Art. 103. Garanzie definitive

1. L'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all'articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale. Al fine di salvaguardare l'interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al dieci per cento la garanzia da costituire è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento. Ove il ribasso sia superiore al venti per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al venti per cento. La cauzione è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione. La stazione appaltante può richiedere al soggetto aggiudicatario la reintegrazione della garanzia ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all'esecutore. Alla garanzia di cui al presente articolo si applicano le riduzioni previste dall'articolo 93, comma 7, per la garanzia provvisoria;

2. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell'importo massimo garantito, per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore e hanno il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere o nei luoghi dove viene prestato il servizio nei casi di appalti di servizi. Le stazioni appaltanti possono incamerare la garanzia per provvedere al pagamento di quanto dovuto dal soggetto aggiudicatario per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all'esecuzione dell'appalto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

4. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell'appaltatore può essere rilasciata dai soggetti di cui all'articolo 93, comma 3. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia di cui al comma 1 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo dell'80 per cento dell'iniziale importo garantito. L'ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Lo svincolo è automatico, senza necessità di nulla osta del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi. Sono nulle le pattuizioni contrarie o in deroga. Il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è prestata.

6. Il pagamento della rata di saldo è subordinato alla costituzione di una cauzione o di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa pari all'importo della medesima rata di saldo maggiorato del tasso di interesse legale applicato per il periodo intercorrente tra la data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità nel caso di appalti di servizi o forniture e l'assunzione del carattere di definitività dei medesimi.

7. L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire e consegnare alla stazione appaltante almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori anche una polizza di assicurazione che copra i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell'esecuzione dei lavori. Nei documenti e negli atti a base di gara o di affidamento è stabilito l'importo della somma da assicurare che, di norma, corrisponde all'importo del contratto stesso qualora non sussistano motivate particolari circostanze che impongano un importo da assicurare superiore. La polizza del presente comma deve assicurare la stazione appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell'esecuzione dei lavori il cui massimale è pari al cinque per cento della somma assicurata per le opere con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro. La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Qualora sia previsto un periodo di garanzia, la polizza assicurativa è sostituita da una polizza che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi connessi all'utilizzo delle lavorazioni in garanzia o agli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento. L'omesso o il ritardato pagamento delle somme dovute a titolo di premio o di commissione da parte dell'esecutore non comporta l'inefficacia della garanzia nei confronti della stazione appaltante.

8. Per i lavori di importo superiore al doppio della soglia di cui all'articolo 35, il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo è obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi. La polizza deve contenere la previsione del pagamento dell’indennizzo contrattualmente dovuto in favore del committente non appena questi lo richieda, anche in pendenza dell'accertamento della responsabilità e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie. Il limite di indennizzo della polizza decennale non deve essere inferiore al venti per cento del valore dell'opera realizzata e non superiore al 40 per cento, nel rispetto del principio di proporzionalità avuto riguardo alla natura dell'opera. L'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare, per i lavori di cui al presente comma una polizza di assicurazione della responsabilità civile per danni cagionati a terzi, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione e per la durata di dieci anni e con un indennizzo pari al 5 per cento del valore dell'opera realizzata con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal presente codice sono conformi agli schemi tipo approvati con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; vedi DM SVILUPPO ECONOMICO del 19-1-2018 n. 31 in vigore dal 25-4-2018

10. In caso di raggruppamenti temporanei le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dalla mandataria in nome e per conto di tutti i concorrenti ferma restando la responsabilità solidale tra le imprese.

11. È facoltà dell'amministrazione in casi specifici non richiedere una garanzia per gli appalti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. L'esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 103 (Garanzie per l'esecuzione) disciplina le tipologie di garanzie che l'appaltatore deve costituire per la sottoscrizione del contratto. Trattandosi di disposizione a carattere ordinament...

Commento

L’articolo 103, che disciplina le garanzie per l’esecuzione del contratto, in attuazione dell'art. 1 lettere qq) della legge 11 del 2016, e riprendendo in particolare quanto previsto dagli articoli 11...
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Giurisprudenza e Prassi

POLIZZA FIDEIUSSORIA E FASE ESECUTIVA

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2022

Non è detto in che termini abbia potuto condizionare la gara l'interessamento promesso dal Sindaco e dalla L. per ottenere una polizza fideiussoria che avrebbe dovuto garantire la fase esecutiva dell'operazione (implicante un accresciuto esborso di spesa da quando si erano accollati all'acquirente della quota minoritaria l'acquisto del terreno e la costruzione del relativo immobile). Sotto tali profili, il tessuto motivazionale della sentenza evidenzia irrisolte lacune e distonie logiche.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - LEGITTIMA ESCUSSIONE GARANZIA DEFINITIVA (103)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

A seguito e per effetto del suddetto provvedimento, -OMISSIS- ha proceduto al recesso dal contratto e all’incameramento della cauzione definitiva, affidando la commessa qui in rilievo alla ditta che si era classificata al secondo posto della graduatoria, che ha ultimato i lavori il 23 dicembre 2019, con quasi due anni di ritardo rispetto al termine originariamente previsto nel contratto stipulato con -OMISSIS-

Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.

E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.

È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.

In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).

Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.

E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.

