Art. 91. Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare

1. Nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purchè sia assicurato il numero minimo, di cui al comma 2, di candidati qualificati.

2. Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque. Nella procedura competitiva con negoziazione, nella procedura di dialogo competitivo e nel partenariato per l'innovazione il numero minimo di candidati non può essere inferiore a tre. In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare un'effettiva concorrenza. Le stazioni appaltanti invitano un numero di candidati pari almeno al numero minimo. Tuttavia, se il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi di capacità di cui all'articolo 83è inferiore al numero minimo, la stazione appaltante può proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste. La stazione appaltante non può includere nella stessa procedura altri operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 91 (Riduzione del numero dei candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare) dispone che nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle procedure...

Commento

L'articolo 91, in recepimento dell'articolo 65 della direttiva 2014/24/UE, dispone che nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle procedure di dialogo competitivo e...

Giurisprudenza e Prassi

FORCELLA EX ART. 91 DLG. 50/2016 - FACOLTA' INVIATERE SOGGETTI IN POSSESSO DEI REQUISITI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2017

L’art. 91 del d. lgs. 50/2016, il quale ammette che, nelle procedure ristrette, “quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, i candidati da invitare possano essere selezionati prevedendo dei criteri, i quali debbono essere fissati dalla stazione appaltante tenendo conto che essi debbono essere “oggettivi e non discriminatori” e comunque rispettosi del principio di proporzionalità.

La costruzione della norma è tale per cui può ritenersi che il legislatore abbia inteso riconoscere alla stazione appaltante quella facoltà, che già aveva nella vigenza del precedente codice, di superare il generale divieto di richiedere ulteriori requisiti, rispetto al possesso delle qualificazioni richieste dal bando, ogni qual volta “lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, ma al solo fine di selezionare i migliori tra gli operatori interessati a partecipare alla gara e non anche di escludere tout court quelli che non possiedano uno o più di essi.

Il secondo comma, infatti, oltre a precisare, che, ove ritenuto opportuno, per motivate esigenze di buon andamento, può essere previsto anche un numero massimo di imprese da invitare, chiarisce puntualmente che “Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque.” e che le stazioni appaltanti debbono invitare un numero di candidati pari almeno al numero minimo.

La norma sembra lasciar sottintendere, dunque, che alla stazione appaltante è data la possibilità di operare una sorta di preselezione che consenta di invitare alla procedura ristretta solo gli operatori maggiormente qualificati, tra quelli comunque in possesso dei requisiti per la partecipazione, individuando tra questi ultimi almeno cinque che, chi più e chi meno, posseggano anche gli ulteriori requisiti selettivi e redigendo una graduatoria che, laddove le manifestazioni di interesse alla partecipazione alla gara fossero in numero superiore a quello massimo fissato dalla stessa stazione appaltante, consenta di individuare quelli con la maggiore specializzazione e qualificazione per l’esecuzione della specifica opera. Cosa succeda nel caso in cui il numero di candidati che soddisfino i criteri di selezione sia inferiore al minimo di legge (cinque, nel caso in esame), lo spiega il penultimo periodo del secondo comma dell’art. 91 del d. lgs. 50/2016, il quale stabilisce che “la stazione appaltante può proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste” e soltanto quelli, essendo espressamente previsto il divieto di includere nella procedura, oltre a soggetti che non abbiano richiesto di partecipare, anche candidati che non abbiano le “capacità richieste”. La risoluzione della controversia dipende, dunque, dallo stabilire cosa significhi “capacità richieste”.

A questo scopo soccorre l'articolo 83 del d. lgs. 50/2016, il quale stabilisce che gli operatori che intendono partecipare alle gare pubbliche debbono possedere, oltre ai requisiti di idoneità professionale, le capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale espressamente previsti dalla stazione appaltante nel bando, curando che requisiti e capacità ivi indicati siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto. I requisiti che i concorrenti debbono possedere si distinguono, dunque, in requisiti di ordine generale (idoneità professionale) e requisiti di ordine speciale. I primi sono tradizionalmente definiti come “di ordine pubblico o di moralità” e consistono in condizioni soggettive del concorrente che ne garantiscono l’affidabilità morale. La loro mancanza determina sempre l’esclusione dalla partecipazione alle gare e la possibilità della stipula del contratto. I requisiti speciali, invece, attengono alla capacità professionale del concorrente e riguardano il possesso di specifiche capacità tecniche che garantiscano la competenza nell’espletare l’appalto a regola d’arte e la possibilità di far fronte agli impegni contrattuali assunti.

