Art. 18 Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara

1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi di cui al comma 2, dandone conto con adeguata motivazione nella deliberazione a contrarre. La medesima motivazione é riportata nell'avviso sui risultati della procedura di affidamento di cui all'articolo 65 del codice.

2. Nei contratti relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura di cui al comma 1 é consentita:

a) qualora, in esito all'esperimento di una procedura ristretta, una procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara o un dialogo competitivo, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione europea, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata;

b) in caso di offerte irregolari o di deposito di offerte inammissibili secondo le disposizioni nazionali vigenti in relazione ai requisiti degli offerenti e delle offerte, presentate in esito all'esperimento di una procedura ristretta, di una procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara o di un dialogo competitivo. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali dell'appalto e devono essere inclusi tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti indicati nel bando, che, nella procedura ristretta o nel dialogo competitivo precedenti, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di aggiudicazione;

c) quando l'urgenza risultante da situazioni di crisi non sia compatibile con i termini previsti dalla procedura ristretta e dalla procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, compresi i termini ridotti di cui all'articolo 70, comma 11, del codice;

d) qualora, per ragioni di natura tecnica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato;

e) nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non é compatibile con i termini imposti dalle procedure ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara, compresi i termini ridotti di cui all'articolo 70, comma 11, del codice. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.

3. Nei contratti relativi a servizi e a forniture, la procedura del presente articolo é, inoltre, consentita:

a) per servizi di ricerca e sviluppo i cui benefici appartengono esclusivamente alla stazione appaltante perché li usi nell'esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale stazione appaltante;

b) qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a fini di ricerca e sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto.

4. Nei contratti relativi a forniture, la procedura del presente articolo é, altresì, consentita:

a) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può superare i cinque anni, salvo in circostanze eccezionali, determinate tenendo conto della prevista durata di vita di qualsiasi prodotto, impianto o sistema fornito e delle difficoltà tecniche che possono essere causate dal cambiamento di fornitore;

b) per forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime;

c) per l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un'amministrazione straordinaria di grandi imprese.

5. Nei contratti relativi a lavori e servizi, la procedura del presente articolo é, inoltre, consentita:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dei lavori o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tali lavori, nel rispetto delle seguenti condizioni:

1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;

2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale;

b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo la procedura ristretta, la procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara o un dialogo competitivo; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando é consentita solo nei cinque anni successivi alla conclusione del contratto iniziale, salvo in circostanze eccezionali, determinate tenendo conto della prevista durata di vita di qualsiasi prodotto, impianto o sistema fornito e delle difficoltà tecniche che possono essere causate dal cambiamento di fornitore. La possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo complessivo stimato dei servizi successivi é computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all'articolo 10.

6. Il ricorso alla procedura di cui al presente articolo é consentito nel caso dei contratti aventi per oggetto servizi di trasporto aereo e marittimo per le forze armate o le forze di sicurezza di stanza o che devono essere stanziate all'estero, quando la stazione appaltante deve procurarsi tali servizi da operatori economici che garantiscono la validità delle loro offerte solo per periodi così brevi che non é possibile rispettare il termine per la procedura ristretta o la procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, compresi i termini ridotti di cui all'articolo 70, comma 11, del codice.

7. Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ristretta o negoziata previo bando.

8. É in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.
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Giurisprudenza e Prassi

LAVORI, SERVIZI E FORNITURE NEI SETTORI DELLA DIFESA E SICUREZZA SA E SICUREZZA - DICHIARAZIONE DI INFUNGIBILITÀ DELLE FORNITURE

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società ____Omissis_____Srl – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l'acquisizione di materiale specialistico di armamento ed equipaggiamento in favore del Comando Forze Speciali dell'Esercito e dei suo reggimenti-9° Reggimento incursori par. COL. Moschin – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 2.523.937,22 – S.A.: Comando Forze Speciali dell'Esercito-COMFOSE

Sulla medesima questione, generale, della infungibilità del materiale e dei prodotti tecnicomilitari, peraltro sollevata dalla stessa società odierna istante, il giudice amministrativo, sia in primo che in secondo grado, si è già espresso concludendo per il rigetto del ricorso principalmente perché «Neppure è dato sindacare in questa sede le giustificazioni di ordine tecnico-militare sulla cui base lo Stato Maggiore della Difesa ha spiegato la necessità di avvalersi di quello specifico modello di visore notturno (escludendo l’equipollenza di altri prodotti, tra cui quello specificamente fornito dalla ricorrente). Si tratta, infatti, di valutazioni tecniche proprie di un settore strategico e nevralgico come quello della difesa militare e della sicurezza dello Stato. Non apparendo poi emergere alcun profilo di irrazionalità, illogicità, inattendibilità, le dette valutazioni tecniche del Ministero sull’idoneità (e, di contro, l’inidoneità) di un prodotto a soddisfare le esigenze militari restano estranee all’oggetto del sindacato del giudice amministrativo e restano nel merito della valutazione propria dell’Amministrazione» così Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3221/2018); e il perimetro di competenza dell’Autorità in ordine alle valutazioni tecniche dei materiali o delle attrezzature oggetto di fornitura, e a maggior ragione di quelli di natura militare, non è diverso da quello del giudice amministrativo, arrestandosi di fatto alla sola valutazione del rispetto formale delle norme in materia e della non manifesta irragionevolezza, incongruità e illogicità delle determinazioni assunte da parte della stazione appaltante.