Nel caso di specie, il rapporto risulta specificamente conformato, proprio rispetto all’evenienza qui in rilievo, dalla clausola contrattuale n. 5 dell’art. 21 del contratto di appalto, con cui è stato recepito il protocollo di intesa per la prevenzione dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata. Tale clausola prevede che, “Qualora il contratto sia stato stipulato nelle more dell’acquisizione delle informazioni del Prefetto, sarà applicata a carico dell’impresa, oggetto dell’interdittiva successiva, anche una penale nella misura del 10% del valore del contratto ovvero, qualora lo stesso non sia determinato o determinabile, una penale pari al valore delle prestazioni al momento eseguite; le predette penali saranno applicate mediante automatica detrazione, da parte della stazione appaltante, del relativo importo delle somme dovute all’impresa in relazione alla prima erogazione utile”.

Orbene, la cornice regolatoria di riferimento prevedeva una forfettizzazione del danno per l’evenienza qui in rilievo nella misura del 10 % del contratto ovvero, in mancanza del suo perfezionamento, delle prestazioni al momento eseguite.

Ne discende che l’incameramento dell’intera cauzione nell’importo qui contestato, nella misura cioè di Euro 74.447,06, eccedente la misura del 10% del contratto, si sarebbe dovuto giustificare mediante l’allegazione di danni ulteriori.

Di contro, deve evidenziarsi che, avuto riguardo al contenuto del provvedimento impugnato, l’esercizio della facoltà qui esercitata risulta rigidamente e in via automatica ancorato al recesso manifestato a cagione della sopravvenuta interdittiva prefettizia senza che risultino allegati ulteriori e diversi addebiti o danni, ai quali si fa cenno solo nella memoria difensiva dell’appellata e che, però, non può integrare i provvedimenti impugnati in prime cure.

Alla stregua delle divisate emergenze, va qui ribadito che il valore del contratto all’atto della stipula risultava determinato in € 437.923,89. In assenza di una specifica motivazione sulla sussistenza di un danno maggiore, su tale base andava, dunque, liquidata la penale nella misura del 10 %, di guisa che, nei limiti suddetti, l’appello va accolto con conseguente riduzione dell’importo della cauzione incamerata.

Restano evidentemente salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante, qualora siano configurabili eventuali maggiori danni.



SOPRAVVENUTA INTERDITTIVA ANTIMAFIA - INCAMERAMENTO GARANZIA DEFINITIVA - ATTO DOVUTO (103)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.

E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.

È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.

In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).

Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.

E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.


REGOLAMENTO SCHEMI TIPO POLIZZE - SOSTITUZIONE DM 19 GENNAIO 2018, N. 31

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2021

Schema di decreto recante il regolamento che abroga e sostituisce il decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 gennaio 2018, n. 31, con cui si adottano gli schemi tipo per le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste agli articoli 103, comma 9 e 104, comma 9, nonché agli articoli 24, 35 e 93 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 e con cui si attuano le direttive 2014/23/UE, 2014/24/11E e 2014/25/UE.

DIMIDIAZIONE CAUZIONE – DEFINIZIONE DI PMI – REQUISITI DI FATTURATO E DI TOTALE BILANCIO (93)

ANAC DELIBERA 2020

Dall'interpretazione sistematica del D.M. 18/04/2005 risulta manifesto che i criteri dimensionali stabiliti nell'art. 2 per qualificare un'impresa come PMI sono gli stessi che vanno utilizzati per la valutazione di ogni tipologia di impresa (autonoma, associata o collegata). Non si rinvengono indicazioni di carattere testuale o sistematico che inducano a ritenere che il principio dell'alternatività dei criteri finanziari (fatturato o bilancio), stabilito chiaramente nell'art. 2, non sia applicabile anche alle imprese associate o collegate definite nel successivo art. 3.

Ritenuto conseguentemente che, anche nel caso, come quello in esame, di impresa non autonoma, deve essere accertato il possesso di entrambi i requisiti stabiliti dall’art. 2, commi 1, lett. a) (meno di 250 occupati), e b) (fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro), con la precisazione che il requisito finanziario di cui alla lettera b) può essere alternativamente soddisfatto dal fatturato o dal totale di bilancio, così che anche l’impresa collegata o associata è qualificabile come PMI anche se uno dei due criteri finanziari è superato (ovvero, se uno, tra il fatturato e il bilancio annuo, risulta maggiore delle sopra indicate soglie; cfr. Considerando 4 della Raccomandazione).

Ritenuto conseguentemente che non può considerarsi neppure astrattamente applicabile al caso di specie la previsione del comma 2 del citato articolo 4 dell’Allegato alla Raccomandazione - secondo cui il superamento di una delle due soglie (dipendenti e dato finanziario) determina la perdita della qualifica di PMI se avviene per due esercizi consecutivi -finalizzata a garantire che le imprese che registrano una crescita non vengano penalizzate con la perdita della condizione di PMI a meno che non superino le soglie per un periodo continuativo; al riguardo, per mera completezza, si precisa che, in linea con tale approccio, nella decisione 2012/838/UE, sezione 1.1.3.1., punto 6, lett. e, la Commissione ha ritenuto che «questa regola non si applica se una PMI è coinvolta in una fusione o acquisizione da parte di un gruppo più grande, nel qual caso perde immediatamente il proprio status dalla data della transazione», trattandosi di una situazione che non è considerata temporanea e non è soggetta a volatilità; pertanto, se l’art. 4, comma 2, fosse stato astrattamente applicabile, l’eventuale perdita del possesso dei requisiti indicati nel comma 1, lett. a) e b) dell’art. 2 del D.M. da parte M.  S.r.l. a seguito dell’ingresso nel gruppo Vertice avrebbe determinato l’immediata perdita della sua condizione di PMI.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RAI WAY S.p.A. - Procedura ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. per la fornitura di un servizio di diffusione satellitare DTH attraverso due transponder su satelliti Eutelsat Hot Bird 13°E - Importo a base di gara: euro 103.200.000,00 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: RAI WAY S.p.A.

