Art. 84. Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione é demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.

2. La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, é composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.

3. La commissione e' presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

4. I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

5. Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio.

6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi.

7. Si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall'articolo 51 cod. proc. civ..

8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

9. Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale.

10. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

11. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

12. In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, é riconvocata la medesima commissione.

i commi 2, 3, 8 e 9, sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi da Corte Cost. son sentenza n. 401 del 2007, con efficacia dal 29/11/2007, nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevedono il loro carattere suppletivo e cedevole

Relazione

Relazione all’articolo 84 Viene generalizzata ed estesa a tutti i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, la previsione, contenuta nell’art. 21, l. n. 109 del 1994, della commissione giudic...
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Giurisprudenza e Prassi

BANDO CENTRALE DI COMMITTENZA - COMMISSIONE DI GARA - COMPONENTI - DIPENDENTI SINGOLE AMMINISTRAZIONI - LEGITTIMO (77)

TAR MARCHE SENTENZA 2021

Come il Tribunale ha avuto modo di statuire nella sentenza n. 583/2020 (alle cui conclusioni l’odierno Collegio ritiene di dover aderire), laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 - nella sua versione originaria, ovviamente - le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come è invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si è avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non è imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da Dussmann contiene l’inciso “…di norma…”).

Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.

Nella Regione Marche, peraltro, vige una norma – compatibile con la normativa statale e applicabile fino a quando non sarà entrato a regime il sistema delineato dal citato art. 78 – secondo cui “La commissione è presieduta da un dirigente del committente o della SUAM” e di tale norma (art. 5, comma 3, della L.R. n. 19/2013) è stata fatta corretta applicazione nella specie.

Analoga sorte merita il secondo motivo, non essendo ravvisabile in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione comparativa in sede di nomina dei commissari di gara (sul punto si veda la recente sentenza del T.A.R. n. 388/2021). La censura formulata da D. vuole infatti accreditare l’idea per cui la stazione appaltante dovrebbe indicare le ragioni per le quali abbia deciso di designare quale commissario di gara un soggetto piuttosto che un altro. La motivazione, invece, deve al massimo riguardare le ragioni per le quali la stazione appaltante ritiene che il soggetto individuato quale commissario sia in possesso tanto dei requisiti di ordine generale quanto delle competenze tecniche richiesti per l’espletamento del munus. Ebbene, sotto questo profilo il provvedimento di nomina della commissione assolve in maniera adeguata, anche mediante il richiamo per relationem dei curricula dei soggetti interessati, al suddetto onere motivazionale.

Né, in assenza di specifici profili di doglianza inerenti i singoli commissari designati nella specie (ad esempio, sussistenza di possibili conflitti di interesse, violazione del principio di rotazione degli incarichi o altre analoghe problematiche), ci si può limitare a richiamare il principio di trasparenza menzionato dall’art. 216, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016. Nella specie il suddetto principio è stato osservato mediante la richiesta fatta ad alcune delle amministrazioni interessate di designare ciascuna un commissario, di modo che l’organismo valutatore è risultato composto da soggetti che non hanno fra loro rapporti lavorativi diretti e che, secondo il giudizio di merito espresso dagli organi aziendali che li hanno designati, posseggono le competenze tecniche necessarie per valutare le offerte relative al presente servizio.

Il terzo motivo, con cui si deduce l’assenza in capo ai commissari di gara delle competenze tecniche necessarie per valutare i progetti presentati dai concorrenti, va anch’esso dichiarato infondato, sia in assoluto, sia per come esso è stato formulato in relazione al concreto andamento della gara (questo secondo profilo sarà ripreso infra).


COMMISSARI QUALI PUNTI DI CONTATTO PER SOPRALLUOGO – ATTIVITA’ NON INTERFERENZIALE (77.4)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2020

I commissari di gara – Direttori Sanitari dei relativi Presidi Ospedalieri – sono individuati quali “punti di contatto” nell’Allegato B del Capitolato per lo svolgimento del sopralluogo nei rispettivi Presidi Ospedalieri di A, B, C.

Tale incarico, relativo al medesimo contratto, oggetto di affidamento, sarebbe, secondo la prospettazione della ricorrente, “all’evidenza incompatibile con le funzioni giudicanti di Presidente e componente della commissione di gara”.

Reputa il Collegio che il cit. comma 4 dell’art. 77 (analogamente all’immediato antecedente normativo costituito dall’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006), escludendo ogni astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità, valorizzi la necessità di procedere a uno scrutinio “fattuale e in concreto” del livello di coinvolgimento dei membri della Commissione ai fini della valutazione in punto di possibile incompatibilità degli stessi.

La situazione di incompatibilità, in sostanza, va valutata in punto di fatto e non in via astratta, tenendo conto della portata della funzione o dell’incarico svolti dal singolo commissario e della relativa incidenza nello svolgimento della determinata procedura di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 283/2019). L’oggetto precipuo della valutazione, pertanto, è se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un’interpretazione conforme alla ratio, e per questo sostanzialistica e non meramente formale, del dato normativo.

Ciò allo scopo di scongiurare il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi producibili sulla procedura ad evidenza pubblica.

Il presunto conflitto di interessi di uno dei commissari, inoltre, presuppone la sussistenza di un interesse attuale e diretto per potersi ravvisare un obbligo di astensione, imponendo, inoltre, l’allegazione di concreti elementi dai quali desumere l’effettiva incompatibilità, non potendo farsi riferimento ad elementi presuntivi e generici (Consiglio di Stato sez. III, 03/07/2018, n. 4054).

Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche il Collegio è dell’avviso che nel caso in parola non ricorra la violazione della norma citata.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – ESPERIENZA COMMISSARI (77)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La legittima composizione della commissione (che deve essere formata da «esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto», ex art. 77 d. lgs. n. 50 del 2016, e già ex art. 84 d. lgs. n. 163 del 2006) presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3400); dall’altro il requisito enunciato deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, considerando anche, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’amministrazione sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere. Non è in proposito necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 18 giugno 2018, n. 3721; VI, 10 giugno 2013, n. 3203; III, 17 dicembre 2015, n. 5706; 9 gennaio 2017, n. 31).

INCOMPATIBILITA’ COMMISSARI – PROVA (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 77, 4° c. D. Lgs. 50/2016 riprende testualmente il tenore e ha la stessa portata oggettiva dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione al quale l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio aveva posto in evidenza come la norma de qua rispondesse all'esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (7 maggio 2013, n. 13).

In prosieguo, la giurisprudenza di questo Consiglio aveva chiarito che:

- la predetta norma di cui all’art. 84, comma 4 doveva essere interpretata in senso restrittivo, trattandosi di disposizione limitativa delle funzioni proprie dei dipendenti dell'amministrazione (Cons. St., sez. V, 22.1.2015, n. 255);

- la previsione di principio di cui all'art. 84, comma 4, non vale, dunque, a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell'appalto, né è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, ma la prova della effettiva incompatibilità, per conflitto di interessi, deve essere fornita dalla parte che la deduce (sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; sez. III, 22.1.2015, n. 226);

- ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva è il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara (sez. V, 28.4.2014, n. 2191).

REVOCA DEL BANDO DI GARA IN PRESENZA DI MOTIVI CHE RENDANO INOPPORTUNA O SOLO SCONSIGLIABILE LA SUA PROSECUZIONE - RIENTRA NELL’AMPIA POTESTÀ DISCREZIONALE DELLA P.A.

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Nella materia specifica delle procedure ad evidenza pubblica, secondo un orientamento costante, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva, la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di motivi che rendano inopportuna o solo sconsigliabile la sua prosecuzione, rientra nell’ampia potestà discrezionale della P.A. (..) Si è così affermato che l’amministrazione conserva il potere di annullare in via di autotutela o di revocare il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione siano suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici; ovvero la stessa aggiudicazione della gara, quando venga in rilievo un ben individuato e superiore interesse pubblico, quale la mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (sul punto v., ex multis, Cons. St., sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116; sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050 e 9 aprile 2010, n. 1997; sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989).

PUBBLICITÀ NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE - NON COSTITUISCE ELEMENTO ESSENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. , costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità.

La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate.

COMPETENZA COMMISSARI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel ritenere che nella poc’anzi descritta composizione della commissione giudicatrice sia stato rispettato il parimenti citato art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 il giudice di primo grado si è attenuto alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato formatasi con riguardo a tale disposizione del previgente codice dei contratti pubblici. In particolare, la giurisprudenza in questione interpreta in modo costante il requisito dello «specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (così, da ultimo, Cons. Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556; V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830).

POSTERIORITÀ NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE RISPETTO AL TERMINE DI SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE - RIGUARDA FORMAZIONE COLLEGIO E NON EVENTUALE PREVIA INDIVIDUAZIONE ALCUNI COMPONENTI (77.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il principio della posteriorità della nomina della Commissione giudicatrice rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle offerte riguarda la formazione del collegio nella sua interezza e non la (eventuale e previa) individuazione di alcuni dei suoi componenti. Infatti, la pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio (n.13/2013), (…), ha espressamente circoscritto tale principio alla “nomina della commissione”, dovendosi con ciò intendere il collegio perfetto; in tal senso, invero, la citata pronuncia della Plenaria è stata interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio ad essa successiva e ferma nell’escludere che detto principio si applichi alla individuazione/designazione di singoli membri. Si veda ad esempio sez. V, 31/08/2016, n. 3743, ad avviso della quale <è dirimente il dato testuale per cui "la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte"(così recitava l'abrogato art. 84, comma 10 del d.lgs. n. 163/2006 e così identicamente recita l’attuale art. 77, comma 7 D. Lgs. n. 50/2016). Ciò sta a significare, secondo la Sez. V, che

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ESPERIENZA NELLO SPECIFICO SETTORE DELL’APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La regola per la nomina dei commissari è fissata nell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis), per il quale i componenti della commissione devono essere prescelti fra “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

L’interpretazione giurisprudenziale è quella fatta propria dalla sentenza qui impugnata, per la quale nelle gare pubbliche la legittima composizione della commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (in tal senso Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3400, che cita Cons. Stato, V, 9 aprile 2015; id., VI, 2 luglio 2015, n. 3295; id., V, 5 maggio 2016, n. 1817).

Il riferimento normativo al “settore” sta a significare che rileva la competenza per aree tematiche omogenee, non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell’area tematica oggetto dell’appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (così, da ultimo, Cons. Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556, che aggiunge che “i dati, in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione, possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio”).

Pertanto va condivisa l’affermazione giurisprudenziale per la quale il requisito enunciato deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere. Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr., tra le altre, Cons. Stato, VI, 10 giugno 2013, n. 3203; id., III, 17 dicembre 2015, n. 5706; id., III, 9 gennaio 2017, n. 31).

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - IL RUP PUÒ VERIFICARE LA CONGRUITÀ DELLE OFFERTE CON IL SUPPORTO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE- LINEE GUIDE ANAC

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - INCOMPATIBILITÀ – NON SUSSISTE EX SE PER APPARTENENZA DEL COMMISSARIO ALL’ORGANICO DELLA S.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

A proposito dell'art. 84 del (oggi abrogato) Codice dei contratti pubblici è stato affermato che:

-- è fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto per obbligo d'ufficio, svolga nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell'appalto, le verifiche formali estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22.1.2015, n. 226);

-- la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o della mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che egli sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);

-- la previsione del principio di cui all'art. 84 non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti nell'appalto dato che la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dalla semplice appartenenza del funzionario, componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32);

-- diversamente opinando, ne discenderebbe l'irragionevole impossibilità di espletamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti, di valutare previamente l'esistenza di professionalità nella stessa Pubblica Amministrazione, prima di nominare componenti esterni delle Commissioni giudicatrici (cfr. Cons. Stato, 5 febbraio 2018 n. 695).

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - NOMINA DEL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO A MEMBRO O PRESIDENTE (77.4)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2018

L’art. 77 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex D.lg.vo n. 50/2016 al comma 3 stabilisce che i componenti delle Commissioni giudicatrici sono scelti fra gli esperti iscritti in un apposito Albo istituito presso l’ANAC, specificando al comma 12 che, fino all’entrata in vigore del predetto comma 3, la Commissione giudicatrice “continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo le regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”, come avvenuto nella specie con l’emanazione della citata Determinazione n. 344 del 13.6.2017, che nomina la Commissione giudicatrice.

Ed invero, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Brescia n. 1757 del 19.12.2016) deve ritenersi legittimo il cumulo, come avvenuto nella specie, delle funzioni di Responsabile Unico del Procedimento e di Presidente della Commissione giudicatrice, come previsto dal previgente art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, tenuto pure conto dell’altra frase, aggiunta al suindicato comma 4 dell’art. 77 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex D.Lg.vo n. 50/2016 dall’art. 46, comma 1, lett. d), D.Lg.vo n. 56/2017, entrato in vigore il 20.5.2017, con la quale è stato opportunamente precisato che “la nomina del RUP a membro della Commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, e della circostanza che la ricorrente ha solo affermato genericamente, ma non ha provato che, nella specie, il Responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune, nella qualità di Responsabile del procedimento, non si sia limitato ad approvare la lex specialis di gara con Determinazione n. 99 del 21.2.2017, ma abbia anche redatto il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale.

Pertanto, deve ritenersi legittima la suddetta Determinazione n. 344 del 13.6.2017, di nomina della Commissione giudicatrice, essendo ininfluente, in virtù della predetto secondo periodo dell’art. 77, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2017 e della mancata dimostrazione da parte della ricorrente che il RUP ha redatto personalmente la lex specialis di gara, la contestuale abrogazione del citato comma 12 dello stesso art. 77 D.Lg.vo n. 50/2016, disposta dall’art. 46, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 56/2017 sempre con decorrenza dal 20.5.2017″.

CARICHE – RUP E PRESIDENTE COMMISSIONE – COMPATIBILITA’ (77.3 – 77.4 – 77.12)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2018

Ed invero, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Brescia n. 1757 del 19.12.2016) deve ritenersi legittimo il cumulo, come avvenuto nella specie, delle funzioni di Responsabile Unico del Procedimento e di Presidente della Commissione giudicatrice, come previsto dal previgente art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, tenuto pure conto dell’altra frase, aggiunta al suindicato comma 4 dell’art. 77 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex D.Lg.vo n. 50/2016 dall’art. 46, comma 1, lett. d), D.Lg.vo n. 56/2017, entrato in vigore il 20.5.2017, con la quale è stato opportunamente precisato che “la nomina del RUP a membro della Commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, e della circostanza che la ricorrente ha solo affermato genericamente, ma non ha provato che, nella specie, il Responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune, nella qualità di Responsabile del procedimento, non si sia limitato ad approvare la lex specialis di gara con Determinazione n. 99 del 21.2.2017, ma abbia anche redatto il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale.

Pertanto, deve ritenersi legittima la suddetta Determinazione n. 344 del 13.6.2017, di nomina della Commissione giudicatrice, essendo ininfluente, in virtù della predetto secondo periodo dell’art. 77, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2017 e della mancata dimostrazione da parte della ricorrente che il RUP ha redatto personalmente la lex specialis di gara, la contestuale abrogazione del citato comma 12 dello stesso art. 77 D.Lg.vo n. 50/2016, disposta dall’art. 46, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 56/2017 sempre con decorrenza dal 20.5.2017

ESPERIENZA SETTORE OGGETTO DI GARA - COMPETENZA COERENTE ALLA COMPLESSIVA PRESTAZIONE DA AFFIDARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Giova al riguardo richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha enunciato, con chiara sintesi, i seguenti parametri interpretativi dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 invocato dalla società appellante.

Il requisito enunciato dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.

Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della Commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 10.6.2013, n. 3203).” (Cons. Stato, III, 1 dicembre 2015, n. 5706).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DESIGNAZIONE COMPONENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La prima parte dell’art. 84, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006 esclude la necessità di far precedere la designazione dei componenti interni da qualsiasi procedura comparativa e seguendo il criterio della rotazione all’interno di albi o di rose di candidati, modalità queste esclusivamente previste dalla seconda parte del medesimo comma 8 per l’ipotesi alternativa (“ovvero”) della scelta di componenti esterni alle Amministrazioni aggiudicatrici.

COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE (77.2)

ANAC DELIBERA 2017

Che la commissione di gara debba essere formata da un numero dispari di componenti è un aspetto imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione (Cons. Stato, n. 2143/2009; Tar Toscana n. 1989 del 6 dicembre 2012; TAR Veneto, Sez. I, n. 471 del 15 maggio 2017).

Nel numero pari o dispari di membri della commissione deve essere computato anche il presidente, il quale ne fa parte a pieno titolo e, in disparte i poteri che abbia deciso di esercitare o meno nel caso concreto, ha diritto di voto al pari degli altri componenti. Per quanto attiene alla figura del segretario, invece, trattandosi del soggetto “verbalizzante”, non può essere ricompreso nel novero dei membri della commissione.

L’illegittima composizione della commissione giudicatrice vizia in radice la procedura selettiva e ne comporta l’integrale rinnovazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Soc. …/Comune di … Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione della refezione scolastica di... Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 39.900,00 euro.

NOMINA COMMISSARI DI GARA - INCOMPATIBILITA' CARICHE - NON RIGUARDA IL PRESIDENTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Non essendo ancora stato istituito l’Albo nazionale dei Commissari di gara di cui all’art. 78 D.Lgs. 50/2016, trova applicazione la disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti, a tenore del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

La norma in rassegna ricalca il testo del comma 2, dell’art. 84 del soppresso D.Lgs. 163/2006, il quale prevedeva: “La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

L’amministrazione, attenendosi alla previsione del riportato art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti, ha individuato i criteri di nomina della Commissione con decreto del Capo del Dipartimento del 22 maggio 2017.

L’art. 2, comma 2, dell’allegato A al suddetto decreto stabilisce: “2. I componenti sono selezionati come di seguito indicato: a) il presidente è individuato tra il personale dirigente della Presidenza del Consiglio dei Ministri e delle altre Amministrazioni centrali dello Stato, anche in quiescenza; b) i componenti diversi dal presidente sono individuati tra il personale dirigente o dipendente della Presidenza del Consiglio dei ministri e delle altre Amministrazioni centrali dello Stato, anche in quiescenza, ovvero fra soggetti esterni all’Amministrazione di comprovata esperienza nella materia oggetto della procedura di aggiudicazione”.

Il testo del richiamato deliberato ricalca e amplia quello dell’art. 84, comma 3, del previgente codice dei Contratti, secondo cui “La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente”.

Anche le linee guida ANAC n. 5, invocate dalla ricorrente, devono ritenersi inapplicabili alla procedura per cui è causa, trattandosi testualmente di provvedimento contenente la definizione de “i criteri e le modalità per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici (di seguito Albo) da parte dei soggetti dotati di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto”; dunque di disciplina applicabile solo dopo l’entrata in funzione a regime dell’Albo nazionale dei commissari.

In altri termini, stante la perdurante applicabilità alla nomina delle commissioni giudicatrici del riportato regime transitorio, deve considerarsi tuttora operativa la prescrizione, contenuta nell’art. 84, comma 4, dell’abrogato D.Lgs. 163/2006, secondo cui soltanto i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - PREVALENTE MA NON ESCLUSIVA PRESENZA DI MEMBRI ESPERTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nelle gare pubbliche la legittima composizione della Commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 9 aprile 2015; id., VI, 2 luglio 2015, n. 3295; id., V, 5 maggio 2016, n. 1817).

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – COMMISSIONE GIUDICATRICE - MODIFICA MODALITÀ VALUTAZIONE CRITERIO – ILLEGITTIMITÀ - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – METODO AGGREGATIVO COMPENSATORE

ANAC DELIBERA 2017

In caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è legittimo l’operato della commissione giudicatrice che delibera di assumere, quale unico parametro di valutazione di uno dei subcriteri indicati nel bando, un elemento non previsto nella lex specialis, che comporta nella sostanza una modifica del subcriterio medesimo che, se nota alle imprese al momento della preparazione delle offerte, avrebbe potuto influenzare detta preparazione.

In caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel vigore del d.P.R. n. 207/2010, qualora la stazione appaltante abbia deliberato di fare ricorso al metodo aggregativo compensatore, la soglia di sbarramento va applicata dopo la riparametrazione dei singoli criteri, atteso che la riparametrazione c.d. “interna” è insita nel metodo aggregativo compensatore, come delineato nell’Allegato G del d.P.R. n. 207/2010

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio integrato di pulizia e sanificazione ambientale e altri servizi annessi per l’A.O.U. Città della salute e della scienza, Asl To1 e Asl To5 per trentasei mesi – Importo a base di gara: euro 5.554.000,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera Universitaria

PROCEDURA DI EVIDENZA PUBBLICA - COMMISSIONE GIUDICATRICE - PROVA PRATICA - NECESSITÀ DI ADEGUATA VERBALIZZAZIONE- FATTISPECIE

TAR FRIULI SENTENZA 2017

Non è illegittimo che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione che tali soggetti esterni si limitino a compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenze n. 303/2015 e n. 4430/2015). Sennonché, nel caso di specie, (..) non è dato inferire né a quali soggetti sia stato delegato lo svolgimento delle prove pratiche, né quando queste prove pratiche siano state espletate, né se ad esse fossero presenti i membri della Commissione, né, infine, in cosa esse siano consistite. Come questo Tribunale Amministrativo ha già avuto modo di chiarire (cfr., sentenza n. 382/2015), la prova pratica, in quanto segmento della fase istruttoria della procedura di evidenza pubblica, necessita di adeguata verbalizzazione, che, in ossequio al principio di trasparenza che informa l’azione della pubblica Amministrazione, renda palese tutti gli elementi sopra indicati, oltre che, ovviamente, gli esiti della stessa. Tale verbalizzazione nel caso in esame è del tutto mancata, impedendo qualunque controllo sul tipo di attività svolta, sulla competenza dei soggetti terzi intervenuti a supporto della Commissione, sulla insussistenza di situazioni di potenziale conflitto di interessi.

RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO – PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE – COMPATIBILITÀ – VERIFICA ANOMALIA DELL’OFFERTA – PROCEDIMENTO – SINDACATO ANAC

ANAC DELIBERA 2017

Dalla disposizione dell’art. 84, comma 4, d.lgs. 163/2016 si ricava indirettamente che la funzione di presidente della commissione di gara può essere assunta anche dal RUP.

La verifica dell’anomalia mira ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ai fini della corretta esecuzione del contratto.

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale non sindacabile da parte dell’Autorità, salvo ipotesi di manifesta illogicità o evidenti omissioni o palesi errori di fatto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di risanamento idrogeologico del centro storico nel Comune di Auletta. Importo a base di gara euro: 6.639.954,83. Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Comune di Auletta (SA)

COMMISSIONE GIUDICATRICE - SVOLGIMENTO DI FUNZIONI O INCARICHI RELATIVAMENTE AL CONTRATTO DEL CUI AFFIDAMENTO SI TRATTA - INCOMPATIBILITA’

TAR CALABRIA SENTENZA 2017

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che, ai sensi dell’art. 84 comma 4, d.lgs, 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Tale prescrizione mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell'imparzialità e quello dell'oggettività (cfr. Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 93/2017 del 23.01.2017; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 1040 del 27 giugno 2016).

In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13 aprile 2016, n. 226; Cons. St. n. 3352/2015).

Nel caso in esame, è incontestato che il RUP ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento, e che in tale veste, ha predisposto e approvato gli atti di gara (determina a contrarre, bando e capitolato, tutti approvati con determinazione a contrattare), ha curato tutti gli adempimenti amministrativi di sua competenza e da ultimo ha adottato la determinazione di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva e ha prontamente adottato e sottoscritto il verbale di consegna del servizio in via d’urgenza e sotto riserva di legge.

L’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - SCELTA DEI COMPONENTI - TUTELA DELLA TRASPARENZA E DELLA CONCORRENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le specifiche e puntuali indicazioni contenute nell’art. 84 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. sono dettate a garanzia dei livelli minimi di trasparenza che si impongono uniformemente su tutto il territorio nazionale e non impattano, se non del tutto marginalmente, sull’organizzazione amministrativa regionale. E’ pur vero che la Corte costituzionale ha chiarito che “gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara” (Corte cost., 23-11-2007, n. 401) e tuttavia il principio della scelta nell’ambito di una “rosa” di nomi, incidendo sulla trasparenza della procedura concorsuale, è funzionale a garantire il principio di pari trattamento e come tale afferisce direttamente alla materia della tutela della concorrenza.

RUP - RUOLO ED INCOMPATIBILITA' CARICHE (31.14 - 77.4)

TAR MARCHE SENTENZA 2017

L’art. 31, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 (secondo cui “Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente”) disciplina una fattispecie peculiare e non applicabile nella specie, visto che l’appalto per cui è causa non presenta né particolari difficoltà tecnico-amministrative né un importo economicamente rilevante (si tratta, infatti, di un servizio routinario erogato ormai da molti anni e oggetto, alla scadenza dei vari contratti, di periodico rinnovo all’esito di gara ad evidenza pubblica).

