RITO SUPER-ACCELERATO: PER L'AGGIUDICATARIO L'INTERESSE AD AGIRE PER L'OSTENSIONE DELLE OFFERTE ALTRUI SORGE SOLO A SEGUITO DELL'IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE DA PARTE DI ALTRI (36)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di evidenza pubblica e relativo rito super-accelerato ex art. 36 del nuovo Codice degli Appalti, l'aggiudicatario non è tenuto a impugnare preventivamente il provvedimento di oscuramento dell'offerta degli altri concorrenti, difettando un interesse concreto e attuale ad agire. L'obbligo di ostensione a fini difensivi si attiva solo a valle di una lite già instaurata contro l'aggiudicazione.

Relativamente alla configurabilità del segreto tecnico-commerciale, è illegittimo l'oscuramento massivo dell'offerta non supportato da specifica motivazione circa l'effettivo vantaggio competitivo tutelabile.

"[...] il comma 4 dell’art. 36, nella parte in cui prevede “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, introducendo il rito super accelerato per le impugnazioni delle decisioni in materia di oscuramento negli appalti, è finalizzato a rendere efficace la difesa degli operatori concorrenti non aggiudicatari che mirano al bene della vita, ossia all’oggetto dell’aggiudicazione, evitando loro la necessità di proporre ricorsi al buio, con conseguente incremento del contenzioso, in spregio alle esigenza di speditezza dei giudizi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. ex plurimis Cons Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573; id., sez. III, 8 ottobre 2025, n. 7898).

Sarebbe, invero, del tutto illogico e contrastante con il principio di proporzionalità e, in generale, con i principi fondanti del diritto d’azione nel processo amministrativo, imporre all’aggiudicatario di impugnare, pena la decadenza, a prescindere dall’interesse e forse inutilmente, la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Per l’aggiudicatario l’interesse tutelato dal comma 4 dell’art. 36, di rendere effettiva la difesa e quindi di accedere ad eventuali parti illegittimamente oscurate delle offerte altrui, sorge soltanto in via incidentale e quale conseguenza della notifica del ricorso principale da parte di altro concorrente, ed è immediato soltanto nel caso in cui abbia da contestare il rigetto totale o parziale di oscuramento della propria offerta.

In altri termini, l’aggiudicatario di una gara ad evidenza pubblica è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del “bene della vita” ad esso attribuito dalla stazione appaltante in esito al procedimento di scelta del contraente, per cui non ha e non può avere alcun interesse, in assenza di una lesione attuale, ad impugnare la determinazione amministrativa di oscuramento di altre offerte.

Ne consegue che, trattandosi di un interesse che può derivare solo dall’altrui impugnativa che metta a rischio l’aggiudicazione intervenuta, pur nel silenzio della norma, trova evidente applicazione la norma di cui all’art. 42 c.p.a. la quale, nel prevedere lo specifico strumento del ricorso incidentale, stabilisce la regola che le “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” possono essere proposte in un termine decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.

Né, d’altra parte, può ritenersi che tale esegesi della norma possa contrastare con le esigenze di velocizzazione del rito appalti, in quanto l’assetto di interessi disciplinato dalla stazione appaltante in esito alla gara è messo in discussione dall’annullamento dell’aggiudicazione, mentre l’impugnazione da parte dell’aggiudicatario delle determinazioni sull’oscuramento delle altre offerte costituisce uno strumento difensivo che necessariamente interviene quando la lite è già sorta ed è destinato ad inserirsi nell’ambito della stessa."

L'ILLEGITTIMITA' DELLA PARTECIPAZIONE PASSATA IN GIUDICATO DETERMINA LA CARENZA DI LEGITTIMAZIONE ATTIVA E DI INTERESSE A CONTESTARE L'ESITO DELLA GARA

È inammissibile per difetto di legittimazione attiva l'impugnativa dell'impresa che sia stata legittimamente ed espulsa dalla gara con provvedimento confermato da sentenza passata in giudicato, poiché tale soggetto rimane privo non solo del titolo a partecipare alla gara, ma anche di quello a contestarne gli esiti e la legittimità delle singole scansioni procedimentali.

"la definitiva esclusione o l'accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara – che ricorre nella fattispecie - impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva" (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9); "l'esito di legittimità dell'annullamento dell'aggiudicazione conduce all'originaria carenza di legittimazione e interesse della stessa [Ricorrente] a contestare l'aggiudicazione in favore della [Controinteressata] non essendo più parte della procedura evidenziale".

ANNULLAMENTO DEL PROVVEDIMENTO IN ESECUZIONE DELLA SENTENZA DEL TAR (POI RIFORMATA IN APPELLO): NON SI TRATTA DI POTERE DI AUTOTUTELA (21-NONIES)

L'annullamento di un provvedimento adottato in esecuzione di una sentenza di primo grado, a seguito della riforma della stessa in appello, configura un'ipotesi di automatica caducazione e non di esercizio del potere di autotutela.

"L’annullamento del provvedimento [...] recte la sua automatica caducazione, scaturisce non dalla volontà della p.a. (sebbene qualificata in termini di “annullamento”), bensì direttamente dalla sentenza del Consiglio di Stato [...], che ha riformato quella di prime cure [...] e, per l’effetto, secondo il meccanismo dell’effetto espansivo esterno ex art.336, co.2 cpc (pacificamente applicabile anche al processo amministrativo in forza dell’art.39 cpa) la determinazione [...] adottata dalla p.a. all’esclusivo scopo di dare esecuzione alla sentenza del Tar".

IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - LEGITTIMAZIONE ATTIVA - RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

Va sollevata la seguente questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE:

“Se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione”.

LEGITTIMAZIONE ATTIVA UTENTI SERVIZIO PUBBLICO

È inammissibile il ricorso proposto da un gruppo di cittadini residenti nel comune e utenti di servizi pubblici per l’annullamento di una serie di provvedimenti inerenti la complessa riorganizzazione degli enti gestori dei servizi pubblici del comune, le selezioni indette per la scelta dei soci operativi, gli atti di alienazione delle partecipazioni, considerato che non sussiste una lesione attuale e concreta della sfera giuridica dei ricorrenti che discenda, secondo una ragionevole prognosi ancorata a circostanze non meramente ipotetiche e future, dall’attuazione degli impugnati provvedimenti, tanto sulla scorta dell’analisi in astratto della causa petendi della domanda di annullamento, che si risolve, all’evidenza, nella richiesta di tutela di un interesse materiale non iure, (nella specie vedere modellata l’organizzazione dei servizi pubblici comunali secondo le proprie aspirazioni socio economiche), se messo in relazione alle norme ed ai principi comunitari e nazionali che tutelano i valori della legalita', del libero mercato e della concorrenza; i ricorrenti hanno fatto valere un interesse di mero fatto, basato su valutazioni di carattere politico ed economico (la cui apprezzabilita' sfugge a questa sede), introducendo una sorte di azione popolare; la legittimazione al ricorso non puo' trovare fondamento nelle norme del codice del consumo che prendono in considerazione il singolo rapporto di utenza e le criticita' correlate, mentre nel caso di specie si contestano le scelte fondamentali del comune espressione di amplissima discrezionalita' politica ed amministrativa; del resto, allorquando la legge ha voluto dare rilievo ad aspettative generali degli utenti dei servizi pubblici, lo ha fatto introducendo specifiche norme disciplinanti appositi strumenti di tutela con evidenti ricadute in ordine alla sussistenza dell’interresse ad agire e della legittimazione al ricorso (si pensi alla speciale azione in materia di efficienza delle pubbliche amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici divisata dall’art. 1, d.lgs. n. 198 del 2009).