di questo CGARS 8.2.2016 n. 39, laddove si afferma che “il bando in questione non prevede – e dunque (in forza del menzionato principio giurisprudenziale) non consente – che i raggruppamenti o le associazioni temporanee partecipanti alla gara assumano una organizzazione articolata, implicante la suddivisione settoriale delle prestazioni da fornire, con assegnazione di segmenti autonomi di attività e di compiti specifici (quali quelli relativi allo svolgimento dei servizi a terra e di servizi logistici) ad una sola delle imprese partecipanti.

Se si considera che ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori – nel caso di associazioni verticali – di competenze distinte e differenti, al quale corrisponde un conseguente regime di responsabilità, si rileva come nel caso di specie la stazione appaltante abbia impostato la gara nella consapevolezza della diversità fra le prestazioni comprese nell’appalto. La circostanza che nel medesimo paragrafo 8.4 del disciplinare sia di seguito precisato che “l’elaborazione di eventuali piani operativi stralcio e/o studi per la valutazione di incidenza ambientale annessi ai progetti di gestione presentati e/o anche ad altri progetti di gestione purché riferiti ad invasi generati da grandi dighe, possono essere posseduti sia dalla mandataria sia da una o più delle mandanti” non fa venir meno la precedente previsione, in forza della quale il requisito concernente l’espletamento di servizi per la produzione dei progetti di gestione proposti dall’operatore economico, di cui al precedente paragrafo 8.3 lett. a), deve essere posseduto per intero dalla mandataria/capogruppo.

Pertanto la lex specialis scorpora con chiarezza le varie attività e tale suddivisione risulta in linea con la complessiva impostazione dell’oggetto dell’affidamento.

A fronte di ciò, la circostanza che la stazione appaltante non abbia espressamente qualificato le prestazioni in termini di prestazione principale e prestazione secondaria risulta recessiva. Anche perchè altrimenti si farebbe prevalere un connotato formale rispetto a una prerogativa sostanziale, peraltro evidenziata con chiarezza dalla stazione appaltante, specie a fronte di una giurisprudenza tesa a sottolineare la valenza sostanziale a non solo formale della regola dello scorporo fra prestazioni principali e prestazioni secondarie (Cons. St., sez. V, 7.12.2017 n. 5772).

Del resto, atteso che non si pone, per i motivi sopra illustrati, una tematica di omessa distinzione da parte della stazione appaltante fra le prestazioni oggetto di appalto, risultando piuttosto mancante la sola qualificazione espressa delle prestazioni come principali e secondarie, viene in aiuto il principio del favor partecipationis.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – IMPRESA IN FALLIMENTO - LIMITI DELLA SOSTITUZIONE (48.17, 18 e 19-ter)

Possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato, alla quale la causa va restituita ai sensi del comma 4 della medesima disposizione:

- a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

- b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

- c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale;

-d) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.

MODIFICA RTI - AMMESSA SOLAMENTE LA SOSTITUZIONE MERAMENTE INTERNA (48.17, 18 e 19-ter)

Questa Adunanza plenaria, in risposta ai quesiti posti dal Consiglio di Giustizia, deve affermare i seguenti principî di diritto:

a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b) l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

38. Venendo al merito della presente controversia, dunque, l’appello di Lupò Costruzioni s.r.l. e di GFF Impianti s.r.l. deve essere definitivamente respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata, laddove ha respinto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara, seppure per le ragioni tutte sopra esposte, in quanto le mandanti non posseggono da sole, una volta esclusa la possibilità di ammettere la sostituzione esterna della mandataria fallita, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto, come ANAS ha correttamente rilevato nel provvedimento impugnato, circostanza, questa, peraltro incontestata dalle stesse appellanti.

CONCORDATO IN BIANCO O CON RISERVA - NECESSARIA AUTORIZZAZIONE TRIBUNALE PER PARTECIPARE AGLI APPALTI (80.5.b)

Possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato, alla quale la causa va restituita ai sensi del comma 4 della medesima disposizione:

– a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

– b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

– c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.

RAGGRUPPAMENTO VERTICALE - NECESSARIA INDICAZIONE PRESTAZIONI AUTONOME E SPECIFICHE - DIVERSA SPENDITA DEI REQUISITI (48.2)

Il primo motivo di appello critica la statuizione di primo grado che non ha ritenuto di ravvisare nel raggruppamento A. un R.T.I. di tipo verticale, asseritamente non ammesso dalla lex specialis di gara, la quale non distingue tra prestazione principale e prestazioni secondarie. Assume l’appellante, ai fini dell’enucleazione degli indici di riconoscimento di un raggruppamento verticale, che i membri del raggruppamento A. sono portatori di competenze, capacità e requisiti distinti e differenti e che la concessione riguarda prestazioni e tipologie di servizi tra loro differenti e scorporabili (rispettivamente, servizi inerenti al calcio per la mandataria ed al nuoto per la mandante); ne deriva, per l’appellante, l’illegittima ammissione alla procedura negoziata del predetto raggruppamento.

Il motivo è infondato.

Giova premettere che la distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle singole associate, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale risalente a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, alla cui stregua la distinzione si basa sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara. In linea generale, l’A.T.I. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (od associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto del contratto, mentre l’A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicchè nell’A.T.I. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.

Anche la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 è orientata nel senso di escludere che, in assenza di una suddivisione espressamente compiuta dalla stazione appaltante, i concorrenti possano di propria iniziativa scomporre le prestazioni in affidamento in modo da individuare una prestazione principale e prestazioni secondarie, ma, al contempo, di consentire loro di indicare, in termini percentuali o descrittivi, le parti delle prestazioni alle quali ciascun componente il raggruppamento si impegna alla stregua di un mero riparto interno delle attività rientranti nelle scelte organizzative del raggruppamento, in coerenza con l’onere di specificazione delle parti del servizio previsto dall’art. 48, comma 4, del predetto d.lgs. n. 50 del 2016, e tenendo conto del fatto che le parti di attività assegnate a ciascuno dei componenti il raggruppamento non devono essere perfettamente coincidenti e sovrapponibili tra loro (Cons. Stato, V, 20 novembre 2019, n. 7922; V, 21 febbraio 2020, n. 1319).

Nella fattispecie controversa i requisiti di capacità tecnica e professionale, come richiesto dalla lettera di invito/disciplinare, al punto 6.5, sono posseduti cumulativamente dal raggruppamento nel suo complesso, ed in particolare sia dalla mandataria che dalla mandante, come si evince dalla domanda di partecipazione del raggruppamento A. ASD.

Condivisibilmente, dunque, la sentenza impugnata ha escluso che il raggruppamento A. sia costituito in forma verticale, ponendo in evidenza che i componenti del raggruppamento si sono limitati ad indicare le specifiche parti del servizio che saranno eseguite da ciascuno, «restando tale ripartizione interna all’unica prestazione di natura complessa costituente l’oggetto della concessione e ferma restando la comune responsabilità solidale in ordine al servizio oggetto di concessione complessivamente considerato».

Invero, ciò che rileva è la circostanza che entrambe le componenti del raggruppamento A. siano singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione, mentre la diversità delle prestazioni idonea ad escludere il carattere orizzontale del raggruppamento ricorre solo se ciascuno degli operatori possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività non corrispondente a quella oggetto del contratto (in termini Cons. Stato, V, 4 gennaio 2018, n. 51).

Ancora più chiaramente, la giurisprudenza ha chiarito che la mera scomposizione qualitativa interna dell’A.T.I. è compatibile con l’istituto dell’A.T.I. orizzontale e non vale ad identificare un’A.T.I. verticale, per la quale occorre invece una differente spendita del possesso dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 519).

Ai fini di un R.T.I. verticale occorre che l’oggetto del contratto riguardi prestazioni e tipologie di servizi autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono, secondo la stazione appaltante, valore secondario.

DURC IMPRESA MANDANTE IRREGOLARE - NO ESCLUSIONE RAGGRUPPAMENTO - ESTROMISSIONE DELLA SOLA MANDANTE (48.17)

La norma è riferita ai raggruppamenti temporanei e ai consorzi ordinari di operatori economici. Il comma 17 stabilisce che “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. Il comma 19 ter - introdotto con l’art. 32, comma 1, lett. h) del D.Lgs. 19.4.2017 n. 56 - estende l’applicabilità delle prefate disposizioni ai mutamenti soggettivi in corso di gara.

Il comma 4 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 definisce gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, tali da condurre all’esclusione dell’impresa dalla gara, “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015”.

Consegue che:

1) L’irregolarità del DURC in corso di esecuzione o in corso di gara determina l’esclusione dell’impresa cui fa capo;

2) Se l’impresa faccia parte, come mandante, di un raggruppamento temporaneo o di un consorzio ordinario il mandatario può indicare un altro operatore in subingresso, che abbia i requisiti di idoneità, oppure eseguire l’appalto – qualora abbia ottenuto o ottenga l’aggiudicazione – direttamente o a mezzo degli altri mandanti che abbiano gli adeguati requisiti di qualificazione;

3) In ogni caso il solo venir meno di una delle imprese mandanti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non determina ex se l’esclusione dell’intero raggruppamento senza la preventiva verifica della possibilità di procedere ai sensi dell’art. 48, comma 17.

Orbene, l’acquisizione del DURC irregolare dell’impresa Scala Gianfranco, mandante del r.t.i. Italsoccorso, è avvenuta in corso di gara (21.9.2020), mentre alla scadenza del termine di partecipazione (30.6.2020) la ditta aveva presentato un DURC valido.

Si è quindi concretizzata l’ipotesi normativa dell’art. 48, commi 17 e 19 ter, ovvero la perdita in corso di gara di un requisito soggettivo di ammissione in capo a un’impresa mandante che giustifica l’esclusione dell’impresa ma non determina, da sola, l’esclusione del raggruppamento.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA MANDANTE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO - LEGITTIMA ESCLUSIONE (48.8)

La Stazione Appaltante ha sottolineato come la mancanza della firma della mandante riguarda l’offerta tecnica nella sua interezza dove erano ricomprese le proposte migliorative relative ai criteri premiali.

L’art. 48, comma 8, D.lgs. 50/2016 prevede che: “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.”; l’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016 così dispone: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.

Orbene oltre all’obbligo di sottoscrizione dell’offerta esistente per tutti gli appartenenti al R.T.I. di cui al citato art. 48, la possibilità di accedere al soccorso istruttorio è esclusa dall’art. 83 per le carenze ed irregolarità della documentazione afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Pertanto la clausola escludente inserita nel Disciplinare di gara non può ritenersi una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione alla luce delle norme soprarichiamate ( si veda in merito il principio di diritto d) della sentenza 9/2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Peraltro la giurisprudenza assolutamente prevalente non condivide la tesi esposta nella sentenza del TAR Toscana 288/2020 citata dalle ricorrenti ( Cons. Stato 6530/2020, TAR Lazio 12406 e 11598 del 2020 ex multis ).

Supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta mediante il soccorso istruttorio della P.A., determina una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico.

Infine l’unico atto richiamato nel ricorso che è stato possibile ritrovare nel sito dell’ANAC (420/2019) non è una delibera ma un parere precontenzioso nel quale non è specificato se l’esclusione per mancanza della firma sull’offerta tecnica da parte di tutti i componenti del R.T.I. fosse prevista anche dal bando.

OMESSA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A COSTITUIRE RTI – AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

In relazione agli argomenti difensivi di V. si osserva infine che:

- è certamente vero che l’indicazione delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati è necessaria per consentire alla stazione appaltante di verificare l’idoneità di ciascun componente del r.t.i. ad eseguire la quota di prestazioni dichiarata ab initio. Ma, come detto, l’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che tale dichiarazione sia resa “nell’offerta”, il che non pone alcun problema particolare, in quanto la stazione appaltante, prima di decretare l’aggiudicazione, ha sempre il potere di verificare l’idoneità delle imprese associate o consorziate ad assolvere agli impegni dichiarati;

- è logico che, laddove in situazione come quella che ha interessato la ricorrente venga attivato il soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i., le imprese associate debbono rendere una dichiarazione che sia coerente con l’offerta già presentata (la quale, invece, non è più integrabile o modificabile);

- non si può condividere l’argomento secondo cui il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 8563/2020 non sarebbe attagliabile al caso di specie, stante la diversità della situazione. In realtà, come emerge dalla stessa memoria conclusionale di V., la situazione è identica dal punto di vista giuridico, mentre è diversa solo in punto di fatto, visto che in quel caso la lex specialis prevedeva che la dichiarazione per cui è causa andasse inserita nell’offerta, mentre il concorrente l’aveva inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa (nella specie, come si è visto, è accaduto l’opposto);

- V. incorre poi in una contraddizione, laddove sottolinea che la dichiarazione in questione è essenziale in quanto attiene all’offerta e non alla documentazione amministrativa. Se è così, allora il disciplinare di gara non avrebbe dovuto imporre che l’indicazione delle parti del servizio di rispettiva competenza della mandataria e della mandante fosse contenuta nella domanda di partecipazione.

In realtà, come si è detto, bisogna scindere i due profili:

- la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. era acquisibile mediante attivazione del soccorso istruttorio, visto che dal complesso della documentazione amministrativa presentata e verificata dal seggio di gara emergeva in modo inequivoco la volontà di N. e di T. di partecipare in a.t.i.;

- l’indicazione delle parti della fornitura e del servizio di rispettiva competenza delle due imprese è stata invece resa in seno all’offerta tecnica (come prevede l’art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016), per cui da un lato non può dirsi che si sia in presenza di una situazione di incertezza circa il contenuto e/o la serietà dell’offerta, dall’altro lato non vi era al riguardo alcunché da sanare o regolarizzare.

RTI VERTICALE - NECESSARIA DISTINZIONE TRA PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA (48)

Oggetto Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Servizi Ecologici di Marchese Giosè – Affidamento settennale dei servizi di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, nel territorio del Comune di Melilli (SR) - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 16.933.436,58 per sette anni - S.A.: C.U.C. Trinakria Sud per conto del Comune di Melilli (SR)

Solo la chiara individuazione fra prestazioni "principali" e "secondarie" può consentire la costituzione di raggruppamenti verticali di concorrenti. In questo senso, non è sufficiente aver previsto nella lex specialis che alcuni servizi obbligatori siano “a richiesta” e non rientranti nei “servizi base”. I chiarimenti sono ammissibili soltanto nella misura in cui rivestano una finalità interpretativa, contribuendo a rendere chiaro e comprensibile il bando di gara, ma non possono attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, il che non consente neanche di determinare per il loro tramite se alcune prestazioni siano principali e altre secondarie. È ragionevole che sia richiesto il possesso di adeguati requisiti di idoneità anche in funzione dei servizi da rendere “a richiesta”, non rientranti nei “servizi base” ma espressamente contemplati nel capitolato speciale d’appalto.

SERVIZI ANALOGHI - SIMILITUDINE TRA LE PRESTAZIONI RICHIESTE (83)

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da CO.RI.P. S.r.l., in proprio e nella sua qualità di mandataria del RTI con le ditte MMI S.r.l. e Geotecna S.r.l. - Procedura ristretta per l'affidamento del servizio per la redazione dello studio di aggiornamento sulla propagazione delle onde di piena per ipotetico collasso dello sbarramento e per manovre volontarie sugli scarichi dalla sezione di sbarramento fino alla foce della Diga di Chiauci - Lavori "Diga di Ponte Chiauci sul fiume Trigno - Opere di completamento - 1° intervento - Lotto 12 - Studio di messa in sicurezza delle opere a valle - Definizione dell'assetto idraulico" - CIG 81635885EE - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 198.500,00 - S.A.: Consorzio di Bonifica Sud di Vasto

Il concetto di "servizio analogo" va inteso non come identità, ma come similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non e la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. La valutazione relativa all' 'analogia tra due servizi (che deve essere di tipo complessivo) rientra tra le competenze della stazione appaltante ed e sindacabile dall'Autorità solo se e nella misura in cui appaia fondata su un iter logico viziato da irragionevolezza o illogicità, vale a dire se, dalla disamina delle prestazioni oggetto dell'affidamento e dei servizi pregressi svolti da un operatore, risulti evidente la similitudine tra le prestazioni e la loro afferenza al medesimo settore imprenditoriale o professionale.

QUOTE DI PARTECIPAZIONE - ERRORE MATERIALE INDICAZIONE DELLA PERCENTUALE – AMMESSA LA RETTIFICA (83.9)

Come più volte riconosciuto dalla giurisprudenza, la rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di errori materiali, necessariamente riconoscibili, in aderenza all’indirizzo espresso dall’art. 56, co. 3, della Direttiva 24/2014/UE e in virtù della previsione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016.

In particolare la “riconoscibilità” dell’errore deve essere valutata ex ante e ciò significa che deve essere palese sia il fatto che l'offerente è incorso in una svista, sia l'effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare; ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente.

Inoltre, la correzione non si può sostanziare in operazioni manipolative e di adattamento dell'offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l'affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull'effettiva volontà dell'offerente (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III , 20/03/2020 , n. 1998 e T.A.R. , Catanzaro , sez. I , 01/10/2019 , n. 1636).

Alla stregua dei superiori principi il Collegio deve pertanto valutare la sussumibilità, nella categoria dell’errore materiale, della erronea indicazione della percentuale di partecipazione della mandante Gangi Impianti s.r.l., nella categoria OS21 (10,73% piuttosto che 10,728%); e, inoltre, la sua facile riconoscibilità ex ante.

La ricorrente deduce infatti che l’errore materiale commesso dall’RTI ricorrente sarebbe imputabile all’utilizzo del foglio di calcolo elettronico (Excel) per la redazione del Mod. 1, il quale avrebbe automaticamente arrotondato la percentuale effettivamente voluta del 10,728% (corrispondente ad € 516.000) al decimale superiore, tramutandola nella percentuale del 10,73% (corrispondente invece ad € 516.088,00); e quindi di soli € 88,00 superiore a quello per cui detta mandante era abilitata in base alla qualificazione posseduta (€ 516.000,00) in OS21.