GARANZIE FINANZIARIE: SUGGERIMENTI PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E ALTRI BENEFICIARI

ANAC GUIDA 2020

GARANZIE FINANZIARIE: SUGGERIMENTI PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E ALTRI BENEFICIARI

CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA – RISCHIO MANCATA ESECUZIONE - TRASFERIMENTO

CORTE CASSAZIONE ORDINANZA 2020

Nella fattispecie in esame l'impresa assicuratrice aveva garantito non la prestazione primaria (cioè l'esecuzione dell'opera o della fornitura), bensì quella secondaria, consistente nel pagamento di una somma di denaro a titolo indennitario, in quanto il fideiussore non era obbligato ad adempiere in luogo del debitore principale, essendo tenuto a rifondere il creditore degli oneri affrontati in conseguenza del mancato o inesatto adempimento del debitore. In altri termini, la sua obbligazione non era quella di garantire in senso preventivo l'adempimento, bensì quella di assicurare, in chiave reintegratoria, il creditore privato della prestazione principale.

Questa Corte, a Sezioni unite, riconduce fattispecie così congegnate alla fideiussio indemnitatis "nella quale la funzione di garanzia viene piuttosto a porsi in via (succedanea e secondaria sì, ma) del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, onde garantire il risarcimento del danno dovuto al creditore per l'inadempimento dell'obbligato principale e, quindi, per un'obbligazione non soltanto futura ed eventuale (ciò che non costituirebbe di per sé ostacolo alla configurabilità di una fideiussione, avendo l'attuale art. 1938 cod. civ. posto termine ad un dibattito dottrinale e giurisprudenziale formatosi nel vigore del precedente codice con l'ammettere esplicitamente la legittimità della fideiussione "anche per un'obbligazione condizionale o futura”), ma essenzialmente diversa rispetto a quella garantita, con l'ulteriore conseguenza che l'obbligazione del garante non diviene attuale prima dell'inadempimento della (diversa) obbligazione principale, verificatosi il quale sorge l'obbligo secondario del "risarcimento" del danno (rectius, dell'indennizzo conseguente all'inadempimento) (Cass., Sez. Un., 18/02/2010 n. 3947).

La sua funzione è di tipo reintegratorio (non del tutto aliena da un modello assicurativo); il che incide sull'interpretazione della clausola per cui è causa, proprio in ragione del fatto che la natura accessoria tipica della fideiussione nel caso di specie è allentata e comunque deve essere intesa in termini diversi da quelli relativi al contratto tipico di fideiussione, potendosi ravvisare tutt'al più un semplice collegamento/coordinamento tra obbligazioni, che induce a ragionare di una fattispecie quoad effecta assimilabile al contratto autonomo di garanzia, la cui funzione "è stata dunque quella di sostituire la traditi0 del denaro tipica della cauzione con l'obbligazione di corrispondere una somma di denaro, da parte del garante, a richiesta del creditore, senza alcuna possibilità, per il primo, di invocare il meccanismo, tipicamente fideiussorio, di cui di cui all'art. 1957 cod. civ." (Cass. n. 3947/2010).

Non a caso, la Corte d'Appello ha qualificato il contratto intercorso tra le parti come contratto autonomo di garanzia, la cui causa concreta è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no; tale qualificazione è servita per supportare la conclusione che la clausola 2.1. del contratto servisse, proprio in ragione della mancata coincidenza della prestazione del garante con quella dell'appaltatore, a delimitare il rischio garantito, contenendolo entro precisi limiti temporali.

ESCUSSIONE GARANZIA DEFINITIVA – RISOLUZIONE A SEGUITO DI INTERDITTIVA ANTIMAFIA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

A differenza che in materia di cauzione provvisoria, l’incameramento della cauzione definitiva presuppone un inadempimento in senso tecnico dell’appaltatore, che nel caso di specie non è dato riscontrare, non avendo il Consorzio potuto eseguire la prestazione per fatto estraneo alla sua sfera di controllo a causa dell’intervenuta misura interdittiva antimafia, determinata da fatti riguardanti alcuni dei soggetti consorziati (vedi supra) che peraltro non risulta fossero interessati dall’esecuzione dell’appalto.

É noto al Collegio il prevalente orientamento del Consiglio di Stato che ritiene giuridicamente ascrivibile alla sfera dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione per effetto di una sopravvenuta interdittiva antimafia, per cui la stazione appaltante ben potrebbe incamerare la cauzione definitiva; tuttavia si ritiene che tale impostazione non possa trovare applicazione nella fattispecie.

Infatti, il Consorzio ricorrente ha dovuto subire l’incameramento della cauzione definitiva a causa di un’interdittiva antimafia c.d. “a cascata”, quale “effetto riflesso” di misure interdittive applicate a monte nei confronti di tre delle cinquanta imprese consorziate -peraltro poi espulse dalla compagine consortile- per fatti cui il Consorzio era presumibilmente estraneo.

In tale contesto ritiene la Sezione che possa ritenersi non applicabile al caso in esame il citato orientamento del giudice di appello, non potendo ascriversi alla sfera diretta dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione.

