Art. 211. Pareri di precontenzioso dell’ANAC

1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del codice del processo amministrativo. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

1-bis. L'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. comma introdotto dal DL 50-2017 come modificato dalla legge di conversione L 96-2017 in vigore dal 24-6-2017

1-ter. L'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. comma introdotto dal DL 50-2017 come modificato dalla legge di conversione L 96-2017 in vigore dal 24-6-2017

1-quater. L'ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter. comma introdotto dal DL 50-2017 come modificato dalla legge di conversione L 96-2017 in vigore dal 24-6-2017

2. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; successivamente abrogata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 212 (Pareri di precontenzioso dell'ANAC) Stabilisce che su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti l'ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte dura...

Commento

L’art. 211, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, prevede la possibilità per l’ANAC di pronunciarsi in sede consultiva su questioni che possano insorgere nello svolgimento delle procedure di...

Giurisprudenza e Prassi

ASMEL – ESCLUSO OPERI QUALE UN ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO

ANAC COMUNICATO 2020

Tar annulla gara Asmel da 831 mln impugnata da Anac: era il primo caso di ricorso dovuto a inosservanza delle prescrizioni dell'Autorità

COSTI DI GESTIONE - GARE TELEMATICHE ASMEL - ILLEGITTIMO (211.1bis)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Con il secondo motivo (rubricato: “Violazione dell’art. 41, comma 2-bis, del decreto legislativo n. 50/2016 e dell’art. 23 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 59, comma 3, d. lgs. n. 50/2016”), l’Autorità lamenta la contrarietà alle previsioni di cui all’articolo 23 della Costituzione e all’articolo 41, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 del punto 3.2.5 del disciplinare di gara che impone di corredare l’offerta di un atto unilaterale d’obbligo con il quale i concorrenti si impegnano “a versare ad ASMEL – Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, prima della stipula della convenzione quadro, il corrispettivo di € 80.000,00 (ottantamila/00) oltre IVA, indipendentemente dal plafond assegnato”. Obbligazione che costituisce elemento essenziale dell’offerta.

La Sezione ritiene, inoltre, provvisto di adeguato fumus boni iuris il secondo motivo di ricorso richiamando recente giurisprudenza sulla questione (T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, ordinanza 29 maggio 2019, n. 328; T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 1664, relativa alla medesima controversia).

In relazione al tema del finanziamento deve osservarsi come le deduzioni di Asmel Associazione non paiano conformi alla ratio intrinseca del requisito in esame. La previsione normativa (espressione di una complessa elaborazione in ambito eurounitario) mira a ricomprendere situazioni nelle quali si riscontri un legame di subordinazione o dipendenza finanziaria del soggetto all’entità pubblica, relativa all’attività complessivamente svolta e ad un periodo temporale significativo. Nel caso in esame si tratta, invece, di un’associazione che racchiude una pluralità di soggetti tenuti al versamento di quote associative. Vi è, quindi, una polverizzazione del contributo finanziario che rende non predicabile un sostanziale ed effettivo controllo da parte di alcuno dei soggetti coinvolti nell’associazione. In secondo luogo, deve considerarsi come una parte certamente non irrilevante del finanziamento dell’attività specifica in esame derivi dalle somme versate dall’aggiudicatario sul quale si appunta il secondo motivo di ricorso dell’Autorità, ritenuto sorretto da adeguato fumus boni iuris dall’ordinanza cautelare n. 1446/2019 e fondato dalla presente sentenza (cfr., infra, punti 20 e ss.).

Osserva il Collegio come A.N.A.C. lamenti la contrarietà alle previsioni di cui all’articolo 23 della Costituzione e all’articolo 41, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 del punto 3.2.5 del disciplinare di gara che impone di corredare l’offerta di un atto unilaterale d’obbligo con il quale i concorrenti si obbligano “a versare ad ASMEL – Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, prima della stipula della convenzione quadro, il corrispettivo di € 80.000,00 (ottantamila/00) oltre IVA, indipendentemente dal plafond assegnato”. Obbligazione che costituisce elemento essenziale dell’offerta.

Simile corrispettivo “sembra concretare - in assenza di espressa copertura legislativa specifica - una violazione di legge (art. 41, comma 2 bis del Decreto Legislativo n. 50/2016 e art. 23 della Costituzione)” (T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, ord. 29 maggio 2019, n. 328; T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 1664 relativa alla medesima controversia) e non risulta giustificabile evocando, al pari di quanto effettuato dalla resistente, la previsione di cui all’articolo 16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, (secondo cui “le spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti sono a carico dei contraenti con l’amministrazione dello Stato”) sia per la consistenza dell’importo che non è neppure rapportato alle spese sia perché l’applicazione di tale normativa non necessiterebbe di un atto unilaterale d’obbligo che, evidentemente, mira al fine ulteriore e diverso della remunerazione per l’attività svolta nell’interesse dei Comuni aderenti.