Ritiene il Collegio che, nel caso in esame, l’errore materiale commesso sia emendabile per le seguenti ragioni:

- l’arrotondamento automatico al decimale superiore apportato dal foglio di calcolo elettronico costituisce un evenienza che per dati di comune esperienza è frequentemente ricorrente;

- l’arrotondamento della percentuale è nel caso in esame marginale, come conseguentemente marginale è lo scostamento di soli 88,00 euro rispetto alla quota di qualificazione posseduta (€ 516.000,00);

- la spiegazione offerta è indubbiamente avvalorata dalla circostanza che nel medesimo errore materiale è incorsa la stessa Stazione Appaltante la quale, nella stesura della legge di gara, con riferimento proprio all’incidenza della categoria OS21 sull’intero importo di gara, ha indicato un’incidenza percentuale del “77,84%”, che costituisce appunto un arrotondamento (verosimilmente operato dal foglio di calcolo elettronico) rispetto alla percentuale di incidenza realmente corretta che è invece pari al “77,83724 %”; non può infatti revocarsi in dubbio che il 77,84% dell’importo complessivo dei lavori a base di gara (pari ad € 6.179.265,59) non corrisponde ad € 4.809.769,99 come indicato nel bando dalla Committenza, bensì ad € 4.809.940,33, con una differenza di € 170,34 perfino maggiore di quella di € 88,00 rimproverata alla ricorrente;

- l’RTI I.è nel complesso ampiamente qualificato per l’esecuzione delle opere in oggetto e, per quel che qui interessa, per l’intero ammontare delle opere in OS21; non avrebbe avuto dunque alcun interesse a profittare di una errata indicazione delle quote di partecipazione in OS21 e peraltro in misura così marginale (di soli € 88);

- né, infine, la mandante G. ha mai dichiarato di voler eseguire il 10,73% delle lavorazioni in OS21.

Per quanto precede, appare dunque illegittima l’esclusione diretta della ricorrente, disposta dalla S.A. senza prima richiedere chiarimenti in merito all’indicazione percentuale contestata.

RTI VERTICALE - MANCATA DISTINZIONE NEL BANDO TRA LE PRESTAZIONI - NON AMMESSO (48.4)

La lex specialis, non aveva distinto alcuna suddivisione fra prestazione principale (fornitura) e secondaria (lavori), limitandosi a specificare una sola prestazione principale, qualificata come “P”, la quale - in assenza di indicazione espressa -non poteva che legittimare la ammissione alla gara soltanto di ATI di tipo orizzontale.

Più precisamente, il capitolato di gara, ancorché non avesse formalmente distinto tra prestazione principale e prestazione secondaria, aveva tuttavia implicitamente fatto riferimento a due tipi di prestazioni -fornitura e lavori -, giacché al punto 3.4 del Capitolato Speciale era ben specificata la prestazione lavori.

Né la lex specialis aveva contemplato alcuna preclusione, affinché tali prestazioni fossero ripartite tra più componenti di un raggruppamento.

Tanto premesso, l'oggetto della controversia riguarda, anzitutto, la conformità dell’ammissione alla procedura presentata della aggiudicataria che ha scomposto la prestazione principale e quella dei lavori - ripartendole tra distinte componenti dell’ATI - alle disposizioni della lex specialis; se, in particolare, tale situazione avrebbe dovuto qualificare necessariamente -secondo la prospettazione della appellante - la partecipazione della V in ATI verticale.

Si tratta, quindi, di stabilire se, l’ATI V, aggiudicataria, si sia o meno presentata in raggruppamento verticale, come sostenuto dall’odierno appellante e se in caso di risposta negativa la stessa non poteva essere ammessa alla procedura.

I primi giudici hanno ritenuto immune da censure l’ammissione alla gara di V, in quanto la ripartizione orizzontale in un’unica prestazione operata (fornitura e posa in opera di acceleratori) non implicava necessariamente la forma di ATI verticale, che avrebbe pacificamente comportato, in assenza di espressa previsione nel bando, la mancata ammissione alla gara.

La sentenza è stata appellata da E, che ha riproposto le censure, concernenti l’erroneità della sentenza per difetto d’istruttoria e intrinseca illogicità della motivazione.

Il ricorso in appello - per vero connotato da questioni assai specifiche, quanto al complesso dei criteri motivazionali contestati – appare, anche alla luce delle disposizioni - per vero non sempre chiarissime - del bando, infondato.

Con il primo motivo l’odierna appallante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui avrebbe dovuto qualificare l’ATI aggiudicataria come verticale, con la conseguente sua esclusione.

Tale conclusione, secondo la prospettazione dell’appellante, discende dal fatto che le due componenti dell’ATI hanno svolto attività diverse, l’una (V) la fornitura e relativa assistenza tecnica, l’altra (M) i lavori connessi al possesso della SOA.

Il motivo non appare meritevole di accoglimento.

Osserva, anzitutto, il Collegio che, la lex specialis (punto 15.1. n. 4) sembra ragionevolmente aver ricompreso le attività di lavori, unitamente alle forniture ed ai servizi, all’interno di quella che ASUR ha qualificato come ‘prestazione principale’.

Tutto ciò induce a sostenere che i lavori non potevano che essere ricompresi in seno alla prestazione principale; dovendosi, pertanto, ritenere, la sentenza gravata immune da censure, là dove nel legittimare la scomposizione operata dalla aggiudicataria ha concluso, sul punto, che si trattava della ripartizione orizzontale di un’unica prestazione (fornitura e posa in opera di acceleratori).

Tutto ciò, mentre consente di disattendere il rilievo opposto dall’appellante, secondo cui là dove si è in presenza di attività eterogenee, il raggruppamento non può che configurarsi verticale, accredita la diversa conclusione cui è pervenuto il primo giudice là dove ha chiarito che …in assenza di una specifica previsione del bando la partecipazione dell’ATI aggiudicataria configurava raggruppamento di tipo orizzontale.

Rafforza tale conclusione la circostanza che, nella specie, l’ATI aggiudicataria ha puntualizzato la esatta ripartizione delle attività in seno all’ATI, in ossequio al disposto dell’art art. 48 comma 4 del d.lgs. 50/16.

La censura deve essere quindi disattesa.

MANCATA SUDDIVISIONE TRA PRESTAZIONE PRINCIPALE E SECONDARIA - DIVIETO RTI VERTICALE (48.2)

La lex specialis non e conforme alla normativa di settore, in particolare all'art. 48, co. 2 del Codice, che fa chiaramente riferimento all'importo delle singole categorie al fine di distinguere fra prestazione principale e prestazione secondaria. La previsione per cui tutte le categorie debbano rientrare nella prestazione principale, se non assistita da una stringente motivazione, impedisce la costituzione di raggruppamenti di tipo verticale e causa una restrizione della concorrenza.

MANCATA DISTINZIONE PRESTAZIONI PRINCIPALI E SECONDARIE - RTI ORIZZONTALI - UNICA STRUTTURA COMPATIBILE (48.2)

Oggetto Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ____OMISSIS_______ S.r.l. – Servizi a richiesta, a quantità indeterminata, per attività di bonifica e trattamento di casse e sentine; trattamento dei ponti coperti e scoperti da eseguirsi a bordo e/o per conto delle UU.NN., Mezzi Minori, Rimorchiatori, Galleggianti, Bacini e Barche Porte della M.M.I nella sede di Taranto - Importo a base della procedura euro: 309.150,00 € - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Arsenale Militare Marittimo Taranto

In caso di mancata indicazione nella lex specialis della distinzione tra prestazioni principali e secondarie, l’indicazione, qualitativa e quantitativa, delle specifiche parti del servizio che ciascun componente del RTI si propone di eseguire assolve all’onere previsto dall’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 di precisare le “parti del servizio” che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti in raggruppamento e ha come unico effetto quello di operare, sulla base delle rispettive competenze, una ripartizione interna delle quote della prestazione, che conserva il suo carattere unitario sotto il profilo giuridico (benché complessa sul piano descrittivo), e non incide sul regime della responsabilità, che resta in solido in capo a ciascun componente il raggruppamento, secondo lo schema tipico del RTI orizzontale. Negli appalti di servizi e forniture, la disciplina dei requisiti di partecipazione in caso di RTI è rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, con l’unico vincolo stabilito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n.50/2016 del necessario possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria. Ne consegue che, nel caso in cui la legge di gara non stabilisca soglie percentuali minime del possesso dei requisiti in capo alle mandanti, non può disporsi l’esclusione del RTI che nel suo complesso soddisfa il requisito minimo stabilito dal bando, anche in presenza di una mandante priva del requisito.

RTI - MODIFICA DICHIARAZIONE IMPEGNO - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da GRM Costruzioni S.r.l. – Accordo quadro – Progetto Aule d’Ateneo – Interventi di completamento, riqualificazione e messa a norma dei blocchi di servizi igienici e superamento barriere architettoniche - Importo a base di gara: 2.806.737,82 euro. S.A.: Università degli Studi di Catania.

Va esclusa la ricorrenza di un errore materiale nella trascrizione delle categorie di lavori e nella specificazione delle quote di esecuzione quando dalla lettura della dichiarazione di impegno di un raggruppamento (prodotta in sede di gara) non vi sono elementi da cui desumere l’univoca volontà del raggruppamento di attribuire una determinata categoria ad una impresa diversa da quella erroneamente indicata, in quanto l’errore materiale deve consistere in una inesattezza o in una svista accidentale riconoscibile ictu oculi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà dell’offerente. La dichiarazione di impegno, resa ai sensi dell’art. 48, comma 4, del Codice, con cui le imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo specificano le categorie di lavori e le quote che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti, costituisce un elemento essenziale dell’offerta, in quanto dichiarazione di impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante, non integrabile né modificabile con il soccorso istruttorio.

MODIFICA SOGGETTIVA RTI - IN FASE DI ESECUZIONE E IN FASE DI GARA AMMESSA IN CASO DI VICENDE PATOLOGICHE SOPRAGGIUNTE (48.17 - 48.18 - 48.19)

Il Collegio non ritiene di aderire all’orientamento espresso dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la recente sentenza del 28 gennaio 2021, n. 833, secondo cui, il comma 19 ter: “si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.”.

Infatti, da un lato, il comma 19 ter (“Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”), come tutto l’art. 48, per “modifiche soggettive” intende la sostituzione o l’estromissione di un componente del raggruppamento e non le patologie sopravvenute che possono interessare una delle imprese raggruppate, dall’altro lato, l’argomento interpretativo teso a valorizzare la contestualità dell’introduzione di quest’ultimo comma insieme all’inciso di cui al comma 18 “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”, non spiegherebbe comunque perché l’antinomia debba risolversi con la prevalenza di quest’ultimo precetto.

Più persuasiva appare allora la conclusione tratta dal Cons. Stato, III sez., 2 aprile 2020 n. 2245, secondo cui: “il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall'articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87). Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato”.

Se si deve guardare all’intenzione del legislatore, appare quindi più logico ritenere che il d.lgs. correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.

Anche a livello pratico e operativo un tale principio, ad avviso del Collegio, pare di più facile applicazione.

In conclusione, sulla base di una corretta interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del codice dei contratti, la rimodulazione della composizione del Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere consentita dalla stazione appaltante previa apertura di un dialogo procedimentale.

RTI - MANDATARIO REQUISITI MAGGIORITARI - RISPETTO A QUELLI EFFETTIVAMENTE UTILIZZATI DALLA MANDANTE (83.8)

L’art. 7.4 del Disciplinare, che richiede che “la mandataria deve possedere il requisito in misura maggioritaria”, va interpretato al netto dei c.d. “requisiti sovrabbondanti”.

In materia di “distribuzione” dei requisiti all’interno di un RTI (come disciplinati dall’art. 83, comma 8 del D.Lgs. 50/2016), il mandatario deve possedere i requisiti in misura maggioritaria (ma in rapporto a quelli effettivamente impegnati dalle mandanti).

Il principio è stato già affermato da questa Sezione (TAR Sardegna, sez. II, 14.11.2019 n. 832) che ha ritenuto che « la circostanza che vi sia un “esubero” di fatturato della mandante non turba i rapporti di qualificazione che le norme mirano a tutelare (art. 83, comma 8, del codice)» nonché dal TAR Lombardia, sez. IV, 6.7.2020, n. 1287 <<l’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, nel prevedere che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, fa riferimento ai requisiti minimi previsti per concorrere allo specifico appalto, e non ai requisiti posseduti in astratto ed in termini assoluti dalle singole imprese raggruppate; con una diversa interpretazione si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libera determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni, che sarebbero le uniche che possono assumere la posizione di mandatarie> (cfr anche determinazione n. 15/01 dell’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici).

L’ANAC (cfr. delibera n. 1207 del 18.12.2019) ha escluso la rilevanza del fatto che la mandante possieda un requisito in misura SUPERIORE (IN TERMINI ASSOLUTI) rispetto a quello del mandatario, purchè questo possieda (come nella specie) il requisito in misura sufficiente per soddisfare le richieste della lex specialis.

Altrimenti verrebbe imposto alla mandante (in quanto impresa che possiede oggettivamente il requisito in misura maggiore) di assumere, necessariamente, il ruolo di mandataria in tutte le gare, con indebita compressione dell’autonomia negoziale delle imprese che intendono associarsi.

In sostanza, la verifica della corretta formazione del raggruppamento va compiuta in riferimento al confronto delle quote di partecipazione rispetto al bando (e non tra le imprese che lo formano).

Dunque il RTP non doveva (né poteva) essere escluso per questo motivo, in quanto sia il mandatario che la mandante possedevano, autonomamente, i requisiti per l’ ammissione alla gara.

APPALTO DI LAVORI - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

Preliminarmente, va chiarito che il requisito di fatturato di cui all’art. 84, co. 7, lett. a), del D.lgs. n. 50/2016, intorno a cui verte la controversia, incide manifestamente sul profilo della “qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, secondo quanto fatto palese dalla rubrica della norma. Si tratta, dunque, di un requisito - di carattere aggiuntivo rispetto a quelli generali di cui all’art. 83 - coessenziale alla verifica dell’affidabilità dell’operatore in sede esecutiva (rectius, dei singoli operatori partecipanti ad un raggruppamento) e afferente ai requisiti di “capacità economico-finanziaria” (come testualmente evidenziato dalla predetta norma, nonché, in senso conforme, dall’art. 7.2 del Disciplinare della gara in esame).

Ciò premesso, va evidenziato come il condivisibile formante giurisprudenziale in subiecta materia ha precisato che:

- l'art. 92, co. 2, del D.P.R. n. 207/2010 (“Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato") sancisce, in coerenza con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione, il principio generale di necessaria corrispondenza in materia di lavori pubblici tra le quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo (secondo quanto liberamente indicato in sede di presentazione dell'offerta) e i requisiti di qualificazione posseduti (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 21/1/2019, n. 491);

- l’inosservanza di detto principio è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 27/3/2019, n. 6).

In coerenza con detto principio di carattere generale, che, in quanto tale, il Collegio ritiene non circoscrivibile agli attestati SOA (come infondatamente preteso dalla ricorrente), il Disciplinare della gara in esame, all’art. 7.4, ha previsto che:

- “Il requisito relativo al fatturato globale di cui al punto 7.2 lett. b) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo di imprese”;

- “I Raggruppamenti temporanei ... debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA”.

La lex specialis è, sul punto, del tutto univoca, considerato che, dopo aver prescritto il requisito di fatturato globale in capo al raggruppamento, ha declinato il senso di tale prescrizione in riferimento ai singoli partecipanti al raggruppamento, esigendo l’indicazione - e, dunque, la corrispondenza - delle quote di partecipazione in coerenza con la percentuale dei requisiti di qualificazione (in specie, quelli di capacità economico finanziaria). L’intellegibilità della previsione è, peraltro, confermata dalla circostanza per cui il raggruppamento ricorrente ha puntualmente indicato nella sua offerta - in ossequio alla lex specialis - le quote di partecipazione delle singole imprese raggruppate (il 57,18% per quanto riguarda la mandataria Eurostrade).

Per tali ragioni, dunque, il Collegio è dell’avviso che l’avversata esclusione - siccome fondata sulla ravvisata e incontestabile violazione del richiamato principio, nonché della conforme lex specialis (ricognitiva di detto principio), in riferimento al requisito di fatturato da parte di Eurostrade s.r.l. - vada esente dai rilievi dianzi scrutinati.

GARA IN LOTTI - CONSORZIATA PRIVA DEI REQUISITI GENERALI - ESCLUSIONE CONSORZIO DA TUTTI I LOTTI (48.7)

Per la giurisprudenza , il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030; in coerenza all’evoluzione del consorzio con attività esterna che, ritenuti in passato meri centri di imputazione di rapporti giuridici, sono ora considerati, specialmente in seguito alla l. 10 maggio 1976, n. 377 (Modificazioni della disciplina del codice civile in tema di consorzi e di società consortili), “entità giuridiche, autonome rispetto alle imprese consorziate, nonché portatrici di interessi e posizioni giuridiche soggettive, distinti da quelli delle imprese stesse” così Cass., I, 16 dicembre 2013, n. 28015).

Il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura – come ben evidenziato dall’appellante – e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50).

Il precipitato logico di tale ricostruzione è che il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario anche se, come nella vicenda qui in esame, la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse.

Se si tiene poi conto del fatto che i requisiti generali di partecipazione vanno posseduti dalle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, al fine di impedire che queste possano giovarsi della copertura dell’ente consortile ed eludere così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 607; Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; V, 17 maggio 2012, n. 2582), se ne ha per conseguenza che la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara.

Diviene a questo punto irrilevante, dunque, stabilire se una procedura di gara suddivisa in lotti sia qualificabile come gara unica ovvero come più gare per quanti sono i lotti per essere il bando un atto ad oggetto plurimo che dà luogo a distinte procedure. Invero, quel che conta è che il consorzio partecipa alla procedura di gara come operatore economico unitario: per cui, alternativamente, o vi è ammesso, e, dunque, la sua offerta può legittimamente essere scrutinata per diversi lotti, oppure è escluso, ma dall’intera procedura, non solamente da uno dei lotti.

La tesi per la quale possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dall’art. 47, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara – che impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma.

Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto.

In vicenda analoga, ma riguardante un raggruppamento di imprese che, partecipando ad una gara suddivisa in più lotti, si era avvalsa per uno dei lotti di suo interesse un’impresa ausiliaria rivelatasi poi priva del requisito della regolarità tributaria, il Consiglio di Stato, con sentenza V, 22 ottobre 2018, n. 6004, ha già ritenuto legittima l’esclusione dal raggruppamento da tutti i lotti per i quali aveva presentato domanda di partecipazione: “…poiché, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara.”.

