ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE IN AUTOTUTELA – COMPETENZA (31.3)

Il disposto di cui al terzo comma dell’art. 31 del codice dei pubblici contratti e dell’art. 107 del d.lgs 267/2000, sussistendo la riserva al Dirigente del settore – e non al R.U.P. – della competenza all’emanazione degli atti a rilevanza esterna quando, come nel caso che occupa, assumano valenza decisoria. Del resto neppure può ipotizzarsi che la persona fisica nominata R.U.P. abbia agito in tale ultima veste dirigenziale atteso che, come pure comprovato dalla ricorrente associazione, la dirigenza ad interim dell’Ufficio Gare e Contratti è stata conferita dal Sindaco ad altra persona e confermata fino al 31/12/2019.

PROVVEDIMENTO DI REVOCA: LA COMPETENZA È DEL DIRIGENTE

Non è fondato neppure il terzo motivo, con il quale parte ricorrente deduce il vizio di incompetenza del dirigente ad adottare il provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione definitiva.

Sostiene, in particolare, la società ricorrente che l’adozione di tale provvedimento rientrerebbe nella sfera di competenza esclusiva del Responsabile Unico del Procedimento (RUP).

Ora - a prescindere dalla circostanza che il provvedimento impugnato è stato sottoscritto anche dal RUP - deve rilevarsi che la competenza ad adottare provvedimenti aventi rilevanza esterna rientra nelle attribuzioni del Dirigente del Settore competente, ai sensi di quanto disposto, per gli enti locali, dall’art. 107, commi 2 e 3, del d. lgs. n. 267/2000.

SEGRETARIO COMUNALE – FUNZIONI DI RUP – INAMMISSIBILITA’

In linea generale, si può rammentare come la figura del segretario comunale sia stata storicamente caratterizzata dalla distinzione tra il rapporto di servizio, intercorrente con l’amministrazione statale (attualmente, il Ministero dell’Interno) di cui il segretario comunale è dipendente; e il rapporto d’ufficio instaurato tra il segretario e il Comune o la Provincia in cui il medesimo è incardinato.

Il segretario comunale, in effetti, è stabilmente inserito nella struttura degli organi e degli uffici del comune, non solo perché nell’amministrazione locale svolge in via esclusiva i suoi compiti e le sue funzioni (anche) di titolare di organi, ma soprattutto perché questo emerge dall’esame delle norme dell’ordinamento degli enti locali che disciplinano le principali attribuzioni che sono riservate, o che comunque possono essere conferite, al segretario. In tale prospettiva si deve richiamare, in primo luogo, quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 («Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali»), che, per un verso, sotto il profilo strutturale, assegna al comune e alla provincia «un segretario titolare», cui sono riservati i «compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente», nonché – nei casi in cui non sia nominato un direttore generale – la sovrintendenza e il coordinamento delle funzioni dei dirigenti; nondimeno, al segretario comunale spetta l’espressione dei pareri tecnici di competenza dei responsabili dei servizi, ove tali figure non siano presenti nella struttura dell’ente locale; e, in ogni caso, il segretario «esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia» (art. 97, comma 4, lettera d), del T.U.E.L.). Tra le quali rientra, come esplicitamente contemplato all’art. 109, comma 2, del T.U.E.L., la possibilità di essere nominati responsabili degli uffici e dei servizi; e, quindi, assumere le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, del TUEL (tra le più significative per la diretta rilevanza nella fattispecie in esame, basti citare la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso e la stipulazione dei contratti).

Pertanto, la figura del segretario comunale rientra indubbiamente nell’ambito della formula legislativa invocata dalla società ricorrente («il RUP è’ nominato […] tra i dipendenti di ruolo …»), che deve essere intesa non in termini meramente formalistici (ossia, facendo appello al solo criterio formale del rapporto di servizio con l’amministrazione statale) ma in termini funzionali, secondo la concreta disciplina normativa che caratterizza il ruolo del segretario nell’ambito dell’ordinamento dell’ente locale.

