Art. 100. Requisiti per l’esecuzione dell’appalto

1. Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l'esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d'oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

2. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

Relazione

L'articolo 100 (Condizioni di esecuzione dell'appalto), modificando quanto previsto dall'articolo 69 del decreto legislativo 10 aprile 2006 n. 163, prevede che le stazioni appaltanti possano richieder...

Commento

L'articolo 100 recepisce l' art. 70 della direttiva 24/2014, l'art. 87 della direttiva 25/2014, attua l'articolo 1 comma 1 lett. p), lett ll), lett. ddd) della legge n. 11 del 2016 ed è sostanzialment...
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Giurisprudenza e Prassi

REQUISITI DI ESECUZIONE - CRITERI DI INTERESSE SOCIALE PER TUTELA DEI LAVORATORI - AMMESSO (100)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Esaminando il contenuto dei contestati criteri di aggiudicazione, di cui si è già riferito sopra, appare evidente come, attraverso di essi, l’amministrazione appaltante abbia inteso inserire – accanto o sullo stesso piano degli interessi pubblici specifici connessi alla necessità di acquisire i beni e servizi oggetto dell’appalto – ulteriori interessi sociali, in particolare il conseguimento di un più elevato livello di tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto.

Vero questo, la scelta dell’amministrazione solleva il problema dei limiti normativi entro i quali lo strumento dei contratti pubblici può essere utilizzato in una più ampia prospettiva funzionale, per il perseguimento di interessi e obiettivi di natura sociale, ambientale o più in generale di sostenibilità, sia dal lato del prodotto acquisito dal mercato, sia dal lato del processo specifico di produzione dei beni e servizi idonei a soddisfare i bisogni sottesi alla decisione dell’amministrazione di rivolgersi al mercato.

Nel caso in esame, infatti, l’introduzione di ulteriori interessi (di natura sociale) accanto all’interesse specifico all’acquisto di beni e servizi si realizza mediante l’integrazione dei criteri di aggiudicazione, con la conseguenza che la valutazione di ammissibilità deve essere condotta alla stregua delle direttive ricavabili dall’art. 95 del Codice dei contratti (anch’esso richiamato dall’appellante, in specie per quanto previsto dal comma 6, che istituirebbe una stretta connessione tra gli elementi di valutazione e l’oggetto dell’appalto, assente nel caso di specie).

Si osservi che la dichiarazione di impegno ad applicare il CCNL indicato nel disciplinare di gara è destinata a operare come condizione di esecuzione del contratto e, per tale natura, rientra tra i requisiti per l’esecuzione dell’appalto; i quali, ai sensi dell’art. 100 del Codice dei contratti pubblici, «possono attenere […] a esigenze sociali e ambientali» e possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti purché «compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione» e purché «precisati nel bando di gara o nell’invito».

E’ pur vero, quanto alla verifica di compatibilità col diritto derivato dell’Unione, che nel considerando n. 104 della direttiva 2014/24/UE è predicata una netta distinzione funzionale tra condizioni di esecuzione di un appalto e criteri di aggiudicazione (nel senso che «[…], le condizioni di esecuzione dell’appalto sono requisiti oggettivi prestabiliti che non incidono sulla valutazione delle offerte»). Tuttavia, sia nella direttiva (art. 67) che nel Codice (art. 95, comma 6, cit.), la distinzione delineata, e il conseguente trattamento giuridico, non ubbidisce a tale indicazione, poiché diverse condizioni (che dovrebbero, in base alla loro natura e funzione, attenere alla fase esecutiva) sono invece contemplate come criteri di aggiudicazione. Si pensi alla possibilità di richiedere particolari qualifiche professionali per il personale incaricato di eseguire l’appalto [art. 67, paragrafo 2, lettera b), della direttiva; art. 95, comma 6, lettera e), del Codice).

La Corte di Giustizia, inoltre, in una recente sentenza ha affermato la natura di principio fondamentale per l’aggiudicazione degli appalti dell’art. 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, (nella parte in cui stabilisce «che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X»), che il legislatore dell’Unione ha inteso elevare «[…] allo stesso titolo degli altri principi contemplati al paragrafo 1 del medesimo articolo, vale a dire i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità, nonché di divieto di sottrazione di un appalto all’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o di limitazione artificiosa della concorrenza. Ne consegue che una prescrizione siffatta costituisce, nell’economia generale di tale direttiva, un valore cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare in virtù della formulazione stessa dell’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola» (Corte Giust. U.E., II, 30 gennaio 2020, in causa C/395-18, Tim SpA, al punto 38).

