Art. 140. Procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o risoluzione del contratto.

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 3 del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l'originario aggiudicatario. comma modificato all'art. 1, comma 1, lettera dd), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, e successivamente così modificato dall’art.4, comma 2, lett.p) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, successivamente modificato dall'art.44, comma 6, decreto-legge n. 201/2011 in vigore dal 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011

2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta. comma sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera dd), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

3. comma soppresso dall'art. 1, comma 1, lettera dd), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

4. comma soppresso dall'art. 1, comma 1, lettera dd), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

Relazione

Relazione all’articolo 140 La norma riproduce l’art. 5, commi 12 bis, ter, quater, quinquies, d.l. n. 35 del 2005, conv. in l. 80/2005, eccetto l’ultimo periodo del comma 12 quater, che viene colloc...

Giurisprudenza e Prassi

PROCEDURA INTERPELLO A SEGUITO DI FALLIMENTO - APPLICAZIONE ART. 38

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La procedura d’interpello, promossa sua sponte dalla stazione appaltante nei casi previsti dall’art. 140 d.lgs. n. 163/2006, rientra nel genus delle procedure d’affidamento.

La specificità della procedura riposa sul fatto che vengono interpellati esclusivamente i soggetti utilmente collocati nella originaria graduatoria di gara e l’aggiudicatario, all’esito dell’interpello, deve completare i lavori alle medesime condizioni offerte dall’originario aggiudicatario poi dichiarato fallito o destinatario di una procedura liquidatoria ostativa al completamento dei lavori.

Conseguentemente l’affidamento obbedisce alle medesime norme che governano le procedure di gara che, per inemendabili ragioni di ordine pubblico generale (ed economico), definiscono le cause soggettive ostative alla partecipazione alle procedure d’affidamento, fra le quali, l’art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163/2006.

OBBLIGO DI STIPULA ALLE MEDESIME CONDIZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Una volta conclusosi il procedimento ai sensi del citato art. 140, l’amministrazione può procedere all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.

La possibilità dell’amministrazione di esercitare uno jus variandi rispetto alle condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta risulta inammissibile alla luce del testo dell’art. 140, d.lgs. 163/2006 (cfr. Cons. St., Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76). Come ha già avuto modo di chiarire questa Sezione, infatti, la norma sancita dall'art. 140 D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), alla stregua di una esegesi orientata al rispetto delle regole europee: disvela la sua natura eccezionale; è soggetta a regole di stretta interpretazione; può trovare applicazione solo quando sia possibile stipulare con l'imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l'aggiudicatario originale e poi risolto (cfr. Cons. St., Sez. V, 30 novembre 2015, n. 5404).

REQUISITI GENERALI E SPECIALI DEVONO PERSISTERE ANCHE NELLA FASE ESECUTIVA - SCORRIMENTO IN GRADUATORIA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’Adunanza Plenaria (con la decisione 20 luglio 2015, n.8, con cui è stata risolta proprio la questione rimessa con l’ordinanza sopra citata) ha recentemente ribadito il consolidato indirizzo (dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi) secondo cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonche' per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuita'. […]

Resta, peraltro, del tutto, ininfluente, ai fini che qui rilevano, la circostanza che la perdita dei requisiti risulti ascrivibile a una societa' medio tempore divenuta estranea alla procedura, posto che, in caso di successione di due imprese nel corso della procedura, la rigorosa applicazione del principio di continuita' del possesso dei requisiti impone la verifica della persistenza della loro titolarita' in capo a tutti i soggetti che si sono succeduti, nell’ambito della stessa procedura, nella medesima posizione di concorrente e, quindi, nella fattispecie in esame, in capo alla A S.p.A., quale originaria partecipante e dante causa della A s.r.l.

Ne' vale, ancora, obiettare che, nell’ipotesi di affidamento in esito allo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art.140 d.lgs. cit., il predetto principio dev’esser applicato avendo riguardo alla sola fase successiva all’interpello, e non anche a quella che precede (e in esito alla quale è stata compilata la graduatoria).