COMPATIBILITÀ TRA RUP E COMMISSARIO DI GARA (77)

Nelle procedure di gara bandite nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nel testo anteriore alle modifiche apportare dal d.lgs. n. 56/2017, non può ritenersi illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara indetta da un ente locale (per l’individuazione del privato contraente nell’ambito di una procedura di accreditamento provvisorio volta alla gestione di servizi socio-assistenziali) per il solo fatto che il presidente della commissione abbia svolto anche il ruolo di responsabile del procedimento, di responsabile del servizio ed abbia sottoscritto gli atti indittivi della procedura ai sensi dell’art. 107 Tuel. Nel caso in cui non siano allegati chiari elementi probatori sulla effettiva esistenza di possibili e concreti condizionamenti del presidente idonei ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, ad incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte ed al conseguente condizionamento dell’esito, devono escludersi forme di automatismo nell’individuare l’incompatibilità tra dette funzioni».

“Va, sul punto, ricordato che nell’ambito delle amministrazioni locali l’art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000 attribuisce ai dirigenti «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso […]». É del tutto evidente che la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell’ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze (la quale ben può assorbire quella di responsabile del procedimento ai sensi della regola generale ex art. 5, comma 2, l. n. 241 del 1990), guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP.

Al contrario, una lettura della disciplina in tema di contratti pubblici volta a predicare un’assoluta incompatibilità, sempre e comunque, del RUP quale componente o presidente della commissione di gara, si porrebbe in contrasto con una regola a presidio dell’esercizio delle funzioni fondamentali degli enti locali quale è quella appena citata che disciplina le competenze degli organi. In tal senso, nell’ottica di una lettura di sistema, non è del tutto irrilevante, con riferimento alla disciplina del testo unico degli enti locali, la valenza interpretativa dell’art. 1, comma 4 del d. lgs. n. 267 del 2000 secondo cui «ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni»

COINCIDENZA DI RUOLO DEL DIRIGENTE RUP E PRESIDENTE

In sostanza la norma codicistica (previgente, 163/2006) consentiva e prevedeva (in linea tendenziale) non solo la possibilità di appartenenza, come membro, ma anche la coincidenza di ruolo del dirigente Rup e Presidente.

Inoltre come ulteriore elemento rafforzativo e molto importante a livello interpretativo, è rilevante anche altra norma, specifica per gli enti locali, l’art. 107, commi 3 e 4, del D. Lgs. 267/2000 ( applicabile al caso di specie), che prevede l’attribuzione “di diritto” ai dirigenti della “presidenza delle commissioni di gare e di concorso” (cfr. 107 3° comma lett. a).

Il legislatore ha previsto, con una normativa speciale per i Comuni, la tra Dirigente dell’ente (in questo caso anche RUP) e Presidenza delle Commissioni di gara .

Con una disposizione, oltretutto, inserita in un contesto di testo unico connotato da peculiare “forza” e “resistenza” , in quanto :

-“ le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'articolo 1, comma 4, possono essere ” (cfr. comma 4 dell’art. 107);

-“ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni” (cfr. art. 1 comma 4).

Il testo unico enti locali prevede, quindi, in una norma ad hoc, che il Dirigente debba essere, in via tendenziale, anche il Presidente della Commissione.

Il RUP, alla luce della nuova normativa sopraggiunta, poteva essere “rinominato” componente. La scelta di rimuovere la precedente procedura (già conclusasi) risultava priva del supporto e del riferimento normativo congruo ed “attualizzato” (coerente alla “rimodellata” norma, art. 77 50/2016 corretto e comunque privo di fondamento in regime di vigenza dell’art. 107 TU ee.ll.) L’amministrazione , in origine, aveva ritenuto (sebbene in un contesto normativo diverso) di poter nominare in Commissione il RUP, compiendo , sostanzialmente, una valutazione di congruità in ordine alla singola procedura (come poi è ciò che la nuova disposizione richiede).

Quindi qualora la norma non fosse mutata si poteva effettivamente porre la questione di “compatibilità” normativa (nell’ipotesi di applicabilità del 77 e non del 107); in quanto l’Amministrazione avrebbe potuto valutare la problematica della eventuale rimozione, in autotutela, dell’atto di nomina, per evitare la coincidenza di ruoli (vietato dalla disposizione originaria del Codice 50/2016).

Ma l’appartenenza del RUP alla Commissione, per novità normativa, non era più vietata (nel giugno 2017), al momento dell’adozione dell’autotutela.

In conclusione, sulla base del peculiare quadro normativo, emerge che l’autotutela è stata disposta, principalmente, senza considerare il correttivo 56/2017 al Codice appalti 50/2016 e comunque senza ritenere prevalente ed applicabile l’art. 107 TU ee.ll.