Tenuto conto dei compiti particolarmente delicati che il D.Lgs. n. 50/2016 attribuisce al RUP, nonché dell’essenza stessa della figura (si noti, in particolare, l’aggettivo “unico”), in uno stesso procedimento non possono coesistere due RUP e, comunque, l’eventuale secondo RUP, ai sensi del citato art. 31, comma 14, è chiamato a svolgere solo le specifiche attività per cui è stato nominato. 8.5. Quanto alla nomina della commissione, nella specie il Comune di Urbania non risulta aver designato formalmente alcuno dei tre componenti, per cui è stata violata la predetta convenzione istitutiva della C.U.C. A questo proposito va evidenziato che l’art. 3, comma 6, della convenzione, a differenza di quanto opinato dalla difesa delle amministrazioni resistenti, non pone alcuna eccezione con riguardo alle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo anche in quel caso prevista la designazione da parte del Comune interessato.

Come è noto, e pur a fronte di un dettato normativo più restrittivo rispetto alla formulazione del previgente art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, in sede di parere il Consiglio di Stato aveva censurato l’originaria formulazione delle Linee guida (vedasi il punto “Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo” del parere, in cui la Commissione Speciale ha evidenziato che “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…”). L’ANAC si è adeguata al rilievo, tanto che nella stesura definitiva le Linee guida (punto 2.2., ultimo periodo) stabiliscono che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

CRITERI AGGIUDICAZIONE – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – COMPOSIZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

TAR LAZIO SEGNALAZIONE 2016

L’esperienza nello specifico settore dei componenti della Commissione è richiesta solo e soltanto per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica e non anche per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, frutto di un mero calcolo non opinabile, al punto che la necessità di costituire una commissione di gara sussiste solo nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma non anche ove il criterio prescelto sia quello del prezzo più basso.

INCOMPATIBILITA' COMPONENTI COMMISSIONE DI GARA - NON PER IL SEGRETARIO VERBALIZZANTE

ANAC DELIBERA 2016

Si rileva che il funzionario amministrativo investito dell’incarico di segretario verbalizzante (e non di commissario) era stato dipendente di altra amministrazione. Tuttavia, l’incompatibilità di cui all’art. 84 comma 5 riguarda esclusivamente i membri della Commissione di gara e non anche soggetti che svolgano altre funzioni come il segretario verbalizzante, giacché la finalità del divieto è quella di evitare di turbare l’obiettività e imparzialità di giudizio da parte di chi lo formula.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A Costruzioni S.r.l./Comunità montana “B” (CE). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di sistemazione idraulica forestale- messa in sicurezza e tutela delle risorse naturali Fiume Peccia. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara eu. 2.342.760,89 S.A. Comunità montana “B” (CE)

CONCESSIONE SERVIZI - NOMINA COMMISSIONE DOPO SCADENZA TERMINE PER DEPOSITO OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Sussiste evidente violazione del Codice dei contratti pubblici in caso di commissione di gara risulta nominata prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte e, pertanto, il pregiudizio arrecato al principio di trasparenza e buon andamento presidiato dalla disposizione richiamata, tesa ad evitare che il contenuto delle offerte sia influenzato dalle preferenze che potrebbero essere attribuite ai commissari già nominati, ovvero da loro suggerimenti o da loro contatti comunque presi con alcuni operatori economici partecipanti alla gara. Si tratta dunque di una regola che, in quanto espressiva di principi generali, a giusta ragione è ritenuta applicabile anche nella fattispecie relativa ad una concessione di servizi (in tal senso cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 maggio 2013 n. 13).

NOMINA COMMISSIONE DI GARA

ANAC DELIBERA 2016

La non conformità del procedimento di gara alla normativa applicabile in ragione della duplice violazione dell’art. 84 d.lgs. 163/2006, sia in relazione alla nomina del RUP in qualità di semplice componente della Commissione di gara, sia in relazione all’ulteriore nomina, sempre in qualità di componente, di un altro soggetto, già redattore dello studio di fattibilità posto a base di gara.

Oggetto: Fascicolo 622/2015 - Procedura aperta per la selezione del socio privato di minoranza della società BG Spa - lotto 2 Cig 5632142E98 – Gara a doppio oggetto per la sostituzione della turbina presso l’inceneritore di rifiuti solidi urbani di proprietà B S.p.A.

IL RUP PUO' ESSERE IL PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA

ANAC DELIBERA 2016

Non è illegittima e non contrasta con il disposto di cui all’art. 84 comma 4 del Codice la partecipazione del responsabile del procedimento alla commissione giudicatrice di una gara in veste di presidente, necessitata peraltro dalla circostanza di essere l’unico dirigente in servizio presso la struttura.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Omissis/Omissis. Procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dell’appalto di servizi di pulizie della…. Importo a base di gara: eu. 195.000,00. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A. A.s.p. … (…).

APPROVAZIONE ATTI DI GARA - COMPETENZE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

L’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.

RICONVOCAZIONE COMMISSIONE DI GARA - ERRORI - IPOTESI ECCEZIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che sono del tutto residuali le ipotesi in cui la Commissione di gara deve essere riconvocata a seguito dell’emersione di errori o lacune nell’operato della Commissione medesima. In via ordinaria, infatti, a seguito del completamento dei lavori della Commissione, è il R.U.P. a potere (rectius: dovere) esercitare i suoi tipici poteri di verifica e controllo, nell’esercizio della sua tipica funzione di verifica e supervisione sull’operato della Commissione medesima (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36).

DIRETTORE LAVORI- MEMBRO COMMISSIONE - LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2016

L’interpretazione letterale della norma dell’art. 84, comma 4, debba essere accompagnata da considerazioni di carattere logico e teleologico volte a perseguire l’intenzione del legislatore, che, è quella di garantire l’imparzialità di giudizio della commissione giudicatrice, conformemente all’art. 97 della Costituzione. Ne deriva che l’affidamento dell’incarico di Direttore dei lavori, a tecnico interno all’amministrazione, se pur commissario di gara, incarico affidato successivamente alla gara per esigenza di sostituzione, non possa aver determinato una lesione dell’imparzialità di giudizio della commissione giudicatrice, né può ravvisarsi pregiudizio all’esecuzione dei lavori.

Oggetto: Lavori di recupero edilizio dell’ala sud dell’immobile Ex Ospedale Mazzoni per il completamento del Polo Universitario Piceno.

COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Secondo principi ancora di recente ribaditi dalla Sezione con la decisione 15/09/2015, n. 4316, “nelle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione aggiudicatrice deve essere composta da esperti nell'area di attività in cui ricade l'oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; inoltre i dati, in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione, possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio.”. L’art. 84 comma 2 del TUCP non prescrive che la dimostrazione della specifica esperienza debba trarsi dall’avvenuto svolgimento di incarichi analoghi o sovrapponibili a quello oggetto di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3295 del 2015; sez. IV, n. 552 del 2015; sez. IV, 11/12/2014, n. 6079, laddove è chiarito, secondo un canone di ragionevolezza, che il termine “specifico settore” vada inteso con elasticità e che la presenza di membri esperti del settore non debba essere esclusiva ma prevalente).

COMMISSARI DIVERSI DAL PRESIDENTE - INCOMPATIBILITÀ

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2016

L’art. 84 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone: "I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta". Nel ricorso non si contesta che i membri Alfa e Beta siano incompatibili per avere svolto in precedenza attivita' inerenti all'appalto di cui si tratta, ma si prospetta la possibilita' che essi abbiano, in futuro, a che fare con l'appalto e il contratto in questione, in relazione agli incarichi ricoperti. Si tratta pero' di una prospettazione generica ed eventuale che rende la censura ipotetica e priva di concretezza.

REFERENZE COMMISSIONE DI GARA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

L’art. 84, co. 2, d.lgs. n. 163/2006 non richiede che i membri della commissione giudicatrice di gare pubbliche devono essere tutti laureati, ma semplicemente pretende che chi è nominato commissario deve essere esperto nel settore oggetto d’appalto; tuttavia il titolo di studio vantato dai membri della commissione deve essere comunque e sempre adeguato alla prestazione oggetto della gara; ed è la commissione nel suo complesso a dover garantire il possesso delle conoscenze tecniche globalmente occorrenti (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 92);

La commissione di gara deve essere composta da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’appalto, per la salvaguardia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa; il requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l’oggetto del contratto deve valutarsi compatibilmente con la struttura degli enti, e non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 maggio 2012, n. 3124; T.A.R. Lazio, Sez. I, 16 luglio 2014, n. 7615).

Il solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale, redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, non è di per sé indice di potenziale manomissione dei plichi, ma deve essere suffragato da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità della offerte, che va preservata in corso di gara (Consiglio di Stato, Sez. III, 23 luglio 2015, n. 3649; 23 febbraio 2015, n. 907).

RUP - COMMISSION DI GARA - INCOMPATIBILITA'

ANAC PARERE 2015

L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti relativi allo svolgimento delle attivita' di raccolta e smaltimento rifiuti a norma dell’articolo 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procedera' alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione”.

L’articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza e della imparzialita' amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attivita' idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere – il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti – sul processo formativo della volonta' tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito, mira inoltre a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, impedendo la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara e cio' a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla C a r.l. – “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di igiene urbana” - Importo a base di gara: € 720.000,00 - S.A. S

COMMISSIONE GARA - COMPONENTI - COMPETENZE ATTINENTI OGGETTO APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Questo Consiglio ha gia' chiarito, in merito alla portata precettiva dell’art. 84 del d. lgs. 163/2006, che la regola da esso fissata, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarita' dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali ed europei, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialita' dell’azione amministrativa. (..) Il requisito enunciato dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricita' delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalita' tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalita' occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere. (..) Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalita' dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della Commissione, purche' idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 10.6.2013, n. 3203).

COMMISSIONE DI GARA - CUMULO DELLE FUNZIONI - LIMITI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Il motivo di incompatibilità di cui all’art. 84, comma 4, del d.lgs. 163/2006 (che recita testualmente: “I commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) riguarda soltanto i commissari diversi dal presidente, e la deroga a favore di quest’ultimo attenua la rilevanza dell’interesse pubblico all’imparzialità: la volontà di conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte non è pertanto rigorosa, essendo perseguita in modo parziale (per una specifica applicazione, si veda Consiglio di Stato, sez. III, 13.10.2014, n. 5057). In coerenza con la predetta impostazione si è statuito che “non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di presidente della commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000”(Cons. Stato, sez. V, 17.11.2014, n. 5632 e la giurisprudenza ivi richiamata; si veda anche TAR Veneto, sez. III, 22.4.2013, n. 593 il quale ha sottolineato che il legislatore demanda al dirigente la Presidenza della Commissione e l’esercizio delle funzioni inerenti al procedimento, secondo le previsioni dell’art. 107 del d.lgs. 267/2000 per gli enti locali e dell’art. 84, comma 3, del codice degli appalti). Se è dunque pacifico, in giurisprudenza, che il dirigente della stazione appaltante possa cumulare le descritte funzioni (di presidente della commissione e di redattore degli atti di gara), non si vede il motivo per estendere l’incompatibilità al Segretario verbalizzante, il quale svolge funzioni ausiliarie e documentali (TAR Campania, Salerno, sez. II, 8.2.2007, n. 1376) e non assume il ruolo di componente (TAR Brescia, sez. II, 4.11.2014, n. 1154). Sul punto, il TAR Puglia, Bari, sez. II, 9.1.2015, n. 17 ha sinteticamente rilevato che la possibilità di cui si controverte non è esclusa dalla legge ed è anzi ammessa dalla giurisprudenza. Pertanto, il soggetto che ha provveduto a redigere il bando di gara può legittimamente assumere l’incarico di segretario della commissione giudicatrice, essendo privo del potere formale di interferire nell’attività dei 3 esperti, assumendo soltanto il compito di verbalizzare le decisioni altrui (cfr. sentenza sezione 10.4.2015, n. 514).

COMMISSIONE DI GARA - COMPETENZE TECNICHE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La regola fissata dall'art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarita' dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialita' dell'azione amministrativa.

L'enunciato requisito dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricita' delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalita' tecnicosettoriale implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalita' occorrenti a valutare sia le esigenze dell'Amministrazione, cui quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.

Non è, in particolare, necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalita' dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purche' idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr. Cons. Stato sez. VI 10/06/2013 n. 3203).

COMMISSIONE DI GARA - COMPONENTE MEMBRO DELLA GIUNTA -LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La norma di cui all’art. 53, comma 23, l. n. 388/2000 (legge finanziaria per il 2001) che consente ai comuni di piu' ridotta consistenza demografica (popolazione inferiore ai 5.000 abitanti) di attribuire compiti di gestione amministrativa ai componenti dell’organo di vertice politico dell’ente è da considerarsi norma speciale e derogatoria, tanto rispetto al principio di separazione politica – amministrazione sancito dal parimenti citato art. 107 t.u.e.l., quanto all’art. 84 cod. contratti pubblici.

Si tratta infatti di una previsione che ha l’evidente scopo di assicurare la necessaria funzionalita' ai comuni “polvere”, i cui organici sono privi di posizioni dirigenziali, permettendo loro di coprire le posizioni apicali all’interno della propria “micro-struttura” mediante ricorso ai componenti dell’organo di direzione politica.

Le ragioni che giustificano questa deroga al principio di separazione poc’anzi enunciato comporta non puo' quindi che comportare, quale ulteriore e coerente conseguenza, che il componente della giunta cui è attribuita la responsabilita' dei servizi comunali è pienamente investito delle funzioni connesse a tale attribuzione, ivi compresa quella di presidenza delle commissioni di gare per l’affidamento di contratti d’appalto da parte dell’ente, ai sensi del comma 3 del piu' volte citato art. 84, nonche' del comma 1, lett. a) del medesimo art. 107 d.lgs. n. 267/2000 (secondo il quale ai dirigenti sono attribuiti «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi», tra i quali «la presidenza delle commissioni di gara»).

In virtu' della medesima deroga deve conseguentemente essere ritenuto inapplicabile il divieto enunciato dal successivo comma 5 del medesimo art. 84, sopra richiamato.

Il sacrificio cosi' imposto alle ragioni di imparzialita' amministrativa invece perseguite dalla disposizione del codice dei contratti pubblici richiamata dalla societa' appellante è dunque pienamente giustificato da ragioni di buon andamento dell’attivita' amministrativa, e dunque da esigenze aventi pari rango costituzionale. Alla luce di quest’ultima notazione la questione di legittimita' costituzionale della norma di legge finanziaria 2001 sollevata dalla societa' appellante deve essere dichiarata manifestamente inammissibile.

COMISSARI DI GARA NON DIPENDENTI A TEMPO INDETERMINATO - AMMISSIBILITA' - LIMITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

I due componenti di cui si contesta la nomina rientrano nella categoria dei funzionari della stazione appaltante, indicata all’articolo 84, comma 8, del codice dei contratti pubblici; essi, infatti, rivestendo rispettivamente la carica di componente di un ufficio di staff del comune e di funzionario convenzionato presso l’area tecnica del comune stesso, sono da considerarsi, ai fini della valutazione della legittimita' della nomina a membri della commissione di gara, funzionari della stazione appaltante in quanto, pur non essendo dipendenti a tempo indeterminato dell’amministrazione comunale, svolgevano stabilmente, al momento della nomina, funzioni pubbliche in nome e per conto di tale amministrazione.

MEMBRI DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Secondo l’art. 84 del codice degli appalti, i membri della commissione, in ossequio a una regola logica, prima che giuridica, devono essere “esperti” della materia.

NO INCOMPATIBILITA' PRESIDENTE DI SEGGIO E RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

In materia di affidamenti in economia, l'art.125 del d.lgs. n. 163 del 2006 impone il rispetto del principio di trasparenza, espresso primariamente dalla pubblicita' delle sedute di gara (C. Stato., A.P., 28 luglio 2011, n. 13), che costituisce, secondo la giurisprudenza, un principio applicabile anche alle procedure negoziate nei settori ordinari (C. Stato, V, 4 marzo 2008 n. 901; III, 3 marzo 2011 n. 1369).

In particolare, la giurisprudenza ha chiarito che i principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici si estendono anche alle procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e persino agli affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (C Stato, A.P., 31 luglio 2012, n. 31).

Inoltre, anche quando il criterio è quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, si applica la pubblicita' delle sedute per le attivita' preliminari, diverse dalla valutazione vera e propria delle offerte tecniche (C. Stato, A.P., n. 13 del 2011 e n. 31 del 2012, cit.; VI, 18 dicembre 2012, n. 6478).

La giurisprudenza ha affermato il principio secondo cui “Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, come non vi è incompatibilita' tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale, che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento, sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non puo' essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilita' unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale.” (C. Stato, V, 3890/2010, Cons. Stato, VI, 4934/2013).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - INCOMPATIBILITA’ EX ART. 84, C.4 CODICE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2015

L’articolo 84 del codice dei contratti prevede l’incompatibilita', quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzione decisori autonome, nella predisposizione degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565) in quanto in quest’ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte.

SERVIZI ALLEGATO II B - COMPOSIZIONE E FUNZIONALITA' COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 20 comma 1, del D.lgv. n. 163/2006 prevede che: "l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B (refezione scolastica) è disciplinata esclusivamente dall'art. 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)".

Occorre, pero', tener conto del disposto del successivo art. 27, ai sensi del quale l'affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione dello stesso D.lgs. n. 163/2006, deve avvenire "nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'".

Tali regole, tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialita' della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento e dell'azione amministrativa, vanno considerate imperative e come tali inderogabilmente applicabili, perche' implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica.

Il principio generale nel quale occorre sussumere le disposizioni interessate è, quindi, quello della trasparenza e imparzialita' dell'operato della pubblica amministrazione, a maggior ragione considerando che l'articolo 2 comma 3 del codice dei contratti prevede che debbano essere, altresi', rispettate le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, il cui art. 1 evidenzia che l'azione amministrativa deve essere retta da criteri di economicita', di efficacia, di imparzialita', di pubblicita' e di trasparenza.

Il mancato rinvio formale da parte della legge di gara a tali precetti non puo' ritenersi decisivo al fine di escludere l'operativita' delle regole contenute nell'art. 84 sui "tempi" della formazione e sulla "regolare composizione" di un organo amministrativo (la commissione di gara), regole aventi natura sostanziale. I commi 4 e 10 sui tempi di nomina della commissione di gara, devono, pertanto, ritenersi espressione dei principi generali, recati dal codice dei contratti, applicabili, ai sensi dell'articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici (Consiglio di Stato, ad. plen. 7 maggio 2013, n. 13).

Sulla base di quanto rappresentato, atteso che la nomina della commissione è stata effettuata oltre un mese prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non puo' che concludersi che cio' sia risultato lesivo dei principi di imparzialita' della procedura.

RINNOVO PROCEDURA DI GARA - STESSA COMMISSIONE - LIMITI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

E’ stato affermato dalla recente giurisprudenza formatasi in relazione all’interpretazione dell’art. 84, comma 12, del d.lgs. n. 163/2006 che non è esclusa la possibilita' di nominare una nuova commissione, se cio' possa essere garanzia di maggiore serenita' di giudizio: “Lo scopo perseguito dall'art. 84 comma 1, d.lg. 2 aprile 2006 n. 163 nel disporre che, nel caso di rinnovo delle operazioni di gara pubblica, le stesse devono essere affidate alla originaria commissione, è evitare la dispersione del patrimonio di conoscenze e valutazioni legittimamente maturate dalla stessa nella fase pregressa in nome di un principio di economicita' e di efficienza dell'azione amministrativa, nonche' giudizi differenziati nei confronti dei concorrenti, ma la disposizione non vieta la sostituzione della commissione la' dove la nomina di una nuova sia garanzia di serenita' di giudizio”(cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409; 29 luglio 2013, n. 3977).

“Nella generalita' dei procedimenti di tipo concorsuale (nella specie, gara pubblica per l'affidamento di un appalto servizi) non puo' ritenersi che la composizione della commissione rappresenti per il concorrente un dato sempre neutro ed irrilevante, potendo al contrario lo stesso legittimamente avere interesse a non essere valutato da una determinata commissione piuttosto che da un'altra paventando una alterazione dalle regole di imparzialita' che debbono governare le operazioni di valutazione tecnica dei concorrenti” (Tar Umbria, 7 novembre 2014, n. 539).

“Il favor per la continuita' delle operazioni di valutazione trova un limite nell’applicazione del principio di imparzialita' - di cui sono espressione il comma 6 del medesimo art. 84, e l’art. 51, n. 1, c.p.c. - da compiere in relazione alle caratteristiche della valutazione demandata alla commissione di gara, alle modalita' con le quali è stata effettuata ed alle circostanze nelle quali debba essere rinnovata” (Cons. Stato, sez. III, ord. 19 marzo 2015, n. 1260).

PUNTEGGI OFFERTA TECNICA - ILLEGITTIMA PREVISIONE ELEMENTI SOGGETTIVI

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie il bando per un servizio di manutenzione includeva fra i parametri di aggiudicazione un elemento soggettivo dell’impresa, quale la struttura tecnico-organizzativa, che doveva essere preso in considerazione ai fini della partecipazione e non dell’aggiudicazione; inoltre la commissione applicava una soglia di sbarramento che non era nota al momento della presentazione delle offerte; la commissione risultava formata da componenti con esperienza giuridico-amministrativa, a fronte di un servizio tecnico, tuttavia nel presente procedimento non sono stati forniti elementi tali da poterne sindacare l’attitudine a valutare i contenuti delle proposte presentate.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da S – Manutenzione impianti tecnologici presso Teatro Argentina – Importo a base di gara: euro 174.600,00 - S.A.

VALUTAZIONE DELL’OFFERTA – R.U.P.

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

L’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006 (“Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa”) inequivocabilmente stabilisce che “Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”.

Specularmente, l’art. 10 (“Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”), comma 2, del medesimo D. Lgs. n.163/2006, prevede che “Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Ne consegue che nessun potere è attribuito al R.U.P. in materia di valutazione dell’offerta, sia in fase di attribuzione dei punteggi, sia in quella di verifica dell’eventuale anomalia.

In sostanza, l’ufficio del R.U.P. (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) puo' dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta piu' vantaggiosa, ma non puo' essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulle offerte medesime, in special modo, se involgenti tematiche di rilevanza giuridico - interpretativa, cosi' come accaduto nel caso di specie, spettante in via esclusiva alla Commissione valutatrice appositamente costituita.

Sussiste quindi il dedotto vizio formale d’incompetenza del R.U.P. che assume valenza assorbente rispetto alle altre censure sostanziali dedotte, essendo consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui la decisione di accoglimento del ricorso fondata sul vizio d’incompetenza esaurisce l’oggetto stesso del giudizio e rende obbligatorio l’assorbimento delle eventuali censure sostanziali (cfr. TAR Sicilia, Palermo, II, 2 dicembre 2010, n.14243).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NOMINA - SOGGETTO COMPETENTE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

La nomina della Commissione di gara, intervenuta ad opera del responsabile del settore provveditorato del Comune, in tale veste e non anche come responsabile del procedimento non pare integrare una reale ed effettiva violazione dell’art. 84, comma 2, del d. lgs. 163/2006, il quale, al comma 2, prevede che la commissione sia “nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”. Ai sensi dell’art. 272 del DPR 207/2010, quello di nominare la commissione di gara non rientra tra i compiti propri del responsabile del procedimento nella gara per l’affidamento di servizi, coerentemente con il fatto che egli non puo' essere qualificato come organo “competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”. Solo l’art. 10 del regolamento dei contratti del Comune di Brescia, in modo del tutto anomalo e con una disposizione la cui legittimita', pur dubbia, non è contestata con il ricorso in esame, assegna tale competenza al responsabile del procedimento.

Appare cosi' giustificabile l’errore in cui puo' essere incorsa la Dirigente della struttura competente all’affidamento dell’appalto (competente anche all’aggiudicazione dello stesso), che ha provveduto alla nomina della Commissione alla luce di tale propria qualita' e non anche della sua contestuale posizione di responsabile del procedimento. L’identita' e la coincidenza della persona che ricopre le due vesti induce, dunque, a qualificare tale errore come un mero errore formale, inidoneo a determinare l’annullamento dell’atto ex art. 21 octies della legge n. 241/90, in quanto non si ravvisa motivo per il quale il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere, nella sostanza, diverso se adottato dallo stesso soggetto vestendo i panni del responsabile del procedimento.