La fase procedimentale disciplinata dall’art.140 d.lgs. cit., infatti, si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l’unicita' e l’inscindibilita' del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell’avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell’affidamento dell’appalto in esito all’interpello). […]

Si tratta, quindi, di un’attivita' amministrativa vincolata dalla legge in un duplice senso: soggettivo ed oggettivo (Cons. St., sez. VI, 14 novembre 2012, n.5747).

Sotto il primo profilo, la stazione appaltante, se decide di esercitare la facolta' riconosciutale dall’art.140 d.lgs. cit., resta tenuta ad indirizzare la proposta alle (sole) imprese che seguono quella appaltatrice nella graduatoria che si è consolidata in esito alla gara gia' svolta, mentre, sotto il secondo profilo, le condizioni del nuovo contratto devono coincidere con quelle “gia' proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.

Sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l’azione amministrativa preordinata alla scelta dell’impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in seguito alla risoluzione del contratto d’appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nella disposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmente bandita, restando preclusi sia l’interpello di imprese diverse da quelle utilmente classificatesi all’esito della selezione gia' svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto.

A fronte di tali vincoli, risulta davvero arduo configurare la fase procedurale in esame come autonoma ed indipendente da quella, logicamente e giuridicamente presupposta, che l’ha preceduta ed al rispetto dei cui esiti resta espressamente condizionata.

La corretta valorizzazione della portata precettiva dei vincoli normativi, soggettivi ed oggettivi, appena rammentati impone, al contrario, la diversa catalogazione dogmatica della fase in questione come un segmento procedimentale dell’unica ed inscindibile procedura avviata dalla stazione appaltante per mezzo della pubblicazione iniziale del bando di gara.

Se è vero, in altri termini, che l’affidamento disposto in esito all’esercizio della facolta' di cui all’art.140 d.lgs. cit. va configurato come una nuova e formale aggiudicazione, è anche vero che la stessa resta condizionata al rispetto dei risultati della procedura concorsuale gia' svolta con un vincolo di intensita' tale da renderla riferibile ad essa come una sua fase, si' eventuale, ma, quando esistente, certamente non autonoma e, anzi, funzionalmente in essa integrata.

Diversamente opinando (riconoscendo, cioè, l’autonomia procedimentale dell’interpello e del successivo affidamento) si perverrebbe, peraltro, all’inaccettabile conseguenza di ammettere la possibilita' di affidare l’appalto a un’impresa che aveva perduto i requisiti nella fase della gara, in palese spregio del principio della continuita' del possesso dei requisiti, che, come gia' osservato, esige che gli stessi siano conservati ininterrottamente per tutta la durata della procedura, fin dalla data di scadenza del termine, fissato nel bando, per la presentazione della domanda (Ad. Plen. n.8 del 2015 cit.).

SUBENTRO NEL CONTRATTO - CONDIZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Conviene riportare sinteticamente i principi elaborati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in parte qua (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 4831 del 2012; Sez. VI, n. 2260 del 2011; Sez. VI, n. 20 del 2010, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 114, co. 3, c.p.a.), secondo cui:

a) se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto perche' questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore, la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto;

b) a mente dell’art. 122 c.p.a. il subentro nel contratto va' inteso in senso atecnico, ovvero non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l’originario aggiudicatario – che anzi viene meno all’esito del giudicato amministrativo, bensi' come necessita' di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue;

c) per ineludibili esigenze di rispetto della par condicio, il subentrante non puo' conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario ab initio sicche' la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara;

d) ancorche' possa essere trascorso del tempo dalla gara originaria, le oscillazioni dei prezzi non sono rilevanti in se' ma solo attraverso gli speciali meccanismi previsti dalla legge che presuppongono la stipula del nuovo contratto, sicche' il subentrante non puo' pretendere un generico e complessivo aggiornamento del prezzo di gara in applicazione degli istituti del prezzo chiuso e della revisione dei prezzi;

e) la norma sancita dall’art. 140 del codice dei contratti pubblici, alla stregua di una esegesi orientata al rispetto delle regole europee: disvela la sua natura eccezionale; è soggetta a regole di stretta interpretazione; puo' trovare applicazione solo quando sia possibile stipulare con l’imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto; presuppone, a differenza dell’art. 122, c.p.a., l’iniziativa (facoltativa) della stazione appaltante.

