Art. 84. Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione é demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.

2. La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, é composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.

3. La commissione e' presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

4. I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

5. Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio.

6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi.

7. Si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall'articolo 51 cod. proc. civ..

8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

9. Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale.

10. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

11. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

12. In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, é riconvocata la medesima commissione.

i commi 2, 3, 8 e 9, sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi da Corte Cost. son sentenza n. 401 del 2007, con efficacia dal 29/11/2007, nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevedono il loro carattere suppletivo e cedevole

Relazione

Relazione all’articolo 84 Viene generalizzata ed estesa a tutti i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, la previsione, contenuta nell’art. 21, l. n. 109 del 1994, della commissione giudic...

Giurisprudenza e Prassi

REVOCA DEL BANDO DI GARA IN PRESENZA DI MOTIVI CHE RENDANO INOPPORTUNA O SOLO SCONSIGLIABILE LA SUA PROSECUZIONE - RIENTRA NELL’AMPIA POTESTÀ DISCREZIONALE DELLA P.A.

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Nella materia specifica delle procedure ad evidenza pubblica, secondo un orientamento costante, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva, la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di motivi che rendano inopportuna o solo sconsigliabile la sua prosecuzione, rientra nell’ampia potestà discrezionale della P.A. (..) Si è così affermato che l’amministrazione conserva il potere di annullare in via di autotutela o di revocare il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione siano suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici; ovvero la stessa aggiudicazione della gara, quando venga in rilievo un ben individuato e superiore interesse pubblico, quale la mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera (sul punto v., ex multis, Cons. St., sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116; sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050 e 9 aprile 2010, n. 1997; sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989).

PUBBLICITÀ NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE - NON COSTITUISCE ELEMENTO ESSENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. , costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità.

La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate.

COMPETENZA COMMISSARI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel ritenere che nella poc’anzi descritta composizione della commissione giudicatrice sia stato rispettato il parimenti citato art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 il giudice di primo grado si è attenuto alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato formatasi con riguardo a tale disposizione del previgente codice dei contratti pubblici. In particolare, la giurisprudenza in questione interpreta in modo costante il requisito dello «specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (così, da ultimo, Cons. Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556; V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ESPERIENZA NELLO SPECIFICO SETTORE DELL’APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La regola per la nomina dei commissari è fissata nell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis), per il quale i componenti della commissione devono essere prescelti fra “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

L’interpretazione giurisprudenziale è quella fatta propria dalla sentenza qui impugnata, per la quale nelle gare pubbliche la legittima composizione della commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (in tal senso Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3400, che cita Cons. Stato, V, 9 aprile 2015; id., VI, 2 luglio 2015, n. 3295; id., V, 5 maggio 2016, n. 1817).

Il riferimento normativo al “settore” sta a significare che rileva la competenza per aree tematiche omogenee, non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell’area tematica oggetto dell’appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (così, da ultimo, Cons. Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556, che aggiunge che “i dati, in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione, possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio”).

Pertanto va condivisa l’affermazione giurisprudenziale per la quale il requisito enunciato deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere. Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr., tra le altre, Cons. Stato, VI, 10 giugno 2013, n. 3203; id., III, 17 dicembre 2015, n. 5706; id., III, 9 gennaio 2017, n. 31).

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - IL RUP PUÒ VERIFICARE LA CONGRUITÀ DELLE OFFERTE CON IL SUPPORTO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE- LINEE GUIDE ANAC

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

POSTERIORITÀ NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE RISPETTO AL TERMINE DI SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE - RIGUARDA FORMAZIONE COLLEGIO E NON EVENTUALE PREVIA INDIVIDUAZIONE ALCUNI COMPONENTI (77.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il principio della posteriorità della nomina della Commissione giudicatrice rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle offerte riguarda la formazione del collegio nella sua interezza e non la (eventuale e previa) individuazione di alcuni dei suoi componenti. Infatti, la pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio (n.13/2013), (…), ha espressamente circoscritto tale principio alla “nomina della commissione”, dovendosi con ciò intendere il collegio perfetto; in tal senso, invero, la citata pronuncia della Plenaria è stata interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio ad essa successiva e ferma nell’escludere che detto principio si applichi alla individuazione/designazione di singoli membri. Si veda ad esempio sez. V, 31/08/2016, n. 3743, ad avviso della quale <è dirimente il dato testuale per cui "la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte"(così recitava l'abrogato art. 84, comma 10 del d.lgs. n. 163/2006 e così identicamente recita l’attuale art. 77, comma 7 D. Lgs. n. 50/2016). Ciò sta a significare, secondo la Sez. V, che

COMMISSIONE GIUDICATRICE - INCOMPATIBILITÀ – NON SUSSISTE EX SE PER APPARTENENZA DEL COMMISSARIO ALL’ORGANICO DELLA S.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

A proposito dell'art. 84 del (oggi abrogato) Codice dei contratti pubblici è stato affermato che:

-- è fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto per obbligo d'ufficio, svolga nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell'appalto, le verifiche formali estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22.1.2015, n. 226);

-- la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o della mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che egli sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);

-- la previsione del principio di cui all'art. 84 non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti nell'appalto dato che la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dalla semplice appartenenza del funzionario, componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32);

-- diversamente opinando, ne discenderebbe l'irragionevole impossibilità di espletamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti, di valutare previamente l'esistenza di professionalità nella stessa Pubblica Amministrazione, prima di nominare componenti esterni delle Commissioni giudicatrici (cfr. Cons. Stato, 5 febbraio 2018 n. 695).

ESPERIENZA SETTORE OGGETTO DI GARA - COMPETENZA COERENTE ALLA COMPLESSIVA PRESTAZIONE DA AFFIDARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Giova al riguardo richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha enunciato, con chiara sintesi, i seguenti parametri interpretativi dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 invocato dalla società appellante.

Il requisito enunciato dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.

Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della Commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 10.6.2013, n. 3203).” (Cons. Stato, III, 1 dicembre 2015, n. 5706).

COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE (77.2)

ANAC DELIBERA 2017

Che la commissione di gara debba essere formata da un numero dispari di componenti è un aspetto imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione (Cons. Stato, n. 2143/2009; Tar Toscana n. 1989 del 6 dicembre 2012; TAR Veneto, Sez. I, n. 471 del 15 maggio 2017).

Nel numero pari o dispari di membri della commissione deve essere computato anche il presidente, il quale ne fa parte a pieno titolo e, in disparte i poteri che abbia deciso di esercitare o meno nel caso concreto, ha diritto di voto al pari degli altri componenti. Per quanto attiene alla figura del segretario, invece, trattandosi del soggetto “verbalizzante”, non può essere ricompreso nel novero dei membri della commissione.

L’illegittima composizione della commissione giudicatrice vizia in radice la procedura selettiva e ne comporta l’integrale rinnovazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Soc. …/Comune di … Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione della refezione scolastica di... Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 39.900,00 euro.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DESIGNAZIONE COMPONENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La prima parte dell’art. 84, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006 esclude la necessità di far precedere la designazione dei componenti interni da qualsiasi procedura comparativa e seguendo il criterio della rotazione all’interno di albi o di rose di candidati, modalità queste esclusivamente previste dalla seconda parte del medesimo comma 8 per l’ipotesi alternativa (“ovvero”) della scelta di componenti esterni alle Amministrazioni aggiudicatrici.

RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO – PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE – COMPATIBILITÀ – VERIFICA ANOMALIA DELL’OFFERTA – PROCEDIMENTO – SINDACATO ANAC

ANAC DELIBERA 2017

Dalla disposizione dell’art. 84, comma 4, d.lgs. 163/2016 si ricava indirettamente che la funzione di presidente della commissione di gara può essere assunta anche dal RUP.

La verifica dell’anomalia mira ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ai fini della corretta esecuzione del contratto.

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale non sindacabile da parte dell’Autorità, salvo ipotesi di manifesta illogicità o evidenti omissioni o palesi errori di fatto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di risanamento idrogeologico del centro storico nel Comune di Auletta. Importo a base di gara euro: 6.639.954,83. Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Comune di Auletta (SA)

COMMISSIONE GIUDICATRICE - PREVALENTE MA NON ESCLUSIVA PRESENZA DI MEMBRI ESPERTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nelle gare pubbliche la legittima composizione della Commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 9 aprile 2015; id., VI, 2 luglio 2015, n. 3295; id., V, 5 maggio 2016, n. 1817).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - SVOLGIMENTO DI FUNZIONI O INCARICHI RELATIVAMENTE AL CONTRATTO DEL CUI AFFIDAMENTO SI TRATTA - INCOMPATIBILITA’

TAR CALABRIA SENTENZA 2017

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che, ai sensi dell’art. 84 comma 4, d.lgs, 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Tale prescrizione mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell'imparzialità e quello dell'oggettività (cfr. Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 93/2017 del 23.01.2017; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 1040 del 27 giugno 2016).

In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13 aprile 2016, n. 226; Cons. St. n. 3352/2015).

Nel caso in esame, è incontestato che il RUP ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento, e che in tale veste, ha predisposto e approvato gli atti di gara (determina a contrarre, bando e capitolato, tutti approvati con determinazione a contrattare), ha curato tutti gli adempimenti amministrativi di sua competenza e da ultimo ha adottato la determinazione di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva e ha prontamente adottato e sottoscritto il verbale di consegna del servizio in via d’urgenza e sotto riserva di legge.

L’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione.

RUP - RUOLO ED INCOMPATIBILITA' CARICHE (31.14 - 77.4)

TAR MARCHE SENTENZA 2017

L’art. 31, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 (secondo cui “Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente”) disciplina una fattispecie peculiare e non applicabile nella specie, visto che l’appalto per cui è causa non presenta né particolari difficoltà tecnico-amministrative né un importo economicamente rilevante (si tratta, infatti, di un servizio routinario erogato ormai da molti anni e oggetto, alla scadenza dei vari contratti, di periodico rinnovo all’esito di gara ad evidenza pubblica).

Tenuto conto dei compiti particolarmente delicati che il D.Lgs. n. 50/2016 attribuisce al RUP, nonché dell’essenza stessa della figura (si noti, in particolare, l’aggettivo “unico”), in uno stesso procedimento non possono coesistere due RUP e, comunque, l’eventuale secondo RUP, ai sensi del citato art. 31, comma 14, è chiamato a svolgere solo le specifiche attività per cui è stato nominato. 8.5. Quanto alla nomina della commissione, nella specie il Comune di Urbania non risulta aver designato formalmente alcuno dei tre componenti, per cui è stata violata la predetta convenzione istitutiva della C.U.C. A questo proposito va evidenziato che l’art. 3, comma 6, della convenzione, a differenza di quanto opinato dalla difesa delle amministrazioni resistenti, non pone alcuna eccezione con riguardo alle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo anche in quel caso prevista la designazione da parte del Comune interessato.

Come è noto, e pur a fronte di un dettato normativo più restrittivo rispetto alla formulazione del previgente art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, in sede di parere il Consiglio di Stato aveva censurato l’originaria formulazione delle Linee guida (vedasi il punto “Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo” del parere, in cui la Commissione Speciale ha evidenziato che “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…”). L’ANAC si è adeguata al rilievo, tanto che nella stesura definitiva le Linee guida (punto 2.2., ultimo periodo) stabiliscono che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - SCELTA DEI COMPONENTI - TUTELA DELLA TRASPARENZA E DELLA CONCORRENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le specifiche e puntuali indicazioni contenute nell’art. 84 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. sono dettate a garanzia dei livelli minimi di trasparenza che si impongono uniformemente su tutto il territorio nazionale e non impattano, se non del tutto marginalmente, sull’organizzazione amministrativa regionale. E’ pur vero che la Corte costituzionale ha chiarito che “gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara” (Corte cost., 23-11-2007, n. 401) e tuttavia il principio della scelta nell’ambito di una “rosa” di nomi, incidendo sulla trasparenza della procedura concorsuale, è funzionale a garantire il principio di pari trattamento e come tale afferisce direttamente alla materia della tutela della concorrenza.

CRITERI AGGIUDICAZIONE – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – COMPOSIZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

TAR LAZIO SEGNALAZIONE 2016

L’esperienza nello specifico settore dei componenti della Commissione è richiesta solo e soltanto per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica e non anche per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, frutto di un mero calcolo non opinabile, al punto che la necessità di costituire una commissione di gara sussiste solo nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma non anche ove il criterio prescelto sia quello del prezzo più basso.

NOMINA COMMISSIONE DI GARA

ANAC DELIBERA 2016

La non conformità del procedimento di gara alla normativa applicabile in ragione della duplice violazione dell’art. 84 d.lgs. 163/2006, sia in relazione alla nomina del RUP in qualità di semplice componente della Commissione di gara, sia in relazione all’ulteriore nomina, sempre in qualità di componente, di un altro soggetto, già redattore dello studio di fattibilità posto a base di gara.

Oggetto: Fascicolo 622/2015 - Procedura aperta per la selezione del socio privato di minoranza della società BG Spa - lotto 2 Cig 5632142E98 – Gara a doppio oggetto per la sostituzione della turbina presso l’inceneritore di rifiuti solidi urbani di proprietà B S.p.A.

DIRETTORE LAVORI- MEMBRO COMMISSIONE - LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2016

L’interpretazione letterale della norma dell’art. 84, comma 4, debba essere accompagnata da considerazioni di carattere logico e teleologico volte a perseguire l’intenzione del legislatore, che, è quella di garantire l’imparzialità di giudizio della commissione giudicatrice, conformemente all’art. 97 della Costituzione. Ne deriva che l’affidamento dell’incarico di Direttore dei lavori, a tecnico interno all’amministrazione, se pur commissario di gara, incarico affidato successivamente alla gara per esigenza di sostituzione, non possa aver determinato una lesione dell’imparzialità di giudizio della commissione giudicatrice, né può ravvisarsi pregiudizio all’esecuzione dei lavori.

Oggetto: Lavori di recupero edilizio dell’ala sud dell’immobile Ex Ospedale Mazzoni per il completamento del Polo Universitario Piceno.

CONCESSIONE SERVIZI - NOMINA COMMISSIONE DOPO SCADENZA TERMINE PER DEPOSITO OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Sussiste evidente violazione del Codice dei contratti pubblici in caso di commissione di gara risulta nominata prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte e, pertanto, il pregiudizio arrecato al principio di trasparenza e buon andamento presidiato dalla disposizione richiamata, tesa ad evitare che il contenuto delle offerte sia influenzato dalle preferenze che potrebbero essere attribuite ai commissari già nominati, ovvero da loro suggerimenti o da loro contatti comunque presi con alcuni operatori economici partecipanti alla gara. Si tratta dunque di una regola che, in quanto espressiva di principi generali, a giusta ragione è ritenuta applicabile anche nella fattispecie relativa ad una concessione di servizi (in tal senso cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 maggio 2013 n. 13).

APPROVAZIONE ATTI DI GARA - COMPETENZE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

L’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.

RICONVOCAZIONE COMMISSIONE DI GARA - ERRORI - IPOTESI ECCEZIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che sono del tutto residuali le ipotesi in cui la Commissione di gara deve essere riconvocata a seguito dell’emersione di errori o lacune nell’operato della Commissione medesima. In via ordinaria, infatti, a seguito del completamento dei lavori della Commissione, è il R.U.P. a potere (rectius: dovere) esercitare i suoi tipici poteri di verifica e controllo, nell’esercizio della sua tipica funzione di verifica e supervisione sull’operato della Commissione medesima (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36).

COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Secondo principi ancora di recente ribaditi dalla Sezione con la decisione 15/09/2015, n. 4316, “nelle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione aggiudicatrice deve essere composta da esperti nell'area di attività in cui ricade l'oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; inoltre i dati, in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione, possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio.”. L’art. 84 comma 2 del TUCP non prescrive che la dimostrazione della specifica esperienza debba trarsi dall’avvenuto svolgimento di incarichi analoghi o sovrapponibili a quello oggetto di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3295 del 2015; sez. IV, n. 552 del 2015; sez. IV, 11/12/2014, n. 6079, laddove è chiarito, secondo un canone di ragionevolezza, che il termine “specifico settore” vada inteso con elasticità e che la presenza di membri esperti del settore non debba essere esclusiva ma prevalente).

COMMISSARI DIVERSI DAL PRESIDENTE - INCOMPATIBILITÀ

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2016

L’art. 84 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone: "I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta". Nel ricorso non si contesta che i membri Alfa e Beta siano incompatibili per avere svolto in precedenza attivita' inerenti all'appalto di cui si tratta, ma si prospetta la possibilita' che essi abbiano, in futuro, a che fare con l'appalto e il contratto in questione, in relazione agli incarichi ricoperti. Si tratta pero' di una prospettazione generica ed eventuale che rende la censura ipotetica e priva di concretezza.

COMMISSIONE DI GARA - COMPETENZE TECNICHE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La regola fissata dall'art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarita' dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialita' dell'azione amministrativa.

L'enunciato requisito dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricita' delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalita' tecnicosettoriale implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalita' occorrenti a valutare sia le esigenze dell'Amministrazione, cui quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.

Non è, in particolare, necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalita' dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purche' idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr. Cons. Stato sez. VI 10/06/2013 n. 3203).

COMISSARI DI GARA NON DIPENDENTI A TEMPO INDETERMINATO - AMMISSIBILITA' - LIMITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

I due componenti di cui si contesta la nomina rientrano nella categoria dei funzionari della stazione appaltante, indicata all’articolo 84, comma 8, del codice dei contratti pubblici; essi, infatti, rivestendo rispettivamente la carica di componente di un ufficio di staff del comune e di funzionario convenzionato presso l’area tecnica del comune stesso, sono da considerarsi, ai fini della valutazione della legittimita' della nomina a membri della commissione di gara, funzionari della stazione appaltante in quanto, pur non essendo dipendenti a tempo indeterminato dell’amministrazione comunale, svolgevano stabilmente, al momento della nomina, funzioni pubbliche in nome e per conto di tale amministrazione.

COMMISSIONE DI GARA - COMPONENTE MEMBRO DELLA GIUNTA -LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La norma di cui all’art. 53, comma 23, l. n. 388/2000 (legge finanziaria per il 2001) che consente ai comuni di piu' ridotta consistenza demografica (popolazione inferiore ai 5.000 abitanti) di attribuire compiti di gestione amministrativa ai componenti dell’organo di vertice politico dell’ente è da considerarsi norma speciale e derogatoria, tanto rispetto al principio di separazione politica – amministrazione sancito dal parimenti citato art. 107 t.u.e.l., quanto all’art. 84 cod. contratti pubblici.

Si tratta infatti di una previsione che ha l’evidente scopo di assicurare la necessaria funzionalita' ai comuni “polvere”, i cui organici sono privi di posizioni dirigenziali, permettendo loro di coprire le posizioni apicali all’interno della propria “micro-struttura” mediante ricorso ai componenti dell’organo di direzione politica.

Le ragioni che giustificano questa deroga al principio di separazione poc’anzi enunciato comporta non puo' quindi che comportare, quale ulteriore e coerente conseguenza, che il componente della giunta cui è attribuita la responsabilita' dei servizi comunali è pienamente investito delle funzioni connesse a tale attribuzione, ivi compresa quella di presidenza delle commissioni di gare per l’affidamento di contratti d’appalto da parte dell’ente, ai sensi del comma 3 del piu' volte citato art. 84, nonche' del comma 1, lett. a) del medesimo art. 107 d.lgs. n. 267/2000 (secondo il quale ai dirigenti sono attribuiti «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi», tra i quali «la presidenza delle commissioni di gara»).

In virtu' della medesima deroga deve conseguentemente essere ritenuto inapplicabile il divieto enunciato dal successivo comma 5 del medesimo art. 84, sopra richiamato.

Il sacrificio cosi' imposto alle ragioni di imparzialita' amministrativa invece perseguite dalla disposizione del codice dei contratti pubblici richiamata dalla societa' appellante è dunque pienamente giustificato da ragioni di buon andamento dell’attivita' amministrativa, e dunque da esigenze aventi pari rango costituzionale. Alla luce di quest’ultima notazione la questione di legittimita' costituzionale della norma di legge finanziaria 2001 sollevata dalla societa' appellante deve essere dichiarata manifestamente inammissibile.

MEMBRI DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Secondo l’art. 84 del codice degli appalti, i membri della commissione, in ossequio a una regola logica, prima che giuridica, devono essere “esperti” della materia.

NO INCOMPATIBILITA' PRESIDENTE DI SEGGIO E RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

In materia di affidamenti in economia, l'art.125 del d.lgs. n. 163 del 2006 impone il rispetto del principio di trasparenza, espresso primariamente dalla pubblicita' delle sedute di gara (C. Stato., A.P., 28 luglio 2011, n. 13), che costituisce, secondo la giurisprudenza, un principio applicabile anche alle procedure negoziate nei settori ordinari (C. Stato, V, 4 marzo 2008 n. 901; III, 3 marzo 2011 n. 1369).

In particolare, la giurisprudenza ha chiarito che i principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici si estendono anche alle procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e persino agli affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (C Stato, A.P., 31 luglio 2012, n. 31).

Inoltre, anche quando il criterio è quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, si applica la pubblicita' delle sedute per le attivita' preliminari, diverse dalla valutazione vera e propria delle offerte tecniche (C. Stato, A.P., n. 13 del 2011 e n. 31 del 2012, cit.; VI, 18 dicembre 2012, n. 6478).

La giurisprudenza ha affermato il principio secondo cui “Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, come non vi è incompatibilita' tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale, che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento, sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non puo' essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilita' unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale.” (C. Stato, V, 3890/2010, Cons. Stato, VI, 4934/2013).

PUNTEGGI OFFERTA TECNICA - ILLEGITTIMA PREVISIONE ELEMENTI SOGGETTIVI

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie il bando per un servizio di manutenzione includeva fra i parametri di aggiudicazione un elemento soggettivo dell’impresa, quale la struttura tecnico-organizzativa, che doveva essere preso in considerazione ai fini della partecipazione e non dell’aggiudicazione; inoltre la commissione applicava una soglia di sbarramento che non era nota al momento della presentazione delle offerte; la commissione risultava formata da componenti con esperienza giuridico-amministrativa, a fronte di un servizio tecnico, tuttavia nel presente procedimento non sono stati forniti elementi tali da poterne sindacare l’attitudine a valutare i contenuti delle proposte presentate.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da S – Manutenzione impianti tecnologici presso Teatro Argentina – Importo a base di gara: euro 174.600,00 - S.A.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - INCOMPATIBILITA’ EX ART. 84, C.4 CODICE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2015

L’articolo 84 del codice dei contratti prevede l’incompatibilita', quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzione decisori autonome, nella predisposizione degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565) in quanto in quest’ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte.

RINNOVO PROCEDURA DI GARA - STESSA COMMISSIONE - LIMITI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

E’ stato affermato dalla recente giurisprudenza formatasi in relazione all’interpretazione dell’art. 84, comma 12, del d.lgs. n. 163/2006 che non è esclusa la possibilita' di nominare una nuova commissione, se cio' possa essere garanzia di maggiore serenita' di giudizio: “Lo scopo perseguito dall'art. 84 comma 1, d.lg. 2 aprile 2006 n. 163 nel disporre che, nel caso di rinnovo delle operazioni di gara pubblica, le stesse devono essere affidate alla originaria commissione, è evitare la dispersione del patrimonio di conoscenze e valutazioni legittimamente maturate dalla stessa nella fase pregressa in nome di un principio di economicita' e di efficienza dell'azione amministrativa, nonche' giudizi differenziati nei confronti dei concorrenti, ma la disposizione non vieta la sostituzione della commissione la' dove la nomina di una nuova sia garanzia di serenita' di giudizio”(cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409; 29 luglio 2013, n. 3977).

“Nella generalita' dei procedimenti di tipo concorsuale (nella specie, gara pubblica per l'affidamento di un appalto servizi) non puo' ritenersi che la composizione della commissione rappresenti per il concorrente un dato sempre neutro ed irrilevante, potendo al contrario lo stesso legittimamente avere interesse a non essere valutato da una determinata commissione piuttosto che da un'altra paventando una alterazione dalle regole di imparzialita' che debbono governare le operazioni di valutazione tecnica dei concorrenti” (Tar Umbria, 7 novembre 2014, n. 539).

“Il favor per la continuita' delle operazioni di valutazione trova un limite nell’applicazione del principio di imparzialita' - di cui sono espressione il comma 6 del medesimo art. 84, e l’art. 51, n. 1, c.p.c. - da compiere in relazione alle caratteristiche della valutazione demandata alla commissione di gara, alle modalita' con le quali è stata effettuata ed alle circostanze nelle quali debba essere rinnovata” (Cons. Stato, sez. III, ord. 19 marzo 2015, n. 1260).

SERVIZI ALLEGATO II B - COMPOSIZIONE E FUNZIONALITA' COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 20 comma 1, del D.lgv. n. 163/2006 prevede che: "l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B (refezione scolastica) è disciplinata esclusivamente dall'art. 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)".

Occorre, pero', tener conto del disposto del successivo art. 27, ai sensi del quale l'affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione dello stesso D.lgs. n. 163/2006, deve avvenire "nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'".

Tali regole, tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialita' della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento e dell'azione amministrativa, vanno considerate imperative e come tali inderogabilmente applicabili, perche' implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica.

Il principio generale nel quale occorre sussumere le disposizioni interessate è, quindi, quello della trasparenza e imparzialita' dell'operato della pubblica amministrazione, a maggior ragione considerando che l'articolo 2 comma 3 del codice dei contratti prevede che debbano essere, altresi', rispettate le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, il cui art. 1 evidenzia che l'azione amministrativa deve essere retta da criteri di economicita', di efficacia, di imparzialita', di pubblicita' e di trasparenza.

Il mancato rinvio formale da parte della legge di gara a tali precetti non puo' ritenersi decisivo al fine di escludere l'operativita' delle regole contenute nell'art. 84 sui "tempi" della formazione e sulla "regolare composizione" di un organo amministrativo (la commissione di gara), regole aventi natura sostanziale. I commi 4 e 10 sui tempi di nomina della commissione di gara, devono, pertanto, ritenersi espressione dei principi generali, recati dal codice dei contratti, applicabili, ai sensi dell'articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici (Consiglio di Stato, ad. plen. 7 maggio 2013, n. 13).

Sulla base di quanto rappresentato, atteso che la nomina della commissione è stata effettuata oltre un mese prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non puo' che concludersi che cio' sia risultato lesivo dei principi di imparzialita' della procedura.

VALUTAZIONE DELL’OFFERTA – R.U.P.

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

L’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006 (“Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa”) inequivocabilmente stabilisce che “Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”.

Specularmente, l’art. 10 (“Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”), comma 2, del medesimo D. Lgs. n.163/2006, prevede che “Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Ne consegue che nessun potere è attribuito al R.U.P. in materia di valutazione dell’offerta, sia in fase di attribuzione dei punteggi, sia in quella di verifica dell’eventuale anomalia.

