Art. 109. Concorsi in due gradi
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. In caso di intervento di particolare rilevanza e complessità la stazione appaltante può procedere all'esperimento di un concorso di progettazione articolato in due gradi. La seconda fase, avente ad oggetto la presentazione del progetto preliminare, si svolge tra i soggetti individuati attraverso la valutazione di proposte di idee presentate nella prima fase e selezionate senza formazione di graduatorie di merito e assegnazione di premi. Al vincitore del concorso, se in possesso dei requisiti previsti, può essere affidato l'incarico della progettazione definitiva ed esecutiva a condizione che detta possibilità e il relativo corrispettivo siano previsti nel bando.
2. Le stazioni appaltanti, previa adeguata motivazione, possono procedere all'esperimento di un concorso in due gradi, il primo avente ad oggetto la presentazione di un progetto preliminare e il secondo avente ad oggetto la presentazione di un progetto definitivo. Il bando può altresì prevedere l'affidamento diretto dell'incarico relativo alla progettazione definitiva al soggetto che abbia presentato il migliore progetto preliminare.
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
CONCORSO DI PROGETTAZIONE IN DUE FASI- MANCATA AMMISSIONE ALLA SECONDA FASE PER INIDONEITÀ DELLA PROPOSTA PROGETTUALE- LEGITTIMITÀ (109.2)
L’esclusione disposta dalla commissione di gara nella prima fase del concorso, relativa alla valutazione preliminare della proposta progettuale, opera a prescindere dalla sopravvenuta esclusione di altro concorrente per mancata dimostrazione dei requisiti tecnici e professionali.
Oggetto: A- concorso di progettazione per la valorizzazione e riqualificazione integrata del paesaggio costiero- procedura aperta sotto soglia comunitaria- S-A- Comune di Torchiarolo
ORIDNAMENTO APPALTI SICILIA
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 7 luglio 2011 (del Commissario dello Stato per la Regione Siciliana). Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Recepimento nell'ordinamento regionale siciliano del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163 del 2006 - Concorsi di idee - Procedure di selezione dei concorrenti e di affidamento - Contrasto con la disciplina nazionale - Ricorso del Commissario dello Stato per la Regione Siciliana - Denunciata violazione della competenza legislativa statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza. - Delibera legislativa della Regione Siciliana 21 giugno 2011, n. 719, art. 14, comma 2, lett. a), primo e ultimo periodo del punto 4, e punto 6. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e); statuto della Regione Siciliana, art. 14; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 108. Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Recepimento nell'ordinamento regionale siciliano del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163 del 2006 - Opere edilizie di modeste dimensioni - Interpretazione dell'art. 16 del regio decreto n. 274 del 1929, relativo alla determinazione delle competenze dei geometri - Ricorso del Commissario dello Stato per la Regione Siciliana - Denunciata violazione della competenza legislativa statale nella materia concorrente delle professioni. - Delibera legislativa della Regione Siciliana 21 giugno 2011, n. 719, art. 11. - Costituzione, art. 117, comma terzo; statuto della Regione Siciliana, art. 17; d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 30, art. 1, comma 3; r.d. 11 febbraio 1929, n. 274, art. 16. Appalti pubblici - Norme della Regione Siciliana - Recepimento nell'ordinamento regionale siciliano del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163 del 2006 - Sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici - Contrasto con la disciplina nazionale - Ricorso del Commissario dello Stato per la Regione Siciliana - Denunciata violazione della competenza legislativa statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza. - Delibera legislativa della Regione Siciliana 21 giugno 2011, n. 719, art. 15. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e); statuto della Regione Siciliana, art. 14; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 40; d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, art. 90.
RISOLUZIONE RAPPORTO CONTRATTUALE - GIURISDIZIONE
Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario la controversia scaturente da provvedimento con il quale il Comune ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale per l’esecuzione dei lavori a seguito del rifiuto da parte dell’aggiudicatario di stipulare il contratto, la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volonta' dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Societa', ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.
Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiche' tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinche' questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).
In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.
Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.
STIPULA CONTRATTO - DISCREZIONALITA' P.A. E BUONA FEDE
Secondo il costante orientamento giurisprudenziale deve riconoscersi la liberta' dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto "quando sopravvenute e preminenti esigenze di interesse pubblico giustifichino tale scelta" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3463, 24 ottobre 1996 n. 1263, Sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518 e 30 aprile 1994 n. 652 nonche' T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794 e 20 ottobre 1998 n. 3261).