LEGITTIMAZIONE ALLA PRESENTAZIONE DELLE ISTANZE DI PRECONTENZIOSO - ASSOCIAZIONI DI CATEGORIA - AMMESSA NEI LIMITI DELLA LEGITTIMAZIONE DELLE ASSOCIAZIONI MEDESIME A IMPUGNARE ATTI CONCERNENTI I SINGOLI ASSOCIATI (211.1)

ANAC DELIBERA 2019

La legittimazione alla presentazione delle istanze di precontenzioso da parte delle associazioni di categoria, ai sensi dell’art. 3, comma 1 del nuovo Regolamento in materia di precontenzioso, è ammessa nei limiti della legittimazione delle associazioni medesime a impugnare atti concernenti i singoli associati, ovvero solo ove gli stessi concretizzino anche una lesione dell’interesse collettivo tutelato da tali associazioni; condizione, quest’ultima, che è onere dei soggetti istanti comprovare puntualmente a pena di inammissibilità.

Resta ferma, in ogni caso la possibilità, per tutte le associazioni di categoria, di attivare un intervento di vigilanza dell’Autorità, realizzabile anche attraverso l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice.

Oggetto: Istanze di precontenzioso delle associazioni di categoria – Art. 3, comma 1 del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016.

PARERE DI PRECONTENZIOSO NON VINCOLANTE – IMPUGNABILITÀ NON ESCLUSA – MODALITÀ (211.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”. Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile. Ritiene, peraltro, la Sezione che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto. Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione. La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale. Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante. Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale. Questo stesso Consiglio (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

PARERI DI PRECONTENZIOSO – OSSERVAZIONI (211.1)

ANAC COMUNICATO 2019

Oggetto: Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e modalità di trattazione delle istanze pregresse.

RILASCIO PARERI DI PRECONTENZIOSO - OSSERVAZIONI (211.1)

ANAC COMUNICATO 2019

Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e modalità di trattazione delle istanze pregresse.

REGOLAMENTO SUI PARERI DI PRECONTENZIOSO ANAC (211.1)

ANAC DELIBERA 2019

Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all'articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ATTIVITA' CONSULTIVA ANAC - RICHIESTE DI PARERE

ANAC DELIBERA 2018

Regolamento per l'esercizio della funzione consultiva svolta dall'Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all'articolo 211 del decreto stesso.

CONSIGLIO DI STATO - PARERE SU PROPOSTA DI MODIFICA DEL REGOLAMENTO PER IL RILASCIO DEI PARERI DI PRECONTENZIOSO (211)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

Autorità nazionale anticorruzione - modifica del regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell'art. 211 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

IPOTESI SPECIALI DI LEGITTIMAZIONE AD AGIRE - ESPRESSA PREVISIONE DI LEGGE - AD ESEMPIO ART. 211, COMMI 1 BIS E 1 TER, D.LGS. 50/2016 (211.1BIS – 211.1TER)

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

L’interesse ad agire in giudizio non consiste affatto (..) nell’interesse indifferenziato al rispetto della legalità, nemmeno quando si tratta dell’interesse al rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento tra concorrenti ed al rispetto delle norme che regolano le procedure di evidenza pubblica di affidamento di pubblici servizi. Siffatto interesse può infatti consentire di individuare ipotesi speciali di legittimazione ad agire, ma ciò avviene soltanto per espressa previsione di legge (quale, ad esempio, l’attuale art. 211, commi 1 bis e 1 ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, introdotti dalla legge 21 giugno 2017, n. 90). In mancanza di specifiche previsioni normative, non è consentita deroga alcuna ai principi generali in tema di legittimazione e di interesse ad agire in giudizio. In particolare, secondo i principi che governano il processo amministrativo, l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che caratterizzano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c. - vale a dire la prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e l’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato - così che il ricorso deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse in tutte le ipotesi in cui l’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non sia in grado di arrecare alcun vantaggio all’interesse sostanziale del ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2015, n. 994; Sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5255; Ad. plen. n. 9 del 2014).

REGOLAMENTO SULL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITÀ DI VIGILANZA IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI (211.2 - 213.3.A,B,C)

ANAC DELIBERA 2018

Regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza in materia di contratti pubblici.