Occorre, inoltre, considerare che secondo l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, statuisce la cauzione definitiva “copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento…”: il riferimento al concetto civilistico di inadempimento parrebbe implicare l’imputabilità al debitore della mancata esecuzione della prestazione e, in questo modo, differenzia la disciplina in esame rispetto a quella della cauzione provvisoria, che secondo l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 può essere incamerata a fronte del dato oggettivo relativo alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente (cfr., in termini, T.A.R. Bologna, Sez. II, 13 maggio 2015, n. 461).

Né sembra possa attribuirsi al concetto di “inadempimento” di cui all’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 un significato più ampio rispetto a quello civilistico, quale “oggettiva inesecuzione della prestazione”, giacché il riferimento operato dalla norma del Codice dei contratti (anche) all’adempimento “inesatto” sembra confermare l’intenzione del legislatore di fare propria la nozione civilistica di inadempimento, che notoriamente ricomprende sia l’inadempimento totale che quello parziale (vale a dire, in positivo, l’adempimento parziale o inesatto di cui all’art. 1181 c.c.).

Con riferimento al caso specifico, depone in questo stesso senso anche la terminologia usata nel contratto di appalto stipulato tra il Consorzio ricorrente e A., a mente del quale la stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione definitiva solo “in caso di inadempienze contrattuali da parte dell’Appaltatore” (art. 13).

A ciò occorre aggiungere, a favore di una soluzione più “garantista” per l’appaltatore, che l’interdittiva antimafia, come più volte ribadito dal Giudice d’Appello, è misura priva di portata sanzionatoria, prescindendo da qualsivoglia colpevolezza dell’impresa colpita (la quale, in certi casi, può addirittura porsi alla stregua di soggetto “da proteggere” dall’infiltrazione mafiosa), trovando giustificazione in fondamentali esigenze di contrasto preventivo della criminalità organizzata in un’ottica di “massima precauzione” (cfr. sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2018, n. 6052). Orbene tale impostazione -che, peraltro, assicura la compatibilità dell’eccezionale strumento interdittivo con principi fondamentali dell’ordinamento giuridico- finirebbe per essere sostanzialmente disattesa laddove si equiparasse automaticamente, ai fini della disciplina sulla cauzione definitiva, il caso dell’inadempimento colpevole dell’appaltatore e quello dell’impossibilità di eseguire la prestazione per il sopraggiungere di un’interdittiva antimafia; in questo modo, infatti, si finirebbe per attribuire all’interdittiva quella stessa “base di colpevolezza” che fonda la disciplina sull’inadempimento delle obbligazioni e che dovrebbe, invece, rimanere estranea -per evidenti ragioni di coerenza sistematica- rispetto a una fattispecie che, come detto, non ha natura sanzionatoria perché non colpisce un illecito (quale, invece, è l’inadempimento delle obbligazioni in senso civilistico), configurandosi quale misura preventiva di contrasto della criminalità organizzata.

Sulla base di tali considerazioni la Sezione ritiene che A (che pure ha dovuto affrontare gli inconvenienti determinati dall’interdittiva e dalle decisioni diverse che sulla questione ha assunto la giustizia amministrativa), nella fattispecie, non potesse procedere all’incameramento della cauzione definitiva.

IMPEGNO FIDEIUSSORE- NECESSARIO – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nel caso in esame l’offerente aveva depositato una garanzia provvisoria mediante bonifico bancario, con ulteriore dichiarazione di impegno alla costituzione di garanzia definitiva in caso di aggiudicazione dell’appalto sottoscritta però dall’impresa stessa.

A seguito di soccorso istruttorio in quanto non ritenuta valido l’impegno sottoscritto dalla ditta, il concorrente ha presentato una dichiarazione di impegno del garante al rilascio della garanzia definitiva risulta emessa con data posteriore a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846).

Tale orientamento va ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).

Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio.

Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli.

GARANZIA ULTERIORE – POLIZZA FIDEIUSSORIA – ILLEGITTIMITA’ (103)

ANAC DELIBERA 2019

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione che non sia conforme alla normativa richiedere, quale forma di garanzia ulteriore finalizzata ad assicurare il rischio di danni diretti ed indiretti ad un’opera preesistente interferente coi lavori oggetto dell’appalto, una polizza fideiussoria in luogo di una polizza assicurativa.

Non è censurabile il rifiuto della stazione appaltante di concedere la facoltà di indicare un terzo a cui trasferire direttamente il bene, non essendo applicabile l’art. 191 comma 1 del codice.

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1 del d.lgs. 50/2016 presentata da A– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del collegamento stradale Passo S. Giovanni - Località Cretaccio – UF2 Unità Galleria (opera S-815) - CIG 71681944D1 – Importo a base di gara: 75.860.405,64. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: .. - Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti PREC 78/19/L PB

CAUZIONE PROVVISORIA – AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE – LIMITI (93 - 183.13)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Ritiene il Collegio che la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli adempimenti posti a carico dei concorrenti.

LINEE GUIDA N. 4. CHIARIMENTI IN MATERIA DI GARANZIA PROVVISORIA E GARANZIA DEFINITIVA (93 - 103)

ANAC DELIBERA 2019

Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva.