COMMISSIONE DI GARA- GARANZIA DELLE CONOSCENZE TECNICHE PER APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La giurisprudenza della Sezione ha avuto occasione gia' piu' volte di chiarire che è proprio la Commissione nel suo complesso a dover garantire il possesso delle conoscenze tecniche globalmente occorrenti nella singola fattispecie (V, 20 dicembre 2011, n. 6701; 28 maggio 2012, n. 3124; 16 gennaio 2015, n. 92; VI, 10 giugno 2013, n. 3203): tale criterio porta a ritenere che la previsione dell'art. 84 in punto di competenza della Commissione possa ben ritenersi soddisfatta, in concreto, allorche' due dei suoi tre componenti siano –come nella fattispecie è indiscusso- portatori di una specifica competenza nel settore cui il singolo appalto si riferisce, ed il terzo membro vanti comunque una competenza generale in materia di gare pubbliche. I casi noti in cui questo Consiglio ha riscontrato la presenza del vizio che viene qui dedotto erano caratterizzati dalla prevalenza, nelle singole commissioni, di elementi sprovvisti di competenze tecniche specifiche (C.d.S., VI, 25 luglio 1994, n. 1261), ad esempio per il fatto che quattro componenti del collegio su cinque erano privi di diploma di laurea (C.d.S., V, 17 marzo 2009, n. 6297), oppure in quanto il personale amministrativo predominava su quello tecnico (C.d.S., V, n. 5100/2008), o comunque quest'ultimo costituiva una netta minoranza (C.d.S., V, 9 giugno 2003, n. 3242). Nel caso concreto, per converso, la maggioranza della Commissione era incontestatamente composta da tecnici, nelle persone di due ingegneri esterni all'Ente. La critica mossa dalla ricorrente è semplicemente quella che il relativo collegio non fosse composto in via esclusiva da esperti "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto", secondo una necessita' che si vorrebbe insita nella previsione del citato art. 84. Una interpretazione tanto radicale del precetto non risponde, tuttavia, all'elaborazione giurisprudenziale cui la norma si riallaccia, ne' al piu' ampio principio di cui la stessa è espressione, che portano a ritenere indispensabile, si', ma di regola anche sufficiente, che i tecnici dello specifico settore rappresentino la maggioranza (e non addirittura la totalita') dei componenti della commissione (Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6701).

ALLEGATO IIB - COMMISSIONE DI GARA - NON VINCOLANTE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

L’appalto per cui è causa recante “CPV 8530000” (cfr. pag. 2 del bando) rientra nella categoria “Servizi sociali e sanitari” di cui al punto 25 dell’allegato IIB del dlgs n. 163/2006 (cfr. altresi' l’espressa indicazione di cui a pag. 1 del disciplinare di gara). Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2846; Cons. Stato, Sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5547) per detta tipologia di appalti non si applicano, ove non espressamente richiamate negli atti di gara, le disposizioni puntuali del codice dei contratti pubblici, quanto piuttosto i principi generali della materia. In particolare Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2846 e Cons. Stato, Sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5547 hanno condivisibilmente evidenziato: «L’appalto avente ad oggetto l’affidamento dei servizi e degli interventi di assistenza residenziale presso la casa di riposo comunale rientra nell’ambito dei servizi socio-sanitari disciplinati dall’art. 20, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, per i quali è imposto il rispetto dei soli artt. 65, 68 e 225 dello stesso codice, con la conseguenza che la scelta del Comune di bandire una gara, ai sensi dell’art. 83, non comporta per lo stesso alcun vincolo all’osservanza delle regole racchiuse nel successivo art. 84, perche' riguarda la sola opzione del metodo d’individuazione dell’offerta migliore, e non anche il procedimento da seguire.». Nel caso di specie non si rinviene negli atti di gara alcun riferimento specifico all’art. 84 dlgs n. 163/2006, non rilevando a tal fine l’indicazione della citata disposizione contenuta nelle deliberazioni n. 107 del 16.5.2014 e n. 121 del 4.6.2014 di nomina della commissione (cfr. per una fattispecie analoga T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 8 maggio 2014, n. 1205).

COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA - INCARICO ESTERNO DI AUSILIO

ANAC PARERE 2015

Non è indispensabile che tutti i componenti della Commissione vantino analoghe competenze, in quanto il requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l’oggetto del contratto non esige, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara.

In ogni caso, rimane aperta la possibilita' per la stazione appaltante di affiancare la commissione con uno o piu' esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale nel circoscritto settore in cui l’organo collegiale viene eventualmente a necessitare di supporto (TAR Lazio, Roma sez. I ter 8 maggio 2009 n. 5035).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A S.r.l. – Affidamento in concessione sotto forma di global service delle attivita' di recupero evasione e riscossione coattiva delle entrate tributarie ed extratributarie comunali – Importo a base di gara euro 1.200.000,00 - S.A. Comune di B (RM).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ESPERIENZA NELLO SPECIFICO SETTORE OGGETTO DEL CONTRATTO

TAR LIGURIA SENTENZA 2015

Ai sensi dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici , nel caso di aggiudicazione della gara secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, “la commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

Premesso che – secondo il senso fatto palese dal significato proprio delle parole – il riferimento allo “specifico” settore cui si riferisce l’oggetto del contratto esclude che sia sufficiente una “generica” competenza amministrativa in materia di conduzione di pubbliche gare, si osserva che la regola costituisce il portato

dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa (e, in quanto tale, non è suscettibile di deroga – cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3.11.2011, n. 8414), essendo funzionale al migliore apprezzamento degli elementi dell’offerta diversi dal prezzo e direttamente pertinenti – ex art. 83 comma 1 D. Lgs. n. 163/2006 – alla natura, all’oggetto ed alle peculiari caratteristiche del singolo contratto.

Essa comporta che i componenti la commissione giudicatrice debbano essere scelti fra i soggetti dotati, per il titolo di studio conseguito e/o per le esperienze professionali precedentemente maturate, di competenza tecnica adeguata alla peculiarita' dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare.

Ne' la mancanza, all’interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all’appalto oggetto di gara puo' costituire ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni citate, atteso che in caso di assenza, nell’organico dell’amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalita', i componenti della commissione in possesso delle capacita' tecniche e professionali adeguate alle caratteristiche dell’appalto devono essere scelti – ex art. 84 comma 8 del codice dei contratti pubblici – tra funzionari di altre amministrazioni, ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo.

COMPETENZE RUP - VERIFICA ANOMALIA OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Dall’articolo 284 del d.P.R. n. 207 del 2010 si evince che è il responsabile del procedimento ad essere investito anche della funzione di svolgere la verifica dell'anomalia, potendosi, tuttavia, avvalere, ove costituita, della apposita Commissione o della stessa Commissione tecnica (cfr., Cons. Stato, sez. III, 11.6.2013, n. 3228). E’, pertanto, attribuita al responsabile del procedimento facolta' di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice ossia delegare la predetta commissione la quale è sempre esistente in questo tipo di procedure ai sensi dell'art. 84 del codice (Cons. Stato, Ad. Plen., 29.11.2012, n. 36). L’avvalimento di cui alla richiamata disposizione è stata, pertanto, interpretata come delega dell’esercizio del potere di espletare in concreto le rispettive attivita'. Peraltro è stato al riguardo autorevolmente sostenuto altresi' che è ragionevole ritenere che la facolta' di scelta tra le due opzioni (procedere direttamente alla verifica di anomalia o delegare la commissione) spettasse ab initio al R.U.P. per tutte le tipologie di gare e che l'articolo 121 richiamato abbia inteso soltanto specificare le diverse modalita' con le quali la predetta scelta puo' esplicarsi nelle due diverse categorie di procedure (Cons. Stato, Ad. Plen., 29.11.2012, n. 36).

Ne consegue che, poiche' la competenza è comunque attribuita al R.U.P., ed atteso che l’avvalimento in questione opera esclusivamente nel rapporto interno tra R.U.P. e Commissione, questi, anche nel caso in cui abbia delegato la Commissione ai predetti fini, assume all’esterno la paternita' dell’attivita' svolta.

COMMISSIONE DI GARA - CONCETTO DI ESPERTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La qualifica di esperto, richiesta dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 non richiede necessariamente il possesso del diploma di laurea. Il possesso del titolo di studio adeguato è un elemento che garantisce, quanto meno sul piano presuntivo, la competenza tecnica, ma cio' non esclude che la qualifica di esperto possa, sempre in via presuntiva, desumersi, pur mancando il diploma di laurea, dai numerosi incarichi svolti, indicativi di una esperienza tecnica acquisita sul campo, nel concreto svolgimento dell’attivita' professionale.

REQUISITI COMMISSARI DI GARA - COMPETENZA NEL SETTORE OGGETTO DI GARA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Non è indispensabile che tutti i componenti della Commissione vantino analoghe competenze, in quanto – come ha affermato la giurisprudenza – “il requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l'oggetto del contratto, richiesta anche per i componenti interni, tuttavia, deve valutarsi compatibilmente con la struttura degli enti locali senza esigere, necessariamente, che l'esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara” (T.A.R. Lazio Roma, sez. II-bis – 10/4/2013 n. 3648, che richiama Consiglio di Stato, sez. V, 28/5/2012 n. 3124). Nella specie risultano nominati, oltre all’esperto, il Responsabile del Servizio tecnico con funzioni di presidente e tre dipendenti comunali che usufruiranno della nuova piattaforma informatica nelle aree di appartenenza. La ratio della disposizione invocata, che non esclude l’apporto di differenti professionalita' nella prospettiva di uno scambio delle rispettive competenze, appare rispettata.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - FUNZIONARI ESTERNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’esegesi dell’art.84, comma 8, d.lgs. 163/06 dev’essere condotta in ossequio a criteri ermeneutici teleologici, piu' che letterali.

L’utilizzo esclusivo di un parametro interpretativo che valorizzi il significato lessicale delle parole imporrebbe di leggere la disposizione nel senso che i componenti della commissione devono essere scelti tra i funzionari dell’amministrazione che gestisce la procedura, anziche' di quella alla quale vengono sostanzialmente imputati gli effetti del contratto oggetto della gara.

L’uso di un criterio finalistico, invece, impone la diversa lettura secondo la quale i membri della commissione possono essere scelti anche (meglio: devono essere scelti) tra i funzionari della diversa (rispetto a quella che gestisce la gara) amministrazione in favore della quale sara' resa la prestazione contrattuale dovuta dall’impresa selezionata e nell’interesse della quale la centrale di committenza ha amministrato la gara (come gia' ritenuto per la centrale di committenza della Regione Lazio da Cons. St., sez. III, 28 marzo 2014, n.1498).

L’opzione ermeneutica appena preferita si rivela, infatti, esattamente coerente con la ratio della disposizione di riferimento, che, la' dove impone la nomina, come componenti della commissione giudicatrice, di funzionari della stazione appaltante, intende realizzare una duplice finalita': il contenimento della spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura.

Il legislatore ha, evidentemente, inteso, con l’introduzione della misura in commento, realizzare, per un verso, un effetto di risparmio e assicurare, per un altro, una gestione imparziale della gara.

Orbene, l’esegesi che riconosce il rispetto del precetto in questione anche nell’ipotesi in cui i componenti della Commissione di gara vengano scelti tra i funzionari dell’amministrazione sostanzialmente beneficiaria degli effetti negoziali del contratto, ancorchè formalmente diversa da quella che gestisce la procedura, risulta coerente con entrambe le finalita' sopra segnalate.

I membri della commissione cosi' selezionati, infatti, garantiscono sia l’effetto di risparmio (non avendo titolo ad alcun compenso per quell’attivita'), sia quello di trasparenza (in quanto incardinati nell’amministrazione beneficiaria finale della prestazione dovuta dall’impresa selezionata e, quindi, si presume, esclusivamente portatori dell’interesse pubblico alla corretta gestione della procedura competitiva).

COMPITI E RUOLO COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il dato normativo chiarisce i compiti ed il ruolo della commissione giudicatrice: ai sensi dell’art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la commissione giudicatrice “opera secondo le norme stabilite dal regolamento” ed è espressamente competente solo “ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”. L’art. 283, co. 2 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, prevede poi che la “commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, [...] valuta le offerte tecniche e procede all’assegnazione dei relativi punteggi”. In sostanza, il mandato della commissione puo' ritenersi legittimamente esaurito con il termine della fase di valutazione delle offerte.

COMMISSIONE DI GARA - NOMINA DEI COMMISSARI

TAR BASILICATA SENTENZA 2014

Poiché l’ATI ricorrente non ha dimostrato che il Sig. N, nominato componente della Commissione giudicatrice, aveva interamente predisposto il Capitolato Tecnico, peraltro non allegato al ricorso, non può ritenersi violato l’art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, nella parte in cui dispone che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

E, comunque, il predetto Sig. N non può essere qualificato come autore del Capitolato Tecnico, in quanto tale atto è stato formalmente approvato dal superiore gerarchico del N, per cui deve ritenersi che la paternità del Capitolato va attribuita alla Dott.ssa L..

Al riguardo, si coglie l’occasione per evidenziare che, poiché la finalità di tale norma è quella di garantire l’imparzialità nelle gare che prevedono il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve ritenersi che la stessa si riferisce ai commissari diversi dal Presidente che, personalmente in modo autonomo ed indipendente, abbiano svolto, assumendosene le relative responsabilità professionali, la progettazione e/o la predisposizione degli altri atti tecnici necessari per l’indizione della gara, in quanto l’espletamento di queste ultime attività potrebbe interferire con il giudizio di merito sull’appalto e/o incidere sulla valutazione delle offerte, condizionando l’esito della gara.

Pertanto, l’incompatibilità di cui all’art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006 non può estendersi ai dipendenti e/o funzionari della stazione appaltante che hanno dato un contributo marginale alla progettazione e/o alla stesura degli altri atti tecnici di gara o che hanno predisposto il Bando e/o gli altri atti di natura amministrativa, non decidendo in modo autonomo ed indipendente la griglia di valutazione.

Invece, risulta assolutamente irrilevante l’altra circostanza, dedotta dall’ATI ricorrente, relativa alla sottoscrizione congiunta da parte del Dirigente dell’Ufficio Risorse Strumentali e Tecnologiche e del Sig. N della del 9.1.2013, con la quale era stata chiesta alla ricorrente (precedente aggiudicataria dell’appalto di cui è causa) la proroga del servizio per il tempo strettamente necessario all’espletamento della gara in discorso, in quanto tale nota si riferisce al precedente appalto e, comunque, da essa non può evincersi che il N avrebbe svolto il compito di funzionario incaricato della gestione dell’appalto in questione.

In ogni caso, va rilevato che l’art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, per quanto riguarda la fase esecutiva dell’appalto, potrebbe tutt’al più riferirsi agli incarichi professionali di direzione lavori e/o di collaudo, ma non ai normali compiti, rientranti nell’ambito dei doveri attinenti al rapporto di pubblico impiego.

MODIFICA COMMISSIONE GIUDICATRICE - POSSIBILE

TAR UMBRIA SENTENZA 2014

Anche nella materia degli appalti pubblici, non di meno che nei concorsi pubblici, possono sussistere ragioni che impongano l’obbligo di sostituire la precedente commissione giudicatrice, per esempio allorquando la sentenza di annullamento abbia accolto censure inerenti l’impossibilita' di funzionamento per contrasto tra i componenti o per incompatibilita' o, come nel caso di specie, per ragioni di garanzia della segretezza, laddove il rinnovo parziale della gara comporta la conoscenza anticipata delle offerte formulate dai concorrenti.

In tali situazioni, la riconvocazione della medesima commissione puo' effettivamente minare quei principi di trasparenza ed imparzialita' dell’azione amministrativa di valenza costituzionale e comunitaria, a meno che non si ritenga di procedere al rinnovo integrale delle operazioni di gara a partire dalla ripresentazione delle offerte, circostanza che il Collegio ritiene impraticabile in quanto anzitutto lesiva del canone della concorrenza e dello stesso principio di segretezza delle offerte enunciato dall’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, oltre che dei principi di conservazione ed efficienza dell’attivita' amministrativa e degli stessi atti di gara.

Non ritiene dunque il Collegio che la regola codificata dall’art. 84 c. 12 imponga sistematicamente la riconvocazione della medesima commissione, potendo la stazione appaltante optare per la nomina di un nuovo organo valutativo, sussistendo al riguardo una discrezionalita' amministrativa sindacabile ab externo dal g.a., secondo i consueti parametri del giudizio di legittimita'.

COMPONENTI COMMISSIONE GIUDICATRICE - INCOMPATIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, relativo alla composizione della commissione giudicatrice, pel caso di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, al comma 4 prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Come evidenziato da ricorrente giurisprudenza, l'incompatibilita' mira a garantire l'imparzialita' dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 22.6.2012, n. 3682). L'ottavo comma dell'art. 84 citato, prevede che i commissari diversi dal presidente siano selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell'organico di adeguata professionalita', nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, siano scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici a termini dell'art. 3, comma venticinquesimo, ovvero con criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie dei professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dei professori universitari di ruolo. E' evidente, quindi, che l'incompatibilita' riguarda i componenti dipendenti dalla stazione appaltante e non gli esterni, fermo restando che anche per questi ultimi, quando occorra fare ricorso ad essi, la norma mira a disciplinarne la nomina secondo un criterio di imparzialita', quale predicato all'articolo 97 della Costituzione, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni,per sottrarla a possibili elementi di eccessiva discrezionalita' o di arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l'imparzialita' (Consiglio Stato, sez. V, 25.7.2011, n. 4450).

Questo Consiglio di Stato, con sentenza dell'adunanza plenaria n. 13 del 7.5.2014, ha evidenziato che la previsione di legge di cui al comma 4, come il precedente storico contenuto nell'art. 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissione giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e cosi' via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale.

E dalla suddetta sentenza si ricava che l'interesse pubblico rilevante nella problematica de qua è, non tanto e non solo quello della imparzialita' cui è in ogni caso esso è riconducibile (anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volonta' di assicurare che la valutazione sia il piu' possibile "oggettiva" e cioè non "influenzata" dalle scelte che l’hanno preceduta, se non per cio' che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.

Nella sentenza, l'Adunanza Plenaria evidenzia, poi, che "è naturale che, secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all'art. 84, commi 4 e 10, comportera' in modo caducante il travolgimento per illegittimita' derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell'intero procedimento".

NOMINA COMMISSIONE DOPO LA SCADENZA DELL'OFFERTA

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

La regola della posteriorita' della nomina della commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte risponde alla convinzione diffusa che tale vincolo temporale sia posto a presidio della trasparenza (intesa in senso piu' lato rispetto al senso della generale accessibilita' alla attivita' amministrativa) e della imparzialita' della procedura, tanto che l’orientamento piu' rigoroso ne fa discendere dalla inosservanza la invalidita' (per annullabilita') degli atti successivi alla nomina (tra tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2009, n.2738).

In pratica, la posticipazione della nomina dovrebbe evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese “amiche”.

Tale regola deve essere ritenuta, dunque, pur essa espressione di un principio generale della materia dei contratti pubblici, inerente il corretto funzionamento delle procedure selettive di scelta dell’affidatario.

PROCEDURA RISTRETTA TELEMATICA - COMMISSIONE GIUDICATRICE- REQUISITO ESPERIENZA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

La giurisprudenza ha ormai ampiamente chiarito che il requisito dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" richiesto dall'art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per i componenti delle commissioni di gara deve essere inteso in modo coerente con la poliedricita' delle competenze sovente richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, tenendo conto della professionalita' (non è detto solo strettamente tecnico-settoriale) di volta in volta implicata dagli specifici criteri di valutazione la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis. L'art. 84 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non puo' ritenersi violato nel caso in cui la commissione di gara non sia esclusivamente composta da tecnici esperti "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto", essendo di regola sufficiente che i tecnici dello specifico settore rappresentino la maggioranza (e non la totalita') dei componenti della commissione (Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6701); non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente della commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A. Ai fini della legittimita' della composizione delle commissioni di gara è comunque sufficiente che la maggioranza dei membri sia composta di soggetti forniti di competenze "specifiche" rispetto all'oggetto della gara stessa" .

La giurisprudenza amministrativa, cui questo Collegio ritiene di dover aderire, ha evidenziato che "la presenza di esperti esterni in seno alla commissione giudicatrice di una gara pubblica di appalto concorso puo' ritenersi legittima ove i soggetti in questione si siano limitati a prestare attivita' di consulenza e di assistenza professionale all'organo collegiale. Di converso, la violazione del principio di perfetta collegialita' delle sedute della commissione di gara… sussiste solo quando gli esperti esterni alla commissione abbiano operato come veri e propri componenti della stessa, partecipando a tutte le sedute, incluse quelle riservate, pur non avendo titolo a prendervi parte" (T.A.R. Lazio, Sede di Roma, Sez. III, 29 aprile 2008, n. 3577; Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2008, n. 6765; Cons. Stato, Sez. III, ord. 17 ottobre 2013, n. 4114; T.A.R. Lazio, Sede di Roma, Sez. III-quater, 18 maggio 2010, n. 11999); "il divieto di integrazione della commissione giudicatrice di una gara pubblica con soggetti estranei deve intendersi limitato alla delegazione delle operazioni di gara propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, con la conseguenza che detto divieto non si attaglia al caso di partecipazione dell'estraneo ai lavori dell'organo collegiale con compiti di mera generica consulenza" (Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2715).

PRINCIPIO DI CONCENTRAZIONE E CONTINUITÀ DELLE OPERAZIONI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La Sezione (…) afferma (Cons. St., III, 25 febbraio 2013 n. 1169) che il principio di concentrazione e continuita' delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessita' delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l'eventuale indisponibilita' dei membri della commissione, la correlata necessita' di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate. Ribadisce poi la Sezione (cfr. Cons. St., III, 12 aprile 2013 n. 1985) che «…il prolungamento delle operazioni di gara, per un notevole lasso di tempo, o anche il cospicuo ritardo nella loro conclusione non è, in se' considerato, prova di un illegittimo svolgimento della gara e, quindi, non costituisce violazione in re ipsa delle regole che ne disciplinano il procedimento. La concentrazione delle sedute di gara è… corollario del piu' generale principio di imparzialita' e di trasparenza. L'elemento temporale viene in rilievo, quindi, solo quale indice di un regolare e, se cosi' puo' dirsi, "fluido" svolgersi delle operazioni di gara, ma non è un valore in se', che debba essere tutelato sempre e comunque, indipendentemente dalla tipologia, dalle modalita' e, soprattutto, dalle finalita' che connotato in concreto la gara…». Ancora la Sezione (cfr. Cons. St., III, 3 ottobre 2013 n. 4884) reputa si' che il fattore tempo concorra a qualificare l'azione amministrativa nei profili del buon andamento e della pronta soddisfazione degli interessi di rilievo pubblico cui è preordinata, ma assume valenza viziante dei provvedimenti adottati solo se siano violate specifiche norme che, al decorso del tempo, colleghino la decadenza della funzione o se il ritardo sia espressione, sul piano sintomatico, di evidenti vizi di eccesso di potere e, in tema procedure concorsuali, induca al sospetto di manomissioni dei plichi contenti le offerte delle ditte ammesse al concorso.

Su quest'ultimo aspetto, d'altronde e da ultimo, la Sezione (cfr. Cons. St., III, 1° settembre 2014 n. 4449), ribadisce che, nel caso d'una procedura di gara svoltasi in varie sedute e per un notevole lasso di tempo, si ha un vizio invalidante solo se sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che i documenti di gara siano state manipolati negli intervalli fra un'operazione di verbalizzazione e l'altra.

Non v'è una regola che definisce a priori chi debba pronunciarsi sull'istanza di autotutela di cui al citato art. 243-bis, ma giova notare che quest'ultima presuppone la definizione della procedura di gara e dell'aggiudicazione definitiva. In tal caso, la funzione decisoria si deve intendere posta in capo non piu' al seggio di gara, bensi' alla stazione appaltante e per essa al responsabile del relativo procedimento. Cio' ben s'evince dall'art. 11, c. 5, dall'art. 12 e dall'art. 84, commi 1 e 12 del Dlg 163/2006, in virtu' dei quali l'attivita' del seggio di gara è limitata al solo svolgimento delle operazioni di gara, tra cui quelle, eventuali, di riconvocazione a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di un concorrente. Viceversa, spetta alla stazione appaltante il controllo finale degli atti di gara, la loro approvazione, l'aggiudicazione definitiva e le altre statuizioni successive alla conclusione della procedura, tra cui, appunto, la definizione dei procedimenti di secondo grado inerenti al riesame (spontaneo o su istanza) di quanto statuito con l'aggiudicazione stessa. Non importa che, in tal procedimento di secondo grado, siano implicate questioni tecniche proprie della valutazione nel merito delle offerte, giacche' cio' non sposta la competenza dal RUP all'ormai dissolto seggio di gara, ma al piu' ne comporta, come in tutti i casi in cui occorra acquisire un parere di natura tecnica, un mero apporto consultivo.

DIFFERENZA TRA COMMISSIONE “GIUDICATRICE” ED “AGGIUDICATRICE” - VALIDITA' SOLO PUNTEGGIO NUMERICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

E’ utile richiamare che la giurisprudenza di questo Consiglio riguardo, in particolare, alla dichiarazione di essere in regola sulla normativa a tutela del lavoro dei disabili, ha affermato che:

- la dichiarazione in questione costituisce un fondamentale requisito di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, indipendentemente percio' anche dalla sua previsione nella lex specialis, considerato il tenore dell’art. 17 della legge n. 68 del 1999 (Sez. V, 29 gennaio 2013, n. 857);

- la conseguente esclusione dalla gara deve essere di certo disposta quando la dichiarazione manchi ma non anche se, essendo stata resa, appaia di tenore equivoco o contraddittorio inducendo soltanto margini di dubbio sull’effettiva volonta' del dichiarante, dovendosi ricorrere in tal caso all’applicazione dell’art. 46, comma 1, del codice (Sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376), a meno che la contraddittorieta' della dichiarazione sia tale da farla risultare come inesistente, con esclusione del potere di chiedere chiarimenti o integrazioni (Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2385; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1792).