Quanto potrebbe apparire come una sanzione – l’esclusione del Consorzio da entrambi i lotti – costituisce in realtà la corretta attuazione delle finalità a fondamento della scelta legislativa diretta a consentire la partecipazione alla procedura di gara solamente a quegli operatori economici in regola con ogni adempimento fiscale e contributivo (pena la distorsione delle regole concorrenziale tra le imprese operanti nel medesimo settore di mercato).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA - MANDANTE – ESCLUSIONE LEGITTIMA (48.8)

L’art. 48 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016 prevede che, in caso presentazione di offerte da parte di raggruppamenti non ancora costituiti, l’offerta “deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei […]”;

la disposizione è chiara e inequivoca e risponde a imprescindibili esigenze di certezza della riconducibilità dell’offerta agli operatori che, con la presentazione dell’offerta, intendono impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante e di coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva;

il Collegio aderisce all’orientamento, ampiamente maggioritario in giurisprudenza, secondo cui: la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica – tra i quali rientra la sottoscrizione per le funzioni essenziali che essa spiega – senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis, pena, in caso contrario la lesione della par condicio dei concorrenti; le esigenze perseguite dal legislatore con la previsione di cui all’art. 48, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 6530/2020; sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425; Tar Piemonte, sez. I, sent. n. 16/2020; Tar Lazio, Roma, sez. II, 23.11.2020, n. 12406; sez. III quater, 2 luglio 2019, n. 8605; sez. III ter 22 dicembre 2015, n. 14451);

tantomeno, nel caso di specie, queste esigenze possono dirsi soddisfatte per la sottoscrizione da parte della mandante del solo allegato relativo ai costi della manodopera – oltretutto presentato alla stazione appaltante oltre il termine di scadenza per la presentazione delle offerte – o solamente perché la …….s.r.l. ha ottemperato a quanto richiesto, con soccorso istruttorio, dalla …………. (cfr., analogamente, Tar Lazio, Roma, sez. II, 23.11.2020, n. 12406 secondo cui “per le stesse ragioni per cui l’offerta economica priva di sottoscrizione non può essere sanata mediante soccorso istruttorio, l’offerta non potrebbe essere comunque ratificata a seguito di un’iniziativa unilaterale del concorrente che, sebbene occasionata da una richiesta proveniente dalla stessa stazione appaltante, verrebbe comunque assunta al di fuori delle regole di legge e di gara e quindi in violazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica (art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016).”);

la stazione appaltante ha quindi legittimamente escluso dalla gara il concorrente per la mancata sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante del raggruppamento costituendo, non sanabile mediante soccorso istruttorio;

SOSTITUZIONE DELLA MANDATARIA -QUESTIONE RIMESSA ALL’ADUNANZA PLENARIA (48.17)

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, parzialmente non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, e in parte ne dispone il deferimento all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99 c.p.a., in relazione alle seguenti questioni di diritto:

a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;

b) tempi e modalità per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:

b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;

b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente.

Manda alla segreteria per gli adempimenti di competenza.

MODIFICA MANDATARIA - AMMESSA SOLO SE SOSTITUITA DA IMPRESA DEL RTI (48.17)

In primo luogo, l’art. 48, comma 17, sopra citato prevede espressamente una possibilità di sostituzione di soggetti componenti del raggruppamento solo se il rapporto negoziale di appalto sia “in corso di esecuzione”.

Nel caso di specie, al contrario, il fatto modificativo della struttura della compagine aggiudicataria è intervenuto successivamente all’aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto, la cui esecuzione non è pertanto ancora iniziata.

La ratio della previsione è chiara: se un rapporto di appalto è in corso di esecuzione è palesemente prioritaria la sua conclusione rispetto alla salvaguardia dei principi dell’evidenza pubblica posti “a monte” della procedura di gara.

A contrario, ove l’esecuzione non sia ancora iniziata, come nel caso di specie, l’intervenuta scelta del contraente (peraltro unico concorrente) permette di ripensare l’intera operazione ponendo nel nulla quanto sin qui fatto, non sussistendo nessuna necessità di concludere dei lavori che non sono mai stati iniziati.

In secondo luogo, sul piano più squisitamente civilistico non appare fuori luogo rilevare che, nel modello di project financing ai sensi dell’art. 183, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 con diritto di prelazione da parte del promotore, l’impianto complessivo dell’operazione dal punto di vista del diritto generale delle obbligazioni è quello di chi si obbliga a fornire una prestazione infungibile, avendola egli stesso personalmente confezionata e proposta all’Amministrazione, di cui ha, per dir così, intercettato i bisogni.

Se quanto sin qui evidenziato è vero, ne consegue che in caso di “morte” o sopravvenuta incapacità del prestatore d’opera infungibile, l’intera operazione negoziale deve darsi per impossibile, essendo venuta meno la principale expertise tecnica che aveva contribuito alla sua elaborazione e che avrebbe dovuto permetterne la realizzazione (sul punto, cfr. l’art. 1180, primo comma, c.c. – da leggersi ovviamente a contrario – nonché l’assai suggestivo art. 1674 c.c.).

Deve dunque concludersi che è la seconda prospettazione – quella più restrittiva, che esclude la sostituibilità della mandataria in caso di perdita dei requisiti – l’impostazione che meglio si concilia con il principio di “immodificabilità dei partecipanti” alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella riportata pronuncia n. 8/2012, per come applicabile al caso di specie.

Nel contempo, essa consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria (peraltro, in giurisprudenza, a conclusioni sovrapponibili sul punto è pervenuto anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 aprile 2018, n. 799).

Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che l’art. 48, comma 17, D.Lgs. n. 50 del 2016 debba essere interpretato in termini sistematici e restrittivi, e vada dunque letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria in stato di concordato fallimentare c.d. “in bianco” solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento, sempre ammettendo che l’infungibilità della prestazione intuitu personae a fornirsi non precluda del tutto anche tale opzione.

APPALTI FORNITURE E SERVIZI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE – NON CORRISPODENZA

Nel recente precedente di questo Consiglio (Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019 n. 491), menzionato anche dal Giudice di prime cure, si è avuto modo di puntualizzare, testualmente, che:

a) Il vecchio codice dei contratti pubblici richiedeva in origine una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione. Infatti, l’art. 37, comma 13, d.lgs. 163 del 2006, vigente ratione temporis, prevedeva che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”;

b) successivamente, la triplice corrispondenza è stata limitata agli appalti di lavori (dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 95/2012, conv. in legge 135/2012, che ha inserito all’art. 37, comma 13, l’incipit specificativo “Nel caso di lavori”), per poi essere definitivamente superata dall’art. 12, comma 8, del d.l. 47/2014, conv. in Legge 80/2014, che ha abrogato il comma 13;

c) in vigenza del vecchio codice, l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione se gli artt. 37, 41 e 42 del d.lgs. 163/2006, nella formulazione antecedente alla novella di cui alla legge n. 135/2012, prevedessero, anche per gli appalti di servizi, l’applicazione del principio di corrispondenza fra quota di capacità e quota di esecuzione della prestazione, a prescindere dalle espresse previsioni della lex specialis. Ed ha affermato che, in detto contesto normativo, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese la legge non prevede più “l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara” (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 28 agosto 2014 n. 27).

d) “dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara…”. Ne è stata tratta la conclusione che, “non essendo richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione (in quanto i requisiti di capacità tecnica erano previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti), “in mancanza di una specifica previsione eterointegrativa, non poteva disporsi l’esclusione della concorrente” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6471/2018, concernente un appalto di servizi di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche; e n. 4336/2017, concernente un appalto per l’acquisizione di un sistema informativo per i servizi trasfusionali)”.

Il Consiglio di Stato si esprime poi sul mutamento, in corso di gara, della compagine delle società componenti l’originario raggruppamento, dichiarando l’infondatezza del motivo di appello:

Contrariamente a quanto sostenuto dalla -OMISSIS-, la consolidata giurisprudenza euro-unitaria e di questo Consiglio hanno interpretato la norma invocata, nel senso di consentire quelle trasformazioni del raggruppamento temporaneo di imprese, che non comportino delle modificazioni sostanziali, ossia idonee a riverberarsi in modo negativo sui requisiti di partecipazione e di qualificazione (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; Corte Giustizia, 24 maggio 2016 (causa C-396/14), Corte Giustizia, Sez. V, 11 luglio 2019, (causa C-697/17).

Segnatamente, anche di recente si è statuito che “la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al r.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (ex multis – Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169)” (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).

Poiché l’appellante non ha dedotto alcun mutamento sostanziale del raggruppamento nei termini chiariti dalla giurisprudenza da ultimo indicata e neppure può ritenersi provata la finalità elusiva stigmatizzata dal richiamato precedente, la censura deve essere respinta.

MANDANTE E MANDATARIA AL 50 % – ESCLUSIONE (83.8)

Ritiene il Collegio che l’imposizione della quota esecutiva maggioritaria, recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016, pur non riportata nella legge di gara, sia prevista a pena di esclusione. Invero, l’art. 83 comma 8 cit. disciplina la discrezionalità della stazione appaltante nel predeterminare, nel bando, le qualità e i requisiti speciali da richiedere ai concorrenti in funzione dello specifico appalto. Dopo aver elencato tutte le previsioni sulle quali l’Amministrazione può discrezionalmente operare, il legislatore del correttivo del D. Lgs. 56/2017 introduce due limiti invalicabili per la p.a. Il primo, qui di specifico interesse, riguarda la partecipazione alla gara dei soggetti aggregati di cui all’art. 45 comma 2 lettere d), e), f) e g), in ordine ai quali si precisa, per l’appunto, che l’impresa mandataria «in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria» rispetto agli altri partecipanti. Il secondo è invece costituito dal divieto di introduzione di nuove cause di esclusione.

La perentorietà dell’imposizione indicata dal legislatore relativamente ai raggruppamenti lascia intendere, ad avviso del Collegio, che la relativa previsione debba essere intesa come introdotta a pena di esclusione già in sede legislativa, senza che si renda necessario, ai fini dell’estromissione in caso di inosservanza, il relativo transito in sede di regolamentazione di gara. Del resto, il massimo organo della Giustizia amministrativa si è espresso, rispetto alle modalità di operatività del principio di tassatività delle clausole di esclusione, in termini affatto coerenti con le conclusioni sopra raggiunte (sia pure con riferimento al previgente D. Lgs. 163/2006): «La nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus. Questa interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza della quale la tassatività può ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l'esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto, è stata espressamente affermata dall'Adunanza plenaria nel senso della non necessità, ai sensi dell'art. 46, co. 1bis, codice dei contratti pubblici, che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara (cfr. sentenze 16 ottobre 2013, n. 23 e, in particolare, 7 giugno 2012, n. 21)» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014 n. 9).

Tanto precisato in ordine alla natura escludente della previsione, occorre ora individuare le conseguenze della relativa inosservanza. La giurisprudenza, in termini sostanzialmente costanti, ha in proposito chiarito che, ove la necessaria misura maggioritaria dell’esecuzione della mandataria non risulti correttamente indicata in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non residuano margini valutativi per la Commissione, né è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio: l’offerta deve essere esclusa. In tal senso, si è infatti affermato che: «Il r.t.i. […], nei suoi scritti difensivi, assume di aver commesso un errore nella formulazione dell’offerta, dovuto all’impostazione del calcolatore utilizzato che avrebbe arrotondato all’unità più prossima le quote percentuale delle prestazioni già definite (e così 40,1% sarebbe divenuto 40% e 39,9% anch’esso 40%). Senonché l’errore è tale se, riconosciuto dalla stazione appaltante, possa essa stessa emendarlo, con una mera attività correttiva delle dichiarazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2019, n. 4198), in ogni altro caso, ove, invece, si è in presenza di una difformità rispetto alle disposizioni di gara che richiede, per essere eliminata, l’intervento dell’operatore economico che abbia formulato l’offerta, non si è più nell’ambito dell’errore emendabile, ma in quello del soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio, tuttavia, non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). È quanto accaduto nel caso in esame: attivando il soccorso istruttorio la commissione giudicatrice ha consentito al r.t.i. una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento […]. 7.3. In definitiva, la commissione giudicatrice, constatata che nell’offerta la mandataria del r.t.i. […] si impegnava ad eseguire una quota percentuale di prestazione identica a quella della mandante, in violazione di una prescrizione posta a pena di esclusione, avrebbe dovuto disporre la sua esclusione dalla procedura». (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074); «Risultano violate le disposizioni contenute nel combinato disposto degli artt. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, 83, comma 8, e 48, comma 1, del d.lgs n. 50/2016, quando l'impresa individuata come capogruppo con una percentuale di partecipazione relativa all'appalto nel suo complesso pari al 52% e, quindi, maggioritaria, non abbia nel contempo una partecipazione maggioritaria nel costituendo subraggruppamento per l'esecuzione dei lavori della categoria prevalente. La facoltà di modifica delle quote di esecuzione indicate nell'offerta non può sopperire alla carenza di requisiti né al mancato rispetto delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. La facoltà di modifica relativa alle quote di esecuzione indicate nell'offerta (“previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”) non può sopperire alla carenza dei requisiti né, come nel caso di specie, al mancato rispetto, in sede di offerta, delle disposizioni in tema di partecipazione della capogruppo. L'esatta indicazione delle quote di partecipazione costituisce, invero, un elemento essenziale dell'offerta, consentendo alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l'affidabilità dell'offerta sotto il profilo dell'idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione» (TAR Lazio, Roma, III, 18/03/2020, n. 3389; si veda, in senso contrario, per un approccio fondato su una ricostruzione ermeneutica comunitariamente orientata della disciplina recata dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016: TAR Lombardia, Milano, I, 3 agosto 2020 n. 1514, sospesa da: Consiglio di Stato, V, 25 settembre 2020, ordinanza n. 5677).

La censura proposta dalla ricorrente è dunque fondata e merita accoglimento, con conseguente illegittimità, anche sotto tale ulteriore profilo, dell’aggiudicazione impugnata, che deve pertanto essere annullata.

CONSORZIO IMPRESE ARTIGIANE - VERIFICA REQUISITI GENERALI - CONSORZIATE ESECUTRICI (48.7)

La partecipazione alle procedura di gara dei consorzi tra imprese artigiane di cui all’art. 6 della l. n. 443/1985 trova la propria disciplina agli artt. 47 e 48 del codice degli appalti.

L’art. 47, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, prevede che i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, “sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Ai sensi del comma 7 dell’art. 48, i consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono.

La disposizione prevede, poi, che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo consorzio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di imprese artigiane possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (come il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Dalla ammissibilità della contestuale partecipazione alla medesima gara sia del consorzio che dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara e dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa il comma 7 bis) la giurisprudenza ha tratto conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale, nel caso di consorzi di cui all’art. 45, c. 2 lett. b, (così come dei consorzi stabili), va perimetrata a quelle imprese concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, le quali costituiscono un soggetto giuridico distinto rispetto al consorzio di cui fanno parte: è, difatti, unicamente con riguardo ad esse che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale in capo alle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto, in quanto non designate dal consorzio (Tar Campania, sez. I, sent. n. 3231/2019; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2387/2020).

Il Collegio condivide questa conclusione.

Se, dunque, i requisiti c.d. di ordine generale devono essere posseduti dal consorzio in sé considerato e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici del contratto, nel caso di specie, l’amministrazione resistente avrebbe dovuto verificare se le vicende contestate avessero coinvolto direttamente il consorzio concorrente, imprese esecutrici o, invece, imprese consorziate che sono rimaste estranee alla gara e, in quest’ultimo caso, non avrebbe dovuto tenerle in considerazione ai fini della valutazione della affidabilità dell’operatore economico prevista all’art. 80, c. 5, d.lgs. n. 50/2016.

Una differente interpretazione che attribuisca rilievo alle vicende suscettibili di integrare gravi illeciti professionali di consorziate rimaste estranee alla gara porterebbe ad esiti iniqui e sproporzionati e contrasterebbe con la ratio che sorregge la costituzione di questi consorzi, volta a incentivare la mutualità, favorendo, con la sommatoria dei requisiti posseduti delle consorziate, la partecipazione a procedure di gara di imprese artigiane che, singolarmente considerate, non disporrebbero dei requisiti richiesti.

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO - MANDATARIA QUOTA MAGGIORITARIA - NO LIMITI ALL'AVVALIMENTO (83.8)

La regola codificata nell'art. 83, comma 8, del Codice (secondo la quale la mandataria in ogni caso" deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) non può essere intesa come limite all'avvalimento, perché così interpretata essa sarebbe contraria al diritto euro-unitario che non pone limitazioni quantitative né qualitative a tale istituto e che lo consente espressamente anche nell' ambito dei raggruppamenti di imprese e, in tal caso, sia mediante avvalimento interno sia mediante avvalimento esterno.

In caso di avvalimento interno o infragruppo “è necessario accertare che i requisiti di partecipazione siano posseduti dall’impresa avvalsa in misura sufficiente a consentirle sia la partecipazione alla gara come concorrente in R.T.I. sia la partecipazione alla stessa gara in veste di impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo R.T.I. Principio fermo in tema di raggruppamenti, infatti, è quello secondo il quale l’impresa raggruppata che svolga, nella stessa gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di impresa ausiliaria di un’altra partecipante al raggruppamento, possieda i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione, essendo escluso che, nella stessa gara, il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta. Infine, si ribadisce la regola generale secondo cui qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di un’altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse producendo in gara un contratto di avvalimento” (Determinazione n. 2 del 1 agosto 2012; Delibera ANAC n. 62 del 7 aprile 2011, nonché Delibera n. 1343 del 20 giugno 2017; sull’ammissibilità dell’avvalimento interno cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2018, n. 1339; Id., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687; Id., sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 18; Id., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 965); RITENUTO, dunque, che ferma l’illegittimità della motivazione del provvedimento di esclusione addotta dalla stazione appaltante, ai fini dell’ammissione alla gara del RTI odierno istante spetti alla medesima stazione appaltante accertare: i) la completezza della documentazione di avvalimento richiesta dall’art. 89 del Codice, la specificità dell’oggetto del contratto di avvalimento (non allegato agli atti), dunque l’effettività e concretezza del prestito dei requisiti da parte dell’impresa mandante del RTI nonché ausiliaria; ii) se la mandataria O. S.r.l. possiede i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle mandanti, considerando anche i requisiti oggetto di avvalimento interno; iii) se l’impresa ausiliaria Civita Mostre e Musei S.p.A. possiede i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione come mandante del RTI e come impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo RTI (non potendo gli stessi requisiti essere computati due volte).