RISOLUZIONE CONTRATTUALE - AFFIDAMENTO AL SECONDO IN GRADUATORIA - CONDIZIONI

ANAC PARERE 2015

In base all’art. 140 del d.lgs. 163/2006, a seguito dell’intervenuta risoluzione contrattuale disposta nei confronti dell’aggiudicatario per grave inadempimento e grave ritardo, laddove il soggetto interpellato propone condizioni contrattuali in parte diverse, per quanto migliorative, rispetto alle condizioni contenute nel contratto sottoscritto con il primo aggiudicatario, «l'affidamento avviene alle medesime condizioni gia' proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Comunita' Montana A – Procedura di gara aperta per l’affidamento di lavori di ampliamento della struttura per l’accoglimento degli anziani non autosufficienti (microcomunita') nel comune di B - Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 2.989.000,00 – S.A.: Comunita' Montana A

FALLIMENTO - SUBENTRO - SOLO LAVORI PUBBLICI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

L’art. 140 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, con una disposizione avente natura eccezionale, individua un’ipotesi nella quale i contratti dell’Amministrazione pubblica possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica ed è quindi suscettibile esclusivamente di stretta interpretazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 aprile 2011 n. 2260); la norma recata dal suddetto articolo, proprio perche' riferita esclusivamente ai contratti relativi ai lavori pubblici e in quanto norma di stretta interpretazione non è applicabile ai contratti aventi ad oggetto prestazioni diverse dalla esecuzione di lavori pubblici, con particolare riferimento ai contratti per forniture o per prestazione di servizi.

LLPP - QUALIFICAZIONE E RISOLUZIONE NELLA FASE ESECUTIVA DEI LAVORI

AVCP PARERE 2013

COMMENTO: L’Autorita' si è espressa piu' volte e principalmente con la deliberazione n. 234/2007 sulla necessita' che il possesso dell’attestazione SOA debba sussistere al momento della scadenza per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso l'impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell'appalto. Diversamente opinando, si verrebbe a determinare una crasi nel possesso dell’imprescindibile titolo abilitante per chi voglia eseguire lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, costituito dall’attestazione SOA. Su tale argomento la giurisprudenza è concorde; a titolo esemplificativo, il TAR Bari (Sez. I, sent. n. 1334 del 14 aprile 2010) afferma che «vige infatti, in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuita' […] Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalita' del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneita' ad eseguire lavori pubblici» (cfr. Deliberazione AVCP n. 61 del 7 giugno 2011; Parere di Precontenzioso n. 179 del 06/10/2011).

Oggetto:Richiesta di parere – Comune di XXX – Lavori di completamento del collettore emissario sud-orientale della citta' di XXX–II lotto – Parziale esecuzione del contratto – Procedura di interpello a seguito di risoluzione del contratto – Applicabilita' della Legge n. 109/94 alla Regione Sicilia – Definizioni delle condizioni economiche del contratto d’appalto con l’operatore interpellato – Mancato possesso dei requisiti di qualificazione per un breve intervallo di tempo.

INTERPELLO EX ART. 140 DLGS. 163/2006 - NON COSTITUISCE NUOVA PROCEDURA DI GARA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

L'interpello ex art. 140 Dlgs. 163/2006 non costituisce una nuova gara ma si presenta quale ulteriore segmento dell'originaria procedura d'affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti; in tal senso depone non solo il dato strutturale per cui non vi è alcuna rinegoziazione delle condizioni di gara e formulazione di nuove offerte, ma semplice utilizzo delle pregresse offerte (in particolare dopo le modifiche apportate alla norma dal D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 nel rispetto dei principi comunitari); ma anche il profilo funzionale per cui tale meccanismo, in luogo dell'indizione di una nuova procedura, risponde (anche) all'esigenza di efficienza e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) attraverso la previsione di un meccanismo operativo semplificato che consente, nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento dell'appaltatore o fallimento di quest'ultimo, di affidare il completamento dei lavori mediante scorrimento dell'originaria e cristallizzata graduatoria di gara, evitando il piu' complesso e dispendioso percorso dell'indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo garantendone i valori fondamentali, atteso che l'interpello coinvolge imprese gia' selezionate nella medesima gara gia' espletata e postula l'avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l'affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, nn. 3839 del 14 luglio 2011 e 23753 del 10 novembre 2010).