Questo Consiglio ha chiarito (…)che “Legittimamente la Stazione appaltante prevede nel disciplinare di gara che il procedimento di aggiudicazione di un appalto secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia affidato a due commissioni differenti, qualora senza alcuna commistione tra i diversi momenti procedimentali ad una siano affidati i compiti tipici del seggio di gara c.d. "aggiudicatrice", e all'altra c.d. "giudicatrice" vengano affidati in via esclusiva le valutazioni delle offerte ai sensi dell'art. 84 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.” (Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 249), non essendo stata questa modalita' peraltro esclusa dal bando, risultando nella specie riunite nella stessa persona le funzioni di Presidente delle due commissioni (altresi' Responsabile del procedimento), ne' essendovi stata impugnazione da parte della ricorrente dei decreti di nomina delle due commissioni emanati il 30 aprile 2012 (decreti del Presidente dell’Autorita' portuale n. 23 e n. 25 del 2012).

Il Collegio si conforma all’indirizzo costantemente affermato da questo Consiglio, per cui “…per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte di una Commissione di gara, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta integra una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi di soglia, sia sufficientemente articolato, chiaro ed analitico da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con cio' comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole posizioni in applicazione di puntuali canoni predeterminati, permettendo cosi' di controllarne la logicita' e la congruita': onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione del punteggio attribuito.” (Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 661)”.

OFFERTA ESPRESSA IN TERMINI DI PREZZI UNITARI

AVCP PARERE 2014

L’indicazione dei prezzi unitari costituisce un elemento essenziale dell’offerta, come è desumibile dall’art. 119, del d. P.R. n. 207/2010. In nessun caso è consentito alla Commissione, ai fini dell'aggiudicazione, di modificare il contenuto sostanziale delle offerte presentate dalle imprese concorrenti, essendo queste manifestazione della loro liberta' contrattuale (cfr. Avcp Parere di Precontenzioso n. 166 del 23 settembre 2010) mentre - ex art. 90, commi 2 e 7- sono al piu' ammissibili correzioni di errori materiali nella compilazione dell'offerta, rilevabili ictu oculi (cfr. TAR Lazio Roma, sez. III, 23 giugno 2006, n. 5092).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' B.. srl – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria di Via Pollione, Via Stradonetto, Via Salaria Vecchia e Strada del Palazzo – I° stralcio” – Data di pubblicazione del bando: 9.4.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 216.426,26 – S.A.: Comune di A..

Art. 119 D.P.R. n. 207/2010. Indicazione del ribasso percentuale in lettere e cifre.

CALCOLO MEDIA OFFERTA - ILLEGITTIMO ARROTONDAMENTO

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

Il seggio di gara non puo' (..) operare un arrotondamento delle cifre decimali ai fini del calcolo della media delle offerte, perche' di per se' comporta un sistema di aggiudicazione non rispondente al criterio della ricerca della miglior offerta e introduce elementi di aleatorieta' nel calcolo, tali da stravolgere il dato matematico (T.A.R. Sicilia Palermo III, 8 febbraio 2007 n. 502; Sez. II, 1 febbraio 2005 n. 111).

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA

AVCP PARERE 2013

Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell'offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara- Ai sensi dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, le decisioni della Commissione aggiudicatrice che abbiano seguito criteri almeno in parte non definiti nel bando di gara, sono illegittime, con conseguente possibile sussistenza di elementi che, se fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la preparazione delle stesse (cfr. Consiglio di Stato, 5ez. VI, sento 15 settembre 2011, n. 5157).

Ai sensi dell'art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D. Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla competenza della Commissione di gara puo' essere devoluta solo un'attivita' meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dall'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, da cui risulta la mancanza di un qualsiasi potere integrativo per l'organo giudicante della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sento 22 febbraio 2011, n. 1092).

L'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, va stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non puo' essere stabilita dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura, se non attribuendosi indebitamente una discrezionalita' che va ben oltre il dettato normativo, lesivo della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. A. S.r.l. – “Procedura aperta per l’appalto della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di riqualificazione del Palazzo dei Camerlenghi sede della Corte dei Conti, sito in Comune di Venezia, San Polo 1” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.176.162,84 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture – Magistrato delle Acque di Venezia – Povveditorato Interregionale alle OO.PP. Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia.

Artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 36, comma 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE. Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell’offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - INCOMPATIBILITÀ MEMBRI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il concorrente ad una gara pubblica deve impugnare immediatamente, senza attendere l'esito della procedura, solo le clausole della lex specialis di gara che hanno carattere escludente o che gli impediscono la formulazione dell'offerta (Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746; id., sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; id., sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293), e cioè quelle che prescrivono in modo inequivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gia' prodotta (Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454 e 19 settembre 2011, n. 5323). In tutti gli altri casi, infatti, occorre attendere che si verifichi la lesione dell'interesse giuridicamente protetto all'aggiudicazione della gara, lesione che puo' concretizzarsi con l'esclusione dalla procedura o con l'affidamento della stessa ad altro concorrente, non potendo e dovendo essere immediatamente impugnate le clausole che non determinino, per il concorrente, un immediato arresto procedimentale (Tar Piemonte, sez. II, 24 settembre 2013, n. 1036). Analoga conclusione è deducibile in ordine alla non immediata impugnabilita' del provvedimento di costituzione della Commissione di gara. Tale atto puo' essere infatti impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550). La Commissione illegittimamente composta potrebbe, infatti, decretare l'affidamento della gara proprio a tale concorrente, il quale quindi non avrebbe alcun interesse a censurare il relativo provvedimento di nomina.

L'art. 84, comma 4, del Codice degli appalti - secondo il quale nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta - mira ad impedire la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attivita' idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, cioè in grado di incidere sul processo formativo della volonta' che ha condotto alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito (Cons. St., sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438). Ha chiarito l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13 che la previsione del comma 4 è destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione, alle commissioni giudicatrici, di soggetti che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale. Tale regola mira a conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte. L'interesse pubblico rilevante diventa quindi non tanto e non solo quello della imparzialita' - cui è in ogni caso riconducibile, anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione - ma anche la volonta' di assicurare che la valutazione sia il piu' possibile "oggettiva", e cioè non "influenzata" dalle scelte che l'hanno preceduta, se non per cio' che è stato dedotto formalmente negli atti di gara. A conclusioni analoghe era pervenuta l'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nel parere 21 marzo 2012, n. 46. Aveva chiarito che l'art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 non comporta, di per se', l'incompatibilita' a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell'appalto. Ed invero, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione, lo stesso esercizio – da parte di un commissario diverso dal presidente – di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell'interesse dell'Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara non integra, di per se', la causa di incompatibilita' di cui all'art. 84, comma 4, atteso che detta norma è finalizzata ad escludere la partecipazione alla Commissione unicamente di soggetti che, nell'interesse (peraltro da dimostrare) proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti relativi ai lavori o servizi oggetto della procedura di gara (Tar Lazio, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1172). Tale conclusione discende da una corretta interpretazione della disposizione de qua poiche', diversamente opinando, ne deriverebbe l'irragionevole impossibilita' di funzionamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente l'esistenza di professionalita' nella stessa Pubblica amministrazione, prima di nominare membri esterni, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti (Tar Liguria, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233). Aggiungasi che la norma in questione, costituendo un'evidente causa di incompatibilita' in capo ad un dipendente pubblico di svolgimento di determinate funzioni (che di norma possono essergli affidate), individua una fattispecie tipica e tassativa che non puo' essere oggetto di un'interpretazione estensiva o analogica (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2010, n. 6965).

COMMISSIONE DI GARA - NUMERO PARI COMPONENTI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E' stato affermato in giurisprudenza con riferimento all'art. 84, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che la regola ivi detta sulla composizione della commissione di gara con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, non è espressione di un principio generale, immanente nell'ordinamento, tale da determinare l'illegittimita' della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria (cfr. Cons. St. Sez. III, n. 3730 dell' 11 luglio 2013).

ANNULLAMENTO GARA - UTILIZZAZIONE STESSA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E’ principio di ordine generale valido in tutte le ipotesi di rinnovazione di alcune fasi della procedura di gara, quello in termini di facolta' della stessa amministrazione di utilizzare la stessa commissione nonostante l’annullamento della precedente procedura; la norma ha quindi tra i suoi scopi quello di tutelare il buon andamento e la celerita' delle operazioni valutative della amministrazione la' dove la conoscenza degli atti e delle operazioni gia' effettuate potrebbe giovare alla celere rinnovazione del procedimento “…sempre che cio' non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialita'” (cfr. Cons. Stato, III n.1409 del 13.3.2012).

MANCATA VERBALIZZAZIONE - RINNOVO COMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E’ legittimo il provvedimento con il quale, a seguito della mancata verbalizzazione di fasi della procedura di sospensione e ripresa dei lavori della commissione dovuta alla mancanza di un commissario e considerato che le operazioni di valutazione erano state svolte in gran parte da un solo componente della commissione stessa, si procede alla nomina di una nuova commissione. Cio' non contrasta con l’art. 84 co. 12. Infatti, nel caso di specie, non vi è stato, ne' un annullamento dell’aggiudicazione, ne' un annullamento della esclusione di un concorrente, come prefigurato dalla disposizione medesima, ma l’esigenza di rinnovo delle operazioni valutative delle offerte tecniche in una fase endoprocedimentale; in ogni caso, anche a ritenere evincibile dalla sopradetta disposizione un principio di ordine generale valido in tutte le ipotesi di rinnovazione di alcune fasi della procedura di gara, il principio deve essere inteso in termini di facolta' della stessa amministrazione di utilizzare la stessa commissione nonostante l’annullamento della precedente procedura; la norma ha quindi tra i suoi scopi quello di tutelare il buon andamento e la celerita' delle operazioni valutative della amministrazione la' dove la conoscenza degli atti e delle operazioni gia' effettuate potrebbe giovare alla celere rinnovazione del procedimento “…sempre che cio' non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialita'” (Sent. Cons. St. 1409/2012).

La finalita' della attribuzione alla stessa commissione delle operazioni da rinnovare è quindi quella di evitare che venga disperso, nella riedizione delle operazioni di gara, il patrimonio di conoscenze e valutazioni legittimamente maturate dalla commissione nella fase pregressa in nome di un principio di economicita' e di efficienza dell'azione amministrativa anche al fine di evitare giudizi differenziati nei confronti dei concorrenti, ma la disposizione non vieta la sostituzione della commissione la' dove la nomina di una nuova sia garanzia di serenita' di giudizio.

RINNOVO OPERAZIONI DI GARA - VALUTAZIONI DA PARTE DELLA STESSA COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La esigenza di rinnovo delle operazioni valutative delle offerte tecniche in una fase endoprocedimentale riconosce la facolta' della stessa amministrazione di utilizzare la stessa commissione nonostante l’annullamento della precedente procedura; la norma ha quindi tra i suoi scopi quello di tutelare il buon andamento e la celerita' delle operazioni valutative della amministrazione la' dove la conoscenza degli atti e delle operazioni gia' effettuate potrebbe giovare alla celere rinnovazione del procedimento “…sempre che cio' non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialita'” (cfr. Cons. Stato, III n.1409 del 13.3.2012).

COMMISSIONE DI GARA - ESPERIENZA MEMBRI NELLO SPECIFICO SETTORE OGGETTO DELLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il principio che impone che i membri della Commissioni delle gare pubbliche siano provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarita' della gara da svolgere è principio non solo immanente nel sistema (art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006), ma di stretta derivazione costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalita' dei componenti l'organo è l'unica garanzia di un effettivo rispetto dei valori richiamati dall'art. 97 della Costituzione. Non è, invero, rispondente ai criteri di logica e ragionevolezza, che devono in particolare presidiare l'attivita' della pubblica Amministrazione, che l'attivita' valutativa in materia possa essere posta in essere da soggetti privi delle necessarie cognizioni tecniche correlate all'oggetto della gara, ovvero che il giudizio sia il frutto di una valutazione non perfettamente collegiale.

Se è vero che è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, e che l'art. 84, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 non richiede che i membri della commissione giudicatrice debbano essere tutti laureati, ma semplicemente pretende che chi è nominato commissario debba essere esperto nel settore oggetto d'appalto, tuttavia il titolo di studio vantato dai membri della commissione deve essere comunque e sempre pienamente adeguato alla prestazione oggetto della gara.

La giurisprudenza ha precisato che i componenti di una commissione giudicatrice di una gara rappresentano i "periti peritorum" della materia sulla quale devono esprimere il loro giudizio (anche in relazione ai peculiari aspetti di valutazione delle offerte) e che, nella impossibilita' di saggiare in anticipo ed in concreto la preparazione specifica dei commissari, puo' farsi riferimento ad alcuni dati che, in via presuntiva, consentano una prognosi tranquillizzante sul punto, quali il possesso di un titolo di studio adeguato e la pregressa esperienza nel settore (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2009, n. 6297).

Se per la complessita' tecnica dell'intervento il bando di gara ha previsto tassativamente che i partecipanti debbano possedere la qualifica di ingegneri o architetti, appare invero evidente che un commissario in possesso della semplice qualifica di geometra non puo' ritenersi adeguato a valutare le offerte dagli stessi presentate, non essendo provvisto della adeguata professionalita' che l'art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006 richiede per la nomina a membro delle commissioni di gara.

Nel caso in cui la procedura di gara pubblica sia caratterizzata, come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, da una netta separazione tra la fase di valutazione dell' offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è inderogabilmente interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica, atteso che il principio della segretezza dell'offerta economica è presidio dell'attuazione dei principi di imparzialita' e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97 della Costituzione, "sub specie" della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi cosi' garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e, in particolare, con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri con i quali quest'ultima viene valutata.

La scelta della Amministrazione, dopo la decisione di revocare la pregressa aggiudicazione provvisoria, di invitare i concorrenti a riformulare e ripresentare le proprie offerte sulla base degli stessi criteri originariamente prescritti dal bando di gara non è quindi affatto illogica, ma, avendo discrezionalmente scelto di non dover cambiare anche le leggi di gara (sussistendo l'esigenza, in capo all'Amministrazione, di conservare la parte di procedimento gia' utilmente svolto, in ossequio ai principi di economicita' e di rapidita'), necessitata, atteso che, se fosse stata mantenuta la validita' delle offerte gia' presentate nella precedente fase procedurale revocata a causa della irregolare composizione della commissione, l'esame delle offerte tecniche sarebbe stato effettuato quando erano gia' conosciute le offerte economiche, con violazione del principio sopra enunciato, che impone che la valutazione delle prime debba essere inderogabilmente effettuata senza conoscere previamente le seconde.

COMMISSIONE GIUDICATRICE NEI SERVIZI ALLEGATO IIB - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Si deve (..) osservare come, in linea generale, l’appalto in questione rientri tra quelli previsti nell’allegato II B al Codice dei contratti, trattandosi quindi un “contratto escluso” cui si applicano, oltre ai principi della materia di cui all’art. 27, solamente le disposizioni puntuali del Codice richiamate nell’art. 20, tra le quali non si fa menzione dell’art. 84, che neppure il bando richiama.

Si deve inoltre aggiungere (..) che la previsione del numero dispari di cui all’art. 84, co. 2 non è espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento, tale da determinare l’illegittimita' della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti.

SOSTITUZIONE MEMBRI COMMISSIONE PER ESIGENZE DI RAPIDITÀ E CONTINUITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'orientamento seguito piu' volte da questo Consiglio di Stato, (..), afferma che non esiste un principio assoluto di unicita' o immodificabilita' delle commissioni giudicatrici e che tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilita' da parte di uno dei componenti della Commissione a svolgere le proprie funzioni (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 25.2.2013, n. 1169). Questo Consiglio di Stato ha statuito, infatti, che i "membri delle commissioni di gara […] possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidita' e continuita' della azione amministrativa" (Cons. St., sez. V, 3.12.2010, n. 8400), configurandosi la sostituzione come "un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuita' delle operazioni" (Cons. St., sez. V, 5.11.2009, n. 6872). La necessita' di operare con il plenum, come ha costantemente chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v'è l'esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volonta' collegiale, mentre puo' consentirsi la deroga al principio della collegialita' per le attivita' preparatorie, istruttorie e vincolate (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 3.3.2011, n. 1368).

In tema di garanzie, la conseguenza della minor durata temporale della validita' della certificazione rispetto alla cauzione provvisoria non è l'automatica esclusione dalla gara, infatti, ma il diniego del beneficio della riduzione del 50% previsto dall'art. 75, comma 7, del d. lgs. 163/2006, sicche', laddove la stazione appaltante non ritenga adeguata la documentazione, non puo' escludere la concorrente automaticamente dalla gara, se questa abbia gia' prestato regolarmente la cauzione provvisoria, ma solo richiederle di integrare la certificazione, se ritiene che ricorrano i presupposti dell'art. 46 del d. lgs. 163/2006, o in difetto imporle di prestare immediatamente – e, se del caso, nuovamente – l'intera garanzia. Certamente dalla riscontrata insufficienza della documentazione, peraltro in corso di validita', nel caso di specie, e quindi perfettamente regolare al momento della presentazione, non puo' farsi discendere, ipso iure, l'automatica esclusione della concorrente che richieda (o abbia ottenuto) il beneficio della riduzione, perche' cio' non è soltanto contrario alla ratio dell'art. 75, comma 7, del d. lgs. 163/2006, che contempla un'agevolazione e non un obbligo sanzionato con l'esclusione, ma allo stesso fondamentale principio del favor partecipationis.

IMMUTABILITA' COMMISSIONE DI GARA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2013

Il principio di immutabilita' assoluta della commissione opera solo per la parte dell'attivita' della commissione che attiene a valutazioni tecnico-discrezionali che, a tutela della parita' di trattamento, devono essere svolte con la medesima composizione.

COMMISSIONE GIUDICATRICE- SOGGETTI CHE HANNO FORNITO CONSULENZA PER REDAZIONE ATTI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Sussiste violazione del comma 4 dell'art. 84 d.lgs. 163/06 in caso di nomina all'interno della commissione tecnica di soggetti i quali hanno fornito consulenza per la redazione del capitolato speciale di appalto e del documento per la valutazione dei rischi per la gara e contribuito alla redazione degli atti di gara.

Il dettato di cui al 4° comma dell'art. 84 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 costituisce espressione di un criterio di carattere generale riguardante tutte le gare di appalto di lavori, servizio forniture, finalizzato a dare concreta attuazione ai principi di imparzialita' e di buona amministrazione contenuti dall'art. 97 della Costituzione: la norma esprime la necessita' di conciliare i principi di economicita', di semplificazione e di snellimento dell'azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, oggettivizzando per quanto possibile la scelta dei componenti delle commissioni di cui è demandata l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, determinando il possibile distacco da elementi di eccessiva discrezionalita' o di arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l'imparzialita'. Ancora, l'applicabilita' dell'art. 84 ai contratti dei cosiddetti settori speciali ai sensi dell'art. 206 D. Lgs. 163/2006 ne determina la concreta portata generale (Cons. Stato, V, 25 luglio 2011 n. 4450; id., VI, 21 luglio 2011 n. 4438; id., VI, 29 dicembre 2010 n. 9577).

Appare evidente in conclusione, che il fondamento dell'art. 84 comma 4 del D. Lgs. 163/2006 ben possa portare alla classificazione della norma tra quei principi dell'ordinamento che devono essere rispettati dalla potesta' legislativa primaria rimessa alle province autonome di Trento e Bolzano dall'art. 4 della legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 5 nel testo sostituito dall'art. 2 della legge costituzionale 10 novembre 1971 n. 1.

COMPETENZE COMMISSIONE - NO IN TUTTI GLI AMBITI DELL'AFFIDAMENTO

TAR FRIULI SENTENZA 2013

Il requisito generale dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" richiesto dall'art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, "deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricita' delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente della Commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A." (TAR Campania, Napoli, sez. I, 26 ottobre 2011, n. 4975; in termini TAR Sardegna, sez. I, 4 giugno 2008 n. 1126; TAR Piemonte, sez. II, 22 maggio 2007 n. 2223).

Lo stesso Consiglio di Stato afferma autorevolmente in proposito che: "Ai sensi dell'art. 84, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel caso di aggiudicazione col criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione giudicatrice deve essere composta da esperti nell'area di attivita' in cui ricade l'oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche o scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara a fini valutativi" (sez. III, 12 aprile 2011, n. 2265) e che "il requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l'oggetto del contratto, richiesta anche per i componenti interni, deve valutarsi compatibilmente con la struttura degli enti locali senza esigere, necessariamente, che l'esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara" (Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2012, n. 3124)

COMMISSIONE GIUDICATRICE – NOMINA PRESIDENTE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2013

L'art. 84 co. 3 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che la commissione è presieduta "di norma" da un dirigente della stazione appaltante, mentre l'art. 38 co. 2 del regolamento del Comune di A. per l'attivita' contrattuale prevede, con disposizione piu' stringente, che a presiedere la commissione sia chiamato, ancora una volta "di norma", il dirigente della struttura competente per la realizzazione dell'opera, del servizio o della fornitura. Benche', come si vede, la nomina di altro funzionario con qualifica dirigenziale in luogo del dirigente della struttura sia consentita dal regolamento, le preminenti esigenze di trasparenza che presiedono alla materia impongono di ritenere che il provvedimento di nomina della commissione debba quantomeno esternare le ragioni per le quali la scelta del presidente ricada su soggetto diverso da quello normativamente indicato; ne' la totale assenza di motivazione, in parte qua, della delibera di nomina della commissione (..) puo' essere supplita a posteriori dalle indicazioni – peraltro del tutto generiche – fornite in giudizio dalla difesa del Comune (ove si parla della "possibile presenza" di non meglio precisati motivi di incompatibilita' che avrebbero interessato la persona del Comandante della Polizia Municipale).

Quanto al requisito della competenza dei commissari, è vero che il citato art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, al comma secondo, prescrive che la commissione sia composta da "esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto esperti nell'area di attivita' in cui ricade l'oggetto del contratto", ma è anche pacifico che l'esperienza non debba necessariamente riguardare tutte e ciascuna le materie tecniche o scientifiche o addirittura le tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara a fini valutativi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 aprile 2011, n. 2265). In questa prospettiva, la presenza in commissione di un dirigente della Polizia Municipale e di un dirigente del Servizio Sviluppo Infrastrutture Tecnologiche, titolari di incontestate competenze specifiche nei settori interessati dall'appalto per cui è causa, consente di ritenere la commissione medesima adeguatamente integrata da un commissario portatore di esperienza di carattere piu' generale nella materia della contrattualistica e dei procedimenti di gara.

CONCESSIONE DI SERVIZI E COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all'art. 84, comma 4 (relativo alle incompatibilita' dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parita' di trattamento, richiamati dall'art. 30, comma 3, del medesimo d.lgs.

COMPETENZA COMMISSIONE DI GARA NELLA FASE DI PREQUALIFICAZIONE DEI CONCORRENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'esame delle richieste delle ditte di essere invitate alla gara non deve essere effettuata dalla commissione di gara, sia perche' non vi e' da compiere alcuna attivita' di valutazione delle offerte (che in realta' neppure esistono), sia perche' la commissione stessa non e' stata nominata e non puo' neppure esserlo, in virtu' delle inequivocabili disposizioni contenute nel comma 10, dell'articolo 84, del citato Codice dei contratti pubblici, secondo cui la nomina e la costituzione della commissione per la valutazione delle offerte devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte: anche tale regola costituisce attuazione del principio di trasparenza ed imparzialita' della procedura selettiva (C.d.S., sez. V, 10 settembre 2012, n. 4769).

A cio' consegue che legittimamente delle richieste delle ditte di essere invitate alla gara in questione è operata dagli uffici (e dai funzionari) dell'amministrazione appaltante, a nulla rilevando che essi debbano verificare anche la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara, trattandosi di attivita' che in ogni caso non spetta affatto alla commissione giudicatrice (delle offerte).

DIVERSITÀ DI RUOLO RUP E MEMBRO COMMISSIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

L'art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 esclude che gli affidatari di incarichi relativi al contratto della cui aggiudicazione si tratta possano svolgere le funzioni di componente della commissione di gara. Tale norma introduce una specifica causa di incompatibilita' tra l'assunzione dei predetti incarichi e la nomina a membro della commissione chiamata a individuare la migliore offerta, ma nulla dispone riguardo al responsabile unico del procedimento, la cui attivita' è distinta da quella dei commissari di gara. La diversita' di ruolo tra responsabile del procedimento e commissario di gara emerge in via generale dagli artt. 10 e 84 del d.lgs. n. 163/2006, i quali delineano i diversi compiti dei due soggetti, nonche', in particolare, dall'art. 121 del d.p.r. n. 207/2010, cui fa rinvio, quanto agli appalti di forniture, l'art. 284 del d.p.r. medesimo; la suddetta disposizione del regolamento attuativo riserva solo al responsabile del procedimento la verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti in sede di procedimento di valutazione di congruita' dell'offerta.