COMMISSIONE DI GARA - CUMULO DELLE FUNZIONI - LIMITI

Il motivo di incompatibilità di cui all’art. 84, comma 4, del d.lgs. 163/2006 (che recita testualmente: “I commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) riguarda soltanto i commissari diversi dal presidente, e la deroga a favore di quest’ultimo attenua la rilevanza dell’interesse pubblico all’imparzialità: la volontà di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte non è pertanto rigorosa, essendo perseguita in modo parziale (per una specifica applicazione, si veda Consiglio di Stato, sez. III, 13.10.2014, n. 5057). In coerenza con la predetta impostazione si è statuito che “non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di presidente della commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000”(Cons. Stato, sez. V, 17.11.2014, n. 5632 e la giurisprudenza ivi richiamata; si veda anche TAR Veneto, sez. III, 22.4.2013, n. 593 il quale ha sottolineato che il legislatore demanda al dirigente la Presidenza della Commissione e l’esercizio delle funzioni inerenti al procedimento, secondo le previsioni dell’art. 107 del d.lgs. 267/2000 per gli enti locali e dell’art. 84, comma 3, del codice degli appalti). Se è dunque pacifico, in giurisprudenza, che il dirigente della stazione appaltante possa cumulare le descritte funzioni (di presidente della commissione e di redattore degli atti di gara), non si vede il motivo per estendere l’incompatibilità al Segretario verbalizzante, il quale svolge funzioni ausiliarie e documentali (TAR Campania, Salerno, sez. II, 8.2.2007, n. 1376) e non assume il ruolo di componente (TAR Brescia, sez. II, 4.11.2014, n. 1154). Sul punto, il TAR Puglia, Bari, sez. II, 9.1.2015, n. 17 ha sinteticamente rilevato che la possibilità di cui si controverte non è esclusa dalla legge ed è anzi ammessa dalla giurisprudenza. Pertanto, il soggetto che ha provveduto a redigere il bando di gara può legittimamente assumere l’incarico di segretario della commissione giudicatrice, essendo privo del potere formale di interferire nell’attività dei 3 esperti, assumendo soltanto il compito di verbalizzare le decisioni altrui (cfr. sentenza sezione 10.4.2015, n. 514).

CONCESSIONE DI SERVIZI - VERIFICA REQUISITI - DECADENZA DALL'AGGIUDICAZIONE

L'art. 107 del Dlgs. 18 agosto 2000 n. 267 consente e impone l'attribuzione dell'intera attivita' gestionale ai soggetti investiti della direzione degli uffici. La decadenza dall'aggiudicazione deriva dalla conclusione non positiva dei controlli preliminari alla stipula del contratto. Non vi sono in tale attivita' profili che richiedano un nuovo atto di indirizzo da parte degli organi politici, ne' esiste un rapporto fiduciario che richieda di essere rivisto, e neppure devono essere adottate nuove risoluzioni sull'organizzazione della piscina comunale.

PRESIDENTE, RUP E SOGGETTO AGGIUDICATORE IN UN'UNICA PERSONA - LEGITTIMITA'

La giurisprudenza ha affermato in modo diffuso che non costituisce violazione dei principi di imparzialita' e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonche' di soggetto aggiudicatore, risultando cio' conforme ai principi sulla responsabilita' dei funzionari degli enti locali, come delineati dall'art. 107 del D. Lgs. n. 267/2000.

SERVIZIO DI TESORERIA: PAGAMENTO CONTRIBUTO AVCP

Essendo il servizio di tesoreria un servizio gratuito, non e' dovuto il pagamento del contributo all'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici.

COMPETENZA NELLA NOMINA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

Competente per la nomina della commissione di gara nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione non è la Giunta municipale, bensi' il dirigente responsabile del procedimento: l’art. 107, III comma del DLgs n. 267/00, infatti, prevede espressamente il conferimento in favore dei dirigenti degli enti locali sia della presidenza delle commissioni di gara e di concorso, sia delle responsabilita' delle procedure di appalto e di concorso, e di conseguenza anche della nomina della commissione giudicatrice.

SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE - FISSAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

Nelle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, spetta alla pubblica amministrazione un'ampia discrezionalita' nel determinare gli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete, salvo macroscopica irragionevolezza dei relativi criteri. Alla luce del combinato disposto degli artt. 14 del D. L.vo n. 164/00 e 83 del D. L.vo n.163/00, si desume che il legislatore non ha inteso predeterminare il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all'elemento qualita' ed all'elemento prezzo delle offerte per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalita' della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete. In tal senso del resto depone anche il "considerando" 46 della direttiva CEE 2004/18, il quale con riguardo all'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa espressamente riconosce che la concreta determinazione dei relativi criteri economici e qualitativi "dipende dall'oggetto dell' appalto".

Un singolo comune puo' legittimamente bandire isolatamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio anche in assenza dei criteri di gara e di valutazione dell'offerta e della previa identificazione dei bacini ottimali di utenza di cui all'art. 46-bis del d. l. 1° ottobre 2007, n.159, convertito dalla l. 29 novembre 2007 n. 222.

Nell'ambito degli enti locali non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara. Infatti, il rafforzamento del modello della responsabilita' dirigenziale innescato dal processo di privatizzazione del pubblico impiego, sottolinea l'opposta esigenza che il dirigente segua direttamente le procedure del cui risultato è tenuto a rispondere. In questa logica va annoverato il disposto dell'art. 107 del D. L.vo n. 267/2000, che prevede tra le attribuzioni di competenza dirigenziale il potere di presiedere le commissioni di gara e di stipulare i contratti in correlazione con la responsabilita' per l'esito delle gare medesime.

Cosi' come non vi è incompatibilita' tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non puo' essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilita' unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale.

SMALTIMENTO RIFIUTI - EMANAZIONE PROVVEDIMENTO - SOGGETTO COMPETENTE

In merito alla competenza ad emanare l’ordinanza di rimozione dei rifiuti, l’art. 14 D.lgs 22/97 attualmente riprodotto senza modifiche nell’art. 192 Codice dell’Ambiente affida il compito di emanare tali ordinanze ripristinatorie al Sindaco e trattandosi di norma speciale rispetto all’art. 107 D.lgs 267/00 che deroga alla ordinaria competenza dei funzionari per i provvedimenti di ordinaria amministrazione.

L'art. 192, comma 3, del D.lgs. n. 152/2006 poi è norma speciale sopravvenuta rispetto all`art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000 ed attribuisce espressamente al Sindaco la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti, prevalendo per il criterio della specialita' e per quello cronologico sul disposto dell`art. 107, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000 (cfr. Consiglio di Stato, Sez.V, 25.8.2008, n. 4061).

COMMISSIONE DI GARA - NOMINA MEMBRI

L'articolo 107 del Decr. Legisl. n.267/2000 dispone al comma 3 che siano attribuiti ai dirigenti, secondo le modalita' stabilite dallo statuto o dal regolamento dell'Ente, diversi compiti di gestione amministrativa, tra cui (lett.a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso. Tale disposizione dunque attribuisce in via generale il compito di presiedere le commissioni di gara ai dirigenti, i quali sono anche competenti alla nomina della commissione in virtu' del generale potere di gestione amministrativa loro attribuito nell'ambito dello specifico settore cui sono preposti (T.A.R. Sardegna, I, 8.9.2006, n.1683; TAR Molise, 15.9.2005, n. 873; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 21.12.2004, n.6511). In virtu' della normativa richiamata, potrebbe non essere sempre necessario uno specifico atto di nomina della commissione per un concorso specifico, quando tale compito sia direttamente riconducibile all'attribuzione delle generali competenze del dirigente, come ad esempio potrebbe ritenersi qualora svolga le funzioni di presidente di commissione lo stesso dirigente preposto al settore competente allo svolgimento della procedura concorsuale.

In ogni caso non è fondata su alcuna previsione normativa la tesi, pure spiegata in ricorso, secondo la quale sarebbe illegittima la presenza nella Commissione del Segretario Generale che, senza ombra di dubbio, puo' reputarsi soggetto dotato di specifiche competenze nelle materie oggetto della procedura concorsuale.

È legittima la scelta del Comune di assumere in proprio gli oneri disciplinati dall’art. 14 comma 8 del D. Lgs. 164/2000 (indennizzo al precedente gestore), in quanto non ostacolata dal dato normativo, e giustificata sia dalla ricaduta positiva sul margine di profitto dei concorrenti che favorisce la piu' ampia partecipazione, sia, soprattutto, dalla cogente esigenza di attivare tempestivamente le procedure ad evidenza pubblica per l’individuazione dei nuovi aggiudicatari, procedure altrimenti paralizzate, con chiara violazione del disposto normativo al riguardo, dal contenzioso insorto con i gestori uscenti e dalla conseguente impossibilita' di accollare ai vincitori delle gare un onere economico non definito.

