Art. 156. Società di progetto
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all’articolo 153. La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell'aggiudicatario. comma così modificato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
2. I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi.
3. Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione del contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente. Nel caso di versamento di un prezzo in corso d'opera da parte della pubblica amministrazione, i soci della società restano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti dell'amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo percepito. In alternativa, la società di progetto può fornire alla pubblica amministrazione garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme versate a titolo di prezzo in corso d'opera, liberando in tal modo i soci. Le suddette garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il contratto di concessione stabilisce le modalità per l'eventuale cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. L'ingresso nel capitale sociale della società di progetto e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono tuttavia avvenire in qualsiasi momento.
NB si veda anche quanto disposto dall'art.1 della L. 183/2011 in vigore dal 01/01/2012 e dall’art. 33 del D.L. 18/10/2012 n. 179 modificato dal D.L. 69/2013 e dalla relativa legge di conversione 98/2013 in vigore dal 21/08/2013
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
ASPETTI CRITICI PROJECT FINANCING
Oggetto: Comune di Recanati (MC) - Project Financing “Centro città”. Importo dell’intervento € 13.277.000,00.
REVOCA DELLA CONCESSIONE IN CASO DI FALLIMENTO DELLA CONCESSIONARIA
Spetta all’Amministrazione valutare se il sopravvenuto fallimento della concessionaria esponga gli interessi del Comune, in questo caso patrimoniali, a un rischio eccessivo.
Di conseguenza, l’esercizio della potestà discrezionale inerente alla revoca della concessione di progettazione costruzione e gestione del parcheggio pubblico mediante project financing può essere contestata solo sotto il profilo dell’illogicità manifesta o della mancata o insufficiente valutazione dei presupposti.
L’operato del Comune nel caso in esame è connotato dal fatto che lo stesso ha messo a rischio, nell’operazione affidata alle appellanti, non solo la corretta esecuzione dell’opera, ma anche la propria integrità patrimoniale.
Il Comune ha infatti coadiuvato le appellanti nel reperimento delle risorse necessarie per la realizzazione dell’opera assumendo la veste di terzo datore d’ipoteca nei confronti dell’istituto di credito (intervenuto ad opponendum nel presente giudizio) che ha erogato il necessario finanziamento.
Appare quindi evidente la necessità, per il Comune, di non esporsi al rischio di esproprio dei beni offerti in garanzia.
Tale elemento giustifica una particolare prudenza nel sorreggere un’operazione che appare a rischio, per la diminuita garanzia patrimoniale dell’esecutore.
SOCIETA' MISTA NELLA COMPAGINE DELLA SOCIETA' CONCESSIONARIA - LIMITI
Oggetto: A di Bologna. Procedimento ispettivo ex art.3, del Regolamento di vigilanza del 7 aprile 2009 e ss. mm. e ii.
Il fatto che una società a capitale pubblico (B SpA) abbia ritenuto di entrare a far parte della compagine della società concessionaria, non incide sulla ripartizione dei rischi fra concedente e concessionario, laddove tale società abbia operato in virtù della propria autonomia imprenditoriale. Inoltre, in caso di eventuale default della società di progetto, sarà operante il principio di limitazione delle responsabilità in favore dei suoi soci, per cui appare inesatto considerare B alla stregua di soggetti tenuti a restituire il (predetto) finanziamento, ecc.
Per l’affidamento da parte del Concessionario a soggetti esterni alla sua compagine societaria occorre rispettare i vincoli dell’art.156 del d.lgs. n.163 del 2006 (art.37-bis della legge 109/94), e, in particolare, ci si deve attenere all’apposita previsione nel contratto di concessione, sia per garantire le esigenze di qualificazione, sia la parità di condizioni dei concorrenti, i quali, non si sono trovati nella condizione di conoscere a priori la disponibilità della stazione appaltante a prendere parte all’operazione indipendentemente dall’aggiudicatario.