SUBENTRO CONSEGUENTE A RISOLUZIONE DEL CONTRATTO D’APPALTO

AVCP PARERE 2013

Un subentro, ai sensi dell’art. 140 del D. Lgs. n. 163/2006, conseguente a risoluzione del contratto d’appalto, non puo' giustificare in alcun modo una rinegoziazione delle condizioni contrattuali cosi' come cristallizzate nel momento dello scorrimento della graduatoria, anche se siano intervenute vicende modificative del rapporto contrattuale stesso (nella specie, varianti ex art. 132), e deve avvenire alle medesime condizioni del precedente affidamento. A seguito dell’interpello, la Stazione appaltante, dovendosi attenere alle condizioni della gara originaria cui il nuovo contratto si riferisce, non puo' operare una diversa classificazione della categoria prevalente e delle categorie scorporabili con i relativi importi rispetto a quella prevista nel bando di gara e negli atti di affidamento dei lavori di cui alle varianti approvate in corso d’esecuzione (cfr. anche Avcp Parere sulla normativa AG 33/09).

Oggetto: Lavori di completamento del nuovo Policlinico Universitario di Caserta annesso alla Facolta' di Medicina e Chirurgia della SUN – Contratto di appalto in data 11/11/2011 - Richiesta di parere in merito alla determinazione delle categorie prevalente e scorporabili dei lavori a seguito di varianti in corso d’opera e della parziale esecuzione dell’appalto nonche' a seguito della procedura di interpello per l’intervenuta risoluzione del contratto con l’originario affidatario.

MANCATO PROVVEDIMENTO DI RISOLUZIONE UNILATERALE DEL CONTRATTO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Con l’originaria nota del 30 aprile 2009 E ha formalmente attivato la procedura dell’art. 140 d.lgs. n. 163/2006, adducendo un presupposto, e cioè che l’originario contratto fosse risolto, non avendo adottato un atto di risoluzione unilaterale, e non potendo ignorare che il contratto era sub iudice.

E avrebbe dovuto diligentemente avvisare la controparte che la questione della risoluzione era sub iudice e che erano in corso trattative con l’appaltatore, per definire la lite transattivamente; la controparte doveva dunque essere informata che l’aggiudicazione in suo favore era sottoposta alla condizione sospensiva dell’esito risolutorio del primo appalto.

Appare scorretto che E, anziche' ammettere di aver agito senza la necessaria prudenza e scusarsi per il disagio cagionato alla controparte (come ci si attenderebbe da un corretto contraente, nella logica che errare è umano, ma occorre poi riconoscere l’errore che ha cagionato danni ad altri), tenta di modificare i dati di fatto rispetto alle proprie dichiarazioni del 30 aprile 2009.

Alla luce di quanto esposto, il comportamento di E va dichiarato contrario al dovere di buona fede a cui sono tenute le parti nella fase delle trattative (art. 1337 c.c.).

Al fine di una condanna di E al risarcimento del danno occorre tuttavia la prova del danno stesso, ed è onere della parte ricorrente provare il danno subito.

In tale speciale procedimento, il giudice si limita ad una condanna in ordine all’an, mentre per quanto riguarda il quantum si limita a stabilire i criteri a cui la pubblica amministrazione deve attenersi per formulare una proposta di risarcimento del danno al soggetto leso.

PROCEDURE DI AFFIDAMENTO EX ART. 140 D.LGS. 163/06 - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’art. 140 del Dlgs 163/2006, con una disposizione avente natura eccezionale, individua un’ipotesi nella quale i contratti dell’Amministrazione possono essere affidati senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, ed è quindi suscettibile esclusivamente di stretta interpretazione, ritenuto che l’art. 140 possa essere applicato esclusivamente qualora sia possibile stipulare con l’imprenditore, che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto. Tale conclusione interpretativa è suffragata anche dalla modifica dell’originario testo dell’art. 140, disposta con il D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, per adeguare l’ordinamento nazionale a quello dell’Unione Europea, a seguito della sentenza della Corte di giustizia 15 maggio 2008, in C-147/06 e C-148/06, pronunciata al termine di una procedura di infrazione.