La scelta, in seno al combinato disposto del bando di gara e della lettera di invito, nel senso di imporre l’ammortamento accelerato in 12 anni, non incorre in un giudizio negativo sul piano della ragionevolezza e della congruita'. Il tenore letterale della disposizione di cui all’art. 14, comma 7, del decreto Letta qualifica come meramente eventuale la sussistenza di un valore residuo degli ammortamenti riferiti agli investimenti effettuati dal distributore uscente che determina la consolidazione del relativo onere economico a carico del nuovo gestore. Il legislatore non ha quindi posto una regola puntuale, preferendo rimettere ogni apprezzamento sul punto nell’ambito delle autonome scelte imprenditoriali del concessionario ma anche nella sfera di esercizio della potesta' di indirizzo e di regolazione dell’Ente concedente. a norma non vieta, in sostanza, all’ente locale di introdurre prescrizioni sui contenuti dell’offerta relativi all’ammortamento e consente agli offerenti di modulare l’ammortamento degli investimenti secondo le proprie strategie tecnico-economiche.

ACQUISIZIONE INFORMALE PREVENTIVI - TRATTATIVA PRIVATA SUCCESSIVA

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, risultano inammissibili, per intervenuta acquiescenza, le censure proposte con il ricorso giurisdizionale da un partecipante ad una gara a trattativa privata, nel caso in cui il ricorrente, da un lato, abbia posto a base di tali censure la contestazione dell’utilizzo di un siffatto strumento di selezione del contraente, per difetto di condizioni legittimanti la scelta del tipo di gara, e, dall’altro, lo stesso partecipante dichiari di avere presentato domanda di partecipazione alla gara in questione, evidenziando, chiaramente ed univocamente, la volonta' di accettare la tipologia di gara prescelta dall’Amministrazione procedente (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 9 ottobre 2003, n. 6072).

Non comporta la violazione del principio di par condicio e di segretezza delle offerte l'acquisizione di preventivi di spesa mediante indagine di mercato, quale operazione che la P.A. stessa compie con funzioni esplorative, al fine di conoscere la disponibilita' degli operatori a fornire proposte e/o soluzioni apprezzabili in relazione alle esigenze rappresentate dalla P.A. stessa. Invero, sarebbe insensato che l’Amministrazione, dopo aver effettuato indagini informali di mercato, non tenesse in nessun conto i risultati di queste al fine dell’elaborazione degli atti di gara.

La giurisprudenza ha precisato piu' volte come l’art. 6, comma 2, della l. n. 127/1997, nel novellare l’art. 51 della l. n. 142/1990, abbia rimesso ai dirigenti “la responsabilita' delle procedure d’appalto” (oltre alla presidenza delle relative Commissioni valutatrici) e la stipulazione dei contratti (nello stesso senso è ora l’art. 107, comma 3, lett. a), b) e c) del d.lgs. n. 267/2000). Orbene, se è rimessa ai dirigenti la responsabilita' di tali procedure, ne segue che ai medesimi compete pure il correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimita' degli atti di gara, a questa riconnettendosi quel perfezionamento dell’iter procedimentale al quale solo puo' ricollegarsi la responsabilita' piena del funzionario (C.d.S., Sez. V, 26 settembre 2002, n. 4938; id., 6 maggio 2002, n. 2408; id., 12 aprile 2001, n. 2293). Ne discende che l’ordinamento non prevede alcuna incompatibilita' a carico del funzionario che, in ragione dell’ufficio ricoperto, svolga le funzioni di Presidente della Commissione aggiudicatrice dell’appalto e sia successivamente competente ad approvare gli atti di gara (C.d.S., Sez. V, n. 4938/2002, cit.).

L’aggiudicazione di una gara pubblica è un atto di gestione. Come tale, secondo la ripartizione delle attribuzioni definita dal d.lgs. n. 267/2000, essa è riservata alla competenza del dirigente del settore e non degli organi elettivi o politici dell’Ente locale, ai quali ultimi viene riservata l’attivita' di indirizzo, che consiste nella fissazione delle linee generali da seguire, da parte della P.A., e degli scopi da perseguire con l’attivita' di gestione (C.d.S., Sez. V, 29 agosto 2006, n. 5047).