Nel caso di specie, si rileva il contrasto della procedura con gli artt.2, 3, 142 e 156 del d.lgs. n.163/2006, di talché permane la necessità di invitare il comune di C e la D a rivisitare i patti parasociali del 13.01.2010 al fine di rimuovere le criticità, le disfunzioni e il contrasto con il codice dei contratti pubblici, per le motivazioni evidenziate: in particolare, lo smobilizzo del Consorzio Cooperative Costruzioni e l’ingresso di B SpA (già E SpA) nella società di progetto D, nonché a definire, eventualmente, la sorte dei costi delle fideiussioni.
Infine, il patto parasociale modifica l’iniziale ripartizione del rischio di costruzione a carico del Concessionario, facendo divenire, allo stato, non più soddisfacente il livello di aderenza ai precetti recati nella Decisione Eurostat 2004 di trasferire almeno due rischi: infatti, per quanto argomentato, anche il rischio di costruzione è trasferito pro-quota in capo al soggetto pubblico concedente. Si ribadisce pertanto che, la natura unitaria del project financing, cioè non suscettibile di essere concepita come una prestazione erogabile con due contratti giuridicamente distinti, il primo di lavori e il secondo di servizi (puramente intesi), impone di mantenere inalterato il rispetto della distribuzione dei suddetti rischi.
SUBENTRO SOCIETÀ DI PROGETTO ALL'AGGIUDICATARIO DELLA CONCESSIONE
Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Comune di [Omissis] – Natura ed effetti del subentro della societa' di progetto ex art. 156 del D.Lgs. n. 163/2006 all'aggiudicatario nel rapporto di concessione.
Sintesi: Il piano economico finanziario rappresenta il documento giustificativo della sostenibilita' economico-finanziaria della offerta, e – in quanto tale – "non si sostituisce alla offerta, ma ne costituisce un documento di supporto nella valutazione della congruita' della stessa, ossia della idoneita' dei suoi contenuti ad assicurare al concessionario una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell'attivita' oggetto di concessione" (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2010, n. 653). In tal senso, se per un verso, il piano economico finanziario non puo' configurarsi come un documento intangibile ed immodificabile, ma – al contrario – suscettibile di specificazioni, chiarimenti, limitate integrazioni e aggiustamenti, al pari delle giustificazioni presentate in sede di l'anomalia dell'offerta (cfr. sentenza n. 653/2010, cit.), per altro verso, non sembra sussistere la necessita' o l'obbligo di richiederne un aggiornamento, con relativa nuova asseverazione, quando il progetto definitivo elaborato sulla base del progetto preliminare comporta modifiche irrilevanti agli elementi del piano medesimo, tali da non alterare in maniera significativa l'attendibilita' e sostenibilita' economico finanziaria del progetto.
Tale opzione interpretativa trova conforto nel dettato dell'art. 143, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006, che prevede la necessaria revisione del piano economico finanziario solo al ricorrere di specifiche condizioni che determinino una modifica dell'equilibrio del piano medesimo, quali le variazioni apportate dalla stazione appaltante ai presupposti e condizioni di base che determinano l'equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, nonche' le norme legislative e regolamentari che stabiliscano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l'esercizio delle attivita' previste nella concessione, quando determinano una modifica dell'equilibrio di detto piano.
CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - REVERSE CHARGE
Oggetto: Istanza di interpello. A. S.p.A. - Concessione di lavori pubblici. Reverse Charge. Art. 17, comma 6, lett. a), del DPR n. 633 del 1972.
Commento: Oggetto del contratto stipulato con l'Azienda Ospedaliera concedente è la concessione della progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di completamento del nuovo ospedale, del suo ampliamento, con successiva gestione in maniera coordinata dei servizi no-core (di servizio e di supporto alle attività assistenziali) e dei servizi e delle funzioni commerciali compatibili, con la precisazione che tali servizi oltre a poter essere rivolti alla Azienda concedente sono rivolti ad utenti, visitatori e dipendenti.
La società concessionaria, pertanto, nei rapporti con le imprese alle quali ha commissionato, in tutto o in parte, l’esecuzione dei lavori, assume la veste di appaltante e il contratto con cui la società/stazione appaltante affida lavori e servizi ai soci, al pari dei contratti stipulati con soggetti terzi, si qualifica, quindi, come contratto di appalto.