In sostanza, l’ufficio del R.U.P. (anche se competente nel settore al quale attiene l’oggetto della gara) puo' dare pareri d’ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara con aggiudicazione all’offerta piu' vantaggiosa, ma non puo' essere rimesso allo stesso il giudizio definitivo sulle offerte medesime, in special modo, se involgenti tematiche di rilevanza giuridico - interpretativa, cosi' come accaduto nel caso di specie, spettante in via esclusiva alla Commissione valutatrice appositamente costituita.

Sussiste quindi il dedotto vizio formale d’incompetenza del R.U.P. che assume valenza assorbente rispetto alle altre censure sostanziali dedotte, essendo consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui la decisione di accoglimento del ricorso fondata sul vizio d’incompetenza esaurisce l’oggetto stesso del giudizio e rende obbligatorio l’assorbimento delle eventuali censure sostanziali (cfr. TAR Sicilia, Palermo, II, 2 dicembre 2010, n.14243).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ESPERIENZA NELLO SPECIFICO SETTORE OGGETTO DEL CONTRATTO

TAR LIGURIA SENTENZA 2015

Ai sensi dell’art. 84 del codice dei contratti pubblici , nel caso di aggiudicazione della gara secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, “la commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

Premesso che – secondo il senso fatto palese dal significato proprio delle parole – il riferimento allo “specifico” settore cui si riferisce l’oggetto del contratto esclude che sia sufficiente una “generica” competenza amministrativa in materia di conduzione di pubbliche gare, si osserva che la regola costituisce il portato

dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa (e, in quanto tale, non è suscettibile di deroga – cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 3.11.2011, n. 8414), essendo funzionale al migliore apprezzamento degli elementi dell’offerta diversi dal prezzo e direttamente pertinenti – ex art. 83 comma 1 D. Lgs. n. 163/2006 – alla natura, all’oggetto ed alle peculiari caratteristiche del singolo contratto.

Essa comporta che i componenti la commissione giudicatrice debbano essere scelti fra i soggetti dotati, per il titolo di studio conseguito e/o per le esperienze professionali precedentemente maturate, di competenza tecnica adeguata alla peculiarita' dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare.

Ne' la mancanza, all’interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all’appalto oggetto di gara puo' costituire ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni citate, atteso che in caso di assenza, nell’organico dell’amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalita', i componenti della commissione in possesso delle capacita' tecniche e professionali adeguate alle caratteristiche dell’appalto devono essere scelti – ex art. 84 comma 8 del codice dei contratti pubblici – tra funzionari di altre amministrazioni, ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo.

COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA - INCARICO ESTERNO DI AUSILIO

ANAC PARERE 2015

Non è indispensabile che tutti i componenti della Commissione vantino analoghe competenze, in quanto il requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l’oggetto del contratto non esige, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara.

In ogni caso, rimane aperta la possibilita' per la stazione appaltante di affiancare la commissione con uno o piu' esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale nel circoscritto settore in cui l’organo collegiale viene eventualmente a necessitare di supporto (TAR Lazio, Roma sez. I ter 8 maggio 2009 n. 5035).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A S.r.l. – Affidamento in concessione sotto forma di global service delle attivita' di recupero evasione e riscossione coattiva delle entrate tributarie ed extratributarie comunali – Importo a base di gara euro 1.200.000,00 - S.A. Comune di B (RM).

COMPETENZE RUP - VERIFICA ANOMALIA OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Dall’articolo 284 del d.P.R. n. 207 del 2010 si evince che è il responsabile del procedimento ad essere investito anche della funzione di svolgere la verifica dell'anomalia, potendosi, tuttavia, avvalere, ove costituita, della apposita Commissione o della stessa Commissione tecnica (cfr., Cons. Stato, sez. III, 11.6.2013, n. 3228). E’, pertanto, attribuita al responsabile del procedimento facolta' di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice ossia delegare la predetta commissione la quale è sempre esistente in questo tipo di procedure ai sensi dell'art. 84 del codice (Cons. Stato, Ad. Plen., 29.11.2012, n. 36). L’avvalimento di cui alla richiamata disposizione è stata, pertanto, interpretata come delega dell’esercizio del potere di espletare in concreto le rispettive attivita'. Peraltro è stato al riguardo autorevolmente sostenuto altresi' che è ragionevole ritenere che la facolta' di scelta tra le due opzioni (procedere direttamente alla verifica di anomalia o delegare la commissione) spettasse ab initio al R.U.P. per tutte le tipologie di gare e che l'articolo 121 richiamato abbia inteso soltanto specificare le diverse modalita' con le quali la predetta scelta puo' esplicarsi nelle due diverse categorie di procedure (Cons. Stato, Ad. Plen., 29.11.2012, n. 36).

Ne consegue che, poiche' la competenza è comunque attribuita al R.U.P., ed atteso che l’avvalimento in questione opera esclusivamente nel rapporto interno tra R.U.P. e Commissione, questi, anche nel caso in cui abbia delegato la Commissione ai predetti fini, assume all’esterno la paternita' dell’attivita' svolta.

ALLEGATO IIB - COMMISSIONE DI GARA - NON VINCOLANTE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

L’appalto per cui è causa recante “CPV 8530000” (cfr. pag. 2 del bando) rientra nella categoria “Servizi sociali e sanitari” di cui al punto 25 dell’allegato IIB del dlgs n. 163/2006 (cfr. altresi' l’espressa indicazione di cui a pag. 1 del disciplinare di gara). Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2846; Cons. Stato, Sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5547) per detta tipologia di appalti non si applicano, ove non espressamente richiamate negli atti di gara, le disposizioni puntuali del codice dei contratti pubblici, quanto piuttosto i principi generali della materia. In particolare Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2846 e Cons. Stato, Sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5547 hanno condivisibilmente evidenziato: «L’appalto avente ad oggetto l’affidamento dei servizi e degli interventi di assistenza residenziale presso la casa di riposo comunale rientra nell’ambito dei servizi socio-sanitari disciplinati dall’art. 20, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, per i quali è imposto il rispetto dei soli artt. 65, 68 e 225 dello stesso codice, con la conseguenza che la scelta del Comune di bandire una gara, ai sensi dell’art. 83, non comporta per lo stesso alcun vincolo all’osservanza delle regole racchiuse nel successivo art. 84, perche' riguarda la sola opzione del metodo d’individuazione dell’offerta migliore, e non anche il procedimento da seguire.». Nel caso di specie non si rinviene negli atti di gara alcun riferimento specifico all’art. 84 dlgs n. 163/2006, non rilevando a tal fine l’indicazione della citata disposizione contenuta nelle deliberazioni n. 107 del 16.5.2014 e n. 121 del 4.6.2014 di nomina della commissione (cfr. per una fattispecie analoga T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 8 maggio 2014, n. 1205).

COMMISSIONE DI GARA - CONCETTO DI ESPERTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La qualifica di esperto, richiesta dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 non richiede necessariamente il possesso del diploma di laurea. Il possesso del titolo di studio adeguato è un elemento che garantisce, quanto meno sul piano presuntivo, la competenza tecnica, ma cio' non esclude che la qualifica di esperto possa, sempre in via presuntiva, desumersi, pur mancando il diploma di laurea, dai numerosi incarichi svolti, indicativi di una esperienza tecnica acquisita sul campo, nel concreto svolgimento dell’attivita' professionale.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - FUNZIONARI ESTERNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’esegesi dell’art.84, comma 8, d.lgs. 163/06 dev’essere condotta in ossequio a criteri ermeneutici teleologici, piu' che letterali.

L’utilizzo esclusivo di un parametro interpretativo che valorizzi il significato lessicale delle parole imporrebbe di leggere la disposizione nel senso che i componenti della commissione devono essere scelti tra i funzionari dell’amministrazione che gestisce la procedura, anziche' di quella alla quale vengono sostanzialmente imputati gli effetti del contratto oggetto della gara.

L’uso di un criterio finalistico, invece, impone la diversa lettura secondo la quale i membri della commissione possono essere scelti anche (meglio: devono essere scelti) tra i funzionari della diversa (rispetto a quella che gestisce la gara) amministrazione in favore della quale sara' resa la prestazione contrattuale dovuta dall’impresa selezionata e nell’interesse della quale la centrale di committenza ha amministrato la gara (come gia' ritenuto per la centrale di committenza della Regione Lazio da Cons. St., sez. III, 28 marzo 2014, n.1498).

L’opzione ermeneutica appena preferita si rivela, infatti, esattamente coerente con la ratio della disposizione di riferimento, che, la' dove impone la nomina, come componenti della commissione giudicatrice, di funzionari della stazione appaltante, intende realizzare una duplice finalita': il contenimento della spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura.

Il legislatore ha, evidentemente, inteso, con l’introduzione della misura in commento, realizzare, per un verso, un effetto di risparmio e assicurare, per un altro, una gestione imparziale della gara.

Orbene, l’esegesi che riconosce il rispetto del precetto in questione anche nell’ipotesi in cui i componenti della Commissione di gara vengano scelti tra i funzionari dell’amministrazione sostanzialmente beneficiaria degli effetti negoziali del contratto, ancorchè formalmente diversa da quella che gestisce la procedura, risulta coerente con entrambe le finalita' sopra segnalate.

I membri della commissione cosi' selezionati, infatti, garantiscono sia l’effetto di risparmio (non avendo titolo ad alcun compenso per quell’attivita'), sia quello di trasparenza (in quanto incardinati nell’amministrazione beneficiaria finale della prestazione dovuta dall’impresa selezionata e, quindi, si presume, esclusivamente portatori dell’interesse pubblico alla corretta gestione della procedura competitiva).

COMMISSIONE DI GARA - NOMINA DEI COMMISSARI

TAR BASILICATA SENTENZA 2014

Poiché l’ATI ricorrente non ha dimostrato che il Sig. N, nominato componente della Commissione giudicatrice, aveva interamente predisposto il Capitolato Tecnico, peraltro non allegato al ricorso, non può ritenersi violato l’art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, nella parte in cui dispone che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

E, comunque, il predetto Sig. N non può essere qualificato come autore del Capitolato Tecnico, in quanto tale atto è stato formalmente approvato dal superiore gerarchico del N, per cui deve ritenersi che la paternità del Capitolato va attribuita alla Dott.ssa L..

Al riguardo, si coglie l’occasione per evidenziare che, poiché la finalità di tale norma è quella di garantire l’imparzialità nelle gare che prevedono il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve ritenersi che la stessa si riferisce ai commissari diversi dal Presidente che, personalmente in modo autonomo ed indipendente, abbiano svolto, assumendosene le relative responsabilità professionali, la progettazione e/o la predisposizione degli altri atti tecnici necessari per l’indizione della gara, in quanto l’espletamento di queste ultime attività potrebbe interferire con il giudizio di merito sull’appalto e/o incidere sulla valutazione delle offerte, condizionando l’esito della gara.

Pertanto, l’incompatibilità di cui all’art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006 non può estendersi ai dipendenti e/o funzionari della stazione appaltante che hanno dato un contributo marginale alla progettazione e/o alla stesura degli altri atti tecnici di gara o che hanno predisposto il Bando e/o gli altri atti di natura amministrativa, non decidendo in modo autonomo ed indipendente la griglia di valutazione.

Invece, risulta assolutamente irrilevante l’altra circostanza, dedotta dall’ATI ricorrente, relativa alla sottoscrizione congiunta da parte del Dirigente dell’Ufficio Risorse Strumentali e Tecnologiche e del Sig. N della del 9.1.2013, con la quale era stata chiesta alla ricorrente (precedente aggiudicataria dell’appalto di cui è causa) la proroga del servizio per il tempo strettamente necessario all’espletamento della gara in discorso, in quanto tale nota si riferisce al precedente appalto e, comunque, da essa non può evincersi che il N avrebbe svolto il compito di funzionario incaricato della gestione dell’appalto in questione.

In ogni caso, va rilevato che l’art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, per quanto riguarda la fase esecutiva dell’appalto, potrebbe tutt’al più riferirsi agli incarichi professionali di direzione lavori e/o di collaudo, ma non ai normali compiti, rientranti nell’ambito dei doveri attinenti al rapporto di pubblico impiego.

COMPITI E RUOLO COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il dato normativo chiarisce i compiti ed il ruolo della commissione giudicatrice: ai sensi dell’art. 84 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la commissione giudicatrice “opera secondo le norme stabilite dal regolamento” ed è espressamente competente solo “ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto”. L’art. 283, co. 2 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n.207, prevede poi che la “commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, [...] valuta le offerte tecniche e procede all’assegnazione dei relativi punteggi”. In sostanza, il mandato della commissione puo' ritenersi legittimamente esaurito con il termine della fase di valutazione delle offerte.

COMPONENTI COMMISSIONE GIUDICATRICE - INCOMPATIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, relativo alla composizione della commissione giudicatrice, pel caso di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, al comma 4 prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Come evidenziato da ricorrente giurisprudenza, l'incompatibilita' mira a garantire l'imparzialita' dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 22.6.2012, n. 3682). L'ottavo comma dell'art. 84 citato, prevede che i commissari diversi dal presidente siano selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell'organico di adeguata professionalita', nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, siano scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici a termini dell'art. 3, comma venticinquesimo, ovvero con criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie dei professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dei professori universitari di ruolo. E' evidente, quindi, che l'incompatibilita' riguarda i componenti dipendenti dalla stazione appaltante e non gli esterni, fermo restando che anche per questi ultimi, quando occorra fare ricorso ad essi, la norma mira a disciplinarne la nomina secondo un criterio di imparzialita', quale predicato all'articolo 97 della Costituzione, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni,per sottrarla a possibili elementi di eccessiva discrezionalita' o di arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l'imparzialita' (Consiglio Stato, sez. V, 25.7.2011, n. 4450).

Questo Consiglio di Stato, con sentenza dell'adunanza plenaria n. 13 del 7.5.2014, ha evidenziato che la previsione di legge di cui al comma 4, come il precedente storico contenuto nell'art. 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissione giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e cosi' via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale.

E dalla suddetta sentenza si ricava che l'interesse pubblico rilevante nella problematica de qua è, non tanto e non solo quello della imparzialita' cui è in ogni caso esso è riconducibile (anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volonta' di assicurare che la valutazione sia il piu' possibile "oggettiva" e cioè non "influenzata" dalle scelte che l’hanno preceduta, se non per cio' che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.

Nella sentenza, l'Adunanza Plenaria evidenzia, poi, che "è naturale che, secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all'art. 84, commi 4 e 10, comportera' in modo caducante il travolgimento per illegittimita' derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell'intero procedimento".

MODIFICA COMMISSIONE GIUDICATRICE - POSSIBILE

TAR UMBRIA SENTENZA 2014

Anche nella materia degli appalti pubblici, non di meno che nei concorsi pubblici, possono sussistere ragioni che impongano l’obbligo di sostituire la precedente commissione giudicatrice, per esempio allorquando la sentenza di annullamento abbia accolto censure inerenti l’impossibilita' di funzionamento per contrasto tra i componenti o per incompatibilita' o, come nel caso di specie, per ragioni di garanzia della segretezza, laddove il rinnovo parziale della gara comporta la conoscenza anticipata delle offerte formulate dai concorrenti.

In tali situazioni, la riconvocazione della medesima commissione puo' effettivamente minare quei principi di trasparenza ed imparzialita' dell’azione amministrativa di valenza costituzionale e comunitaria, a meno che non si ritenga di procedere al rinnovo integrale delle operazioni di gara a partire dalla ripresentazione delle offerte, circostanza che il Collegio ritiene impraticabile in quanto anzitutto lesiva del canone della concorrenza e dello stesso principio di segretezza delle offerte enunciato dall’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, oltre che dei principi di conservazione ed efficienza dell’attivita' amministrativa e degli stessi atti di gara.

Non ritiene dunque il Collegio che la regola codificata dall’art. 84 c. 12 imponga sistematicamente la riconvocazione della medesima commissione, potendo la stazione appaltante optare per la nomina di un nuovo organo valutativo, sussistendo al riguardo una discrezionalita' amministrativa sindacabile ab externo dal g.a., secondo i consueti parametri del giudizio di legittimita'.

PROCEDURA RISTRETTA TELEMATICA - COMMISSIONE GIUDICATRICE- REQUISITO ESPERIENZA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

La giurisprudenza ha ormai ampiamente chiarito che il requisito dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" richiesto dall'art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per i componenti delle commissioni di gara deve essere inteso in modo coerente con la poliedricita' delle competenze sovente richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, tenendo conto della professionalita' (non è detto solo strettamente tecnico-settoriale) di volta in volta implicata dagli specifici criteri di valutazione la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis. L'art. 84 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non puo' ritenersi violato nel caso in cui la commissione di gara non sia esclusivamente composta da tecnici esperti "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto", essendo di regola sufficiente che i tecnici dello specifico settore rappresentino la maggioranza (e non la totalita') dei componenti della commissione (Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6701); non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente della commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A. Ai fini della legittimita' della composizione delle commissioni di gara è comunque sufficiente che la maggioranza dei membri sia composta di soggetti forniti di competenze "specifiche" rispetto all'oggetto della gara stessa" .

La giurisprudenza amministrativa, cui questo Collegio ritiene di dover aderire, ha evidenziato che "la presenza di esperti esterni in seno alla commissione giudicatrice di una gara pubblica di appalto concorso puo' ritenersi legittima ove i soggetti in questione si siano limitati a prestare attivita' di consulenza e di assistenza professionale all'organo collegiale. Di converso, la violazione del principio di perfetta collegialita' delle sedute della commissione di gara… sussiste solo quando gli esperti esterni alla commissione abbiano operato come veri e propri componenti della stessa, partecipando a tutte le sedute, incluse quelle riservate, pur non avendo titolo a prendervi parte" (T.A.R. Lazio, Sede di Roma, Sez. III, 29 aprile 2008, n. 3577; Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2008, n. 6765; Cons. Stato, Sez. III, ord. 17 ottobre 2013, n. 4114; T.A.R. Lazio, Sede di Roma, Sez. III-quater, 18 maggio 2010, n. 11999); "il divieto di integrazione della commissione giudicatrice di una gara pubblica con soggetti estranei deve intendersi limitato alla delegazione delle operazioni di gara propriamente valutative, quali la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, con la conseguenza che detto divieto non si attaglia al caso di partecipazione dell'estraneo ai lavori dell'organo collegiale con compiti di mera generica consulenza" (Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2715).

PRINCIPIO DI CONCENTRAZIONE E CONTINUITÀ DELLE OPERAZIONI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La Sezione (…) afferma (Cons. St., III, 25 febbraio 2013 n. 1169) che il principio di concentrazione e continuita' delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessita' delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l'eventuale indisponibilita' dei membri della commissione, la correlata necessita' di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate. Ribadisce poi la Sezione (cfr. Cons. St., III, 12 aprile 2013 n. 1985) che «…il prolungamento delle operazioni di gara, per un notevole lasso di tempo, o anche il cospicuo ritardo nella loro conclusione non è, in se' considerato, prova di un illegittimo svolgimento della gara e, quindi, non costituisce violazione in re ipsa delle regole che ne disciplinano il procedimento. La concentrazione delle sedute di gara è… corollario del piu' generale principio di imparzialita' e di trasparenza. L'elemento temporale viene in rilievo, quindi, solo quale indice di un regolare e, se cosi' puo' dirsi, "fluido" svolgersi delle operazioni di gara, ma non è un valore in se', che debba essere tutelato sempre e comunque, indipendentemente dalla tipologia, dalle modalita' e, soprattutto, dalle finalita' che connotato in concreto la gara…». Ancora la Sezione (cfr. Cons. St., III, 3 ottobre 2013 n. 4884) reputa si' che il fattore tempo concorra a qualificare l'azione amministrativa nei profili del buon andamento e della pronta soddisfazione degli interessi di rilievo pubblico cui è preordinata, ma assume valenza viziante dei provvedimenti adottati solo se siano violate specifiche norme che, al decorso del tempo, colleghino la decadenza della funzione o se il ritardo sia espressione, sul piano sintomatico, di evidenti vizi di eccesso di potere e, in tema procedure concorsuali, induca al sospetto di manomissioni dei plichi contenti le offerte delle ditte ammesse al concorso.

Su quest'ultimo aspetto, d'altronde e da ultimo, la Sezione (cfr. Cons. St., III, 1° settembre 2014 n. 4449), ribadisce che, nel caso d'una procedura di gara svoltasi in varie sedute e per un notevole lasso di tempo, si ha un vizio invalidante solo se sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che i documenti di gara siano state manipolati negli intervalli fra un'operazione di verbalizzazione e l'altra.

Non v'è una regola che definisce a priori chi debba pronunciarsi sull'istanza di autotutela di cui al citato art. 243-bis, ma giova notare che quest'ultima presuppone la definizione della procedura di gara e dell'aggiudicazione definitiva. In tal caso, la funzione decisoria si deve intendere posta in capo non piu' al seggio di gara, bensi' alla stazione appaltante e per essa al responsabile del relativo procedimento. Cio' ben s'evince dall'art. 11, c. 5, dall'art. 12 e dall'art. 84, commi 1 e 12 del Dlg 163/2006, in virtu' dei quali l'attivita' del seggio di gara è limitata al solo svolgimento delle operazioni di gara, tra cui quelle, eventuali, di riconvocazione a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di un concorrente. Viceversa, spetta alla stazione appaltante il controllo finale degli atti di gara, la loro approvazione, l'aggiudicazione definitiva e le altre statuizioni successive alla conclusione della procedura, tra cui, appunto, la definizione dei procedimenti di secondo grado inerenti al riesame (spontaneo o su istanza) di quanto statuito con l'aggiudicazione stessa. Non importa che, in tal procedimento di secondo grado, siano implicate questioni tecniche proprie della valutazione nel merito delle offerte, giacche' cio' non sposta la competenza dal RUP all'ormai dissolto seggio di gara, ma al piu' ne comporta, come in tutti i casi in cui occorra acquisire un parere di natura tecnica, un mero apporto consultivo.

DIFFERENZA TRA COMMISSIONE “GIUDICATRICE” ED “AGGIUDICATRICE” - VALIDITA' SOLO PUNTEGGIO NUMERICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

E’ utile richiamare che la giurisprudenza di questo Consiglio riguardo, in particolare, alla dichiarazione di essere in regola sulla normativa a tutela del lavoro dei disabili, ha affermato che:

- la dichiarazione in questione costituisce un fondamentale requisito di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, indipendentemente percio' anche dalla sua previsione nella lex specialis, considerato il tenore dell’art. 17 della legge n. 68 del 1999 (Sez. V, 29 gennaio 2013, n. 857);

- la conseguente esclusione dalla gara deve essere di certo disposta quando la dichiarazione manchi ma non anche se, essendo stata resa, appaia di tenore equivoco o contraddittorio inducendo soltanto margini di dubbio sull’effettiva volonta' del dichiarante, dovendosi ricorrere in tal caso all’applicazione dell’art. 46, comma 1, del codice (Sez. III, 9 maggio 2014, n. 2376), a meno che la contraddittorieta' della dichiarazione sia tale da farla risultare come inesistente, con esclusione del potere di chiedere chiarimenti o integrazioni (Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2385; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1792).

Questo Consiglio ha chiarito (…)che “Legittimamente la Stazione appaltante prevede nel disciplinare di gara che il procedimento di aggiudicazione di un appalto secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia affidato a due commissioni differenti, qualora senza alcuna commistione tra i diversi momenti procedimentali ad una siano affidati i compiti tipici del seggio di gara c.d. "aggiudicatrice", e all'altra c.d. "giudicatrice" vengano affidati in via esclusiva le valutazioni delle offerte ai sensi dell'art. 84 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.” (Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 249), non essendo stata questa modalita' peraltro esclusa dal bando, risultando nella specie riunite nella stessa persona le funzioni di Presidente delle due commissioni (altresi' Responsabile del procedimento), ne' essendovi stata impugnazione da parte della ricorrente dei decreti di nomina delle due commissioni emanati il 30 aprile 2012 (decreti del Presidente dell’Autorita' portuale n. 23 e n. 25 del 2012).

Il Collegio si conforma all’indirizzo costantemente affermato da questo Consiglio, per cui “…per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte di una Commissione di gara, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta integra una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi di soglia, sia sufficientemente articolato, chiaro ed analitico da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con cio' comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole posizioni in applicazione di puntuali canoni predeterminati, permettendo cosi' di controllarne la logicita' e la congruita': onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione del punteggio attribuito.” (Sez. V, 11 febbraio 2014, n. 661)”.

OFFERTA ESPRESSA IN TERMINI DI PREZZI UNITARI

AVCP PARERE 2014

L’indicazione dei prezzi unitari costituisce un elemento essenziale dell’offerta, come è desumibile dall’art. 119, del d. P.R. n. 207/2010. In nessun caso è consentito alla Commissione, ai fini dell'aggiudicazione, di modificare il contenuto sostanziale delle offerte presentate dalle imprese concorrenti, essendo queste manifestazione della loro liberta' contrattuale (cfr. Avcp Parere di Precontenzioso n. 166 del 23 settembre 2010) mentre - ex art. 90, commi 2 e 7- sono al piu' ammissibili correzioni di errori materiali nella compilazione dell'offerta, rilevabili ictu oculi (cfr. TAR Lazio Roma, sez. III, 23 giugno 2006, n. 5092).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' B.. srl – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria di Via Pollione, Via Stradonetto, Via Salaria Vecchia e Strada del Palazzo – I° stralcio” – Data di pubblicazione del bando: 9.4.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 216.426,26 – S.A.: Comune di A..

Art. 119 D.P.R. n. 207/2010. Indicazione del ribasso percentuale in lettere e cifre.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA

AVCP PARERE 2013

Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell'offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara- Ai sensi dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, le decisioni della Commissione aggiudicatrice che abbiano seguito criteri almeno in parte non definiti nel bando di gara, sono illegittime, con conseguente possibile sussistenza di elementi che, se fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la preparazione delle stesse (cfr. Consiglio di Stato, 5ez. VI, sento 15 settembre 2011, n. 5157).

Ai sensi dell'art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D. Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla competenza della Commissione di gara puo' essere devoluta solo un'attivita' meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dall'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, da cui risulta la mancanza di un qualsiasi potere integrativo per l'organo giudicante della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sento 22 febbraio 2011, n. 1092).

L'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, va stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non puo' essere stabilita dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura, se non attribuendosi indebitamente una discrezionalita' che va ben oltre il dettato normativo, lesivo della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. A. S.r.l. – “Procedura aperta per l’appalto della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di riqualificazione del Palazzo dei Camerlenghi sede della Corte dei Conti, sito in Comune di Venezia, San Polo 1” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.176.162,84 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture – Magistrato delle Acque di Venezia – Povveditorato Interregionale alle OO.PP. Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia.

Artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 36, comma 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE. Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell’offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - INCOMPATIBILITÀ MEMBRI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il concorrente ad una gara pubblica deve impugnare immediatamente, senza attendere l'esito della procedura, solo le clausole della lex specialis di gara che hanno carattere escludente o che gli impediscono la formulazione dell'offerta (Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746; id., sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; id., sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293), e cioè quelle che prescrivono in modo inequivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gia' prodotta (Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454 e 19 settembre 2011, n. 5323). In tutti gli altri casi, infatti, occorre attendere che si verifichi la lesione dell'interesse giuridicamente protetto all'aggiudicazione della gara, lesione che puo' concretizzarsi con l'esclusione dalla procedura o con l'affidamento della stessa ad altro concorrente, non potendo e dovendo essere immediatamente impugnate le clausole che non determinino, per il concorrente, un immediato arresto procedimentale (Tar Piemonte, sez. II, 24 settembre 2013, n. 1036). Analoga conclusione è deducibile in ordine alla non immediata impugnabilita' del provvedimento di costituzione della Commissione di gara. Tale atto puo' essere infatti impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550). La Commissione illegittimamente composta potrebbe, infatti, decretare l'affidamento della gara proprio a tale concorrente, il quale quindi non avrebbe alcun interesse a censurare il relativo provvedimento di nomina.

L'art. 84, comma 4, del Codice degli appalti - secondo il quale nelle gare pubbliche i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta - mira ad impedire la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attivita' idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, cioè in grado di incidere sul processo formativo della volonta' che ha condotto alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito (Cons. St., sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438). Ha chiarito l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13 che la previsione del comma 4 è destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione, alle commissioni giudicatrici, di soggetti che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale. Tale regola mira a conservare la distinzione tra i soggetti che hanno definito i contenuti e le regole della procedura e quelli che ne fanno applicazione nella fase di valutazione delle offerte. L'interesse pubblico rilevante diventa quindi non tanto e non solo quello della imparzialita' - cui è in ogni caso riconducibile, anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione - ma anche la volonta' di assicurare che la valutazione sia il piu' possibile "oggettiva", e cioè non "influenzata" dalle scelte che l'hanno preceduta, se non per cio' che è stato dedotto formalmente negli atti di gara. A conclusioni analoghe era pervenuta l'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nel parere 21 marzo 2012, n. 46. Aveva chiarito che l'art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 non comporta, di per se', l'incompatibilita' a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell'appalto. Ed invero, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione, lo stesso esercizio – da parte di un commissario diverso dal presidente – di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell'interesse dell'Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara non integra, di per se', la causa di incompatibilita' di cui all'art. 84, comma 4, atteso che detta norma è finalizzata ad escludere la partecipazione alla Commissione unicamente di soggetti che, nell'interesse (peraltro da dimostrare) proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti relativi ai lavori o servizi oggetto della procedura di gara (Tar Lazio, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1172). Tale conclusione discende da una corretta interpretazione della disposizione de qua poiche', diversamente opinando, ne deriverebbe l'irragionevole impossibilita' di funzionamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente l'esistenza di professionalita' nella stessa Pubblica amministrazione, prima di nominare membri esterni, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti (Tar Liguria, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233). Aggiungasi che la norma in questione, costituendo un'evidente causa di incompatibilita' in capo ad un dipendente pubblico di svolgimento di determinate funzioni (che di norma possono essergli affidate), individua una fattispecie tipica e tassativa che non puo' essere oggetto di un'interpretazione estensiva o analogica (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2010, n. 6965).

COMMISSIONE DI GARA - NUMERO PARI COMPONENTI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E' stato affermato in giurisprudenza con riferimento all'art. 84, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che la regola ivi detta sulla composizione della commissione di gara con un numero dispari di componenti non superiore a cinque, non è espressione di un principio generale, immanente nell'ordinamento, tale da determinare l'illegittimita' della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria (cfr. Cons. St. Sez. III, n. 3730 dell' 11 luglio 2013).

RINNOVO OPERAZIONI DI GARA - VALUTAZIONI DA PARTE DELLA STESSA COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La esigenza di rinnovo delle operazioni valutative delle offerte tecniche in una fase endoprocedimentale riconosce la facolta' della stessa amministrazione di utilizzare la stessa commissione nonostante l’annullamento della precedente procedura; la norma ha quindi tra i suoi scopi quello di tutelare il buon andamento e la celerita' delle operazioni valutative della amministrazione la' dove la conoscenza degli atti e delle operazioni gia' effettuate potrebbe giovare alla celere rinnovazione del procedimento “…sempre che cio' non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialita'” (cfr. Cons. Stato, III n.1409 del 13.3.2012).

MANCATA VERBALIZZAZIONE - RINNOVO COMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E’ legittimo il provvedimento con il quale, a seguito della mancata verbalizzazione di fasi della procedura di sospensione e ripresa dei lavori della commissione dovuta alla mancanza di un commissario e considerato che le operazioni di valutazione erano state svolte in gran parte da un solo componente della commissione stessa, si procede alla nomina di una nuova commissione. Cio' non contrasta con l’art. 84 co. 12. Infatti, nel caso di specie, non vi è stato, ne' un annullamento dell’aggiudicazione, ne' un annullamento della esclusione di un concorrente, come prefigurato dalla disposizione medesima, ma l’esigenza di rinnovo delle operazioni valutative delle offerte tecniche in una fase endoprocedimentale; in ogni caso, anche a ritenere evincibile dalla sopradetta disposizione un principio di ordine generale valido in tutte le ipotesi di rinnovazione di alcune fasi della procedura di gara, il principio deve essere inteso in termini di facolta' della stessa amministrazione di utilizzare la stessa commissione nonostante l’annullamento della precedente procedura; la norma ha quindi tra i suoi scopi quello di tutelare il buon andamento e la celerita' delle operazioni valutative della amministrazione la' dove la conoscenza degli atti e delle operazioni gia' effettuate potrebbe giovare alla celere rinnovazione del procedimento “…sempre che cio' non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialita'” (Sent. Cons. St. 1409/2012).

La finalita' della attribuzione alla stessa commissione delle operazioni da rinnovare è quindi quella di evitare che venga disperso, nella riedizione delle operazioni di gara, il patrimonio di conoscenze e valutazioni legittimamente maturate dalla commissione nella fase pregressa in nome di un principio di economicita' e di efficienza dell'azione amministrativa anche al fine di evitare giudizi differenziati nei confronti dei concorrenti, ma la disposizione non vieta la sostituzione della commissione la' dove la nomina di una nuova sia garanzia di serenita' di giudizio.

ANNULLAMENTO GARA - UTILIZZAZIONE STESSA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E’ principio di ordine generale valido in tutte le ipotesi di rinnovazione di alcune fasi della procedura di gara, quello in termini di facolta' della stessa amministrazione di utilizzare la stessa commissione nonostante l’annullamento della precedente procedura; la norma ha quindi tra i suoi scopi quello di tutelare il buon andamento e la celerita' delle operazioni valutative della amministrazione la' dove la conoscenza degli atti e delle operazioni gia' effettuate potrebbe giovare alla celere rinnovazione del procedimento “…sempre che cio' non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialita'” (cfr. Cons. Stato, III n.1409 del 13.3.2012).

COMMISSIONE DI GARA - ESPERIENZA MEMBRI NELLO SPECIFICO SETTORE OGGETTO DELLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il principio che impone che i membri della Commissioni delle gare pubbliche siano provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarita' della gara da svolgere è principio non solo immanente nel sistema (art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006), ma di stretta derivazione costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalita' dei componenti l'organo è l'unica garanzia di un effettivo rispetto dei valori richiamati dall'art. 97 della Costituzione. Non è, invero, rispondente ai criteri di logica e ragionevolezza, che devono in particolare presidiare l'attivita' della pubblica Amministrazione, che l'attivita' valutativa in materia possa essere posta in essere da soggetti privi delle necessarie cognizioni tecniche correlate all'oggetto della gara, ovvero che il giudizio sia il frutto di una valutazione non perfettamente collegiale.

Se è vero che è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, e che l'art. 84, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 non richiede che i membri della commissione giudicatrice debbano essere tutti laureati, ma semplicemente pretende che chi è nominato commissario debba essere esperto nel settore oggetto d'appalto, tuttavia il titolo di studio vantato dai membri della commissione deve essere comunque e sempre pienamente adeguato alla prestazione oggetto della gara.

La giurisprudenza ha precisato che i componenti di una commissione giudicatrice di una gara rappresentano i "periti peritorum" della materia sulla quale devono esprimere il loro giudizio (anche in relazione ai peculiari aspetti di valutazione delle offerte) e che, nella impossibilita' di saggiare in anticipo ed in concreto la preparazione specifica dei commissari, puo' farsi riferimento ad alcuni dati che, in via presuntiva, consentano una prognosi tranquillizzante sul punto, quali il possesso di un titolo di studio adeguato e la pregressa esperienza nel settore (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2009, n. 6297).

Se per la complessita' tecnica dell'intervento il bando di gara ha previsto tassativamente che i partecipanti debbano possedere la qualifica di ingegneri o architetti, appare invero evidente che un commissario in possesso della semplice qualifica di geometra non puo' ritenersi adeguato a valutare le offerte dagli stessi presentate, non essendo provvisto della adeguata professionalita' che l'art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006 richiede per la nomina a membro delle commissioni di gara.

Nel caso in cui la procedura di gara pubblica sia caratterizzata, come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, da una netta separazione tra la fase di valutazione dell' offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è inderogabilmente interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica, atteso che il principio della segretezza dell'offerta economica è presidio dell'attuazione dei principi di imparzialita' e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97 della Costituzione, "sub specie" della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi cosi' garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e, in particolare, con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri con i quali quest'ultima viene valutata.

La scelta della Amministrazione, dopo la decisione di revocare la pregressa aggiudicazione provvisoria, di invitare i concorrenti a riformulare e ripresentare le proprie offerte sulla base degli stessi criteri originariamente prescritti dal bando di gara non è quindi affatto illogica, ma, avendo discrezionalmente scelto di non dover cambiare anche le leggi di gara (sussistendo l'esigenza, in capo all'Amministrazione, di conservare la parte di procedimento gia' utilmente svolto, in ossequio ai principi di economicita' e di rapidita'), necessitata, atteso che, se fosse stata mantenuta la validita' delle offerte gia' presentate nella precedente fase procedurale revocata a causa della irregolare composizione della commissione, l'esame delle offerte tecniche sarebbe stato effettuato quando erano gia' conosciute le offerte economiche, con violazione del principio sopra enunciato, che impone che la valutazione delle prime debba essere inderogabilmente effettuata senza conoscere previamente le seconde.

IMMUTABILITA' COMMISSIONE DI GARA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2013

Il principio di immutabilita' assoluta della commissione opera solo per la parte dell'attivita' della commissione che attiene a valutazioni tecnico-discrezionali che, a tutela della parita' di trattamento, devono essere svolte con la medesima composizione.

SOSTITUZIONE MEMBRI COMMISSIONE PER ESIGENZE DI RAPIDITÀ E CONTINUITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'orientamento seguito piu' volte da questo Consiglio di Stato, (..), afferma che non esiste un principio assoluto di unicita' o immodificabilita' delle commissioni giudicatrici e che tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilita' da parte di uno dei componenti della Commissione a svolgere le proprie funzioni (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 25.2.2013, n. 1169). Questo Consiglio di Stato ha statuito, infatti, che i "membri delle commissioni di gara […] possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidita' e continuita' della azione amministrativa" (Cons. St., sez. V, 3.12.2010, n. 8400), configurandosi la sostituzione come "un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuita' delle operazioni" (Cons. St., sez. V, 5.11.2009, n. 6872). La necessita' di operare con il plenum, come ha costantemente chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v'è l'esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volonta' collegiale, mentre puo' consentirsi la deroga al principio della collegialita' per le attivita' preparatorie, istruttorie e vincolate (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 3.3.2011, n. 1368).

In tema di garanzie, la conseguenza della minor durata temporale della validita' della certificazione rispetto alla cauzione provvisoria non è l'automatica esclusione dalla gara, infatti, ma il diniego del beneficio della riduzione del 50% previsto dall'art. 75, comma 7, del d. lgs. 163/2006, sicche', laddove la stazione appaltante non ritenga adeguata la documentazione, non puo' escludere la concorrente automaticamente dalla gara, se questa abbia gia' prestato regolarmente la cauzione provvisoria, ma solo richiederle di integrare la certificazione, se ritiene che ricorrano i presupposti dell'art. 46 del d. lgs. 163/2006, o in difetto imporle di prestare immediatamente – e, se del caso, nuovamente – l'intera garanzia. Certamente dalla riscontrata insufficienza della documentazione, peraltro in corso di validita', nel caso di specie, e quindi perfettamente regolare al momento della presentazione, non puo' farsi discendere, ipso iure, l'automatica esclusione della concorrente che richieda (o abbia ottenuto) il beneficio della riduzione, perche' cio' non è soltanto contrario alla ratio dell'art. 75, comma 7, del d. lgs. 163/2006, che contempla un'agevolazione e non un obbligo sanzionato con l'esclusione, ma allo stesso fondamentale principio del favor partecipationis.

COMMISSIONE GIUDICATRICE NEI SERVIZI ALLEGATO IIB - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Si deve (..) osservare come, in linea generale, l’appalto in questione rientri tra quelli previsti nell’allegato II B al Codice dei contratti, trattandosi quindi un “contratto escluso” cui si applicano, oltre ai principi della materia di cui all’art. 27, solamente le disposizioni puntuali del Codice richiamate nell’art. 20, tra le quali non si fa menzione dell’art. 84, che neppure il bando richiama.

Si deve inoltre aggiungere (..) che la previsione del numero dispari di cui all’art. 84, co. 2 non è espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento, tale da determinare l’illegittimita' della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti.

COMMISSIONE GIUDICATRICE- SOGGETTI CHE HANNO FORNITO CONSULENZA PER REDAZIONE ATTI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Sussiste violazione del comma 4 dell'art. 84 d.lgs. 163/06 in caso di nomina all'interno della commissione tecnica di soggetti i quali hanno fornito consulenza per la redazione del capitolato speciale di appalto e del documento per la valutazione dei rischi per la gara e contribuito alla redazione degli atti di gara.

Il dettato di cui al 4° comma dell'art. 84 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 costituisce espressione di un criterio di carattere generale riguardante tutte le gare di appalto di lavori, servizio forniture, finalizzato a dare concreta attuazione ai principi di imparzialita' e di buona amministrazione contenuti dall'art. 97 della Costituzione: la norma esprime la necessita' di conciliare i principi di economicita', di semplificazione e di snellimento dell'azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, oggettivizzando per quanto possibile la scelta dei componenti delle commissioni di cui è demandata l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, determinando il possibile distacco da elementi di eccessiva discrezionalita' o di arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l'imparzialita'. Ancora, l'applicabilita' dell'art. 84 ai contratti dei cosiddetti settori speciali ai sensi dell'art. 206 D. Lgs. 163/2006 ne determina la concreta portata generale (Cons. Stato, V, 25 luglio 2011 n. 4450; id., VI, 21 luglio 2011 n. 4438; id., VI, 29 dicembre 2010 n. 9577).

Appare evidente in conclusione, che il fondamento dell'art. 84 comma 4 del D. Lgs. 163/2006 ben possa portare alla classificazione della norma tra quei principi dell'ordinamento che devono essere rispettati dalla potesta' legislativa primaria rimessa alle province autonome di Trento e Bolzano dall'art. 4 della legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 5 nel testo sostituito dall'art. 2 della legge costituzionale 10 novembre 1971 n. 1.

COMPETENZE COMMISSIONE - NO IN TUTTI GLI AMBITI DELL'AFFIDAMENTO

TAR FRIULI SENTENZA 2013

Il requisito generale dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" richiesto dall'art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, "deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricita' delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente della Commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A." (TAR Campania, Napoli, sez. I, 26 ottobre 2011, n. 4975; in termini TAR Sardegna, sez. I, 4 giugno 2008 n. 1126; TAR Piemonte, sez. II, 22 maggio 2007 n. 2223).

Lo stesso Consiglio di Stato afferma autorevolmente in proposito che: "Ai sensi dell'art. 84, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel caso di aggiudicazione col criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione giudicatrice deve essere composta da esperti nell'area di attivita' in cui ricade l'oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche o scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara a fini valutativi" (sez. III, 12 aprile 2011, n. 2265) e che "il requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l'oggetto del contratto, richiesta anche per i componenti interni, deve valutarsi compatibilmente con la struttura degli enti locali senza esigere, necessariamente, che l'esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara" (Consiglio di Stato, sez. V, 28 maggio 2012, n. 3124)

DIVERSITÀ DI RUOLO RUP E MEMBRO COMMISSIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

L'art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 esclude che gli affidatari di incarichi relativi al contratto della cui aggiudicazione si tratta possano svolgere le funzioni di componente della commissione di gara. Tale norma introduce una specifica causa di incompatibilita' tra l'assunzione dei predetti incarichi e la nomina a membro della commissione chiamata a individuare la migliore offerta, ma nulla dispone riguardo al responsabile unico del procedimento, la cui attivita' è distinta da quella dei commissari di gara. La diversita' di ruolo tra responsabile del procedimento e commissario di gara emerge in via generale dagli artt. 10 e 84 del d.lgs. n. 163/2006, i quali delineano i diversi compiti dei due soggetti, nonche', in particolare, dall'art. 121 del d.p.r. n. 207/2010, cui fa rinvio, quanto agli appalti di forniture, l'art. 284 del d.p.r. medesimo; la suddetta disposizione del regolamento attuativo riserva solo al responsabile del procedimento la verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti in sede di procedimento di valutazione di congruita' dell'offerta.

Nessuna disposizione del codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento impone la verifica collegiale di congruita' dei prezzi; infatti, l'art. 121 del d.p.r. n. 207/2010 prevede, qualora siano ravvisati elementi sintomatici di anomalia dell'offerta, che sia chiusa la seduta pubblica della commissione di gara e che il responsabile del procedimento sia chiamato a verificare le giustificazioni presentate dai concorrenti interessati avvalendosi degli uffici, di appositi organismi tecnici della stazione appaltante oppure della commissione di gara. Del resto, allorquando si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione ha esaurito il proprio compito, avendo gia' proceduto alla valutazione delle offerte, cosicchè è del tutto fisiologico che il responsabile unico del procedimento sia titolare della potesta' di accertamento e giudizio in ordine alle offerte sospette di anomalia, in una fase procedimentale distinta e separata rispetto da quella comparativa svoltasi innanzi alla commissione; ne discende che la necessita' di riconvocazione della stessa sarebbe ipotizzabile nella sola ipotesi in cui in sede di controllo sulle attivita' compiute emergano errori o lacune tali da imporre il rinnovo delle valutazioni (Cons. Stato, A.P., 29.11.2012, n. 36). Pertanto l'ordinamento contempla, in capo al predetto responsabile, la mera facolta' di farsi affiancare, in alternativa agli uffici della stazione appaltante, dalla commissione di gara (TAR Lombardia, Milano, III, 28.12.2012, n. 3238).

L'art. 121 del d.p.r. n. 207/2010, applicabile agli appalti di forniture in forza del richiamo espresso dall'art. 284 del d.p.r. medesimo, non demanda alla commissione di gara la dichiarazione di anomalia delle offerte risultate incongrue (la quale fa seguito alla verifica dell'anomalia che nel caso di specie, conformemente al citato art. 121, è stata effettuata dal responsabile unico del procedimento) e la declaratoria di aggiudicazione provvisoria, ma affida genericamente a chi presiede la gara tali incombenze. (..) Invero la verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione e le incombenze non riferite al merito delle offerte possono essere affidate ad un organo diverso dalla commissione di gara, costituito da una commissione amministrativa, ovvero dal cosiddetto seggio di gara o dal presidente della gara, chiamato ad espletare compiti privi di discrezionalita', in quanto nessuna norma impone che l'apertura delle buste, il recepimento del giudizio di anomalia e la declaratoria di aggiudicazione provvisoria siano riservati alla commissione di gara (TAR Lombardia, Brescia, II, 10.2.2011, n. 244; idem, 11.4.2012, n. 625; TAR Piemonte, I, 30.6.2011, n. 711).

COMMISSIONE GIUDICATRICE – NOMINA PRESIDENTE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2013

L'art. 84 co. 3 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che la commissione è presieduta "di norma" da un dirigente della stazione appaltante, mentre l'art. 38 co. 2 del regolamento del Comune di A. per l'attivita' contrattuale prevede, con disposizione piu' stringente, che a presiedere la commissione sia chiamato, ancora una volta "di norma", il dirigente della struttura competente per la realizzazione dell'opera, del servizio o della fornitura. Benche', come si vede, la nomina di altro funzionario con qualifica dirigenziale in luogo del dirigente della struttura sia consentita dal regolamento, le preminenti esigenze di trasparenza che presiedono alla materia impongono di ritenere che il provvedimento di nomina della commissione debba quantomeno esternare le ragioni per le quali la scelta del presidente ricada su soggetto diverso da quello normativamente indicato; ne' la totale assenza di motivazione, in parte qua, della delibera di nomina della commissione (..) puo' essere supplita a posteriori dalle indicazioni – peraltro del tutto generiche – fornite in giudizio dalla difesa del Comune (ove si parla della "possibile presenza" di non meglio precisati motivi di incompatibilita' che avrebbero interessato la persona del Comandante della Polizia Municipale).

Quanto al requisito della competenza dei commissari, è vero che il citato art. 84 D.Lgs. n. 163/2006, al comma secondo, prescrive che la commissione sia composta da "esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto esperti nell'area di attivita' in cui ricade l'oggetto del contratto", ma è anche pacifico che l'esperienza non debba necessariamente riguardare tutte e ciascuna le materie tecniche o scientifiche o addirittura le tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara a fini valutativi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 aprile 2011, n. 2265). In questa prospettiva, la presenza in commissione di un dirigente della Polizia Municipale e di un dirigente del Servizio Sviluppo Infrastrutture Tecnologiche, titolari di incontestate competenze specifiche nei settori interessati dall'appalto per cui è causa, consente di ritenere la commissione medesima adeguatamente integrata da un commissario portatore di esperienza di carattere piu' generale nella materia della contrattualistica e dei procedimenti di gara.

CONCESSIONE DI SERVIZI E COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In sede di affidamento di una concessione di servizi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sono applicabili le disposizioni di cui all'art. 84, comma 4 (relativo alle incompatibilita' dei componenti della commissione giudicatrice) e 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parita' di trattamento, richiamati dall'art. 30, comma 3, del medesimo d.lgs.

COMPETENZA COMMISSIONE DI GARA NELLA FASE DI PREQUALIFICAZIONE DEI CONCORRENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'esame delle richieste delle ditte di essere invitate alla gara non deve essere effettuata dalla commissione di gara, sia perche' non vi e' da compiere alcuna attivita' di valutazione delle offerte (che in realta' neppure esistono), sia perche' la commissione stessa non e' stata nominata e non puo' neppure esserlo, in virtu' delle inequivocabili disposizioni contenute nel comma 10, dell'articolo 84, del citato Codice dei contratti pubblici, secondo cui la nomina e la costituzione della commissione per la valutazione delle offerte devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte: anche tale regola costituisce attuazione del principio di trasparenza ed imparzialita' della procedura selettiva (C.d.S., sez. V, 10 settembre 2012, n. 4769).

A cio' consegue che legittimamente delle richieste delle ditte di essere invitate alla gara in questione è operata dagli uffici (e dai funzionari) dell'amministrazione appaltante, a nulla rilevando che essi debbano verificare anche la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara, trattandosi di attivita' che in ogni caso non spetta affatto alla commissione giudicatrice (delle offerte).

ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - RISARCIMENTO DANNI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2013

L'art. 84 del d. lgs. 163/2006 impone all'amministrazione, la quale voglia formare una commissione di gara con membri esterni che siano professionisti ovvero docenti universitari, di scegliere i commissari attingendo da una rosa di nominativi forniti dall'ordine ovvero dalla facolta' di pertinenza: si tratta di una procedura imposta senza eccezioni, ragionevolmente volta ad evitare indagini, che potrebbero essere laboriose e di lunga durata, sull'effettiva qualificazione dei candidati, che viene in certo modo ad essere garantita dagli enti a cio' preposti, appunto ordine o facolta' universitaria. Nella specie, come risulta dall’esame dell’atto di nomina della commissione (..), non risulta che tale procedura sia stata rispettata, e cio' integra una colpa, nella particolare accezione di colpa specifica per inosservanza di norme.

Relativamente alla misura del risarcimento del danno vale intanto il principio, affermato da pacifica giurisprudenza, per tutte da C.d.S. sez. V 15 febbraio 2010 n°808, citata anche dalla difesa del Comune, secondo il quale le spese di partecipazione alla gara costituiscono un onere normalmente inerente all’attivita' di chi vi concorre e come tali non sono mai ripetibili.

COMMISSARIO DI GARA - INCOMPATIBILITA' CARICHE

TAR LAZIO SENTENZA 2013

E’ infondata la pretesa di parte istante argomentata essenzialmente sulla disposizione contenuta nella norma che risulta espunta dall’ordinamento.

L’art. 4 d.l. n. 138 del 2011 dispone al comma 19 che “Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell'ente locale, nonche' degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti. Il divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell'incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali. Alle societa' quotate nei mercati regolamentati si applica la disciplina definita dagli organismi di controllo competenti. I componenti della commissione di gara per l'affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto nè svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta” ed al successivo comma 23 che “Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale, di cui al comma 21, non possono essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente locale”.

Tuttavia, non puo' che rilevarsi che le disposizioni indicate, che erano introdotte per applicare il medesimo regime previsto dal Codice dei contratti pubblici alle concessioni di servizi pubblici, prevedeva un’estensione tuttavia della disciplina di incompatibilita' al Presidente della Commissione, sono contenute nell’articolo dichiarato incostituzionale dalla Corte di legittimita' delle leggi con sentenza n. 199 del 17-20 luglio 2012.

L’art. 84 del d.Lgs. 12-4-2006 n. 163 dispone, infatti, diversamente, al comma 4 che “ I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

MEMBRI DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che "L'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), dispone che i membri della commissione di gara siano "esperti" nello specifico settore oggetto del contratto. Il requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l'oggetto del contratto, richiesta anche per i componenti interni, tuttavia, deve valutarsi compatibilmente con la struttura degli enti locali senza esigere, necessariamente, che l'esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara". Nella fattispecie allora in esame il Consiglio di Stato evidenziava che "la "ratio" della norma appare rispettata, atteso che i componenti della Commissione risultano appartenenti all'area tecnico-ambientale e a quella tecnico-amministrativa" (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2012, n. 3124).

Ne consegue che il criterio sin qui richiamato deve trovare applicazione anche nella presente controversia, stante da un lato la non rinvenibilita' della specifica competenza tecnica all'interno dell'Amministrazione e dall'altro, tuttavia, la rilevanza della conoscenza sul piano tecnico amministrativo da parte dei funzionari comunali, dovendosi dunque ritenere sufficientemente adeguata la competenza individuata ai fini della nomina ed immune dai vizi dedotti la composizione della Commissione di gara.

