Art. 60 - Definizione del giudizio in esito all'udienza cautelare
1. In sede di decisione della domanda cautelare, purche' siano trascorsi almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, puo' definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione.Giurisprudenza e Prassi
LEGITTIMAZIONE AL RICORSO IN CAPO ALL'ESCLUSO - INSUSSISTENZA
La mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente ad attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva, infatti, da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione. In definitiva, la legittimazione al ricorso spetta solo a chi partecipa “legittimamente” alla gara, avendone i requisiti, ergo non può contestare la gara il concorrente definitivamente escluso, che non ha impugnato l’atto di esclusione, o il cui ricorso contro l’esclusione sia stato respinto dal G.A., come accaduto nel caso di specie.
IL DIVIETO DI AVVALIMENTO PARZIALE VALE SOLO PER I LAVORI
L'esame del ricorso incidentale deve sempre precedere quello del ricorso principale e può pertanto portare alla definizione del ricorso anche nel merito.
Nel caso giunto all’attenzione del Collegio la società Alfa ricorreva in giudizio per richiedere l’annullamento e la contestuale domanda cautelare di sospensiva dell’atto con il quale era stata disposta l’esclusione della stessa dalla procedura selettiva per l’aggiudicazione in appalto del servizio di progettazione e manutenzione dello stand espositivo istituzionale dell’INAIL.
La società Beta, provvisoria aggiudicataria della predetta gara, a sua volta si costituiva chiedendo con ricorso incidentale che il Giudice Amministrativo procedesse ad accertare che la società Alfa non aveva a priori titolo a partecipare alla gara di appalto per mancanza del requisito del fatturato specifico richiesto dal bando che prevedeva che nell’ultimo triennio il fatturato della società gareggiante non dovesse essere stato inferiore a 600.000,00 euro.
Nell’esaminare la questione il Collegio ha ritenuto di poter definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza da rendere ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
Il TAR del Lazio ha chiarito, seguendo la Giurisprudenza del Consiglio di Stato, che l’esame del ricorso incidentale, proprio o subordinato, deve avvenire sempre prioritariamente, e ciò anche nel caso in cui, il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura medesima, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.
Per di più il Collegio, nella pronuncia in esame, seguendo un’interpretazione sistematica del comma 6 dell’art. 49 del codice appalti ha altresì chiarito che, pur potendo il bando di gara ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazione, non può in alcun modo accettare un utilizzo frazionato dei singoli apporti per raggiungere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando.
Il Giudice amministrativo ha infatti precisato come la ratio dell’istituto dell’avvalimento non sia quella di arricchire la capacità (tecnica od economica) del concorrente, ma di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, nella misura in cui siano da questi autonomamente ed integralmente posseduti.
Il divieto di avvalimento parziale non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro. La Commissione europea, con la nota C(2008)0108 del 30 gennaio 2008 aveva aperto una procedura di infrazione verso l'Italia, ritenendo configurabile un'incompleta trasposizione delle direttive comunitarie nel codice degli appalti ed esprimendo, in particolare, perplessita' sulla compatibilita' comunitaria dell'art. 49 del codice appalti, che consente ad un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, sembrando, al contrario, riconoscere la possibilita' anche di cumulare frazioni del requisito.Per conformarsi alla contestazione comunitaria di un recepimento eccessivamente restrittivo dell'istituto in esame, il terzo decreto correttivo (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) ha novellato il comma 6, il quale, nel testo attuale, prevede dunque che solo per i lavori si applica il divieto legale di avvalersi di piu' imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione.