Relativamente al corretto trattamento tributario applicabile ai fini dell'Iva ai rapporti intercorrenti tra la società istante e i terzi e a quelli intercorrenti tra la società istante e il consorzio, si deve ritenere che gli stessi, qualificandosi come contratti di appalto, e non di sub-appalto, siano esclusi dall'applicazione del meccanismo del reverse-charge.
Si fa presente, infatti, che, ai sensi dell'art. 17, comma 6), lett. a), del D.P.R. n. 633 del 1972, così come modificato dall'art. 1, comma 44, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il meccanismo dell'inversione contabile si applica "alle prestazioni di servizi, compresa la prestazione di manodopera, rese nel settore edile da soggetti subappaltatori nei confronti delle imprese che svolgono l'attività di costruzione o ristrutturazione di immobili ovvero nei confronti dell'appaltatore principale o di un altro subappaltatore".
Si precisa che, in relazione ai rapporti instaurati tra consorzio e consorziati per l'affidamento di lavori, la scrivente ha chiarito, con circolare 29 dicembre 2006, n. 37, che il meccanismo del reverse-charge non può trovare applicazione in relazione alle prestazioni rese nell'ambito di taluni rapporti associativi, quali quelli consortili, in quanto non configurabili come subappalti o ipotesi affini.
Successivamente, tuttavia, tenuto conto anche delle difficoltà operative rappresentate dalle associazioni di categoria, è intervenuta nuovamente sull'argomento, con circolare 4 aprile 2007, n. 19, chiarendo che nell'ipotesi in cui il consorzio agisce sulla base di un contratto di subappalto assoggettabile alla disciplina del reverse-charge, tale modalità di fatturazione, riverberandosi anche nei rapporti interni, è applicabile anche da parte delle società consorziate a condizione che le prestazioni da esse rese al consorzio siano riconducibili alla specifica disciplina delineata con riferimento al settore edile dall'art. 17, sesto comma, del DPR n. 633 del 1972.
APPALTO INTEGRATO
OGGETTO: Appalto dì progettazione ed esecuzione - Regime transitorio.
CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI
Per il sistema di affidamento dei lavori pubblici mediante concessione non è prevista la procedura di urgenza.
All’istituto del project financing si devono applicare tutte le disposizioni e le procedure previste per l’affidamento di una concessione “ordinaria” di lavori pubblici, atteso che - come chiarito dall’Autorità con atto di regolazione n. 51/2000 - “con la legge quadro sui lavori pubblici il legislatore non ha provveduto a delineare un istituto giuridico autonomo ed autosufficiente per il project financing, bensì ha scelto di introdurre detto sistema di realizzazione delle opere pubbliche innestandolo su quello proprio della concessione, come risultante dalle modifiche alla legge stessa intervenute nel corso degli ultimi anni.”.
La modifica dei termini di decorrenza della convenzione stipulata tra il promotore e l’Amministrazione comunale non costituisce un’irregolarità, quando (come nel caso di specie) la licitazione privata è andata deserta e pertanto l’Amministrazione ha trattato direttamente con il promotore: in tal caso, sempre nell’atto di regolazione citato, viene riconosciuta la facoltà di presentare varianti migliorative.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Concessione lavori pubblici costruzione centro sportivo - progettazione, costruzione (€. 12 mil), gestione (28 anni).Aggiudicataria ATI. La capogruppo (45%) appena iniziati i lavori ha avuto dei problemi. Prima della messa in liquidazione cede le quote ad altra impresa. Si è ritenuto che la stessa dovesse rimanere comunque nella società ai sensi degli art. 116 e 156 del codice e quindi ha mantenuto l’1%. Ora il liquidatore chiede di poter cedere anche l’1% in quanto la stessa non è più operativa. La convenzione prevede che “le quote della società di progetto potranno essere cedute soltanto previo assenso scritto del Concedente”. Ovviamente non ci sono preclusione da parte del comune essendo i lavori ultimati al 70% circa. (in funzione campi calcio e piscina estiva) E’ possibile autorizzare la cessione completa o è opportuno attendere almeno la fine dei lavori?