PRINCIPIO DI UNICITA' DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Dall'art. 84 cdcp si ricava il principio dell'unicita' della commissione di gara in ordine alla generale attivita' valutativa, potendosi riservare agli ordinari organi della stazione appaltante – qualificabile eventualmente come "seggio di gara" – solo la verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti delle concorrenti, in quanto l'attivita' di valutazione e attribuzione di punteggio costituisce un compito esclusivamente riservato all'unica commissione istituita, con la conseguenza che è illegittimo l'operato dell'amministrazione che ha proceduto alla valutazione complessiva delle risultanze di gara mediante due diversi collegi, in spregio al suddetto principio di unicita', il quale permette l'affidamento ad eventuali "sottocommissioni" solo di attivita' meramente preparatorie o istruttorie ma non quello di attribuzione di punteggi (Tar Lazio, Sez. I bis, 5.4.11, n. 3009 e gia' TAR Liguria, Sez. II, 17.1.02, n. 30).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NOMINA NUOVA COMMISSIONE - ILLEGITTIMITA'

TAR VENETO SENTENZA 2013

E' fondata, per violazione del principio sancito dall'art. 84, u.c. del DLgs n. 163/2006 e, comunque, per difetto di motivazione, la censura di illegittimita' della determinazione con cui è stata nominata, successivamente alla ripresa delle operazioni di gara, una nuova commissione giudicatrice in luogo di quella originaria. La regola che si evince dalla richiamata norma è, infatti, quella che si deve mantenere l'originaria commissione giudicatrice anche nell'ipotesi di rinnovazione delle operazioni di gara a seguito di annullamento giurisdizionale: fatta eccezione, naturalmente, per il caso -in cui la commissione sia impossibilitata a funzionare per pregiudizi e/o contrasti dei e tra i singoli componenti che non consentano un serio e sereno contraddittorio. La "ratio" è evidente, si vuole impedire che, attraverso l'espediente del mutamento della commissione, si possa condizionare l'esito del giudizio.

COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Va ritenuta indebita l'integrazione dei criteri e sub-criteri stabiliti dalla commissione, con la introduzione di nuovi elementi di valutazione, laddove, com'è noto, spetta solo alla lex specialis a la determinazione e la specificazione di eventuali sotto criterii di valutazione ( Cons. Stato, sez. III, 01.02.2012, n. 514; id., sez. III, 23.12.2011, n. 6804; id., sez. V, 13.07.2010, n. 4502; id., sez. V, 16.06.2010, n. 3806; id., sez, VI, 17.05.2010, n. 3052; id., sez. VI, 11.03.2010, n. 1443; id., sez. V, 15.02.2010, n. 810 ).

Del resto, la esclusione della facolta', da parte della commissione, di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso, ossia di criteri valutativi, viene avvalorata anche dalla giurisprudenza comunitaria; a tale proposito, basti richiamare la sentenza 24.01.2008 (proc. C-532/2006) della Corte di Giustizia CE, nella quale si statuisce la necessita' che "...tutti gli elementi presi in considerazione dall'autorita' aggiudicatrice per identificare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte ... infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l'esistenza e la portata di tali elementi ... pertanto un'amministrazione aggiudicatrice non puo' applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti ... gli offerenti devono essere posti su un piano di parita' durante l'intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un'adeguata pubblicita' da parte delle amministrazioni aggiudicatrici".

In sostanza, nella fattispecie, la commissione ha previsto, in violazione dei veduti principi, nuovi criteri di valutazione dell'offerta tecnica rispetto alla lex specialis, per di piu' omettendo un adeguato discorso giustificativo, che, anche per via schematica (griglie motivazionali), consenta di ricollegare l'attribuzione del punteggio alle "caratteristiche premianti" da essa predefinite.

RUP NELLA COMMISSIONE DI GARA - COMPATIBILITA' CARICHE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

La giurisprudenza in materia di gara da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa afferma, infatti, che la procedura selettiva si compone di varie fasi, alcune delle quali necessitano di competenze amministrative ed altre, invece, di competenze tecniche (cfr CdS, sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470). Nel caso in esame correttamente le fasi amministrative sono state espletate dal Responsabile della competente unita' organizzativa settore, atteso che, ai sensi dell'articolo 10, 2 comma del d.l.vo n. 163/2006, il RUP svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal codice degli appalti che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Neppure è ravvisabile alcuna illegittimita' nella nomina, quale presidente della commissione, del funzionario, Responsabile del settore che dova' poi controllare il servizio oggetto dell'appalto, in quanto l'art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, mira ad impedire la presenza nella Commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attivita' idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, avendo svolto nell'interesse proprio o in quello di ditte concorrenti, compiti relativi all'attivita' oggetto dell'appalto. Detta incompatibilita' non si puo' estendere al funzionario che, sempre nell'ambito della propria attivita' professionale, ha predisposto gli atti di gara.

SETTORI ESCLUSI - COMMISSIONE GIUDICATRICE - RUOLO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

Anche a prescindere dalla questione della effettiva applicabilita' dell’art. 84 Codice dei Contratti ai servizi esclusi di cui all’art. 20 comma 1 D. Lgs. 163/2006, è dirimente la considerazione che la norma in questione demanda alla commissione di gara la sola “valutazione” tecnica delle offerte, sicchè nessuna violazione di legge appare ravvisabile nel caso in cui il seggio di gara abbia svolto compiti meramente amministrativi quale la valutazione di regolarita' delle domande presentate, e cioè un'attivita' che non implica attivita' discrezionale, restando quest’ultima riservata alla commissione di esperti.

In tal senso è decisamente orientata la piu' recente e condivisibile giurisprudenza amministrativa.

E’ stato affermato, in particolare, che le operazioni di gara consistenti nella numerazione e apertura dei plichi e delle buste, verifica della regolarita' della documentazione, individuazione delle offerte anormalmente basse ai sensi dell'art. 86 comma 1, d.lg. n. 163 del 2006, invio delle richieste di giustificazioni non richiedono la preventiva nomina di una commissione di gara, trattandosi di attivita' che possono essere svolte direttamente dai funzionari della stazione appaltante assegnati all'unita' operativa responsabile delle procedure di gara (T.A.R. Brescia, sez. II, 17 novembre 2011, n. 1586; T.A.R. Brescia sez. II, 30 dicembre 2011, n. 1839; T.A.R. Brescia sez. II 11 aprile 2012 n. 625; Consiglio Stato sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; Consiglio Stato sez. V, 19 giugno 2009 n. 4068).

COMMISSARI DIVERSI DAL PRESIDENTE - REQUISITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

L'art. 84, comma 4, del codice dei contratti pubblici prescrive che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La disposizione è riconosciuta dalla giurisprudenza quale garanzia della trasparenza e dell'imparzialita' dell'azione amministrativa nella gara pubblica, giacche' impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attivita' idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volonta' che ha condotto alla valutazione delle offerte potendone condizionare l'esito (Cons.St., VI, 21.7.2011 n. 4438) e, diversamente da quanto sostengono le difese avversarie, è indirizzata anche ai funzionari dell'amministrazione appaltante che predispongano gli atti della gara o comunque ne siano responsabili (Cons.St., VI, 24.3.2011 n. 1783; V, 25.7.2011 n. 4450).

INCOMPETENZA DEL RUP SULLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE

TAR LIGURIA SENTENZA 2012

Non è surrogabile da parte del singolo funzionario, sia esso il RUP, l'attivita' che la lex specialis devolve alla Commissione quale organo collegiale tecnico deputato al compimento della valutazione delle offerte (cfr., TAR Liguria, sez. II, 17 gennaio 2002 n. 30).

DIVIETO COMMISTIONE REQUISITI SOGGETTIVI - VALUTAZIONE OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il fatturato globale ha la funzione di vagliare la capacita' del potenziale offerente dal punto di vista dimensionale, al fine di diminuire il numero dei concorrenti all’appalto, mentre la scelta volta alla aggiudicazione deve essere ancorata a criteri di comparazione tra le offerte al fine di selezionare la migliore; quindi i requisiti soggettivi di ammissione devono rimanere distinti dai criteri di valutazione delle offerte.

Peraltro il fatturato globale è inidoneo a dimostrare il possesso di esperienza nello specifico settore oggetto di gara ed ha consentito al RTI aggiudicatario di ottenere (potendo vantare un ingente fatturato, anche se non attinente allo specifico settore oggetto di gara) un punteggio tale da risultare vincitore.

Il citato criterio è quindi illegittimo e contrario ai principi di buon andamento cui deve uniformarsi l’attivita' amministrativa.

La giurisprudenza formatasi in materia ha ritenuto peraltro che è legittimo prevedere l'attribuzione di punteggi alle esperienze pregresse ai fini della valutazione dell'offerta, soltanto se gli aspetti dell'attivita' dell'impresa possano illuminare la qualita' dell'offerta (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837) ovvero se tale criterio non abbia influenza decisiva sull'affidamento dell'appalto.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NUMERO COMPONENTI

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

In virtu' di un pacifico orientamento giurisprudenziale è stato rilevato come sia illegittima "nelle gare pubbliche … la commissione giudicatrice composta da un numero pari di membri, atteso che detta composizione non è in grado di garantire una maggioranza in caso di contrasto di giudizi fra i diversi componenti, a meno che la lex specialis non preveda espressamente la prevalenza del voto del presidente" (Consiglio di Stato, sez. V 30 agosto 2011, n. 4862; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II 28 gennaio 2012 n. 933; sez. I, 9 febbraio 2012, n. 1321).

NOMINA MEMBRI COMMISSIONE DI GARA - SETTORE DI COMPETENZA REGIONALE

AVCP PARERE 2012

I casi indicati all’art. 120 DPR 207/2010 non sono quelli che giustificano la nomina della commissione giudicatrice, ma quelli (oltre l’accertata carenza in organico di adeguate professionalita') che consentono alla stazione appaltante di scegliere i commissari diversi dal Presidente tra soggetti determinati (funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici, professionisti con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali o professori universitari di ruolo). Piu' specificamente, l’art. 84, comma 8, secondo periodo, si limita ad indicare i soggetti che in presenza di determinate circostanze (quando cioè tra i funzionari della stazione appaltante non vi sono adeguate professionalita' o quando l’intervento è particolarmente complesso o di rilevante importo, ecc) possono essere nominati membri della commissione giudicatrice.

Quanto appena precisato, dunque, nulla ha a che vedere con la scelta di nominare una commissione giudicatrice, non rientrando, tale scelta, nella discrezionalita' della stazione appaltante in tutti i casi, come quello in esame, in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – “Lavori di sistemazione cimitero frazione Massa” – Importo a base d'asta € 66.943,96 – S.A.: Comune di F..

OEPV: OFFERTE ANOMALE - RUP

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La commissione aggiudicatrice è come noto un organo straordinario, cui ai sensi dell'art. 84 sono devolute le valutazioni sulle offerte sul presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo tipo di gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessita' che le predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di piu' specifiche cognizioni e competenze in relazione all'oggetto dell'appalto. Non è pero' contestabile che la discrezionalita' valutativa della commissione si esplichi in modo massimo nella fase di valutazione dell'offerta tecnica, laddove di regola l'attribuzione dei punteggi alle offerte economiche avviene sulla base di meccanismi matematici di tipo sostanzialmente automatico, con ovvio ridimensionamento dell'apporto ritraibile dalle competenze di cui è in possesso la commissione.

Cio' che piu' rileva in questa sede, allorche' si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice ha ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento gia' proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all'assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, è ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attivita' compiute emergano errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell'ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell'art. 84). Pertanto, è del tutto fisiologico che sia il R.U.P., che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull'operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia.

Alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata – come gia' evidenziato – soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualita' dell'offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull'offerta economica, e segnatamente su una o piu' voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruita' o non congruita' di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilita' dei prezzi praticati ex se considerati.

Naturalmente, è ben possibile che la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l'apprezzamento di elementi dell'offerta tecnica, e quindi richieda anch'essa il possesso di determinate cognizioni e competenze: cio' si ricava dalla disciplina dell'art. 87, d.lgs. nr. 163 del 2006, laddove è previsto che le giustificazioni fornite dal concorrente possano riguardare anche "le soluzioni tecniche adottate" (comma 2, lettera b). Per questo, il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessita' di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.

NOMINA MEMBRI COMMISSIONE DI GARA

AVCP PARERE 2012

La nomina della commissione di gara per l’affidamento dell’appalto di cui in oggetto sia legittima, in ragione della sovrapponibilita' delle disposizioni di cui all’art. 84 D.Lgs. 163/2006 e all’art. 48 L.R. Campania n. 3/2007 dopo la modifica intervenuta con la L. R. Campania n. 1 del 30.01.2008.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. – “Lavori di miglioramento strutturale edificio scolastico scuola materna capoluogo alla via Regina Elena”–. Importo a base d'asta € 297.619,16 – S.A.: Comune di F..

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA

AVCP PARERE 2012

Questa Autorità ritiene corretto interpretare il riferimento letterale (ex art. 84, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006) ai “professori universitari di ruolo” nel senso di ricomprendere al suo interno non solo i professori ordinari ed associati, ma anche tutte le altre figure “assimilabili”, quali i ricercatori universitari e, a maggior ragione, i ricercatori nominati professori aggregati, in quanto docenti universitari e in quanto ciò che assume rilievo, ai fini della specifica disciplina in materia di nomina dei componenti della commissione di gara, è soprattutto la qualità di “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Tutto ciò fermo restando il rispettivo inquadramento e trattamento giuridico ed economico.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – T. S.p.A. – Composizione della commissione di gara e conseguenze di eventuali vizi ad essa relativi sulla procedura di gara.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NOMINA PRESIDENTE

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

Il Collegio – nella fattispecie- ritiene fondata la censura svolta sotto un duplice profilo. In primo luogo appare violato il disposto dell'art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, che non pare consentire il ricorso a professionalità esterne alla stazione appaltante nella scelta del presidente della commissione. In tal senso depone l'art. 84, comma 3, che prevede che la funzione di presidente sia affidata a un dirigente o ad un funzionario incaricato di funzioni apicali della stazione appaltante. Ciò è confermato dal successivo comma 8 del medesimo art. 84 che, solo con riferimento ai commissari diversi dal presidente, prevede che gli stessi possano o appartenere alla stazione appaltante o essere scelti tra funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici o essere scelti con criteri di rotazione, e nel rispetto delle previsioni poste dallo stesso comma, tra gli appartenenti a determinate categorie professionali. Anche l'art. 120 del Regolamento (DPR n. 207 del 2010), d'altra parte, riferisce solo alla nomina dei membri diversi dal presidente la possibilità di attingere a professionalità esterne. Si aggiunga che gli atti di nomina sopra citati in alcun modo motivano, con specifico riferimento al presidente dell'organo, la scelta esterna alla stazione appaltante, contenendo soltanto un generico riferimento alla carenza di professionalità interne. In secondo luogo appare illegittima la nomina, quale membro della commissione, del prof. Francesco Di Maria, in quanto compiuta al di fuori delle previsioni di cui all'art. 84, comma 8, lett. b) d.lgs. n. 163 del 2006. Tale norma stabilisce che sia possibile nominare quali membri delle commissioni di gara anche professori universitari di ruolo, scegliendoli "nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza". Si tratta di previsione assai netta nella prefigurazione del procedimento di nomina di docenti universitari quali membri delle commissioni di gara: tale nomina può avvenire solo previa richiesta alle università, che devono fornire rose di docenti, tra i quali le stazioni appaltanti devono scegliere quelli ritenuti più idonei (attraverso un esame del relativo curriculum vitae). Non può sfuggire l'importanza di tali previsioni che sono volte a garantire la trasparenza e imparzialità delle scelte e inverano quindi i valori costituzionali di cui all'art.97 Cost.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - CAUSE DI INCOMPATIBILITÀ COMMISSARI DIVERSI DAL PRESIDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

A norma dell'art. 84, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, "i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta"; -la causa di incompatibilita' risulta ricorrere nel caso di specie in quanto il suddetto componente della commissione ha preso parte attiva alla procedura relativa al contratto in esame esprimendo, nell'esercizio delle proprie funzioni dirigenziali, parere favorevole al progetto relativo al contratto da aggiudicare recante puntuali prescrizioni tecniche.

PROCEDURE IN ECONOMIA - NOMINA DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Anche nelle procedure in economia, ai sensi dell'art. 84, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006 la nomina della Commissione di gara deve avvenire dopo la scadenza fissata per la presentazione delle offerte.

L’articolazione temporale della procedura di gara, anche quanto al rapporto fra termine di presentazione delle offerte e nomina della commissione, si configura quale strumento attuativo dei fondamentali principi di imparzialita' e buon andamento –e quindi di massima partecipazione secondo pari condizioni di massima concorrenza, che nel sistema giuridico costituzionale e comunitario caratterizzano qualsiasi procedura di aggiudicazione di contratti pubblici, ovvero disposta da soggetti pubblici a valere sulla finanza pubblica. Pertanto, secondo la migliore giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’evidenza pubblica connota ogni affidamento, anche negoziale, di contratti pubblici, e pertanto la scelta dell’Amministrazione di ricorrere a procedure competitive, pur informali e pur nell’ambito di sistemi di affidamento negoziali ove consentiti, obbliga l’Amministrazione procedente al rispetto della procedura prescelta e delle connesse regole di evidenza pubblica.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ESPERIENZA NELLO SPECIFICO SETTORE OGGETTO DELL’APPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Va del tutto condivisa la giurisprudenza citata dall'Amministrazione resistente che valorizza un principio enucleato di recente dal TAR Lombardia per il quale "il requisito generale dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" (previsto, dall'art. 84 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, per i componenti della commissione giudicatrice di una gara per l'affidamento di un appalto pubblico) deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricita' delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione". (TAR Lombardia, Milano, sezione 1, 23 novembre 2010, n. 7320 ed anche in termini T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 4 giugno 2008, n. 1126).

IMPUGNAZIONE NOMINA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La giurisprudenza è costante nel ritenere, in applicazione dei principi dettati dall'Adunanza plenaria n. 1 del 2003, che l'atto di nomina di una Commissione di gara non sia impugnabile in via autonoma, in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, puo' essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - NOMINA ORGANICO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

L’art. 84 co. 8 lett. a) impone non solo che il professionista esterno chiamato a comporre la commissione abbia dieci anni di iscrizione all’albo professionale ma anche che sia scelto tra una rosa di candidati. Quello che pare essenziale nella norma (volendo anche prescindere dal puntuale meccanismo di “formazione di rose di candidati da parte degli ordini professionali”) e ne costituisce la ratio è la ulteriore procedimentalizzazione e soprattutto la struttura fisiologicamente comparativa del meccanismo di individuazione, proprio per scongiurare forme di fiduciaria chiamata diretta che non garantiscono all’esterno alcuna trasparenza. Il complessivo meccanismo dettato dall’art. 84 impone dunque innanzitutto di individuare i commissari all’interno della stazione appaltante (ritenendo il legislatore tale soluzione evidentemente non solo la piu' efficiente in termini di economicita' e semplificazione procedimentale ma anche di imparzialita'), e solo ove vi siano obiettive carenze di organico o professionalita' tali da poter inficiare la bonta' delle valutazioni dell’offerta tecnica, è ammesso rivolgersi all’esterno, rispettando per altro precisi requisiti di professionalita' dei prescelti, oltre che meccanismi selettivi trasparenti. La normativa tenta cosi' di creare un delicato equilibrio tra esigenze di imparzialita'/economicita' dell’azione amministrativa (quest’ultima anche espressamente citata nella determinazione impugnata) e competenza della valutazione tecnica.

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE - INCOMPATIBILITA' E COMPETENZE

AVCP PARERE 2012

Nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione, lo stesso esercizio – da parte di un commissario diverso dal Presidente – di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara, non integra, di per se', la causa di incompatibilita' di cui all’art. 84, comma 4, atteso che detta norma mira ad impedire la partecipazione alla Commissione unicamente di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti – da dimostrare – abbiano assunto o possano assumere compiti relativi ai lavori oggetto della procedura di gara (TAR Lazio, Roma, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1172).

Cio', in definitiva, discende da una corretta interpretazione della disposizione de qua, poiche' diversamente opinando ne discenderebbe la stessa irragionevole impossibilita' di funzionamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente l’esistenza di professionalita' nella stessa pubblica amministrazione, prima di nominare membri esterni, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti (TAR Liguria, Genova, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di sistemazione idraulico forestale del Valolone B” – Data di pubblicazione del bando: 9.2.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 553.309,94 – S.A.: Comune di C (AV).

COTTIMO FIDUCIARIO - NOMINA COMMISSIONE DI GARA

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

La procedura indetta dal Comune è una procedura in economia, e in specie un cottimo fiduciario, di cui all'art. 125 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Si tratta quindi di "procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi" (comma 4), nelle quali l'affidamento "avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parita' di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori" (comma 11), senza che invece risulti una generale applicabilita' delle singole norme del Codice dei contratti pubblici, proprie dell'evidenza pubblica comunitaria. Siamo quindi in presenza di una procedura negoziata la quale, pur procedimentalizzata, non richiede tuttavia il necessario rispetto dello specifico assetto disciplinare predisposto dal Codice dei contratti pubblici per le procedure aperte e ristrette, com'è peraltro reso evidente dal richiamo al rispetto dei "principi", cioè dei contenuti valoristici sostanziali della trasparenza, parita' di trattamento ecc. senza tuttavia il necessario ossequio di tutti i passaggi procedurali in cui tali principi si inverano nelle procedure concorsuali (in termini TAR Toscana, sez. 1^, 22 dicembre 2009, n. 3988).

La natura della procedura in esame (cottimo fiduciario), come tale non è sottoposta a tutte le specifiche norme sull’evidenza pubblica comunitaria, bensi' è vincolata al rispetto soltanto dei principi cardine in materia di gare pubbliche. Appare quindi errata la prospettazione di parte ricorrente circa una diretta violazione di singole disposizioni contenute nell’art. 84 del Codice dei Contratti pubblici, che non risulta direttamente applicabile alle specie di procedure in esame, se non evidenziando i profili di principio che nella specie sarebbero stati violati (sul punto TAR Toscana, sez. 1^, 22 dicembre 2009, n. 3988). In secondo luogo, poi, i rilievi di parte ricorrente risultano comunque infondati, giacche' la nomina della Commissione è avvenuta da parte del Segretario generale, di cui è gia' stato chiarito il ruolo anche di dirigente del Settore gare e contratti, ne' appare incompatibile, soprattutto in una procedura improntata ad ampia informalita', la partecipazione alla Commissione di gara dello stesso dirigente responsabile e di un esperto esterno all’Amministrazione, giustificata dall’assenza nella struttura comunale di un esperto informatico all’altezza della complessita' della gara.

RINNOVO PROCEDIMENTO DI GARA - NOMINA NUOVA COMMISSIONE - AMMESSA SOLO IN CERTE IPOTESI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il comma 12 dell’art. 84 prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione.”

Ad avviso del Collegio la previsione normativa contiene un’enunciazione di principio, posta a presidio della celerita' e del buon andamento dell’Amministrazione, e sottintende che nell’ipotesi di rinnovazione dell’intera gara la conoscenza degli atti e delle operazioni gia' effettuate possa giovare alla celere rinnovazione del procedimento, semprecchè cio' non si risolva nella compromissione della garanzia di imparzialita', valore altrettanto preminente negli affidamenti pubblici.

La norma, pertanto, va interpretata nel senso che non è esclusa la possibilita' di nominare una nuova Commissione se garanzia di maggiore serenita' di giudizio.

E’ quanto accaduto nell’ipotesi in esame, in cui l’annullamento parziale dell’aggiudicazione, solo per quanto riguardava l’attribuzione di un singolo punteggio, era stato determinato dalla necessita' di “un’indagine piu' approfondita e una motivazione meno superficiale” con riguardo all’applicazione di un sub-criterio di valutazione delle offerte, e su tale esito aveva anche influito la circostanza che si era verificata in seno alla precedente Commissione la spaccatura tra membri interni e membri esterni ( cfr. pag. 10 sentenza n. 452/2011). Riconvocare la medesima Commissione avrebbe, dunque, comportato il rischio di rinnovare anche il contrasto interno alla Commissione ed il rischio di condizionamenti preconcetti di giudizio.

La scelta dell’Amministrazione, aderendo al suggerimento della sentenza n. 1871/2010, in quanto piu' idonea a salvaguardare l’imparzialita' dell’organo tecnico, non appare censurabile.

COMMISSARI DI GARA - NOMINA E SOSTITUZIONE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2012

Inopinatamente uno dei componenti della commissione giudicatrice formata dal Comune in qualita' di stazione appaltante è stato sostanzialmente designato dalla Provincia di B., e quindi in violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, che intesta esclusivamente alla stazione appaltante la formazione della commissione giudicatrice.

La designazione risulta pacificamente in atti e viola palesemente la citata norma del codice dei contratti. Ne' puo' trovare accoglimento la tesi difensiva dell’amministrazione secondo cui, costituendo l’opera attuazione di un accordo di programma sottoscritto in data 28.2.2001 (reso esecutivo con decreto del Presidente della Regione Piemonte n. 72 del 31.7.2001), la Provincia sarebbe stata legittimata, in forza di detto accordo, a nominare un componente della commissione giudicatrice. Siffatta previsione non si rinviene infatti nel testo dell’accordo di programma prodotto in atti, che contempla al limite verifiche in fase esecutiva; tanto a tacere anche di possibili profili di illegittimita' dell’accordo medesimo ovo lo stesso avesse inteso consensualmente derogare a norme che presidiano alla corretta formazione della commissione giudicatrice di una gara di appalto e quindi al suo imparziale svolgimento.

Con ulteriore censura parte ricorrente ha dedotto che, inopinatamente, quali componenti della commissione giudicatrice sono stati nominati due professionisti esterni all’amministrazione, senza rispettare il dettato normativo che impone, prima di ricorrere all’esterno, l’accertamento di una carenza in organico della corrispondente o specificatamente qualificata figura professionale.

Risulta in atti che il ricorso alla figura dei commissari esterni è stato giustificato in ragione delle modalita' temporali di svolgimento delle operazioni della commissione (praticamente una settimana del mese di luglio), che coincideva con periodo feriale e quindi con momentanee assenze per ferie di taluni dipendenti. Pare fin troppo evidente che ammettere siffatta giustificazione, corrispondente ad una situazione contingente dipendente nel caso di specie solo da scelte organizzative dell’ente, (sia in relazione al momento in cui svolgere le operazioni di gara, sia in relazione alla gestione delle ferie del proprio personale che devono essere funzionalizzate e coordinate con le esigenze organizzative dell’ufficio) per ricorrere alla nomina di commissari esterni, pur in presenza di idonee e qualificate professionalita' interne, equivarrebbe a consentire all’amministrazione di fare ricorso a commissari esterni sostanzialmente a proprio arbitrio. La ratio legis è invece evidentemente quella di imporre che fisiologicamente, anche a garanzia della terzieta' e serieta' delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti provvedano alle medesime avvalendosi dell’organico in forze; solo l’oggettiva (e non certo soggettiva, in quanto consequenziale e specifiche e non necessitate scelte organizzative) carenza di idonee professionalita', che implicherebbe il rischio di valutazioni inadeguate delle offerte, consente eccezionalmente il ricorso a professionisti esterni, per altro corredato di una serie di garanzie connesse alla loro individuazione. Anche sotto questo profilo, pertanto, le modalita' di formazione della commissione presentano evidenti vizi.