Alla luce di tali osservazioni, e considerato che sia l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva appalti che l’art. 95, comma 6, del Codice, come si evince dalle locuzioni utilizzate («Tra tali criteri possono rientrare ad esempio […]»; «Nell’ambito di tali criteri possono rientrare […]»), non prefigurano un elenco tassativo di parametri sui quali basare i criteri di valutazione delle offerte tecniche ma individuano un catalogo aperto e quindi integrabile con ulteriori criteri (tra i quali, come risulta dallo stesso art. 95, comma 6, «gli aspetti […] ambientali e sociali»), si deve concludere che la stazione appaltante può discrezionalmente inserire tra i criteri di aggiudicazione anche particolari condizioni di esecuzione dell’appalto volte a conseguire obbiettivi di natura sociale (arg. anche dall’art. 100, comma 1, del Codice dei contratti pubblici).

La condizione necessaria per il legittimo esercizio di tale potere discrezionale è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e l’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), nei termini della definizione di cui all’art. 95, comma 11, che considera connessi all’oggetto dell’appalto i «criteri di aggiudicazione [che] riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale» (la disposizione recepisce l’art. 67, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE). Prendendo in considerazione anche fattori relativi all’intero ciclo di vita del lavoro, del bene o del servizio da acquisire, compresi i fattori coinvolti anche in una fase successiva al ciclo di vita, tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti all’applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nell’appalto; fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dell’impresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale (si veda il leading case di cui a Corte Giust., 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland; in seguito Corte Giust., 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione c. Paesi Bassi, in particolare ai punti 89 ss.).

Altri limiti sono di ordine generale e riguardano l’esercizio della discrezionalità dell’amministrazione appaltante nella selezione degli interessi sociali, ambientali o relativi a obiettivi di sostenibilità, la cui individuazione, e il cui peso nell’impianto della gara, devono scaturire dalla ponderazione sia con l’interesse specifico del contratto (ossia dell’interesse all’acquisizione del lavoro, bene o servizio per il soddisfacimento di specifici bisogni dell’amministrazione) sia con i principi generali di proporzionalità, parità di trattamento, non discriminazione e concorrenzialità del mercato degli appalti pubblici (art. 95, comma 2).

Nel caso in esame, la scelta dell’amministrazione è conforme alle direttive enunciate, sia perché i criteri di valutazione presentano chiari collegamenti con l’oggetto dell’appalto, facendo riferimento esclusivamente all’impegno ad applicare un determinato CCNL e ad assumere con contratti a tempo indeterminato per i lavoratori da impiegare nell’esecuzione dell’appalto (senza ricadute sulle politiche generali dell’impresa), sia perché appaiono rispettosi del principio di proporzionalità, posto che, in relazione al punteggio attribuito (pari nel massimo complessivamente a 12 punti, sui 70 complessivi riservati alla valutazione dell’offerta tecnica), la clausola rivela una limitata incidenza sul punteggio complessivo e non appare quindi idonea a scardinare l’impianto dei criteri di valutazione.



APPALTI LAVORI PUBBLICI - SOA - CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

Il sistema di qualificazione basato sull’attestazione SOA costituisce un sistema unico per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con la conseguenza che il possesso dell’attestazione SOA per le categorie e le classifiche corrispondenti ai lavori da eseguire è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle procedure per l’affidamento di lavori, senza che sia possibile alla Stazione appaltante individuare ulteriori requisiti di partecipazione e al concorrente dimostrare altrimenti il possesso dei requisiti, salvi i casi espressamente previsti dalla legge.

L’unicità del sistema è finalizzata proprio ad assicurare speditezza nello svolgimento della procedura, linearità nella verifica dei requisiti di partecipazione e standardizzazione dei requisiti stessi in relazione all’oggetto della procedura, a vantaggio delle stazioni appaltanti e delle imprese. (TAR Campania – Salerno n. 1025/2020, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 559/2017, TAR Lombardia – Brescia n. 337/2017, delibera ANAC, parere di precontenzioso, n. 601/2017 e delibera ANAC relativa al caso di specie n. -OMISSIS-).

Ciò posto, occorre considerare illegittima la richiesta di ulteriori requisiti, che non può essere giustificata, come fa la Stazione appaltante nel caso di specie, sulla base della previsione di cui all’art. 100 del d.lgs. n. 50/2016.

