Art. 191. Norme di partecipazione alla gara
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. I soggetti aggiudicatori hanno facoltà di richiedere, per le singole gare:
a) che l'offerente dimostri la sussistenza dei requisiti generali di cui all’articolo 38; nei confronti dell'aggiudicatario la verifica di sussistenza dei requisiti generali è sempre espletata; lettera così modificata dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
b) che l'offerente dimostri, tramite i bilanci consolidati e idonee dichiarazioni bancarie, la disponibilità di risorse finanziarie, rivolte al prefinanziamento, proporzionate all'opera da realizzare;
c) che sia dimostrato il possesso, da parte delle imprese affidatarie designate in sede di gara o dallo stesso offerente, della capacità tecnica specifica per l'opera da realizzare e dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi adeguati al progetto da redigere nel rispetto delle previsioni degli articoli 36 e seguenti e delle indicazioni integrative e di dettaglio da disporsi con apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.
2. Ai fini del comma 1, lettera c), la esecuzione di lavori analoghi, ove richiesto dal bando di gara, potrà essere documentata dalle imprese affidatarie designate ovvero dall'offerente, dimostrando di avere eseguito, con le modalità dell'articolo 189, comma 3, opere ricadenti in una delle seguenti categorie OG accorpate ai sensi del regolamento:
a) organismi edilizi (OG1);
b) opere per la mobilità su gomma e su ferro (OG3 e OG4);
c) opere relative al ciclo integrato dell'acqua (OG5 e OG6);
d) opere fluviali e marittime (OG7 e OG8);
e) opere impiantistiche (OG9, OG10 e OG11);
f) opere di impatto ambientale (OG12 e OG13).
3. A prescindere dalla qualificazione richiesta in sede di gara, i soggetti aggiudicatori indicano, negli atti contrattuali, le specifiche qualificazioni anche specialistiche che devono essere possedute dagli esecutori delle lavorazioni più complesse. A tali qualificazioni non si applicano le limitazioni di cui al comma 2.
4. Ai fini dell'articolo 176, comma 7, del presente codice, la quota minima del trenta per cento di imprese affidatarie che devono essere indicate in sede di offerta, si intende riferita a tutti i lavori che il Contraente generale non esegue con mezzi propri.
5. I soggetti aggiudicatori che sono enti aggiudicatori ai sensi dell'articolo 3, comma 29, possono istituire il proprio sistema di qualificazione nel rispetto dell'articolo 232.
6. Gli enti aggiudicatori di cui al comma 5 ammettono al sistema i contraenti generali qualificati a norma del presente capo e dotati, inoltre, delle eventuali qualificazioni specifiche individuate dal soggetto aggiudicatore in base a norme e criteri oggettivi conformi alle previsioni dei commi 1 e 2.
7. Non possono concorrere alla medesima gara imprese collegate ai sensi dell'articolo 149, comma 3. E fatto divieto ai partecipanti di concorrere alla gara in più di raggruppamento temporaneo o consorzio, ovvero di concorrere alla gara anche in forma individuale qualora abbiano partecipato alla gara medesima in associazione o Consorzio, anche stabile.
8. Per i contratti di cui all'articolo 53, comma 2, lettera c) e per le gare da aggiudicare alla offerta economicamente più vantaggiosa, i soggetti aggiudicatori possono prevedere il conferimento di un premio in denaro, a parziale recupero delle spese sostenute, ai migliori classificati; i premi devono essere limitati al rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate e possono essere accordati per un valore complessivo massimo dell'uno virgola cinque per cento dell'importo a base di gara, nel caso di cui all'articolo 53, comma 2, lettera c), e dello zero virgola sessanta per cento, in caso di offerta economicamente più vantaggiosa.
