IL DIRETTORE DEI LAVORI È RESPONSABILE VERSO IL COMMITTENTE SE, PER NEGLIGENZA NELLA CONTABILITÀ, OMETTA DI COMPUTARE RITARDI INGIUSTIFICATI DELL'APPALTATORE E PENALI

In tema di appalto, il Direttore dei Lavori risponde per inadempimento contrattuale laddove non osservi la diligenza qualificata richiesta dall'art. 1176, comma 2, c.c. nell'espletamento delle attività contabili e di alta sorveglianza. La condotta del professionista che, nella relazione finale, sottostima i giorni di ritardo nella consegna dell'opera e omette l'applicazione delle penali contrattuali, costituisce negligente esecuzione della prestazione professionale, con conseguente obbligo di risarcire al committente il danno derivante dall'erronea quantificazione del saldo contabile.

"Da quanto precede ed in assenza di prova contraria emerge dunque un effettivo ritardo, non giustificato, da parte della società appaltatrice nell’adempimento del contratto.

Detto ritardo non è stato minimamente considerato dal convenuto DL, né è stata applicata la penale contrattuale, né è stato dimostrato che questi abbia adottato condotte durante l’esecuzione del rapporto, volte a contrastare tale condotta dilatoria o mettere di ciò al corrente la committenza.

Ciò ha determinato un grave errore nella quantificazione del saldo contabile del rapporto che non avrebbe dovuto rappresentare un credito in favore della [...] ma invece un credito (al netto delle compensazioni) pari ad euro € 13.599,37 in favore della committente [...].

Detta condotta implica dunque un inadempimento alla diligenza qualificata attesa dal professionista ed ha ingenerato un effettivo danno per l’attrice la quale ha pagato, nel corso del procedimento arbitrale poi proseguito con la [...] la somma di euro 14.000,00 a titolo di corrispettivo, che appunto non sarebbe stato dovuto ove l’attività negligente del DL non avesse concorso alla redazione di una contabilità errata poi utilizzata dalla società appaltatrice per richiedere il pagamento del proprio compenso (quantificato originariamente in euro 21.400,63).

Concludendo, si ritiene quindi sussistere una responsabilità per inadempimento del convenuto ing. [...]"

BENI VINCOLATI - DIREZIONI LAVORI RISERVATA AGLI ARCHITETTI

L’art. 52 del R.D. n. 2537/1925 recante il regolamento per le professioni di ingegnere e di architetto, secondo cui “le opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico ed il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla L. 20 giugno 1909, n. 364, per l'antichità e le belle arti, sono di spettanza della professione di architetto; ma la parte tecnica ne può essere compiuta tanto dall'architetto quanto dall'ingegnere”.

Ciò posto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, n. 21/2014; T.A.R. Lazio, Roma, n. 7997/2011 e T.A.R. Campania, Salerno, n. 149/2015) la riserva di competenza degli architetti sussiste per ogni tipologia di intervento su immobili gravati da vincolo storico - artistico, ad eccezione delle attività propriamente tecniche di edilizia civile per le quali il citato art. 52 prevede la competenza anche degli ingegneri; la competenza degli architetti, poi, si estende anche agli interventi realizzati su immobili non assoggettati a vincolo quando presentino “rilevante interesse artistico” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, n. 7997/2011), come nel caso in trattazione.

Nel dettaglio, con sentenza n. 21/2014 (richiamata nella pronuncia del T.A.R. Veneto n. 743/2014, a sua volta citata nel provvedimento impugnato) il Consiglio di Stato, richiamando anche giurisprudenza comunitaria, ha chiarito come non sia esatto affermare che l’ordinamento comunitario riconosca a tutti gli ingegneri di Paesi dell’U.E. diversi dall’Italia (con esclusione dei soli ingegneri italiani) l’indiscriminato esercizio delle attività tipiche della professione di architetto (tra cui le attività relative ad immobili di interesse storico-artistico); al contrario, giusta la normativa comunitaria, si è ritenuto che l’esercizio di tali attività - in regime di mutuo riconoscimento – è consentito ai soli professionisti che (al di là del nomen iuris del titolo posseduto) possano vantare un percorso formativo adeguatamente finalizzato all’esercizio delle attività tipiche della professione di architetto. In altri termini, è sempre vigente ed applicabile, non contrastando con il diritto comunitario, la su citata normativa nazionale secondo cui la progettazione e la direzione lavori su beni di interesse storico e/o artistico è riservata agli architetti, ovvero a coloro che hanno compiuto un percorso formativo equiparabile a quello che in Italia è necessario per conseguire tale titolo.

AFFIDAMENTO INCARICO DIREZIONE LAVORI - ORDINE DI PRIORITA'

L’art.130 del codice dei contratti pubblici dispone in capo alla P.A. un ordine di priorita' nell’affidamento dell’incarico di direzione dei lavori: in primo luogo ai propri dipendenti o di altra amministrazione convenzionata, poi al progettista incaricato e, soltanto, in via residuale, a soggetti esterni, comunque scelti nel rispetto delle norme comunitarie (cfr. Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 6 maggio 2009, n.419).