ACCORDO QUADRO - DATA PRESENTAZIONE CAUZIONE DEFINITIVA (103)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La lex specialis (..) prevede la presentazione della fidejussione definitiva alla data della sottoscrizione dell’accordo quadro, e per un importo parametrato a quello previsto nel medesimo accordo per il lotto aggiudicato, invece che a quello o a quelli dei successivi contratti di appalto applicativi del medesimo accordo, la cui sottoscrizione da parte dell’aggiudicatario sarebbe garantita, a dire della società ricorrente, dalla cauzione provvisoria. La cauzione provvisoria, prevista dall’art. 93 del d.lgs. 50/2016, serve a garantire l’obbligo dell’impresa concorrente di sottoscrivere il contratto per il quale è stata indetta la gara, nel caso di specie, quindi, il contratto relativo all’accordo quadro, sottoscritto il quale la cauzione deve essere svincolata. Ne consegue che la medesima cauzione non potrebbe rimanere vincolata fino alla sottoscrizione dell’ultimo contratto applicativo dell’accordo quadro come sostenuto dalla ricorrente. Poiché la cauzione provvisoria è svincolata alla sottoscrizione dell’accordo quadro per il cui affidamento la gara è stata indetta, la stessa deve essere seguita dalla presentazione della fidejussione definitiva a garanzia dell’esatto adempimento dell’intero accordo; diversamente l’Amministrazione rimarrebbe priva di garanzia, ed esposta al rischio connesso alla mancata presentazione da parte dell’aggiudicatario delle fidejussioni relative ai singoli contratti applicativi dell’accordo quadro, che la garantiscono dal rischio di mancata o inesatta esecuzione dei lavori.

CAUZIONE DEFINITIVA - TERMINE COSTITUZIONE ED EFFETTI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

Come è noto, l'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva".

La mancata costituzione della garanzia determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria.

Tenuto conto che la cauzione ha la funzione di garantire l'adempimento delle prestazioni contrattuali, si può indubbiamente ricavare dal sistema che il termine ultimo, entro il quale costituire la garanzia definitiva e produrre la relativa documentazione, coincida con la data fissata per la stipula del contratto di appalto.

La giurisprudenza ha più volte avuto modo di pronunciarsi sulla questione affermando che: "circa i tempi di presentazione di detta garanzia la normativa del T.U. degli appalti alcunché precisa; nondimeno appare ragionevole ritenere, avuto riguardo alla ratio della cauzione, chiaramente ravvisabile nella garanzia della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, che il termine ultimo entro il quale produrre il documento in questione sia quello che coincide con la stipula del contratto di appalto" (in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 8 gennaio 2016, n. 4, T.a.r. Basilicata, sez. I, 13 gennaio 2017, n. 40)".

SCHEMI TIPO GARANZIE FIDEIUSSORIE (103.9 - 104.9)

MIN SVILUPPO ECONOMICO DECRETO 2018

Regolamento con cui si adottano gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9 e 104, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. (18G00056)

GARANZIA DEFINITIVA - CALCOLO IMPORTO

ANAC DELIBERA 2017

L’art. 113 d.lgs. 163/2006 al fine di garantire la corretta esecuzione dell’appalto impone all’esecutore del contratto la costituzione di una garanzia fideiussoria pari al 10% dell’importo contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10 la cauzione definitiva è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%; ove il ribasso sia superiore al 20% l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%;

Si CONSIDERA che con determinazione del 11.9.2007 n. 7, l’Autorità si è espressa sulla questione riguardante la necessità o meno di comprendere anche l’IVA nell’importo a base del calcolo della cauzione, precisando che l’IVA, imposta accessoria, non va inserita nel predetto calcolo in quanto non è parte dell’importo contrattuale.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla … - Gara telematica RDO-MEPA per il servizio di pulizia degli uffici comunali – Importo a base di gara 222.208,11 euro – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Stazione appaltante: Città di A

PREC 148/16/S

PARERE SULLA SCHEMA DI DECRETO RECANTE IL REGOLAMENTO CON CUI SI ADOTTANO GLI SCHEMI DI POLIZZE TIPO PER LE GARANZIE FIDEIUSSORIE PREVISTE DAGLI ARTICOLI 103, COMMA 9, E 104, COMMA 9 (103.9 - 104.9)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2017

OGGETTO: Ministero dello sviluppo economico - ufficio legislativo. Schema di decreto recante il regolamento con cui si adottano gli schemi di polizze tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9, e 104, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con cui si attuano le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti regolatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 06/12/2016 - GARANZIE OBBLIGATORIE PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Buongiorno in un appalto di servizi (elaborazione banche dati) indetto da un comune e corretto richiedere una polizza di Responsabilità Civile Professionale Informatica. Volta a risarcire gli eventuali danni di natura patrimoniale derivanti dall’attività svolta dall’aggiudicatario, attività che può essere così genericamente riassunta: consulenze e prestazioni di natura professionale fornite dall'aggiudicatario (Assicurato) a favore di e per conto dei propri clienti relative a: - I.T. (Information Technology indica l'uso della tecnologia nella gestione e nel trattamento dell'informazio-ne; in particolare I' I.T. riguarda l'uso di apparecchi digitali e di programmi software che consentono di crea-re, memorizzare, scambiare e utilizzare informazioni (o dati) nei più disparati formati: dati numerici, testuali, comunicazioni vocali e molto altro); - Sistemi informatici; - comunicazione elettronica e servizi mediatici che utilizzano Internet, - servizi informatici in genere incluse consulenze, raccolta, immagazzinamento, elaborazione, estrazione ed analisi di dati; design di data base; ricerca e creazione di programmi software; sistemi di integrazione o svi-luppo; progettazione, istallazione, riparazione, design, outsourcing (assegnazione della gestione di determi-nate attività o processi a imprese o soggetti esterni) o manutenzione di computer, di equipaggiamenti per te-lecomunicazioni, di prodotti e componenti, di reti e sistemi inclusi Internet Service Providers (fornitore di servizi Internet), portali e exchange (siti di commercio elettronico); - codici software e servizi di sicurezza in genere incluse le Active Server Pages ASP (ovvero altri linguaggi di scripting). Se si qual'è la normativa di riferimento? grazie


