Art. 91. Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare
1. Nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nelle procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purché sia assicurato il numero minimo, di cui al comma 2, di candidati qualificati.2. Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque. Nella procedura competitiva con negoziazione, nella procedura di dialogo competitivo e nel partenariato per l'innovazione il numero minimo di candidati non può essere inferiore a tre. In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare un'effettiva concorrenza. Le stazioni appaltanti invitano un numero di candidati pari almeno al numero minimo. Tuttavia, se il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e i livelli minimi di capacità di cui all'articolo 83 è inferiore al numero minimo, la stazione appaltante può proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste. La stazione appaltante non può includere nella stessa procedura altri operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
LIMITAZIONE NUMERO OPERATORI ECONOMICI DA INVITARE – FORCELLA – PRESUPPOSTI (91)
Quand’anche la richiesta di dimostrare l’esecuzione di lavori analoghi a quello oggetto di affidamento, aggiuntiva alla richiesta dell’attestazione SOA, possa essere considerata ammissibile ai fini dell’individuazione degli operatori economici da invitare alla gara e criterio di selezione migliore del semplice sorteggio (laddove le domande fossero superiori al limite massimo consentito), la Stazione appaltante avrebbe dovuto esplicitare i criteri in base ai quali sarebbe stata compiuta la valutazione discrezionale al fine di eliminare la possibilità di decisioni arbitrarie proprio in danno ai principi di non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità richiamati nell’avviso pubblico.
L’operato della Stazione appaltante non è conforme alla vigente normativa di settore con riferimento alla richiesta di requisiti ulteriori rispetto all’attestazione SOA per la parte in cui la stessa non ha provveduto a precisare preventivamente, nei documenti di gara, i criteri sulla base dei quali sarebbero state valutate le esperienze contrattuali pregresse ai fini dell’individuazione dei quindici operatori economici cui rivolgere l’invito alla procedura negoziata.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Lavori di completamento pista ciclabile della Val Nervia in Comune di Camporosso tra la centrale elettrica e il confine con Dolceacqua – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 300.000,00 – S.A.: Comune di Camporosso (IM).
MANCATA INDICAZIONE DEL GEOLOGO – MANCATA ESCLUSIONE DELL’OFFERENTE – ILLEGITTIMITÀ - INAMMISSIBILITÀ DI UN SOCCORSO ISTRUTTORIO (91.3)
L’indicazione della figura del geologo all’interno del gruppo di progettazione nel caso di appalto integrato è obbligatoria, indipendentemente dal fatto che una perizia sia stata già messa a disposizione dalla stazione appaltante, qualora "la lex specialis di gara prevedeva – e in modo espresso – la predisposizione di relazioni specialistiche (e, segnatamente, di una relazione geologica) in sede di predisposizione del progetto esecutivo", cioè quando emerge, dagli atti di gara, "che le prestazioni professionali richieste al geologo in fase di predisposizione del progetto esecutivo da parte dell’aggiudicataria non fossero meramente eventuali e che presentassero un contenuto di apprezzabile complessità (propria della predisposizione della relazione geologica), sì da giustificare il richiamo al divieto di subappalto di cui al più volte richiamato comma 3 dell’articolo 91 del decreto legislativo n 163, cit.".
In definitiva, allorché si richieda in gara l'elaborazione di documenti di competenza del geologo, va prevista l'obbligatorietà del geologo all'interno della compagine dei "progettisti".
FORCELLA SU NUMERO MINIMO E MASSIMO DEI CANDIDATI - LIMITI (91 - 3.1.OO)
Spetta alla stazione appaltante valutare e motivare l’esistenza del presupposto per ricorrere allo strumento c.d. della forcella, in considerazione di cosa si intenda per “lavori complessi”. La norma in questione, infatti, prevede che le stazioni appaltanti fissino ex ante nel bando di gara i criteri selettivi (oggettivi, non discriminatori, in ossequio al principio di proporzionalità) per determinare il numero minimo di candidati ed, eventualmente, anche il numero massimo.
Si richiama in proposito la definizione recata dall’art. 3, comma 1, lett. oo) del d.lgs. 50/2016: «lavori che superano la soglia di 15 milioni di euro e sono caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all’utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali».
Nel caso di specie, si osserva che le motivazioni addotte dalla S.A. a sostegno della scelta effettuata, incentrate sulle oggettive difficoltà logistiche derivanti dalla delicatezza delle attività istituzionali svolte nel luogo di esecuzione dell’appalto, e dalla necessità, pertanto, di assicurare la continuità delle predette attività, non appaiono incongrue.
OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura ristretta per l’affidamento dell’attività di conduzione e manutenzione ordinaria programmata, correttiva e/o a richiesta, impiantistica ed edile degli stabili del Polo B – S.A. C – Servizio appalti – Divisione appalti immobiliari - Importo a base d’asta: euro 46.650.750,00
FORCELLA EX ART. 91 DLG. 50/2016 - FACOLTA' INVIATERE SOGGETTI IN POSSESSO DEI REQUISITI
L’art. 91 del d. lgs. 50/2016, il quale ammette che, nelle procedure ristrette, “quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, i candidati da invitare possano essere selezionati prevedendo dei criteri, i quali debbono essere fissati dalla stazione appaltante tenendo conto che essi debbono essere “oggettivi e non discriminatori” e comunque rispettosi del principio di proporzionalità.
La costruzione della norma è tale per cui può ritenersi che il legislatore abbia inteso riconoscere alla stazione appaltante quella facoltà, che già aveva nella vigenza del precedente codice, di superare il generale divieto di richiedere ulteriori requisiti, rispetto al possesso delle qualificazioni richieste dal bando, ogni qual volta “lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, ma al solo fine di selezionare i migliori tra gli operatori interessati a partecipare alla gara e non anche di escludere tout court quelli che non possiedano uno o più di essi.
Il secondo comma, infatti, oltre a precisare, che, ove ritenuto opportuno, per motivate esigenze di buon andamento, può essere previsto anche un numero massimo di imprese da invitare, chiarisce puntualmente che “Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque.” e che le stazioni appaltanti debbono invitare un numero di candidati pari almeno al numero minimo.
La norma sembra lasciar sottintendere, dunque, che alla stazione appaltante è data la possibilità di operare una sorta di preselezione che consenta di invitare alla procedura ristretta solo gli operatori maggiormente qualificati, tra quelli comunque in possesso dei requisiti per la partecipazione, individuando tra questi ultimi almeno cinque che, chi più e chi meno, posseggano anche gli ulteriori requisiti selettivi e redigendo una graduatoria che, laddove le manifestazioni di interesse alla partecipazione alla gara fossero in numero superiore a quello massimo fissato dalla stessa stazione appaltante, consenta di individuare quelli con la maggiore specializzazione e qualificazione per l’esecuzione della specifica opera. Cosa succeda nel caso in cui il numero di candidati che soddisfino i criteri di selezione sia inferiore al minimo di legge (cinque, nel caso in esame), lo spiega il penultimo periodo del secondo comma dell’art. 91 del d. lgs. 50/2016, il quale stabilisce che “la stazione appaltante può proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste” e soltanto quelli, essendo espressamente previsto il divieto di includere nella procedura, oltre a soggetti che non abbiano richiesto di partecipare, anche candidati che non abbiano le “capacità richieste”. La risoluzione della controversia dipende, dunque, dallo stabilire cosa significhi “capacità richieste”.
A questo scopo soccorre l'articolo 83 del d. lgs. 50/2016, il quale stabilisce che gli operatori che intendono partecipare alle gare pubbliche debbono possedere, oltre ai requisiti di idoneità professionale, le capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale espressamente previsti dalla stazione appaltante nel bando, curando che requisiti e capacità ivi indicati siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto. I requisiti che i concorrenti debbono possedere si distinguono, dunque, in requisiti di ordine generale (idoneità professionale) e requisiti di ordine speciale. I primi sono tradizionalmente definiti come “di ordine pubblico o di moralità” e consistono in condizioni soggettive del concorrente che ne garantiscono l’affidabilità morale. La loro mancanza determina sempre l’esclusione dalla partecipazione alle gare e la possibilità della stipula del contratto. I requisiti speciali, invece, attengono alla capacità professionale del concorrente e riguardano il possesso di specifiche capacità tecniche che garantiscano la competenza nell’espletare l’appalto a regola d’arte e la possibilità di far fronte agli impegni contrattuali assunti.
Nella loro individuazione, però, la stazione appaltante è tenuta, con riferimento agli appalti di lavori, a rispettare il sistema di qualificazione previsto dal DPR 207/2010.
Infatti, in attesa dell’attuazione del nuovo codice, che, all’art. 84, regolamenta il “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, comunque sempre fondato sul sistema della qualificazione unica attraverso il sistema delle SOA, continua a trovare applicazione la disciplina di cui al d. lgs. 163/2006 e, conseguentemente, per quanto qui di interesse, il divieto di cui all’art. 60, comma 4, del DPR 207/2010, secondo cui “Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti” dal sistema di qualificazione”.
Per quanto riguarda gli appalti di lavori, dunque, le capacità tecniche e professionali sono, ad oggi, attestate dal possesso delle qualificazioni SOA richieste nel bando in relazione alla tipologia di appalto per cui è gara. L’ultimo periodo dell’ottavo comma dell’art. 83, inoltre, sancisce chiaramente, ricalcando quella che era la precedente disciplina, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.