La citata disposizione disciplina i “requisiti per l’esecuzione dell’appalto” ovvero la facoltà della stazione appaltante di richiedere specifiche condizioni per l’esecuzione del contratto, condizioni che i concorrenti devono accettare già al momento della partecipazione e in vista della possibile aggiudicazione e che l’aggiudicatario dovrà poi osservare in fase di esecuzione, al fine di assicurare lo standard realizzativo ad esse connesso.

Tali condizioni costituiscono requisiti di esecuzione e non di partecipazione in quanto volti non a selezionare i concorrenti al momento della partecipazione ma a imprimere all’esecuzione il giusto indirizzo, creando le premesse per un adempimento corretto sotto il profilo delle esigenze e degli obiettivi della stazione appaltante.

Tali requisiti, quindi, impongono (astrattamente) ai concorrenti e (concretamente) all’aggiudicatario determinate precondizioni di esecuzione, non afferenti all’operatore economico e alle sue caratteristiche soggettive ma alla prestazione oggettivamente considerata, che l’Amministrazione considera essenziali per il raggiungimento dei previsti livelli prestazionali (normalmente relativi ai mezzi impiegati per l’adempimento).

Ciò giustifica la previsione dei citati requisiti nell’ambito dell’art. 100, collocato tra le disposizioni relative all’esecuzione del contratto (titolo V della parte II del d.lgs. n. 50/2016) e separato dagli artt. 83 e 84 relativi ai requisiti speciali di partecipazione, quali criteri di selezione dei concorrenti in vista della partecipazione alla gara.



REPAIR EXCHANGE - SOSTITUZIONE DELLA FORNITURA - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Né, si badi bene, il comportamento di E.può dirsi anticoncorrenziale per aver “autorizzato” la pratica manutentiva del repair exchange in virtù della quale il produttore, in luogo della riparazione delle ottiche danneggiate, opta per la loro sostituzione con ottiche nuove al prezzo della riparazione.

E’ pur vero che, a rigore, con il termine manutenzione si intende usualmente la combinazione di tutte le azioni tecniche, amministrative e gestionali, durante il ciclo di vita di un’apparecchiatura, volte a mantenerla o riportarla in uno stato in cui possa eseguire la funzione richiesta, sottintendendo dunque la conservazione del bene nella sua identità fisica.

Ciò nondimeno, a giudizio del Collegio, e nella particolarità del caso qui in rilievo, il suindicato concetto deve essere adeguato nella sua rigida valenza semantica alla ordinarie dinamiche di mercato che individuano il repair exchange come una comune pratica manutentiva frequentemente in uso, come alternativa modalità esecutiva, nei rapporti di manutenzione di apparecchiature sofisticate come quella in argomento e, peraltro, adottata anche dalla stessa odierna appellante finanche nella precedente gara aggiudicata sempre da Estar e qui richiamata a sostegno delle tesi sviluppate con il primo motivo di appello.

Vi è, infine, da registrare – a fronte delle sollecitazioni dell’appellante – l’impegno anticipato da -Omissis- nei propri scritti difensivi a scongiurare, per il futuro, ulteriori fenomeni di lock in attraverso la previsione nel capitolato in fase di predisposizione per l’acquisto di nuove ottiche di una clausola in virtù della quale, trascorso il periodo di ammortamento decorrente dall’acquisizione iniziale, alla successiva rottura che dovesse verificarsi, l’ottica verrebbe messa fuori uso e dunque dovrebbe essere indetta una gara per l’acquisto di nuova fornitura oppure dovrebbe essere acquistata la nuova ottica dal fornitore medio tempore individuato con gara.

CONFERIMENTO E SMALTIMENTO RIFIUTI - DICHIARAZIONE DI DISPONIBILITÀ DI IMPIANTO AUTORIZZATO – REQUISITO DI ESECUZIONE (100.2)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Pellicano Verde S.p.A. - Procedura aperta per la Bonifica Area Superficiale - 2° Lotto Funzionale: “Rimozione rifiuti abbandonati sull’area dell’ex opificio Isochimica sito in Avellino alla località Pianodardine” – Importo a base di gara euro: 2.259.360,16 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Avellino.