RTI ORIZZONTALE - CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ ISO 9001 - VA VERIFICATO IN CAPO A TUTTI I COMPONENTI

Nel caso in cui i raggruppamenti ammessi alla gara devono necessariamente essere di tipo orizzontale, non sussistendo alcuna suddivisione fra prestazione principale e prestazioni secondarie, la dimostrazione "cumulativa" del requisito soggettivo della certificazione di qualità deve essere intesa necessariamente nel senso che essa va verificata in capo a tutti i componenti del raggruppamento, poiché la stazione appaltante deve avere adeguate garanzie in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto e delle prestazioni che ne costituiscono oggetto. Nel caso di specie, in cui i raggruppamenti ammessi devono necessariamente essere di tipo orizzontale, non sussistendo alcuna suddivisione fra prestazione principale e prestazioni secondarie, la dimostrazione “cumulativa” del requisito soggettivo della certificazione di qualità deve essere intesa necessariamente nel senso che essa va verificata in capo a tutti i componenti del raggruppamento, poiché la stazione appaltante deve avere adeguate garanzie in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto e delle prestazioni che ne costituiscono oggetto.

(83.8)

L'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove prescrive che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazioni in misura maggioritaria”, ove riferito anche agli appalti di lavori, debba essere interpretato compatibilmente col sistema di qualificazione vigente per gli esecutori di lavori pubblici (quindi, allo stato, compatibilmente con l’art. 92, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 207 del 2010) e con l’art. 48, commi 1 e 6, del Codice dei contratti pubblici, di modo che il detto elemento “maggioritario” è da ritenersi soddisfatto, nel caso di raggruppamenti di tipo verticale, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria sia qualificata ed esegua i lavori relativi alla categoria prevalente e, nel caso di raggruppamenti di tipo misto, dalla circostanza che l’impresa capogruppo mandataria esegua per intero i lavori della categoria prevalente ovvero, in caso di sub-raggruppamento orizzontale nella medesima categoria, che possegga i requisiti in misura maggioritaria, comunque non inferiore al 40%, ed esegua la prestazione prevalente in misura maggioritaria.

Poiché nel caso di specie tale ultima condizione è stata rispettata, avendo la società Infrastrutture e Consolidamenti assunto, in qualità di mandataria dell’intero raggruppamento e del sub-raggruppamento dei lavori di categoria prevalente, la quota maggioritaria di esecuzione di questi ultimi, l’appello va respinto, così confermandosi l’annullamento del provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

RTI - MANDANTE - QUOTA ESECUZIONE MAGGIORITARIA

La giurisprudenza ha da tempo precisato i contorni dell’errore materiale (o refuso) suscettibile di sanatoria, nelle offerte presentate nelle gare d’appalto, osservando che <<… come riepilogato da T.A.R. Veneto, sez. I - 29/3/2019 n. 395, "Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell'offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l'esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l'effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell'offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell'atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016)" … in buona sostanza, l'errore materiale direttamente emendabile presuppone, con la sua rilevabilità ictu oculi dal contesto dell'atto, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I - 8/3/2019 n. 511) … deve trattarsi di un errore materiale immediatamente percepibile, maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente, in modo da elidere la possibilità che la correzione dell'errore divenga uno strumento per modificare o integrare l'offerta, e dunque per compiere un'inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I-bis - 28/5/2019 n. 6690; T.A.R. Lazio Latina - 10/12/2018 n. 631 che richiama Consiglio di Stato, VI - 2/3/2017 n. 978);>>.

Ad avviso del Collegio, non sussistono i presupposti per ricavare, in via immediata, l’univoco proposito della parte controinteressata. Quest’ultima non ha infatti dimostrato che il refuso cui si riferisce la censura sia effettivamente tale, ovvero presenti le predette caratteristiche di riconoscibilità che, anche in materia di gare pubbliche, sono decisive ai fini della possibilità della regolarizzazione postuma dell'offerta affetta da errore materiale (Consiglio di Stato, sez. V – 5/5/2020 n. 2851; sez. III – 3/8/2018 n. 4809).

Né è ammissibile il soccorso istruttorio. La dichiarazione con cui il RTI specifica le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli componenti è un elemento che attiene all’offerta: i membri assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante in vista dell’eventuale attuazione del contratto, e detto impegno deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo i professionisti raggruppati formalizzano – nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione – la misura entro la quale provvederanno all'esecuzione del rapporto e la corrispondente quota dei requisiti di cui devono essere in possesso (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 28/5/2020 n. 2041).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE - LEGITTIMA ESCLUSIONE (48.8)

Sotto il profilo funzionale, la sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i componenti il Raggruppamento non ancora costituito è destinata non soltanto ad individuare l’autore della dichiarazione negoziale, ma soprattutto a far sorgere, nei confronti della stazione appaltante, un’obbligazione collettiva in capo a tutti gli operatori economici partecipanti al Raggruppamento. Difatti, l’operatore economico - che sarà chiamato a far parte del Raggruppamento costituendo - con la sottoscrizione dell’offerta si vincola direttamente nei confronti della stazione appaltante assumendo la responsabilità per l’adempimento dell’obbligazione collettiva, avente ad oggetto la complessa prestazione richiesta, che si attualizzerà con l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto che sarà poi sottoscritto, in virtù del mandato collettivo speciale con rappresentanza, dall’operatore, individuata quale mandatario, in nome e per conto proprio e delle mandanti (art. 48, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016).

ad avviso del Collegio, alla luce del combinato disposto degli artt. 48, comma 8 (“l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”) e 83, comma 9 (“in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”), del d.lgs. n. 50 del 2016, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i componenti del Raggruppamento costituendo rappresenta una circostanza non sanabile mediante soccorso istruttorio poiché la mancata sottoscrizione dell’offerta si risolve in una “mancanza”, peraltro di natura sostanziale, insista nella stessa offerta economica per la quale (al di là del regime giuridico conseguente all’offerta priva di sottoscrizione) non è prevista la sanatoria da attivarsi mediante iniziativa della stazione appaltante.

Conseguentemente non ha pregio l’assunto della ricorrente basato sulla ratifica del contenuto dell’offerta economica, successivamente disposta mediante la “Dichiarazione di conferma dell’offerta”, oppure quello relativo alla registrazione nel sistema telematico di gestione della gara. Per le stesse ragioni per cui l’offerta economica priva di sottoscrizione non può essere sanata mediante soccorso istruttorio, l’offerta non potrebbe essere comunque ratifica a seguito di un’iniziativa unilaterale del concorrente che, sebbene occasionata da una richiesta proveniente dalla stessa stazione appaltante, verrebbe comunque assunta al di fuori delle regole di legge e di gara e quindi in violazione dei principi che regolano le procedure ad evidenza pubblica (art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016). Né la tesi della ricorrente può trovare utile sostegno nella registrazione del sistema telematico che ha finalità del tutto diverse rispetto a quella della possibile sanatoria dell’offerta economica priva di sottoscrizione.

La stazione appaltante ha dunque correttamente escluso dalla gara il concorrente, odierno ricorrente, sulla base della mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di una delle mandanti il Raggruppamento costituendo, non sanabile mediante soccorso istruttorio.

RTI – MANDATARIA – INTERDITTIVA ANTIMAFIA - SOSTITUZIONE DA PARTE DELLA MANDANTE IN GARA – NON AMMESSA (48)

La mandataria colpita da interdittiva antimafia non poteva conservare la propria posizione all’interno del RTI aggiudicatario, nonostante la successiva sottoposizione alla misura del controllo giudiziario, in quanto tale misura non ha effetto retroattivo e quindi non poteva sanare la perdita dei requisiti. Inoltre, non è ammissibile la sostituzione della mandataria, colpita da interdittiva antimafia, da parte della mandante, in quanto la perdita dei requisiti veniva riscontrata in corso di gara e non in fase di esecuzione e pertanto la sostituzione porterebbe a eludere la carenza di un requisito di partecipazione.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Edil Alta S.r.l. – Nuove Infrastrutture a servizio del quartiere fieristico di Foggia – Importo a base di gara: euro 13.718.227,72 - S.A.: Ente Autonomo Fiere di Foggia

RTI ORIZZONTALI - QUOTE DI ESECUZIONE - LIBERTA' NELLA SUDDIVISIONE

Si deve partire dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, concernente i raggruppamenti orizzontali, poiché nella specie si tratta di una lavorazione, quella prevalente, in cui le due componenti del r.t.i. hanno appunto costituito un sub-raggruppamento orizzontale, e tale comma prevede che “Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, (…), i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”

Va aggiunto che il seguente comma 4 dell’art. 92 in questione stabilisce che le previsioni ora indicate valgono per i raggruppamenti di tipo orizzontale e che da queste deriva la regola da applicarsi al caso concreto.

Da tale argomento letterale la sentenza 27 marzo 2019, n. 6, dell’Adunanza plenaria ha preso l’occasione per rilevare il seguente duplice contenuto normativo: “in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”;

- in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In base a tale combinato disposto è riconosciuta la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), con l’unico limite che si rinviene nei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.

Tutto ciò, secondo l’Adunanza plenaria, deriva dal principio fondamentale che risiede nel fatto secondo cui l’impresa associata partecipa alle gare in base ai limiti e nei limiti dei propri requisiti di qualificazione.

Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.

Rimangono i confini di sistema dettati dal regolamento, per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria in misura percentuale superiore rispetto alle singole mandanti e non devono essere inferiori al 40%, le quote di partecipazione al raggruppamento restano da stabilirsi liberamente ma entro i limiti di qualificazione, le quote di esecuzione possono essere modificate con il consenso della stazione appaltante all’interno dei requisiti di qualificazione: in particolare non può essere esclusa un’offerta per la mancata assunzione da parte della mandataria della quota maggioritaria di esecuzione per un sub-raggruppamento orizzontale, allorché sia mandante sia mandataria, siano dotate dei requisiti di qualificazione per la quota maggioritaria naturalmente rimanendo impregiudicati i limiti dei requisiti di qualificazione prescritti per le mandatarie nei raggruppamenti di tipo orizzontale come quello anzidetto del 40%.

RTI - MODIFICHE SOGGETTIVE - DISCIPLINA NUOVO CODICE (48)

Il principio sotteso alla prima delle due argomentazioni si è venuto consolidando in coerenza con l’orientamento di questo Consiglio in ordine ai limiti entro i quali può ammettersi un’associazione temporanea di imprese “a geometria variabile”. In riferimento alle deroghe previste dal citato art. 37, comma 18 e 19, nel contrasto tra un’interpretazione restrittiva volta ad escludere la modificabilità della compagine al di fuori delle fattispecie ivi previste (riguardanti l’esecuzione del contratto), ed un’interpretazione meno rigorosa, che limita il divieto all’aggiunta o alla sostituzione dei componenti, non anche al venir meno senza sostituzione di alcuno pure in fase di gara e dopo l’aggiudicazione, si è preferita tale ultima opzione. Essa è stata ritenuta in linea con lo scopo del divieto di modificazione soggettiva, individuato in “quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari”, di modo che “[…] è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2009, n. 2964, richiamata per condivisione da Cons. Stato, Ad. plen., n. 8/2012 cit.).

Nel seguire tale orientamento, la giurisprudenza ha avuto cura di precisare sia che il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta per cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti; sia che soluzione del recesso può essere seguita purché la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva. La combinazione di queste due precisazioni ha portato ad escludere qualsivoglia possibilità di modificazione soggettiva del consorzio ogniqualvolta risulti che la consorziata indicata come esecutrice non avesse i requisiti di partecipazione già alla data di presentazione della domanda, ponendosi invece il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione soltanto quando il soggetto estromesso abbia perduto medio tempore i requisiti di partecipazione (così in termini Cons. Stato, V, n. 2849/2020 cit.).

Significativa conferma della portata generale dei principi antielusivi del divieto di modificazione soggettiva dei consorzi e dei raggruppamenti desunti, come sopra, dal sistema, per via giurisprudenziale, si rinviene nella disciplina dell’attuale codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, in specie dopo le modifiche apportate dal correttivo del d.lgs. n. 56 del 2017 all’art. 48, richiamato nel ricorso in appello. Tale disposizione detta un’apposita disciplina per le fattispecie della liquidazione giudiziale, della liquidazione coatta amministrativa, dell’amministrazione straordinaria, del concordato preventivo, della liquidazione: ove la procedura concorsuale riguardi un’impresa consorziata indicata in sede di gara dal consorzio concorrente (ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b e c, quindi anche dai consorzi fra società cooperative) ne consente la sostituzione con un’impresa consorziata diversa “a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata” (comma 7 bis), estendendo peraltro le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 (il quale ultimo consente il recesso di una o più imprese raggruppate, alla detta condizione ed “esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”), per un verso, ai consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) (comma 19 bis) e, per altro verso, “anche laddove le modifiche soggettive si verifichino in fase di gara” (comma 19 ter).

Ne risulta una disciplina attuale che positivizza quanto già ritenuto dalla giurisprudenza in tema di eccezioni al principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti e dei consorzi, ma che ne amplia la portata perché non limita la deroga al recesso, ma consente la sostituzione del soggetto colpito dall’evento espulsivo, per di più non solo quando questo sopravvenga nella fase esecutiva del contratto (ipotesi, quest’ultima, disciplinata per i consorzi dal comma 7 bis), ma anche in fase di gara, fatta eccezione per la perdita dei requisiti generali dell’art. 80 cui si può ovviare soltanto in fase esecutiva (come da commi, 17, 18, 19, nonché 19 bis e 19 ter); risulta perciò positivizzato il diverso trattamento della perdita dei requisiti di moralità, rispetto alla sopravvenienza delle procedure concorsuali, disciplinate come non ostative alla partecipazione dei componenti del raggruppamento o del consorzio superstiti, anche se sopravvenute in fase di gara.

In conclusione, nel sistema delineato dal d.lgs. n. 163 del 2006, alla stregua della su esposta interpretazione giurisprudenziale degli artt. 36, 37 e 38, pur non essendovi spazio per le sostituzioni consentite invece dall’attuale art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., le modifiche nella composizione dei raggruppamenti e dei consorzi non erano precluse in via assoluta, ma solo se artatamente preordinate al fine di impedire l’efficace controllo in ordine al possesso dei requisiti o idonee a rendere di fatto inefficace la verifica, ferma restando, una volta esclusa tale evenienza, la possibilità del recesso di una delle imprese raggruppate o consorziate, purché le rimanenti avessero i requisiti adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

CONSORZIO STABILE – CONSORZIATE NON INDICATE PER L’ESECUZIONE – SIMULTANEA PARTECIPAZIONE - PRESUPPOSTI (48.7)

Nel caso di simultanea partecipazione alla gara di un Consorzio stabile e di imprese consorziate non indicate per l'esecuzione, la verosimile presenza di un indice di collegamento tra le imprese impone alla stazione appaltante di approfondire il quadro complessivo dei collegamenti tra Consorzio e consorziate prima di escludere la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

Rientra nell’attività della stazione appaltante procedere all’accertamento e alla valutazione in concreto della sussistenza di indici di collegamento tra le offerte presentate, che tale valutazione è di stretta competenza dell’amministrazione e che l’Autorità non può sostituirsi ad essa.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Repin S.r.l. - Lavori di miglioramento della fruizione dei siti archeologici di Monte Carrozza attraverso la sistemazione e l’adeguamento della viabilità a valle del centro abitato in corrispondenza della SP6 in Baucina (PA) - Importo a base di gara: 2.098.545,50 euro – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – S.A.: Regione Siciliana, Presidenza, Dipartimento Regionale Protezione Civile - Sede di Agrigento

SOSTITUZIONE MANDATARIA SOGGETTA AD INTERDITTIVA ANAC - SUBENTRO MANDANTE - NON AMMESSO (48.17)

In materia di Raggruppamenti e loro modificabilità sono inapplicabili alla fattispecie in esame le disposizioni previste all’art. 48 del Codice 50/2016, in quanto:

– il comma 17° è stato concepito per <consentire> (e non per imporre), in caso di perdita dei requisiti dell’art. 80 da parte di un soggetto del raggruppamento, (peraltro in termini di mera “facoltà” per la PA) il mantenimento dell’aggiudicataria <in corso di esecuzione del contratto >, per la parte di lavori “ancora da eseguire”, con altro operatore economico che sia costituito mandatario, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, salvaguardando e privilegiando l’esigenza di conclusione dell’opera (non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto);

– il comma 18° attiene, anch’esso, alla perdita dei requisiti dell’art. 80 da parte di un soggetto del raggruppamento <in corso di esecuzione del contratto> e prevede che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; con obbligo, in tal caso, per la PA di “prosecuzione” con il subentrante di un <rapporto contrattuale già costituito>” ed operativo; dunque la norma richiede la “conservazione” del <medesimo> mandatario (escludendo l’ammissibilità del subentro/sostituzione per tale posizione);

-il comma 19 consente il recesso di una o più delle imprese raggruppate, ammettendo anche la riduzione ad un solo soggetto, ma esclusivamente “per esigenze organizzative” del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture <ancora da eseguire>.

Inoltre il comma 19 prevede espressamente ed in modo inequivoco che :

“In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se FINALIZZATA AD ELUDERE la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.”

Ciò significa che l’esigenza di “proseguire” il rapporto con la stessa aggiudicataria esecutrice delle opere (in corso), che caratterizzava la normativa (negli esaminati commi 17, 18 e 19) all’insegna della <continuità> di un rapporto contrattuale già instaurato recede quando la modifica del Raggruppamento, anche se, apparentemente, motivata da esigenze organizzative, mascheri invece la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, con “elusione” della norma “fonte” (art. 80, requisiti imprescindibili di partecipazione) che caratterizza la procedura.

Il recesso è stato delineato dal legislatore, in questo caso, per soddisfare “esigenze organizzative” dell’impresa ritenute dall’ordinamento meritevoli di tutela (per assicurare fluidità imprenditoriali) e non certo per consentire l’elusione/aggiramento dei requisiti minimi (morali) di partecipazione alla gara stessa.

A completamento dell’esame normativo va considerato il comma 19° ter dell’articolo 48 che ha esteso la portata delle “deroghe”, concepite prettamente per la fase di esecuzione dei lavori, anche alla “fase di gara” (con la finalità di conservare anche le fasi procedimentali di selezione del contraente).

La disposizione prevede che:

“le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione ANCHE laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino IN FASE DI GARA”.

La norma è stata introdotta con il correttivo 56/2017 ed ammette la possibilità di modifica del Raggruppamento anche “nel corso della gara” (e non solo in fase di esecuzione del contratto), anticipando la possibilità di mutare/modificare il Raggruppamento (per le stesse fattispecie-deroghe che erano già stata contemplate dalla disposizione) anche prima dell’aggiudicazione e fino alla stipula del contratto. Creando una disciplina omogenea delle deroghe sia per la fase esecutiva che per la fase, anteriore, procedimentale.