COMMISSIONE DI GARA - MEMBRI - COMPETENZE

Competente per la nomina della commissione di gara nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione non è la Giunta municipale, bensi' il dirigente responsabile unico del procedimento. Da un lato, infatti, ex art. 107 D.Lgs. 267/2000 (il cui comma 3 prevede espressamente il conferimento, in favore dei dirigenti degli enti locali, sia della presidenza delle commissioni di gara e di concorso, sia delle responsabilita' delle procedure di appalto e di concorso, e di conseguenza anche della nomina della commissione giudicatrice). Dall’altro, si evidenzia che tale norma costituisce disposizione immediatamente applicabile senz'uopo dell'interposizione di apposite fonti secondarie, cui spetta solo la determinazione delle modalita' d'esercizio della competenza, comunque indefettibile, e tale da non tollerare impedimenti o soluzioni di continuita'. L'immediata precettivita' dell’articolo de quo si fonda, del resto, sul ben noto riparto, fra compiti di governo, di indirizzo e di coordinamento, e quelli di gestione, che costituisce struttura fondante dell'intera riforma delle autonomie locali. In definitiva, tale norma, che prevede una presenza continua e costante dei dirigenti locali nell'intera procedura di gara, si inserisce coerentemente nel contesto degli obiettivi di gestione e di risultato che fanno capo ai dirigenti, responsabili del buon esito dell'azione amministrativa ad essi demandata e titolari dei poteri amministrativi che nel corso dei vari procedimenti devono essere esplicati. Del resto l’assegnazione al dirigente della responsabilita' piena del procedimento di gara esige, per la completa attuazione dell’intestazione di tutti i compiti connessi alla procedura ad un medesimo soggetto e per la realizzazione dell’evidente finalita' di assicurare economicita' ed efficienza dell’azione amministrativa, che nel novero delle competenze assommabili in capo al dirigente responsabile siano comprese tutte le funzioni amministrative direttamente riferibili alla direzione della gara ed alla verifica del suo corretto svolgimento, tra cui anche la competenza alla nomina della commissione giudicatrice. L’esclusione di taluno dei compiti considerati dalla sfera di attribuzioni del dirigente responsabile, oltre a non essere imposta dalla disposizione menzionata (che impegna, semmai, all’assegnazione di tutte le funzioni rilevanti della procedura al medesimo dirigente), vanificherebbe, peraltro, gli interessi chiaramente sottesi alla disposizione menzionata, frammentando le competenze direttive connesse al procedimento di gara tra piu' soggetti ed impedendo, cosi', la gestione unitaria ed uniforme dello stesso.

Devesi ribadire in questa sede il principio di diritto (desumibile in via sistematica anche dal recente disposto di cui agli artt. 244 e 246 del D. Lgs. n. 163/2006, per cui, l’annullamento degli atti di gara e del finale provvedimento di aggiudicazione, ove intervenuto, come nel caso di specie, dopo la stipula del contratto d’appalto, comporta che quest’ultimo divenga inefficace (cfr. da ultimo Cons Stato, V, decisione n. 490/2008).

PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA

Ai sensi dell’art. 107 del T.U. 18 agosto 2000 n. 267 e, più puntualmente, dell’art. 17 del regolamento comunale sugli appalti la presidenza della Commissione di gara spetta al ”dirigente di ruolo di livello apicale dell’unità organizzativa prevalentemente competente nella materia oggetto di gara”. Nella specie, a presiedere la Commissione è stato chiamato il dirigente apicale della struttura che si occupa dei servizi oggetto della gara.

L’attribuzione al segretario generale, il cui status di dirigente è indiscutibile, di compiti di gestione e non solo di consulenza, di assistenza giuridica e di supporto agli organi di governo dell’Ente trova fondamento nel comma 4 dell’art. 97 del T.U. per il quale detto funzionario di vertice “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività..”.

La possibilità d’affidare al segretario generale compiti di amministrazione c.d attiva è anche prevista dall’art. 61 dello Statuto dell’Ente ed alcuna norma dell’ordinamento vieta che un funzionario sia chiamato occasionalmente a svolgere incarichi non strettamente inerenti alla propria sfera di competenze e funzioni.