Il comma 2 dell’art. 100, prevedendo che in sede di offerta gli operatori economici dichiarino solo di accettare i requisiti particolari nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari, evidentemente esclude che l’operatore economico debba addurre, ai fini della partecipazione, una dichiarazione diversa da quella formulata in termini di semplice accettazione dei requisiti di esecuzione specifichi richiesti per l’affidamento. L’obbligo dei concorrenti di presentare, ai fini della partecipazione, la dichiarazione di disponibilità del titolare dell’impianto autorizzato “a ricevere e smaltire, presso l'impianto suddetto tutti i materiali contaminati da amianto… per tutto il periodo di vigenza contrattuale”, non solo trasforma, di fatto, quello che dovrebbe essere un requisito di esecuzione in un requisito di partecipazione, ma, considerando le peculiarità dei servizi di raccolta, conferimento e smaltimento dei rifiuti e, in particolare, la estrema esiguità degli impianti di raccolta e smaltimento di rifiuti speciali, potrebbe anche determinare effetti distorsivi sulla concorrenza.

REQUISITI DI ESECUZIONE - IMPEGNO ASSUNTO PER LA FASE CONTRATTUALE (100)

ANAC DELIBERA 2020

Istanza presentata da ______OMISSIS______. - Lavori di miglioramento adeguamento sismico scuola via Gramsci - Importo a base di gara: euro 1.703.711,00 - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Comune di Nocera Inferiore

L’art. 100 d.lgs. N. 50/2016, ai sensi del quale «le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali»; vista la portata applicativa della sopra richiamata norma, come desumibile dai considerando 98 e 99 e dall’art. 70 della direttiva 2014/24/ue, da considerare circoscritta alla possibilità della stazione appaltante di richiedere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto da affidare, purché compatibili con il diritto europeo, volte a promuovere, in particolare, istanze di carattere sociale, quali “l’uguaglianza tra uomini e donne nel lavoro, una maggiore partecipazione delle donne al mercato del lavoro e la conciliazione tra lavoro e vita privata, la protezione dell’ambiente o il benessere degli animali” (considerando 98, direttiva 24/2014/ue), ovvero l’assunzione di disoccupati di lunga durata oppure di disabili o lo sviluppo di azioni di formazione per categorie svantaggiate o il rispetto delle disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'organizzazione internazionale del lavoro, nell’ipotesi in cui non siano già presenti nella legislazione nazionale, o anche l’assunzione di un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale (considerando 99, direttiva 24/2014/ue); oppure volte alla promozione di istanze di carattere ambientale attraverso la richiesta, ad esempio, di “condizioni di imballaggio, la fornitura e lo smaltimento di prodotti oppure la riduzione al minimo dei rifiuti e l’uso efficiente delle risorse” (bando-tipo n. 1 nota illustrativa); ovvero, assecondando, alla luce dell’art. 70 della direttiva, un’accezione ampia di clausole sociali e ambientali, condizioni particolari di esecuzione finalizzate all’innovazione, che potrebbero agire tanto sul piano del miglioramento dei prodotti, quanto dei processi, non solo con riferimento all’avanzamento tecnologico, ma anche alla produzione di beni eco compatibili, alle nuove tecnologie energetiche e alla tutela della salute (cfr. Bando-tipo n. 1 nota illustrativa); considerato che tali requisiti di esecuzione si traducono in impegni che gli operatori economici assumono con riferimento alle modalità di esecuzione del contratto oggetto dell’affidamento - la cui eventuale inosservanza si riverbera, tra le parti, nell’ambito del rapporto contrattuale - e non consistono nella dimostrazione dell’esperienza acquisita in forza di pregressi contratti ai fini della selezione dei partecipanti.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 30/07/2020 - CONCORSO DI PROGETTAZIONE

Questa Stazione appaltante ha pubblicato un bando per un concorso di progettazione esplicitando, tra l'altro, nello stesso: a) che al vincitore sarà affidata la progettazione esecutiva; b) i requisiti tecnico – professionali ed economici che devono essere posseduti ai fini dell'affidamento della progettazione esecutiva. Ora, anche sulla scorta delle richieste di chiarimento pervenute, sono sorti dubbi sul momento in cui i requisiti di cui al punto b) che precede debbono essere posseduti: 1. se dai concorrenti al momento della pubblicazione del bando del concorso di progettazione e quindi in fase di partecipazione; o 2. dal vincitore o dai vincitori del concorso dopo la loro individuazione e pertanto in un momento successivo alla partecipazione. Grazie, arch. Cataldo Menduni


INNOVAZIONE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nnnn) del Codice: l'attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o che ha subito significativi miglioramenti tra cui quelli relativi ai processi di produzione, di edificazione o di costruzione o quelli che ...