CONCESSIONE SERVIZI - NOMINA COMMISSIONE GARA - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

La regola posta dal comma 10 dell’art. 84 del D.Lgs. 163 del 2006, secondo cui la nomina dei componenti della commissione giudicatrice deve seguire e non precedere lo spirare del termine per la presentazione delle offerte, è tesa ad evitare possibili contatti fra imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari che possano in qualche modo orientare le successive offerte, specie con riguardo ai profili tecnici che dovranno essere oggetto di valutazione.

Si tratta di una regola precauzionale che, mirando a preservare i principi di imparzialita' e trasparenza, assume una portata generale e si applica, quindi, anche alle gare per l’affidamento di concessioni di servizi la cui informalita' non puo' comunque andare a detrimento delle garanzie fondamentali che presidiano il corretto svolgersi del confronto concorrenziale (Cons. Stato, V, 5740/2011, Cons. Stato. V, 3086/2011) e si applica, quindi, anche alle gare per l’affidamento di concessioni di servizi la cui informalita' non puo' comunque andare a detrimento delle garanzie fondamentali che presidiano il corretto svolgersi del confronto concorrenziale.

non tende solo ad evitare che commissari possano sollecitare imprese amiche a partecipare alla gara, ma anche ad impedire che possano verificarsi consultazioni preventive fra essi e le imprese in ordine alle offerte che saranno poi presentate. Sicchè, il momento che segna il venir meno del predetto pericolo non è quello della presentazione delle manifestazioni di interesse, ma quello della ricezione delle offerte che, nella specie, sono pervenute alla stazione appaltante quando la commissione era gia' stata nominata.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NUMERO DISPARI DI MEMBRI - E' COMPRESO IL PRESIDENTE

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

In base alla giurisprudenza consolidata (..) "le commissioni giudicatrici delle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione devono essere necessariamente composte da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalita' del principio maggioritario, con la conseguenza che è illegittima, con effetti vizianti dell'intero procedimento, la commissione che opera con la partecipazione di un numero pari di membri" (Consiglio di Stato, sez. V, 2 novembre 2009 n. 6713 e 22 ottobre 2007 n. 5502); (..) tale principio è codificato nel secondo comma dell'art. 84 del codice dei contratti pubblici, a norma del quale, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione "è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto"; (..) nel caso in esame non sussiste la violazione della disposizione citata, posto che la commissione giudicatrice dell'appalto di cui si discute era composta di cinque membri, compreso il presidente (che va computato: cfr. TAR Piemonte, sez. I, 16 luglio 2010 n. 3132), tutti partecipanti alle decisioni del collegio e, tra l'altro, tutti esperti, considerato che il presidente è il Direttore del Dipartimento appalti, forniture e servizi dell'ESTAV Sudest (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 dicembre 2011 n. 6701)

COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

L’art. 84 del nuovo codice dei controlli pubblici approvato con il D. L.vo n. 163 del 2006, in recepimento delle direttive comunitarie, abbia disciplinato in modo uniforme la composizione della Commissione di gara per ogni procedura ad evidenza pubblica. Il Collegio, sulla scorta di una giurisprudenza amministrativa da cui non ha motivo di discostarsi rileva, nel caso in esame, l’illegittima composizione della Commissione di gara i cui membri risultano in numero pari (quattro), mentre le Commissioni stesse debbono necessariamente essere composte di un numero dispari onde assicurare la funzionalita' del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (cfr. CONS. STATO – SEZ. V – 6 aprile 2009 n. 2143 – SEZ. VI – 22 ottobre 2007 n. 5502). Al suddetto requisito non risponde la Commissione giudicatrice di cui trattasi, composta da quattro membri e dal segretario verbalizzante, che, in quanto tale, era privo del diritto di voto. Per completezza di indagine, premesso che tale principio non appare assoluto, nel senso che possono prevedersi dei correttivi, in caso di parita' delle votazioni, come quello della prevalenza del voto del presidente, va osservato che nel caso di specie il bando nulla prevedeva, determinando in questo modo quella possibilita' di stallo valutativo che il principio del numero dispari dei componenti della commissione aggiudicatrice tende ad evitare.

VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA - DISCREZIONALITA' TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Deve essere rilevato come la giurisprudenza pacifica, che il Collegio condivide, abbia sottolineato che "in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di illogicita' manifesta o di erroneita' fattuale" (da ultimo C. di S., V, 22 febbraio 2011, n. 1090; nello stesso senso C. di S., VI, 27 giugno 2005, n. 3410).

APERTURA OFFERTE TECNICHE IN SEDUTA PUBBLICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

La disposizione, che intende assicurare la presenza, in seno alla commissione giudicatrice, delle specifiche professionalita' necessarie ad effettuare le valutazioni delle offerte tecniche, viene interpretata in giurisprudenza nel senso che i commissari debbano essere esperti nell'area di attivita' in cui ricade l'oggetto del contratto, non gia' in tutte e ciascuna delle materie tecniche o scientifiche o addirittura alle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (C.d.S., sez. III, 12 aprile 2011, n. 2265). Resta, pero', indefettibile la necessita' che i commissari nominati dalla stazione appaltante possano ragionevolmente ritenersi muniti di competenza tecnica nel settore specifico oggetto dell’appalto.

La necessita' di apertura anche dell'offerta tecnica in seduta pubblica discende dai principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicita' nelle gare per i pubblici appalti, in quanto anche tale operazione (come l’apertura della documentazione amministrativa e della offerta economica) costituisce un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (C.d.S., Ad. plen., 8 luglio 2011, n. 13). In tal senso la verifica della integrita' dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacche' la pubblicita' delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Ad plen. cit.).

La giurisprudenza successiva ha condivisibilmente osservato che la pronuncia dell'Adunanza Plenaria, essendosi limitata a consolidare un orientamento gia' presente in giurisprudenza e non ad affermare principi radicalmente innovativi, deve trovare applicazione anche alle gare ad essa precedenti (TAR Lombardia Milano, sez. I, 31 agosto 2011, n. 2110).

SERVIZI ALLEGATO IIB - DISCIPLINA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La disposizione che governa la fattispecie è quella di cui al citato art. 84, commi 1, 2,3 ed 8 di cui è utile riportare il testo:" Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.

La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.

La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente.

I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita', nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facolta' di appartenenza."

La ratio sottesa alla disposizione in esame, art. 84 d.lgs. 163 del 2006, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialita' dell'azione amministrativa. Secondo la giurisprudenza,essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici. (Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2011 , n. 1386).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPOSIZIONE IN NUMERO DISPARI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Si è ritenuto in giurisprudenza che le commissioni giudicatrici delle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione devono essere necessariamente composte da un numero dispari di membri onde assicurare la funzionalita' del principio maggioritario, con la conseguenza che è illegittima, con effetti vizianti dell'intero procedimento, la commissione che opera con la partecipazione di un numero pari di membri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502, riferita generalmente ai collegi amministrativi, quali sono le commissioni di gara, ma anche Cons. Stato, II Sezione, 12 luglio 1995, n. 1772; 27 settembre 1989, n. 894).

In sostanza, alla luce della giurisprudenza piu' recente, l'ipotesi che un organo collegiale possa anche essere formato da un numero pari di componenti pare da abbandonare, soprattutto con riferimento ai collegi che devono operare con tutti i loro componenti per mantenere integra la tecnicita' garantita dall'apporto di diverse esperienze scientifiche o professionali, in coerenza con un'impostazione dell'agire amministrativo improntato ai caratteri, cui si ispira la stessa scelta di investire di una determinata competenza un organo a composizione collegiale, dell'efficienza, efficacia, economicita' e celerita'. Da questo punto di vista, non sembrano necessari particolari percorsi argomentativi per giustificare l'affermazione secondo cui risulta decisamente piu' funzionale ad una logica amministrativa moderna assicurare, tramite la previsione di un numero dispari di membri, la formazione a maggioranza, all'interno del collegio, di una volonta' che si traduca in una determinazione univoca imputabile all'organo, piuttosto che rischiare una paralisi del medesimo cui porre rimedio attraverso dispendiose, anche dal punto di vista temporale, iniziative sostitutive (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 2 novembre 2009 n. 6713).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Non sembra superfluo ricordare che, in questa materia, ancor prima dell'avvento del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza amministrativa aveva gia' chiarito che quello del possesso da parte dei commissari dei requisiti tecnici e della professionalita' necessaria a formulare un giudizio pienamente consapevole costituiva un principio "immanente nell'ordinamento generale, che trascende il settore dei lavori pubblici, per rendersi operativo in qualsiasi gara, in quanto risponde ai criteri di rango costituzionale di buon andamento ed imparzialita' dell'azione amministrativa; pertanto, pur in mancanza, nel settore degli appalti di servizi, di un'espressa disposizione concernente la composizione della commissione giudicatrice, questa, avendo anche in detto settore il compito di valutare la qualita' del servizio offerto, deve essere composta, almeno prevalentemente, da persone fornite di specifica competenza tecnica o munite di qualificazioni professionali che tale competenza facciano presumere" (Consiglio Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408; 17 marzo 2009 n. 6297). Piu' recentemente, e sulla stessa lunghezza d'onda, questa Sezione ha confermato che la regola fissata dall'art. 84 del codice approvato con d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, per la quale i componenti della commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarita' dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialita' dell'azione amministrativa, e, in quanto tale, è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici. (V, 4 marzo 2011 , n. 1386). Nella genesi di questo ampio principio ha giocato un ruolo significativo l'indirizzo ermeneutico avviato dalla Corte costituzionale con la sentenza del 15 ottobre 1990 n. 453, secondo il quale " la presenza di tecnici o esperti - interni o esterni all'amministrazione, ma in ogni caso dotati di adeguati titoli di studio e professionali rispetto alle materie oggetto di prova - deve essere, se non esclusiva, quanto meno prevalente". Tale principio, è stato infatti osservato, "seppur enunciato in un caso concernente la composizione di commissioni giudicatrici in concorsi pubblici, assume una portata generale in quanto è rivolto a garantire, nell'ambito dei procedimenti selettivi, scelte finali fondate sull'applicazione di parametri neutrali e determinate soltanto dalla valutazione delle attitudini e della preparazione dei concorrenti." (V, 9 giugno 2003, n. 3242). Correlativamente, è stato reputato che la costituzione di una commissione di cinque membri a presenza maggioritaria di tecnici esperti sia invece coerente con le regole di carattere generale in tema di commissioni giudicatrici di procedure concorsuali che sono state messe a fuoco dalla giurisprudenza (anche della Corte costituzionale) a salvaguardia delle superiori esigenze di buon andamento, imparzialita' e trasparenza (V, 26 aprile 2005, n. 1902). Di questo piu' ampio indirizzo è dunque espressione la disciplina recata dall'art. 84 del Codice degli appalti pubblici, dove la necessaria professionalita' della commissione preposta a procedure rette dal criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa viene rimarcata tanto nel comma 2 dell'articolo, dove è prescritto che ne facciano parte degli "esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto", quanto nel suo seguente comma 8, dove si esigono "adeguate professionalita'".

In coerenza con queste indicazioni, nello specifico il primo Giudice ha giustamente osservato, d'altra parte, che il requisito dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" deve essere inteso in modo coerente con la poliedricita' delle competenze sovente richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; e le difese degli appellati hanno posto un corretto accento anche sulla necessita' di tenere conto della professionalita' (non è detto solo strettamente tecnico-settoriale) di volta in volta implicata dagli specifici criteri di valutazione la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis (memoria di costituzione della Fabiani, pagg. 20-25).

APERTURA IN SEDUTA PUBBLICA OFFERTE IN ASSENZA DEL PLENUM DEI COMMISSARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Non costituisce ragione di illegittimita' delle operazioni di gara, la circostanza che, all’atto di apertura delle buste, non abbiano presenziato alcuni commissari, poiche' la partecipazione di tutti i componenti del Collegio è indispensabile solo nella fase propriamente valutativa delle offerte.

La previsione del disciplinare di gara invocata dall’appellante richiede solo che l’apertura dei plichi avvenga al cospetto della Commissione aggiudicatrice, ma non impone affatto che tale operazione debba essere inderogabilmente effettuata dinanzi al plenum del collegio.

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

L'assenza di motivazione dei provvedimenti che hanno condotto alla nomina del dirigente della stazione appaltante come segretario, anziche' come presidente della commissione di gara e alla designazione dei componenti della stessa mediante il ricorso a professionalita' esterne, inficia la legittimita' degli stessi, in quanto viola principi generali applicabili anche in relazione all'affidamento di concessioni di servizi. Il Collegio non ravvisa, infatti, ragione di discostarsi dal precedente di questo Tribunale (sentenza T.A.R. Brescia, II, 5 marzo 2010, n. 1122), in cui si legge, con riferimento all'art. 84 del d. lgs. 163/2006, come la giurisprudenza sia ormai costante nel ritenere che: "la norma sia volta a garantire l'imparzialita' della commissione incaricata di valutare le offerte, e quindi, in ultima analisi, un principio fondamentale delle gare come quello della parita' fra i concorrenti; si tratta in altre parole, come sottolineato dalla citata TAR Lazio Roma sez. III 21 novembre 2008 n°10565, di norma di rilievo procedimentale, ma non formalistico, che prescinde come tale "da ogni considerazione circa la specifica professionalita', competenza e serieta' dei soggetti in concreto nominati", ma che, ove violata, vizia in modo irrimediabile l'esito finale della procedura". Ne discende che la mancata rappresentazione delle ragioni per cui, nella designazione dei membri della commissione giudicatrice, si è fatto ricorso a membri esterni alla stazione appaltante, omettendo anche di assegnare all'unico componente interno il ruolo di Presidente, inficia la legittimita' di tutti gli atti adottati da tale commissione.

VIETATA MODIFICA COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA DOPO APERTURA OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2011

La variazione della consistenza numerica dell'organo, intervenuta in un momento in cui i membri originari avevano gia' potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai concorrenti, si pone (..) in contrasto con l'esigenza di trasparenza e la garanzia di continuita' delle operazioni valutative che impongono di individuare in detto discrimine temporale il limite invalicabile oltre il quale non puo' essere variata la consistenza numerica della Commissione; (..) l'alterazione della composizione numerica dell'organo collegiale, nella specie disposta nel corso della procedura per effetto di un'iniziativa assunta dal Presidente della Commissione in contrasto gli altri componenti, si presta al rischio di alterazione del giudizio in corso di formazione e di formazione di maggioranze precostituite, in guisa da cagionare un vulnus ai principi di trasparenza, imparzialita' e continuita' dell'azione amministrativa.

SE CONTRASTANTE IL BANDO PREVALE SULLA LETTERA D'INVITO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nelle procedure ristrette vale la regola dell'inderogabilita' del bando da parte della lettera d'invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d'invito rispetto al bando, sia alla necessita' che le prescrizioni rese note alla generalita' degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare. L'applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimita' ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara , non puo' procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d'invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimita' vengano riscontrate nella lettera d'invito, ne' l'amministrazione ne' la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l'apertura delle offerte, avendo la possibilita' di annullare l'intera gara (Cons. St. Sez. V, 17.10.2008, n. 5095).

Sebbene quindi, sotto il profilo interpretativo, il contrasto tra bando e lettera d'invito vada risolto in base alla prevalenza del primo, quale lex specialis della selezione concorsuale (Cons. St. Sez. V, 29.3.2004, n. 1660, che richiama il parere della Sez. II, n. 149 del 7 marzo 2001), cio' non toglie che la difformita' tra i due atti – indipendentemente dai motivi che abbiano, consapevolmente o per mero errore materiale, indotto l'amministrazione alla modifica delle prescrizioni nella lettera d'invito - sia idonea, in concreto, a pregiudicare l'imparzialita' e l'applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti. La disposizione dell'art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163 è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialita' della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato Sez. V, 24-03-2011, n. 1784).

COMMISSIONE GIUDICATRICE: NECESSARIA COMPETENZA TECNICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La regola fissata dall'art. 84 del codice dei contratti pubblici, per la quale i componenti della Commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarita' dello specifico settore interessato dall'appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialita' dell'azione amministrativa (Cons. St., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1386) e, in quanto tale, non è suscettibile di essere derogata.

La mancanza, all'interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all'appalto oggetto di gara non costituisce ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni codicistiche atteso che, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 8 dell'art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in caso di assenza, nell'organico dell'amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalita', i componenti della Commissione di gara, in possesso delle capacita' tecniche e professionali adeguate all'importanza dell'appalto, devono essere scelti o tra funzionari di altre amministrazioni ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo (Cons. St., sez. V, 24 novembre 2009 n. 7353; Tar Veneto, sez. I, 8 ottobre 2009, n. 2575);

SETTORI ESCLUSI - TERMINE DI NOMINA DELLA COMMISSARI GARA

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2011

La regola fissata dall’art. 84, comma 10, del codice dei contratti pubblici, concernente la necessaria posteriorita' della nomina dei componenti della commissione di gara alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, si applica anche ai contratti esclusi, essendo espressione di un principio generale, riveniente il proprio fondamento di razionalita' nel principio di imparzialita', che non consente deroghe, e che è comunque inferibile anche dall’art. 27 del d.lgs. n. 163 del 2006. Vale la pena aggiungere ancora che la violazione dell’art. 84, comma 10, comporta l’illegittimita' derivata degli atti della procedura di gara e dell’aggiudicazione, come effetto dell’irregolare costituzione della commissione.

VALUTAZIONE OFFERTE - POTERI DELLA COMMISSIONE - FISSAZIONE PUNTEGGI A POSTERIORI - ILLEGITTIMITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

A norma del vigente articolo 83, quarto comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o piu' esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”.

L’originaria formulazione è stata appositamente modificata dall'articolo 1, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 11 settembre 2008 n. 152, che ha abrogato il periodo “La commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. In questa sede non è necessario ripercorrere le vicende di tale disposizione e il dibattito che su di essa si è sviluppato (all’uopo è sufficiente richiamare il percorso motivazionale della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione seconda, 24 novembre 2010 n. 6619), considerata la palese illegittimita' dell'operato della commissione. Infatti, non solo in base alla formulazione attuale dell'articolo 83 è inibita alla commissione qualunque attivita' che possa configurarsi come integrazione della lex specialis, ma anche prendendo a parametro l'originario comma quarto dell'articolo 83 la fissazione di veri e propri sub-criteri, con analitico punteggio (e non gia' di meri criteri motivazionali di tipo esplicativo), doveva a rigore allora (e ancor piu' oggi) essere esclusa. In definitiva, di fatto, è stata determinata a posteriori una ponderazione degli elementi dell'offerta che, se conosciuta al momento della preparazione delle offerte, avrebbe potuto influenzare la detta preparazione; con cio' violando i principi di parita' di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (Corte di giustizia CE, Sez. II, 24 novembre 2005, in C-331/04)

RTP: OMESSA INDICAZIONE QUOTA SERVIZI AFFIDATI - CLAUSOLA A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2011

E’ legittima l'esclusione disposta dalla Stazione appaltante nei confronti del raggruppamento temporaneo di professioni per non avere indicato i servizi o la quota di servizi affidati ai componenti dello stesso, ai sensi dell’art. 37, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006.

Al riguardo va infatti ribadito che, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008). Cio' va ribadito in specie laddove, come nel caso de quo, la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, nonche' formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo, cosicchè i partecipanti risultavano correttamente informati dell’obbligo di formulare le richieste dichiarazioni a pena di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. Associati studio di architettura ed ingegneria - Procedura negoziata urgente per l’affidamento del servizio di progettazione preliminare degli interventi che interessano il territorio di B. - Importo a base d’asta € 80.000,00 - S.A.: Comune di B. (BN)

COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

La costituzione della commissione giudicatrice con un numero di componenti pari viola l’art.84, comma 2, d.lg. n. 163/2006 (alla stregua del quale, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione deve essere composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto): in proposito la Giurisprudenza ha precisato che l'art. 84, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 prescrive che le commissioni di gara pubblica siano composte, a pena di illegittimita', da un numero dispari di membri, onde assicurare la funzionalita' del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale, ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 07 luglio 2010 , n. 3016).

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA NEI SETTORI SPECIALI - INCOMPATIBILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Versa in una situazione di incompatibilita' e non avrebbe potuto essere membro della commissione di gara il soggetto che, oltre ad aver prestato attivita' fondamentale nella fase di preparazione della gara, risulta aver partecipato continuativamente e a pieno titolo di membro della predetta commissione di gara, contribuendo quindi all’adozione delle relative determinazioni, non limitandosi, invece, a fornire quella attivita' occasionale di supporto tecnico ab externo, propria del consulente (in termini, C.d.S., sez. V, 16 marzo 2011, n. 1628).

Come tale, i relativi atti di costituzione e la successiva attivita' da essa svolta, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, devono considerarsi irrimediabilmente viziati e devono essere annullati (cosi' C.d.S., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577, secondo cui “Ai sensi dell'art. 84, d.lg. n. 163 del 2006, applicabile anche nei settori speciali in quanto richiamato espressamente dall'art. 206, d.lg. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, va nominata una Commissione di gara, e in tale Commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4). È chiaro che l'incompatibilita', mirando a garantire l'imparzialita' dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili. L'incompatibilita' non puo' estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto”).

MOMENTO DI NOMINA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2011

L'art. 84 comma 10, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui dispone che per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è posta a presidio dell’imparzialita' della procedura di gara, onde evitare possibili collusioni tra commissari e concorrenti, ed è espressione dei piu' generali principi di imparzialita' e di trasparenza (TAR Molise Campobasso, sez. I, 23.09.2009, n. 651)

La ratio della norma è quella di impedire che la conoscenza anticipata, da parte dei concorrenti, dei membri della commissione giudicatrice possa falsare l’intera procedura di gara, influenzando sia (a monte) la decisione di partecipare o meno alla gara, sia (a valle) la concreta predisposizione delle offerte. Peraltro, proprio argomentando dalla ratio della prescrizione, è stato di recente affermato che qualora la nomina della commissione giudicatrice avvenga anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, l’intera procedura sara' viziata solo se, in concreto, sia rilevabile una incisione della indipendenza dei commissari e della discrezionalita' delle loro valutazioni (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).

In altre parole, la nomina della commissione di gara che sia avvenuta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determina l’illegittimita' dell’intera procedura nel caso in cui possa ritenersi escluso, in concreto, sulla base degli atti di causa, che la decisione dei concorrenti di partecipare alla gara e la stessa predisposizione delle offerte siano state in alcun modo influenzate dalla conoscenza anticipata dei membri della commissione.

COMMISSIONE GIUDICATRICE: INCOMPATIBILITÀ EX ART. 84, C.4 DLGS 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Posto che alla stregua della normativa vigente il criterio direttivo è quello di chiamare a far parte della Commissione preferibilmente gli stessi funzionari della stazione appaltante, al fine di individuare la "ratio" del divieto contenuto nel 4° comma dell’art.84 occorre richiamarsi alla giurisprudenza formatasi sull’art.21, 5° comma, l.n.109/1994, cui era stata attribuita la finalita' di impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che avessero a qualsiasi titolo concorso alla progettazione dell’opera e di vietare che i commissari assumessero compiti tecnici di esecuzione o di direzione dei lavori al precipuo fine di evitare un pregiudizio alla imparzialita' e alla correttezza delle valutazioni tecnico discrezionali riservate alla Commissione.

In definitiva, come è stato gia' osservato in recenti pronunce di questo Consiglio, con la disposizione racchiusa nel comma 4 dell’art.84 si vuole impedire la partecipazione alla Commissione di soggetti che possano agire nell’interesse proprio o in quello privato di alcune delle imprese concorrenti (cosi' Cons.St. V, 6 aprile 2009, n.2143).

Ma se queste sono le ragioni della incompatibilita', la stessa non sussiste laddove si tratta con tutta evidenza di funzioni che hanno natura del tutto vincolata, e che, non coinvolgendo un interesse personale del funzionario, non sono di per se' suscettibili di alterare la regolare e imparziale esecuzione del contratto.

Quanto alla fase della apertura della offerta tecnica , pur essendosi manifestata di recente qualche perplessita' (cfr. Cons.St. V, 17 settembre 2010, n.6939; V, ord. 17 maggio 2011, n.2987), la tesi sino ad oggi dominante è nel senso che l’obbligo della pubblicita' della seduta non riguarda ne' la valutazione della offerta tecnica, e neanche l’apertura delle relative buste, e che conseguentemente la lex specialis puo' ben prevedere che quest’ultima operazione sia effettuata nella stessa seduta riservata in cui ha luogo la valutazione (cfr. in termini: Cons.St. V, 13 ottobre 2010, n.7470; 16 agosto 2010, n.5722; 13 luglio 2010, n.4520; 14 ottobre 2009, n.6311; 10 gennaio 2007, n.45).

VERIFICA ANOMALIA: RICHIESTA LEGITTIMA DI SUPPLEMENTO DI INDAGINE TECNICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Il codice degli appalti di cui al d.lgs. 163/2006, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offferta economicamente piu' vantaggiosa, all’articolo 84 prevede la possibilita' di avvalersi di apposita commissione giudicatrice, ma cio' non esclude che essa possa richiedere un supplemento di indagine tecnica, che possa costituire la base in virtu' della quale la Commissione possa vagliare le argomentazioni e le giustificazioni fornite dalla ditta la cui offerta è stata sottoposta a verifica, cio' anche tramite l’ausilio di un soggetto esterno particolarmente esperto in materia. Cio' risulta coerente con la natura del sub procedimento di verifica dell’ anomalia che formalmente ha un rilievo preciso e distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all'aggiudicazione (anche se ad esso collegato)

COMMISSIONE GIUDICATRICE- VALUTAZIONE OFFERTE - PUNTEGGIO NUMERICO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Il ricorso a giudizi espressi in numeri è sufficiente a motivare le scelte solo laddove nelle regole di gara vi sia una previsione sufficientemente analitica della suddivisione delle offerte in sottovoci ancorate a parametri di valutazione, tra un minimo e un massimo, tali da rendere comprensibile le ragioni di scelta, le quali differentemente debbono essere esplicitate (Cons.St., V, 3.12.2010 n. 8410; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 16.11.2010 n. 4469). Con la logica necessaria conseguenza che la motivazione, ancorche' in forma numerica, deve estendersi ai sub elementi dell’offerta, come definiti dal bando o dalla commissione di gara.