L'atto impugnato in questa sede (vale a dire la nota del 5 agosto 2002 con la quale si confermava la posizione assunta dall’Azienda e riferita nella nota del 30 aprile 2002) seppur non formalmente ma che costituisce l’occasione della richiesta risarcitoria da parte del ricorrente, in sostanza, non è altro che una comunicazione che attesta una situazione gia' verificatasi in fatto ovvero il rifiuto dell'Amministrazione di stipulare – almeno per il momento - il contratto e non un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione. Conseguentemente cio' che viene qui in rilievo è non tanto la legittimita' di provvedimenti di autotutela (che come si è detto mai sono stati emanati dall’Amministrazione sanitaria), quanto, piuttosto, la condotta tenuta dall'Azienda fin dal primo atto della procedura di evidenza pubblica.
Se è vero quanto si è sopra specificato circa la discrezionalita' della stazione appaltante a non procedere alla stipula del contratto (tanto che ora, con disposizione non applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, il principio è enunciato normativamente nell’art. 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici), è altresi' vero che tale grave scelta – per l’aggiudicatario ed i suoi interessi – deve essere sostenuta da valide ragioni di tutela e garanzia dell’interesse pubblico, indispensabili per giustificare il sacrificio imposto al concorrente.
Conseguentemente la insindacabilita' della discrezionalita' posta in essere dall'Amministrazione e rappresentata dal rifiuto della stipula del contratto incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la Pubblica amministrazione nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato.
Il presupposto della responsabilita' precontrattuale è la circostanza che una parte, nel corso delle trattative, abbia fatto sorgere nell'altra un ragionevole affidamento in ordine alla futura stipula di un contratto, interrompendo poi le trattative senza giustificato motivo. L'art. 1337 c.c. infatti stabilisce che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Va quindi ribadito il principio per cui la responsabilita' precontrattuale della Pubblica amministrazione, non configurabile durante la procedura di evidenza pubblica, lo diventa solo dal momento dell’aggiudicazione fino alla formale stipula del contratto (cfr., per tutte, Cass., SS.UU., 26 maggio 1997 n. 4673, ferma restando pero' la configurabilita' della responsabilita' precontrattuale anche in ipotesi di ritiro in autotutela degli atti di gara ancorche' ad aggiudicazione gia' intervenuta).
Peraltro, in base all'art. 109, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 la stipula del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso della licitazione privata. L'Amministrazione, quindi, una volta aggiudicata la gara e nella fase immediatamente precedente la stipula del contratto è titolare d'una posizione diversa da quella del privato contraente e quindi, pur avendo l'obbligo di concludere il procedimento attivato, ha comunque una fascia di discrezionalita' a propria disposizione all'interno della quale rientra la facolta' di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico.
Ha pero' l'obbligo di determinarsi sulla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dalla legge per evitare che l'impresa aggiudicataria possa trovarsi in una situazione di incertezza.
Infatti, la finalita' dell'art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999 è quella di evitare che l'Amministrazione possa procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge in violazione del principio dell'affidamento, nonche' dei canoni dell'imparzialita' e del buon andamento che ne sono esplicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 21 aprile 2005 n. 3004): qualora tuttavia sia l'impresa aggiudicataria a procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico, non sorgono affidamenti meritevoli di tutela (cfr. anche T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 484).
E proprio sotto questo particolare profilo la giurisprudenza ha ampiamente ribadito che la piena liberta' della Pubblica amministrazione di non dare corso all’aggiudicazione con la stipula del contratto non esenta la stessa dai profili di responsabilita' precontrattuale ex art. 1337 c.c. consistente in un atteggiamento colposamente negligente in ragione sia della mancata verifica durante tutta la fase dell'evidenza pubblica della sussistenza dei presupposti per l'osservanza del vincolo contrattuale e sia della tutela dell'affidamento ingenerato nel soggetto privato (cfr., in tal senso e sotto distinti profili, T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 agosto 2006 n. 6911, T.A.R. Puglia, Lecce, 8 luglio 2004 n. 4921, T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001 n. 609 e T.A.R. Lombardia, Milano, 9 marzo 2000 n. 1869).
STIPULAZIONE CONTRATTO - TERMINI
Ai sensi dell'art. 109 D.P.R. n. 554/1999, l'aggiudicatario in via definitiva, a fronte dell'inerzia dell'Amministrazione per la durata di 60 giorni dall'intervenuta aggiudicazione, può pretendere lo scioglimento da ogni impegno e tale posizione non può che qualificarsi di diritto soggettivo, in quanto il suo esercizio è rimesso unicamente al potere potestativo attribuito all’aggiudicataria, con conseguente soggezione dell'Amministrazione (cfr. Cass. S. U. n. 1962 del 16-5-1977, sia pure con riferimento all'analoga disposizione di cui all'art. 4, comma 4°, del Capitolato generale d'appalto per le opre di competenza del ministero dei lavori pubblici, approvato con D.P.R. 16.7.1962 n. 1063).