Considerato, dunque, che nessuna disposizione di legge prevede che la stazione appaltante possa richiedere, per l’affidamento di un appalto di lavori, quale requisito necessario a pena di esclusione, l’aver particolari capacità, quale quella di dimostrare di aver eseguito un fatturato minimo riferito ad una specifica lavorazione tra quelle previste dal progetto, alla luce della normativa vigente e, comunque, in linea con lo spirito della novella sopravvenuta, l’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante non può ritenersi conforme alla legge.
Ne consegue che l’unico significato attribuibile all’art. 91 è che alla gara debbono essere invitati comunque almeno cinque candidati, eventualmente selezionandoli anche tra coloro che non possiedano le particolare capacità indicate come criteri di preselezione ai sensi dell’art. 91 stesso, ma che abbiano comunque dimostrato i requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall’art. 83 e cioè di essere in possesso, oltre che dei requisiti di ordine generale, delle qualificazioni SOA espressamente richieste in relazione allo specifico appalto.
In altre parole, l’indisponibilità, per il candidato, del requisito oggettivo e non discriminatorio indicato per individuare le imprese che offrano maggiore affidabilità rispetto alla realizzazione di un’opera particolare e complessa, può determinare la sua non inclusione nella rosa delle stesse per effetto dell’attribuzione di un punteggio inferiore, ma non anche la sua esclusione dalla gara.
RIDUZIONE DEL NUMERO DI CANDIDATI – LAVORI COMPLESSI – OBBLIGO MOTIVAZIONE PA
La difficoltà o complessità dell’opera (della fornitura o del servizio) rileva quale presupposto per poter ricorrere alla corretta applicazione della previsione dell’art. 91 del d.lgs. 50/2016. Tenuto conto della definizione fornita dal legislatore di «lavori complessi», spetta alla stazione appaltante valutare e motivare l’esistenza dei presupposti che consentano di ricorrere alla possibilità di ridurre il numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare.
In ossequio ai principi comunitari in materia di appalti pubblici, le stazioni appaltanti sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica, altresì indicano se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A.N.C.E. Associazione Nazionale Costruttori Edili – Accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite da ANAS – Area Centro. Lotto 1 Regione Toscana: euro 20.000.000,00; Lotto 2 Regione Lazio: euro 15.000.000,00; Lotto 3 Regione Marche: euro 15.000.000,00; Lotto 4 Regione Umbria: euro 10.000.000,00; Lotto 5 Regione Abruzzo: euro 10.000.000,00; Lotto 6 Regione Molise: euro 10.000.000,00. S.A.: ANAS S.p.A.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Nelle procedure ristrette sopra soglia comunitaria le Stazioni Appaltanti (SA), quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati qualificati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purché ne sia assicurato il numero minimo che non può essere inferiore a 5. In merito alla riduzione del numero dei candidati, il comma 2 dell’art. 91 prevede che le SA indichino ex ante nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, delle modalità che intendono applicare per conseguire tale risultato, specificando il numero minimo dei candidati che intendono invitare e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. In tale contesto, come chiarito dall’ANAC con Delibera n. 348 del 05/04/2018 la scelta di ricorrere al sorteggio pubblico quale strumento di selezione dei candidati, se sorretta da adeguata motivazione espressa dalla SA, risulta coerente con la tipologia di procedura in argomento. Qualora la procedura ristretta sopra soglia sia suddivisa in lotti (Es.: lotti funzionali di un medesimo servizio, riferiti a diverse aree geografiche sul territorio nazionale) sarebbe possibile disciplinare in gara che, ai fini della riduzione dei candidati di cui all’art. 91 del Codice, si procederà con l’effettuare un singolo sorteggio riferito a ciascun lotto? Sarebbe altresì possibile indicare che, seppur sia consentita all’operatore economico la partecipazione a più lotti ed al loro relativo sorteggio, ne potrà comunque risultare aggiudicatario al massimo di uno, corrispondente al primo di una graduatoria di preferenze da esso indicata in fase di candidatura? Ten. Col. Filippo STIVANI.