QUESITO del 10/04/2017 - IMPORTO DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA RELATIVA ALLA RATA DI SALDO

La fideiussione garanzia a saldo è soggetta a riduzione del 50% per gli operatori economici in possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 come le altre tipologie di fideiussioni? Grazie.


QUESITO del 13/01/2022 - ACCORDO QUADRO CON PIU' OPERATORI ED IMPORTO GARANZIA DEFINITIVA

Allego CSA di una gara alla quale parteciperemo. La gara verrà aggiudicata a 3 ditte (?) e vorremo sapere quali sono i riferimenti normativi in quanto è la prima volta che ci troviamo di fronte a tale situazione. Inoltre si specifica che i contratti discendenti relativi all'accordo quadro saranno , se inferiori ai 20.000 €, affidati a rotazione, mentre per quelli superiori le ditte dovranno presentare un ulteriore ribasso. Ci chiediamo inoltre quale potrà essere l'importo della fidejussione da presentare se l'importo aggiudicato sarà da suddividere per tre concorrenti. Rimango a disposizione per qualsiasi ulteriore chiarimento


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 22/06/2022 - ESENZIONE DEL DEPOSITO CAUZIONALE DEFINITIVO PER AFFIDAMENTI DIRETTI ENTRO € 139.000 ED € 150.000 + IVA.

Questa Stazione Appaltante (SA), con richiesta parere n. 1119, aveva già evidenziato la medesima incongruità normativa riportata da un’altra SA nel quesito n. 1299, proponendone la medesima interpretazione, alla luce delle nuove modalità di affidamento previste dal DL 76/2020 e s.m.i.. Allo scrivente, Codesto Servizio, aveva risposto indicando di rivolgersi all’ANAC per ulteriori approfondimenti in materia. Si è proceduto quindi a proporre il medesimo quesito all’Autorità Anticorruzione la quale, con Parere di funzione consultiva n. 10 del 30/03/2022 pubblicato al link https://www.anticorruzione.it/-/parere-consultivo-numero-10-del-30-marzo-2022, sembrava rimettere nuovamente tutto in capo al Servizio Supporto Giuridico del MIMS, riferendosi a quanto da esso indicato nei pareri n. 777 e 1075 ed affermando che “...si rimette quindi a Codesta Stazione Appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato”. Per quanto precede, in ragione che il predetto documento n. 10 dell’ANAC potrebbe generare confusione nonché apparire in contrasto con quanto indicato da Codesto Servizio col parere n. 1299 si chiede di confermare che, l’interpretazione in esso contenuta, sia quella la definitiva ed effettivamente attuabile, da porre al termine dell’evoluzione normativa del predetto complesso quadro giurisprudenziale. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 27/04/2022 - APPLICABILITÀ ART. 103, CO. 11, D.LGS. N. 50/2016 AGLI AFFIDAMENTI DIRETTI EX ART. 1, CO. 2, LETT. A), L. N. 120/2020

Si chiede a codesto spettabile Servizio conferma riguardo l'applicabilità dell'art. 103, co. 11, D.Lgs. n. 50/2016 agli affidamenti diretti di cui all'art. 1, co. 2, lett. a), L. n. 120/2020. Si chiede cioè se, in ossequio alle esigenze acceleratorie e di semplificazione che sono alla base della normativa derogatoria del 2020 e in assenza di una indicazione normativa di senso contrario, il richiamo all'art. 36, co. 2, lett. a) contenuto nella disposizione codicistica possa essere ritenuto riferibile all'art. 1, co. 2, lett a), L. n. 120/2020. Grazie.


QUESITO del 15/04/2022 - CERTIFICAZIONE ISO 45001 AI FINI DELL'ABBATTIMENTO DEL DEPOSITO CAUZIONALE DEFINITIVO.

Un Consorzio, individuato come miglior offerente in una procedura negoziata per l'affidamento di lavori ha dimostrato, in forma documentale in sede di gara, il possesso delle certificazioni ISO 9001, 14001 e 45001 tutte in corso di validità. I meccanismi coi quali le prime due influiscono nel calcolo del deposito cauzionale definitivo, appaiono chiari nell'interpretazione dell'art. 93 comma 7 del D.Lgs. 50/2016 poiché la prima, lo riduce del 50% mentre la seconda di un'ulteriore 20% applicato all'importo risultante dalla riduzione precedente (ossia il 20% del rimanente 50%). Per quanto concerne invece la terza certificazione ISO 45001, relativa ai sistemi di gestione per la salute e sicurezza sul lavoro, non se ne comprende bene l'inquadramento normativo: da una lettura del predetto articolo, fatto salvo un generico richiamo nel paragrafo iniziale alle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 parrebbe che, la stessa, non influisca in alcun termine ai fini della riduzione della cauzione definitiva. Si chiede un autorevole parere in merito a tale interpretazione. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 02/03/2022 - CAUZIONE PROVVISORIA E/O DEFINITIVA CON FIRMA DIGITALE SENZA AUTENTICA NOTARILE DELLE FIRME. SONO VALIDE