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Va rilevato che, se pure è vero che l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell’individuare il regime giuridico delle assegnazioni delle concessioni di servizi, disegna un sistema particolare, rendendolo in gran parte libero e comunque avulso dalle disposizioni che regolano i contratti di appalto, lo stesso non si pone (ne' avrebbe potuto farlo) contro i principi generali che regolano i procedimenti di affidamento dei servizi pubblici, per cui sia che si tratti di appalto che di concessioni, i principi generali che regolano il modo di essere delle pubbliche amministrazioni sono i medesimi.

Ora, la regola per cui la nomina della commissione giudicatrice deve avere luogo dopo che è spirato il termine per la presentazione delle offerte tende (almeno astrattamente) ad evitare che vi possano essere, con la preventiva conoscenza dei nominativi dei commissari, inaccettabili contatti e collusioni dei candidati con gli stessi commissari, per cui la medesima regola assurge a preventiva salvaguardia della regolarita' del procedimento e non puo' essere considerata come una privativa degli appalti, non essendovi alcuna differenza in ordine all’esame delle offerte con la concessione; anzi, la concessione di servizi, per la maggiore informalita' del suo procedimento, presenta, se si vuole, aspetti ancora piu' evidenti di mancanza di garanzie procedimentali.

Da cio' la considerazione per la quale il Collegio condivide il presupposto indicato dal Tribunale amministrativo regionale in ordine al fatto che, al di la' di una specifica normativa che ricomprenda anche le concessioni di servizi nell’ambito della regolamentazione degli appalti, l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, pur derogando, relativamente alle concessioni di servizi, alle altre disposizioni del medesimo provvedimento, non tocchi di quel medesimo provvedimento quelli che possono individuarsi come principi generali di un giusto procedimento, e tra essi vi è, per le ragioni prima esplicitate, quello della nomina della commissione dopo che è scaduto il termine per la presentazione delle offerte.

COMPETENZA DELLA COMMISSIONE DI GARA NEL SETTORE OGGETTO DI GARA

TAR MOLISE SENTENZA 2011

Il requisito della competenza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, richiesto dall’art. 84, comma 2 del d. lgs. 163 del 2006, debba essere assicurato dalla commissione nella sua globalita', quale organo unitariamente inteso, mentre non è richiesto che il requisito in parola sussista in egual misura in capo a ciascuno dei commissari.

DIPENDENTE SOCIETA' IN HOUSE COMPONENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui prescrive che i componenti delle commissioni aggiudicatrici debbano essere scelti fra funzionari della stazione appaltante non puo' essere interpretato, restrittivamente, come riferito esclusivamente a dipendenti di ruolo dell’amministrazione comunale, quanto, estensivamente, come riferito a tutti i soggetti che – siano essi dipendenti non di ruolo o a contratto ovvero, per esempio, dipendenti di societa' in house – siano parte integrante dell’organizzazione complessa dell’amministrazione comunale e preposti allo svolgimento di un ufficio. In detta prospettiva lo svolgimento dei compiti di componente di commissioni aggiudicatrici finisce con l’inerire all’ufficio e compete ai dipendenti della societa' in house nella stessa maniera in cui compete ai dipendenti di ruolo (non dovendo quindi dare luogo a compensi a favore degli uni e non degli altri).

La societa' in house si caratterizza per una rilevante aderenza organizzativa rispetto all’amministrazione controllante: il modello in house infatti implica che la societa' di gestione sia priva di una propria autonomia imprenditoriale e di capacita' decisionali distinte da quelle della pubblica amministrazione della quale costituisce, quindi, una sorta di prolungamento organizzativo. La situazione di in house legittima per questa ragione l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L’affidamento diretto di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una societa' esterna che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o una longa manus, dell’ente stesso. Da qui, l’espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. Si è dunque in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione non gia' intersoggettiva, mancando una relazione intersoggettiva, ma interorganica; sussiste, in questo modo, un rapporto non di autonomia ed alterita' tra i due soggetti (comune e societa') quanto piuttosto, sul piano sostanziale, di subordinazione gerarchica e la societa' finisce col diventare un plesso organizzativo dello stesso ente locale. Il rapporto di completa subordinazione gerarchica e la dipendenza anche strutturale della societa' in house rispetto al comune di appartenenza fa si' che dipendenti della societa' possano essere preposti ad uffici dell’amministrazione o comunque chiamati a svolgere (nella prospettiva della delegazione interorganica) funzioni riconducibili direttamente all’ambito delle competenze del Comune, cosi' da operare come funzionari del comune pur non essendo qualificabili come dipendenti comunali e nei limiti delle funzioni delegate.

COMPETENZA TECNICA COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Il modus procedendi con cui il Responsabile dell’Area tecnica del Comune (con determina n recante la nomina della Commissione medesima) dopo avere affermato che all’interno dell’Amministrazione Comunale “non vi è esperienza sufficiente per affrontare alcuni problemi tecnici connessi con l’esame delle offerte inerenti al servizio di distribuzione del gas, settore particolarissimo e per il quale il Comune non ha mai bandito gare”, ha nominato quali componenti della Commissione stessa mediante membri esclusivamente interni all’Amministrazione medesima affiancando ad essi un “consulente esterno”, integra una chiara violazione del disposto dell’art. 84 del codice dei contratti che, al fine di assicurare la necessaria competenza tecnica dei componenti della commissione, impone il ricorso a soggetti esterni qualificati in caso di carenza di adeguate professionalita' nell’organico dell’amministrazione procedente. Nella specie il citato responsabile non ha tratto, dalla premessa dell’insufficienza di adeguate professionalita' negli interna corporis dell’amministrazione, l’indefettibile corollario della ricerca di professionalita' esterne per la designazione dei componenti diversi dal Presidente ma ha proceduto alla nomina di membri elusivamente interni affiancati da un consulente esterno destinato a sopperire alle riscontrate deficienze.

Si deve osservare, a confutazione dei rilievi all’uopo svolti dall’appellante in ordine all’inapplicabilita' dell’art. 84 cit. alla procedura in parola, che l’amministrazione si è auto-vincolata proprio al rispetto di detta prescrizione e che, in ogni caso, la norma in parola, laddove richiede l’adeguata competenza tecnica dei membri della commissione con riguardo allo specifico settore interessato dall’appalto, risulta espressione di principi generali, costituzionali e comunitari - volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialita' dell’azione amministrativa - applicabili anche alle procedure di evidenza pubbliche non disciplinate dal codice dei contratti pubblici.

La Sezione deve poi osservare che proprio la finalita' assolta dalla designazione del consulente, ossia la necessita' di colmare le riconosciute carenze strutturali dei componenti della commissione, corrobora l’assunto, sostenuto dalla parte ricorrente in primo grado, dell’assunzione, da parte di quest’ultimo, del ruolo sostanziale di componente sostanziale della commissione, chiamato a dare un contributo decisivo, se non predominante, nel processo decisionale.

Si deve soggiungere che le regole poste dalla legge (art. 84 del codice dei contratti pubblici) in ordine ai criteri di scelta dei componenti della commissione ed alla composizione complessiva dell’organo collegiale, laddove impongono il ricorso a professionalita' tecnicamente attrezzate, sarebbero con evidenza eluse se si consentisse l’attribuzione ad un soggetto esterno di compiti decisionali determinanti in sede di valutazione delle offerte tecniche, tali da esautorare la Commissione nell’espletamento di un compito di sua pertinenza.

CONFLITTO DI INTERESSI CON I COMPONENTI DELLA COMMISSIONE DI GARA - GARA ANNULLATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

E' legittimo l'atto di annullamento in autotutela di una gara, motivato in ragione della presenza, in seno alla commissione giudicatrice, di un componente che abbia prestato la propria attivita' tanto nella fase di predisposizione degli atti di gara, quanto in quella successiva, in veste di "consulente esterno", costituendo cio' violazione dell'art. 84 del d.lgs. n. 163/06, in quanto l'operato del commissario predetto, nel caso di specie, non si è limitato a fornire un occasionale supporto tecnico ab externo, ma ha contribuito in modo pieno ed organico alla formazione del processo decisionale ed alla conseguente assunzione delle decisioni dell’organo collegiale. Peraltro, le regole dettate dall'art. 84 del d.lgs. n. 163/06, in ordine ai criteri di scelta dei componenti la commissione, laddove impongono il ricorso a professionalita' tecnicamente attrezzate, sarebbero eluse se si consentisse l'attribuzione, ad un soggetto esterno, di compiti decisionali determinanti in sede di valutazione delle offerte tecniche, tali da esautorare la Commissione nell'espletamento di un compito di sua pertinenza.

OFFERTA ANOMALA NEGLI APPALTI PUBBLICI - PROCEDIMENTO DI VERIFICA AD OPERA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

In tema di verifica della congruita' dell’offerta è significativa la distinzione operata dal codice di contratti tra la disposizione di cui all’art. 88, che disciplina il procedimento di verifica delle offerte anomale, e quella dell'art. 84 che disciplina le modalita' di valutazione dell’offerta avanzata con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. In quest’ultimo caso, la relativa “valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice che.... è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, mentre nel diverso caso dell’eventuale sub-procedimento di verifica dell’anomalia, è stabilito che la fase di detta procedura sia condotta dalla “stazione appaltante”, la quale, “se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e puo' chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi”.

Da una valutazione sistematica del quadro normativo di riferimento (pur con l’opportuna puntualizzazione che l’art. 88 del codice dei contratti è inteso, ratione temporis, nel testo vigente prima delle modifiche – sostanzialmente pero' non incidenti – intervenute a mezzo dell’art. 4-quater del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione), che non è sempre e comunque rimesso alla commissione giudicatrice anche la fase della verifica delle offerte sospette di anomalia.

Invero, è desumibile dalla norma, e dalla locuzione in essa impiegata (“se del caso”), che la competenza in ordine alla verifica di congruita' resta assegnata in via principale alla stazione appaltante nella persona del responsabile del procedimento, il quale solo ove lo ritenga – in ragione ad esempio delle competenze e professionalita' presenti tra i commissari - puo' ricorrere alla commissione giudicatrice (vedasi la pertinente giurisprudenza citata dalla difesa della contro interessata tra cui CdS, IV, 15 luglio 1999, n. 1267; id, 22 ottobre 2002, n. 5813).

Tale conclusione è del resto decisivamente avvalorata dal recente Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163/2006, approvato con d.p.r. n. 207 del 5 ottobre 2010, e in particolare dalla disposizione contenute nell’art. 121 comma 2, (“Offerte anomale”), che demanda pur sempre al responsabile del procedimento la verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti.

SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS - NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Sono applicabili alla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale le disposizioni in tema di composizione della commissione giudicatrice delle procedure di scelta del contraente con il sistema dell'offerta economicamente piu' conveniente, fissate dall'articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Le disposizioni contenute in detto articolo sono evidentemente espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, essendo tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialita' e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicita', di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa e cosi' sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalita' o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialita'.

D’altra parte non puo' sostenersi che l’applicabilita' di tali disposizioni sarebbe esclusa in concreto dal fatto che la gara di cui si tratta riguarda un contratto dei c.d. settori speciali, atteso che l’articolo 206 del ricordato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dichiara espressamente applicabili anche per tali contratti alcuni articoli del codice dei contratti, tra cui proprio l’articolo 84; ne' vale ad escludere l’applicabilita' di tale normativa la circostanza che nel caso di specie non si verterebbe in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacche' nella delibera consiliare n. 3 del 21 febbraio 2007 la stessa amministrazione si è inequivocabilmente autovincolata al rispetto della normativa del codice dei contratti, deliberando, al punto 2, “di individuare, quale modalita' di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in territorio comunale, la procedura ristretta (ex licitazione privata) ad evidenza comunitaria, ex D. Lgs. n. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni”).

In ogni caso, quand’anche cioè non si rendesse applicabile la peculiare disciplina del piu' volte citato articolo 84, la scelta dei componenti, ancorchè discrezionale, per non scadere nell’arbitrio e per il rispetto dei fondamentali principi di imparzialita' e di trasparenza, deve essere sufficientemente motivata con riferimento al loro peculiare bagaglio culturale e professionale.

Nel caso di specie, dall’esame della determinazione di nomina della commissione di gara per la valutazione delle offerte inerenti la procedura di gara di cui si tratta, innanzitutto non vi è alcun elemento da cui emerga l’accertamento della carenza in organico di adeguate professionalita', ne' vi è alcuna menzione di oggettive e comprovate esigenze che giustifichino la nomina del componente (un ingegnere), “figura tecnica appropriata quale membro esperto della commissione”.

Inoltre il predetto ingegnere non risulta neppure appartenere ad una delle specifiche categorie (professionisti iscritti da almeno dieci anni negli albi professionali, professori universitari di ruolo) cui le amministrazioni possono rivolgersi, qualora nei loro organici difettino di dipendenti forniti delle adeguate professionalita'.

CONCESSIONE DI SERVIZI - AMMISSIBILITA' O MENO DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR TOSCANA SENTENZA 2010

Sulla scorta dei piu' recenti ed autorevoli indirizzi interpretativi, cui il collegio ritiene di uniformarsi, la disposizione dell’invocato art. 84 co. 10, laddove stabilisce che per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa la nomina della commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti di servizi, trattandosi di regola originata nel diverso ambito degli appalti di lavori (art. 21 co. 7 l. 109/94), la cui applicabilita' ai servizi la giurisprudenza aveva escluso gia' anteriormente all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2010, n. 4311).

Essa, pertanto, non si applica nella presente concessione di servizi.

CONFRONTO A COPPIE E COMPONENTI ESPERTI DELLA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 prevede che i componenti di una commissione di gara devono essere “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” (comma 2); inoltre, secondo quanto previsto dal successivo comma 8, i componenti diversi dal presidente sono normalmente selezionati fra funzionari della stazione appaltante e, solo in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita' (nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate) l’amministrazione puo' procedere a scegliere componenti esterni. In sede di interpretazione di detta disposizione, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, nell’impossibilita' di accertare singolarmente e caso per caso la competenza di ogni commissario, la perizia cui fa riferimento il 2° comma della norma in esame puo' ritenersi sussistente tutte le volte in cui il membro della Commissione medesima possa vantare un titolo di studi attinente alla materia oggetto di valutazione e, allo stesso tempo, abbia maturato, nel settore cui si riferisce l’appalto, un’esperienza tale da renderlo capace di compiere le valutazioni tecniche che il suo ruolo richiede. Il Consiglio di Stato ribadisce: “La giurisprudenza ha precisato che i componenti di una commissione giudicatrice di una gara rappresentano i "periti peritorum" della materia sulla quale devono esprimere il loro giudizio (anche in relazione ai peculiari aspetti di valutazione delle offerte) e che, nella impossibilita' di saggiare in anticipo ed in concreto la preparazione specifica dei commissari, puo' farsi riferimento ad alcuni dati che, in via presuntiva, consentano una prognosi tranquillizzante sul punto, quali sostanzialmente il possesso di un titolo di studio adeguato e la pregressa esperienza nel settore ”.

Per quanto attiene il confronto a coppie, esso, introdotto dal d.P.C.M. 27 febbraio 1997, n. 116, prevede com’è noto, che ogni elemento qualitativo delle diverse offerte sia valutato attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ciascun concorrente sono individuate, per ogni elemento, mediante lettere alfabetiche; per ciascun elemento le offerte sono confrontate due a due (cosi' ad esempio quella del concorrente A con quella del concorrente B, e poi quella di A con C, e quella di B con C, etc.). Per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio che varia da 1 (parita') a 6 (preferenza massima), salvi i punteggi intermedi (2, preferenza minima; 3, preferenza piccola; 4, preferenza media; 5, preferenza grande). Il confronto a coppie si sostanzia, dunque, in una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre al fine di pervenire ad una valutazione complessiva dell’offerta medesima, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate e che dovra', da ultimo, essere confrontata con le sommatorie finali delle valutazioni di tutte le altre offerte concorrenti. Per conseguenza, la valutazione di ciascun progetto e di ciascuna offerta è data dal totale dei punteggi attribuiti per ogni elemento posto in comparazione. Come chiarito in giurisprudenza, il confronto a coppie esprime non gia' una valutazione assoluta sebbene una valutazione relativa delle offerte, onde individuare quella che, in raffronto alle altre appare migliore, non potendo applicarsi un giudizio di tipo transitivo (se il concorrente A è preferito al concorrente B e B a C non è detto che A sia preferito a C: cfr. Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 300).

Per quanto, invece, attiene i poteri del giudice amministrativo nel sindacare i lavori della Commissione di gara, si ritiene che, accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie, o quando essa non sia revocata in dubbio, non essendone dimostrato un uso distorto o irrazionale, è escluso ogni sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il „grado di preferenza’ che la commissione ha accordato ad una certa soluzione tecnica. Nella sentenza in commento il Consiglio di Stato sostiene l’insindacabilita' delle valutazioni tecniche della Commissione e conferma che: “quando è stata accertata la correttezza dell'applicazione di tale metodo oppure quando essa non sia revocata in dubbio, non essendone dimostrato un uso distorto o irrazionale, è escluso ogni sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il « grado di preferenza » che la commissione ha accordato ad una certa soluzione tecnica”.

NOMINA COMMISSIONE DI GARA - MODALITA' - NORMATIVA APPLICABILE

AVCP PARERE 2010

In relazione alla illegittimita' del bando di gara nella parte in cui prevede che la nomina della Commissione giudicatrice venga effettuata secondo le modalita' indicate dall’art. 84 del DLgs. n. 163/2006 anziche' secondo le modalita' fissate dalla Legge regionale, si deve considerare l’insegnamento della Corte Costituzionale in merito al delicato rapporto tra legge statale e legge regionale nell’ambito dei contratti pubblici, posto che il concorso della Regione al finanziamento dell’opera non è di per se' elemento sufficiente e determinante per la prevalenza della normativa regionale su quella statale.

Al riguardo, come gia' ricordato dall’Autorita' nel parere n. 149 del 9.9.2010, la Consulta ha chiarito che la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi "ambiti di legislazione" che “si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono”: in essa, pertanto, si profila una interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale, che, tuttavia, “si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente in un intreccio in senso stretto”, ma con la “prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa” in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal D.Lgs. n. 163/2006 (sentenza n. 401 del 23 novembre 2007).

La stessa Consulta, sulla base di tali direttrici, ha precisato che “non è condivisibile la tesi secondo cui la normativa delegata – attinente alla composizione ed alle modalita' di scelta dei componenti della Commissione giudicatrice – troverebbe fondamento nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Essa presuppone, infatti, che tali norme abbiano ad oggetto specificamente i criteri e le modalita' di scelta del contraente, idonei ad incidere sulla partecipazione dei concorrenti alle gare e, dunque, sulla concorrenzialita' nel mercato, nel senso che dai diversi moduli procedimentali utilizzati potrebbero derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilita' di accesso delle imprese al mercato medesimo, e sulla parita' di trattamento che deve essere loro riservata. La norma in esame, invece – pur disciplinando aspetti della stessa procedura di scelta – è preordinata ad altri fini e deve seguire il generale regime giuridico che è loro proprio, senza che possano venire in rilievo le esigenze di salvaguardia della competitivita' nel mercato, le quali giustificano, in base a quanto disposto dall'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, l'intervento legislativo dello Stato. Orbene, gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalita' di scelta dei suoi componenti attengono, piu' specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Da cio' deriva che non puo' essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti”.

Conseguentemente la Corte ha dichiarato l’illegittimita' costituzionale dell’art. 84, comma 8, del DLgs. n. 163/2006 nella parte in cui “non prevede che abbia carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia gia' diversamente disposto o che disponga per l’avvenire”.

Nel caso oggetto di parere, il ricorso all’art. 84, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 da parte della stazione appaltante - stante il carattere suppletivo e cedevole della citata norma rispetto alla diversa disciplina dettata dalla legge regionale - potrebbe ritenersi esente da censura di illegittimita' soltanto nel caso in cui il bando di gara lo prevedesse per far fronte alla motivata ed oggettiva impossibilita' di procedere alla nomina della Commissione in conformita' ai criteri fissati dalla norma regionale. Tale circostanza, pero', non si riscontra nel caso in esame, dove la lex specialis dispone semplicemente che “ai sensi dell’art. 84 del D.Lgs 163/06 e s.m.i., la valutazione della migliore offerta è demandata ad una commissione giudicatrice”, senza prevedere il carattere suppletivo della predetta disciplina statale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa E.– Lavori di adeguamento, potenziamento e completamento dell’impianto di illuminazione Pubblica – Importo a base d’asta: € 956.744,94 – S.A.: Comune di C..

AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L'art. 14, comma 7, del D.Lgs. 23.5.2000 n. 164 sancisce che "gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio". La norma pone, dunque, come principio che le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas siano avviate con anticipo rispetto alla scadenza delle concessioni in essere.

Il legislatore, peraltro, si è limitato a prevedere, a tal fine, il rispetto di un termine minimo, "non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento", consentendo agli enti locali di attivarsi anche prima della scadenza del termine anzidetto. D'altra parte, tanto più la gara è indetta con anticipo, tanto minore sarà il rischio che il nuovo affidamento possa slittare nel tempo.

Come puntualmente affermato dal Tar di Brescia con la sentenza appellata, "un congruo anticipo nell’indire la gara si risolve in più tempo a disposizione per gestire il procedimento e il contenzioso derivante, quindi aumenta la possibilità che alla scadenza in questione sia già individuato con certezza il soggetto pronto ad assumere la gestione e si evitino fenomeni di prorogatio".

La decisione del Comune non si pone in contrasto quindi con la previsione normativa ed, anzi, è suffragata dal disposto del ripetuto art. 14, comma 7, del D.Lgs. n. 164/2000, risultando, altresì, rispettosa del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione.

E’ da escludere peraltro che la previsione in esame fosse suscettibile di pregiudicare i partecipanti alla gara, impedendo loro di presentare offerte consapevoli.

Occorre infatti puntualizzare che l'art. 14, comma 1, del D.Lgs. n. 164/2000 sancisce che il servizio di distribuzione del gas è affidato mediante gare per periodi non superiori a dodici anni con l’effetto che i partecipanti alle gare sono tenuti, in ragione della durata dell'affidamento, a formulare le offerte sulla base di una valutazione di lungo periodo (tredici anni almeno tenuto conto del termine minimo di un anno previsto dall'art. 14, comma 7, del D.Lgs. n. 164/2000) tenendo conto di tutti i parametri, economici e gestionali del servizio.

Nella fattispecie, atteso che la concessione in essere sarebbe scaduta il 31.12.2009 e che il bando di gara per il nuovo affidamento era stato pubblicato sulla G.U.C.E. del 22.2.2007, l'arco temporale da considerare risultava più esteso, all’incirca, di due anni rispetto a quello minimo ipotizzabile.

Ma cio’, come esattamente osservato dal Comune, non avrebbe precluso ai concorrenti di formulare correttamente le offerte, essendo tale maggiore lasso di tempo, oggettivamente, insuscettibile di modificare in modo significativo il quadro valutativo di riferimento. A riprova si tenga conto che tutte le offerte pervenute, ivi compresa quella di Enel Rete Gas s.p.a., sono risultate come anche si vedrà più oltre fra foro comparabili, a dimostrazione del fatto che l'anticipo con il quale era stata bandita la gara non aveva disorientato alcun concorrente.

Nè la società appellante ha dimostrato che le condizioni richieste ai fini della gestione del servizio si sono medio termine modificate, risultando diverse da quelle ragionevolmente ipotizzabili al momento della partecipazione alla gara, sì da potersi ritenere le offerte pervenute incongrue ed inattendibili.

Relativamente inoltre a quanto sostenuto dall’appellante che il criterio di ripartizione dei punteggi previsto dalla lex specialis di gara violerebbe il disposto dell'art. 14, comma 6, del D.Lgs. n. 164/2000, in quanto l'Amministrazione comunale avrebbe omesso di valorizzare la componente tecnica dell'offerta, riconoscendo preminenza alla voce economica per la quale venivano previsti 70 su 100 punti.

Anche tale censura è priva di pregio.

La questione è stata già esaustivamente affrontata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 31.12.2008 n. 6752/08, 31.12.2008 n. 6744, 31.12.2008 n. 6745, 19.9.2008 n. 4540, 5.9.2009 n. 5217 e 22.6.2010 n. 3890) che, in fattispecie analoghe, ha affermato testualmente: "...il legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all'elemento qualità ed all'elemento prezzo delle offerte per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete. D'altra parte, la scelta di attribuire il peso di due terzi circa all'elemento economico non appare irragionevole né sproporzionata: da un lato, infatti, l'elemento qualitativo segnatamente, le voci relative al "piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete" ed alle "condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti", ciascuna articolata in sotto-criteri, non viene marginalizzato in modo da perdere ogni rilievo al fine di influenzare la scelta dell'aggiudicatario; dall'altro lato, il riconoscimento di un rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell'amministrazione di farsi integralmente carico dell'onere del rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell'art. 14 comma 8 del D.Lgs. n. 164, esonerando così i partecipanti dall'obbligo di sostenere il relativo costo e, soprattutto, appare coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete".

COMPOSIZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE - CARENZA ORGANICO INTERNO

AVCP PARERE 2010

L’art. 84 comma 8, laddove pone a presupposto della selezione di un soggetto esterno “l'accertata carenza in organico di adeguate professionalita'”, risponde essenzialmente ad una logica di economia di spesa, mediante il prioritario utilizzo delle risorse umane interne alla stazione appaltante (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 4 febbraio 2008, n. 905; TAR Lazio, Roma, sez. III, 21 novembre 2008, n.10565) e va, peraltro, interpretato in termini di carenza in senso relativo, e non gia' assoluto, vale a dire parametrata alla specificita' del caso concreto (cfr. TAR Marche, Ancona, sez. I, 30 settembre 2009, n. 908). Lo stesso comma 8 prevede, inoltre, che, in caso di assenza in organico delle specifiche professionalita', i commissari diversi dal presidente debbano essere scelti tra funzionari di altre Amministrazioni prima che tra professionisti esterni.

Sicche', ferme restando la competenza e professionalita' richieste all’assorbente fine di una corretta valutazione delle offerte, ricade nell’ambito discrezionale della stazione appaltante verificare se, al proprio interno, vi siano competenze adeguate al tipo di appalto, al fine di evitare di ricorrere ad ausili esterni.