ATI - MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ NEGOZIALE - PROCEDIMENTO DI INTERPELLO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Come stabilito dall’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, la manifestazione di volonta' negoziale in sede di gara da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese non ancora costituito deve essere sottoscritta da tutti i soggetti del costituendo raggruppamento, non avendo la capogruppo designata alcun potere di esprimere detta volonta' in nome e per conto delle future mandanti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1653/2007).

Il procedimento di interpello ex art. 140 del d.lgs. n. 163/2006, ancorche' sollecitato dalla seconda graduata, non è da intendersi avviato ad istanza di parte, bensi' ad iniziativa della stazione appaltante; cosicche' non puo' reputarsi ad esso applicabile la disciplina ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 sul preavviso di rigetto.

RISOLUZIONE CONTRATTO - PROCEDURA DI INTERPELLO - CONDIZIONI ECONOMICHE INTERPELLATO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

La procedura di interpello ex art. 140 Codice Contratti, relativo alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore, è stata radicalmente modificata dal cd. terzo correttivo (D. Lgs. n. 152/2008) per rispondere alla contestazione comunitaria (procedura di infrazione n. 2007/2309) di aver introdotto una procedura di negoziazione dell’appalto al di fuori dei casi previsti dal diritto comunitario. Ed invero l’istituto dell’interpello, cosi' come prima disciplinato, consentiva una sostanziale rinegoziazione dell’appalto, andando cosi' a violare i principi di concorrenza, correttezza e lealta', perche' tale negoziazione veniva posta in essere senza alcuna procedura di gara e in assenza di presupposti per accedere ad una procedura negoziata.

La disposizione, nel testo attualmente vigente ed applicato dall’amministrazione resistente, prevede invece che, qualora in caso di fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore, la stazione appaltante decida di interpellare i concorrenti successivi in graduatoria a quello aggiudicatario fino al 5° classificato, l’affidamento al soggetto che accetti tale richiesta andra' effettuato alle medesime condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario e non alle condizioni preposte da ciascun concorrente interpellato.

INTERPELLO - SCORRIMENTO GRADUATORIA ANCHE SE MODIFICATO RAGGRUPPAMENTO ED IN PRESENZA DI VARIANTI (106)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Nel caso di specie, tra il momento della partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, e l’interpello ex art. 140 D. Lgs. n. 163 cit., è intervenuta una variazione nella compagine della controinteressata.

Ciò premesso, osserva il Collegio che, nelle gare pubbliche, i requisiti di ammissione devono certamente essere posseduti, al momento della presentazione dell'offerta, da tutte le imprese partecipanti ad un r.t.i., non avendo rilievo per l'Amministrazione il recesso, avvenuto nel corso della procedura di gara, di un’impresa associata, che medio tempore li abbia persi, pur essendone in precedenza in possesso, non violando ciò il principio della par condicio tra i concorrenti (C.d.S., Sez. III, 21.11.2014, n. 5752). Pertanto, come già riconosciuto da T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 6.2.2017 n. 167, e da TAR Lazio, Latina, Sez. I, 9.12.2015, n. 805, va ammesso alla stipula del contratto un raggruppamento temporaneo di imprese che, analogamente a quanto avvenuto nel caso di specie, abbia espulso dallo stesso una delle mandanti, a causa della dichiarazione di fallimento, senza darsi luogo alla sua sostituzione, ma solo alla sua esclusione, non incidendo detta modifica sul possesso dei requisiti soggettivi in capo al raggruppamento stesso.