<p>Si chiede la conferma di validità della formulazione di richiesta sotto riportata: Cauzione definitiva prevista dall’articolo 103 del D.Lgs n. 50/2016 e s.m.i . rilasciata per un importo pari al 10% dell’importo contrattuale (offerto). Nel caso in cui l’Impresa sia una piccola, media o micro impresa* e lo dichiari nell’apposita sezione del DGUE, la garanzia definitiva potrà essere rilasciata per un importo pari al 5% dell’importo contrattuale (confermato o migliorato). Sono sempre ammesse le altre ipotesi di riduzione previste dall’articolo 93, comma 7, del D.Lgs n. 50/2016 e s.m.i.. L’Amministrazione ritiene utile precisare che, nel caso in cui la stessa venga prodotta come documento informatico sottoscritto con firma digitale, sarà sufficiente che alla stessa sia annessa la dichiarazione sostitutiva di atto notorio del fideiussore che attesti il potere di impegnare la Società. Non sono invece richieste ulteriori formalità ed in particolare non è richiesta l’autentica notarile della sottoscrizione.</p>


QUESITO del 08/02/2022 - CALCOLO IMPORTO CAUZIONE DEFINITIVA

Visto anche il bando tipo ANAC 1/2021, vi chiedo se 1) per calcolare la cauzione definitiva dei lavori debbano essere o meno inclusi gli oneri di sicurezza 2) per calcolare la cauzione definitiva nel caso di servizi di ingegneria e architettura debba essere o meno incluso l'importo della cassa professionale


QUESITO del 22/10/2021 - ESONERO CAUZIONE DEFINITIVA E MIGLIORAMENTO DEL PREZZO NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI DI IMPORTO INFERIORE A € 40.000

In riferimento gli affidamenti diretti effettuati ai sensi dell'art. 36, c. 2, lett. a del d.lgs 50/2016, di importo inferiore ai € 40.000 di forniture e servizi, si chiede se dato il disposto dell'art. 103, c. 11 del D.Lgs 50/2016 si può non chiedere la cauzione definitiva e neppure il miglioramento del prezzo tenuto conto di quanto indicato nella Delibera ANAC n. 140 del 27/2/2019.


QUESITO del 19/07/2021 - ESENZIONE GARANZIA DEFINITIVA NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI. RICHIESTA CHIARIMENTO AL PARERE N. 943.

Questa Stazione Appaltante (SA), rispetto alla costituzione del deposito cauzionale definitivo (DCD) a seguito di aggiudicazione opera, di norma, col seguente criterio: nel caso di RdO MEPA (procedura negoziata), ne richiede sempre la costituzione obbligatoria; nel caso di utilizzo della più snella TD MEPA (trattativa diretta) per taluni acquisti, valutati di volta in volta ed al fine di rendere più celere la definizione della pratica, consente all'operatore economico (OE) di poter esprimere un'opzione preferenziale non vincolante. Nello specifico l'SA allega, alla documentazione della TD MEPA, un modulo all'interno del quale l'OE dovrà indicare se: 1 - intende costituire il DCD calcolato in misura pari al 10% della commessa aggiudicata al netto dell'IVA (la progressività di cui all'art. 103 co. 1 del D.Lgs. 50/2016 non viene applicata poiché non sono presenti ribassi percentuali), abbattibile delle misure previste dall'art. 93 co. 7 del Codice, in presenza di specifiche certificazioni; 2 - richiede all'SA l'autorizzazione al suo esonero previa concessione di un miglioramento del prezzo di aggiudicazione, in misura pari alla cifra indicata nel medesimo modulo. Rispetto a tale opzione l'SA si riserva, in ogni caso, la facoltà di non accettare qualora il miglioramento del prezzo proposto venga ritenuto non congruo ed obbligando quindi l'OE ad effettuare sempre il DCD. Si chiede se tale modo di operare sia corretto e soprattutto quale sia, qualora esistente per legge, la misura minima per accettare l'ulteriore miglioramento del prezzo proposto significando che alcune norme interne, seppur non recenti, individuano tale soglia in un importo almeno pari al 5% della cauzione non versata. Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 18/06/2021 - ESONERO GARANZIA DEFINITIVA ORDINE DIRETTO MEPA: LEGITTIMO?

Facendo seguito alla risposta al quesito n. 943 del 4 giugno 2021, si richiede a codesta Amministrazione se la stazione appaltante che proceda mediante affidamento diretto tramite ODA possa legittimamente optare per l'esonero dalla garanzia definitiva senza richiedere altresì un miglioramento del prezzo ai sensi dell'art. 103, c. 11, ultimo periodo. Si ringrazia