In una procedura ristretta sopra soglia comunitaria l’art. 91 del D.Lgs. 50/16 prevede che, la Stazione Appaltante (SA), possa operare una selezione degli operatori economici (OE) ai fini di una loro riduzione, individuandone un numero almeno pari a 5. L’ASP di CONSIP, utilizzato nel sopra soglia, ha recentemente introdotto la possibilità di operare ai sensi dell’art. 61 ma con l’esecuzione della fase di selezione/riduzione degli OE, esclusivamente fuori piattaforma. Il Codice non indica alcuna modalità con cui debba essere materialmente realizzata la selezione, rendendo la procedura ristretta difficile d’attuare. Ad avviso di questa SA il metodo più efficace, semplice ed imparziale per eseguirla sarebbe il sorteggio. In alternativa, qualora non lo si ritenesse valido, si chiede di indicare degli esempi concreti e pratici di modalità concorrenziali, sulla base dei quali compire la riduzione in argomento. Una modalità alternativa al sorteggio oggettiva e non eccessivamente gravosa, potrebbe essere quella di effettuare una graduatoria in base: 1- al possesso del maggior numero di certificazioni indicate all'art. 93 co. 7 del D.Lgs. 50/16, in corso di validità; 2 - in caso di parità numerica si andrebbe ad individuare il maggior livello d'importanza delle certificazioni, già indicato in ordine percentuale dal medesimo articolo. Esempio pratico: le ditte X ed Y posseggono entrambe 3 certificazioni risultando pari. L'azienda X possiede le ISO 9001 (50%), ISO 45001 (30%) e ISO 14001 (20%) per un totale pari a 100; l'azienda Y possiede invece l'ISO 9001 (50%), l'OHSAS 18001 (30%) e l'ISO 14064-1 (15%) totalizzando un punteggio di 95: tra le due verrebbe quindi selezionata la ditta X poiché risultata in possesso del più alto numero di certificazioni ritenute più rilevanti, rispetto ai parametri di scelta preventivamente indicati dalla SA. Si chiede di fornire un autorevole parere in merito, al fine di rendere utilizzabile la norma in parola. Ten. Col. Filippo STIVANI.
Qualora nell'ambito di una procedura ristretta sopra soglia, i candidati interessati alla partecipazione, si siano manifestati in un numero inferiore al minimo di cinque previsto dall'art. 91 del Codice, la Stazione Appaltante come si deve comportare? 1 - può proseguire la gara invitando solo gli operatori economici candidatisi, seppur in numero variabile da uno a quattro? 2 - può invitare altre ditte non candidate al fine di raggiungere il numero minimo di cinque previsto da norma? Ten. Col. Filippo STIVANI.
Qualora in una procedura ristretta sopra soglia suddivisa in lotti, lanciata a seguito di una riduzione dei candidati (art. 91 del Codice) operata tramite sorteggio, ne vengano aggiudicati solo alcuni, sarebbe possibile effettuare un secondo esperimento sorteggiando altri candidati estrapolati sempre dalla medesima lista iniziale? Tale ragionamento parrebbe in linea con quanto disposto dallo stesso articolo 91, nella parte in cui afferma che "...la stazione appaltante non può includere nella stessa procedura altri operatori economici che NON abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste...". Oppure l'SA sarebbe obbligata, al fine di poterli aggiudicare ed in ossequio a quanto disposto dall'art. 35, comma 9 del Codice, al dover rifare ex novo tutta la procedura ristretta a rilevanza comunitaria, pubblicazioni preliminari comprese? Ten. Col. Filippo STIVANI.
L'art. 91 del D.Lgs. 50/2016 e smi indica espressamente che: "le Stazioni Appaltanti (SA)...possono limitare il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e che POSSONO ESSERE INVITATI a presentare un'offerta." proseguendo con “le SA indicano nel bando di gara O NELL’INVITO A CONFERMARE INTERESSE i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che INTENDONO INVITARE...” inoltre "...le SA INVITANO un numero di candidati pari almeno al numero minimo..." e ancora "...la SA può proseguire la procedura INVITANDO i candidati in possesso delle capacità richieste". Da tale quadro parrebbe evincersi che l'SA, nel gestire una procedura ristretta sopra soglia comunitaria debba, nell'ordine, svolgere le seguenti tre distinte operazioni: 1- a seguito delle pubblicazioni preliminari previste per le procedure sopra soglia, acquisire le candidature presentate dagli operatori economici (OE) per la partecipazione alla gara (solo candidature senza presentazione dell’offerta); 2 - operare eventualmente una riduzione degli OE candidati da dover successivamente invitare, verificando che siano almeno in numero pari a 5 ed in possesso delle capacità economico finanziarie richieste (Es.: adeguate certificazioni SOA); 3 – procedere, in ultimo, con l’INVITARE a presentare offerta unicamente i 5 OE selezionati (si presume tramite la trasmissione, solo in questa fase, della lettera d’invito col dettaglio delle condizioni amministrative e relativi disciplinari tecnici). Poiché quanto stabilito dall’articolo 91 non risulta chiaro, si chiede di confermare la correttezza dell’interpretazione esposta al fine di poter applicare, nelle procedure sopra soglia, la più semplice procedura ristretta in luogo della più complessa procedura aperta, concretizzando altresì una sensibile riduzione di possibile contenzioso.