Nessuna disposizione del codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento impone la verifica collegiale di congruita' dei prezzi; infatti, l'art. 121 del d.p.r. n. 207/2010 prevede, qualora siano ravvisati elementi sintomatici di anomalia dell'offerta, che sia chiusa la seduta pubblica della commissione di gara e che il responsabile del procedimento sia chiamato a verificare le giustificazioni presentate dai concorrenti interessati avvalendosi degli uffici, di appositi organismi tecnici della stazione appaltante oppure della commissione di gara. Del resto, allorquando si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione ha esaurito il proprio compito, avendo gia' proceduto alla valutazione delle offerte, cosicchè è del tutto fisiologico che il responsabile unico del procedimento sia titolare della potesta' di accertamento e giudizio in ordine alle offerte sospette di anomalia, in una fase procedimentale distinta e separata rispetto da quella comparativa svoltasi innanzi alla commissione; ne discende che la necessita' di riconvocazione della stessa sarebbe ipotizzabile nella sola ipotesi in cui in sede di controllo sulle attivita' compiute emergano errori o lacune tali da imporre il rinnovo delle valutazioni (Cons. Stato, A.P., 29.11.2012, n. 36). Pertanto l'ordinamento contempla, in capo al predetto responsabile, la mera facolta' di farsi affiancare, in alternativa agli uffici della stazione appaltante, dalla commissione di gara (TAR Lombardia, Milano, III, 28.12.2012, n. 3238).

L'art. 121 del d.p.r. n. 207/2010, applicabile agli appalti di forniture in forza del richiamo espresso dall'art. 284 del d.p.r. medesimo, non demanda alla commissione di gara la dichiarazione di anomalia delle offerte risultate incongrue (la quale fa seguito alla verifica dell'anomalia che nel caso di specie, conformemente al citato art. 121, è stata effettuata dal responsabile unico del procedimento) e la declaratoria di aggiudicazione provvisoria, ma affida genericamente a chi presiede la gara tali incombenze. (..) Invero la verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione e le incombenze non riferite al merito delle offerte possono essere affidate ad un organo diverso dalla commissione di gara, costituito da una commissione amministrativa, ovvero dal cosiddetto seggio di gara o dal presidente della gara, chiamato ad espletare compiti privi di discrezionalita', in quanto nessuna norma impone che l'apertura delle buste, il recepimento del giudizio di anomalia e la declaratoria di aggiudicazione provvisoria siano riservati alla commissione di gara (TAR Lombardia, Brescia, II, 10.2.2011, n. 244; idem, 11.4.2012, n. 625; TAR Piemonte, I, 30.6.2011, n. 711).

MEMBRI DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che "L'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), dispone che i membri della commissione di gara siano "esperti" nello specifico settore oggetto del contratto. Il requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l'oggetto del contratto, richiesta anche per i componenti interni, tuttavia, deve valutarsi compatibilmente con la struttura degli enti locali senza esigere, necessariamente, che l'esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara". Nella fattispecie allora in esame il Consiglio di Stato evidenziava che "la "ratio" della norma appare rispettata, atteso che i componenti della Commissione risultano appartenenti all'area tecnico-ambientale e a quella tecnico-amministrativa" (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2012, n. 3124).

Ne consegue che il criterio sin qui richiamato deve trovare applicazione anche nella presente controversia, stante da un lato la non rinvenibilita' della specifica competenza tecnica all'interno dell'Amministrazione e dall'altro, tuttavia, la rilevanza della conoscenza sul piano tecnico amministrativo da parte dei funzionari comunali, dovendosi dunque ritenere sufficientemente adeguata la competenza individuata ai fini della nomina ed immune dai vizi dedotti la composizione della Commissione di gara.

COMMISSARIO DI GARA - INCOMPATIBILITA' CARICHE

TAR LAZIO SENTENZA 2013

E’ infondata la pretesa di parte istante argomentata essenzialmente sulla disposizione contenuta nella norma che risulta espunta dall’ordinamento.

L’art. 4 d.l. n. 138 del 2011 dispone al comma 19 che “Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell'ente locale, nonche' degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti. Il divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell'incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali. Alle societa' quotate nei mercati regolamentati si applica la disciplina definita dagli organismi di controllo competenti. I componenti della commissione di gara per l'affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto nè svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta” ed al successivo comma 23 che “Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale, di cui al comma 21, non possono essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente locale”.

Tuttavia, non puo' che rilevarsi che le disposizioni indicate, che erano introdotte per applicare il medesimo regime previsto dal Codice dei contratti pubblici alle concessioni di servizi pubblici, prevedeva un’estensione tuttavia della disciplina di incompatibilita' al Presidente della Commissione, sono contenute nell’articolo dichiarato incostituzionale dalla Corte di legittimita' delle leggi con sentenza n. 199 del 17-20 luglio 2012.

L’art. 84 del d.Lgs. 12-4-2006 n. 163 dispone, infatti, diversamente, al comma 4 che “ I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - RISARCIMENTO DANNI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2013

L'art. 84 del d. lgs. 163/2006 impone all'amministrazione, la quale voglia formare una commissione di gara con membri esterni che siano professionisti ovvero docenti universitari, di scegliere i commissari attingendo da una rosa di nominativi forniti dall'ordine ovvero dalla facolta' di pertinenza: si tratta di una procedura imposta senza eccezioni, ragionevolmente volta ad evitare indagini, che potrebbero essere laboriose e di lunga durata, sull'effettiva qualificazione dei candidati, che viene in certo modo ad essere garantita dagli enti a cio' preposti, appunto ordine o facolta' universitaria. Nella specie, come risulta dall’esame dell’atto di nomina della commissione (..), non risulta che tale procedura sia stata rispettata, e cio' integra una colpa, nella particolare accezione di colpa specifica per inosservanza di norme.

Relativamente alla misura del risarcimento del danno vale intanto il principio, affermato da pacifica giurisprudenza, per tutte da C.d.S. sez. V 15 febbraio 2010 n°808, citata anche dalla difesa del Comune, secondo il quale le spese di partecipazione alla gara costituiscono un onere normalmente inerente all’attivita' di chi vi concorre e come tali non sono mai ripetibili.

PRINCIPIO DI UNICITA' DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Dall'art. 84 cdcp si ricava il principio dell'unicita' della commissione di gara in ordine alla generale attivita' valutativa, potendosi riservare agli ordinari organi della stazione appaltante – qualificabile eventualmente come "seggio di gara" – solo la verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti delle concorrenti, in quanto l'attivita' di valutazione e attribuzione di punteggio costituisce un compito esclusivamente riservato all'unica commissione istituita, con la conseguenza che è illegittimo l'operato dell'amministrazione che ha proceduto alla valutazione complessiva delle risultanze di gara mediante due diversi collegi, in spregio al suddetto principio di unicita', il quale permette l'affidamento ad eventuali "sottocommissioni" solo di attivita' meramente preparatorie o istruttorie ma non quello di attribuzione di punteggi (Tar Lazio, Sez. I bis, 5.4.11, n. 3009 e gia' TAR Liguria, Sez. II, 17.1.02, n. 30).

INDISPONIBILITA' MEMBRO COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Non esiste un principio assoluto di unicita' o immodificabilita' delle commissioni giudicatrici e che tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilita' da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni. Questo Consiglio di Stato ha statuito infatti che i "..membri delle commissioni di gara ..possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidita' e continuita' della azione amministrativa" (Cons. Stato,V, 3 dicembre 2010 n.8400) configurandosi la sostituzione come " ..un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuita' delle operazioni "(Cons. Stato, V, 5 novembre 2009 n.6872).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ESPERIENZA MEMBRI DELLA COMMISSIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Il principio della distinzione tra organi istruttorio e decidente è codificato nell'art.84 cod. contr. pubbl. con riferimento ai componenti della Commissione di gara diversi dal Presidente e si fonda sull'esigenza, avvertita dal legislatore, di tutelare l'imparzialita' della valutazione discrezionale della Commissione stessa, ponendola al riparo da possibili inquinamenti ogni qual volta il criterio prescelto sia quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.L'illegittimita' della partecipazione del Responsabile unico del procedimento alla commissione di gara è stata di recente ribadita proprio da questa Sezione (cfr. sentenza n.516 del 29.3.2011).

Il gia' menzionato art.84 del d.lgs. n.163/2006 espressamente prescrive che la Commissione di gara debba comporsi di soggetti –testualmente- "..esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto"; è all'"oggetto", dunque, che va rapportata la specifica competenza richiesta ai commissari in relazione a ciascuna gara, affinche' la scelta cada in concreto su soggetti qualificati e dotati delle qualita' professionali adeguate al tipo di appalto, oggetto di procedura di aggiudicazione.

Non puo' cioè apparire decisiva l'esperienza maturata -in generale- nell'espletamento di gare di appalto, evidentemente inidonea a sanare l'assenza di competenze specifiche attestabili soltanto attraverso il possesso di titolo adeguato alla natura dell'opera, cui le offerte da valutare si riferiscono.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NOMINA NUOVA COMMISSIONE - ILLEGITTIMITA'

TAR VENETO SENTENZA 2013

E' fondata, per violazione del principio sancito dall'art. 84, u.c. del DLgs n. 163/2006 e, comunque, per difetto di motivazione, la censura di illegittimita' della determinazione con cui è stata nominata, successivamente alla ripresa delle operazioni di gara, una nuova commissione giudicatrice in luogo di quella originaria. La regola che si evince dalla richiamata norma è, infatti, quella che si deve mantenere l'originaria commissione giudicatrice anche nell'ipotesi di rinnovazione delle operazioni di gara a seguito di annullamento giurisdizionale: fatta eccezione, naturalmente, per il caso -in cui la commissione sia impossibilitata a funzionare per pregiudizi e/o contrasti dei e tra i singoli componenti che non consentano un serio e sereno contraddittorio. La "ratio" è evidente, si vuole impedire che, attraverso l'espediente del mutamento della commissione, si possa condizionare l'esito del giudizio.

COMPONENTI ESPERTI DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2013

Nel doveroso rispetto di quanto prescritto dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, tutti i componenti della commissione, ivi incluso il presidente, devono essere “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Questa norma va opportunamente intesa nel senso che l’esperienza richiesta deve essere valutata, vieppiu' con riferimento al presidente della commissione ed ai compiti a lui pertinenti, con riferimento non solo alle conoscenze prettamente tecniche, ma anche con riguardo a quelle piu' genericamente intese come gestionali ed organizzative, in rapporto alla necessita' di garantire il coordinamento e la concentrazione del procedimento di gara, aspetto che di certo risulta soddisfatto in presenza di un presidente – come nella specie – laureato in ingegneria gestionale nonche', gia' da diversi anni, responsabile dell’“Ufficio Acquisti e Commesse esterne” di B. Il comma 2 dell’art. 84 deve, infatti, necessariamente coordinarsi con il successivo comma 3 il quale affida la presidenza della commissione di gara ad un dirigente della medesima stazione appaltante ovvero, in mancanza, ad un funzionario incaricato di funzioni apicali, cosi' legittimando anche la nomina di un funzionario non appartenente a ruoli tecnici specificamente specializzato nel settore (cfr., analogamente, Cons. Stato, sez. V, n. 7353 del 2009). La garanzia dell’“adeguata professionalita'”, per l’ipotesi di accertata carenza in organico, è peraltro mantenuta dal successivo comma 8 solo per i componenti della commissione diversi dal suo presidente, con cio' implicitamente confermando che la professionalita' di quest’ultimo è gia' di per se' assicurata dal grado di apicalita' (e, quindi, di connesse conoscenze, nonche' di esperienza, di natura gestionale ed organizzativa) dal medesimo rivestito nell’ambito dell’amministrazione appaltante.

COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Va ritenuta indebita l'integrazione dei criteri e sub-criteri stabiliti dalla commissione, con la introduzione di nuovi elementi di valutazione, laddove, com'è noto, spetta solo alla lex specialis a la determinazione e la specificazione di eventuali sotto criterii di valutazione ( Cons. Stato, sez. III, 01.02.2012, n. 514; id., sez. III, 23.12.2011, n. 6804; id., sez. V, 13.07.2010, n. 4502; id., sez. V, 16.06.2010, n. 3806; id., sez, VI, 17.05.2010, n. 3052; id., sez. VI, 11.03.2010, n. 1443; id., sez. V, 15.02.2010, n. 810 ).

Del resto, la esclusione della facolta', da parte della commissione, di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso, ossia di criteri valutativi, viene avvalorata anche dalla giurisprudenza comunitaria; a tale proposito, basti richiamare la sentenza 24.01.2008 (proc. C-532/2006) della Corte di Giustizia CE, nella quale si statuisce la necessita' che "...tutti gli elementi presi in considerazione dall'autorita' aggiudicatrice per identificare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte ... infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l'esistenza e la portata di tali elementi ... pertanto un'amministrazione aggiudicatrice non puo' applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti ... gli offerenti devono essere posti su un piano di parita' durante l'intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un'adeguata pubblicita' da parte delle amministrazioni aggiudicatrici".

In sostanza, nella fattispecie, la commissione ha previsto, in violazione dei veduti principi, nuovi criteri di valutazione dell'offerta tecnica rispetto alla lex specialis, per di piu' omettendo un adeguato discorso giustificativo, che, anche per via schematica (griglie motivazionali), consenta di ricollegare l'attribuzione del punteggio alle "caratteristiche premianti" da essa predefinite.

COMMISSARI DIVERSI DAL PRESIDENTE - REQUISITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

L'art. 84, comma 4, del codice dei contratti pubblici prescrive che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La disposizione è riconosciuta dalla giurisprudenza quale garanzia della trasparenza e dell'imparzialita' dell'azione amministrativa nella gara pubblica, giacche' impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attivita' idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volonta' che ha condotto alla valutazione delle offerte potendone condizionare l'esito (Cons.St., VI, 21.7.2011 n. 4438) e, diversamente da quanto sostengono le difese avversarie, è indirizzata anche ai funzionari dell'amministrazione appaltante che predispongano gli atti della gara o comunque ne siano responsabili (Cons.St., VI, 24.3.2011 n. 1783; V, 25.7.2011 n. 4450).

RUP NELLA COMMISSIONE DI GARA - COMPATIBILITA' CARICHE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

La giurisprudenza in materia di gara da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa afferma, infatti, che la procedura selettiva si compone di varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche (cfr CdS, sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470). Nel caso in esame correttamente le fasi amministrative sono state espletate dal Responsabile della competente unita' organizzativa settore, atteso che, ai sensi dell'articolo 10, 2 comma del d.l.vo n. 163/2006, il RUP svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal codice degli appalti che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Neppure è ravvisabile alcuna illegittimita' nella nomina, quale presidente della commissione, del funzionario, Responsabile del settore che dova' poi controllare il servizio oggetto dell'appalto, in quanto l'art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, mira ad impedire la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attivita' idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, avendo svolto nell'interesse proprio o in quello di ditte concorrenti, compiti relativi all'attivita' oggetto dell'appalto. Detta incompatibilita' non si puo' estendere al funzionario che, sempre nell'ambito della propria attivita' professionale, ha predisposto gli atti di gara.

INCOMPETENZA DEL RUP SULLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE

TAR LIGURIA SENTENZA 2012

Non è surrogabile da parte del singolo funzionario, sia esso il RUP, l'attivita' che la lex specialis devolve alla Commissione quale organo collegiale tecnico deputato al compimento della valutazione delle offerte (cfr., TAR Liguria, sez. II, 17 gennaio 2002 n. 30).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NUMERO COMPONENTI

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

In virtu' di un pacifico orientamento giurisprudenziale è stato rilevato come sia illegittima "nelle gare pubbliche … la commissione giudicatrice composta da un numero pari di membri, atteso che detta composizione non è in grado di garantire una maggioranza in caso di contrasto di giudizi fra i diversi componenti, a meno che la lex specialis non preveda espressamente la prevalenza del voto del presidente" (Consiglio di Stato, sez. V 30 agosto 2011, n. 4862; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II 28 gennaio 2012 n. 933; sez. I, 9 febbraio 2012, n. 1321).

OEPV: OFFERTE ANOMALE - RUP

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La commissione aggiudicatrice è come noto un organo straordinario, cui ai sensi dell'art. 84 sono devolute le valutazioni sulle offerte sul presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessita' che le predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di piu' specifiche cognizioni e competenze in relazione all'oggetto dell'appalto. Non è pero' contestabile che la discrezionalita' valutativa della commissione si esplichi in modo massimo nella fase di valutazione dell'offerta tecnica, laddove di regola l'attribuzione dei punteggi alle offerte economiche avviene sulla base di meccanismi matematici di tipo sostanzialmente automatico, con ovvio ridimensionamento dell'apporto ritraibile dalle competenze di cui è in possesso la commissione.

Cio' che piu' rileva in questa sede, allorche' si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice ha ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento gia' proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all'assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, è ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attivita' compiute emergano errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell'ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell'art. 84). Pertanto, è del tutto fisiologico che sia il R.U.P., che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull'operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia.

Alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata – come gia' evidenziato – soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualita' dell'offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull'offerta economica, e segnatamente su una o piu' voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruita' o non congruita' di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilita' dei prezzi praticati ex se considerati.

Naturalmente, è ben possibile che la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l'apprezzamento di elementi dell'offerta tecnica, e quindi richieda anch'essa il possesso di determinate cognizioni e competenze: cio' si ricava dalla disciplina dell'art. 87, d.lgs. nr. 163 del 2006, laddove è previsto che le giustificazioni fornite dal concorrente possano riguardare anche "le soluzioni tecniche adottate" (comma 2, lettera b). Per questo, il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessita' di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.

SETTORI ESCLUSI - COMMISSIONE GIUDICATRICE - RUOLO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

Anche a prescindere dalla questione della effettiva applicabilita' dell’art. 84 Codice dei Contratti ai servizi esclusi di cui all’art. 20 comma 1 D. Lgs. 163/2006, è dirimente la considerazione che la norma in questione demanda alla commissione di gara la sola “valutazione” tecnica delle offerte, sicchè nessuna violazione di legge appare ravvisabile nel caso in cui il seggio di gara abbia svolto compiti meramente amministrativi quale la valutazione di regolarita' delle domande presentate, e cioè un'attivita' che non implica attivita' discrezionale, restando quest’ultima riservata alla commissione di esperti.

In tal senso è decisamente orientata la piu' recente e condivisibile giurisprudenza amministrativa.

E’ stato affermato, in particolare, che le operazioni di gara consistenti nella numerazione e apertura dei plichi e delle buste, verifica della regolarita' della documentazione, individuazione delle offerte anormalmente basse ai sensi dell'art. 86 comma 1, d.lg. n. 163 del 2006, invio delle richieste di giustificazioni non richiedono la preventiva nomina di una commissione di gara, trattandosi di attivita' che possono essere svolte direttamente dai funzionari della stazione appaltante assegnati all'unita' operativa responsabile delle procedure di gara (T.A.R. Brescia, sez. II, 17 novembre 2011, n. 1586; T.A.R. Brescia sez. II, 30 dicembre 2011, n. 1839; T.A.R. Brescia sez. II 11 aprile 2012 n. 625; Consiglio Stato sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; Consiglio Stato sez. V, 19 giugno 2009 n. 4068).

COMMISSIONE DI GARA - COMPOSIZIONE IN NUMERO DISPARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Risponde ad un principio generale che tutte le commissioni di gara (non solo quelle giudicatrici disciplinate dall'art. 84 del d.lgs. 163/2006), al pari di ogni collegio amministrativo, debbano essere composte da un numero dispari di membri al fine di assicurare la funzionalita' del principio maggioritario, in ossequio ai principi di buon andamento ed imparzialita' cui deve essere improntata l'azione amministrativa.

Tuttavia la violazione di detto principio puo' essere dedotta, per il principio di conservazione degli atti giuridici, non astrattamente, ma solo se abbia concretamente inciso sulle decisioni assunte dalle commissioni stesse, cioè se vengano lamentati o si siano verificati dissensi comportanti lesioni concrete degli interessi dei soggetti giuridici nei confronti dei quali le commissioni abbiano operato.

La formazione della commissione, non incidendo di per se' sulla regolarita' delle operazioni, non puo' essere fatta astrattamente valere come motivo di ricorso da parte di chi sia stato escluso dal concorso o sia insoddisfatto della posizione di graduatoria, dal momento che la violazione è rilevante soltanto in presenza di una condotta discriminatoria della commissione in danno dei concorrenti, nel qual caso è ipotizzabile un nesso tra l'asserita violazione di legge e il vulnus lamentato dal ricorrente tale da concretare un suo interesse a dolersene in giudizio (Consiglio di Stato, sez. VI, 18 aprile 2012, n. 2217).

DIVIETO COMMISTIONE REQUISITI SOGGETTIVI - VALUTAZIONE OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il fatturato globale ha la funzione di vagliare la capacita' del potenziale offerente dal punto di vista dimensionale, al fine di diminuire il numero dei concorrenti all’appalto, mentre la scelta volta alla aggiudicazione deve essere ancorata a criteri di comparazione tra le offerte al fine di selezionare la migliore; quindi i requisiti soggettivi di ammissione devono rimanere distinti dai criteri di valutazione delle offerte.

Peraltro il fatturato globale è inidoneo a dimostrare il possesso di esperienza nello specifico settore oggetto di gara ed ha consentito al RTI aggiudicatario di ottenere (potendo vantare un ingente fatturato, anche se non attinente allo specifico settore oggetto di gara) un punteggio tale da risultare vincitore.

Il citato criterio è quindi illegittimo e contrario ai principi di buon andamento cui deve uniformarsi l’attivita' amministrativa.

La giurisprudenza formatasi in materia ha ritenuto peraltro che è legittimo prevedere l'attribuzione di punteggi alle esperienze pregresse ai fini della valutazione dell'offerta, soltanto se gli aspetti dell'attivita' dell'impresa possano illuminare la qualita' dell'offerta (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837) ovvero se tale criterio non abbia influenza decisiva sull'affidamento dell'appalto.

NOMINA MEMBRI COMMISSIONE DI GARA

AVCP PARERE 2012

La nomina della commissione di gara per l’affidamento dell’appalto di cui in oggetto sia legittima, in ragione della sovrapponibilita' delle disposizioni di cui all’art. 84 D.Lgs. 163/2006 e all’art. 48 L.R. Campania n. 3/2007 dopo la modifica intervenuta con la L. R. Campania n. 1 del 30.01.2008.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. – “Lavori di miglioramento strutturale edificio scolastico scuola materna capoluogo alla via Regina Elena”–. Importo a base d'asta € 297.619,16 – S.A.: Comune di F..

NOMINA MEMBRI COMMISSIONE DI GARA - SETTORE DI COMPETENZA REGIONALE

AVCP PARERE 2012

I casi indicati all’art. 120 DPR 207/2010 non sono quelli che giustificano la nomina della commissione giudicatrice, ma quelli (oltre l’accertata carenza in organico di adeguate professionalita') che consentono alla stazione appaltante di scegliere i commissari diversi dal Presidente tra soggetti determinati (funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici, professionisti con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali o professori universitari di ruolo). Piu' specificamente, l’art. 84, comma 8, secondo periodo, si limita ad indicare i soggetti che in presenza di determinate circostanze (quando cioè tra i funzionari della stazione appaltante non vi sono adeguate professionalita' o quando l’intervento è particolarmente complesso o di rilevante importo, ecc) possono essere nominati membri della commissione giudicatrice.

Quanto appena precisato, dunque, nulla ha a che vedere con la scelta di nominare una commissione giudicatrice, non rientrando, tale scelta, nella discrezionalita' della stazione appaltante in tutti i casi, come quello in esame, in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – “Lavori di sistemazione cimitero frazione Massa” – Importo a base d'asta € 66.943,96 – S.A.: Comune di F..

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NOMINA PRESIDENTE

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

Il Collegio – nella fattispecie- ritiene fondata la censura svolta sotto un duplice profilo. In primo luogo appare violato il disposto dell'art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, che non pare consentire il ricorso a professionalità esterne alla stazione appaltante nella scelta del presidente della commissione. In tal senso depone l'art. 84, comma 3, che prevede che la funzione di presidente sia affidata a un dirigente o ad un funzionario incaricato di funzioni apicali della stazione appaltante. Ciò è confermato dal successivo comma 8 del medesimo art. 84 che, solo con riferimento ai commissari diversi dal presidente, prevede che gli stessi possano o appartenere alla stazione appaltante o essere scelti tra funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici o essere scelti con criteri di rotazione, e nel rispetto delle previsioni poste dallo stesso comma, tra gli appartenenti a determinate categorie professionali. Anche l'art. 120 del Regolamento (DPR n. 207 del 2010), d'altra parte, riferisce solo alla nomina dei membri diversi dal presidente la possibilità di attingere a professionalità esterne. Si aggiunga che gli atti di nomina sopra citati in alcun modo motivano, con specifico riferimento al presidente dell'organo, la scelta esterna alla stazione appaltante, contenendo soltanto un generico riferimento alla carenza di professionalità interne. In secondo luogo appare illegittima la nomina, quale membro della commissione, del prof. Francesco Di Maria, in quanto compiuta al di fuori delle previsioni di cui all'art. 84, comma 8, lett. b) d.lgs. n. 163 del 2006. Tale norma stabilisce che sia possibile nominare quali membri delle commissioni di gara anche professori universitari di ruolo, scegliendoli "nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza". Si tratta di previsione assai netta nella prefigurazione del procedimento di nomina di docenti universitari quali membri delle commissioni di gara: tale nomina può avvenire solo previa richiesta alle università, che devono fornire rose di docenti, tra i quali le stazioni appaltanti devono scegliere quelli ritenuti più idonei (attraverso un esame del relativo curriculum vitae). Non può sfuggire l'importanza di tali previsioni che sono volte a garantire la trasparenza e imparzialità delle scelte e inverano quindi i valori costituzionali di cui all'art.97 Cost.