Infatti secondo un costante indirizzo giurisprudenziale non comporta la violazione dell’art. 107 del T.U. 18 agosto 2000 n. 267 la circostanza che sia chiamato a presiedere la Commissione di gara il dirigente che ha provveduto a predisporre il bando di gara e che, esauriti i compiti affidati alla Commissione stessa, è organo competente ad approvare le operazioni di gara, di disporre l’aggiudicazione definitiva e di stipulare il contratto.

E’ legittima quindi la nomina del segretario generale, quale presidente della Commissione.

ENTI LOCALI - COMPETENZE DIRIGENZIALI

L’ art. 107, let. b) del T.U.E.L. attribuisce ai dirigenti degli enti locali il potere di approvare gli atti relativi alle procedure selettive. Tale potere (come evidenziato in più occasioni dal Tribunale – cfr., ad esempio, la sentenza della Sez. II n. 2505/2004) implica anche la facoltà di rettificare la graduatoria formata dalla commissione esaminatrice laddove questa operazione sia la risultante dell’applicazione di norme di legge concernenti gli aspetti giuridico-formali della procedura (con esclusione, cioè, della parte relativa ai giudizi di merito sulle prove d’esame, questi ultimi rimessi all’esclusiva competenza della commissione e non emendabili direttamente ad opera del dirigente, il quale può invece, nel caso in cui ravvisi irregolarità in tal senso, annullare la prova e disporne la ripetizione). L’applicazione della disposizione relativa ai titoli di preferenza rientra in questa casistica, trattandosi di norma di agevole interpretazione e di applicazione “automatica”.

Pertanto, il dirigente comunale che ha adottato la determinazione impugnata non avrebbe dovuto approvare una graduatoria che egli stesso aveva per tre volte qualificato illegittima.

NOMINA COMMISSIONE DI GARA

Costituisce, ormai, principio consolidato, quello di separazione dei poteri “di indirizzo e controllo politico-amministrativo”, spettante agli organi di governo e dei poteri di “gestione amministrativa finanziaria e tecnica” attribuito ai dirigenti, sancito dall’art. 107 del D. Lgs. 267/00, che attribuisce agli stessi, tra l’altro, “ la responsabilità delle procedure di appalto e di concessione” e quindi, l’adozione di qualsiasi provvedimento di natura tecnico-gestionale, tra cui rientra anche la nomina della Commissione di gara.

COMPOSIZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE

I collegi amministrativi, nel cui novero vanno considerate le commissioni giudicatrici dei contratti di appalto devono essere composti da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (la metà più uno ai fini del "quorum" strutturale, è data dal numero che, raddoppiato, supera il totale dei componenti almeno per un'unità rispetto ai membri del collegio - Cons. Stato, V, 7 luglio 1987, n. 463; Cons. Stato, II, 18 febbraio 1981, n. 1307). La commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum dei suoi componenti. La figura del supplente, sia pure ammessa per garantire lo svolgimento delle operazioni con continuità e tempestività, deve essere sorretta da un atto formale di nomina, che non è dato rinvenire nella documentazione in atti.

Nella fattispecie in esame, la Commissione giudicatrice era composta da due membri e dal segretario verbalizzante, che, in quanto tale, era privo di diritto di voto. L’appellante sosteneva che la commissione giudicatrice era comunque correttamente composta, in quanto il terzo membro aveva anche funzioni deliberative.

COMMISSIONE DI GARA E INCOMPATIBILITA'

L’art. 90 comma 5 del dpr 554/99 pone a carico dell’impresa partecipante l’onere di un diligente comportamento consistente in un attento controllo delle voci e delle quantità che, soltanto qualora ritenute carenti, devono essere integrate. Qualora le imprese partecipanti hanno dichiarato di aver provveduto al controllo richiesto assolto all’onere prescritto, senza apportare alcuna integrazione o correzione, hanno comunque adempiuto all’obbligo previsto.

Nel caso di aggiudicazione di appalto mediante asta pubblica, come quella in esame, la norma non prevede la nomina di una commissione giudicatrice secondo le modalità previste dagli artt. 8, co. 1 lett i) e art. 92 del dpr n.554/99 e dall’art. 21 co. 4 della L. n. 10994, né esiste incompatibilità tra il responsabile del procedimento ed il Presidente della gara di appalto. La gara, pertanto, è stata legittimamente presieduta dal Dirigente del settore competente, secondo quanto previsto dall’art. 107, co. 3 lett. a) del D. Lgs, n. 267/00.