COMPOSIZIONE RIDOTTA COMMISSIONE - LIMITI OPERATIVI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

La caratteristica del c.d. "collegio perfetto" riposa nella circostanza che esso deve operare con il plenum dei suoi componenti nelle fasi in cui l'organo è chiamato a compiere valutazioni tecnico-discrezionali o ad esercitare prerogative decisorie, rispetto alle quali si configura l'esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volonta' collegiale». Tuttavia, tale modalita' operativa si giustifica (in assenza di una norma che espressamente disponga in tal senso; ed anzi, in presenza della regola dettata dal bando che consente alla commissione di valutazione di operare in composizione ridotta) quando i componenti designati «quale che sia l'organismo designatore (...) non si distinguono in base alla rispettiva formazione professionale», ma si qualificano essenzialmente quali esperti del settore o della materia cui fa riferimento l'oggetto del procedimento selettivo. Ossia, quando i singoli componenti non rivestano la funzione di rappresentanti di interessi (professionali, collettivi o comunque) esterni all'amministrazione procedente. Pertanto, come sostenuto nella richiamata sentenza del giudice d'appello, «non v'è quella eterogeneita' di provenienza, esperienza, possesso di titoli tecnici/accademici, che avrebbe potuto giustificare, nel silenzio della legge, l'attribuzione in via ermeneutica della qualifica di "collegio perfetto" alla Commissione, in quanto formato da soggetti portatori di distinte e non sovrapponibili esperienze, la cui necessaria contemporanea compresenza garantisce lo svolgimento dei lavori della Commissione. In carenza di tale elemento, la scelta di prevedere la possibilita' che la Commissione renda il proprio parere seppure in assenza del plenum dei propri componenti non appare indebita manifestazione dell'esercizio del potere regolamentare» (Cons. St., sez. VI, n. 5187/2009, cit.).

OBBLIGO DI RISPETTO DELLO STAND STILL PERIOD E NOMINA MEMBRI COMMISSIONE GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2010

L’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 – sicuramente applicabile, in tutte le sue prescrizioni, anche agli appalti pubblici di fornitura – risulta violato anche nella prescrizione di cui al comma 4, a norma del quale “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Nel caso di specie, viceversa, il fatto stesso che l’ing. B. avesse gia' svolto l’incarico di progettazione impediva alla stazione appaltante di nominarlo membro della Commissione giudicatrice (come formalmente avvenuto con la determinazione n. 98 del 12 marzo 2010). Ne' vale replicare, come fa l’amministrazione resistente, che la relazione tecnica di gara è stata redatta “dalla societa' C.S.U. di cui il Dott. B. è amministratore unico”, rimanendo quindi quest’ultimo un “soggetto giuridico distinto dall’autore del progetto”. Quello che conta è la concentrazione, di fatto, di piu' attivita' in capo alla medesima persona: anche se la relazione tecnica è formalmente a firma della societa' C.S.U., non vi è dubbio che sia stato proprio l’ing. B. a svolgere l’incarico di progettazione (come, peraltro, da incarico che gli era stato formalmente affidato dal Comune con la determinazione n. 57 del 18 febbraio 2010, gia' citata), con cio' chiaramente incorrendo nell’ipotesi di incompatibilita' prevista dall’evocata disposizione legislativa. La nomina dell’ing. B. quale membro della commissione tecnica ha determinato, infine, anche la violazione del comma 8 dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, a norma del quale “I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita', nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facolta' di appartenenza”.

La rilevata violazione del termine dilatorio imposto dall’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 conduce il Collegio a verificare l’applicabilita', nella fattispecie, dell’art. 121, comma 1, lett. c, del cod. proc. amm., a norma del quale, qualora il contratto sia stato stipulato senza il rispetto del citato termine dilatorio, l’annullamento dell’aggiudicazione comporta anche la declaratoria di inefficacia del contratto “qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l’affidamento”. Nel caso in esame, non pare dubbio che il mancato rispetto dell’obbligo c.d. di stand still abbia impedito alla societa' ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto, non fosse altro perche' il contratto è stato concluso il giorno medesimo dell’avvenuta aggiudicazione. Al riguardo, è sufficiente rilevare che lo stesso giorno in cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva è stato anche stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria, senza quindi che la stazione appaltante abbia rispettato il termine dilatorio di cui alla citata disposizione. Cio' determina l’applicabilita', in questo giudizio, delle nuove norme introdotte dal codice del processo amministrativo (artt. 121 ss.) le quali, in difetto di specifiche norme transitorie, sono immediatamente applicabili ai giudizi in corso (salve, ovviamente, le situazioni gia' consolidatesi alla data di entrata in vigore delle norme stesse).

PRINCIPI DI CONTINUITÀ E CONCENTRAZIONE DELLE OPERAZIONI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

In base a piani principi, al fine di assicurare imparzialita', pubblicita', trasparenza e speditezza all’azione amministrativa, le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuita' . In particolare, le operazioni di esame delle offerte tecniche ed economiche devono essere concentrate in una sola seduta, senza soluzione di continuita', al precipuo fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione (Cons. St. Sez. VI, 16.11.2000, n.6128). Il principio di continuita' e di concentrazione della gara non è assolutamente insuscettibile di eccezioni, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscano l’espletamento delle operazioni in unica seduta (Cons. St. Sez. V, 18.11.2002, n. 63883.1.2002, n. 5). Tra queste possono in effetti annoverarsi la particolare complessita' delle valutazioni da svolgere o l’elevato numero delle offerte da giudicare .In tali casi, tuttavia, l’esigenza di continuita' impone comunque l’osservanza, nello svolgimento delle operazioni ,del minimo intervallo temporale tra una seduta e l’altra e delle massime garanzie di conservazione dei plichi contenenti le singole offerte.

Nella specie la procedura di gara è illegittima, pur ammettendo, invero, le incertezze interpretative affrontate dalla Commissione in sede di esame della documentazione amministrativa ai fini dell’ammissione delle imprese concorrenti, risolte nel senso piu' favorevole ad un’ampia partecipazione nel corso della seconda seduta, nessuna plausibile giustificazione è stata fornita quanto al lungo ed inammissibile intervallo tra la terza e la quarta seduta (a distanza di ben quaranta giorni) in cui la Commissione ha proceduto , rispettivamente, all’apertura di tutte le offerte tecniche ed all’avvio del loro esame (13 maggio) ed al completamento dell’esame ed all’attribuzione di tutti i punteggi (23 giugno). Per di piu', nessuna garanzia emerge dagli atti di gara in ordine alla conservazione dei plichi durante tale lungo lasso di tempo tale da assicurarli da eventuali manomissioni, non essendovi traccia nel verbale della seduta del 13 maggio della chiusura adeguata dei plichi ovvero del loro affidamento ad un soggetto responsabile della loro custodia ne' in quello della seduta del 23 giugno della constatazione della loro integrita' (per una fattispecie analoga cfr.Cons. St. Sez. V 21.5.2010 n. 3203).

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO DI AUTOTUTELA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La p.a., che si determini all'annullamento, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, all'aggiudicatario provvisorio atteso che l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, posto che la definitiva individuazione del concorrente, cui affidare l'appalto, risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Pertanto, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara, e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela ( cfr. Consiglio Stato , sez. V, 23 giugno 2010, n. 3966).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPONENTI DIVERSI DAL PRESIDENTE - INCOMPATIBILITA' CARICHE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2010

Dall'art. 84, comma 4, del codice dei contratti pubblici, è ricavabile la norma che impone ai componenti della commissione giudicatrice (diversi dal presidente) il divieto di svolgere "alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta", si osserva come la norma attui, nell'ambito specifico dei procedimenti disciplinati dall'art. 84 cit., il principio della distinzione tra organo istruttorio e organo decidente, mediante il quale si intende affermare il diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale.

Attuazione solo tendenziale, considerato che la norma si applica limitatamente ai soggetti diversi dal presidente dell'organo collegiale.

È noto come non sembra sia possibile sostenere l'esistenza nell'ordinamento di un principio generale di distinzione tra uffici o organi competenti per le funzioni istruttorie e organi competenti per la fase decisoria, e di cio' si trova conferma anche nella legge generale sul procedimento amministrativo le cui norme sul responsabile del procedimento mostrano di ritenere ammissibile la confluenza, in capo al responsabile, delle competenze istruttorie e di quelle decisorie (arg. art. 6, comma 1, lettera e, della legge n. 241/1990). Tuttavia, la regola emerge in alcune ipotesi normative specifiche, quale quella contenuta nel cit. art. 84 del codice dei contratti.

Nella fattispecie di cui è controversia, come risulta dal bando di gara, una delle componenti della commissione giudicatrice (l’assistente sociale G.C.) ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento. Pertanto, in applicazione della norma sopra richiamata, non avrebbe dovuto assumere anche la funzione di componente della commissione giudicatrice.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – COMPOSIZIONE - VALUTAZIONI TECNICHE - SCELTA ESPERTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

L’art. 84 prevede al secondo comma che la commissione sia composta da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto e che la stessa sia nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario.

E’, quindi, in primo luogo evidente che la norma preveda come le specifiche professionalita' necessarie ad effettuare le valutazioni delle offerte tecniche debbano rintracciarsi all’interno della stessa commissione e, pertanto, non è consentito demandare sostanzialmente a soggetti esterni alla commissione di gara le valutazioni tecniche poste alla base della scelta e nemmeno influire in qualche modo su di esse.

In ogni caso la scelta degli “esperti”, ammesso e non concesso che possano essere individuati all’esterno della commissione stessa, non potra' mai essere effettuata dalla medesima commissione, in quanto la norma ne demanda l’individuazione all’organo competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario (cfr , per implicito,Cons. di St.sez. V 25 maggio 2010 n. 3312).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - PROFESSORI UNIVERSITARI E RICERCATORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Occorre fornire all’art. 84, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, un’interpretazione costituzionalmente orientata (per il principio di buon andamento della p.a.) e tale da consentire alle stazioni appaltanti una certa flessibilita' organizzativa, che eviti ritardi nell’espletamento delle procedure di gara.

Le argomentazioni del T.a.r. appaiono condivisibili, laddove nella sostanza prospettano, attraverso una riflessione sul dato logico, una interpretazione estensiva del riferimento letterale (ex art. 84 comma 8) ai professori universitari di ruolo, sino a ricomprendervi anche i ricercatori.

Al riguardo, il collegio osserva che entrambe le categorie sono riconducili a quella dei docenti universitari e che, ai fini qui rilevanti, viene soprattutto in rilievo (cfr. art. 84, comma 2) la loro qualita' di esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto, qualita' che deve contraddistinguere tutti i componenti della commissione di gara.

PRINCIPIO DEL COLLEGIO PERFETTO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

È ius receptum che la commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il plenum, e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, almeno in ordine alle attivita' implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale consentendosi una deroga a tale principio soltanto per le attivita' preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate ( C. Stato, sez. VI, 27-12-2000, n. 6875 ; C. Stato, sez. IV, 07-07-2000, n. 3819”. (Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2006, n. 3386).

Come la prevalente giurisprudenza ha avuto modo di puntualizzare, “l’illegittima costituzione di una commissione giudicatrice vizia infatti la scelta finale e legittima l’impugnazione da parte di chi non ha ottenuto il provvedimento a se' favorevole, allo stesso modo che è deducibile il vizio d’incompetenza, pur essendo impossibile dimostrare che una diversa commissione o l’organo competente avrebbero emanato un diverso provvedimento finale.” (Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 2006, n. 2711)

L’art. 245 quinques, comma 1, introdotto dall’art. 12 del D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, stabilisce che “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto [ipotesi rinvenibile nel caso di specie ove non è richiesta alcuna pronunzia sul contratto] dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento del danno da questi subito e provato”. La norma, in disparte la circostanza che prevede il risarcimento del solo danno “subito e provato” rendendo inammissibile una richiesta fondata unicamente su criteri forfetari, subordina la concessione del ristoro nella forma richiesta (per equivalente) alla prova della spettanza dell’aggiudicazione.

COMMISSIONE DI GARA – COMPOSIZIONE – PARTECIPAZIONE DEL SEGRETARIO COMUNALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Il fatto che il segretario comunale abbia partecipato ai lavori della commissione di gara in qualita' di componente , esperto nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (art.84 comma 2 della legge n.163/2006), non sembra nella specie assumere un rilievo invalidante.

Va in proposito considerato il comma 8 dello stesso articolo, a norma del quale (nel testo vigente pro tempore) i commissari diversi dal presidente sono anzitutto selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti. .

Deve poi ritenersi che tra tali funzioni sia configurabile anche quella di componente di una commissione di gara, stante la previsione dell’art.97 comma 4, lett.d) citato, in forza del quale il segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o comunque conferitagli dal sindaco .

Quanto alla sua competenza di settore, analoga a quella delle altre categorie citate all’art.84, comma 8, del d.lgs. n.163/2006, essa non impone l’appartenenza ad una delle categorie professionali citate nella seconda alinea di tale comma, ma demanda alla autorita' che procede alla nomina di valutare la sussistenza del requisito di cui trattasi.

SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE - NOMINA COMMISSIONE DI GARA COMMISSIONE DI GARA – NOMINA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La genericita' dell’art. 206 del D.Lgs. n. 163/2006 nel fare rinvio all’art. 84 implica che la violazione dell’ordine temporale fra la presentazione delle domande e la nomina della commissione di gara non determini sempre e comunque l’annullamento dell’intera procedura qualora la commissione di gara sia nominata in un momento diverso da quello che la norma prevede.

Finalita' dell’art. 84 co. 10 del Codice è infatti di assicurare che le stazioni appaltanti osservino, nella nomina delle commissioni di gara e nella scelta dei componenti, quei rigorosi principi di correttezza e trasparenza necessari ad assicurare il corretto svolgimento della procedura ed evitare ogni forma di possibile coinvolgimento dei singoli commissari con le imprese partecipanti.

Per l’affidamento del servizio di che trattasi, la nomina della Commissione di gara, anche se è anteriore al termine previsto per la consegna della documentazione contenenti le offerte delle partecipanti, è successiva all’arrivo nel Comune delle domande di partecipazione, come si evince dallo stesso provvedimento, nel quale si da atto che all’esito della pubblicazione del bando di gara erano pervenute undici domande di partecipazione.

Al momento della nomina era percio' da escludere che potessero pervenire al comune ulteriori domande di partecipanti nei cui confronti i commissari potessero esercitare qualsivoglia influenza in modo tale da indurre che gli oneri di trasparenza e di correttezza non potessero rimanere osservati.

Con riferimento alla nomina nella commissione di componenti esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto, sono richiesti il possesso di capacita' tecniche e professionali coerenti con l'importanza dell'appalto con riferimento al possesso di un titolo di studio adeguato e la pregressa esperienza nel settore (Cons. Stato, VI, 14 ottobre 2009 n. 6297).

Con riferimento ai predetti requisiti, va disatteso che il titolo di studio dei due componenti (diploma di geometra e di ragioneria) e del presidente (diploma di laurea in giurisprudenza) non fosse idoneo a garantire la preparazione necessaria per la valutazione e le scelte da effettuare onde individuare la migliore offerta: trattandosi nella specie di formulare valutazioni aventi rilievo essenzialmente economico sulla gestione dei servizio e sulla convenienza delle offerte per la collettivita'.

E’ percio' da disattendere la necessita' di una specifica esperienza nel settore della distribuzione del gas, in quanto le scelte da effettuare non impingevano tanto in problemi tecnici di realizzazione dell’impianto quanto in problemi economici di ottimizzazione del servizio da rendere per le quali è senz’altro sufficiente la conoscenza delle esigenze proprie degli amministrati.

COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2010

Mentre la verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti delle concorrenti puo' essere senz’altro affidata agli ordinari organi della stazione appaltante, l’attivita' valutativa delle offerte costituisce un compito riservato alla commissione di gara, anche nella parte in cui, concernendo la semplice rilevazione dei prezzi, si traduce nell’esercizio di attivita' vincolata e tale da non richiedere competenze tecniche relative allo specifico oggetto dell’appalto.

Per quanto riguarda il numero massimo di cinque componenti della commissione, infatti, la giurisprudenza amministrativa ritiene unanimemente che si tratti di indicazione non vincolante (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2006, n. 3579; sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188; sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143).

E’ necessario, invece, che la commissione di gara sia formata da un numero dispari di componenti, atteso che tale composizione è imprescindibile per garantire la funzionalita' del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione (Cons. Stato, n. 2143/2009 cit.).

E’ quasi superfluo precisare, inoltre, che nel numero pari o dispari di membri della commissione deve essere computato anche il presidente il quale ne fa parte a pieno titolo e, in disparte i poteri che abbia deciso di esercitare o meno nel caso concreto, ha diritto di voto al pari degli altri componenti (anziche' assolvere, come sembrerebbe affermare la difesa dell’amministrazione, mere funzioni di garante della legalita' dell’operato dell’organo valutativo).

COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA - ROSA DI CANDIDATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Non puo' far parte della Commissione di gara un soggetto che, al momento della sua nomina, non apparteneva alla categoria dei professionisti iscritti all'albo da almeno 10 anni, ne' era professore universitario, come previsto dalla norma (ma solo ricercatore confermato) e che, inoltre, non era stata scelta nell'ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dall'ordine professionale o dalla facolta' di appartenenza; nella fattispecie inoltre, il capitolato non consentiva la nomina, come membri esterni, di professori universitari in quanto, in forza del richiamo alla sola lett. a) dell'art. 84 cit., potevano essere nominati soltanto i professionisti con almeno 10 anni di iscrizione all'albo.

DIRIGENTE QUALE PRESIDENTE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - LIMITI

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2010

Il piu' recente orientamento della giurisprudenza non ritiene illegittimo che, con riguardo a procedure concorsuali indette da amministrazioni comunali, il dirigente competente ad approvare l’esito della gara assuma anche l’incarico di presidente della Commissione giudicatrice: si è infatti osservato che «non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara» in quanto «il rafforzamento del modello della responsabilita' dirigenziale innescato dal processo di privatizzazione del pubblico impiego, sottolinea l'opposta esigenza che il dirigente segua direttamente le procedure del cui risultato è tenuto a rispondere», con la conseguenza che «non sussiste incompatibilita' tra le funzioni di Presidente della Commissione di gara e quella di responsabile del procedimento. A diverse conclusioni non puo' neanche condurre l'attribuzione in capo al dirigente del compito di approvare gli atti della Commissione, atteso che detta approvazione non puo' essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento, strettamente connessa alla responsabilita' unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale» (Cons. St., 12 giugno 2009, n. 3716). Con riguardo alle gare indette dai Comuni, l’orientamento della giurisprudenza è ormai costante nel ricondurre il potere di nomina della commissione giudicatrice nell’ambito della competenza del dirigente (Cons. St. 28 dicembre 2007 n. 6723), orientamento che, come sottolinea la difesa dell’Amministrazione, deve ritenersi applicabile anche nella Regione Valle d’Aosta la cui legislazione ha recepito il principio di separazione tra funzione di direzione politica e attivita' gestionale (leggi regionali 23 ottobre 1995, n. 45 e 7 dicembre 1998 n. 54).

COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE IN CASO DI RINNOVO DEL PROCEDIMENTO DI GARA

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2010

L’art. 84 c. 12 del D.Lgs. n. 163/06, secondo cui “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione”, sarebbe applicabile solamente ai casi in cui la “medesima commissione”, sia chiamata a valutare offerte gia' presentate nell’ambito di un unico procedimento, in attuazione del principio di conservazione degli atti amministrativi.

A fronte dell’indizione di una nuova gara, successivamente alla sentenza di annullamento, con acquisizione di nuove offerte, il predetto art. 84 c. 12 non troverebbe applicazione, pena, tra l’altro, la violazione del comma 10 dello stesso art. 84, che impone la nomina dei commissari successivamente al termine di scadenza di presentazione delle offerte.

COMMISSIONE DI GARA - COSTITUZIONE E FUNZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

L’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che “quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”.

Sennonche' la verifica della regolarita' dei plichi e dei requisiti per la partecipazione alla gara, nonche' le relative determinazioni di ammissione o di esclusione dei concorrenti, costituiscono attivita' di contenuto decisorio, che rientra nei compiti della Commissione di gara, da svolgere quindi in composizione plenaria, nel rispetto del principio della collegialita' perfetta (cfr. Cons. St., sez. V, 23/7/2002, n. 4022).

COMPETENZE COMMISSIONE DI GARA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

L’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che “quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”.

Sennonche' la verifica della regolarita' dei plichi e dei requisiti per la partecipazione alla gara, nonche' le relative determinazioni di ammissione o di esclusione dei concorrenti, costituiscono attivita' di contenuto decisorio, che rientra nei compiti della Commissione di gara, da svolgere quindi in composizione plenaria, nel rispetto del principio della collegialita' perfetta (cfr. Cons. St., sez. V, 23/7/2002, n. 4022).

PRINCIPIO DI PUBBLICITA' NEGLI APPALTI DI SERVIZI DI CUI ALL'ALLEGATO II B

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

Il principio di pubblicita' delle sedute della Commissione, “quanto meno per cio' che riguarda la fase di verifica della integrita' dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei plichi stessi, è inderogabile” (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529).

L’esigenza è espressione dei principi di trasparenza e imparzialita' che devono presiedere all’esplicazione dell’attivita' amministrativa in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, Sez.V, 9 ottobre 2002, n. 5421) “in quanto trattasi di un adempimento posto a tutela anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialita' dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili “ex post”, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ad es., regolarita' della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarita' e completezza della documentazione prodotta, lettura del prezzo offerto)” (Cons. stato, Sez.V, 18 marzo 2004, n. 1427).

Ai fini in esame, nessun rilievo puo' assumere la circostanza che la procedura oggetto del presente giudizio ricada nell’ambito di applicazione dell’art. 20 del D. L.vo n. 163/2006 in quanto e' pacificamente riconosciuto in giurisprudenza che la riconducibilita' del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, con particolare riferimento, per quanto qui rileva, al principio di pubblicita', espressione dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951).

Ne deriva che “è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrita' dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370, 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421)”. (Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).

ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE ART. 84 DLGS 163/2006

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2010

In relazione all’art. 84, comma 4 D.Lgs. n. 163/2006, si richiama il passaggio motivazionale in cui la Corte Costituzionale (C. Cost. Ord. N. 81 del 20.03.09) rilevava che “un eventuale annullamento degli atti impugnati, in ragione della illegittima composizione della commissione di aggiudicazione dell’appalto, lascerebbe ferma l’attivita' amministrativa posta in essere fino alla nomina della commissione, con conseguente rinnovazione parziale della procedura concorsuale da parte della stazione appaltante”: circostanza che la Corte riteneva vieppiu' rilevante in ragione del disposto dell’art. 21 octies, secondo comma, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale stabilisce che non assume rilievo l’invalidita' di atti vincolati quando ""sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato"" .

A cio' conseguirebbe, anche secondo la Corte, che “la commissione, pur diversamente formata, nell’esaminare nuovamente le originarie domande di partecipazione, dovrebbe comunque escludere l’offerta presentata dalla ricorrente nel giudizio a quo”.

Nel caso di specie, la ricorrente correttamente veniva esclusa dalla procedura per non avere allegato alla domanda di partecipazione e all’offerta una serie di documenti richiesti dal bando a pena di esclusione, e, fra questi, il deposito cauzionale provvisorio.

DISCREZIONALITA' VALUTATIVA P.A. - CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2009

L'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, al fine di garantire il principio di trasparenza, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici imponendo che tutti i criteri di valutazione dell'offerta (criteri generali, sub-criteri e criteri motivazionali), nonche' i relativi punteggi, siano stabiliti fin dalla formulazione del bando di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione o di articolazione degli stessi in capo alla commissione di gara.

In tale ottica non pare si sia mossa la stazione appaltante, nonostante al bando di gara di cui trattasi, essendo stato pubblicato in data 24 dicembre 2008, sia applicabile la richiamata nuova disciplina, introdotta dal Terzo Decreto correttivo a far data dal 17 ottobre 2008.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Universita' degli Studi di C. – Affidamento triennale del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei – Importo a base d’asta euro 2.772.000,00 – S.A.: Universita' degli Studi di C.

INTEGRAZIONE POSTUMA ELEMENTI VALUTAZIONE OFFERTE - VIOLAZIONE PRINCIPI COMUNITARI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

Le sottovoci elaborate dalla Commissione solo in sede di valutazione delle offerte ed indicate nel “brogliaccio di gara” - numero incarichi GPS pubblici, relativo fatturato, tipologia di strumentazione ed organizzazione/struttura e dotazione informatica dello studio - lungi dal rappresentare una mera esplicitazione della nozione di “lavori analoghi” prevista dal bando, costituiscono, in verita', un’integrazione della lex specialis di gara e, come tali, avrebbero dovuto essere rese note nelle loro caratteristiche e nella loro importanza ai potenziali concorrenti prima dell’apertura delle buste, a garanzia del principio fondamentale di trasparenza nella gestione delle procedure di affidamento ed al fine di evitare il pericolo che la Commissione potesse orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione del relativo punteggio, all’esito della gara, dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti (cfr. ex multis TAR Sicilia, Catania, sez. III, 5/08/2008 n. 1496; TAR Piemonte, sez. II, 2/07/2008 n. 1445).

Parimenti illegittima introduzione da parte della Commissione al momento dell’esame delle offerte di un parametro restrittivo per la valutazione dei curricula, relativo ai soli rilievi GPS effettuati per conto di enti pubblici.

L’aggiunta di tale limite non desumibile in via automatica dall’indicazione “lavori analoghi” contenuta nella lettera di invito ed introdotta dall’Amministrazione a posteriori, al momento di attribuzione dei punteggi ai due concorrenti, rappresenta indubbiamente un’ulteriore violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, nonche' dei principi di trasparenza e di correttezza dell’agire della p.a.

COMMISSIONE DI GARA - NOMINA SUPPLENTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

La commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti. La natura di collegio perfetto non è inficiata dalla nomina di supplenti, ma, anzi, ne è confermata. La giurisprudenza ha infatti ritenuto che il criterio piu' sicuro per individuare, nel silenzio della legge, quando un organo collegiale debba ritenersi «perfetto» è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti. Lo scopo della supplenza, nel caso di commissioni di gara, è proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum anziche' con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi, e dall'altro lato che la commissione svolga le sue operazioni con continuita' e tempestivita', senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall'impedimento di taluno dei suoi componenti. Sicche', la necessita' che il collegio perfetto operi con il plenum dei suoi componenti non è contraddetta dalla nomina di supplenti. Infatti il plenum dei componenti del collegio perfetto va riferito alla contestuale presenza del numero di componenti previsto, e non alla necessaria identita' fisica delle persone che compongono il collegio. Posto che il supplente ha la funzione istituzionale di sostituire il membro effettivo in caso di suo impedimento, il plenum è garantito ogni qualvolta del collegio faccia parte il numero di componenti previsto, o mediante i membri effettivi o mediante i supplenti. Nel caso di specie la nomina di membri supplenti è stata prevista gia' in seno all’atto di nomina della Commissione, insieme all’indicazione dei membri effettivi, conformemente al disposto di cui all’art. 84 comma 10 del D. lgs. 163/2006. Tale atto di nomina costituisce la fonte della legittimazione dei membri supplenti a svolgere le funzioni di componenti della commissione di gara; e la previsione di supplenti, in aggiunta ai membri effettivi, disposta con l'atto di nomina della commissione di gara, non puo' considerarsi in se' illegittima. Quanto poi alla questione dell'avvicendamento dei membri supplenti con quelli effettivi, senza che nei verbali si sia dato atto dell'impedimento di questi ultimi, va anzitutto osservato che l'atto di nomina della commissione ha previsto la possibilita' di sostituzione dei membri effettivi con i supplenti. A fronte di tale facolta', prevista nell'atto di nomina della commissione, non era indispensabile che i verbali di gara dessero atto dell'impedimento del membro effettivo. La legittimazione del supplente a partecipare alle riunioni discende, infatti, dal semplice fatto dell'assenza del componente effettivo. Inoltre la giurisprudenza ha ritenuto che, al fine della legittimita' dell'intervento del supplente, in una commissione giudicatrice, non è indispensabile che nel verbale si dia atto dell'impedimento del componente effettivo, atteso che, stante la legittimazione istituzionale del supplente a sostituire il membro effettivo per ogni suo impedimento, anche temporaneo, la verbalizzazione espressa dell'impedimento si tradurrebbe in una mera clausola di stile (cfr. Cons. Stato VI, 10.2.2006 n. 543 e Tar Campania Napoli II, 31.5.2007 n. 5891). Cosi' piu' in generale si è affermato (sia pure con riferimento alle commissioni di esame di avvocato), che “le sottocommissioni o le commissioni principali possono essere presiedute anche dal vicepresidente senza che occorra, allo scopo, una specifica motivazione in ordine agli impedimenti che hanno resa necessaria la sostituzione, cio' per evitare la reiterazione di formule di stile variamente costruite” (C. Stato, IV, 1 febbraio 2001, n. 367).