PARERI DI PRECONTENZIOSO - PARERE SULLO SCHEMA DI REGOLAMENTO RECANTE MODIFICA DEL REGOLAMENTO DEL 5 OTTOBRE 2016 (211.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Parere sullo schema di Regolamento recante modifica del Regolamento del 5 ottobre 2016 per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

REGOLAMENTO PARERI DI PRECONTENZIOSO (211.1BIS - 211.1TER - 211.4)

ANAC DELIBERA 2018

Regolamento sull'esercizio dei poteri di cui all'articolo 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e successive modificazioni e integrazioni. (18A04771)

VERIFICA TRIENNALE E RINNOVO DELLA ATTESTAZIONE SOA - PARTECIPAZIONE ALLE GARE

DELIBERA 2018

L’impresa che abbia tempestivamente richiesto il rinnovo dell’attestazione SOA (almeno novanta giorni prima della scadenza, a norma dell’art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010) o la sua verifica triennale (in data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza, a norma dell’art. 77, comma 1, del medesimo decreto), può partecipare alle gare indette, rispettivamente, dopo il quinquennio o il triennio, anche se non ha ancora conseguito il nuovo attestato o la verifica triennale. Ove, in luogo della verifica triennale alla stessa SOA, venga richiesto il rilascio di una nuova attestazione ad altra SOA, il riconoscimento dell’ultravigenza dell’attestazione SOA scaduta, con conseguente possibilità di partecipare medio tempore alle gare e di stipulare i relativi contratti, è possibile solo qualora la richiesta di rinnovo dell’attestazione venga formulata nel prescritto termine di almeno novanta giorni antecedenti la scadenza dell’attestazione, così come previsto dall’articolo 76, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010 (cfr., ex multis, Pareri n. 54 del 30 settembre 2014 e n. 70 del 14 ottobre 2014)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A- Procedura aperta per l’affidamento dei lavori urgenti per la ricostruzione del tratto di muro di sostegno diruto causa mareggiata sulla SP 162 lungo mare di S. Agata di Militello, tratto compreso tra Vallone Posta e via Roma - Importo a base d’asta: euro 1.604.000,00 - S.A.: Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Sicilia.

TERMINI DEPOSITO ISTANZA DI PRECONTENZIOSO - DECADENZA

ANAC DELIBERA 2017

Si rileva che la facoltà di presentare istanza di precontenzioso non è soggetta ai termini decadenziali previsti per l’esercizio dell’azione di annullamento e non viene meno nel caso di inoppugnabilità, per decorso del richiamato termine, del provvedimento contestato. In tali ipotesi, il parere (che, nel caso di specie, non è vincolante perché richiesto unilateralmente dall’operatore economico) è finalizzato a sollecitare l’esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante che, all’uopo, è invitata a conformarsi alla soluzione proposta dall’Autorità. L’istanza di precontenzioso presentata è pertanto ammissibile.

REGOLAMENTO SULL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITÀ DI VIGILANZA IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI (211.2 - 213.3.a,b,c)

ANAC REGOLAMENTO 2017

Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici.

REGOLAMENTO PER IL RILASCIO DEI PARERI DI PRECONTENZIOSO E MODALITA' DI TRATTAZIONE DELLE ISTANZE PREGRESSE

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e modalità di trattazione delle istanze pregresse.

REGOLAMENTO RILASCIO DEI PARERI DI PRECONTENZIOSO (211)

ANAC REGOLAMENTO 2016

Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

PARERE SULLO SCHEMA DI REGOLAMENTO PER IL RILASCIO DEI PARERI DI PRECONTENZIOSO

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2016

Autorità Nazionale Anticorruzione - Schema di regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell'art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

FUNZIONE CONSULTIVA ANAC - PARERI DI PRECONTENZIOSO (3.1 - 211 - 213)

ANAC PROVVEDIMENTO 2016

Regolamento per l'esercizio della funzione consultiva svolta dall'Autorita' nazionale anticorruzione ai sensi della legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all'art. 211 del decreto stesso.

FAQ - SOLUZIONI QUESTIONI CONTROVERSIE INSORTE IN FASE DI GARA (211.1)

ANAC FAQ 2017

FAQ Istanza di parere per la soluzione di questioni controverse insorte in fase di gara – Art. 211, d.lgs. 50/2016

COSTI DI GESTIONE - GARE TELEMATICHE ASMEL - ILLEGITTIMO (41.2BIS)

ANAC DELIBERA 2020

La norma di gara prevede un meccanismo di remunerazione a carico del futuro aggiudicatario mediante commissione prestabilita, che non solo non è supportata da alcuna puntuale base normativa, bensì si pone in contrasto con la normativa vigente.

In tal senso, deve infatti richiamarsi l’art. 73 co. 4 D.Lgs. 50/2016 e l’art. 5 DM MIT 2.12.2016, i quali limitano gli importi rimborsabili da parte dell’aggiudicatario alle spese di pubblicazione e, per converso, l’art. 41 co. 2bis D.Lgs. 50/2016 che espressamente vieta di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche.

Appare dunque illegittima la previsione che impone il pagamento di una somma (pari all’1% dell’importo base palese) come corrispettivo dei servizi di committenza non esclusi dall’art. 41 cit. A prescindere dai servizi concretamente prestati da Asmel (la cui tipologia e consistenza non è dato desumere dagli atti in possesso dell’Autorità), in ogni caso, il divieto pare avere carattere assoluto, non ammettendo alcuno spazio per altre forme di remunerazione a carico dell’aggiudicatario, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

La clausola del bando di gara e del disciplinare in questione concreta una grave violazione delle norme in materia di contratti pubblici. La stessa clausola, inoltre, nell’imporre un ingiusto ed illegittimo onere a carico dell’aggiudicatario del contratto, introduce certamente una misura ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alle gare, con conseguenti danni alla concorrenza e, potenzialmente, al pubblico erario. Sono integrate, quindi, le ipotesi previste dall’art. 6 co. 2 lett. h) del Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, adottato con delibera del 13.6.2018.

Al riguardo, è opportuno segnalare che siffatte clausole sono state già censurate in più occasioni non solo dall’Autorità (con Atto di segnalazione n. 3/2015, con Deliberazione ANAC 28.11.2018, n. 1123), ma anche dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Puglia – Lecce, sentenza n. 1664/2019 e TAR Lombardia Ordinanza n. 1446/2019, resa su ricorso proposto dall’Autorità ex art. 211 co.1ter D.Lgs. 50/2016).

Oggetto: Comune di Pietrelcina (BN) - Procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di illuminazione lampade votive al Civico Cimitero, per anni 30, inclusi i lavori di adeguamento degli impianti elettrici e riqualificazione dei manufatti e delle aree cimiteriali mediante finanza di progetto con diritto di prelazione a favore del promotore ai sensi dell'art.183, comma 15 del D.Lgs. n.50/2016 e s.m.i. -CIG: 8126829771

COSTI DI GESTIONE - GARE TELEMATICHE ASMEL - ILLEGITTIMO (41.2BIS)

ANAC DELIBERA 2020

La norma di gara prevede un meccanismo di remunerazione, da porsi a carico del futuro aggiudicatario mediante commissione prestabilita, che non solo non è supportata da alcuna puntuale base normativa, bensì si pone in contrasto con la normativa vigente.

In tal senso, deve infatti richiamarsi l’art. 73 co. 4 D.Lgs. 50/2016 e l’art. 5 DM MIT 2.12.2016, i quali limitano gli importi rimborsabili da parte dell’aggiudicatario alle spese di pubblicazione e, per converso, l’art. 41 co. 2bis D.Lgs. 50/2016 che espressamente vieta di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche. Più in generale, come osservato da attenta giurisprudenza amministrativa, la citata clausola del bando di gara appare priva di espressa copertura legislativa, così come imposto dall’art. 23 della Costituzione: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

Sotto altro profilo, si rileva che l’obbligo di pagare il citato corrispettivo è qualificato come elemento essenziale dell’offerta, mancando il quale il concorrente sarà escluso dalla partecipazione.

È di tutta evidenza la violazione anche dell’art. 83 co. 8 D.Lgs. 50/2016 nella parte in cui vieta l’introduzione di ulteriori clausole escludenti oltre a quelle tipizzate, determinando un effetto limitativo della concorrenza prodotto sia dall’ulteriore costo posto a carico dell’aggiudicatario, sia dall’effetto escludente in sé.

La censurata clausola del bando di gara, in conclusione, concreta una grave violazione delle norme in materia di contratti pubblici. La stessa clausola, inoltre, nell’imporre un ingiusto ed illegittimo onere a carico dell’aggiudicatario del contratto, introduce certamente una misura ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alle gare, con conseguenti danni alla concorrenza e, potenzialmente, al pubblico erario. Sono integrate, quindi, le ipotesi previste dall’art. 6 co. 2 lett. h) del Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, adottato con delibera del 13.6.2018.

Parere motivato ai sensi dell'art.211 c. 1-ter, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. - Procedura aperta in project financing riguardante la gara in concessione degli impianti di illuminazione - Comune di Vairano Patenora (CE) - CIG: 809661306B.