Quanto precede vale, a maggior ragione, nei casi di scorrimento della graduatoria in cui, tra l'evento terminale della procedura di evidenza pubblica, id est l'aggiudicazione, e la riapertura della procedura a seguito dell'interpello per lo scorrimento, è oggettivamente presente una netta cesura, come desumibile dalla limitata efficacia temporale delle offerte, stabilita dalla legge, dovendo infatti le stesse essere confermate  (C.d.S., Sez. III, 6.3.2017 n. 1050).

Premesso quanto precede, evidenzia il Collegio che, in linea generale, il ricorso all’interpello è ammissibile anche quando la stazione appaltante abbia adottato varianti contrattuali che abbiano integrato l’oggetto del contratto stipulato in esito alla procedura di evidenza pubblica.

Come infatti già statuito dal Tribunale, laddove, “il contratto originariamente stipulato attribuisca uno ius variandi in capo all’Amministrazione, consentendole variazioni quantitative e qualitative delle prestazioni, l’identità tra il vecchio ed il nuovo contratto deve essere apprezzata tenendo conto delle variazioni effettivamente disposte dall’Amministrazione durante la fase di esecuzione del contratto medesimo” (T.A.R. Lombardia, Milano, n. 26/2016 cit., confermata in sede di appello da C.d.S., Sez. V, 10.8.2016 n. 3573. Analogamente, anche A.N.A.C., nel parere n. 4/2013, ha implicitamente riconosciuto la compatibilità tra l’approvazione di varianti nel contratto originario e la procedura di interpello).

SCORRIMENTO GRADUATORIA – INTERPELLO SUCCESSIVO – I REQUISITI DEVONO SUSSISTERE ANCHE AL MOMENTO DELL’INTERPELLO E DELLA STIPULA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

Sul punto il Collegio, richiamando l'attenzione sulla giurisprudenza pronunciatasi in riferimento all’art. 140, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ha affermato, dapprima, che “la fase procedimentale disciplinata dall'art. 140 d.lgs. cit.…… si configura come un segmento di un'unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l'unicità e l'inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell'avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell'affidamento dell'appalto in esito all'interpello)”. Tuttavia ha precisato il Consesso che all'interno della stessa Sezione è emerso un indirizzo opposto (Cfr. sent. 06/03/2017, n. 1050), nel senso della irragionevole pretesa dall’offerente non aggiudicatario, nell’ambito della procedura di “scorrimento della graduatoria”, del possesso continuo dei requisiti per il periodo nel quale venga disposta l’aggiudicazione in favore di un terzo, essendo dunque sufficiente, ai fini del rispetto del principio di continuità nel possesso dei requisiti, statuito dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8/2015, che il concorrente possieda i requisiti al momento della presentazione dell’offerta originaria nonché all’atto della conferma di quest’ultima nella fase di interpello ex art. 140, d.lgs. n. 163 del 2006. Difatti, nella citata pronuncia della Plenaria, si legge che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione, e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile. Alla luce di quanto osservato, pertanto, nel caso di specie, deve ritenersi legittimo il mancato affidamento, per carenza di requisiti, di un appalto ad un concorrente, interpellato con scorrimento della graduatoria ex art. 140, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 a seguito di riscontrata impossibilità di aggiudicare al primo classificato, in quanto tali requisiti debbono sussistere anche al momento dell’interpello e della stipula del contratto.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 22/01/2015 - FALLIMENTO MANDATARIA