NATURA UNITARIA PROCEDIMENTO EVIDENZA PUBBLICA - COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La riapertura del procedimento di gara ai fini dell’esercizio del potere di autotutela volto ad eliminare l'illegittimita' precedentemente verificatesi non costituisce un nuovo procedimento amministrativo, essendo unico il procedimento di gara per la scelta del contraente nei pubblici appalti che ha inizio con il bando di gara e si conclude solo con l'aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che non è necessaria la comunicazione della riapertura del procedimento di gara e delle successive attivita' della commissione ma solo la comunicazione della data in cui la commissione procede al riesame (Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360).

La commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo dell'amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560; C.G.A., 6 settembre 2000, n. 413; e non gia' una figura organizzativa autonoma e distinta rispetto ad essa, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 1997, n. 358), la cui attivita' acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita e approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione appaltante. Infatti, essa svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente, rispetto all'amministrazione appaltante, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata alla individuazione del miglior contraente possibile, attivita' che si concreta nella c.d. aggiudicazione provvisoria. Com'è intuitivo, la funzione di detta commissione si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva: nel periodo intercorrente tra tali atti non puo' fondatamente negarsi il potere della stessa commissione di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara gia' espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimita' verificatesi, anche in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente. Tale potere di riesame, infatti (che pur potrebbe essere esercitato anche indirettamente, informando cioè del dubbio di legittimita' del proprio stesso operato il competente organo dell'amministrazione appaltante investito del potere di approvazione degli atti di gara ed invitandolo, pertanto, a sospendere il procedimento finalizzato all'aggiudicazione definitivo e a rimettere gli atti alla stessa commissione di gara per il riesame delle questioni dubbie), costituisce concreta attuazione dei principi costituzionali di legalita', imparzialita' e buon andamento (consacrati dall’articolo 97 della Costituzione) che devono informare qualsiasi attivita' della Pubblica amministrazione e che impongono, conseguentemente, l’adozione di atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2001, n. 3610) e che, nel caso di specie, si configura proprio come autotutela (Cons. Stato, sez, V, 28 febbraio 2002, n. 1224; 3 febbraio 2000, n. 661).

Deve escludersi che possa configurarsi un autonomo procedimento nell’ipotesi di annullamento, in via di autotutela decisoria, del precedente verbale (della commissione di gara) recante l’ammissione dei concorrenti (autonomo procedimento cui ricollegare l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento), unitario essendo il procedimento per la scelta del contraente privato da parte della Pubblica amministrazione (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2001, n. 1909; 19 marzo 2001, n. 1642; 7 marzo 2001, n. 1344), procedimento che, sebbene articolato in varie fasi, si conclude soltanto con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che non è configurabile l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento (ai concorrenti) nel caso di riesame delle precedente determinazioni assunti dalla commissione di gara circa l'ammissione alla gara di alcuni concorrenti, sempreche' non sia gia' intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva (non dovendo tuttavia confondersi la comunicazione di avvio del procedimento, non necessaria, con l'obbligo di comunicare la data di nuova riunione della commissione, indispensabile ai fini del rispetto dei principi di pubblicita' e trasparenza che pure devono presiedere allo svolgimento delle pubbliche gare). Il principio di pubblicita' delle sedute tuttavia non riguarda le fasi delle valutazioni tecniche delle offerte in quanto appare funzionale al rispetto delle esigenze di imparzialita' e trasparenza che sono proprie di ogni attivita' amministrativa, sicche' la pubblicita' delle sedute assurge a principio generale della materia dei contratti pubblici, con esclusione pero' della fase di valutazione tecnica delle offerte.

Il fatto che l’amministrazione non abbia specificato che la regola fissata per le offerte debba valere anche per la determinazione della soglia di anomalia (nel caso di specie il bando di gara non conteneva alcuna prescrizione in ordine alle cifre decimali da calcolare per l’accertamento della media delle offerte ai fini della determinazione della soglia di anomalia), depone per la applicabilita' della regola solamente alla formulazione delle offerte, che è momento differente dal calcolo della soglia di anomalia. L'arrotondamento dei ribassi offerti ha, infatti, il solo scopo di assicurare la loro omogeneita', che puo' risultare piu' comoda, ancorche' non sia necessaria, atteso che si possono confrontare anche valori dotati di un numero diverso di decimali. Ben diversa è la realta' dei calcoli successivi, che contengono quozienti e che quindi possono comportare un numero di decimali anche elevato. In questo caso, l'introduzione dell’arrotondamento puo' falsare il risultato e, pertanto, appare illogica la pretesa che la previsione di un arrotondamento nella formulazione dei ribassi di offerta debba potersi automaticamente applicare anche “in tutti i suoi ulteriori sviluppi”, in nome di un identico modus operandi. Non è dato, infatti, intravedere alcun rigido collegamento tra la formulazione dei ribassi di offerta e i calcoli successivi per la determinazione della soglia di anomalia, per cui appare errata la tesi la quale sostiene che se per i ribassi è previsto un arrotondamento, lo stesso arrotondamento deve essere adottato per i calcoli successivi, ovvero che se invece per i ribassi non è previsto arrotondamento, esso non deve essere previsto neppure per “gli ulteriori sviluppi” (Cons. Stato, sez. VI, n. 6561 del 2006).

Nella delicata fase di individuazione dell’offerta piu' bassa e di esclusione delle offerte ricadenti automaticamente oltre la soglia di anomalia, ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; cio' premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara. Nel caso di specie, dette disposizioni prevedevano la sola indicazione dei ribassi sino alla terza cifra decimale (senza peraltro specificare se si trattava di vero e proprio arrotondamento o di una limitazione nella presentazione dell'offerta, ferma restando la rispondenza tra prezzo e ribasso); nessun arrotondamento è stato invece previsto per il calcolo delle medie utile ai fini della determinazione della soglia di anomalia. L'amministrazione avrebbe quindi dovuto calcolare le medie dei ribassi e le medie degli scarti senza procedere ad alcun arrotondamento alla seconda cifra decimale; conseguentemente anche la soglia di anomalia doveva essere determinata senza il predetto arrotondamento (Cons. Stato, sez. VI, n. 1277 del 2003).

NOMINA COMMISSIONE - ILLEGITTIMA NOMINA ANTERIORE DATA SCADENZA OFFERTA

AVCP PARERE 2009

Il Legislatore ha espressamente statuito all’articolo 84, comma 10, a garanzia della trasparenza e dell’imparzialita' dell’azione amministrativa, che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione di gara devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Sul punto, la costante giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che la previsione in questione ha carattere tassativo e non ammette deroghe, anche in ragione del fatto che tutela i principi costituzionali di cui all’articolo 97 (cfr., in tal senso, TAR Piemonte, sez II, sentenza 16 febbraio 2008 n. 266; TAR Lazio, Roma, sez. II, sentenza 13 febbraio 2008 n. 1268).

Nel caso in esame dalla documentazione in atti si evince che la Commissione di gara, nominata per la procedura bandita in data 25 maggio 2009, risultava gia' costituita in data 19 giugno 2009 e quindi in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. S.p.A. – – Affidamento in concessione del servizio di gestione della sosta a pagamento in zona ospedale civile di S.G.B..- Importo a base d’asta: € 10.000 annui – S.A.: Comune di S.G.B.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPOSIZIONE MONOCRATICA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2009

Risulta violato il principio di collegialita' della commissione, non essendo ammissibile che le offerte economiche vengano valutate da un organo sostanzialmente monocratico (il direttore amministrativo dell’Azienda Ospedaliera assistito da due testimoni). In proposito, non si ritiene ammissibile che nelle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa la valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche venga affidata a commissioni diverse, dovendo la valutazione essere effettuata dalla stessa commissione giudicatrice, salva restando la possibilita' di incaricare un seggio di gara della sola preliminare valutazione dell’ammissibilita' della documentazione amministrativa ai fini dell’ammissione delle offerte.

QUALIFICAZIONE PROFESSIONALE DEI COMMISSARI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La necessita' di una pertinente qualificazione professionale dei componenti della commissione di gara è ribadita ulteriormente dai successivi commi dell’art. 84 citato.

Ed invero, fatta eccezione per il presidente della commissione giudicatrice che, in base al comma 3, puo' essere un dirigente della stazione appaltante o, in mancanza, un funzionario con posizione apicale nominato dall’organo competente, quindi anche un funzionario non appartenente a ruoli tecnici specificamente specializzato nel settore, gli altri componenti devono essere necessariamente muniti della qualificazione professionale nel particolare settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto.

Nel caso in esame, nessuno dei componenti la commissione ha quindi una qualificazione professionale idonea alle valutazioni e alle scelte da effettuare in relazione all’oggetto dell’appalto, rappresentato dalla messa in sicurezza e dalla bonifica di un sito inquinato, che comporta valutazioni di carattere prettamente tecnico sia sulla idoneita' delle imprese concorrenti, per quanto concerne il personale e le attrezzature, sia sulle modalita' da queste rappresentate di attuazione degli interventi necessari per eseguire l’appalto.

Il fatto che accanto alla commissione giudicatrice sia stato nominato anche uno "staff tecnico di supporto" è irrilevante, giacche' detto personale risulta investito, secondo la lex specialis della gara, di compiti esclusivamente istruttori e preparatori, in quanto "le valutazioni tecnico discrezionali saranno di esclusiva competenza della commissione giudicatrice".

CONGRUITA' OFFERTA - VALUTAZIONE GLOBALE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2009

Il Collegio non puo' che preliminarmente richiamarsi al costante indirizzo giurisprudenziale, recentemente ribadito dalla Sez. V del Consiglio di Stato (18 settembre 2009 n. 5589) e “secondo il quale il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (C.d.S., IV, 20 maggio 2008, n. 2348; VI, 25 settembre 2007, n. 4933).”

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA OFFERTE - OFFERTE INCUSTODITE

TAR LIGURIA SENTENZA 2009

L’omessa menzione delle cautele adottate per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte determina l’illegittimita' delle operazioni effettuate, illegittimita' che non puo' essere superata dalla considerazione che non si sia concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure concorsuali, secondo il principio di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurato in astratto e preventivamente e non puo' essere considerata soddisfatta sulla base del mancato verificarsi di eventi dannosi (cfr in termini e per tutte Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068).

Alla stregua del principio, nella specie, sono state ritenute insufficienti, anzi in contrasto con lo specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte, posto a ineludibile presidio del buon andamento di qualsivoglia gara d’appalto, le misure adottate dalla Commissione giudicatrice, che, in una seduta, dopo aver aperto non solo i plichi contenenti la documentazione richiesta per poter partecipare alla gara, ma anche le buste contenenti le offerte tecniche presentate dai concorrenti, si era limitata, in fine di seduta, a dare "atto che tutta la documentazione di gara unitamente alle offerte presentate dai concorrenti verra' custodita presso i locali del Settore Amministrazione Generale", senza assicurarsi che i plichi ed in particolare le buste contenenti l’offerta tecnica, fossero idoneamente risigillati (o quanto meno adeguatamente richiusi) al fine di evitare qualsiasi manomissione degli stessi, senza individuare alcun soggetto responsabile della custodia dei plichi, ne' un semplice consegnatario degli stessi, di guisa che non era dato comprendere chi materialmente avesse custodito o comunque detenuto le offerte tecniche dei concorrenti, peraltro aperte e come tali agevolmente manomissibili, e, infine, senza indicare presso quale specifico Ufficio del Settore Amministrazione Generale dovessero essere custodite le offerte ne', tanto meno, con quali specifiche modalita' atte a garantirne la integrita'.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 18/10/2017 - RUP E COMMISSIONE DI GARA (COD. QUESITO 44) (216.12 - 77.3 - 77.8 - 77.4 - 78)

Buongiorno sono il responsabile del settore lavori pubblici di un comune di 6400 abitanti. Il mio settore oltre a me conta un istruttore tecnico categoria D ed un amministrativo categoria B. Normalmente presiedo le commissioni di gare d'appalto pur essendo anche rup dell'opera. Spesso sono anche progettista e DL. Chiedo se la scarsa dimensione del Comune e la scarsa dotazione del settore possa giustificare tale modello organizzativo.


QUESITO del 24/06/2013 - COMMISSIONE GIUDICATRICE

Una commissione giudicatrice, appositamente nominata dalla stazione appaltante e costituita da un presidente, 2 commissari ed 1 segretario, è in fase di valutazione dell'offerta tecnica presentata. Nel caso in cui, per motivi personali, il segretario della commissione non può presenziare ad alcune sedute, la commissione può proseguire anche in sua assenza con la valutazione delle offerte tecniche ? In caso affermativo come dovrà comportarsi la stazione appaltante e, quindi, la commissione in merito all'assenza del segretario ?


QUESITO del 27/12/2012 - COMMISSIONE GIUDICATRICE

Un'amministrazione deve selezionare n.2 commissari quali componenti una commissione giudicatrice, all'esterno dalla propria struttura ai sensi del comma 8 art.84 del Codice dei contratti. I due commissari dovranno essere scelti uno tra i professionisti (comma 8 - lettera a) ed uno tra i professori universitari (comma 8 lettera b)? Se la categoria dei professionisti è quella degli ingegneri, all'ordine professionale di quale provincia è opportuno rivolgersi e perchè ? Analogamente a quale facoltà ed università è opportuno rivolgersi ?


QUESITO del 22/02/2012 - COMMISSIONE GIUDICATRICE - RUOLI E COMPITI COMMISSARI

Il comma 4 dell'art. 84 D.lgs. 163/2006 vieta ai Commissari diversi dal Presidente di svolgere funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativimente al contratto di cui affidamento si tratta: tale divieto opera anche in fase di esecuzione dei contratti relativi a forniture e servizi ovvero il Commissario può, una volta stipulato il contratto, essere incaricato della verifica del buon esito della fornitura o, in caso di servizi, del controllo delle attività svolte rendicontate dall'impresa appaltatrice dello stesso per il pagamento dei corrispettivi?


QUESITO del 28/07/2011 - COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - LIMITI ALLA INCOMPATIBILITA' CON LA FIGURA DEL VERIFICATORE

Si vuole indire procedura aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) del codice, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sulla base del progetto preliminare, redatto all'interno. Il criterio di aggiudicazione è ovviamente l'offerta economicamente più vantaggiosa. 1) Il verificatore del progetto preliminare (sempre interno) può coincidere con la commissione giudicatrice (o parte di essa), considerate le specifiche competenze tecniche e visti gli artt. 54, c.5 del DPR 207/2010 e 84 c.4 del codice? 2) Il verificatore può essere unico per le 3 fasi progettuali? 3) Il progetto preliminare a base di gara deve già suddividere i lavori in cat. prevalente e scorporabili?


QUESITO del 02/02/2011 - SANZIONE PER MANCANZA DURC

L'art. 84, c. 4 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. prevede – nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - che i Commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. In merito a ciò, si chiede – in base alla giurisprudenza succedutasi nel tempo – se tale disposizione - sia applicabile per i Comuni aventi qualifiche Dirigenziali anche nelle procedure in economia per l’affidamento di lavori/servizi/forniture, e più specificatamente se il responsabile del procedimento e/o se il responsabile dell’istruttoria non debbano far parte della Commissione di gara, in un Ente ove vi possano essere altre figure che possono svolgere i compiti di Commissario anche se di qualifica inferiore al funzionario responsabile del procedimento e/o istruttoria?


QUESITO del 07/12/2010 - CRITERI DI SCELTA DEL PROGETTISTA ESTERNO

Essendo il mio comune di modeste dimensioni e mancando al proprio interno di figure altamente specializzate per la scelta di un progettista per un importo di euro 188.000,00, si chiede se tra i membri esperti per la scelta del progettista con offerta economicamente piu' vantaggiosa sia possibile nominare direttamente esperti tecnici di altri comuni o se esista esclusivamente l'obbligo di ricorrete agli ordini professionali.


QUESITO del 10/06/2010 - NO RINBORSO SPESE SE IL BANDO È ANTECEDENBTE IL 1 GENNAIO 2013

La commissione nei concorsi di progettazione deve essere nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione dei progetti (art. 84 comma 10) o nel bando ?


QUESITO del 28/12/2009 - COMMISSIONE DI GARA: COMPITI DEI COMMISSARI E DEL PRESIDENTE.

In una procedura di gara per l'affidamento di un servizio (criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa), la Commissione Giudicatrice, nominata ex art.84 del D.Lgs. n.163/06, può essere adibita esclusivamente alla VALUTAZIONE dell’offerta tecnica e conseguente attribuzione del punteggio qualità, lasciando al Presidente del seggio di gara, in qualità di RUP, l'espletamento delle altre operazioni di gara (apertura ed esame della documentaz. amm.va ed apertura delle offerte economiche entrambe in seduta pubblica)?


QUESITO del 05/10/2009 - COMMISSIONE DI GARA

In relazione al comma 10 dell'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., si chiede cortesemente di conoscere se, oltre la nomina e la costituzione della Commissione Giudicatrice, anche il sub procedimento teso all'individuazione dei componenti deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Questo sia qualora i componenti siano interni all'Amministrazione, sia qualora alcuni siano esterni per i quali è necessario chiedere la preventiva autorizzazione dell'Amministrazione di appartenenza.


QUESITO del 28/08/2009 - COMMISSIONE DI GARA

Lo scrivente Geometra e quale unico componente del Servizio Tecnico di questo Comune ha provveduto a redigere i vari livelli di progettazione di un opera pubblica. Nel contempo è stato nominato il Responsabile Unico del Procedimento per l'opera medesima un altro qualificato dipendente di altro Ente Pubblico.Orbene,dovendo procedere all' appalto dell' opera progettata dal sottoscritto e dovendosi nominare la Commissione esaminatrice delle offerte ( gara con offerta economicamente più vantaggiosa ) e dovendo anche essere Presidente della Commissione di gara ( secondo quanto stabilito dallo Statuto Comunale )si chiede se possano esserci cause di incompatibilità tra lo scrivente che risulterebbe redattore del progetto ed esaminatore - in qualità di Presidente - componente della Commissione di gara -delle offerte medesime.In caso di risposta affermativa si chiede se possa essere nominato Presidente della Commissione di Gara il R.U.P. all' uopo designato e con quale modalità.


QUESITO del 10/03/2009 - COMPETENZE - RUP

Il RUP, funzionario tecnico di massimo livello, delegato, per esigenze organizzative,a presiedere una commissione giudicatrice ai sensi dell'art. 84 D.Lgs 163/2006, può assolvere tale ruolo o vale in maniera assoluta il divieto di cui al comma 4 del medesimo articolo?


QUESITO del 04/03/2009 - RUP - COMPETENZE

Il RUP, funzionario tecnico di massimo livello, delegato, per esigenze organizzative a presiedere un Commissione Giudicatrice ai sensi dell'art. 84 del D.Lgs 163/2006, può assolvere regolarmente tale ruolo o vale, in maniera assoluta, il divieto di cui al comma 4 dell'articolo citato?


QUESITO del 01/10/2008 - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - COMMISSIONE DI GARA

Oggetto: gara d'appalto per affidamento lavori (importo € 1.040.000 circa)a procedura aperta artt.54, 55 e 122 D.Lgs. 12/04/2006, n. 163 e s.m.i. ed aggiudicazione ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. b) del D.Lgs n.163/2006 s.m.i. Il Presidente delle Commissione di gara deve essere necessariamente il R.U.P.? In caso di risposta negativa, il R.U.P. può fare parte della Commissione oppure no?


QUESITO del 25/07/2008 - COMMISSIONE DI GARA - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA

L’art.84 del d.lgs.163/06 regola le commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa . IL comma 4, stabilisce, che i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto, né possono svolgere, un'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta . Si pone, quindi, il quesito, in una ASL questa limitazione opera per il farmacista che ha collaborato alla stesura del disciplinare tecnico unitamente agli utilizzatori del bene/ servizio e che funge, poi, da tramite nella consegna del bene aggiudicato? Si pensi a tutti reparti ospedalieri dove le consegne ai reparti avviene per il tramite dei farmacisti. Oppure tale limitazione riguarda solo coloro che di fatto hanno la gestione materiale del bene oggetto di gara (es. operatori dei reparti, medici e altro)?


QUESITO del 20/08/2007 - PUBBLICITÀ - COMMISSIONE DI GARA

In considerazione del disposto di cui all'art. 84 comma 4 del D. Lgs. 163/2006 si chiede: 1 - il funzionario, non responsbaile del procedimento, il cui nominativo è registrato, per la pubblicazione dle bando, presso i siti informatici di cui all'art. 66 comma 7 può essere componente della commissione? 2 - il dirigente della stazione appaltante che è organo competente all'emanazione della determinazione a contrarre e di tutti i provvedimenti amministrativi inerenti la procedura di gara può presiedere la commissione?


QUESITO del 04/07/2007 - INCOMPATIBILITÀ - COMMISSIONE DI GARA

Con riferimento all'art.84, co.4, d.lgs 163/06 si chiede di chiarire se l'incompatibilità delineata sia "rigorosamente soggettiva", ovvero se è sufficiente lo svolgimento di funzioni inerenti l'appalto (atti preparatori quali redazione bando,provvedimenti, capitolati ecc.) per determinare l'esclusione dalla commissione dei funzionari dell'ente, oppure prevalga l'interpretazione funzionale come delineata dal TAR Liguria, sez.II 23.6.2005, n.940?


QUESITO del 18/06/2007 - COMMISSIONE DI GARA - INCOMPATIBILITÀ

l'oggetto del quesito non riguarda un lavoro specifico bensì un chiarimento nell'ambito della procedura di affidamento di un lavoro pubblico è necessario individuare i soggetti che in ordine: 1) firmano e approvano il bando 2) presidono la gara d'appalto 3) fanno parte della commissione di gara 4)aggiudicano i lavori 5) stipulano il contratto in particolare si chiede se vi siano incompatibilità, anche alla luce dell'opportunità o meno di garantire il controllo dell'intera procedura, fra i vari ruoli e quali quale sarebbe il ruolo del responsabile del procedimento in questo scenario nel caso in cui il soggetto non coincida con il dirigente tecnico? dovrebbe per caso sottoscrivere lui il bando? o diovrebbe solamente eserciatare la supervisione sulla procedura o dovrebbe essere solo parte della commissione? in particolare se è possibile che chi approva e sottoscrive il bando possa essere la stessa persona (il dirigente dei lavori pubblici) che presiede la gara e aggiudica i lavori inoltre se non vi è incompatibilità si presume che chi svolge l'attività di redazione del bando deve avere competenza giuridica o a tal fine si deve avvalere di chi ne ha, pertanto di un professionalità di provata esperienza in materia giuridica quasto è possibile nel momento in cui l'ente è dotato di un ufficio contratti? quale dovrebbe essere il ruolo di quest'ultimo? si dovrebbe limitare a redigere e stipulare il contratto?


QUESITO del 08/06/2007 - COMMISSIONE DI GARA - RUP

Il decreto legislativo 163/2006 all’art. 84, confermando la disposizione contenuta nell’art. 21 della legge 109/94, recita testualmente che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. La citata disposizione non sembra precludere la possibilità al commissario di gara, una volta esauriti i compiti della commissione, di poter ricoprire altri incarichi nell’ambito del medesimo procedimento. Le cause di incompatibilità appaiono piuttosto riferite ad incarichi ricoperti prima o all’atto della nomina a commissario. Il quesito dunque é il seguente: può un componente della commissione di gara, una volta esauriti i compiti della commissione ricoprire l'incarico di responsabile del procedimento?


QUESITO del 01/02/2007 - APPALTO CONCORSO

Il Comune di ... ha intenzione di esperire una gara con la procedura dell’appalto-concorso per la realizzazione di un immobile il cui importo è previsto a base di gara in Euro 245.000,00. Il ricorso a tale procedura è motivato dal fatto che l’opera pubblica dovrà essere eseguita secondo i criteri della bioarchitettura, con particolare attenzione all’applicazione delle tecnologie necessarie al risparmio idrico e alla tutela della risorsa idrica affiancate dalla indispensabile attenzione alle sinergie con il risparmio energetico; quindi appare di tutta evidenza che le caratteristiche fanno ricadere l’appalto nella dimensione dell’elevata componente tecnologica. Ora, alla luce del confuso quadro normativo vigente (L. n.228/2006 con cui è stata sospesa l’operatività di alcuni articoli -fra i quali l’art.53- del D.lgs. 163/2006 fino al 31.01.07), si chiede se il principio della “reviviscenza” delle disposizioni abrogate dall’art.256 c.1 del D.lgs. 163/2006 sia, ai sensi del c.2 dell’art.1 octies della L.228/2006, applicabile all’art.20 c.3 della L. n. 109/94 e s.m.i. relativamente alla procedura per appalto-concorso. Nel caso in cui sia possibile applicare l’art.20 della L.n.109/94 e s.m.i., in particolare si chiede: Il caso concreto, rappresentato nella premessa, può ricadere nell’ambito di applicazione dell’art.20 della Legge “Merloni? In considerazione dell’importo ridotto che connota l’appalto in questione è corretto interpretare il comma 4 dell’art.20 – che non sembra porre una soglia di ammissibilità per l’applicazione dell’istituto – nel senso che il parere del Consiglio Superiore dei LL.PP. deve essere richiesto solo per lavori di importo superiore a Euro 25.000.000,00? La commissione giudicatrice deve essere necessariamente costituita con i meccanismi previsti dall’art.21 della Legge “Merloni” o può essere utilizzata la più semplice procedura di nomina e di costituzione della commissione stabilita dall’art. 84 del D.lgs. 163/2006.


QUESITO del 29/09/2006 - CONCORSO DI IDEE

E' corretto inserire quale membro di commissione giudicatrice nell'ambito di un concorso di idee il Sindaco o un assessore?