9. I contraenti generali dotati della adeguata e competente classifica di qualificazione per la partecipazione alle gare, attestata con il sistema di cui al presente capo ovvero dimostrata ai sensi dell'articolo 47, comma 2, possono partecipare alla gara in associazione o consorzio con altre imprese purché queste ultime siano ammesse, per qualunque classifica, al sistema di qualificazione ovvero siano qualificabili, per qualunque classifica, ai sensi dell'articolo 47, comma 2. Le imprese associate o consorziate concorrono alla dimostrazione dei requisiti di cui al comma 1
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
QUALIFICAZIONE ATI
Vi è un chiaro contrasto della normativa portata dagli artt. 186, co. 2 e 191, co. 9, con gli articoli 47 e 48 della Direttiva 18/2004, nella parte in cui non consentono l’associazione di imprese da sole aventi classifiche di qualificazione insufficienti per la partecipazione ad una determinata gara richiedente classifica superiore.
La normativa comunitaria stabilisce infatti espressamente la possibilità per i soggetti riuniti in ATI di concorrere ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnico, economico-finanziari necessari per la partecipazione alla gara.
Il combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 dev’essere quindi disapplicato, stante la prevalenza della normativa comunitaria sulla contrastante normativa nazionale e l’obbligo di diretta applicazione della direttiva predetta.
Dall’analisi esegetica del combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 si evince che la partecipazione dei Contraenti generali in forma associata è consentita soltanto quando già vi sia nell’ATI costituita o costituenda almeno uno dei contraenti generali che, da solo, sia in possesso di classifica di qualificazione adeguata alla gara cui intende partecipare, non essendo invece possibile, ai fini della necessaria qualificazione, la sommatoria della qualificazione posseduta dai vari soggetti associati o associandi. Ma di contro l’ordinamento comunitario manifesta uno spiccato apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti, costituiti per ottenere l'affidamento di contratti e di servizi pubblici. Tali aggregazioni svolgono, infatti, sul piano economico, una obiettiva funzione antimonopolistica, consentendo un ampliamento della dinamica concorrenziale e favorendo l'ingresso sul mercato di imprese di minori dimensioni, o specializzate in particolari settori produttivi e tecnologici, fisiologicamente selezionate attraverso il confronto negoziale tra i prezzi offerti. Per realizzare adeguatamente gli scopi perseguiti, la normativa comunitaria impone di assoggettare le ATI ad un trattamento tendenzialmente uguale a quello previsto, in generale, per gli altri soggetti ammessi alle gare, definendo omogenei requisiti soggettivi di partecipazione. Mentre ai sensi del combinato disposto degli artt. 186 comma 2 e 191 comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006 verrebbe impedito a contraenti generali di minori dimensioni (e con correlati requisiti economico-finanziari e tecnico-oraganizzativi) di allearsi, unendo tali requisiti, per concorrere all’affidamento di contratti di rilevanti dimensioni e dai quali altrimenti sarebbero inesorabilmente esclusi. La predetta normativa nazionale vanifica dunque la ratio stessa dell’istituto dell’ATI ed anzi, poiché non impedisce che tutte le imprese associate siano in possesso anche da sole delle competenti classifiche di partecipazione, rende addirittura possibile l’utilizzo della veste esteriore dell’ATI per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali ed oligopolistici. Si tratta di un risultato paradossale, particolarmente rilevante in gare di più elevato importo in cui già non sono numerose le imprese singolarmente in possesso della relativa classifica di qualificazione.
Inoltre, il combinato disposto dei suddetti articoli appare anche in contrasto con i principi di proporzionalità e non discriminazione, dal momento che per i contraenti generali partecipanti alla gara in ATI viene sostanzialmente richiesto un requisito di qualificazione (determinato dalla sommatoria delle classifiche dei singoli associati) che per le ragioni predette viene comunque a risultare superiore a quello dei partecipanti a titolo individuale. Gli articoli in questione conducono dunque alla restrizione della concorrenza, in totale distonia con le finalità perseguite dal legislatore comunitario.
REQUISITI A.T.I.