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA

AVCP PARERE 2012

Questa Autorità ritiene corretto interpretare il riferimento letterale (ex art. 84, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006) ai “professori universitari di ruolo” nel senso di ricomprendere al suo interno non solo i professori ordinari ed associati, ma anche tutte le altre figure “assimilabili”, quali i ricercatori universitari e, a maggior ragione, i ricercatori nominati professori aggregati, in quanto docenti universitari e in quanto ciò che assume rilievo, ai fini della specifica disciplina in materia di nomina dei componenti della commissione di gara, è soprattutto la qualità di “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Tutto ciò fermo restando il rispettivo inquadramento e trattamento giuridico ed economico.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – T. S.p.A. – Composizione della commissione di gara e conseguenze di eventuali vizi ad essa relativi sulla procedura di gara.

COMMISSIONE DI GARA NELLE CONCESSIONI DI SERVIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’art. 84 co. 10 D. Lgs. 163/06 non dovrebbe essere considerato norma avente la natura di principio generale con la sua conseguente non applicazione ad una selezione per l’affidamento in concessione di un servizio pubblico.

La piu' recente giurisprudenza di questa Sezione ritiene la disposizione dell’art. 84, comma 10 del D. Lgs. n. 163 espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialita' della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è in quanto tale applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2011 n. 5470; id., 24 marzo 2011 n. 1784)

PROCEDURE IN ECONOMIA - NOMINA DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Anche nelle procedure in economia, ai sensi dell'art. 84, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006 la nomina della Commissione di gara deve avvenire dopo la scadenza fissata per la presentazione delle offerte.

L’articolazione temporale della procedura di gara, anche quanto al rapporto fra termine di presentazione delle offerte e nomina della commissione, si configura quale strumento attuativo dei fondamentali principi di imparzialita' e buon andamento –e quindi di massima partecipazione secondo pari condizioni di massima concorrenza, che nel sistema giuridico costituzionale e comunitario caratterizzano qualsiasi procedura di aggiudicazione di contratti pubblici, ovvero disposta da soggetti pubblici a valere sulla finanza pubblica. Pertanto, secondo la migliore giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’evidenza pubblica connota ogni affidamento, anche negoziale, di contratti pubblici, e pertanto la scelta dell’Amministrazione di ricorrere a procedure competitive, pur informali e pur nell’ambito di sistemi di affidamento negoziali ove consentiti, obbliga l’Amministrazione procedente al rispetto della procedura prescelta e delle connesse regole di evidenza pubblica.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - CAUSE DI INCOMPATIBILITÀ COMMISSARI DIVERSI DAL PRESIDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

A norma dell'art. 84, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, "i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta"; -la causa di incompatibilita' risulta ricorrere nel caso di specie in quanto il suddetto componente della commissione ha preso parte attiva alla procedura relativa al contratto in esame esprimendo, nell'esercizio delle proprie funzioni dirigenziali, parere favorevole al progetto relativo al contratto da aggiudicare recante puntuali prescrizioni tecniche.

IMPUGNAZIONE NOMINA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La giurisprudenza è costante nel ritenere, in applicazione dei principi dettati dall'Adunanza plenaria n. 1 del 2003, che l'atto di nomina di una Commissione di gara non sia impugnabile in via autonoma, in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, puo' essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - NOMINA ORGANICO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

L’art. 84 co. 8 lett. a) impone non solo che il professionista esterno chiamato a comporre la commissione abbia dieci anni di iscrizione all’albo professionale ma anche che sia scelto tra una rosa di candidati. Quello che pare essenziale nella norma (volendo anche prescindere dal puntuale meccanismo di “formazione di rose di candidati da parte degli ordini professionali”) e ne costituisce la ratio è la ulteriore procedimentalizzazione e soprattutto la struttura fisiologicamente comparativa del meccanismo di individuazione, proprio per scongiurare forme di fiduciaria chiamata diretta che non garantiscono all’esterno alcuna trasparenza. Il complessivo meccanismo dettato dall’art. 84 impone dunque innanzitutto di individuare i commissari all’interno della stazione appaltante (ritenendo il legislatore tale soluzione evidentemente non solo la piu' efficiente in termini di economicita' e semplificazione procedimentale ma anche di imparzialita'), e solo ove vi siano obiettive carenze di organico o professionalita' tali da poter inficiare la bonta' delle valutazioni dell’offerta tecnica, è ammesso rivolgersi all’esterno, rispettando per altro precisi requisiti di professionalita' dei prescelti, oltre che meccanismi selettivi trasparenti. La normativa tenta cosi' di creare un delicato equilibrio tra esigenze di imparzialita'/economicita' dell’azione amministrativa (quest’ultima anche espressamente citata nella determinazione impugnata) e competenza della valutazione tecnica.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ESPERIENZA NELLO SPECIFICO SETTORE OGGETTO DELL’APPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Va del tutto condivisa la giurisprudenza citata dall'Amministrazione resistente che valorizza un principio enucleato di recente dal TAR Lombardia per il quale "il requisito generale dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" (previsto, dall'art. 84 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, per i componenti della commissione giudicatrice di una gara per l'affidamento di un appalto pubblico) deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricita' delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione". (TAR Lombardia, Milano, sezione 1, 23 novembre 2010, n. 7320 ed anche in termini T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 4 giugno 2008, n. 1126).

OMESSA PUBBLICITA' DELLE SEDUTE DI GARA - EFFETTI

TAR LIGURIA SENTENZA 2012

Benche' la seduta concerna l'esame delle richieste d'invito formulate dalle imprese aspiranti, nondimeno l'art. 84 d.Lgs. n.163/2006 demanda la totalita' delle operazioni di gara, relative all'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, alla Commissione giudicatrice, non gia' ai funzionari incardinati nell'organigramma della stazione appaltante (cfr., Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470; Tar Piemonte, sez. I, 9 aprile 2009 n. 986).

L'omessa pubblicita' delle operazioni si pone in radicale antitesi all'indirizzo giurisprudenziale, da ultimo recepito dal diritto positivo (art. 12 d.l. 7 maggio 2012 n. 52 integrativo dell'art. 120, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) che, per un verso, ha esteso la pubblicita' delle operazioni della Commissione all'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche; e, per l'altro, ha ribadito che la pubblicita' delle sedute, posta a presidio dei principi di correttezza e imparzialita', va osservata per tutte le fasi in cui s'articola la procedura di gara specie se conformata al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - MEMBRI ESTERNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'inderogabilita' del procedimento importa che il ricorso a membri esterni sia preceduto da una puntuale ricognizione della mancanza di professionalita' idonee all'interno dell'amministrazione o di ragioni obiettive che impongano una simile scelta e che questa sia esternata attraverso una motivazione dotata di apprezzabile grado di specificita'.

COTTIMO FIDUCIARIO - NOMINA COMMISSIONE DI GARA

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

La procedura indetta dal Comune è una procedura in economia, e in specie un cottimo fiduciario, di cui all'art. 125 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Si tratta quindi di "procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi" (comma 4), nelle quali l'affidamento "avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parita' di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori" (comma 11), senza che invece risulti una generale applicabilita' delle singole norme del Codice dei contratti pubblici, proprie dell'evidenza pubblica comunitaria. Siamo quindi in presenza di una procedura negoziata la quale, pur procedimentalizzata, non richiede tuttavia il necessario rispetto dello specifico assetto disciplinare predisposto dal Codice dei contratti pubblici per le procedure aperte e ristrette, com'è peraltro reso evidente dal richiamo al rispetto dei "principi", cioè dei contenuti valoristici sostanziali della trasparenza, parita' di trattamento ecc. senza tuttavia il necessario ossequio di tutti i passaggi procedurali in cui tali principi si inverano nelle procedure concorsuali (in termini TAR Toscana, sez. 1^, 22 dicembre 2009, n. 3988).

La natura della procedura in esame (cottimo fiduciario), come tale non è sottoposta a tutte le specifiche norme sull’evidenza pubblica comunitaria, bensi' è vincolata al rispetto soltanto dei principi cardine in materia di gare pubbliche. Appare quindi errata la prospettazione di parte ricorrente circa una diretta violazione di singole disposizioni contenute nell’art. 84 del Codice dei Contratti pubblici, che non risulta direttamente applicabile alle specie di procedure in esame, se non evidenziando i profili di principio che nella specie sarebbero stati violati (sul punto TAR Toscana, sez. 1^, 22 dicembre 2009, n. 3988). In secondo luogo, poi, i rilievi di parte ricorrente risultano comunque infondati, giacche' la nomina della Commissione è avvenuta da parte del Segretario generale, di cui è gia' stato chiarito il ruolo anche di dirigente del Settore gare e contratti, ne' appare incompatibile, soprattutto in una procedura improntata ad ampia informalita', la partecipazione alla Commissione di gara dello stesso dirigente responsabile e di un esperto esterno all’Amministrazione, giustificata dall’assenza nella struttura comunale di un esperto informatico all’altezza della complessita' della gara.

MODALITÀ DI COSTITUZIONE E DI COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, che stabilisce talune prescrizioni cautelative in merito alle modalita' di composizione della commissione di gara, riguarda espressamente e limitatamente le commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; la gara in esame, invece, è stata espletata secondo il criterio dell’offerta piu' bassa, rendendo cosi' inapplicabile tale regola di incompatibilita', per evidente non riconducibilita' della situazione di fatto al paradigma normativo astratto. Regola che, comunque, anche a volerla desumere dai principi informatori del sistema amministrativo, non potrebbe estendersi a collegi non aventi poteri decisori e non espletanti attivita' decisionali definitive, atteso che la commissione di cui si lamenta il conflitto di interessi e l’incompatibilita' è solo un collegio tecnico-istruttorio, nominato dal dirigente, quale ausilio all’attivita' di valutazione dell’anomalia dell’offerta, comunque ad esso spettante (e non al collegio). Estendere eccessivamente le regole di incompatibilita' al caso di specie significa interpretare il sistema normativo in modo non equilibrato ed armonico, poiche' a fronte dell’esigenza, pur apprezzabile, che qualsiasi intervento da parte dei funzionari nella procedura di gara non soffra di alcun pregiudizio derivante dall’avervi comunque avuto a che fare nelle precedenti fasi, si fronteggia l’interesse dell’amministrazione a non vedersi costretta ad una difficile opera di selezione di sempre maggior personale per occuparsi degli affari correnti, in ossequio al principio di semplificazione, non aggravamento ed efficienza che pure contraddistinguono e devono contraddistinguere l’agire delle p.a., in un delicato e dinamico bilanciamento con i principi sopra evidenziati. Peraltro, l’art. 121, comma 4, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, stabilisce ora espressamente, a conferma della correttezza dell’operato procedurale dell’amministrazione nel caso di specie, che il responsabile del procedimento si avvale degli uffici o degli organismi tecnici della stazione appaltante o della stessa commissione di gara, ove costituita. Aggiunge detta norma che, qualora lo ritenga necessario, puo' richiedere la nomina della specifica commissione prevista dall’articolo 88, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che la stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, puo' istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte e che, ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruita' dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti. Il citato art. 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 aggiunge, al comma 5, che la specifica commissione di cui al comma 4 è nominata utilizzando in via prioritaria personale interno alla stazione appaltante, fatte salve motivate situazioni di carenza di organico o di specifiche competenze tecniche non rinvenibili all’interno della stazione appaltante stessa, attestate dal responsabile del procedimento sulla base degli atti forniti dal dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice preposto alla struttura competente. Come si vede, nella composizione di detta commissione non viene fatto riferimento alcuno ad eventuali incompatibilita', ne' viene richiamato l’art. 84, comma 4, del codice. Il successivo comma 6, infatti, stabilisce soltanto che nella nomina si procede secondo quanto previsto all’articolo 84, comma 8, del codice, norma del tutto diversa dall’invocato art. 84, comma 4.

CONCESSIONE SERVIZI - NOMINA COMMISSIONE GARA - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

La regola posta dal comma 10 dell’art. 84 del D.Lgs. 163 del 2006, secondo cui la nomina dei componenti della commissione giudicatrice deve seguire e non precedere lo spirare del termine per la presentazione delle offerte, è tesa ad evitare possibili contatti fra imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari che possano in qualche modo orientare le successive offerte, specie con riguardo ai profili tecnici che dovranno essere oggetto di valutazione.

Si tratta di una regola precauzionale che, mirando a preservare i principi di imparzialita' e trasparenza, assume una portata generale e si applica, quindi, anche alle gare per l’affidamento di concessioni di servizi la cui informalita' non puo' comunque andare a detrimento delle garanzie fondamentali che presidiano il corretto svolgersi del confronto concorrenziale (Cons. Stato, V, 5740/2011, Cons. Stato. V, 3086/2011) e si applica, quindi, anche alle gare per l’affidamento di concessioni di servizi la cui informalita' non puo' comunque andare a detrimento delle garanzie fondamentali che presidiano il corretto svolgersi del confronto concorrenziale.

non tende solo ad evitare che commissari possano sollecitare imprese amiche a partecipare alla gara, ma anche ad impedire che possano verificarsi consultazioni preventive fra essi e le imprese in ordine alle offerte che saranno poi presentate. Sicchè, il momento che segna il venir meno del predetto pericolo non è quello della presentazione delle manifestazioni di interesse, ma quello della ricezione delle offerte che, nella specie, sono pervenute alla stazione appaltante quando la commissione era gia' stata nominata.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ATTIVITA' VALUTATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La regola funzionale del plenum non opera nei casi in cui la Commissione sia chiamata a svolgere compiti di carattere non valutativo, che si sostanziano in un'attivita' puramente preparatoria (quale è la verifica della documentazione prescritta per la partecipazione alla gara), ovvero del tutto vincolata (quale è l'attribuzione del punteggio per l'offerta economica e la conseguente redazione della graduatoria) (in termini, v. Cons. St., IV, n. 2188/2008 e Tar Umbria, n. 26/2010).

LA COMMISSIONE GIUDICATRICE DEVE ESSERE FORMATA DA ESPERTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nel caso in cui la procedura in contestazione ha ad oggetto l’affidamento del servizio di manutenzione degli ascensori e deve essere aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, e la Commissione giudicatrice nominata risulta formata da tre componenti, due dei quali sono architetti, ed il terzo è un medico chirurgo, tale composizione viola l’art. 84 co. 2 del Codice dei contratti, sul rilievo che la Commissione giudicatrice non è formata da "esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto". La violazione dell’art. 84 co. 2, sulla composizione della commissione, non ha una valenza meramente procedimentale, tenuto conto che l’impresa ricorrente in primo grado assume che una commissione composta di "veri" esperti in materia di ascensori avrebbe potuto valutare diversamente le offerte tecniche dei concorrenti, cosi' determinando, in ipotesi, un diverso esito della procedura, per lei piu' vantaggioso

SERVIZI PUBBLICI LOCALI - INCOMPATIBILITA' INCARICHI

TAR MARCHE SENTENZA 2012

L'art. 4, comma 22, del D.L. n. 138/2011, convertito nella legge n. 148/2011, secondo cui: "I componenti della commissione di gara per l'affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto nè svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta" costituisce una disposizione speciale rispetto all'art. 84, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), che invece prevede tale incompatibilita' solo per i commissari diversi dal presidente. Si puo' osservare infatti che, se il legislatore avesse voluto fare riferimento alla disciplina generale contenuta nel Codice dei contratti pubblici, si sarebbe limitato ad un semplice richiamo normativo, anziche' introdurre nell'ordinamento una norma specifica che avrebbe potuto anche generare difficolta' interpretative e orientamenti giurisprudenziali contrari all'effettiva intenzione del legislatore. Peraltro l'art. 4, comma 22, facendo riferimento ai "componenti della commissione", deve applicarsi a tutti i componenti della stessa compreso, pertanto, anche il presidente.

Nel caso di specie, sussisteva l'incompatibilita' del presidente della commissione giudicatrice nella procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di gestione dell'impianto sportivo, poiche' svolgeva funzioni di controllo dell'impianto, redazione del bando, nomina della commissione e affidamento della precedente gestione alla controinteressata.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - PERSONALE ESPERTO - ANALISI COMPLESSIVA

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

La previsione di cui al secondo comma dell’art. 84, secondo cui i componenti devono essere "esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto", va riferita alla commissione nel suo complesso, posto che è inimmaginabile che il singolo componente possa conoscere approfonditamente di tutti gli aspetti e le questioni che una gara d'appalto coinvolge; in tal senso ciascun componente fornisce il proprio apporto di conoscenza e di esperienza all'organo collegiale, per garantirne un adeguato livello di professionalita' e affidabilita' ai fini delle decisioni che è chiamato ad assumere; l’art. 84 non contiene alcuna previsione che limiti la nomina dei componenti solo a soggetti laureati e che, in particolare, dal comma 8 non è ricavabile alcuna indicazione che imponga di nominare solo soggetti la cui professionalita' sia corrispondente a quella delle categorie di "esterni", suscettibili di essere selezionati solo in caso di carenza di risorse interne alla stazione appaltante.

Nel caso in esame all'esperienza amministrativa del presidente e a quella medica del componente laureato in medicina, si sono aggiunte le professionalita' degli altri tre componenti che operano nel settore infermieristico all'interno delle aziende sanitarie/ospedaliere dell'Area vasta, i curricula dei quali (depositati in giudizio da ESTAV Centro) illustrano in modo esauriente l'elevato livello di professionalita' che ha indotto l'Amministrazione - con valutazione discrezionale tutt'altro che irragionevole e immotivata - a individuarli quali "esperti" idonei a far parte della Commissione giudicatrice.

CONCESSIONE DI SERVIZI - NOMINA DI ESPERTI NELLA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’atto di appello non contiene argomenti idonei a confutare le articolate e condivisibili considerazioni svolte dai Primi Giudici al fine di supportare il convincimento del mancato possesso, da parte di due membri della commissione giudicatrice (il geom. A ed il geom. B, dipendenti della stazione appaltante), dei necessari requisiti di professionalita' ed esperienza nello specifico settore richiesti dalla normativa regolatrice della materia.

La valorizzazione, operata dall’appellante con il richiamo al provvedimento di nomina della Commissione, delle precedenti esperienze maturate dai commissari in esame in seno a precedenti commissioni e della conoscenza dettagliata dell’area interessata dall’impianto, finisce per evidenziare la generica affidabilita' tecnica dei soggetti in questione in rapporto al territorio in esame, senza scalfire l’assunto centrale che sorregge il decisum di prime cure, dato dall’inidoneita' del titolo di studio posseduto e, soprattutto, dall’esperienza maturata dai due commissari nel settore delle opere edilizie comuni e del ciclo ordinario dei rifiuti a soddisfare le esigenze sottese ad una procedura, caratterizzata da uno specifico profilo di complessita' tecnica, in quanto avente ad oggetto la progettazione esecutiva, la costruzione e l’affidamento in gestione di un impianto di captazione e sfruttamento energetico del biogas prodotto dalla fermentazione anaerobica della frazione organica dei rifiuti urbani presenti nella discarica situata in loc. C, nel Comune di D.

Di qui il coerente precipitato, tratto dal Primo Giudice, della violazione dell’articolo 84 del codice dei contratti pubblici, secondo cui nei casi di appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione deve essere composta da “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, e i commissari diversi dal presidente, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita', devono essere scelti tra funzionari di Amministrazioni aggiudicatrici ovvero, a rotazione, tra professionisti con iscrizione almeno decennale nei rispettivi albi e tra professori universitari di ruolo.

COMPOSIZIONE SEGGIO DI GARA - PREVALENZA DISCIPLINA REGIONALE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2012

Tutti i profili attinenti la nomina, la composizione e la selezione dei componenti dei seggi di gara e delle commissioni tecniche, attenendo ad aspetti organizzativi e, piu' in generale, al potere di organizzazione amministrativa degli uffici, rientrano nella competenza normativa esclusiva della Provincia autonoma di Trento (cfr., T.R.G.A. Trento, 13.10.2011, n. 254, e, in termini, T.R.G.A. Bolzano, 22.4.2009, n. 153).

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE - INCOMPATIBILITA' E COMPETENZE

AVCP PARERE 2012

Nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione, lo stesso esercizio – da parte di un commissario diverso dal Presidente – di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara, non integra, di per se', la causa di incompatibilita' di cui all’art. 84, comma 4, atteso che detta norma mira ad impedire la partecipazione alla Commissione unicamente di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti – da dimostrare – abbiano assunto o possano assumere compiti relativi ai lavori oggetto della procedura di gara (TAR Lazio, Roma, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1172).

Cio', in definitiva, discende da una corretta interpretazione della disposizione de qua, poiche' diversamente opinando ne discenderebbe la stessa irragionevole impossibilita' di funzionamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente l’esistenza di professionalita' nella stessa pubblica amministrazione, prima di nominare membri esterni, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti (TAR Liguria, Genova, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di sistemazione idraulico forestale del Valolone B” – Data di pubblicazione del bando: 9.2.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 553.309,94 – S.A.: Comune di C (AV).

NOMINA COMPONENTI COMMISSIONE - LIMITI POTERI PA

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2012

La questione circa l’applicabilita' diretta dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006 alla procedura de qua appare non determinante, posto che la scelta dei componenti la commissione nell’ambito di elenchi formati sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali (e, dunque, da soggetti terzi rispetto alla stazione appaltante) piuttosto che su designazione diretta, costituisce precipua estrinsecazione del principio di imparzialita' di cui all’art. 97 comma 1 Cost., direttamente richiamato anche dall’art. 25 comma 5 L.R. n. 12/1996.

Nessun rilievo, nel caso di specie, rivestono dunque le considerazioni – pur condivisibili in astratto - contenute nelle sentenze della Corte costituzionale nn. 401/2007 e 43/2011, posto che non solo non esiste una disciplina specifica di matrice regionale che prevalga sulle disposizioni di carattere recessivo dettate dall’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006, ma – all'opposto – la disciplina regionale, richiamando il principio di imparzialita' insieme a quello di competenza, esige che la designazione dei componenti la commissione non sia frutto di scelte arbitrarie ed estemporanee, ma sia esercitata nell’ambito di metodi e parametri predeterminati, quali sono per l’appunto le rose di nominativi fornite dagli ordini professionali competenti.

Del resto, la giurisprudenza ha gia' affermato che la stazione appaltante non gode di una discrezionalita' assoluta relativamente alla nomina dei soggetti che puo' designare quali componenti della commissione valutatrice, perche' la norma delimita in maniera assoluta le categorie nell'ambito delle quali puo' essere esercitata la sua discrezionalita' di scelta: la violazione delle regole sulla nomina della commissione si risolvono nella messa in pericolo sia della par condicio tra i concorrenti, che dell'imparzialita' della scelta finale (T.A.R. Lazio, III, 21.11.2008, n. 10565).

RINNOVO PROCEDIMENTO DI GARA - NOMINA NUOVA COMMISSIONE - AMMESSA SOLO IN CERTE IPOTESI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il comma 12 dell’art. 84 prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione.”

Ad avviso del Collegio la previsione normativa contiene un’enunciazione di principio, posta a presidio della celerita' e del buon andamento dell’Amministrazione, e sottintende che nell’ipotesi di rinnovazione dell’intera gara la conoscenza degli atti e delle operazioni gia' effettuate possa giovare alla celere rinnovazione del procedimento, semprecchè cio' non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialita', valore altrettanto preminente negli affidamenti pubblici.

La norma, pertanto, va interpretata nel senso che non è esclusa la possibilita' di nominare una nuova Commissione se garanzia di maggiore serenita' di giudizio.

E’ quanto accaduto nell’ipotesi in esame, in cui l’annullamento parziale dell’aggiudicazione, solo per quanto riguardava l’attribuzione di un singolo punteggio, era stato determinato dalla necessita' di “un’indagine piu' approfondita e una motivazione meno superficiale” con riguardo all’applicazione di un sub-criterio di valutazione delle offerte, e su tale esito aveva anche influito la circostanza che si era verificata in seno alla precedente Commissione la spaccatura tra membri interni e membri esterni ( cfr. pag. 10 sentenza n. 452/2011). Riconvocare la medesima Commissione avrebbe, dunque, comportato il rischio di rinnovare anche il contrasto interno alla Commissione ed il rischio di condizionamenti preconcetti di giudizio.