Nel caso in esame il combinato disposto fra i diversi commi (attinente il regime delle “deroghe” al principio), come prospettato dalle ricorrenti, non poteva trovare favorevole applicazione.

QUOTE DI ESECUZIONE DEI LAVORI - MANCATA INDICAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La mancata indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, anche in caso di ATI orizzontale a due società, comporta un’incertezza sull’offerta dal punto di vista soggettivo, che rende la relativa carenza essenziale e non sanabile col soccorso istruttorio perché, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici non consente l’individuazione certa del contenuto dell’offerta.

Non soccorre in senso contrario la disposizione regolamentare richiamata dalle appellanti, dal momento che la misura minima prevista dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora in vigore, attiene al possesso dei requisiti di qualificazione, non al riparto delle quote delle lavorazioni.

L’essenzialità dell’indicazione della ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori nell’economia dell’offerta delle imprese associate o consorziate è stata già affermata in giurisprudenza, tra l’altro, sia nel precedente di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22 (che, come evidenziato nella sentenza appellata, ha affermato che “l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle quote di lavorazione che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, anche in un raggruppamento orizzontale, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta”), sia nella sentenza della stessa Adunanza plenaria 5 luglio 2012, n. 26 (che ha statuito che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, perché “soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti (e dunque anche dei consorzi ordinari), che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.”).

Di qui la necessità che l’impegno delle imprese riunite o associate sia definito sin dal momento di partecipazione alla gara, perché, come pure affermato in giurisprudenza, esso “è un elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Attraverso questa dichiarazione le imprese consorziate assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante, in vista dell’(eventuale) esecuzione del contratto. […] L’impegno deve essere pertanto essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo le imprese consorziate, come quelle raggruppate, formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.

Ne segue che questo impegno non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.” (così Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029).

I principi giurisprudenziali richiamati in tema di essenzialità dell’indicazione del riparto delle quote di esecuzione dei lavori (o delle parti di servizi e forniture), nonché in tema di impossibilità di sanarne l’omissione col soccorso istruttorio, sebbene espressi in riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, sono tuttora validi, alla stregua delle seguenti disposizioni:

- l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, come modificato col d.lgs. n. del 2017, impone ai raggruppamenti temporanei nel caso di lavori di specificare nell’offerta “le categorie di lavori … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”; la ratio della disposizione (anche alla luce della contestuale previsione che, per le forniture e i servizi, nell’offerta devono essere specificate “le parti del servizio o della fornitura” da eseguirsi da ciascuno, con disposizione testualmente e teleologicamente identica a quella dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha aggiunto il riferimento espresso alla categoria dei lavori) è chiara nel senso che, qualora per una stessa categoria di lavori si preveda l’esecuzione congiunta da parte di più operatori economici del raggruppamento, allora debbano essere specificate le quote di esecuzione di ciascuno; in tal senso, d’altronde, la disposizione è stata interpretata, nel caso di specie, dal primo giudice, con la statuizione di accoglimento del primo motivo di ricorso, non fatta oggetto di appello; a tutto ciò si aggiunga che l’art. 92, comma 2, ultimo inciso, del d.P.R. n. 207 del 2010, come sostituito dall’art. 12, comma 9, della legge 23 maggio 2014 n. 80, tuttora in vigore in via transitoria ai sensi dell’art. 216, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente prevede che “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”, a riscontro della necessità dell’indicazione delle quote in sede di offerta;

- l’art. 83, comma 9, che non consente la sanatoria col soccorso istruttorio delle mancanze, incompletezze e altre irregolarità essenziali dell’offerta, tale essendo, per quanto sopra, l’omissione qui contestata.

In conclusione, la specificazione, da parte delle imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo, delle categorie di lavori e, in caso di medesima categoria, delle quote che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto dichiarazione d’impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione, va formalizzata sin dal momento della formulazione dell’offerta, costituendone elemento essenziale, non integrabile né modificabile (cfr. in tale ultimo senso anche Cons. Stato, Ad. Plen. 27 marzo 2019, n. 6) col soccorso istruttorio.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA INCOMPLETA - INDIVIDUAZIONE PROVENIENZA DELL’OFFERTA – ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (83)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RTI______OMISSIS_____ S.p.A.- ______OMISSIS_____. Procedura aperta ex art. 36, lett. d) per affidamento lavori di manutenzione elettromeccanica per servizio fognatura e depurazione in 7 lotti – Criterio di aggiudicazione: OEPV - Importo a base di gara: euro 2.610.000,00 – S.A. Gaia Sevizi Idrici S.p.A

L’incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa, è un vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non è idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva.

RTP - DIVIETO DI MODIFICAZIONE SOGGETTIVA – MANIFESTAZIONE INTERESSE – NON SI APPLICA (48.9)

In caso di procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del Codice preceduta da una fase esplorativa di manifestazione di interesse, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese o di professionisti viene in rilievo solo dopo la formulazione dell’offerta, non con la manifestazione di interesse.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Arch. ______OMISSIS______– Procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dell’incarico per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, la redazione del progetto definitivo ed esecutivo in unica fase (art. 23, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016), per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, redazione del piano di sicurezza e coordinamento dell’opera denominata “Consolidamento strutturale e adeguamento alla normativa di prevenzione incendi dei musei civici di Como. Palazzo Glovio, Palazzo Lucini, Palazzo Olginati” - Importo a base d’asta: euro 92.889,71 oltre Iva e oneri – S.A.: Comune di Como.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA MANDANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

oggetto: prec. 88/20/s-pb – istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, co. 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da arch. ______omissis______. procedura negoziata per l’affidamento di prestazioni professionali per attività catastali. importo a base di gara: 80.000,00 euro. criterio di aggiudicazione: minor prezzo. s.a. c.a.p. holding s.p.a

Considerato che l’esigenza di imputare gli effetti dell’atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e la firma digitale garantisce l’identificabilità di tale soggetto. un difetto di sottoscrizione equivale all’inesistenza dell’atto stesso che non può essere considerato completo ed è pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell’elemento essenziale della forma. da ciò deriva l’inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l’offerta; considerato d’altra parte che l’art. 83 comma 9 del d.lgs.50/2016 prevede: “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. in particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”; ritenuto che occorra quindi indagare sulla riconoscibilità della provenienza dell’offerta ma anche e soprattutto sulla genuinità dell’impegno di tutti i membri del raggruppamento a tener ferma e rispettare l’offerta economica; e nel caso di specie, riferiscono entrambe le parti che tutta la documentazione di gara contiene l’intestazione e la sottoscrizione sia del mandante che del mandatario e l’unica sottoscrizione mancante è la firma digitale del mandante all’offerta economica, pertanto appare evidente la riconducibilità dell’offerta al concorrente senza tema di equivoci, il raggruppamento istante avrebbe avuto diritto all’integrazione della documentazione con apposizione della sottoscrizione del mandante per colmare una carenza palesemente imputabile ad una svista incolpevole.

RTI - SERVIZI DI PUNTA - COMPROVA IN CAPO AD UN UNICO SOGGETTO – LEGITTIMA RICHIESTA

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’ing. Leonello De Antoniis e dal Comune di Castelli – Procedura negoziata per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi all’intervento di messa in sicurezza e stabilizzazione del versante loc. Streppino a margine del centro storico del Capoluogo – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 137.569,01 – S.A.: Comune di Castelli (TE).

Preso atto del ‘chiarimento’ relativo al divieto di frazionamento dei due servizi di punta di cui al punto 7.4, pubblicato sul sito istituzionale dell’autorità in data 19 novembre 2018, a tenore del quale «con riferimento al requisito dei “due servizi di punta”, di cui al punto 7.4, il divieto di frazionamento riguarda il singolo servizio di ogni “coppia di servizi” di punta relativi alla singola categoria e id che deve essere espletato da un unico soggetto. pertanto, come già indicato nella nota illustrativa al bando tipo n. 3 (punto 7 pag. 11), nel singolo id, i due servizi di punta possono essere svolti sia da un unico soggetto sia da due soggetti diversi del raggruppamento - mai da tre o più soggetti visto il divieto di frazionamento - per un importo complessivo pari a quello richiesto dagli atti di gara nel singolo id. per i diversi id, per cui sono richiesti i servizi di punta, deve essere consentita la dimostrazione del requisito anche da parte di differenti componenti del raggruppamento; non è esigibile, infatti, la dimostrazione del requisito per tutte le id da parte di un solo componente del rtp (ovvero dai due previsti in base alla seconda opzione contemplata nel bando tipo). nei raggruppamenti verticali, invece, ciascun componente deve possedere i doppi servizi di punta in relazione alle prestazioni che intende eseguire, con l’eccezione dei due servizi di punta attinenti alla categoria prevalente che devono essere posseduti dalla mandataria». considerato che nel caso di specie la stazione appaltante – che, si ribadisce, ha facoltà di scegliere tra richiedere il possesso dei due servizi in capo ad un unico soggetto del raggruppamento oppure in capo a due soggetti diversi – ha optato per la prima ipotesi e che dunque ciò, comportando che sia considerato non frazionabile l’intero requisito (dei due servizi di punta) e non solo il singolo servizio, significa in definitiva che i due servizi devono essere stati entrambi svolti e, ai fini della partecipazione alla gara, dimostrati da un unico soggetto partecipante al raggruppamento; e la lex specialis, laddove puntualizza che «e’ invece possibile che soggetti diversi appartenenti al medesimo raggruppamento concorrente abbiano svolto, ciascuno per l'intero, la progettazione relativa a due servizi di una determinata classe e categoria» (sottolineatura aggiunta – n.d.r.), ha correttamente interpretato le previsioni in materia del bando tipo n. 3 e dunque non può ragionevolmente sostenersi neppure una sua scarsa chiarezza o addirittura un errore redazionale.

DIVIETO COSTITUZIONE RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE O MISTO – CLAUSOLA NULLA (83.8)

L’art. 45, comma 3, stabilisce che le stazioni appaltanti “possono imporre” ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.

Similmente i commi 4 e 5 precisano che le stazioni appaltanti “possono” “ imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto; oppure che le stazioni appaltanti “possono” richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.

Come si può notare, il legislatore con le norme sopra indicate ha attribuito alla Stazione appaltante uno specifico potere discrezionale che, d’altronde, non comprende la possibilità di escludere il modulo partecipativo del raggruppamento o anche solo limitarlo nei suoi connotati essenziali.

Anche la normativa europea di riferimento, quindi, non prevede specificamente un potere discrezionale “limitativo” in capo alla Pubblica Amministrazione, e attribuisce alle imprese un diritto di partecipare al procedimento che non può essere compresso se non, in via meramente indiretta, in conseguenza delle oggettive caratteristiche della gara.

In questo senso, quindi, l’interpretazione letterale delle norme trova piena conferma in quella di tipo teleologico e sistematico.

La disciplina dei raggruppamenti d'impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell'appalto nell'interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell'unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 11/12/2012 , n. 3006).

Poiché si è detto che la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

PERDITA REQUISITO MORALE - COMPONENTE RTI - MODIFICA SOGGETTIVA -AMMESSA ANCHE IN GARA (48.18)

Il sequestro preventivo non può ricomprendersi tra le cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c), che ricomprende situazioni oggetto di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, se sussumibili nella categoria di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità o affidabilità” dell’operatore economico. É stato precisato dalla giurisprudenza che il concetto di “grave illecito professionale” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e che la norma ha carattere esemplificativo, non descrive la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi normativa, all'integrazione dell'interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici.

La norma, in altri termini, rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’individuazione di inadempienze tali da minare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra le parti (Stato sez. III, 11/06/2019, n.3908).

Pertanto, è stato affermato, che la stazione appaltante ben può attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l'integrità morale e professionale del concorrente. Il concetto di “grave illecito professionale” ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

Questa Sezione (cfr. CdS, Sez. III, n. 7231 del 27.12.2018) ha ritenuto, ad es., ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c), incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice, poiché il potere valutativo dell’Amministrazione può estrinsecarsi solo sulla base di dichiarazioni complete degli operatori economici partecipanti alle gare, che devono, dunque dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l'effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della "integrità professionale" dell'operatore economico.

Si tratta, evidentemente, di pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V, 17 luglio 2017, n. 3493; V, 5 luglio 2017, n. 3288; V, 22 ottobre 2015, n. 4870), non essendo configurabile in capo all'impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare (Consiglio di Stato Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 19 novembre 2018, 6530).

Tra questi sono stati fatti rientrare, anche alla luce della direttiva comunitaria, 2014/24/ del 26 febbraio 2014: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. (C.d.S., sez. III, 12/12/2018, n. 7022).

L’art. 48, commi 17 e 18, codice degli appalti (…) dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la Pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia. In particolare, il comma 18 cit. obbliga il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante, in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, ad eseguire la prestazione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire. Il fondamento della deroga prevista da queste disposizioni, rispetto al principio generale del comma 9, va individuato nell'esigenza di assicurare l'esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (C.d.S. sez. V, 18/07/2017, n. 3539).

RTP – RIPARTIZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE (48.4)

In base alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante sulla modalità di calcolo delle quote di partecipazione di ciascun componente il RTP conducono il concorrente a calcolare la quota di partecipazione di ciascuno rapportando la somma dei compensi stimati per i servizi riguardanti le opere di ogni categoria alla stima complessiva del corrispettivo posto a base di gara.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A costituendo tra B – C – Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di progettazione di fattibilità tecnico-economica, definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase progettuale ed esecutiva e di direzione lavori “ITI G. VALLAURI di Reggio Calabria-Intervento strutturale” - Importo a base di gara: 545.705,69 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Citta Metropolitana di Reggio Calabria-Stazione Unica Appaltante

RTI- SOSTITUZIONE O ESTROMISSIONE DELLA CAPOGRUPPO MANDATARIA – NON PUÒ ESSERE FINALIZZATA AD ELUDERE LA LEGGE DI GARA (48.19)

Il Consiglio di Stato (sez. V, 15/01/2019, n. 374) ha infatti affermato che “Secondo consolidati principi giurisprudenziali recepiti ora dall’ art. 48, comma 19, del d.lgs. n. 50 del 2016 , è necessario, da un lato, che ciascuna impresa sia qualificata per la quota di lavori che si impegna ad eseguire e, dall’altro lato, che la sostituzione o l’estromissione della capogruppo mandataria e la modifica soggettiva nella compagine partecipativa che ne consegue può avvenire soltanto per esigenze organizzative del raggruppamento, ma non può essere finalizzata ad eludere la legge di gara, evitandone la possibile esclusione della concorrente mancante di un requisito di partecipazione” (in tal senso anche Consiglio di Stato n.5439/2019 e Tar Roma 538/2020).

RTI – SOTTOSCRIZIONE DOCUMENTO OFFERTA (48.8)

Il cd. “documento d’offerta” costituisce semplicemente un file in formato .pdf contenente i dati riepilogativi dei documenti già presentati, sottoscritti ed inseriti nel sistema, ivi compresi ovviamente quelli che afferiscono alla offerta tecnica e alla offerta economica.

Trattasi, indi, di una sorta di “formula di sintesi”, strettamente connessa alle peculiarità della procedura telematica che la genera, e che non vale, per certo, ad integrare e/o modificare, né tampoco a sostituire la voluntas negoziale efferente agli aspetti tecnici ed economici, siccome irremissibilmente foggiata dai partecipanti al costituendo RTI nei documenti che all’uopo e in primis rilevano, id est la offerta tecnica e la offerta economica; chè sono tali atti, distintamente contemplati agli artt. 12 e 13 del disciplinare, ad assumere indiscutibile valenza di manifestazione della volontà negoziale, per questo necessitante della sottoscrizione di tutte le imprese del costituendo RTI, siccome contemplato dall’art. 48, comma 8, del d.lgs. 50/2016, che giustappunto onera della sottoscrizione della offerta “tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti”.

RTI MISTO ED ESECUZIONE IN MISURA MAGGIORITARIA - VA RIFERITO ALLA CATEGORIA PREVALENTE

Ben può ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento misto in cui la capogruppo dell’intero raggruppamento, cosi qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione della categoria scorporabile.

Orbene, la disciplina del raggruppamento misto è peraltro contenuta nel comma che regola i raggruppamenti verticali, ove la mandataria è identificata non sotto il profilo quantitativo ma qualitativo, e cioè come l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente.

E la giurisprudenza che ha più volte avuto modo di indagare l’anzidetta tipologia di raggruppamento di imprese, valorizzando l’anzidetta collocazione sistematica dell’istituto, ha evidenziato che nelle associazioni miste la mandataria è identificata esclusivamente con l’impresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente; e che nel caso in cui quest’ultima sia assunta da più imprese (dando luogo ad una sub-associazione orizzontale) è la mandataria di tale sub-raggruppamento che deve eseguire le lavorazioni e possedere i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese mandanti.

In entrambi i casi, cioè, quel che assume rilevanza ai fini della corretta costituzione del raggruppamento è l’aspetto qualitativo del possesso in capo alla mandataria della qualificazione e dell’esecuzione maggioritaria delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente.

Deve pertanto ritenersi che nei raggruppamenti misti, ai fini di una legittima partecipazione alla gara, la capogruppo mandataria debba essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista, eventualmente, nel medesimo raggruppamento, un’altra impresa mandante che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla stessa mandataria.

Tale interpretazione trova conferma nell’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010, tutt’ora vigente in via transitoria ai sensi dell'art. 216, comma 15, del Decreto Legislativo n. 50/2016.

RTI - INTERESSE AL GIUDIZIO

L’unanime giurisprudenza ha affermato che il conferimento del mandato all'impresa capogruppo, pur attribuendo al legale rappresentante di quest'ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell'amministrazione e delle società controinteressate, non preclude o limita la facoltà delle singole imprese di agire in giudizio in proprio, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento e in quella nazionale di recepimento (tra le tante T.A.R. Lombardia, Milano, n. 4960/2005); ciò anche in considerazione del fatto che il fenomeno del raggruppamento non dà luogo ad un'entità giuridica autonoma, che esclude la soggettività delle imprese che lo compongono (anche qui tra le tante T.A.R. Umbria, Perugia, n. 96/2012).

Le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all'Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013).

OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA MANDANTI – SOCCORSO ISTRUTTORIO(83.9)

Con il parere di precontenzioso approvato con deliberazione 15 maggio 2019, n. 420 dall’A.N.A.C. (peraltro reso con la procedura semplificata di cui all’art. 11, 5° comma della del. 9 gennaio 2019, n. 10, trattandosi di questione di <<pacifica risoluzione>>) risulta aver espressamente citato giurisprudenza della Sezione orientata per il possibile ricorso al soccorso istruttorio in ipotesi di <<incompleta sottoscrizione, come nel caso della sottoscrizione dell’offerta da parte di alcuni e non tutti i componenti del raggruppamento>>; ed in effetti, la Sezione ha già preso posizione sulla problematica, con la sentenza 31 marzo 2017, n. 496 (resa con riferimento alla normativa previgente) che ha già concluso per la necessità del ricorso al soccorso istruttorio in una fattispecie in cui l’offerta economica non risultava sottoscritta da tutti i soci amministratori (come previsto dallo statuto societario), ma da uno solo dei soci, ritenendo <<tale situazione non …assimilabile alla mancanza della sottoscrizione, o alla sottoscrizione di un soggetto privo di procura, costituendo invece un caso di mancato perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva o di incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell'offerta e non comporta un'incertezza assoluta sulla stessa … il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l'immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (Cons. Stato, V, 10.9.2014, n. 4595; TAR Lazio, Roma, I, 16.6.2016, n. 6923)>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 31 marzo 2017, n. 496).

A ben vedere (e, sia pure, con le dovute differenze fattuali), si tratta sostanzialmente di un principio perfettamente estensibile alla fattispecie che ci occupa.

In questo caso, la non contestata omessa sottoscrizione da parte delle due mandanti del modulo di gara relativo all’offerta economica (adempimento che assume certamente l’importanza sistematica abbondantemente sottolineata dalle difese di parte ricorrente) risulta inserita in un contesto generale in cui risulta sostanzialmente indubbia, non solo <<la riconoscibilità della provenienza dell'offerta>>, ma anche il fatto (centrale) che le due mandanti abbiano inteso impegnarsi a mantenere ferma e rispettare l’offerta economica del R.T.I. C. s.p.a.

In questa prospettiva assume, infatti, importanza dirimente, non tanto il fatto che le due mandanti abbiano conferito alla mandataria l’incarico di accedere al sistema START per presentare l’offerta (circostanza che, come esattamente rilevato da parte ricorrente, investe le modalità di trasmissione dell’offerta e non le dichiarazioni negoziali indispensabili) o che il modulo relativo all’offerta economica fosse intestato anche alle due mandanti, ma il fatto ben più importante che le due mandanti abbiano sottoscritto in forma telematica (circostanza non contestata tra le parti e suscettibile di utilizzazione ex art. 64, 2° comma c.p.a.) il c.d. “Modello C-Ulteriori dichiarazioni” della procedura di gara e, soprattutto, la Sez. 3 che prevedeva l’assunzione <<con vincolo di solidarietà (di) qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>.

In una prospettiva sostanzialmente aderente alla formulazione della previsione finale dell’art. 83, 9° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che esclude la sanabilità delle sole <<carenze della documentazione che non consentano l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa>>), appare pertanto evidente come l’omessa sottoscrizione in forma digitale del modulo dell’offerta economica non escludesse per nulla la riferibilità dell’offerta anche alle mandanti o che potesse sussistere un qualche dubbio in ordine all’impegno negoziale delle stesse a rispettare l’offerta (circostanza già autonomamente assicurata dalla dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”).

In un contesto “veniale” di questo tipo, il ricorso al soccorso istruttorio era pertanto necessitato e non risulta sostanzialmente infirmato dalle troppo formalistiche considerazioni di parte ricorrente che non considerano il carattere molto ampio e comprensivo (<<qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>) della dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA MANDANTE – LEGITTIMA ESCLUSIONE (48.8)

L'art. 48, comma 8, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, stabilisce che "È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti".

Coerentemente l’art. 18.2 del disciplinare di gara statuisce che nel caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora costituiti, il dettaglio economico e l’offerta economica devono essere sottoscritti da tutti i soggetti che costituiranno il raggruppamento o il consorzio.

Ciò premesso, il Collegio osserva che due dei dieci file di cui è composta l’offerta economica del RTI (raggruppamento costituendo: documento n. 7 depositato in giudizio da CPL) non sono stati firmati dal legale rappresentante del mandante del RTI stesso (secondo classificato), ovvero dal legale rappresentante del Consorzio L. In particolare, è mancata la sottoscrizione del documento dell’offerta economica recante il ribasso sul prezziario toscano, il costo della manodopera, la dichiarazione di avere giudicato remunerativi i prezzi, di mantenere ferma l’offerta per 180 giorni e di avere tenuto conto delle norme in tema di sicurezza e protezione dei lavoratori.

Pertanto, una parte dell’offerta economica recante riferimenti diversi da quelli contenuti negli 8 file firmati risulta priva di una delle necessarie sottoscrizioni, non essendo ascrivibile al mandante Consorzio L.

Orbene, nelle gare pubbliche la garanzia di una sicura provenienza dell'offerta da parte dei concorrenti riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà, poiché con essa l'impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità; ed è del pari indiscutibile che la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta, legittimando l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione del bando (Cons. St., Sez. V, 15 giugni 2015, n. 2954; idem, 20 aprile 2012, n. 2317; Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425; Sez. V, 21 giugno 2017, n. 3042), le cui statuizioni devono ritenersi integrate dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che costituisce norma imperativa formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante l’obbligo al quale sono assoggettati (TAR Toscana, I, 6.11.2017, n. 1354).

ATI VERTICALE – CONDIZIONI E PRESUPPOSTI

La possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) può avvenire solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, l’esistenza di prestazioni “principali” e di prestazioni “secondarie”. Ciò in quanto (Cons. Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689) è precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale (Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772); ciò sulla scorta di quanto statuito all’Adunanza plenaria sulla distinzione tra r.t.i. verticali e r.t.i. orizzontali connessa alle competenze di ciascuna impresa raggruppata, nei primi ove la prestazione a carico dell’impresa mandataria riguarda la prestazione prevalente, mentre le mandanti sono associate per le prestazioni secondarie scorporabili e nei r.t.i. orizzontali, ove le imprese associate collaborano insieme nell’esecuzione della medesima prestazione che caratterizza l’appalto o almeno nelle prestazioni analoghe, ove queste siano plurime.

RIPARTIZIONE QUOTE RTI - DICHIARAZIONE CONFORME AL MODELLO DELLA PA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (48)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da R.T.P. costituendo tra Well Tech Engineering S.r.l.-Studio Tecnico Artuso Architetti Associati – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione di fattibilità tecnicoeconomica, progettazione definitiva, progettazione esecutiva, di coordinamento della sicurezza in fase progettuale ed esecutiva e di direzione lavori relativi all’intervento denominato “Liceo Artistico Mattia Preti di Reggio Calabria-Intervento strutturale” - Importo a base di gara: 192.807,91 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Citta Metropolitana di Reggio CalabriaStazione Unica Appaltante

Visto l’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale, nel caso di partecipazione di raggruppamenti temporanei a procedure di affidamento di forniture o servizi, «nell’offerta devono essere specificate (…) le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati»; visto lo schema di “dichiarazione di impegno irrevocabile tra progettisti”, predisposto dalla stazione appaltante, laddove è precisato che «la quota di partecipazione, da esprimersi in percentuale, è pari al rapporto tra la somma degli importi assunti dal concorrente in ogni categoria rispetto all’importo totale posto a base di gara»; considerato, alla luce di quanto sopra, che le indicazioni fornite dalla stazione appaltante sulla modalità di calcolo delle quote di partecipazione di ciascun componente il rtp conducono il concorrente a calcolare la quota di partecipazione di ciascuno rapportando la somma dei compensi stimati per i servizi riguardanti le opere di ogni categoria alla stima complessiva del corrispettivo posto a base di gara; considerato che la dichiarazione inizialmente prodotta dall’istante in ordine alla ripartizione delle quote di partecipazione e di esecuzione (67% la mandataria e 33% la mandante), illustrata da un quadro riassuntivo e da due tabelle recanti il dettaglio della stima dei servizi tecnici (progettazione preliminare, progettazione definitiva, progettazione esecutiva, esecuzione dei lavori) svolti da ciascun componente il rtp con riferimento a ciascuna categoria di opere (s.03 e e.20) a cui detti servizi si riferiscono, è rispettosa delle prescrizioni della stazione appaltante; considerato altresì che tale dichiarazione è conforme alla disciplina regolante la partecipazione dei raggruppanti alle gare per l’affidamento di servizi (cfr. il richiamato art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50/2016), in assenza di una diversa disciplina speciale dettata per i servizi di architettura e ingegneria; ritenuto che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, «non può essere sanzionata un’impresa che rende una dichiarazione conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante» in quanto «la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede; (…) (cons. di stato, v, 28 maggio 2009, n. 3320; cons. di stato, v. 5 luglio 2011, n. 4029), (…) (cons. di stato, sezione v, 28 maggio 2009, n. 3320)» (consiglio di stato, sez. v, 7 maggio 2019, n. 2917).

APPALTI SERVIZI E FORNITURE – RIPARTIZIONE REQUISITI IN CASO DI RTI - DISCREZIONALITA' PA

Per gli appalti aventi ad oggetto servizi (e forniture) resta confermato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale dopo la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27 non può dubitarsi che, negli appalti di servizi e forniture, non vige più ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8249; III, 17 giugno 2019, n. 4025; III, 22 maggio 2019 n. 3331; III, 26 febbraio 2019 n. 1327; III, 21 gennaio 2019, n. 487 e n. 488). Siffatto orientamento è stato confermato anche in seguito alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 6 del 2019 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805 in cui “Né la conclusione raggiunta trova smentita nel principio di diritto recentemente espresso con decisione dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio, 27 marzo 2019, n. 6, riferendosi quest'ultimo ai soli appalti di lavori (per i quali trova applicazione la disciplina speciale di cui all'art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), laddove l'odierna vertenza concerne un appalto di servizi, per il quale trovano dunque applicazione i consolidati principi sovra richiamati”).

PRESENTAZIONE ISTANZA DI CONCORDATO IN BIANCO – ESCLUSIONE DALLA GARA – NECESSITÀ (80.5.B)

Il ricorrente che abbia già impugnato l’aggiudicazione deve far luogo all’impugnazione della mancata esclusione dell’aggiudicatario successivamente alla verifica dell’aggiudicazione: detta impugnazione è necessaria a pena di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. Amm. Qualora siano impugnati contestualmente e tempestivamente sia il provvedimento di conferma dell’aggiudicazione che quello di dichiarazione di efficacia della stessa, occorre - ai fini dell’ammissibilità del ricorso - verificare se il provvedimento di conferma sia un provvedimento autonomamente impugnabile, senza la necessaria contestuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. A tale proposito è bene precisare che un fatto sopravvenuto ad un provvedimento di aggiudicazione, che abbia determinato la perdita del necessario requisito nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, non incide di per sé sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione, che deve essere valutata in base agli elementi di fatto e di diritto sussistenti al momento dell’adozione del provvedimento: infatti, il requisito di partecipazione deve (secondo il chiarissimo principio espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 20 luglio 2015, n. 8 a mente del quale: “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”) sussistere in capo al concorrente e da esso deve essere mantenuto, per l’intero arco di vita di tutta l’operazione contrattuale a far data dall’avvio del termine per il deposito della domanda e dell’offerta fino alla completa esecuzione del contratto ed al suo pagamento. Trattasi di giurisprudenza granitica. Pertanto, con la presentazione, nel corso della fase di gara, di una domanda di concordato preventivo “in bianco” il concorrente perde il requisito di ordine generale richiesto dall’art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016: l’eventuale successiva ammissione dello stesso alla diversa figura del concordato “con continuità aziendale” non potrebbe retroattivamente sanare la perdita del requisito di ordine generale. Peraltro, il recesso di una o più imprese dal RTI può essere ammesso a condizione, tuttavia, che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento e non, invece, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’Ati venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva.

RTP – POSSESSO MAGGIORITARIO DEI REQUISITI DA PARTE DEL MANDATARIO - MAGGIORANZA RELATIVA (83.8)

Nel caso di partecipazione ad una gara per l’affidamento di servizi di progettazione di un RTP misto, è consentito al mandatario qualificarsi ed eseguire prestazioni riconducibili, oltre che alla categoria principale, anche a quelle secondarie (non eseguite dalle mandanti), rispetto alle quali abbia dimostrato di possedere i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis. L’espressione del possesso maggioritario dei requisiti da parte del mandatario (utilizzata dal legislatore nell’ambito dell’art. 83, comma 8, del Codice) non va interpretata nel senso della maggioranza “assoluta”, essendo sufficiente che il capogruppo sia titolare di una percentuale di requisiti superiore rispetto ai mandanti, in relazione solo a ciò che è necessario per raggiungere i requisiti minimi prescritti dalla lex specialis. Nel caso di specie, la circostanza che il mandante di un sub-raggruppamento orizzontale con la mandataria possieda requisiti di capacità tecnica superiori (in termini assoluti) a quelli del mandatario non determina l’esclusione del RTP dalla gara, laddove il mandatario soddisfi ampiamente i requisiti minimi richiesti dalla lex specialis e il mandante non contribuisca al soddisfacimento degli stessi in misura maggioritaria rispetto al mandatario.

OFFERTA NON FIRMATA DALLA MANDANTE – NON APPLICABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.8 - 83.9)

nel caso di specie il soccorso istruttorio (il quale, è bene ricordare, non si applica, a livello generale, né in relazione a carenze afferenti l’offerta tecnica né con riguardo a carenze dell’offerta economica - art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016) non era praticabile in quanto l’offerta economica presentata dall’a.t.i. capeggiata da ASSCOOP presentava ben due difformità sostanziali rispetto a quanto prescritto dalla legge di gara. In primo luogo, essa non conteneva tutti i dati indicati nel modello di offerta previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione (e al riguardo si potrebbe anche ritenere che, essendo comunque presenti sia il prezzo complessivo offerto dall’a.t.i. che il costo della manodopera e l’importo degli oneri di sicurezza c.d. aziendali, l’offerta era sanabile).

In secondo (e dirimente) luogo, l’offerta presentata attraverso il modello generato automaticamente dalla piattaforma telematica non era sottoscritta anche dalle mandanti. Questo secondo difetto, a giudizio del Collegio, non era in alcun modo sanabile, se non in violazione della par condicio. Come ha in effetti correttamente evidenziato la ricorrente, laddove a partecipare alla gara sia un raggruppamento temporaneo di imprese, la stazione appaltante deve poter verificare già al momento dell’apertura delle offerte l’impegno assunto da tutte le componenti l’associazione temporanea (Cons. Stato, n. 5751/2019), il che in caso di a.t.i. costituenda presuppone che l’offerta sia sottoscritta tanto dalla mandataria che dalle mandanti (art. 48 D.Lgs. n. 50/2016). L’assenza della sottoscrizione, come è noto, impedisce di ritenere l’offerta riconducibile al soggetto che appare averla formulata (art. 83, comma 9, ultimo periodo, D.Lgs. n. 50/2016), e ciò vale anche per le gare svolte attraverso piattaforme telematiche.

Questo differenzia la presente fattispecie da altre vicende che sono state oggetto di considerazioni di segno opposto sia in giurisprudenza sia in recenti atti di regolazione dell’ANAC (offerta sottoscritta solo sui fogli intermedi e non in calce; offerta sottoscritta solo da uno degli amministratori della società; offerta di ditta individuale non sottoscritta digitalmente ma inviata attraverso una piattaforma telematica che ha rilasciato la c.d. marcatura oraria; etc.). In generale va comunque osservato che le pur condivisibili esigenze di garantire la massima partecipazione e di evitare esclusioni fondate su violazioni formali della lex specialis non possono porre nel nulla l’esigenza della stazione appaltante di poter verificare ab origine la serietà degli impegni assunti dai concorrenti, né possono pregiudicare la par condicio fra gli stessi concorrenti. Né è consentito al giudice di abrogare implicitamente una norma di legge (art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016) che vieta espressamente il soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e che in parte qua non appare sospetta di incostituzionalità o di incompatibilità con il diritto comunitario;

RTI MISTO O VERTICALE - REQUISITI MANDANTI - RAPPORTATI ALLE PRESTAZIONI CHE ESEGUIRANNO (48.2)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da MPM Ingegneria S.r.l. (mandataria) – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori, direzione dell’esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione inerenti i lavori di miglioramento sismico edificio Badia – Sisma 2016 - Importo a base di gara: € 301.041,25 – S.A.: CUC Unione Comuni Val Vibrata

Nelle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura, la stazione appaltante può assolvere all’onere di specificazione dell’attività principale e delle attività secondarie (di cui all’art. 48, comma 2, del Codice) anche mediante l’individuazione delle classi e delle categorie di progettazione, con i relativi importi, di cui al d.m. 17 giugno 2016. In presenza di tale condizione, la partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale o misto appare conforme alla normativa vigente e ai principi sanciti da consolidata giurisprudenza. Nell’ipotesi di partecipazione alla gara di un RTI verticale o misto, la stazione appaltante non è legittimata a richiedere per intero, a ciascuna delle imprese mandanti, i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis, ma deve richiederli e valutarli solo per le prestazioni che le singole mandanti intendono eseguire. A tali fini, il requisito dei servizi svolti (l’elenco dei principali servizi pregressi e dei servizi “di punta”) non va inteso nel senso di limitare la richiesta ai soli servizi specificamente posti a base di gara, dovendosi fare riferimento all’espletamento pregresso di tutti i servizi qualificabili come servizi di ingegneria e architettura ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vvvv) del Codice, dunque anche agli incarichi di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione relativi alle classi e categorie di lavori richiesti dalla legge di gara.

RTP COSTITUENDO - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

È da ritenere sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata sottoscrizione di un documento afferente all’offerta tecnica, da parte di un mandante di un RTP costituendo, laddove l’offerta sia riconducibile con certezza al raggruppamento.