Negli appalti in forma associata è sufficiente che i requisiti richiesti dal bando siano posseduti dal gruppo di imprese indipendentemente dalle singole partecipanti. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha così accolto il ricorso di un raggruppamento temporaneo di imprese contro l’ANAS s.p.a. che non aveva ammesso il raggruppamento ricorrente alle fasi successive di una gara di appalto indetta per realizzare i lavori per l’adeguamento di una strada statale poiché il bando stabiliva che potevano partecipare alla gara i contraenti generali in possesso di determinati requisiti e che, qualora avessero partecipato in forma associata, all’interno del raggruppamento almeno un contraente generale doveva da solo soddisfare i requisiti prescritti, sulla base anche di quanto previsto dal codice dei contratti pubblici. Secondo i giudici amministrativi il ricorso è fondato in quanto, sebbene la normativa italiana preveda che un contraente generale debba da solo soddisfare i requisiti di capacità economica –finanziaria e tecnico professionale per consentire al proprio raggruppamento di partecipare alla gara, la normativa comunitaria,recepita nel nostro ordinamento, prevede al contrario che debba essere il solo raggruppamento a soddisfare le condizioni richieste. Pertanto, in applicazione della direttiva europea che, essendo stata recepita anteriormente, prevale sulla disciplina interna contenente principi in contrasto con quelli enunciati dalla normativa comunitaria, il raggruppamento di imprese non poteva essere escluso dalla gara.
Nella fattispecie in esame la società ricorrente, nell’eventualità che i richiamati articoli del decreto legislativo n.163/2006 (artt. 186 e 191) dovessero essere interpretati nel senso fatto proprio dalla gravata determinazione, ne ha prospettato il contrasto con gli articoli 4, 47 e 48 della Direttiva CE n.18 del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, invocandone la disapplicazione con conseguente illegittimità del bando di gara in parte qua e dell’avversato provvedimento di esclusione. Sulla base di quanto disposto da un consolidato orientamento giurisprudenziale qualora una disposizione (successiva) risulti contrastante con i principi enunciati nella direttiva anteriore deve essere disapplicata, al fine di assicurare l'attuazione della seconda in ragione della preminenza del diritto comunitario nell'ipotesi di conflitto con atti nazionali difformi(ex plurimis CS, sez.VI, n.1270 del 10/3/2006). Gli invocati artt.186 e 191 del D.lgvo n.163/2006 devono essere disapplicati, con conseguente annullamento della disposizione bando di gara che stabiliva i requisiti di partecipazione per i rti di contraenti generali e dell’avversata delibera di esclusione adottata in applicazione della suddetta disposizione del bando.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Ai sensi dell'art. 191 DPR 554/99 il collaudatore incaricato provvedeva ad avvisare tempestivamente il Direttore dei Lavori, l'Impresa e il RUP della data della visita finale di collaudo, invitando gli stessi a parteciparvi con ritrovo in luogo. Il collaudatore richiedendo all'Impresa in forza dell'art. 193 DPR 554 di mettere a disposizione maestranze e mezzi d'opera per l'esecuzione di eventuali assaggi, ecc, avvisava la stessa che se non si fosse presentata, si procedeva ugualmemnte alle operazioni di collaudo ai sensi dell'art. 191, 3° comma DPR 554 con la presenza di due testimoni estranei all'Amministrazione. Si dava atto in detta nota dell'obbligo del DL, ai sensi dell'art. 191, 5° comma DPR 554, a presenziare alle visite di collaudo. Esperite le operazioni di collaudo in assenza della Ditta e alla presenza dei testimoni e del D.L. il collaudatore trasmetteva al RUP il collaudo tecnico-amministrativo, comprensivo di verbale di visita, relazione e certificato di collaudo. Il RUP a norma dell'art. 203 comma 1 DPR 554 trasmetteva in originale detto certificato all'Impresa per l'accettazione invitandola a firmarlo entro 20 giorni. Si chiede se l'Ente, dopo la scadenza del termine di cui sopra senza che l'Impresa restituisca il certificato di collaudo, possa approvarlo ugualmente in quanto il collaudo si ha come dall'appaltatore definitivamente accettato, applicando per analogia l'art. 174 c. 3 DPR 554 che disciplina analoga circostanza in relazione al conto finale.