La scelta dell’Amministrazione, aderendo al suggerimento della sentenza n. 1871/2010, in quanto piu' idonea a salvaguardare l’imparzialita' dell’organo tecnico, non appare censurabile.

COMMISSARI DI GARA - NOMINA E SOSTITUZIONE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2012

Inopinatamente uno dei componenti della commissione giudicatrice formata dal Comune in qualita' di stazione appaltante è stato sostanzialmente designato dalla Provincia di B., e quindi in violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, che intesta esclusivamente alla stazione appaltante la formazione della commissione giudicatrice.

La designazione risulta pacificamente in atti e viola palesemente la citata norma del codice dei contratti. Ne' puo' trovare accoglimento la tesi difensiva dell’amministrazione secondo cui, costituendo l’opera attuazione di un accordo di programma sottoscritto in data 28.2.2001 (reso esecutivo con decreto del Presidente della Regione Piemonte n. 72 del 31.7.2001), la Provincia sarebbe stata legittimata, in forza di detto accordo, a nominare un componente della commissione giudicatrice. Siffatta previsione non si rinviene infatti nel testo dell’accordo di programma prodotto in atti, che contempla al limite verifiche in fase esecutiva; tanto a tacere anche di possibili profili di illegittimita' dell’accordo medesimo ovo lo stesso avesse inteso consensualmente derogare a norme che presidiano alla corretta formazione della commissione giudicatrice di una gara di appalto e quindi al suo imparziale svolgimento.

Con ulteriore censura parte ricorrente ha dedotto che, inopinatamente, quali componenti della commissione giudicatrice sono stati nominati due professionisti esterni all’amministrazione, senza rispettare il dettato normativo che impone, prima di ricorrere all’esterno, l’accertamento di una carenza in organico della corrispondente o specificatamente qualificata figura professionale.

Risulta in atti che il ricorso alla figura dei commissari esterni è stato giustificato in ragione delle modalita' temporali di svolgimento delle operazioni della commissione (praticamente una settimana del mese di luglio), che coincideva con periodo feriale e quindi con momentanee assenze per ferie di taluni dipendenti. Pare fin troppo evidente che ammettere siffatta giustificazione, corrispondente ad una situazione contingente dipendente nel caso di specie solo da scelte organizzative dell’ente, (sia in relazione al momento in cui svolgere le operazioni di gara, sia in relazione alla gestione delle ferie del proprio personale che devono essere funzionalizzate e coordinate con le esigenze organizzative dell’ufficio) per ricorrere alla nomina di commissari esterni, pur in presenza di idonee e qualificate professionalita' interne, equivarrebbe a consentire all’amministrazione di fare ricorso a commissari esterni sostanzialmente a proprio arbitrio. La ratio legis è invece evidentemente quella di imporre che fisiologicamente, anche a garanzia della terzieta' e serieta' delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti provvedano alle medesime avvalendosi dell’organico in forze; solo l’oggettiva (e non certo soggettiva, in quanto consequenziale e specifiche e non necessitate scelte organizzative) carenza di idonee professionalita', che implicherebbe il rischio di valutazioni inadeguate delle offerte, consente eccezionalmente il ricorso a professionisti esterni, per altro corredato di una serie di garanzie connesse alla loro individuazione. Anche sotto questo profilo, pertanto, le modalita' di formazione della commissione presentano evidenti vizi.

COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

L’art. 84 del nuovo codice dei controlli pubblici approvato con il D. L.vo n. 163 del 2006, in recepimento delle direttive comunitarie, abbia disciplinato in modo uniforme la composizione della Commissione di gara per ogni procedura ad evidenza pubblica. Il Collegio, sulla scorta di una giurisprudenza amministrativa da cui non ha motivo di discostarsi rileva, nel caso in esame, l’illegittima composizione della Commissione di gara i cui membri risultano in numero pari (quattro), mentre le Commissioni stesse debbono necessariamente essere composte di un numero dispari onde assicurare la funzionalita' del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (cfr. CONS. STATO – SEZ. V – 6 aprile 2009 n. 2143 – SEZ. VI – 22 ottobre 2007 n. 5502). Al suddetto requisito non risponde la Commissione giudicatrice di cui trattasi, composta da quattro membri e dal segretario verbalizzante, che, in quanto tale, era privo del diritto di voto. Per completezza di indagine, premesso che tale principio non appare assoluto, nel senso che possono prevedersi dei correttivi, in caso di parita' delle votazioni, come quello della prevalenza del voto del presidente, va osservato che nel caso di specie il bando nulla prevedeva, determinando in questo modo quella possibilita' di stallo valutativo che il principio del numero dispari dei componenti della commissione aggiudicatrice tende ad evitare.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NUMERO DISPARI DI MEMBRI - E' COMPRESO IL PRESIDENTE

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

In base alla giurisprudenza consolidata (..) "le commissioni giudicatrici delle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione devono essere necessariamente composte da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalita' del principio maggioritario, con la conseguenza che è illegittima, con effetti vizianti dell'intero procedimento, la commissione che opera con la partecipazione di un numero pari di membri" (Consiglio di Stato, sez. V, 2 novembre 2009 n. 6713 e 22 ottobre 2007 n. 5502); (..) tale principio è codificato nel secondo comma dell'art. 84 del codice dei contratti pubblici, a norma del quale, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione "è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto"; (..) nel caso in esame non sussiste la violazione della disposizione citata, posto che la commissione giudicatrice dell'appalto di cui si discute era composta di cinque membri, compreso il presidente (che va computato: cfr. TAR Piemonte, sez. I, 16 luglio 2010 n. 3132), tutti partecipanti alle decisioni del collegio e, tra l'altro, tutti esperti, considerato che il presidente è il Direttore del Dipartimento appalti, forniture e servizi dell'ESTAV Sudest (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 dicembre 2011 n. 6701)

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPOSIZIONE IN NUMERO DISPARI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Si è ritenuto in giurisprudenza che le commissioni giudicatrici delle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione devono essere necessariamente composte da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalita' del principio maggioritario, con la conseguenza che è illegittima, con effetti vizianti dell'intero procedimento, la commissione che opera con la partecipazione di un numero pari di membri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502, riferita generalmente ai collegi amministrativi, quali sono le commissioni di gara, ma anche Cons. Stato, II Sezione, 12 luglio 1995, n. 1772; 27 settembre 1989, n. 894).

In sostanza, alla luce della giurisprudenza piu' recente, l'ipotesi che un organo collegiale possa anche essere formato da un numero pari di componenti pare da abbandonare, soprattutto con riferimento ai collegi che devono operare con tutti i loro componenti per mantenere integra la tecnicita' garantita dall'apporto di diverse esperienze scientifiche o professionali, in coerenza con un'impostazione dell'agire amministrativo improntato ai caratteri, cui si ispira la stessa scelta di investire di una determinata competenza un organo a composizione collegiale, dell'efficienza, efficacia, economicita' e celerita'. Da questo punto di vista, non sembrano necessari particolari percorsi argomentativi per giustificare l'affermazione secondo cui risulta decisamente piu' funzionale ad una logica amministrativa moderna assicurare, tramite la previsione di un numero dispari di membri, la formazione a maggioranza, all'interno del collegio, di una volonta' che si traduca in una determinazione univoca imputabile all'organo, piuttosto che rischiare una paralisi del medesimo cui porre rimedio attraverso dispendiose, anche dal punto di vista temporale, iniziative sostitutive (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 2 novembre 2009 n. 6713).

VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA - DISCREZIONALITA' TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Deve essere rilevato come la giurisprudenza pacifica, che il Collegio condivide, abbia sottolineato che "in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di illogicita' manifesta o di erroneita' fattuale" (da ultimo C. di S., V, 22 febbraio 2011, n. 1090; nello stesso senso C. di S., VI, 27 giugno 2005, n. 3410).

APERTURA OFFERTE TECNICHE IN SEDUTA PUBBLICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

La disposizione, che intende assicurare la presenza, in seno alla commissione giudicatrice, delle specifiche professionalita' necessarie ad effettuare le valutazioni delle offerte tecniche, viene interpretata in giurisprudenza nel senso che i commissari debbano essere esperti nell'area di attivita' in cui ricade l'oggetto del contratto, non gia' in tutte e ciascuna delle materie tecniche o scientifiche o addirittura alle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (C.d.S., sez. III, 12 aprile 2011, n. 2265). Resta, pero', indefettibile la necessita' che i commissari nominati dalla stazione appaltante possano ragionevolmente ritenersi muniti di competenza tecnica nel settore specifico oggetto dell’appalto.

La necessita' di apertura anche dell'offerta tecnica in seduta pubblica discende dai principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicita' nelle gare per i pubblici appalti, in quanto anche tale operazione (come l’apertura della documentazione amministrativa e della offerta economica) costituisce un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (C.d.S., Ad. plen., 8 luglio 2011, n. 13). In tal senso la verifica della integrita' dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacche' la pubblicita' delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Ad plen. cit.).

La giurisprudenza successiva ha condivisibilmente osservato che la pronuncia dell'Adunanza Plenaria, essendosi limitata a consolidare un orientamento gia' presente in giurisprudenza e non ad affermare principi radicalmente innovativi, deve trovare applicazione anche alle gare ad essa precedenti (TAR Lombardia Milano, sez. I, 31 agosto 2011, n. 2110).

SERVIZI ALLEGATO IIB - DISCIPLINA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La disposizione che governa la fattispecie è quella di cui al citato art. 84, commi 1, 2,3 ed 8 di cui è utile riportare il testo:" Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.

La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.

La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente.

I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita', nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facolta' di appartenenza."

La ratio sottesa alla disposizione in esame, art. 84 d.lgs. 163 del 2006, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialita' dell'azione amministrativa. Secondo la giurisprudenza,essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici. (Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2011 , n. 1386).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Non sembra superfluo ricordare che, in questa materia, ancor prima dell'avvento del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza amministrativa aveva gia' chiarito che quello del possesso da parte dei commissari dei requisiti tecnici e della professionalita' necessaria a formulare un giudizio pienamente consapevole costituiva un principio "immanente nell'ordinamento generale, che trascende il settore dei lavori pubblici, per rendersi operativo in qualsiasi gara, in quanto risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialita' dell'azione amministrativa; pertanto, pur in mancanza, nel settore degli appalti di servizi, di un'espressa disposizione concernente la composizione della commissione giudicatrice, questa, avendo anche in detto settore il compito di valutare la qualita' del servizio offerto, deve essere composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere" (Consiglio Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408; 17 marzo 2009 n. 6297). Piu' recentemente, e sulla stessa lunghezza d'onda, questa Sezione ha confermato che la regola fissata dall'art. 84 del codice approvato con d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarita' dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialita' dell'azione amministrativa, e, in quanto tale, è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici. (V, 4 marzo 2011 , n. 1386). Nella genesi di questo ampio principio ha giocato un ruolo significativo l'indirizzo ermeneutico avviato dalla Corte costituzionale con la sentenza del 15 ottobre 1990 n. 453, secondo il quale " la presenza di tecnici o esperti - interni o esterni all'amministrazione, ma in ogni caso dotati di adeguati titoli di studio e professionali rispetto alle materie oggetto di prova - deve essere, se non esclusiva, quanto meno prevalente". Tale principio, è stato infatti osservato, "seppur enunciato in un caso concernente la composizione di commissioni giudicatrici in concorsi pubblici, assume una portata generale in quanto è rivolto a garantire, nell'ambito dei procedimenti selettivi, scelte finali fondate sull'applicazione di parametri neutrali e determinate soltanto dalla valutazione delle attitudini e della preparazione dei concorrenti." (V, 9 giugno 2003, n. 3242). Correlativamente, è stato reputato che la costituzione di una commissione di cinque membri a presenza maggioritaria di tecnici esperti sia invece coerente con le regole di carattere generale in tema di commissioni giudicatrici di procedure concorsuali che sono state messe a fuoco dalla giurisprudenza (anche della Corte costituzionale) a salvaguardia delle superiori esigenze di buon andamento, imparzialita' e trasparenza (V, 26 aprile 2005, n. 1902). Di questo piu' ampio indirizzo è dunque espressione la disciplina recata dall'art. 84 del Codice degli appalti pubblici, dove la necessaria professionalita' della commissione preposta a procedure rette dal criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa viene rimarcata tanto nel comma 2 dell'articolo, dove è prescritto che ne facciano parte degli "esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto", quanto nel suo seguente comma 8, dove si esigono "adeguate professionalita'".

In coerenza con queste indicazioni, nello specifico il primo Giudice ha giustamente osservato, d'altra parte, che il requisito dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" deve essere inteso in modo coerente con la poliedricita' delle competenze sovente richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; e le difese degli appellati hanno posto un corretto accento anche sulla necessita' di tenere conto della professionalita' (non è detto solo strettamente tecnico-settoriale) di volta in volta implicata dagli specifici criteri di valutazione la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis (memoria di costituzione della Fabiani, pagg. 20-25).

APERTURA IN SEDUTA PUBBLICA OFFERTE IN ASSENZA DEL PLENUM DEI COMMISSARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Non costituisce ragione di illegittimita' delle operazioni di gara, la circostanza che, all’atto di apertura delle buste, non abbiano presenziato alcuni commissari, poiche' la partecipazione di tutti i componenti del Collegio è indispensabile solo nella fase propriamente valutativa delle offerte.

La previsione del disciplinare di gara invocata dall’appellante richiede solo che l’apertura dei plichi avvenga al cospetto della Commissione aggiudicatrice, ma non impone affatto che tale operazione debba essere inderogabilmente effettuata dinanzi al plenum del collegio.

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

L'assenza di motivazione dei provvedimenti che hanno condotto alla nomina del dirigente della stazione appaltante come segretario, anziche' come presidente della commissione di gara e alla designazione dei componenti della stessa mediante il ricorso a professionalita' esterne, inficia la legittimita' degli stessi, in quanto viola principi generali applicabili anche in relazione all'affidamento di concessioni di servizi. Il Collegio non ravvisa, infatti, ragione di discostarsi dal precedente di questo Tribunale (sentenza T.A.R. Brescia, II, 5 marzo 2010, n. 1122), in cui si legge, con riferimento all'art. 84 del d. lgs. 163/2006, come la giurisprudenza sia ormai costante nel ritenere che: "la norma sia volta a garantire l'imparzialita' della commissione incaricata di valutare le offerte, e quindi, in ultima analisi, un principio fondamentale delle gare come quello della parita' fra i concorrenti; si tratta in altre parole, come sottolineato dalla citata TAR Lazio Roma sez. III 21 novembre 2008 n°10565, di norma di rilievo procedimentale, ma non formalistico, che prescinde come tale "da ogni considerazione circa la specifica professionalita', competenza e serieta' dei soggetti in concreto nominati", ma che, ove violata, vizia in modo irrimediabile l'esito finale della procedura". Ne discende che la mancata rappresentazione delle ragioni per cui, nella designazione dei membri della commissione giudicatrice, si è fatto ricorso a membri esterni alla stazione appaltante, omettendo anche di assegnare all'unico componente interno il ruolo di Presidente, inficia la legittimita' di tutti gli atti adottati da tale commissione.

VIETATA MODIFICA COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA DOPO APERTURA OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2011

La variazione della consistenza numerica dell'organo, intervenuta in un momento in cui i membri originari avevano gia' potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai concorrenti, si pone (..) in contrasto con l'esigenza di trasparenza e la garanzia di continuita' delle operazioni valutative che impongono di individuare in detto discrimine temporale il limite invalicabile oltre il quale non puo' essere variata la consistenza numerica della Commissione; (..) l'alterazione della composizione numerica dell'organo collegiale, nella specie disposta nel corso della procedura per effetto di un'iniziativa assunta dal Presidente della Commissione in contrasto gli altri componenti, si presta al rischio di alterazione del giudizio in corso di formazione e di formazione di maggioranze precostituite, in guisa da cagionare un vulnus ai principi di trasparenza, imparzialita' e continuita' dell'azione amministrativa.

COMMISSIONE GIUDICATRICE: NECESSARIA COMPETENZA TECNICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La regola fissata dall'art. 84 del codice dei contratti pubblici, per la quale i componenti della Commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarita' dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialita' dell'azione amministrativa (Cons. St., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1386) e, in quanto tale, non è suscettibile di essere derogata.

La mancanza, all'interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all'appalto oggetto di gara non costituisce ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni codicistiche atteso che, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 8 dell'art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in caso di assenza, nell'organico dell'amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalita', i componenti della Commissione di gara, in possesso delle capacita' tecniche e professionali adeguate all'importanza dell'appalto, devono essere scelti o tra funzionari di altre amministrazioni ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo (Cons. St., sez. V, 24 novembre 2009 n. 7353; Tar Veneto, sez. I, 8 ottobre 2009, n. 2575);

SINDACABILITÀ VALUTAZIONI COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La regola secondo cui la Commissione giudicatrice ha natura di collegio perfetto, e deve quindi operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, è applicabile allorche' la Commissione è chiamata a compiere scelte decisorie e discrezionali, rispetto alle quali determinante appare il contributo di tutti i componenti del collegio ai fini di una corretta formazione della volonta' collegiale; non è invece applicabile allorche' la Commissione è chiamata a svolgere compiti a carattere non valutativo, che si sostanziano in un'attivita' puramente preparatoria ovvero del tutto vincolata, (Tar Umbria 21 gennaio 2010 n. 26)

Le valutazioni effettuate dalla Commissione di gara costituiscono pur sempre espressione di ampia discrezionalita', finalizzate a stabilire in concreto l'idoneita' tecnica delle offerte. Consegue da cio' che le valutazioni stesse non sono sindacabili dal giudice amministrativo se non nei casi in cui sussistono elementi idonei ad evidenziare uno sviamento logico od un errore di fatto o, ancora, una contraddittorieta' ictu oculi rilevabile.

SETTORI ESCLUSI - TERMINE DI NOMINA DELLA COMMISSARI GARA

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2011

La regola fissata dall’art. 84, comma 10, del codice dei contratti pubblici, concernente la necessaria posteriorita' della nomina dei componenti della commissione di gara alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, si applica anche ai contratti esclusi, essendo espressione di un principio generale, riveniente il proprio fondamento di razionalita' nel principio di imparzialita', che non consente deroghe, e che è comunque inferibile anche dall’art. 27 del d.lgs. n. 163 del 2006. Vale la pena aggiungere ancora che la violazione dell’art. 84, comma 10, comporta l’illegittimita' derivata degli atti della procedura di gara e dell’aggiudicazione, come effetto dell’irregolare costituzione della commissione.

SE CONTRASTANTE IL BANDO PREVALE SULLA LETTERA D'INVITO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nelle procedure ristrette vale la regola dell'inderogabilita' del bando da parte della lettera d'invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d'invito rispetto al bando, sia alla necessita' che le prescrizioni rese note alla generalita' degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare. L'applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimita' ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara , non puo' procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d'invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimita' vengano riscontrate nella lettera d'invito, ne' l'amministrazione ne' la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l'apertura delle offerte, avendo la possibilita' di annullare l'intera gara (Cons. St. Sez. V, 17.10.2008, n. 5095).

Sebbene quindi, sotto il profilo interpretativo, il contrasto tra bando e lettera d'invito vada risolto in base alla prevalenza del primo, quale lex specialis della selezione concorsuale (Cons. St. Sez. V, 29.3.2004, n. 1660, che richiama il parere della Sez. II, n. 149 del 7 marzo 2001), cio' non toglie che la difformita' tra i due atti – indipendentemente dai motivi che abbiano, consapevolmente o per mero errore materiale, indotto l'amministrazione alla modifica delle prescrizioni nella lettera d'invito - sia idonea, in concreto, a pregiudicare l'imparzialita' e l'applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti. La disposizione dell'art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163 è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialita' della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato Sez. V, 24-03-2011, n. 1784).

COMMISSIONE DI GARA: PRESIDENTE ESTERNO IN MANCANZA DI TITOLI DI STUDIO

TAR BASILICATA SENTENZA 2011

La formulazione dell'art. 84 del D.lgs n.163/2006, anche quando dispone che "La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente" non ha inteso privilegiare e dare priorita' in senso assoluto al requisito dell'inserimento nell'organico dell'ente appaltante rispetto a quello del titolo di studio, il quale, pertanto, deve comunque essere adeguato rispetto alle prestazioni che dovranno essere valutate in sede di gara.

Tale interpretazione, contrariamente a quanto controdedotto dal Comune intimato, è corroborata dalla formulazione della disposizione in commento la quale, nel prevedere che la Commissione sia "di norma" presieduta da un dipendente della stazione appaltante (dirigente o, in mancanza, da un funzionario apicale), contempla implicitamente la possibilita' che in casi eccezionali -quali quella verificatasi nella fattispecie di mancanza di professionalita' adeguate nell'organico dell'ente- il Presidente sia scelto tra esperti esterni all'amministrazione.

COMPOSIZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE - NUMERO COMPONENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nella fattispecie, della Commissione "vengono chiamati a far parte quattro membri, compreso il presidente, ed il responsabile del procedimento, per un totale di cinque membri. La composizione della commissione rispetta quindi il dettato dell'art. 84, secondo comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. In contrario senso potrebbe essere affermato che la composizione della commissione rimane irregolare, presupponendo che il responsabile del procedimento, espressamente chiamato a farne parte proprio in tale ruolo, rivesta, al suo interno, un ruolo di mero supporto. L'osservazione sarebbe infondata, in quanto non risulta affatto che il responsabile del procedimento abbia avuto, all'interno dell'organo collegiale, un ruolo diverso e minori responsabilita' rispetto a quelle proprie degli altri componenti. Puo' quindi essere affermato, in conclusione, che la commissione ha operato con un numero dispari di componenti".

VALUTAZIONE OFFERTE - POTERI DELLA COMMISSIONE - FISSAZIONE PUNTEGGI A POSTERIORI - ILLEGITTIMITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

A norma del vigente articolo 83, quarto comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o piu' esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”.

L’originaria formulazione è stata appositamente modificata dall'articolo 1, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 11 settembre 2008 n. 152, che ha abrogato il periodo “La commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. In questa sede non è necessario ripercorrere le vicende di tale disposizione e il dibattito che su di essa si è sviluppato (all’uopo è sufficiente richiamare il percorso motivazionale della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione seconda, 24 novembre 2010 n. 6619), considerata la palese illegittimita' dell'operato della commissione. Infatti, non solo in base alla formulazione attuale dell'articolo 83 è inibita alla commissione qualunque attivita' che possa configurarsi come integrazione della lex specialis, ma anche prendendo a parametro l'originario comma quarto dell'articolo 83 la fissazione di veri e propri sub-criteri, con analitico punteggio (e non gia' di meri criteri motivazionali di tipo esplicativo), doveva a rigore allora (e ancor piu' oggi) essere esclusa. In definitiva, di fatto, è stata determinata a posteriori una ponderazione degli elementi dell'offerta che, se conosciuta al momento della preparazione delle offerte, avrebbe potuto influenzare la detta preparazione; con cio' violando i principi di parita' di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (Corte di giustizia CE, Sez. II, 24 novembre 2005, in C-331/04)

COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

La costituzione della commissione giudicatrice con un numero di componenti pari viola l’art.84, comma 2, d.lg. n. 163/2006 (alla stregua del quale, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione deve essere composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto): in proposito la Giurisprudenza ha precisato che l'art. 84, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 prescrive che le commissioni di gara pubblica siano composte, a pena di illegittimita', da un numero dispari di membri, onde assicurare la funzionalita' del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 07 luglio 2010 , n. 3016).

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA NEI SETTORI SPECIALI - INCOMPATIBILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Versa in una situazione di incompatibilita' e non avrebbe potuto essere membro della commissione di gara il soggetto che, oltre ad aver prestato attivita' fondamentale nella fase di preparazione della gara, risulta aver partecipato continuativamente e a pieno titolo di membro della predetta commissione di gara, contribuendo quindi all’adozione delle relative determinazioni, non limitandosi, invece, a fornire quella attivita' occasionale di supporto tecnico ab externo, propria del consulente (in termini, C.d.S., sez. V, 16 marzo 2011, n. 1628).

Come tale, i relativi atti di costituzione e la successiva attivita' da essa svolta, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, devono considerarsi irrimediabilmente viziati e devono essere annullati (cosi' C.d.S., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577, secondo cui “Ai sensi dell'art. 84, d.lg. n. 163 del 2006, applicabile anche nei settori speciali in quanto richiamato espressamente dall'art. 206, d.lg. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, va nominata una Commissione di gara, e in tale Commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4). È chiaro che l'incompatibilita', mirando a garantire l'imparzialita' dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili. L'incompatibilita' non puo' estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto”).

COMPETENZA VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La giurisprudenza ha (…) chiarito che non puo' ritenersi compito del responsabile unico del procedimento (RUP), in una gara con la valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, pronunciarsi sull'anomalia dell'offerta in quanto è la Commissione che deve operare un proprio diretto apprezzamento sull'anomalia, anche eventualmente sulla base di una relazione tecnica redatta dal RUP. Attraverso la valutazione dell'anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attivita' valutativa dei contenuti dell'offerta che non è di carattere comparativo ma è pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell'offerta, sulla sua affidabilita' e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010).