APPALTI DI SERVIZI - DETERMINAZIONE IMPORTO A BASE DI GARA

La stazione appaltante "nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d’asta, è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese che esercitano ordinariamente l’attivita' che costituisce oggetto dell’appalto", in quanto "l’obbligo di assicurare parita' di condizioni a tutti i partecipanti, impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l’offerta facendo riferimento ad un CCNL di propria scelta" (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 6 novembre 2006, n. 2102). L’amministrazione dunque, in sede di fissazione del corrispettivo da porre a base della gara, deve tenere in considerazione il rispetto del costo del lavoro derivante dalla contrattazione collettiva di categoria riferito alla generalita' delle imprese che ordinariamente esercitano l’attivita' costituente l’oggetto dell’appalto, conseguendone che vanno presi in considerazione i costi della manodopera risultanti dai contratti collettivi applicabili a tutte le imprese che, in quanto ordinariamente esercitanti l’attivita' dedotta in gara, sono potenzialmente partecipanti alla medesima, vale a dire a tutti i soggetti ammessi a partecipare alla gara de qua.

Ne deriva che l’Amministrazione doveva tenere nel debito conto il costo del lavoro stabilito dalla contrattazione collettiva applicabile alle cooperative, non potendo consentire al singolo partecipante, di scegliersi il contratto collettivo, per poi parametrare il costo minimo e quindi il prezzo a base di gara, sul costo della manodopera stabilito dal contratto collettivo prescelto dal singolo concorrente, come nella specie vorrebbe il Comune.

ARROTONDAMENTI OFFERTA PER ECCESSO O PER DIFETTO

Nei procedimenti di gara in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, o comunque in quelli in cui le modalita' di formulazione dell'offerta economica seguano i principi generali, è evidente che l'indicazione del valore dell'offerta dovra' essere ab initio espresso al massimo con due cifre decimali, operando, in difetto, il criterio dell'arrotondamento previsto dalle regole generali. Diversa è la situazione in cui, invece, sia proprio il bando di gara ad imporre il riferimento a valori espressi in euro ma con frazioni dell'unita' maggiori di quelle centesimali (TAR Piemonte, II, 26.7.2003, n. 1142).

In altri termini, nelle gare al prezzo piu' basso le offerte debbono essere espresse, per le frazioni inferiori all’euro, al massimo con due decimali e qualora invece il concorrente esponga frazioni dell’unita' maggiori di quelle centesimali, deve essere effettuato l’arrotondamento al centesimo superiore o inferiore (a seconda che si debba arrotondare per eccesso o per difetto) salvo che sia la legge speciale di gara a prescrivere l’indicazione di frazioni dell’unita' maggiori di quelle decimali.

TARIFFE DI LEGALITA' - CONSORZI STABILI

Secondo l’orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816 e 5 ottobre 2007, n.4644; Sez. V, 17 ottobre 2002, n.5674), nell’ordinamento giuridico italiano non si rinviene alcuna specifica disposizione normativa, primaria o secondaria, che autorizzi i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalita', tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza, non essendo tali le disposizioni contenute negli articoli 9 e 134 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e 257 del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, tanto piu' che le (piu' recenti) circolari del Ministero dell’Interno (che hanno introdotto e configurato il nuovo sistema delle tariffe di legalita') si sono preoccupate di chiarire che l’atto di approvazione delle tariffe, mentre impedisce agli istituti di vigilanza di praticare prezzi piu' alti di quelli ivi stabiliti, non osta a richiedere prezzi inferiori a quelli minimi; pertanto deve escludersi qualsiasi valenza autorizzativo – prescrittiva dell’atto di approvazione delle tariffe di legalita', con la conseguenza, per un verso, che la violazione di queste ultime non comporta alcun effetto automatico di decadenza dal titolo e non spiega nemmeno effetti sulla valida prestazione dei relativi servizi e, per altro verso, che le predette tariffe costituiscono esclusivamente canoni di congruita' dei prezzi praticati dagli istituti, ai diversi fini del controllo sulla serieta' e affidabilita' dell’impresa. A cio' deve aggiungersi che la fissazione dei prezzi dei servizi di vigilanza privata mediante autorizzazione del Prefetto nell’ambito di un determinato margine di oscillazione di cui al R. D. 18 giugno 1931 n. 773 e successive modificazioni è stata oggetto della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica Italiana per tale disciplina sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE.

Nel caso di specie, il giudice di prime cure, aveva accolto solo in parte il ricorso presentato dalla stessa ricorrente in appello, rilevando che alcune determinazioni comunali erano state adottate in violazione delle c.d. tariffe di legalita', ma anche che l’osservanza di queste tariffe non costituiva una condizione di ammissibilita' dell’offerta, inerendo cio' piuttosto alla fase esecutiva del contratto. Secondo la societa' ricorrente il TAR aveva errato nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio controinteressato, in quanto la capacita' finanziaria andava riferita al Consorzio mentre gli altri requisiti andavano riferiti ai singoli consorziati ed al Consorzio stesso.