Nel caso di specie non appare condivisibile la tesi della parte resistente secondo cui l'aggiudicatario in via definitiva di una gara ad evidenza pubblica non sarebbe titolare di una posizione di diritto soggettivo nei confronti dell'Amministrazione prima della stipulazione del relativo contratto, atteso che tale assunto appare corretto finché sussiste solo un'aggiudicazione provvisoria o si voglia evidenziare che prima della stipulazione del contratto l'aggiudicatario della gara non potrebbe vantare nei confronti dell'Amministrazione l'esecuzione del contratto (cfr., in tal senso, Cass. S.U. 26.6.2003 n. 10160).
DECADENZA AGGIUDICAZIONE
Secondo l’interpretazione ormai prevalente in giurisprudenza la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende a “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, oppure alle controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”. Con siffatte formule il legislatore ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva de qua alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Tale delimitazione della giurisdizione esclusiva va intesa oggi in modo particolarmente rigoroso, anche alla luce di quanto precisato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza del 6 luglio 2004, nr. 204, che ha escluso sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, dovendo essere “particolari” le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che in difetto di specifica previsione legislativa rientrerebbero nella giurisdizione generale di legittimità, siccome caratterizzate dall’esercizio dei poteri autoritativi tipici della pubblica Amministrazione.
Nel caso di specie, se è vero che l’atto impugnato è formalmente una dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione allorché – come sostenuto dalla stessa ricorrente – la stazione appaltante non era più titolare del relativo potere, esso risulta intervenuto oltre lo spirare del termine ex art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554; dal punto di vista dell’Amministrazione, la quale assume che il decorso del termine e la mancata stipulazione del contratto siano da imputare a responsabilità della ricorrente, esso va considerato atto sostanzialmente paritetico, di presa d’atto della volontà dell’aggiudicataria di non procedere alla stipula del contratto.
STIPULAZIONE CONTRATTO - FACOLTA' DI RECESSO
Un’impresa, per sciogliersi dal vincolo contrattuale e ai fini dell’esercizio della facoltà di recesso, oltre a muoversi da un dato di fatto automatico fornito dal semplice decorso di sessanta giorni dall’aggiudicazione, deve considerare anche la necessaria fase sospensiva successiva all’aggiudicazione (riguardante, per esempio, il termine per il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa unitamente all’altra documentazione richiesta, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione tra cui anche l’assenza delle cause ostative previste dalla normativa antimafia ai sensi dell’art. 4 D.L.vo 8.8.1994 n.490 e successive modificazioni, le liberatorie degli enti previdenziali e assistenziali, le approvazioni di rito e quant’altro).
Nel caso di specie, la società appellante sarebbe venuta meno, ad avviso dell’Amministrazione, al suo dovere di addivenire alla stipulazione del contratto, mentre a sua volta la Società sostiene che si sarebbe sciolta da ogni impegno per effetto dell’atto notificato all’Amministrazione, con il quale manifestava tale volontà, per essere trascorso il termine di 60 giorni dell’aggiudicazione, entro cui occorreva procedere alla stipulazione del contratto ai sensi dell’art. 109 D.P.R. 21.12.1999 n.554.
Pareri tratti da fonti ufficiali
<p>Il Comune ha indetto, ai sensi dell'art. 109, comma 1, D. Lgs. 163/06, un Concorso di progettazione in 2 gradi nel 2012 ed ha approvato la graduatoria finale nel 2014. Nell’ambito di un intervento ammesso a finanziamento del PNRR “Piani Integrati, BEI, Fondo dei fondi - M5C2. Intervento 2.2 b) e così come previsto dal Bando allegato al suddetto Concorso di progettazione, il Comune intende affidare, ai sensi dell’art. 152 comma 5 del Dlgs. n. 50/2016, i servizi di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione, al RTP vincitore del concorso suddetto. Essendo l'importo a base di gara dell’affidamento dei suddetti servizi tecnici, pari a circa € 183.000 e per quanto sopra evidenziato, si chiede di chiarire quanto segue: - se i suddetti servizi tecnici possono essere affidati direttamente al vincitore del concorso di progettazione; - essendo Comune non capoluogo di provincia, per il suddetto affidamento è possibile procedere autonomamente oppure è necessario procedere secondo le modalità indicate dall’art. 37, comma 4 del D.Lgs. n. 50/2016, attraverso le unioni di comuni, le province, le città metropolitane e i comuni capoluogo di provincia.</p>
Questo ente intende bandire un cioncorso di progettazione a due fasi ai sensi dell'art. 109 c.1 del D.Lgs 163/2006. atteso che il monte premi ammonta a 10.500 Euro di cui 6.000 al vincitore . Nel caso di bando aperto ,si chiede se è sufficiente la pubblicazione del bando all'albo comunale, quali siano gli obblighi di pubblicazione ? Qualora il bando sia a procedura ristretta è opportuno effettuare un prebando per individuare i professionisti da invitare ?