OGGETTO: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da RTI costituendo Arch. Maria Cristina Tullio (mandataria) – Procedura aperta ex artt. 35, 60 e 157, co. 1, del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dei servizi tecnici relativi all’intervento denominato “Appia Regina Viarum – Valorizzazione e messa a sistema del cammino lungo l’antico tracciato romano” – Importo a base di gara: euro 1.068.138,47 – S.A.: Invitalia S.p.A.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA MANDANTI – ESCLUSIONE

Nella fattispecie l’offerta economica presentata dal RTI è stata sottoscritta solo dalla mandataria; la controinteressata imputa la carenza di sottoscrizione ad un malfunzionamento del sistema telematico che l’avrebbe costretta a riavviare la procedura di caricamento dell’offerta economica nell’ambito della quale, “per mera svista”, avrebbe caricato il file recante la sola firma della mandataria (pag. 9 della memoria difensiva depositata il 06/01/2020). Premesso che di tale malfunzionamento del sistema informatico non vi è prova (il verbale del 07/10/19, prodotto il 09/01/2020, riguarda, infatti, la successiva procedura di gara svoltasi davanti alla commissione), la stessa ati, comunque, ammette che l’erroneo caricamento del file è dovuto ad un suo errore e non già ad un impedimento ostativo del sistema informatico (in caso contrario non avrebbe potuto essere caricata alcuna offerta).

Nella fattispecie la mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle mandanti del costituendo raggruppamento impone l’esclusione dello stesso dalla gara come, del resto,

Secondo l’Anac la sottoscrizione dell’offerta costituirebbe un mero elemento di identificabilità dell’autore della stessa, di talché, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza” (determinazione n. 1/2015) e si tratterebbe di “un’irregolarità formale e non sostanziale dell’offerta, colmabile attraverso l’esame di elementi rintracciati aliunde (esibizione del documento d’identità del legale rappresentante sottoscritto con firma autografa) che permettono di risalire agevolmente alla sua paternità, pertanto non v'è ragione per non consentire l'accesso della concorrente all'istituto del soccorso istruttorio senza violare la par condicio che invero è stata compromessa proprio dalla disposizione di esclusione senza possibilità di integrare l’offerta che la stazione appaltante ha posto in essere” (delibera n. 1346 del 20/12/17).

Tale interpretazione riduttiva non può essere condivisa in quanto la sottoscrizione dell’offerta è requisito essenziale non solo per l’identificazione del suo autore ma, soprattutto, per garantire la giuridicità, la serietà e la coercibilità dell’impegno del sottoscrittore.

L’impostazione in esame, poi, trova nella fattispecie un supporto normativo specifico nella disciplina, prevista per il raggruppamento costituendo, dal citato articolo 48 comma 2 d. lgs. n. 50/16.

La sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle mandanti, pertanto, è un requisito indispensabile per la riferibilità giuridica dell’offerta stessa al suo autore di talchè tale adempimento non può essere supplito dalla sottoscrizione dell’offerta tecnica e della domanda di partecipazione (invocata dalla difesa erariale nella memoria difensiva depositata il 23/12/19: pagg. 13 e ss.), costituenti documenti aventi contenuto e funzioni diverse.

La mancata sottoscrizione, poi, non può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio che l’art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/16 esclude per le carenze dell’offerta tecnica e dell’offerta economica potendosi, in caso contrario, verificare una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato n. 5751/19; TAR Piemonte n. 16/2020).

MODIFICHE SOGGETTIVE MANDATARIO – CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA - AMMESSO (48)

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI partecipante a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La stazione appaltante dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da RTI PAL Informatica S.r.l.-IFM S.r.l. e ITALSOFT S.r.l./ S.U.A. Regione Marche – Accordo Quadro, suddiviso in 8 lotti, con più operatori economici, per l’affidamento dei servizi ICT per la regione Marche e per gli Enti aderenti a progetti regionali – Importo a base di gara: euro 12.000.000,00 - S.A.: S.U.A. Regione Marche

RTI SERVIZI E FORNITURE – CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI QUALIFICAZIONE E DI ESECUZIONE –NON È NECESSARIA

Deve infatti confermarsi il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 21 settembre 2017, n. 4403) secondo cui – con l’eccezione del caso di una esplicita e diversa richiesta del bando – è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre a fini dell'esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell'avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al Rti.

A ciò aggiungasi che non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).

Per l’effetto, laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l'esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336).

Nel caso di specie, come detto, la legge di gara non richiedeva assolutamente la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, ma solo prescriveva (al p.to 7.4 del disciplinare), per i raggruppamenti, che “la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria”. Deve quindi concludersi che nell’ipotesi – come è quella che viene qui in rilievo – di mancata definizione di una “soglia minima” per i predetti requisiti da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara ben poteva essere aggiudicato ed eseguito da operatori economici perfino privi del requisito purché, naturalmente, detto requisito fosse posseduto cumulativamente dal raggruppamento.

In assenza pertanto di una espressa previsione di requisiti minimi in capo ai mandanti, ben poteva a rigore la sola mandataria – come avvenuto nel caso di specie – indicare il possesso della totalità dei requisiti prescritti, dei quali si sarebbe giovato il raggruppamento nel suo insieme: a riprova, si legge al p.to 7.4, par. II del disciplinare che “Il requisito relativo al fatturato minimo di cui al paragrafo 7.2 lett. f) deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo nel suo complesso. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale [quale quello in esame; ndr] il requisito dell’elenco dei servizi di cui al precedente paragrafo 7.3 lett. g) deve essere posseduto dal raggruppamento temporaneo nel complesso. Detto requisito deve essere osseduto in misura maggioritaria dalla mandataria […]”.

La lex specialis aveva dunque previsto, nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale, che il requisito dell’elenco dei servizi di cui al precedente paragrafo 7.3 lett. g) dovesse semplicemente essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso, con l’ulteriore precisazione che detto requisito doveva essere posseduto in misura maggioritaria dalla mandataria.

TITOLO DURC IRREGOLARE – PERDITA REQUISITO – ILLEGITTIMA SOSTITUZIONE MANDANTE (48.18)

Nel caso in esame, la ricorrente deduce che in applicazione dell’art. 48, comma 19 ter, D.lgs. n. 50/2016 dovesse essere accolta l’istanza di sostituzione della mandante che in fase di gara aveva perso il requisito della regolarità contributiva di cui all’art. 80. Sostiene la ricorrente che se una mandante perde i requisiti di cui all’art. 80, non solo in corso di esecuzione (come indicato dal comma 18), ma anche in fase di gara come avvenuto nel caso di specie, in base al predetto comma 19 ter può essere sostituita da altro operatore.

Dopo aver richiamato il comma 18 dell’articolo 48 del D.Lgs 50/2016 ( come modificato dall’art. 32, comma 1, lett. e), D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) , evidenzia come siano definite le fattispecie ossia: “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”.

Il comma 19 ter, aggiunto pure dall’art. 32, comma 1, lett. h), D.lgs. n. 56/2017, ha stabilito che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Ciò precisato, il Collegio condivide la tesi, già espressa in giurisprudenza (v. Cons. St., V, 18 febbraio 2019, n. 1116; TAR Lazio, II ter, 26 luglio 2019, n. 10033), secondo cui le disposizioni in esame consentono la sostituzione del mandante nei soli casi di “modifiche soggettive” (per le società, fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti e, nei casi di imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non anche nell’ipotesi di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16 in corso di gara, pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.

Il comma 18 è stato, infatti, modificato dal medesimo D.lgs. n. 56/2017, con l’espressa, eccezionale, ma limitata previsione della modifica del raggruppamento anche “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, ipotesi prima non prevista. Sarebbe, dunque, illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivò. vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18 (così anche ANAC, delib. n. 555 del 12 giugno 2019).

Ne consegue che la mancanza del requisito di cui all’art. 80, comma 4, D.lgs. n. 50/16, in riferimento all’accertata irregolarità contributiva della mandante, non poteva essere “sanata” con la sostituzione della stessa.

CORRISPONDENZA QUOTE PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE – APPALTI SERVIZI E FORNITURE – NON RICHIESTA (48.8)

Deve confermarsi il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 21 settembre 2017, n. 4403) secondo cui – con l’eccezione del caso di una esplicita e diversa richiesta del bando – è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre a fini dell'esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell'avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al Rti.

A ciò aggiungasi che non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).

Per l’effetto, laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l'esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara, e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336).

Orbene, l’art. 7, p.to 6, n. 2 del Disciplinare di gara prevedeva, in capo ai concorrenti, l’obbligo di presentare una “dichiarazione a pena di esclusione del titolare o rappresentante legale attestante: […] 2) fatturato per servizi analoghi (da intendersi “global service” con diverse tipologie manutentive di impianti e/o attrezzature tecnologiche) conseguito negli ultimi tre anni (2014-2015-2016) di importo complessivo non inferiore a € 15.000.000,00 I.V.A. esclusa”.

Sulla base di queste premesse la censura di parte appellante va superata, in considerazione del fatto che il requisito dello specifico fatturato per servizi analoghi “global service” era comunque posseduto integralmente e complessivamente dalla mandataria A. (per un importo di euro 40.199.733,04 (cfr. doc. 26 e 30 Regione) superiore dunque al limite richiesto dalla lex specialis, pari ad euro 15.000.000,00.

Né la conclusione raggiunta trova smentita nel principio di diritto recentemente espresso con decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, 27 marzo 2019, n. 6, riferendosi quest’ultimo ai soli appalti di lavori (per i quali trova applicazione la disciplina speciale di cui all’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), laddove l’odierna vertenza concerne un appalto di servizi, per il quale trovano dunque applicazione i consolidati principi sovra richiamati.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTI – ILLEGITTIMA OFFERTA (48.8)

L’art. 48, comma 8, del Codice, infatti, dispone che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 45 comma 2 lett. d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

La mancanza della firma, infatti, impedisce di ricondurre in capo alle mandanti la volontà di designare quale propria rappresentante la mandataria, rivelando mancanza di legittimazione della mandataria stessa ad agire in nome e per conto delle mandanti.

Sul punto la giurisprudenza (a prescindere dagli orientamenti di autorità amministrative, che in questa sede non rilevano), infatti, ha precisato che “L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa … non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche)…nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi - quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971)” (Consiglio di Stato, sentenza 5751 del 2019).

ATI ORIZZONTALE - QUOTE DI ESECUZIONE DEI LAVORI – NECESSARIA INDICAZIONE (48.4)

L’art. 48, comma 4, del d.lgs 50/2016, dispone che negli appalti “di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

La tesi della controinteressata è smentita, anzitutto, dall’argomento letterale, posto che la disposizione in esame non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali, al fine dell’obbligo di specificare le ‹‹categorie›› di lavori che saranno eseguite da ciascuna impresa, di talché tale obbligo, come già affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2012 (intervenuta per dirimere il contrasto giurisprudenziale tra un orientamento che, in materia di appalti di servizi, per i raggruppamenti di tipo orizzontale non riteneva applicabile l’obbligo di specificare le parti di servizio da svolgere e l’opposto orientamento che, invece, riteneva necessario tale obbligo dichiarativo anche per le ATI orizzontali) deve ritenersi operante per entrambe le forme di raggruppamenti di imprese (costituite o costituende)…..

Al riguardo, il Collegio non può non condividere le osservazioni dell’Adunanza plenaria ( n. 22/2012) ove afferma che proprio per le a.t.i. orizzontali vi è la necessità di indicazione delle parti dell’oggetto del contratto imputabili alle singole imprese, perché ciò “costituisce presupposto indefettibile per poter operare le menzionate verifiche, onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti, la cui previsione (nel settore dei lavori con disposizioni legislative e regolamentari, nel settore dei servizi con la lex specialis…) risponde all’imprescindibile esigenza, a sua volta imposta dal principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, di ottenere, nel complesso, una garanzia qualitativa di un determinato ed atteso livello, riferita all’esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, considerato in ciascuna delle singole fasi di svolgimento”.

Nella fattispecie, risulta incontestata la circostanza che la costituenda ATI risultata aggiudicataria non ha indicato le quote di esecuzione lavori imputate alle mandanti del raggruppamento. Non risulta, infatti, che siano state indicate le quote di esecuzione delle lavorazioni appartenenti alla categoria OG11 tra le due società componenti l’ATI orizzontale.

Tale omissione avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

CONSORZIO STABILE – OBBLIGHI DICHIARATIVI – CONSORZIATA ESECUTRICE (48.4)

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018), impone l’immediata impugnazione del bando ed in genere della lex specialis solo a fronte di clausole immediatamente escludenti, che impediscono cioè la presentazione di una offerta adeguata.

Nel caso di specie la formulazione del disciplinare, laddove riferita genericamente ai consorzi, poteva ragionevolmente indurre l’esponente a ritenere che l’obbligo di indicazione specifica delle singole parti del servizio da svolgere valesse esclusivamente per i consorzi ordinari e non per quelli stabili o assimilati di cui alle citate lettere “b” e “c” dell’art. 45.

La norma del disciplinare, pertanto, non impediva certo la presentazione di un’offerta tecnico-economica, né escludeva in maniera univoca la partecipazione alla procedura, sicché in capo al Consorzio non era configurabile un onere di immediata impugnazione, ben potendo quindi la clausola del disciplinare – così come interpretata dall’amministrazione – essere contestata in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione.

Quanto alla qualificazione del Consorzio stesso quale consorzio stabile secondo la menzionata lettera “c” dell’art. 45, il Collegio deve necessariamente richiamare la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2493/2019, per la quale la qualificazione deve avvenire con criteri per così dire sostanziali, verificando la sussistenza in concreto dei requisiti di cui alla lettera “c”, al di là delle formule impiegate negli atti costitutivi o negli statuti (sul punto sia consentito anche il riferimento alla sentenza della scrivente Sezione IV n. 2476/2017).

Orbene, dalla lettura dello statuto e dell’atto costitutivo del Consorzio istante, si può desumere che (cfr. il doc. 8.1 del ricorrente ed anche il doc. 8 del medesimo, vale a dire la visura camerale):

- i consorziati sono in numero di tre;

- la durata è certamente superiore a tre anni (art. 3 dello statuto, che fissa la scadenza al 30.6.2100);

- nell’oggetto consortile è prevista espressamente la partecipazione a gare indette da enti pubblici (art. 4 dello statuto);

- esiste una «comune struttura di impresa», come richiesto dall’art. 45, posto che il Consorzio ha una propria sede legale in Roma, un proprio Consiglio Direttivo con specifiche competenze (articoli 16 e 17 dello statuto), un proprio fondo consortile (art. 8 dello statuto) ed altri organi di governo, fra cui il Presidente e l’Assemblea (art. 13 dello statuto).

Non pare dubbia, pertanto, l’assimilazione del ricorrente ai consorzi stabili di cui alla menzionata lettera “c” dell’art. 45.

Ciò premesso, l’art. 48 comma 4 del codice, richiamato dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione, non pare applicabile ai consorzi stabili, valendo semmai per i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) e per i consorzi ordinari, differenti però da quello di cui è causa.

Lo stesso art. 48, nella propria rubrica, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori, ed anche i commi 2 e 3 dell’articolo stesso sono riferiti ai soli soggetti sopra indicati, sicché appare giocoforza riferire a questi ultimi anche il successivo comma 4 sull’indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti.

I consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso.

Il consorzio stabile dà vita ad una autonoma struttura organizzativa, si veda anche, fra le più recenti decisioni della giustizia amministrativa, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 3231/2109. Ne consegue che l’art. 9.5 lettera “c” del disciplinare non può essere interpretato nel senso voluto dalla stazione appaltante – vale a dire come riferito ad ogni tipo di consorzio di cui all’art. 45 del codice – pena la sua illegittimità per violazione della normativa di rango primario sopra riportata.

QUALIFICAZIONE RTI MISTI – QUOTE MANDANTE NELLA PREVALENTE – LIMITATA AL VALORE DELLA PREVALENTE

La costituzione di un raggruppamento di tipo misto, dove la mandataria assume solo una parte della categoria prevalente (51%), non inficia l’applicabilità della norma sulla qualificazione dei raggruppamenti verticali, secondo la quale i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono coperti dalla mandataria con riferimento alla propria qualificazione nella categoria prevalente;

Nel caso di specie la mandataria, possiede una qualificazione nella categoria prevalente che le consente di ricomprendere anche le categorie scorporabili non assunte dalle mandanti, e la mandante è tenuta a coprire la parte della categoria prevalente “mancante” rispetto a quella indicata come assunta dalla mandataria, non anche l'importo della prevalente aumentato per effetto dell'assorbimento delle categorie scorporabili.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ATI– Procedura aperta per l’appalto dei lavori di ristrutturazione locali ex rianimazione per nuova centrale di sterilizzazione Ospedale – Importo a base d’asta: euro 1.686.761,38

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – MODIFICA MANDATARIA – PERDITA REQUISITI GENERALI – SOLO NELLA FASE ESECUTIVA (48.18)

L’inserimento, al comma 18 dell’art. 48, dell’inciso “in corso di esecuzione” con riferimento “alla perdita dei requisiti di cui all’articolo 80” sia da interpretare nel senso che la riduzione del raggruppamento, o la sostituzione di un suo componente, in caso di perdita di un requisito di cui all’art. 80, è da ritenersi possibile esclusivamente durante la fase dell’esecuzione contrattuale in quanto, in tale fase, consentire di ridurre il raggruppamento o di sostituirne un componente risponde, in primis, alla necessità di perseguire il preminente interesse pubblico alla prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto.

Nel caso in esame, la carenza del requisito della regolarità contributiva – assumendo che il medesimo requisito fosse posseduto al momento della presentazione dell’offerta – è stata riscontrata nel corso della gara e non in fase esecutiva, così che non può trovare applicazione il combinato disposto dei commi 18 e 19-ter dell’art. 48.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal… – Servizi di ingegneria, valutazione della vulnerabilità sismica, progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di ampliamento del complesso edilizio demaniale caserma MTC Raffaele Vitiello, sede del Comando Stazione Navale della Guardia di Finanza sito in Bari – Molo Pizzoli - Importo a base di gara: 479.227,72 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Ministero Infrastrutture e Trasporti

RTI TRA CONSORZIO STABILE E CONSORZIATA ESECUTRICE – ILLEGITTIMO (48.7)

La partecipazione in RTI del consorzio e dell’impresa designata per l’esecuzione, in ragione della previsione che non consente a quest’ultima di partecipare “in qualsiasi altra forma” alla stessa gara appare preclusa sulla base di un’interpretazione della norma che si giustificherebbe, come già considerato dall’Autorità in passato, con l’interesse dell’ordinamento a scongiurare il pericolo di una distorsione della concorrenza laddove, ai fini della qualificazione del consorzio, siano considerati i requisiti di tutti i consorziati con la conseguenza di computare doppiamente gli stessi requisiti, in capo al consorzio e in capo alla consorziata.