Anche questa Sezione ha di recente affermato, con la sentenza n. 1368 del 3 marzo 2011, che tutte le attivita' di valutazione (compreso l’attivita' di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta economica) devono essere compiute dalla Commissione giudicatrice (e non dal solo Presidente). Infatti la necessita' di operare con il "plenum" della Commissione giudicatrice "si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v’è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volonta' collegiale, e che invece puo' consentirsi la deroga al principio della collegialita' per le attivita' preparatorie, istruttorie e vincolate".

Si è invece ritenuto legittima la sola lettura, da parte del RUP, del prezzo offerto non essendovi in tale operazione l’esercizio di scelte discrezionali (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7470 del 2010.

COMMISSIONE GIUDICATRICE: INCOMPATIBILITÀ EX ART. 84, C.4 DLGS 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Posto che alla stregua della normativa vigente il criterio direttivo è quello di chiamare a far parte della Commissione preferibilmente gli stessi funzionari della stazione appaltante, al fine di individuare la "ratio" del divieto contenuto nel 4° comma dell’art.84 occorre richiamarsi alla giurisprudenza formatasi sull’art.21, 5° comma, l.n.109/1994, cui era stata attribuita la finalita' di impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che avessero a qualsiasi titolo concorso alla progettazione dell’opera e di vietare che i commissari assumessero compiti tecnici di esecuzione o di direzione dei lavori al precipuo fine di evitare un pregiudizio alla imparzialita' e alla correttezza delle valutazioni tecnico discrezionali riservate alla Commissione.

In definitiva, come è stato gia' osservato in recenti pronunce di questo Consiglio, con la disposizione racchiusa nel comma 4 dell’art.84 si vuole impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che possano agire nell’interesse proprio o in quello privato di alcune delle imprese concorrenti (cosi' Cons.St. V, 6 aprile 2009, n.2143).

Ma se queste sono le ragioni della incompatibilita', la stessa non sussiste laddove si tratta con tutta evidenza di funzioni che hanno natura del tutto vincolata, e che, non coinvolgendo un interesse personale del funzionario, non sono di per se' suscettibili di alterare la regolare e imparziale esecuzione del contratto.

Quanto alla fase della apertura della offerta tecnica , pur essendosi manifestata di recente qualche perplessita' (cfr. Cons.St. V, 17 settembre 2010, n.6939; V, ord. 17 maggio 2011, n.2987), la tesi sino ad oggi dominante è nel senso che l’obbligo della pubblicita' della seduta non riguarda ne' la valutazione della offerta tecnica, e neanche l’apertura delle relative buste, e che conseguentemente la lex specialis puo' ben prevedere che quest’ultima operazione sia effettuata nella stessa seduta riservata in cui ha luogo la valutazione (cfr. in termini: Cons.St. V, 13 ottobre 2010, n.7470; 16 agosto 2010, n.5722; 13 luglio 2010, n.4520; 14 ottobre 2009, n.6311; 10 gennaio 2007, n.45).

RTP: OMESSA INDICAZIONE QUOTA SERVIZI AFFIDATI - CLAUSOLA A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2011

E’ legittima l'esclusione disposta dalla Stazione appaltante nei confronti del raggruppamento temporaneo di professioni per non avere indicato i servizi o la quota di servizi affidati ai componenti dello stesso, ai sensi dell’art. 37, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006.

Al riguardo va infatti ribadito che, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008). Cio' va ribadito in specie laddove, come nel caso de quo, la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, nonche' formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo, cosicchè i partecipanti risultavano correttamente informati dell’obbligo di formulare le richieste dichiarazioni a pena di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. Associati studio di architettura ed ingegneria - Procedura negoziata urgente per l’affidamento del servizio di progettazione preliminare degli interventi che interessano il territorio di B. - Importo a base d’asta € 80.000,00 - S.A.: Comune di B. (BN)

MOMENTO DI NOMINA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2011

L'art. 84 comma 10, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui dispone che per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è posta a presidio dell’imparzialita' della procedura di gara, onde evitare possibili collusioni tra commissari e concorrenti, ed è espressione dei piu' generali principi di imparzialita' e di trasparenza (TAR Molise Campobasso, sez. I, 23.09.2009, n. 651)

La ratio della norma è quella di impedire che la conoscenza anticipata, da parte dei concorrenti, dei membri della commissione giudicatrice possa falsare l’intera procedura di gara, influenzando sia (a monte) la decisione di partecipare o meno alla gara, sia (a valle) la concreta predisposizione delle offerte. Peraltro, proprio argomentando dalla ratio della prescrizione, è stato di recente affermato che qualora la nomina della commissione giudicatrice avvenga anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, l’intera procedura sara' viziata solo se, in concreto, sia rilevabile una incisione della indipendenza dei commissari e della discrezionalita' delle loro valutazioni (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).

In altre parole, la nomina della commissione di gara che sia avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determina l’illegittimita' dell’intera procedura nel caso in cui possa ritenersi escluso, in concreto, sulla base degli atti di causa, che la decisione dei concorrenti di partecipare alla gara e la stessa predisposizione delle offerte siano state in alcun modo influenzate dalla conoscenza anticipata dei membri della commissione.

NOMINA COMMISSARI ESTERNI - NORM ATIVA REGIONALE - ILLEGITTTIMA COSTITUZIONALITA' ART. 84

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L'art. 84 del codice dei contratti pubblici prevede, al comma 8, che, nel caso in cui la stazione appaltante ricorra a professionisti esterni, la scelta debba essere effettuata nell'ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite agli ordini professionali. Tale precetto non è stato osservato nel caso in esame, risultando in atti che la scelta, come professionista esterno, un avvocato, nella qualita' di esperto in appalti, è stata effettuata senza la preventiva richiesta all’Ordine degli avvocati di una rosa di candidati e la conseguente formazione di un apposito elenco al quale attingere.

Del resto, tale modalita' di selezione dei professionisti esterni non risulta smentita dal contenuto della sentenza della Corte costituzionale, 23 novembre 2007 , n. 401, che ha dichiarato la parziale illegittimita' costituzionale proprio dell'art. 84 del codice dei contratti pubblici. Va, infatti, rimarcato che la Consulta, con la citata sentenza, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi i commi 2, 3, 8 e 9, dell’articolo 84 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, "nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevedono che dette disposizioni abbiano carattere suppletivo e cedevole". La Consulta ha, al riguardo, rimarcato che tali disposizioni, recanti norme sulle funzioni, sulla composizione e sulla modalita' di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi nell'ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, pur disciplinando aspetti della procedura di scelta del contraente, sono preordinate a fini diversi rispetto a quelli di garanzia della concorrenzialita', in quanto gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalita' di scelta dei suoi componenti attengono all'organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Ne consegue che non puo' essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti, non risultando conforme al sistema di riparto delle competenze tra lo Stato e le regioni la normativa contenuta nei commi censurati, la quale, se vale nel suo insieme per l'attivita' contrattuale posta in essere in ambito statale, per le regioni deve necessariamente avere carattere recessivo nei confronti di una diversa (ove esistente) disciplina specifica di matrice regionale, secondo quanto disposto dall'art. 117, comma 5, della Costituzione e dall’art. 1, comma 6, della legge delega n. 62 del 2005.

Cio' posto, non risulta che la Regione Lazio abbia adottato una normativa regionale in materia di appalti pubblici e, pertanto, fino all’adozione di una legge regionale che preveda una diversa composizione della commissione di gara, devono continuare ad osservarsi le previsioni contenute nell’art. 84 del D.lgs n. 163 del 2006, come sancito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 401 del 2007.

Nella determina di nomina della Commissione di gara del giugno 2010, come detto, non si fa riferimento alcuno (ne' risulta alcuna attivita' in tal senso) al fatto che all’interno della stazione appaltante non siano state individuate professionalita' adeguate ai fini della nomina a componente della Commissione di gara e neppure alla circostanza che il Comune si sia rivolto al Consiglio dell’ordine (anche nazionale) per chiedere un elenco di candidati con almeno 10 anni di anzianita' nel cui ambito scegliere il professionista membro dell’organo collegiale: l’assenza di motivazione sul punto costituisce violazione del citato art. 84, comma 8, del D.lgs n. 163 del 2006.

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Va rilevato che, se pure è vero che l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell’individuare il regime giuridico delle assegnazioni delle concessioni di servizi, disegna un sistema particolare, rendendolo in gran parte libero e comunque avulso dalle disposizioni che regolano i contratti di appalto, lo stesso non si pone (ne' avrebbe potuto farlo) contro i principi generali che regolano i procedimenti di affidamento dei servizi pubblici, per cui sia che si tratti di appalto che di concessioni, i principi generali che regolano il modo di essere delle pubbliche amministrazioni sono i medesimi.

Ora, la regola per cui la nomina della commissione giudicatrice deve avere luogo dopo che è spirato il termine per la presentazione delle offerte tende (almeno astrattamente) ad evitare che vi possano essere, con la preventiva conoscenza dei nominativi dei commissari, inaccettabili contatti e collusioni dei candidati con gli stessi commissari, per cui la medesima regola assurge a preventiva salvaguardia della regolarita' del procedimento e non puo' essere considerata come una privativa degli appalti, non essendovi alcuna differenza in ordine all’esame delle offerte con la concessione; anzi, la concessione di servizi, per la maggiore informalita' del suo procedimento, presenta, se si vuole, aspetti ancora piu' evidenti di mancanza di garanzie procedimentali.

Da cio' la considerazione per la quale il Collegio condivide il presupposto indicato dal Tribunale amministrativo regionale in ordine al fatto che, al di la' di una specifica normativa che ricomprenda anche le concessioni di servizi nell’ambito della regolamentazione degli appalti, l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, pur derogando, relativamente alle concessioni di servizi, alle altre disposizioni del medesimo provvedimento, non tocchi di quel medesimo provvedimento quelli che possono individuarsi come principi generali di un giusto procedimento, e tra essi vi è, per le ragioni prima esplicitate, quello della nomina della commissione dopo che è scaduto il termine per la presentazione delle offerte.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 18/10/2017 - RUP E COMMISSIONE DI GARA (COD. QUESITO 44) (216.12 - 77.3 - 77.8 - 77.4 - 78)

Buongiorno sono il responsabile del settore lavori pubblici di un comune di 6400 abitanti. Il mio settore oltre a me conta un istruttore tecnico categoria D ed un amministrativo categoria B. Normalmente presiedo le commissioni di gare d'appalto pur essendo anche rup dell'opera. Spesso sono anche progettista e DL. Chiedo se la scarsa dimensione del Comune e la scarsa dotazione del settore possa giustificare tale modello organizzativo.


QUESITO del 24/06/2013 - COMMISSIONE GIUDICATRICE

Una commissione giudicatrice, appositamente nominata dalla stazione appaltante e costituita da un presidente, 2 commissari ed 1 segretario, è in fase di valutazione dell'offerta tecnica presentata. Nel caso in cui, per motivi personali, il segretario della commissione non può presenziare ad alcune sedute, la commissione può proseguire anche in sua assenza con la valutazione delle offerte tecniche ? In caso affermativo come dovrà comportarsi la stazione appaltante e, quindi, la commissione in merito all'assenza del segretario ?


QUESITO del 27/12/2012 - COMMISSIONE GIUDICATRICE

Un'amministrazione deve selezionare n.2 commissari quali componenti una commissione giudicatrice, all'esterno dalla propria struttura ai sensi del comma 8 art.84 del Codice dei contratti. I due commissari dovranno essere scelti uno tra i professionisti (comma 8 - lettera a) ed uno tra i professori universitari (comma 8 lettera b)? Se la categoria dei professionisti è quella degli ingegneri, all'ordine professionale di quale provincia è opportuno rivolgersi e perchè ? Analogamente a quale facoltà ed università è opportuno rivolgersi ?


QUESITO del 22/02/2012 - COMMISSIONE GIUDICATRICE - RUOLI E COMPITI COMMISSARI

Il comma 4 dell'art. 84 D.lgs. 163/2006 vieta ai Commissari diversi dal Presidente di svolgere funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativimente al contratto di cui affidamento si tratta: tale divieto opera anche in fase di esecuzione dei contratti relativi a forniture e servizi ovvero il Commissario può, una volta stipulato il contratto, essere incaricato della verifica del buon esito della fornitura o, in caso di servizi, del controllo delle attività svolte rendicontate dall'impresa appaltatrice dello stesso per il pagamento dei corrispettivi?


QUESITO del 28/07/2011 - COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - LIMITI ALLA INCOMPATIBILITA' CON LA FIGURA DEL VERIFICATORE

Si vuole indire procedura aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) del codice, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sulla base del progetto preliminare, redatto all'interno. Il criterio di aggiudicazione è ovviamente l'offerta economicamente più vantaggiosa. 1) Il verificatore del progetto preliminare (sempre interno) può coincidere con la commissione giudicatrice (o parte di essa), considerate le specifiche competenze tecniche e visti gli artt. 54, c.5 del DPR 207/2010 e 84 c.4 del codice? 2) Il verificatore può essere unico per le 3 fasi progettuali? 3) Il progetto preliminare a base di gara deve già suddividere i lavori in cat. prevalente e scorporabili?


QUESITO del 02/02/2011 - SANZIONE PER MANCANZA DURC

L'art. 84, c. 4 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. prevede – nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - che i Commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. In merito a ciò, si chiede – in base alla giurisprudenza succedutasi nel tempo – se tale disposizione - sia applicabile per i Comuni aventi qualifiche Dirigenziali anche nelle procedure in economia per l’affidamento di lavori/servizi/forniture, e più specificatamente se il responsabile del procedimento e/o se il responsabile dell’istruttoria non debbano far parte della Commissione di gara, in un Ente ove vi possano essere altre figure che possono svolgere i compiti di Commissario anche se di qualifica inferiore al funzionario responsabile del procedimento e/o istruttoria?


QUESITO del 07/12/2010 - CRITERI DI SCELTA DEL PROGETTISTA ESTERNO

Essendo il mio comune di modeste dimensioni e mancando al proprio interno di figure altamente specializzate per la scelta di un progettista per un importo di euro 188.000,00, si chiede se tra i membri esperti per la scelta del progettista con offerta economicamente piu' vantaggiosa sia possibile nominare direttamente esperti tecnici di altri comuni o se esista esclusivamente l'obbligo di ricorrete agli ordini professionali.


QUESITO del 10/06/2010 - NO RINBORSO SPESE SE IL BANDO È ANTECEDENBTE IL 1 GENNAIO 2013

La commissione nei concorsi di progettazione deve essere nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione dei progetti (art. 84 comma 10) o nel bando ?


QUESITO del 28/12/2009 - COMMISSIONE DI GARA: COMPITI DEI COMMISSARI E DEL PRESIDENTE.

In una procedura di gara per l'affidamento di un servizio (criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa), la Commissione Giudicatrice, nominata ex art.84 del D.Lgs. n.163/06, può essere adibita esclusivamente alla VALUTAZIONE dell’offerta tecnica e conseguente attribuzione del punteggio qualità, lasciando al Presidente del seggio di gara, in qualità di RUP, l'espletamento delle altre operazioni di gara (apertura ed esame della documentaz. amm.va ed apertura delle offerte economiche entrambe in seduta pubblica)?


QUESITO del 05/10/2009 - COMMISSIONE DI GARA

In relazione al comma 10 dell'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., si chiede cortesemente di conoscere se, oltre la nomina e la costituzione della Commissione Giudicatrice, anche il sub procedimento teso all'individuazione dei componenti deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Questo sia qualora i componenti siano interni all'Amministrazione, sia qualora alcuni siano esterni per i quali è necessario chiedere la preventiva autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza.


QUESITO del 28/08/2009 - COMMISSIONE DI GARA

Lo scrivente Geometra e quale unico componente del Servizio Tecnico di questo Comune ha provveduto a redigere i vari livelli di progettazione di un opera pubblica. Nel contempo è stato nominato il Responsabile Unico del Procedimento per l'opera medesima un altro qualificato dipendente di altro Ente Pubblico.Orbene,dovendo procedere all' appalto dell' opera progettata dal sottoscritto e dovendosi nominare la Commissione esaminatrice delle offerte ( gara con offerta economicamente più vantaggiosa ) e dovendo anche essere Presidente della Commissione di gara ( secondo quanto stabilito dallo Statuto Comunale )si chiede se possano esserci cause di incompatibilità tra lo scrivente che risulterebbe redattore del progetto ed esaminatore - in qualità di Presidente - componente della Commissione di gara -delle offerte medesime.In caso di risposta affermativa si chiede se possa essere nominato Presidente della Commissione di Gara il R.U.P. all' uopo designato e con quale modalità.


QUESITO del 10/03/2009 - COMPETENZE - RUP

Il RUP, funzionario tecnico di massimo livello, delegato, per esigenze organizzative,a presiedere una commissione giudicatrice ai sensi dell'art. 84 D.Lgs 163/2006, può assolvere tale ruolo o vale in maniera assoluta il divieto di cui al comma 4 del medesimo articolo?


QUESITO del 04/03/2009 - RUP - COMPETENZE

Il RUP, funzionario tecnico di massimo livello, delegato, per esigenze organizzative a presiedere un Commissione Giudicatrice ai sensi dell'art. 84 del D.Lgs 163/2006, può assolvere regolarmente tale ruolo o vale, in maniera assoluta, il divieto di cui al comma 4 dell'articolo citato?


QUESITO del 01/10/2008 - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - COMMISSIONE DI GARA

Oggetto: gara d'appalto per affidamento lavori (importo € 1.040.000 circa)a procedura aperta artt.54, 55 e 122 D.Lgs. 12/04/2006, n. 163 e s.m.i. ed aggiudicazione ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. b) del D.Lgs n.163/2006 s.m.i. Il Presidente delle Commissione di gara deve essere necessariamente il R.U.P.? In caso di risposta negativa, il R.U.P. può fare parte della Commissione oppure no?


QUESITO del 25/07/2008 - COMMISSIONE DI GARA - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA

L’art.84 del d.lgs.163/06 regola le commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa . IL comma 4, stabilisce, che i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto, né possono svolgere, un'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta . Si pone, quindi, il quesito, in una ASL questa limitazione opera per il farmacista che ha collaborato alla stesura del disciplinare tecnico unitamente agli utilizzatori del bene/ servizio e che funge, poi, da tramite nella consegna del bene aggiudicato? Si pensi a tutti reparti ospedalieri dove le consegne ai reparti avviene per il tramite dei farmacisti. Oppure tale limitazione riguarda solo coloro che di fatto hanno la gestione materiale del bene oggetto di gara (es. operatori dei reparti, medici e altro)?


QUESITO del 20/08/2007 - PUBBLICITÀ - COMMISSIONE DI GARA

In considerazione del disposto di cui all'art. 84 comma 4 del D. Lgs. 163/2006 si chiede: 1 - il funzionario, non responsbaile del procedimento, il cui nominativo è registrato, per la pubblicazione dle bando, presso i siti informatici di cui all'art. 66 comma 7 può essere componente della commissione? 2 - il dirigente della stazione appaltante che è organo competente all'emanazione della determinazione a contrarre e di tutti i provvedimenti amministrativi inerenti la procedura di gara può presiedere la commissione?


QUESITO del 04/07/2007 - INCOMPATIBILITÀ - COMMISSIONE DI GARA

Con riferimento all'art.84, co.4, d.lgs 163/06 si chiede di chiarire se l'incompatibilità delineata sia "rigorosamente soggettiva", ovvero se è sufficiente lo svolgimento di funzioni inerenti l'appalto (atti preparatori quali redazione bando,provvedimenti, capitolati ecc.) per determinare l'esclusione dalla commissione dei funzionari dell'ente, oppure prevalga l'interpretazione funzionale come delineata dal TAR Liguria, sez.II 23.6.2005, n.940?


QUESITO del 18/06/2007 - COMMISSIONE DI GARA - INCOMPATIBILITÀ

l'oggetto del quesito non riguarda un lavoro specifico bensì un chiarimento nell'ambito della procedura di affidamento di un lavoro pubblico è necessario individuare i soggetti che in ordine: 1) firmano e approvano il bando 2) presidono la gara d'appalto 3) fanno parte della commissione di gara 4)aggiudicano i lavori 5) stipulano il contratto in particolare si chiede se vi siano incompatibilità, anche alla luce dell'opportunità o meno di garantire il controllo dell'intera procedura, fra i vari ruoli e quali quale sarebbe il ruolo del responsabile del procedimento in questo scenario nel caso in cui il soggetto non coincida con il dirigente tecnico? dovrebbe per caso sottoscrivere lui il bando? o diovrebbe solamente eserciatare la supervisione sulla procedura o dovrebbe essere solo parte della commissione? in particolare se è possibile che chi approva e sottoscrive il bando possa essere la stessa persona (il dirigente dei lavori pubblici) che presiede la gara e aggiudica i lavori inoltre se non vi è incompatibilità si presume che chi svolge l'attività di redazione del bando deve avere competenza giuridica o a tal fine si deve avvalere di chi ne ha, pertanto di un professionalità di provata esperienza in materia giuridica quasto è possibile nel momento in cui l'ente è dotato di un ufficio contratti? quale dovrebbe essere il ruolo di quest'ultimo? si dovrebbe limitare a redigere e stipulare il contratto?


QUESITO del 08/06/2007 - COMMISSIONE DI GARA - RUP

Il decreto legislativo 163/2006 all’art. 84, confermando la disposizione contenuta nell’art. 21 della legge 109/94, recita testualmente che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. La citata disposizione non sembra precludere la possibilità al commissario di gara, una volta esauriti i compiti della commissione, di poter ricoprire altri incarichi nell’ambito del medesimo procedimento. Le cause di incompatibilità appaiono piuttosto riferite ad incarichi ricoperti prima o all’atto della nomina a commissario. Il quesito dunque é il seguente: può un componente della commissione di gara, una volta esauriti i compiti della commissione ricoprire l'incarico di responsabile del procedimento?


QUESITO del 01/02/2007 - APPALTO CONCORSO

Il Comune di ... ha intenzione di esperire una gara con la procedura dell’appalto-concorso per la realizzazione di un immobile il cui importo è previsto a base di gara in Euro 245.000,00. Il ricorso a tale procedura è motivato dal fatto che l’opera pubblica dovrà essere eseguita secondo i criteri della bioarchitettura, con particolare attenzione all’applicazione delle tecnologie necessarie al risparmio idrico e alla tutela della risorsa idrica affiancate dalla indispensabile attenzione alle sinergie con il risparmio energetico; quindi appare di tutta evidenza che le caratteristiche fanno ricadere l’appalto nella dimensione dell’elevata componente tecnologica. Ora, alla luce del confuso quadro normativo vigente (L. n.228/2006 con cui è stata sospesa l’operatività di alcuni articoli -fra i quali l’art.53- del D.lgs. 163/2006 fino al 31.01.07), si chiede se il principio della “reviviscenza” delle disposizioni abrogate dall’art.256 c.1 del D.lgs. 163/2006 sia, ai sensi del c.2 dell’art.1 octies della L.228/2006, applicabile all’art.20 c.3 della L. n. 109/94 e s.m.i. relativamente alla procedura per appalto-concorso. Nel caso in cui sia possibile applicare l’art.20 della L.n.109/94 e s.m.i., in particolare si chiede: Il caso concreto, rappresentato nella premessa, può ricadere nell’ambito di applicazione dell’art.20 della Legge “Merloni? In considerazione dell’importo ridotto che connota l’appalto in questione è corretto interpretare il comma 4 dell’art.20 – che non sembra porre una soglia di ammissibilità per l’applicazione dell’istituto – nel senso che il parere del Consiglio Superiore dei LL.PP. deve essere richiesto solo per lavori di importo superiore a Euro 25.000.000,00? La commissione giudicatrice deve essere necessariamente costituita con i meccanismi previsti dall’art.21 della Legge “Merloni” o può essere utilizzata la più semplice procedura di nomina e di costituzione della commissione stabilita dall’art. 84 del D.lgs. 163/2006.


QUESITO del 29/09/2006 - CONCORSO DI IDEE

E' corretto inserire quale membro di commissione giudicatrice nell'ambito di un concorso di idee il Sindaco o un assessore?


AFFIDATARIO: L'operatore economico con il quale la Stazione appaltante stipula il contratto di appalto o di concessione.
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
ANNULLAMENTO: E' il provvedimento con cui Consip annulla l’Abilitazione rilasciata al Fornitore o al Soggetto Aggiudicatore, a seguito del quale il Fornitore o il Soggetto Aggiudicatore sono esclusi dal Sistema di e-Procurement e dall’utilizzo degli Strumenti di ...
ANNULLAMENTO: E' il provvedimento con cui Consip annulla l’Abilitazione rilasciata al Fornitore o al Soggetto Aggiudicatore, a seguito del quale il Fornitore o il Soggetto Aggiudicatore sono esclusi dal Sistema di e-Procurement e dall’utilizzo degli Strumenti di ...
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
DIRIGENTE: Persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l'attività lavorativa e vigilando su di essa;
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
REGOLAMENTO: il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554;
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...