Nella loro individuazione, però, la stazione appaltante è tenuta, con riferimento agli appalti di lavori, a rispettare il sistema di qualificazione previsto dal DPR 207/2010.

Infatti, in attesa dell’attuazione del nuovo codice, che, all’art. 84, regolamenta il “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, comunque sempre fondato sul sistema della qualificazione unica attraverso il sistema delle SOA, continua a trovare applicazione la disciplina di cui al d. lgs. 163/2006 e, conseguentemente, per quanto qui di interesse, il divieto di cui all’art. 60, comma 4, del DPR 207/2010, secondo cui “Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti” dal sistema di qualificazione”.

Per quanto riguarda gli appalti di lavori, dunque, le capacità tecniche e professionali sono, ad oggi, attestate dal possesso delle qualificazioni SOA richieste nel bando in relazione alla tipologia di appalto per cui è gara. L’ultimo periodo dell’ottavo comma dell’art. 83, inoltre, sancisce chiaramente, ricalcando quella che era la precedente disciplina, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

Considerato, dunque, che nessuna disposizione di legge prevede che la stazione appaltante possa richiedere, per l’affidamento di un appalto di lavori, quale requisito necessario a pena di esclusione, l’aver particolari capacità, quale quella di dimostrare di aver eseguito un fatturato minimo riferito ad una specifica lavorazione tra quelle previste dal progetto, alla luce della normativa vigente e, comunque, in linea con lo spirito della novella sopravvenuta, l’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante non può ritenersi conforme alla legge.

Ne consegue che l’unico significato attribuibile all’art. 91 è che alla gara debbono essere invitati comunque almeno cinque candidati, eventualmente selezionandoli anche tra coloro che non possiedano le particolare capacità indicate come criteri di preselezione ai sensi dell’art. 91 stesso, ma che abbiano comunque dimostrato i requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall’art. 83 e cioè di essere in possesso, oltre che dei requisiti di ordine generale, delle qualificazioni SOA espressamente richieste in relazione allo specifico appalto.

In altre parole, l’indisponibilità, per il candidato, del requisito oggettivo e non discriminatorio indicato per individuare le imprese che offrano maggiore affidabilità rispetto alla realizzazione di un’opera particolare e complessa, può determinare la sua non inclusione nella rosa delle stesse per effetto dell’attribuzione di un punteggio inferiore, ma non anche la sua esclusione dalla gara.

RIDUZIONE DEL NUMERO DI CANDIDATI – LAVORI COMPLESSI – OBBLIGO MOTIVAZIONE PA

ANAC DELIBERA 2017

La difficoltà o complessità dell’opera (della fornitura o del servizio) rileva quale presupposto per poter ricorrere alla corretta applicazione della previsione dell’art. 91 del d.lgs. 50/2016. Tenuto conto della definizione fornita dal legislatore di «lavori complessi», spetta alla stazione appaltante valutare e motivare l’esistenza dei presupposti che consentano di ricorrere alla possibilità di ridurre il numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare.

In ossequio ai principi comunitari in materia di appalti pubblici, le stazioni appaltanti sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica, altresì indicano se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A.N.C.E. Associazione Nazionale Costruttori Edili – Accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite da ANAS – Area Centro. Lotto 1 Regione Toscana: euro 20.000.000,00; Lotto 2 Regione Lazio: euro 15.000.000,00; Lotto 3 Regione Marche: euro 15.000.000,00; Lotto 4 Regione Umbria: euro 10.000.000,00; Lotto 5 Regione Abruzzo: euro 10.000.000,00; Lotto 6 Regione Molise: euro 10.000.000,00. S.A.: ANAS S.p.A.