Il Collegio, pur riconoscendo l’esistenza di una pronuncia favorevole alla summenzionata tesi della ricorrente (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3765 del 27 giugno 2007), osservava che nella specie il TAR aveva desunto la normativa da osservare per i consorzi dal disciplinare di gara (aspetto non contestato in appello), precisando che “il disciplinare di gara, per quanto riguarda i consorzi stabili, che si atteggiano a soggetti giuridici autonomi e distinti rispetto ai soggetti consorziati, prevedeva che l’intera documentazione di gara, compresa l’offerta economica, doveva essere riferita al consorzio e doveva riportare la sottoscrizione del legale rappresentante di quest’ultimo; in questa ottica, i requisiti del possesso della licenza di Istituto di vigilanza e quello relativo alla certificazione UNI ISO 9001/2000 dovevano essere posseduti o dal consorzio stabile o da almeno una delle imprese consorziate.”

Allo stesso modo, secondo il Consiglio di Stato, sez. V, il giudice di prime cure aveva ritenuto correttamente che il consorzio controinteressato avesse adempiuto agli obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative, essendo la dichiarazione di avvenuto adempimento degli obblighi tributari stata fatta dall’unico soggetto a cio' autorizzato, nonche' essendo la posizione fiscale dello stesso consorzio stata provata con la presentazione in primo grado della relativa documentazione.

DIVISIONE IN LOTTI - DISCIPLINA APPLICABILE

Al fine di determinare la soglia degli appalti oggetto della disciplina comunitaria, se le opere unitarie vengono suddivise in più lotti, l’importo dei singoli lotti va sommato, e se la somma supera la soglia, trova applicazione la disciplina comunitaria. Infatti lo scopo evidente delle norme comunitarie è di impedire che, mediante il frazionamento artificioso di un’opera unitaria in più lotti, si eluda l’applicazione della direttiva comunitaria.

Così se per singoli lotti di un’opera unitaria vengono banditi distinti appalti, ove la somma dell’importo dei singoli lotti supera la soglia comunitaria, si deve applicare agli appalti la disciplina comunitaria, e non quella interna, delle offerte anomale; e, dunque, la esclusione non automatica, ma previa verifica in contraddittorio, delle offerte medesime.

LEGGE 109/94 - PORTATA E LIMITI

La Corte di Giustizia Europea statuisce che la Repubblica Italiana avendo adottato:

- l’art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, come modificata dalla legge 1º agosto 2002, n. 166, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE;

- l’art. 2, comma 5, di detta legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 93/37, come modificata, e

- gli artt. 27, comma 2, e 28, comma 4, della stessa legge, come modificata, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza della direttiva 92/50, e della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.

INCARICO DI DIREZIONE DEI LAVORI

Si può ritenere illegittimo l’avviso pubblico per l’affidamento, mediante procedura aperta, dell’incarico di direzione dei lavori nel caso in cui risulti che l’amministrazione abbia violato l’ordine di priorità fissato dall’art. 130, comma 2, d.lgs 163/2006 omettendo di affidare l’incarico di direzione dei lavori al professionista che aveva provveduto all’espletamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva relativamente ai lavori oggetto dell’avviso pubblico, il quale vanta il titolo di priorità ed è stato indebitamente pretermesso dall’amministrazione senza alcuna valida ragione giustificatrice.

Ai fini dell’applicazione dell’art. 130 prima richiamato è poi irrilevante che l’incarico di progettazione sia stato affidato da una diversa amministrazione, anche perché la citata disposizione non esige l’identità dell’amministrazione che ha proceduto all’affidamento dell’incarico di progettazione e di quella che deve affidare l’incarico di direzione dei lavori.

CONSULENZA PER ASPETTI GEOLOGICI

Il conferimento di un incarico professionale di consulenza per gli aspetti geologici nell’ambito della redazione di un piano strutturale (urbanistico) e di un regolamento edilizio non rientra né nell’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici (trattandosi invero di un’attività professionale – qualificata locatio operis – riferibile ad una scelta eminentemente fiduciaria del professionista), né in quella degli appalti di servizi (non rinvenendosi i caratteri propri dell’appalto di servizio ex art. 1655 C.C. e art. 3 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, giacché l’appalto si distingue dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa, C.d.S., sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4573).

D’altra parte, anche se non è espressamente disciplinato il conferimento di tali incarichi fiduciari, in base ai principi di trasparenza e di buon andamento, l’amministrazione può stabilire le regole per l’individuazione in concreto del soggetto più idoneo ed adeguato (per professionalità, esperienze, conoscenze tecniche) cui conferire il predetto incarico fiduciario, regole alle quali essa stessa è poi ineluttabilmente vincolata, proprio in ossequio ai principi fondamentali di legalità, imparzialità e buon andamento fissati dall’articolo 97 della Costituzione.

In tal caso, le prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera d'invito costituiscono la lex specialis della gara e vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, né può disapplicarle.