QUESITO del 04/06/2021 - GARANZIA PER LA LIQUIDAZIONE DELLA RATA DI SALDO

Il D.L. ha emesso una contabilità finale dalla quale risulta una rata di saldo di € 149.213,21. Il Collaudatore ha riconosciuto alcune richieste dell'appaltatore per un importo aggiuntivo di € 5.728,92. Il Collaudatore ha inoltre ammesso le detrazioni per applicazione della penale per tardata ultimazione, per l'esecuzione da parte della S.A. di lavorazioni previste nel progetto ma non eseguite e per i danni causati dall'imperizia dell'impresa e non coperti per la franchigia della polizza assicurativa. Nella revisione contabile il RUP ha indicato come rata di saldo quella di € 154.942,13, comprensiva dei riconoscimenti accolti dal collaudatore, e come credito dell'appaltatore € 87.154,23 pari all'importo della rata di saldo depurato delle penali e dei danni. Ai fini della liquidazione finale il RUP ha richiesto all'appaltatore la polizza per l'importo della rata di saldo (€ 154.942,13), aspetto contestato dall'appaltatore il quale ritiene che l'importo della rata di saldo sia invece quello che il RUP indica come credito dell'appaltatore (€ 87.154,23). Si chiede di sapere quale sia l'importo corretto sul quale calcolare l'importo della polizza. Grazie


QUESITO del 12/03/2021 - RICHIESTA CHIARIMENTI PARERE N. 1075 - ESONERO CAUZIONE DEFINITIVA E MIGLIORAMENTO DEL PREZZO NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI.

Ad avviso della scrivente Stazione Appaltante (SA), quanto indicato dall'ANAC con documento n. 140/2019, risulta in parte anacronistico poiché riferito all'importo limite per gli affidamenti diretti pari ad € 40.000 + IVA previsto dal D.Lgs. 50/2016 art. 36, comma 2 lett. a), norma vigente al momento dell'emanazione del parere. Poiché il quadro normativo è stato oggetto di numerose modifiche ed integrazioni da parte del DL 76/20 art. 1 comma 2 lett. a), convertito nella L. 120/20 ad oggi rimodulata nella L. 108/21 semplificazioni bis si ritiene che, anche l'importo indicato dal predetto parere ANAC, debba essere interpretato adeguandolo alle nuove leggi vigenti in materia. Nello specifico parrebbe più corretto, oltre che maggiormente in linea con lo spirito semplificativo delle attuali disposizioni, ricavarne un'interpretazione come segue: l'SA può valutare la possibilità di non chiedere la garanzia definitiva di cui all'art. 103 del Codice per i contratti d'importo inferiore agli € 139.000 + IVA per le forniture di beni e servizi e agli € 150.000 + IVA per i lavori, effettuati tramite affidamento diretto (sia puro che mediato eseguito, quest'ultimo, col migliore operatore economico offerente a seguito dell'acquisizione di due o più preventivi quale best practice). Tale possibilità resta in ogni caso subordinata alla previa motivazione, nonché ad un miglioramento del prezzo. Nei casi di contratti d'importo inferiore ai predetti limiti, assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto (Es.: RdO MEPA), le SA sono tenute a richiedere la garanzia definitiva di cui all’articolo 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici. Potrebbe essere condivisibile tale interpretazione? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 23/07/2020 - CAUZIONE DEFINITIVA SU CONTRATTO DI FORNITURA CALORE CON TELERISCALDAMENTO

E' comunque necessario chiedere alla ditta fornitrice di calore (con teleriscaldamento) per gli immobili comunali - nell'ambito di un contratto che si deve stipulare - la garanzia definitiva ex art. 103 del codice dei contratti? da una parte sembra di si perchè trattasi di un normale contratto di fornitura, ma il dubbio sorge perchè il contratto ha anche le caratteristiche del contratto di soministrazione e quindi mi chiedo se per caso non sia sottratto all'obbligo della garanzia definitiva per qualche norma specifica.


QUESITO del 23/07/2020 - RINUNCIA ALLA CAUZIONE DEFINITIVA SU CONTRATTO DI FORNITURA CALORE CON TELERISCALDAMENTO

ad integrazione del presente quesito, scusandomi per non averlo scritto prima, vi chiedo se si può considerare l'art. 103 comma 11 del codice cioè non richiedere la garanzia per le FORNITURE DI BENI CHE PER LA LORO NATURA, O PER L'USO SPECIALE CUI SONO DESTINATI, DEBBANO ESSERE ACQUISTATI NEL LUOGO DI PRODUZIONE e cioè se il teleriscaldamento possa rientrare in questa definizione. Grazie ancora


QUESITO del 24/10/2017 - CAUZIONE DEFINITIVA PER SERVIZI DI INGEGNERIA ED ARCHITETTURA SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 59) (103 - 103.11)

E' obbligatorio richiedere la cauzione definitiva per incarichi di progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sotto i 40.000,00 euro?


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


AGGIUDICATARIO: L'offerente al quale viene aggiudicato l'appalto o la concessione.
AGGIUDICATARIO: L'offerente al quale viene aggiudicato l'appalto o la concessione.
CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
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CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
COMPLETAMENTO: L'esecuzione delle lavorazioni mancanti a rendere funzionale un'opera iniziata ma non ultimata; 
DECRETO: Il presente provvedimento;
FIDEIUSSIONE: La garanzia fideiussoria con la quale il Garante si obbliga personalmente verso il Committente garantendo l'adempimento di un'obbligazione del Contraente; 
GARANTE: La Banca o l'Intermediario finanziario o l'Impresa di assicurazione di cui alle lettere h), i) ed l), che rilascia la garanzia fideiussoria, muniti di apposita autorizzazione ed iscritti nei relativi Albi o Registri o Elenchi, come previsto dalla le...
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
OPERE: Le opere di cui all'art. 3, comma 1, lettera pp), del Codice; 
PREMIO: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Impresa di assicurazione) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
TITOLARE: La persona fisica cui è attribuita la firma elettronica e che ha accesso ai dispositivi per la creazione della firma elettronica;