Il tema attiene anche al regime di responsabilità configurato dal Codice per il consorzio che partecipi designando una consorziata per l’esecuzione del contratto, laddove il consorzio è il soggetto cui è imputata l’offerta e il rapporto giuridico intercorrente con la stazione appaltante, mentre nella fattispecie in esame la consorziata avrebbe assunto il diverso ruolo di mandataria.

Nel caso in esame contrariamente a quanto si sostiene nella richiesta di parere, la natura di consorzio stabile è fornita dalla stessa istante in sede di gara nella domanda di partecipazione alla procedura (pag. 2). A ciò si aggiunga che, nella documentazione trasmessa dal Consorzio, come acquisita in atti su trasmissione della stazione appaltante, risulta una dichiarazione del consorzio relativa alla “Ditta esecutrice dei lavori per cui il Consorzio concorre” dove il consorzio espressamente dichiara di concorrere per l’impresa L. S.r.l. specificando nella dichiarazione relativa al DURC che “Il Consorzio per sua natura, statuto e scopo deve affidare l’esecuzione dei lavori ai propri consorziati”. Per tale ragione, infatti, il consorzio dichiara di avere una posizione INPS /INAIL inattiva non avendo dipendenti assunti e dovendo sempre avvalersi dei consorziati per l’esecuzione dei contratti.

Tali dichiarazioni rese dal consorzio e dalla consorziata appaiono manifestamente incongrue rispetto a una partecipazione del consorzio in RTI con la consorziata, oltre che in contraddizione con la tesi espressa nella richiesta di parere.

Pertanto, sulla base di quanto considerato, il provvedimento di esclusione appare legittimo sia per la ritenuta incompatibilità di una partecipazione in RTI di un consorzio stabile con la consorziata, in quanto sovverte lo schema codicistico della partecipazione alle gare di cui all’art. 48, comma 7, d.lgs. 50/2016, sia in ragione delle contraddittorie dichiarazioni rese in sede di gara dal consorzio e dalla consorziata.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ….. – Procedura di gara aperta per la conclusione, con un unico operatore economico, di un accordo quadro per l’esecuzione di lavori di manutenzione edile e impiantistica connessa all’edile degli immobili che si trovano nella disponibilità della A.S.L. di Rieti per la durata di tre anni - Importo a base di gara: euro 3.535.200,00 – S.A.: …..

MANCATA QUALIFICAZIONE LAVORI IN OG2 DA PARTE DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE – IMPOSSIBILITÀ MODIFICA (48.7BIS)

L’art. 48, comma 7-bis, d.lgs. n. 50/2016, oltre a riferirsi specificamente alla fase di esecuzione del contratto, individua le ragioni, da intendersi come tassative, che possono consentire la sostituzione della consorziata designata con altra impresa, consistenti negli eventi indicati ai successivi commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 e in eventuali fatti o atti sopravvenuti.

Nel caso in esame, la sostituzione della consorziata designata per l’esecuzione non risulterebbe determinata da alcuna delle ragioni previste ai commi 17, 18 e 19 né da fatti o atti sopravvenuti e, in ogni caso, integrerebbe la violazione della condizione negativa disciplinata nell’ultima parte del comma 7-bis, ove è stato previsto espressamente che la modifica soggettiva non deve essere finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata.

Tantomeno la norma può essere interpretata in termini ampli fino a ricomprendere lo stesso Consorzio tra i soggetti diversi dall’impresa inizialmente designata cui è possibile affidare l’esecuzione dell’appalto.

Lo stesso Consiglio di Stato, nella citata sentenza n. 403/2019, ha indicato come legittima l’esclusione del consorzio, per carenza in capo alle consorziate designate dei requisiti di qualificazione richiesti, «a nulla rilevando il possesso dei medesimi da parte del Consorzio». Nella stessa circostanza, il Consiglio di Stato ha negato la possibilità per il consorzio di svolgere in proprio i lavori avendone la qualificazione, esprimendo il principio che in caso di designazione di consorziata per l’esecuzione del contratto, a questa occorre fare riferimento per la valutazione dei requisiti, mentre su un piano diverso «si pone la considerazione per cui il consorzio stabile è caratterizzato dal c.d. elemento teleologico, che gli consente di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire anche in proprio, e cioè senza l’ausilio necessario delle imprese consorziate, le prestazioni previste nel contratto (in termini Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 278)».

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Accordo quadro per il restauro del Palazzo di Città. Interventi di manutenzione straordinaria, riorganizzazione degli ambienti - Importo a base di gara: 7.740.000,00 euro- Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Palermo

MODIFICHE SOGGETTIVE DELL’OPERATORE ECONOMICO CONCORRENTE IN FASE DI AGGIUDICAZIONE – SUBENTRO IN UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – AMMISSIBILITÀ (106)

La possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.

La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.

Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).

Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018).

SOPRALLUOGO – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO – PREVISTO A PENA DI ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ (48)

Il Bando Tipo n. 1 (approvato dall’Autorità, con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016) prevede che «In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario già costituiti, GEIE, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. a), b) e, se costituita in RTI, di cui alla lett. c), in relazione al regime della solidarietà di cui all’art. 48, comma 5, del Codice, tra i diversi operatori economici, il sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega del mandatario/capofila. In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora costituiti, aggregazione di imprese di rete di cui al punto 5 lett. c) non ancora costituita in RTI, il sopralluogo è effettuato da un rappresentante legale/procuratore/direttore tecnico di uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati o da soggetto diverso, purché munito della delega di tutti detti operatori. In alternativa l’operatore raggruppando/aggregando/consorziando può effettuare il sopralluogo singolarmente»; e che al riguardo, in casi analoghi, la giurisprudenza ha chiarito che «l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744)».

Pertanto è legittima la disposizione del Bando con la quale la Stazione appaltante impone che «Nel caso di ATI (costituite o da costituire), il sopralluogo, dovrà essere svolto, a pena di esclusione da un soggetto in rappresentanza di ognuna delle Ditte costituenti il raggruppamento» e che la stessa non presenta alcun dubbio interpretativo.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società …– Lavori di riqualificazione del comprensivo Scuola dell’Infanzia e Primaria di Via dei Caduti – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 736.057,70 – S.A.: Unione dei Comuni Nord Salento-Comune di Novoli (LE).

VALUTAZIONE ESPERIENZA PREGRESSA IN IPOTESI DI RTI – CRITERIO DEL CUMULO O DEL MIGLIOR DATO

Si può anche convenire in via di principio con l’appellante quando rileva che il raggruppamento temporaneo di operatori economici, di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, non costituisce una realtà giuridica nuova e diversa rispetto ai singoli operatori che la compongono, ma non perciò da questo principio – affermato costantemente dalla giurisprudenza di questo Consiglio: v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5514, Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1822 – discendono nel caso di specie le conseguenze invocate dall’Associazione quanto all’assegnazione del punteggio, perché, evidentemente, non sarebbe possibile attribuire un punteggio in ordine al dato dell’esperienza pregressa nel settore, derivante dalla mera sommatoria del dato esperienziale dei singoli componenti del raggruppamento, essendo il dato esperienziale un elemento qualitativo e non meramente quantitativo dell’offerta.

Diversamente ragionando, come vorrebbe l’appellante, ed applicando sic et simpliciter il criterio cumulativo, basterebbe sommare gli anni di servizio svolti da tutti i componenti del raggruppamento per conseguire il punteggio più alto con la conseguenza che, quanti più sono i componenti del raggruppamento, tanti più sarebbero gli anni, sicché il mero dato quantitativo farebbe la differenza in termini di assegnazione di un punteggio, che invece intende premiare un aspetto qualitativo dell’offerta.

Così non può essere, evidentemente, se non si vuole creare, come ha correttamente rilevato il primo giudice, una artificiosa moltiplicazione dei titoli attraverso la mera sommatoria delle anzianità dei singoli associati sottesa all’invocata applicazione del semplice criterio cumulativo.

Anche volendo prescindere da tutte queste considerazioni, come pure dalle eccezioni di inammissibilità della censura sollevate dalle parti appellate, si deve rilevare che in ogni caso, anche con riferimento all’invocato criterio del miglior dato, l’odierna appellante non solo ha omesso di allegare all’offerta tecnica gli indicatori di qualità della mandataria in relazione ai criteri nn. 1, 2 e 3, ma nemmeno ha indicato le quote di ripartizione del servizio all’interno dell’associazione temporanea di scopo, trattandosi di raggruppamento di tipo orizzontale.

Quand’anche si volesse seguire la tesi dell’appellante, quindi, la Commissione avrebbe dovuto disporre l’esclusione della stessa associazione temporanea di scopo per non avere quest’ultima indicato né le parti del servizio, che sarebbero state svolte da ciascuna delle due associazioni, né tantomeno gli indicatori di qualità di una delle due componenti dell’associazione temporanea di scopo, che peraltro risulta essere la mandataria.

È pertanto evidente che, in mancanza di diverse previsioni nella lex specialis, la Commissione ha fatto ricorso al solo criterio valutativo, utilizzabile nel caso di specie, e a fronte della mancata individuazione, nell’offerta, di tutte le sue componenti qualitative, all’evidenza costituite anche da quelle della mandataria, e a fronte della stessa assenza di indicazioni in ordine alle quote di ripartizione delle prestazioni, la decisione della Commissione è, oltre che legittima, anche necessitata dalla stessa condotta dell’Associazione, che non si vede come possa dolersi delle decisioni assunte, in alternativa alle quali la Commissione non avrebbe potuto far altro che escludere la stessa Associazione.

CONSORZIO DI COOPERATIVE – DESIGNAZIONE NUOVA COOPERATIVA ESECUTRICE - LIMITI (48.19)

A differenza di quanto accade con un raggruppamento temporaneo di imprese, il consorzio di cui trattasi è l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, opera come già detto sulla base di un rapporto organico; e proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione.

Sulla base di tali premesse deve dunque concludersi che le eventuali modifiche soggettive di un consorzio di società cooperative, il quale partecipi ad un Rti con altri operatori economici, hanno un rilievo meramente interno al consorzio medesimo e, per tali, non incidono sul rapporto tra quest’ultimo e la stazione appaltante.

ATI – MANCATO DEPOSITO DICHIARAZIONE DI IMPEGNO A COSTITUIRE L’ATI – SOCCORSO ISTRUTTORIO (48.8 – 83.8 – 83.9)

Come correttamente rilevato dal primo giudice, la domanda di partecipazione recava la dichiarazione di voler costituire, in caso di aggiudicazione, un’associazione temporanea di imprese, ex art. 48, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 ed altresì l’impegno, in caso di aggiudicazione, a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa A, espressamente qualificata come capogruppo. Sempre la domanda di partecipazione esplicitava i ruoli della mandante e della mandataria indicando le rispettive quote di partecipazione.

A fronte di ciò, deve concludersi che la dichiarazione di partecipare in Rti costituendo, così come il relativo impegno alla costituzione in caso di aggiudicazione, erano stati tempestivamente prodotti ed in modo inequivoco e completo: il soccorso istruttorio, invero, era stato utilizzato solamente per assicurare il formale rispetto della disciplina di gara, che al già richiamato art. 10, p.to 9, del disciplinare richiedeva – testualmente – una “dichiarazione autonoma di impegno a costituire il RTI”, separatamente dalla domanda di partecipazione alla gara.

La disposizione della lex specialis, in particolare, nell’indicare i documenti che i partecipanti alla stessa dovevano inserire nella “busta A – documenti amministrativi”, indicava al p.to 9, per i raggruppamenti temporanei di imprese non ancora costituiti, solamente una dichiarazione sottoscritta dalle imprese consorziate o associate nel costituendo raggruppamento, con l’indicazione dell’impresa capogruppo, delle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento e l’impegno espresso di costituire formalmente il Rti, conferendo, in caso di aggiudicazione il mandato collettivo speciale con rappresentanza all’impresa capogruppo.

D’altro canto va pur detto che il generale principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 non avrebbe comunque consentito di accogliere l’istanza di esclusione dalla gara formulata dall’appellante, la fattispecie qui esaminata non essendo contemplata da alcuna disposizione del vigente Codice dei contratti pubblici (né, a rigore, dalla stessa lex specialis di gara).

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA IN CASO DI ATI COSTITUENDA – LIMITI (48.8 – 83.9)

L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa e di quella speciale della singola procedura di gara non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche).

In tal senso è del resto un coerente e convincente indirizzo giurisprudenziale, ad avviso del quale nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi - quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971).

Pacifico essendo infatti che le offerte economiche e tecniche sono state sottoscritte dal solo mandatario, l’apposizione di timbri e della relativa sottoscrizione sui lembi delle buste non può affatto surrogare le omissioni di sottoscrizione di cui si discute: la sottoscrizione costituisce infatti non solo un elemento costitutivo dell’offerta da parte del concorrente (per la riferibilità dei contenuti alla sua volontà), ma anche una consapevole assunzione di responsabilità di quanto viene offerto ai fini della corretta esecuzione del contratto.

Ne consegue che il soccorso istruttorio non poteva essere consentito per rimediare all’assenza delle sottoscrizioni laddove esse dovevano essere apposte.

SOSTITUZIONE MANDATARIA – SOLO CON IMPRESA GIA’ PARTE DEL RAGGRUPPAMENTO (48. 17)

Sulla ricostruzione ermeneutica dell’art. 48 comma 17 si contrappongono, nel presente giudizio, due diverse tesi.

Secondo la prospettazione perorata dalla parte ricorrente, dovrebbe darsi della norma una lettura strettamente legata al dato letterale: la disposizione prevede la possibilità di sostituzione dell’impresa mandataria raggiunta da interdittiva antimafia e non contempla specifiche preclusioni rispetto all’ingresso di soggetti non facenti parte dell’originario raggruppamento. Da ciò dovrebbe dedursi, secondo il canone interpretativo per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, la piena fungibilità della posizione della mandataria con soggetti nuovi rispetto all’originaria composizione del R.T.I..

Secondo differente prospettazione, la ricostruzione del significato della disposizione de qua non può prescindere dal fondamentale limite costituito dall’immutabilità dei concorrenti nella gara, corollario dei superiori principi della par condicio competitorum e della tutela della concorrenza. La cogenza del principio di immutabilità è stata recentemente riaffermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8/2012, che ne ha anche precisato la portata. La pronuncia introduce dunque una distinzione tra mutamenti additivi (con l’aggiunta di nuove imprese) e mutamenti restrittivi (con la mera uscita di imprese già comprese nel R.T.I. e la permanenza in esso di sole imprese anch’esse già facenti parte della compagine associativa): solo i primi determinano l’insorgenza di una frizione con il principio di immutabilità dei partecipanti o, per meglio dire, con la ratio ad esso sottesa, volta ad escludere condotte elusive alla preventiva verifica dei requisiti in capo ai partecipanti.

Da ciò discende che i mutamenti di tipo additivo dovranno essere ritenuti ammissibili nei soli casi in cui essi siano espressamente previsti dal legislatore. Detti casi, peraltro, ponendosi come derogatori rispetto a un principio fondamentale e strumentale alla tutela della concorrenza, vanno considerati tassativi e di stretta interpretazione.

A questo punto, si introduce la comparazione tra l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016, e il successivo comma 18, che disciplina l’ipotesi di vicende patologiche che colpiscano l’impresa mandante del R.T.I. In tale disposizione si prevede espressamente l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante”, ovvero di una figura nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, ferma restando la ditta mandataria (quest’ultima, in caso di impossibilità di sostituzione del mandante estromesso, sarà invece tenuta alla diretta esecuzione delle prestazioni contrattuali). Solo in questo caso, e solo con riferimento alla posizione della ditta mandante, è espressamente prevista una modificazione con esiti aggiuntivi dei soggetti facenti parte del raggruppamento. I fautori dell’opzione ermeneutica qui in esame, argomentano dunque che, se la possibilità di ingresso di un nuovo operatore economico è prevista expressis verbis dall’art. 48 comma 18 per l’ipotesi dell’estromissione del mandante, e non invece dal precedente comma 17 con riferimento all’esclusione della mandataria, ciò significa che ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria la modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento. Ciò, in ragione delle coordinate interpretative sopra ripercorse e tratte dal pronunciamento dell’Adunanza Plenaria (Sentenza 8/2012).

Peraltro, si aggiunge, il differente regime applicabile all’esclusione della mandante e della mandataria trae a sua volta fondamento logico dal sistema normativo in materia di contratti pubblici. Invero, le ditta mandante e quella mandataria di un raggruppamento rivestono ruoli distinti nel rapporto con l’amministrazione appaltante. Se la prima si pone come un soggetto esecutore di prestazioni col quale la p.a. non ha contatti diretti, la mandataria costituisce invece (e nonostante la responsabilità solidale di tutte le imprese nei confronti della stazione appaltante), l’interlocutore pressoché esclusivo dell’amministrazione.

Ritiene il Collegio che, tra le due posizioni ermeneutiche sopra enunciate, la seconda, di carattere sistematico, sia da prediligere. Si tratta infatti della prospettazione che meglio si concilia con il principio di “immodificabilità temperata” dei partecipanti alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella riportata pronuncia n. 8/2012. Nel contempo, essa consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria (a conclusioni parzialmente sovrapponibili sul punto, perveniva anche: TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 aprile 2018 n. 799).

Ulteriori argomenti a conforto delle valutazioni esposte ai precedenti punti derivano dalla disamina dell’art. 95 D. Lgs. 159/2001. In virtù della citata norma, occorre distinguere, in presenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, tra l’ipotesi in cui essi coinvolgano l’impresa mandante e quella in cui riguardino invece la mandataria. Solo nel secondo caso le sanzioni previste dall’art. 67 si estendono alle altre ditte partecipanti; mentre nell’eventualità in cui ad essere interessata dalle infiltrazioni sia un’impresa mandante (e essa venga sostituita prima della stipula del contratto), le altre imprese raggruppate non saranno colpite dalle preclusioni. Dunque, la disposizione de qua costituisce un altro caposaldo dal quale si evince la maggior rilevanza della figura della ditta mandataria nel rapporto con l’amministrazione appaltante e integra un ulteriore argomento in favore della maggior ristrettezza delle ipotesi di sostituzione della stessa (e, per quanto qui interessa, del divieto di sostituzione ab extrinseco con una ditta non facente parte ab origine del raggruppamento).

Per tutto quanto precede, ritiene il Collegio che l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016 debba essere interpretato in termini sistematici e restrittivi, e vada dunque letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria colpita da interdittiva solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento.