REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE: L'ATTRIBUZIONE DI UN PUNTEGGIO PREMIALE NON E' SEMPRE VALIDA

Osserva questo collegio, come noto, «l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall' art. 1362 c.c. e seguenti per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata alla interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto (interpretazione sistematica), tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative» (ex multis T.A.R. Campobasso, sez. I, 13 febbraio 2024, n. 37).

Di particolare importanza è, poi, la necessità di interpretare la lex specialis alla luce dei principi contenuti nella prima parte del codice, tra cui spicca quello del risultato; con esso, infatti, il legislatore ha espressamente ha sancito che l’evidenza pubblica «deve tendere al miglior risultato possibile, in "difesa" dell'interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento» (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738).

Tanto premesso, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che «la distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell'appalto fa capo alla previsione di cui all'art. 100, d.lg. n. 50 del 2016 che, nel dare recepimento all'art. 70 della direttiva 2014/24 e all'art. 87 della direttiva 2014/15, facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione selettiva di cui all'art. 83, ulteriori ‘requisiti particolari'; tra i requisiti di esecuzione si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lg. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lg. n. 50 del 2016). Il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, mentre i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale» (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1219).

Tanto premesso l’articolo 18.1 del disciplinare prevede, tra l’altro, l’attribuzione di 5 punti in caso di «Disponibilità già in essere di un ufficio dotato di attrezzature e strumentazione per la gestione del servizio oggetto del presente affidamento, collocato entro 3 km dalla sede del Comune e comunque all’interno del perimetro cittadino».

Ebbene, si tratta di chiaro requisito di esecuzione a cui la stazione appaltante ha collegato anche l’attribuzione di un punteggio premiale.

Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che «la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di tradurre una modalità esecutiva delle prestazioni in un criterio di valutazione della qualità tecnica dell’offerta non può essere interpretata come necessità per l’offerente di anticipare alla fase di gara la dimostrazione del possesso o della disponibilità di tutti i mezzi e le risorse per l’esecuzione delle prestazioni programmate (cfr. Corte giust. UE 8 luglio 2021, in causa C-295/20); in tal caso l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio; ove possibile e nel rispetto dei principi di buona fede e di correttezza, la disponibilità dei mezzi e delle risorse che hanno formato oggetto di valutazione della qualità dell’offerta tecnica potranno essere accertate dalla stazione appaltante nella fase successiva all’aggiudicazione e antecedente alla stipula del contratto, fermo restando che la inattuazione nel corso dell’esecuzione del contratto non potrà che rilevare come inadempimento ed eventualmente portare alla risoluzione» (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2022, n. 11037).

Si tratta di un’impostazione del tutto in linea con la posizione della giurisprudenza euro-unitaria, a mente della quale «l'articolo 70 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un'offerta sia respinta per il solo motivo che l'offerente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dell'appalto in questione. Il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell'appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza garantiti dall'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva» (cfr. Corte giustizia UE sez. I, 8 luglio 2021, causa C-428/19).

Tanto premesso, un’interpretazione della previsione in esame conforme ai menzionati principi porta a ritenere che la locuzione “Disponibilità già in essere di un ufficio” debba essere intesa come dimostrazione di poter essere in grado di avviare il servizio il 1° settembre 2024, cosa che, di fatto, si è verificata.

La previsione premiale mirava, infatti, da un lato, ad assicurare il tempestivo avvio del servizio, e, dall’altro, ad attribuire un punteggio maggiore a chi avrebbe collocato la propria attività entro 3 km dalla sede del Comune e non, come invece sostenuto dalla ricorrente, a valorizzare le risorse del territorio.

Né la risposta della controinteressata alla nota del RUP del 23 agosto 2024 può essere ritenuta confessoria del mancato possesso del requisito de quo: con essa, infatti, la società ha semplicemente ribadito di essere in possesso di una proposta accettata di locazione immobiliare precisando, al contempo, che il proprio referente territoriale, dotata tra l’altro di computer portatile, è disponibile con le altre risorse umane a avviare il servizio immediatamente dopo l’aggiudicazione e, quindi, anche prima del 1° settembre 2024.

A ciò si aggiunga che l’interpretazione proposta dalla ricorrente determinerebbe un onere del tutto sproporzionato in capo ai partecipanti che sarebbero tenuti a acquisire le disponibilità di un ufficio e, conseguentemente, a pagare il relativo canone di affitto a prescindere dall’effettiva aggiudicazione o, comunque, a sostenere una spesa del tutto inutile, posto che, per espressa previsione della lex specialis il servizio avrebbe dovuto essere avviato solo il 1° settembre 2024.

Per tale ragione è parere del Collegio che il possesso di una proposta di locazione immobiliare, effettata il 25 luglio 2024 e accettata il giorno successivo, ossia prima dello spirare del termine previsto per la presentazione delle offerte (ore 12:00 del 29 luglio 2024), sia perfettamente in grado di dimostrare il possesso del requisito in esame e la conseguente attribuzione del punteggio premiale.

Si evidenzia, infine, che l’argomento secondo cui l’altra concorrente avrebbe dichiarato di non disporre di un ufficio proverebbe troppo in quanto sono del tutto indimostrate le ragioni di tale affermazione.

Per quanto esposto, il motivo è infondato e deve essere respinto.

REQUISITI TECNICI NON ESPULSIVI RILEVANO SOLO NELLA FASE DI ESECUZIONE

Il mancato possesso di specifiche certificazioni tecniche o la mancata documentazione dettagliata sulle modalit di impiego del personale in sede di gara non comportano l'esclusione se la lex specialis non le prevede come requisiti di ammissione, configurandosi invece come obblighi di esecuzione la cui sussistenza deve essere verificata al momento dell'avvio del servizio.

DEMARCAZIONE TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE (113.1)

In tema di appalti pubblici, sussiste una netta distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione: i primi devono essere posseduti dal concorrente al momento della presentazione dell'offerta, mentre i secondi costituiscono impegni contrattuali da onorare al momento dell'avvio del servizio. Qualora il ricalcolo dei punteggi operato a seguito dell'accoglimento di un ricorso incidentale fondato determini il mantenimento del posizionamento in graduatoria della parte resistente, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse, non potendo il ricorrente conseguire l'aggiudicazione (prova di resistenza).

COERENZA SOSTANZIALE DELL'ISCRIZIONE CAMERALE E DISTINZIONE TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE (83.1)

L'iscrizione camerale funge da filtro di ingresso per i soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento, ma tale coerenza va valutata in modo globale e sostanziale, senza pretendere una perfetta coincidenza tra le risultanze del certificato e l'oggetto dell'appalto. I requisiti di esecuzione, quali la disponibilità di sedi operative territoriali, se qualificati come tali dalla lex specialis, costituiscono condizioni per la stipula del contratto e non motivi di esclusione in fase di gara.

RECINZIONE DEPOSITERIA: REQUISITO DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE (100.1)

La previsione del disciplinare di gara relativa alla completa recinzione di un'area adibita a depositeria deve essere interpretata come requisito di esecuzione della prestazione e non di partecipazione. Imporre ai concorrenti di reperire e completare beni strumentali onerosi prima della certezza dell'aggiudicazione definitiva risulterebbe irragionevole e distorsivo della concorrenza, determinando un inutile aggravio di spesa per gli operatori non aggiudicatari.

LA QUALIFICAZIONE AGID PER SERVIZI SAAS COSTITUISCE REQUISITO DI ESECUZIONE

È inammissibile per mutatio libelli la censura in appello che qualifichi la carenza di un requisito di certificazione come vizio dell'aggiudicazione, qualora in primo grado fosse stata contestata la mancata esclusione per assenza di requisito di partecipazione. La qualificazione AgID (ora ACN) per i servizi Software as a Service (SaaS) non integra automaticamente la legge di gara come requisito di ammissione, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante configuralo come requisito di partecipazione o di esecuzione; in quest'ultimo caso, il possesso deve essere garantito al momento della stipula del contratto e non necessariamente all'atto dell'offerta.

DISTINZIONE TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE NEI SERVIZI DI VIGILANZA (100.2)

In tema di appalti pubblici, la lex specialis può prevedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto che i concorrenti si impegnano ad accettare in caso di aggiudicazione; tali requisiti si distinguono da quelli di partecipazione poiché non devono essere posseduti al momento della domanda, ma costituiscono condizioni per la stipula del contratto. Pertanto, il punteggio tecnico premiale può essere legittimamente attribuito sulla base della dichiarata disponibilità dell'operatore a garantire specifiche formazioni o dotazioni nella fase esecutiva.

REQUISITI DI ESECUZIONE - DEVONO ESSERE POSSEDUTI IN FASE ESECUTIVA (100)

La giurisprudenza ha chiarito che i requisiti di partecipazione, generali di cui all’art. 80 e speciali di cui all’art. 83, devono essere posseduti sin dalla presentazione dell’offerta, mentre i requisiti di esecuzione di cui all’art. 100 condizionano la stipulazione del contratto (Cons. Stato, sez. V, n. 5740/2020; n. 1071/2020), essendo “mezzi (strumenti, beni e attrezzature) necessari all'esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante" (Cons. Stato, sez. V, n. 8159/2020; cfr. il caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all'affidamento di servizi di ristorazione: Cons. Stato, sez. V, n. 8101/2020).

La qualificazione del requisito – di partecipazione ovvero di esecuzione – è desunta dalla lex specialis, la cui formulazione deve essere chiara al fine di consentire all’operatore economico di conoscere quali sono i requisiti minimi che è tenuto a possedere ai fini della presentazione dell’offerta.

La nozione di “requisiti di esecuzione” è stata elaborata dalla giurisprudenza al fine di indicare i mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”– , ma al momento dell’esecuzione o, per meglio dire, della stipulazione del contratto, che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizione” per la stipulazione del contratto d’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, n. 8159/2020, n. 5740/2020; n. 5734/2020; n. 1071/2020).

A salvaguardia dell'attendibilità delle offerte, in caso di incertezza interpretativa sul contenuto della documentazione di gara va preferita l’interpretazione della clausola in base alla quale i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante (Cons. Stato, sez. V, n. 1617/2022; n. 2090/2020; n. 5806/2019) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell'obbligazione futura (Cons. Stato, sez. V, n. 8159/2020; n. 2090/2020).

La previsione della legge di gara è inoltre in linea con la giurisprudenza che ammette che un criterio valutativo dell’offerta, attributivo di un punteggio premiante, non interferente quindi con i requisiti di ammissione, possa essere basato sulla dichiarata disponibilità del concorrente di eseguire con determinate attrezzature o secondo determinate modalità le prestazione contrattuali, sempreché l’impegno venga assunto con i requisiti di serietà e verificabilità richiesti dalla documentazione di gara (Cons. Stato, sez. V, n. 1617/2022; n. 776/2021; n. 1868/2020).

REQUISITI SCIENTIFICI E DIREZIONE DEL MUSEO COME CONDIZIONI DI ESECUZIONE (100.1)

La previsione, all'interno dello schema di convenzione, della presenza di figure professionali qualificate tra gli associati dell'ente affidatario costituisce una condizione di esecuzione del rapporto e non un requisito di ammissione alla procedura comparativa. Ne consegue che la mancanza di tali requisiti al momento della presentazione dell'offerta non può determinare l'esclusione del concorrente, dovendo la loro sussistenza essere verificata dall'amministrazione solo in fase di stipula o esecuzione del contratto.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE: PRINCIPALI DIFFERENZE

Al fine di illustrare l’iter logico-giuridico che conduce a tale conclusione giova muovere dai principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell'appalto.

Tale distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2022, n. 6137; 25 marzo 2021, n. 2523), è riconducibile alla previsione di cui all'art. 100 d. lgs. n. 50 del 2016 che - nel dare recepimento alla normativa eurounitaria e, segnatamente, alla previsione di cui all'art. 70 della direttiva 2014/24 e all'art. 87 della direttiva 2014/25 - autorizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei "requisiti" e delle "capacità" oggetto di valutazione selettiva di cui all'art. 83, ulteriori "requisiti particolari", a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di "parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione" che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità con il diritto europeo; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che "siano precisate" nel bando, nell'invito o, in alternativa, nel capitolato d'oneri); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell'offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso "nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari" (comma 2).

Nel tentativo di tracciare una chiara linea di discrimine tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, è stato in giurisprudenza affermato (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2022, n. 10840; sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617) che i secondi costituiscono elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, ossia i "mezzi (strumenti, beni e attrezzature) necessari all'esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8159; cfr. il caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all'affidamento di servizi di ristorazione: Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101), in tal modo distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d. lgs. n. 50 del 2016).

Mentre il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente fin dal momento di presentazione dell'offerta, i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5740; Id., 12 febbraio 2020, n. 1071), ma ben possono essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileverà invece unicamente al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario.

In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale - posto a salvaguardia dell'attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell'efficienza ed economicità dell'azione amministrativa - secondo il quale, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un'interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all'esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell'offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617; Id. 25 marzo 2020, n. 2090; Id., 23 agosto 2019, n. 5806) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell'obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8159 del 2020 e n. 2090 del 2020).

DISPONIBILITÀ IMPIANTO SMALTIMENTO RIFIUTI: REQUISITO DI PARTECIPAZIONE SE PREVISTO A PENA ESCLUSIONE (83.1)

Nelle gare d'appalto per il servizio di gestione rifiuti, la disponibilità di un impianto di smaltimento nel territorio regionale costituisce un requisito di partecipazione e non di esecuzione se il disciplinare di gara lo prevede espressamente a pena di esclusione, con la conseguenza che l'operatore economico che ne acquisisca la disponibilità solo in una fase successiva all'aggiudicazione deve essere escluso dalla procedura.

STRETTA INTERPRETAZIONE DEI REQUISITI TECNICI MINIMI PREVISTI A PENA DI ESCLUSIONE (100.1)

I requisiti tecnici minimi stabiliti dalla lex specialis a pena di esclusione costituiscono la definizione dei bisogni essenziali della stazione appaltante e sono soggetti a un'interpretazione stretta e rigorosa. Non è consentito attribuire a tali clausole una portata estensiva o finalistica che vada oltre il tenore letterale della prescrizione, poiché ciò snaturerebbe il significato del requisito minimo e limiterebbe illegittimamente la partecipazione alla gara. Mentre le specifiche tecniche possono essere soggette al principio di equivalenza, i requisiti minimi vincolanti delimitano l'idoneità stessa dell'offerta tecnica.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE: DIFFERENZE

Rileva il Collegio che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617).

Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE E SERVIZI ANALOGHI: DISCREZIONALITA' DELLA S.A. E CONSOLIDATA GIURISPRUDENZA IN MERITO

I requisiti speciali sono previsti dalla singola stazione appaltante nella lex specialis per garantire che, in considerazione dell’oggetto e del valore del contratto, siano ammessi al procedimento comparativo esclusivamente soggetti ‘affidabili’ poiché professionalmente, finanziariamente e tecnicamente qualificati per lo svolgimento della specifica prestazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 27.3.2019, n. 6).

In linea generale, sul tema della scelta dei requisiti di partecipazione un consolidato orientamento giurisprudenziale ha chiarito che:

“I requisiti di partecipazione ad una gara sono fissati dall’autorità amministrativa con ampia discrezionalità, sindacabile solo per manifesta arbitrarietà ed irragionevolezza.

Detto potere discrezionale, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 Cost. e si sostanzia quindi nel potere-dovere di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare.

La scelta di fissare specifici requisiti di ammissione e/o di partecipazione ad una gara pubblica (rispetto, ad esempio, a quelli minimi stabiliti dalla legge e/o a quelli presuntivamente risultanti dalla certificazione di iscrizione in un elenco ufficiale di prestatore di servizi) ai fini della dimostrazione del possesso dell’adeguata capacità economico-finanziaria è ampiamente discrezionale, impinge nel merito dell’azione amministrativa e si sottrae, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che essa non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (in termini, Cons. Stato, V, 1° giugno 2001, n. 2973; V, 31 dicembre 2003, n. 9305; VI, 10 ottobre 2002, n. 5442)” [in questi esatti termini: Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023, n. 431; Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 116].

In relazione medesima tematica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 novembre 2020, n. 7138, in cui si richiama la sentenza n. 1076 del 12 febbraio 2020 della stessa Terza sezione) è stato ulteriormente affermato che: “nella dialettica fra tutela della concorrenza e perseguimento dell'interesse pubblico primario l'amministrazione gode di un'ampia discrezionalità nella selezione dell'oggetto (e delle caratteristiche tecniche) dell'appalto, in funzione degli standards organizzativi e di efficienza delle relative prestazioni (in tesi anche molto elevati, purché non irragionevoli), dovendo l'offerta adattarsi alla domanda e non viceversa”. Ed ancora che: “A partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica anche la capacità dell'impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività (secondo la logica del contratto pubblico come strumento a plurimo impiego). La positivizzazione di tale principio è scolpita nella direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che "le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità" (art. 58, paragrafo 4), confermando l'impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara. (....) La rilevanza della tutela della salute, sottesa alla previsione di livelli di competenza tecnica e standard qualitativi così elevati … consentono …. l'introduzione di un requisito proporzionato alla prestazione che si intende acquisire, nonché al perseguimento dell'interesse pubblico ad essa sotteso. A tale scopo, all'Amministrazione è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all'interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all'oggetto di gara (ex plurimis: Cons. Stato, sez. III, 07/07/2017, n. 3352; Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 3083; VI, 23 luglio 2008, n. 3655)”. Pertanto: “il punto di equilibrio del sistema non è dato, sulla base dell'argomentazione sopra richiamata, dal numero di concorrenti operanti sul mercato in grado di offrire il prodotto richiesto (uno, ovvero tre), ma dall'esistenza o meno di una ragionevole e proporzionata esigenza del committente pubblico che giustifica la domanda di un prodotto offerto solo da poche imprese (in tesi, anche da una soltanto: come nel caso esaminato dalla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99)”. In altri termini: “l'interesse pubblico alla tutela della concorrenza portato dalla normativa sui contratti pubblici è funzionale comunque alla tutela dell'interesse dell'amministrazione all'acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria, come definite nella lex specialis di gara. (....) La natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l'interesse pubblico specifico portato dall'amministrazione aggiudicatrice”. Nella medesima direzione è stato ulteriormente chiarito che: “Il sindacato ammissibile si incentra dunque sulla proporzionalità e ragionevolezza della scelta della stazione appaltante”.

Tali considerazioni sono ulteriormente riscontrate dalla giurisprudenza che ha esaminato la corretta interpretazione del concetto di “servizio analogo”.

Secondo un consolidato indirizzo interpretativo, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, il concetto di ‘servizi analoghi’ va inteso ‘non come identità ma come mera similitudine’, tra le prestazioni richieste (Cons. Stato, n. 293 del 2020; id. n. 1608 del 2017; id. n. 3717 del 2015).

In questa prospettiva, le prestazioni in precedenza svolte dall’operatore non devono coincidere esattamente con il servizio oggetto di gara, essendo sufficiente l’esistenza di un’analogia o inerenza tra le attività considerate (Cons. Stato 4.1.2017, n. 9), analogamente a quanto già osservato con riguardo al criterio dell’idoneità professionale.

Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’ la stazione appaltante “non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di ‘servizi analoghi’ con quello di ‘servizi identici’, dovendosi pervenire al contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione ‘servizi analoghi’ non si identifica con ‘servizi identici”(Cons. Stato, n. 5040 del 2018).

La giurisprudenza ha in più occasioni precisato la ratio sottesa al concetto di 'servizi analoghi' chiarendo che "tale nozione - la cui ratio si rinviene comunemente nel perseguimento di un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche - consente la spendibilità dei servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo "(Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736)”.

Sotto un concorrente profilo, va inoltre evidenziato che, secondo un consolidato indirizzo interpretativo, l'interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale. Ne consegue che il concetto di 'servizio analogo' va inteso, anche sotto quest’ultimo profilo, non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di 'affidabilità'.

All'opposto, la nozione di 'servizi identici' individua una 'categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (così Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564).

LEGITTIMA LA DECADENZA DALL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA DISPONIBILITÀ DEI LOCALI AL TERMINE DELLA STIPULA (32.8)

In tema di concessione di servizi farmaceutici, la disponibilità dei locali integra un requisito di esecuzione che deve essere posseduto dall'aggiudicatario al fine di consentire la stipula del contratto e l'avvio del servizio; la fissazione di un termine di sessanta giorni per l'approntamento della sede è conforme alla normativa generale sui tempi di stipulazione e risponde all'interesse pubblico alla continuità del servizio, con la conseguenza che l'inottemperanza dell'operatore economico ne determina la decadenza dall'aggiudicazione.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DIFFERENZA CON REQUISITI DI ESECUZIONE QUALI CONDIZIONI PER LA STIPULA DEL CONTRATTO (100.1)

La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 100, d.lgs. n. 50 del 2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari” (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523).

La giurisprudenza colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; id. 30 settembre 2020, n. 5740; id. 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309; id. 25 marzo 2020, n. 2090).

Sul punto è intervenuta la Corte di giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari. Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza.

Rileva il Collegio che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617).

Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Va ancora ricordato che, secondo un principio giurisprudenziale posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, in caso di incertezza interpretativa va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; id. 23 agosto 2019, n. 5806; id. 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722; id. 18 dicembre 2020, n. 8159).

SERVIZI RIFIUTI - REQUISITI DI ESECUZIONE LEGITTIMITA'

Con il secondo motivo (cfr. p. 16-18 dell’appello), l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per aver ritenuto che la P. avrebbe potuto e dovuto dimostrare l’iscrizione a un sistema alternativo nel corso del procedimento ovvero nel corso del giudizio di impugnazione della revoca dell’aggiudicazione. Secondo l’appellante, sostenere che la società avrebbe dovuto documentare l’iscrizione al sistema alternativo al fine di sanare l’illegittimità del provvedimento, sarebbe oltremodo favorevole per la stazione appaltante ed eccessivamente gravoso per l’impresa. La richiesta del requisito limitata alla sola iscrizione al Consorzio, ed escludendo ogni altra alternativa, sarebbe arbitraria, irragionevole e illogica, posto che avrebbe subordinato l’esecuzione di un contratto ad evidenza pubblica alla sussistenza di un requisito non previsto obbligatoriamente per legge.

La stretta connessione tra i due motivi legittima la loro trattazione congiunta.

Le censure sono infondate.

In linea generale, è noto che l’art. 100 del Codice dei contratti pubblici consente alla stazione appaltante di richiedere, inserendoli nel bando o nel capitolato d’oneri, requisiti particolari per l’esecuzione del contratto finalizzati a conseguire determinati obiettivi sociali e ambientali. Peraltro, con riferimento alla raccolta e allo smaltimento dei rifiuti di beni in polietilene, l’art. 234 del d.lgs. n. 152 del 2006 delinea una speciale disciplina che impone l’iscrizione al Consorzio PoliEco o a un sistema alternativo (previsto dal comma 7 dell’art. 234 cit.) sia ai «produttori e […] importatori di beni in polietilene», sia agli «utilizzatori e i distributori di beni in polietilene», sia, infine, ai «riciclatori e i recuperatori di rifiuti di beni in polietilene» (art. 234, comma 4).

Pertanto, la società Picenum Plast, nella sua qualità di soggetto produttore di beni in polietilene, è tenuto a iscriversi al Consorzio Polieco ovvero aderire a uno dei sistemi alternativi delineati dall’art. 234, comma 7, del d.lgs. n. 152 del 2006 (secondo cui «Gli operatori che non provvedono ai sensi del comma 1 possono entro centoventi giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dello Statuto tipo ai sensi del comma 2: a) organizzare autonomamente la gestione dei rifiuti di beni in polietilene su tutto il territorio nazionale; b) mettere in atto un sistema di raccolta e restituzione dei beni in polietilene al termine del loro utilizzo, con avvio al riciclo o al recupero, previo accordi con aziende che svolgono tali attività, con quantità definite e documentate»).

La richiesta della stazione appaltante di acquisire dall’aggiudicataria, prima della stipula del contratto, l’adesione a una delle modalità indicate dall’art. 234 cit., corrisponde quindi pienamente agli scopi e alle finalità della disciplina normativa in materia.

Come accennato, l’appellante si lamenta del fatto che la stazione appaltante avrebbe preteso la prova dell’iscrizione al Consorzio Polieco, non prendendo in considerazione i sistemi alternativi pur espressamente consentiti ai sensi del citato art. 234, comma 7.

Tuttavia, seppure tale aspetto poteva sembrare poco chiaro negli atti di gara, la stazione appaltante (che aveva comunque aggiudicato la fornitura alla Picenum Plast nonostante questa avesse dichiarato di non essere iscritta al Consorzio PoliEco) nella comunicazione di cui alla p.e.c. del 25 agosto 2020 (inviata all’aggiudicataria in vista della stipula del contratto) ha chiarito che sarebbe stata accettata anche l’iscrizione a sistemi alternativi al Consorzio PoliEco, purchè autorizzati dal Ministero dell’Ambiente (con la nota, infatti, si richiedeva, alternativamente, «di essere in regola con gli obblighi di partecipazione al Consorzio Polieco» ovvero «di esibire l’autorizzazione del Ministero dell’Ambiente con cui è stato esonerato dalla partecipazione al Consorzio Polieco in quanto rientrante nelle ipotesi di cui al comma 7 dell’art. 234 del Codice dell’Ambiente». Sulla scorta di una interpretazione di buona fede, appare del tutto evidente che la comunicazione intendeva affermare che la dimostrazione di aver aderito a uno dei sistemi alternativi di cui al comma 7 dell’art. 234 cit., autorizzati dal Ministero, avrebbe soddisfatto il requisito richiesto per la stipula e l’esecuzione del contratto.

La mancata dimostrazione del possesso del requisito in una delle forme alternative ha giustificato, pertanto, la revoca dell’aggiudicazione e l’affidamento della fornitura alla seconda classificata.

MANCATA INDICAZIONE MODALITA’ DI ESECUZIONE – NON COSTITUISCE MOTIVO DI ESCLUSIONE PERCHE’ ATTIENE ALLA FASE ESECUTIVA E NON DI AMMISSIONE

Secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, i requisiti di esecuzione del contratto non possono essere confusi con i requisiti di partecipazione alla gara, perché ciò comporterebbe la violazione dei canoni ermeneutici relativi all’interpretazione dei contratti, applicabili anche alla materia degli appalti pubblici. Pertanto la lex specialis dev’essere chiara, in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti di partecipazione richiesti, e non può essere interpretata in modo da ricavare dalle norme relative all’esecuzione del contratto ulteriori requisiti di partecipazione nascosti o impliciti. In tal senso va intesa la disposizione, di cui al paragrafo 16 del disciplinare di gara, secondo la quale “L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Progetto di contratto così come identificato nel paragrafo 2.1 del presente disciplinare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”. Dunque, secondo l’APSS, «tutto ciò che attiene all’esecuzione della prestazione riguarda lo specifico rapporto esistente tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria: quest’ultima si può dotare anche successivamente di tutti quegli elementi (ad esempio mezzi, personale aggiuntivo, strutture indicate nell’offerta) che costituiscono l’oggetto della prestazione dedotta nel contratto stipulato con la stazione appaltante, purché tali mezzi siano assicurati in sede di esecuzione. Costituisce, infatti, elemento di comune apprezzamento che un operatore economico appresta la propria organizzazione aziendale (mezzi, personale, risorse di vario genere) reputata necessaria per l’esecuzione del contratto nel momento in cui la commessa specifica è stata acquisita. Va da sé che l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli “impegni assunti” con la presentazione dell’offerta in sede di gara (che integrano l’oggetto del contratto stipulato con la stazione appaltante), costituisce inadempimento contrattuale».

Passando la merito, giova rammentare innanzi tutto che, come ricordato dall’APSS nelle proprie difese, la giurisprudenza si è soffermata in più occasioni sulla distinzione tra requisiti di partecipazione alla procedura selettiva e requisiti di esecuzione del contratto d’appalto.

Tale distinzione discende dalla previsione dell’art. 100 del decreto legislativo n. 50/2016, che – nel recepire la normativa europea e, segnatamente, le previsioni di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – consente alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione ai sensi dell’art. 83 del medesimo decreto legislativo n. 50/2016, anche ulteriori “requisiti particolari per l’esecuzione del contratto”, a condizione che: A) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione”, che ispirano le procedure ad evidenza pubblica; B) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis, ossia “nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri”; C) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.

Sebbene si tratti di una distinzione non perspicua, in quanto non ancorata a parametri oggettivi, e quindi fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata spesso propensa a valorizzarla in una prospettiva pro-concorrenziale, legittimando l’acquisizione in executivis di requisiti ritenuti di troppo onerosa acquisizione preventiva, come – ad esempio – nel caso, spesso ricorrente negli appalti di servizi di ristorazione (come quello per cui è causa), della disponibilità di centri di cottura (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; id., 29 luglio 2019, n. 5308).

Di recente il Giudice d’appello (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 marzo 2022 n. 1617; id., 2 febbraio 2022 n. 722) in merito a tale distinzione ha opportunamente posto alcuni punti fermi che meritano di essere qui ribaditi: A) tra i requisiti di esecuzione si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, ossia i «mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante», i quali si distinguono dai requisiti di partecipazione, che «sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016)»; B) mentre il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, «i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale»; C) «la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario»; D) quanto ai contenuti della lex specialis, in coerenza con l’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016 (il quale dispone, al comma 1, che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”), vige «il principio giurisprudenziale – posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante, ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura»; E) compete, comunque, alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, «conciliare le contrapposte esigenze: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio».

È poi ius receptum (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203; id., Sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260) che le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono condizioni di partecipazione alla procedura selettiva, non potendosi ammettere che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa del bene o del servizio richiesto; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente l’esclusione dell’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’estromissione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso. Peraltro … a tal riguardo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III, 20 ottobre 2017, n. 4859) ha precisato che, laddove la lex specialis di gara, nel declinare le modalità di esecuzione del contratto di appalto, riferendosi ad una determinata prestazione richiesta, non qualifichi espressamente tale elemento dell’offerta come un requisito di ammissione alla gara, l’eventuale mancanza di tale elemento o un’eventuale discordanza delle caratteristiche richieste non possono determinare, per sé stanti, l’esclusione del concorrente, ostandovi il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016.

In particolare – secondo quest’ultimo orientamento, che il Collegio condivide e ritiene di far proprio – i requisiti di esecuzione non possono essere confusi con i requisiti di partecipazione, perché ciò «comporterebbe anche la violazione dei criteri ermeneutici relativi all’interpretazione del contratto, applicabili alla materia degli appalti (art. 1362 e seguenti, ed in particolare la violazione del principio di cui all’art. 1366 c.c.), incidendo in questo modo sul legittimo affidamento dei concorrenti: l’introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede – infatti – la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sull’interpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato l’esistenza di un requisito di ammissione “implicito” e dunque “nascosto” e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dall’ordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo.

I bandi di gara (ed i relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti; non è ammissibile un’interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all’esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità”.

Spetta, infatti, alla sola stazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese (facendolo seguire dall’indicazione specifica “a pena di inammissibilità dell’offerta”) ciò che riveste natura “essenziale” per lo svolgimento del servizio, tenuto conto delle sue specifiche esigenze: non possono ricavarsi ex post, attraverso la lettura congiunta delle clausole del capitolato speciale, presunti requisiti ritenuti “essenziali” per lo svolgimento del servizio (ma non qualificati come tali dalla stazione appaltante), facendo leva – per di più – sulle particolari modalità di esecuzione della prestazione indicate dal concorrente nella sua offerta tecnica.

In questo modo, infatti, si confondono i due piani nettamente separati, costituiti dall’individuazione dei requisiti di ammissione (potere che spetta alla sola stazione appaltante) e che riguarda elementi oggettivi valevoli per tutti i concorrenti, nel rispetto del principio della par condicio, e requisiti specifici attinenti alle particolari modalità di esecuzione della prestazione oggetto del successivo contratto, prescelti del singolo concorrente in sede di offerta tecnica, che come tali sono stati individuati dall’impresa partecipante alla gara e che valgono – ovviamente – solo per essa.

REQUISITI DI ESECUZIONE - CRITERI DI INTERESSE SOCIALE PER TUTELA DEI LAVORATORI - AMMESSO (100)

Esaminando il contenuto dei contestati criteri di aggiudicazione, di cui si è già riferito sopra, appare evidente come, attraverso di essi, l’amministrazione appaltante abbia inteso inserire – accanto o sullo stesso piano degli interessi pubblici specifici connessi alla necessità di acquisire i beni e servizi oggetto dell’appalto – ulteriori interessi sociali, in particolare il conseguimento di un più elevato livello di tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto.

Vero questo, la scelta dell’amministrazione solleva il problema dei limiti normativi entro i quali lo strumento dei contratti pubblici può essere utilizzato in una più ampia prospettiva funzionale, per il perseguimento di interessi e obiettivi di natura sociale, ambientale o più in generale di sostenibilità, sia dal lato del prodotto acquisito dal mercato, sia dal lato del processo specifico di produzione dei beni e servizi idonei a soddisfare i bisogni sottesi alla decisione dell’amministrazione di rivolgersi al mercato.

Nel caso in esame, infatti, l’introduzione di ulteriori interessi (di natura sociale) accanto all’interesse specifico all’acquisto di beni e servizi si realizza mediante l’integrazione dei criteri di aggiudicazione, con la conseguenza che la valutazione di ammissibilità deve essere condotta alla stregua delle direttive ricavabili dall’art. 95 del Codice dei contratti (anch’esso richiamato dall’appellante, in specie per quanto previsto dal comma 6, che istituirebbe una stretta connessione tra gli elementi di valutazione e l’oggetto dell’appalto, assente nel caso di specie).

Si osservi che la dichiarazione di impegno ad applicare il CCNL indicato nel disciplinare di gara è destinata a operare come condizione di esecuzione del contratto e, per tale natura, rientra tra i requisiti per l’esecuzione dell’appalto; i quali, ai sensi dell’art. 100 del Codice dei contratti pubblici, «possono attenere […] a esigenze sociali e ambientali» e possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti purché «compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione» e purché «precisati nel bando di gara o nell’invito».

E’ pur vero, quanto alla verifica di compatibilità col diritto derivato dell’Unione, che nel considerando n. 104 della direttiva 2014/24/UE è predicata una netta distinzione funzionale tra condizioni di esecuzione di un appalto e criteri di aggiudicazione (nel senso che «[…], le condizioni di esecuzione dell’appalto sono requisiti oggettivi prestabiliti che non incidono sulla valutazione delle offerte»). Tuttavia, sia nella direttiva (art. 67) che nel Codice (art. 95, comma 6, cit.), la distinzione delineata, e il conseguente trattamento giuridico, non ubbidisce a tale indicazione, poiché diverse condizioni (che dovrebbero, in base alla loro natura e funzione, attenere alla fase esecutiva) sono invece contemplate come criteri di aggiudicazione. Si pensi alla possibilità di richiedere particolari qualifiche professionali per il personale incaricato di eseguire l’appalto [art. 67, paragrafo 2, lettera b), della direttiva; art. 95, comma 6, lettera e), del Codice).

La Corte di Giustizia, inoltre, in una recente sentenza ha affermato la natura di principio fondamentale per l’aggiudicazione degli appalti dell’art. 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, (nella parte in cui stabilisce «che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X»), che il legislatore dell’Unione ha inteso elevare «[…] allo stesso titolo degli altri principi contemplati al paragrafo 1 del medesimo articolo, vale a dire i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità, nonché di divieto di sottrazione di un appalto all’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o di limitazione artificiosa della concorrenza. Ne consegue che una prescrizione siffatta costituisce, nell’economia generale di tale direttiva, un valore cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare in virtù della formulazione stessa dell’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola» (Corte Giust. U.E., II, 30 gennaio 2020, in causa C/395-18, Tim SpA, al punto 38).

Alla luce di tali osservazioni, e considerato che sia l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva appalti che l’art. 95, comma 6, del Codice, come si evince dalle locuzioni utilizzate («Tra tali criteri possono rientrare ad esempio […]»; «Nell’ambito di tali criteri possono rientrare […]»), non prefigurano un elenco tassativo di parametri sui quali basare i criteri di valutazione delle offerte tecniche ma individuano un catalogo aperto e quindi integrabile con ulteriori criteri (tra i quali, come risulta dallo stesso art. 95, comma 6, «gli aspetti […] ambientali e sociali»), si deve concludere che la stazione appaltante può discrezionalmente inserire tra i criteri di aggiudicazione anche particolari condizioni di esecuzione dell’appalto volte a conseguire obbiettivi di natura sociale (arg. anche dall’art. 100, comma 1, del Codice dei contratti pubblici).

La condizione necessaria per il legittimo esercizio di tale potere discrezionale è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e l’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), nei termini della definizione di cui all’art. 95, comma 11, che considera connessi all’oggetto dell’appalto i «criteri di aggiudicazione [che] riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale» (la disposizione recepisce l’art. 67, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE). Prendendo in considerazione anche fattori relativi all’intero ciclo di vita del lavoro, del bene o del servizio da acquisire, compresi i fattori coinvolti anche in una fase successiva al ciclo di vita, tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti all’applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nell’appalto; fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dell’impresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale (si veda il leading case di cui a Corte Giust., 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland; in seguito Corte Giust., 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione c. Paesi Bassi, in particolare ai punti 89 ss.).

Altri limiti sono di ordine generale e riguardano l’esercizio della discrezionalità dell’amministrazione appaltante nella selezione degli interessi sociali, ambientali o relativi a obiettivi di sostenibilità, la cui individuazione, e il cui peso nell’impianto della gara, devono scaturire dalla ponderazione sia con l’interesse specifico del contratto (ossia dell’interesse all’acquisizione del lavoro, bene o servizio per il soddisfacimento di specifici bisogni dell’amministrazione) sia con i principi generali di proporzionalità, parità di trattamento, non discriminazione e concorrenzialità del mercato degli appalti pubblici (art. 95, comma 2).

Nel caso in esame, la scelta dell’amministrazione è conforme alle direttive enunciate, sia perché i criteri di valutazione presentano chiari collegamenti con l’oggetto dell’appalto, facendo riferimento esclusivamente all’impegno ad applicare un determinato CCNL e ad assumere con contratti a tempo indeterminato per i lavoratori da impiegare nell’esecuzione dell’appalto (senza ricadute sulle politiche generali dell’impresa), sia perché appaiono rispettosi del principio di proporzionalità, posto che, in relazione al punteggio attribuito (pari nel massimo complessivamente a 12 punti, sui 70 complessivi riservati alla valutazione dell’offerta tecnica), la clausola rivela una limitata incidenza sul punteggio complessivo e non appare quindi idonea a scardinare l’impianto dei criteri di valutazione.

APPALTI LAVORI PUBBLICI - SOA - CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE

Il sistema di qualificazione basato sull’attestazione SOA costituisce un sistema unico per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che il possesso dell’attestazione SOA per le categorie e le classifiche corrispondenti ai lavori da eseguire è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle procedure per l’affidamento di lavori, senza che sia possibile alla Stazione appaltante individuare ulteriori requisiti di partecipazione e al concorrente dimostrare altrimenti il possesso dei requisiti, salvi i casi espressamente previsti dalla legge.

L’unicità del sistema è finalizzata proprio ad assicurare speditezza nello svolgimento della procedura, linearità nella verifica dei requisiti di partecipazione e standardizzazione dei requisiti stessi in relazione all’oggetto della procedura, a vantaggio delle stazioni appaltanti e delle imprese. (TAR Campania – Salerno n. 1025/2020, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 559/2017, TAR Lombardia – Brescia n. 337/2017, delibera ANAC, parere di precontenzioso, n. 601/2017 e delibera ANAC relativa al caso di specie n. -OMISSIS-).

Ciò posto, occorre considerare illegittima la richiesta di ulteriori requisiti, che non può essere giustificata, come fa la Stazione appaltante nel caso di specie, sulla base della previsione di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 50/2016.

La citata disposizione disciplina i “requisiti per l’esecuzione dell’appalto” ovvero la facoltà della stazione appaltante di richiedere specifiche condizioni per l’esecuzione del contratto, condizioni che i concorrenti devono accettare già al momento della partecipazione e in vista della possibile aggiudicazione e che l’aggiudicatario dovrà poi osservare in fase di esecuzione, al fine di assicurare lo standard realizzativo ad esse connesso.

Tali condizioni costituiscono requisiti di esecuzione e non di partecipazione in quanto volti non a selezionare i concorrenti al momento della partecipazione ma a imprimere all’esecuzione il giusto indirizzo, creando le premesse per un adempimento corretto sotto il profilo delle esigenze e degli obiettivi della stazione appaltante.

Tali requisiti, quindi, impongono (astrattamente) ai concorrenti e (concretamente) all’aggiudicatario determinate precondizioni di esecuzione, non afferenti all’operatore economico e alle sue caratteristiche soggettive ma alla prestazione oggettivamente considerata, che l’Amministrazione considera essenziali per il raggiungimento dei previsti livelli prestazionali (normalmente relativi ai mezzi impiegati per l’adempimento).

Ciò giustifica la previsione dei citati requisiti nell’ambito dell’art. 100, collocato tra le disposizioni relative all’esecuzione del contratto (titolo V della parte II del d.lgs. n. 50/2016) e separato dagli artt. 83 e 84 relativi ai requisiti speciali di partecipazione, quali criteri di selezione dei concorrenti in vista della partecipazione alla gara.

REPAIR EXCHANGE - SOSTITUZIONE DELLA FORNITURA - LEGITTIMO

Né, si badi bene, il comportamento di E.può dirsi anticoncorrenziale per aver “autorizzato” la pratica manutentiva del repair exchange in virtù della quale il produttore, in luogo della riparazione delle ottiche danneggiate, opta per la loro sostituzione con ottiche nuove al prezzo della riparazione.

E’ pur vero che, a rigore, con il termine manutenzione si intende usualmente la combinazione di tutte le azioni tecniche, amministrative e gestionali, durante il ciclo di vita di un’apparecchiatura, volte a mantenerla o riportarla in uno stato in cui possa eseguire la funzione richiesta, sottintendendo dunque la conservazione del bene nella sua identità fisica.

Ciò nondimeno, a giudizio del Collegio, e nella particolarità del caso qui in rilievo, il suindicato concetto deve essere adeguato nella sua rigida valenza semantica alla ordinarie dinamiche di mercato che individuano il repair exchange come una comune pratica manutentiva frequentemente in uso, come alternativa modalità esecutiva, nei rapporti di manutenzione di apparecchiature sofisticate come quella in argomento e, peraltro, adottata anche dalla stessa odierna appellante finanche nella precedente gara aggiudicata sempre da Estar e qui richiamata a sostegno delle tesi sviluppate con il primo motivo di appello.

Vi è, infine, da registrare – a fronte delle sollecitazioni dell’appellante – l’impegno anticipato da -Omissis- nei propri scritti difensivi a scongiurare, per il futuro, ulteriori fenomeni di lock in attraverso la previsione nel capitolato in fase di predisposizione per l’acquisto di nuove ottiche di una clausola in virtù della quale, trascorso il periodo di ammortamento decorrente dall’acquisizione iniziale, alla successiva rottura che dovesse verificarsi, l’ottica verrebbe messa fuori uso e dunque dovrebbe essere indetta una gara per l’acquisto di nuova fornitura oppure dovrebbe essere acquistata la nuova ottica dal fornitore medio tempore individuato con gara.