In corso di esecuzione di un contratto d’appalto di lavori stipulato con un Raggruppamento Temporaneo tra due imprese si è verificato il fallimento della Mandataria. I lavori eseguiti sino alla data del fallimento comportano un ritardo sul cronoprogramma che impone l’applicazione di penali consistenti, mentre sono state apposte riserve (non ancora definite) da parte della Mandataria fallita. La mandante chiede l’applicazione dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006 con la costituzione di un nuovo mandatario e a tal fine ha già provveduto a formalizzare la nuova A.T.I. Nel contempo afferma non sussistere una libertà immotivata di recesso della Stazione Appaltante e cita il Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 22 gennaio 2008 prot. n. 4575/2007. Le clausole del bando di gara, espressamente accettate dal Concorrente, prevedevano che, nel caso di fallimento dell'appaltatore, fossero interpellati progressivamente i soggetti in graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto (art. 140 d.lgs. n. 163/2006). Si chiede pertanto: 1) se si debba applicare per l'affidamento del completamento dei lavori l’art. 37, co. 18 o l’art. 140 d.lgs. n. 163/2006 2) se nel caso di applicazione dell’art. 37,dovendo rimanere invariate tutte le condizioni contrattuali (tra le quali il termine di esecuzione) il ritardo accumulato sino al fallimento sia addebitabile alla nuova ATI e quindi da non detrarre dalla contabilità del “fallimento” per la quale è stato emesso un 2° SAL 3) se tale SAL, emesso dopo la dichiarazione di fallimento ma relativo ad opere eseguite prima, sia da liquidarsi alla nuova ATI e in questo caso quali obblighi ha il Comune nei confronti del Curatore Fallimentare 4) se anche le riserve già poste sul registro di contabilità siano da definire con la nuova ATI 5) se infine, qualora l’Amministrazione non intendesse portare a compimento l’opera, la nuova ATI possa pretendere l’applicazione dell’art. 134 (recesso) con i diritti conseguenti.


QUESITO del 02/07/2013 - FALLIMENTO APPALTATORE

Dopo la stipulazione di un contratto d'appalto di lavori pubblici e prima che i lavori avessero inizio l'appaltatore è stato dichiarato fallito. La S.A. ha operato secondo l'art. 140 del D.Lgs 163/2006 aggiudicando al 2°. Si chiede se è possibile procedere alla escussione della cauzione definitiva presentata dall'appaltatore fallito.


QUESITO del 10/03/2010 - APPLICABILITÀ DELL'ART. 140 DEL D.LGS 163/06 AGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI.

Relativamente all'art. 140 del D.Lgs 163/06 "procedure di affidamento in caso di fallimento dell'appaltatore/risoluzione del contratto per grave inadempimento" si chiede se lo stesso (per quanto inserito nella Parte II - TIT. III: disposizioni per LLPP)sia analogicamente applicabile anche ad affidamenti di forniture/servizi e se comunque è applicabile anche ad affidamenti con il "criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa" stante in questo caso la difficoltà per il soggetto risultato ad. es. 2° miglior offerente di applicare le stesse condizioni economiche già proposte dall'aggiudicatario in sede di gara (art. 140 co. 2), condizioni economiche strettamente correlate anche ad una diversa offerta tecnica.


QUESITO del 12/02/2010 - FALLIMENTO ESECUTORE E RISOLUZIONE DEL CONTRATTO. AGGIORNAMENTO PREZZI.

Questa Amministrazione Comunale, a seguito di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'appaltatore, intende procedere all'affidamento dei lavori di ampliamento della scuola elementare per la parte non eseguita ai sensi dell'articolo 140, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 163/2006 s.m.i., interpellando il secondo classificato, fino al quinto, della gara già espletata. Si precisa che il progetto esecutivo dell'opera era stato approvato nel 2007 ed appaltato nel 2008 (febbraio/marzo). Tutto ciò premesso si chiede se è possibile procedere alla revisione dei prezzi od almeno alla compensazione di quei prezzi rilevati con DM 30 aprile 2009 (in ottemperanza alla legge n. 201/2008 che hanno subito variazioni superiori all'8%), applicando la normativa di cui al citato articolo 140 e dunque senza l’espletamento di una nuova procedura aperta.


QUESITO del 22/01/2008 - ATI - FALLIMENTO

Quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo.


QUESITO del 29/09/2006 - AGGIORNAMENTO DEI PREZZI - REVISIONE PREZZI

Dobbiamo procedere al riappalto di una parte di opera non eseguita dall'impresa aggiudicataria (contratto del 2002) con cui è stata fatta risoluzione del contratto per grave inadempienza. Si vorrebbe procedere a stralcio del progetto esecutivo per la parte non eseguita da appaltare mediante procedura di gara. QUESITO 1 SI PUO' PROCEDERE A REVISIONE DEI PREZZI IN QUESTA SEDE ? N.B. LA REVISIONE DEI PREZZI NON ERA PREVISTA NEL CAPITOLATO