GIURISDIZIONE SULLE SUBCONCESSIONI AEROPORTUALI PER ATTIVITÀ COMMERCIALI "NON AVIATION"

In materia di subconcessioni aeroportuali, le controversie concernenti l'affidamento di aree destinate ad attività meramente commerciali ("non aviation"), quali il noleggio auto senza conducente, esulano dalla giurisdizione amministrativa per rientrare in quella del giudice ordinario. Tali servizi, essendo prestati su richiesta del cliente e autonomamente remunerati, non costituiscono strumento necessario dei compiti di assistenza al volo e non soggiacciono alle regole dei settori speciali del Codice dei Contratti Pubblici, risolvendosi in contratti di diritto privato.

"Sulla natura demaniale delle aree aeroportuali, poi, occorre effettuare una distinzione tra la concessione principale (nel caso di specie tra E. e S.) e le subconcessioni, posto che soltanto la prima ha natura pubblicistica ed è soggetta alla giurisdizione amministrativa, unitamente alle subconcessioni del settore speciale (aviation), mentre le seconde, allorquando riguardino attività non strumentali al settore speciale (non aviation), come nel caso in esame, si risolvono in atti di natura privatistica, posto che: i) il gestore aeroportuale (anche se società pubblica come nel caso di S.) agisce come imprenditore privato nell’affidamento di spazi commerciali; ii) dette aree sono state oggetto di trasferimento, a monte, dal pubblico Ente competente (E.) al gestore, previa procedura ad evidenza pubblica; iii) il gestore non esercita poteri pubblicistici nel settore non aviation (mancata applicazione codice appalti perché fuori dal settore speciale) ma facoltà negoziali, potendosi obiettare in senso contrario solo nel caso in cui, lo stesso gestore, fosse qualificabile a guisa di organismo di diritto pubblico (tenuto in via generale all’indizione di procedure ad evidenza pubblica), ma S. non rientra in tale categoria; iii) l’E. non controlla, né autorizza le singole subconcessioni commerciali che, si ribadisce, costituiscono libera manifestazione di iniziativa economica privata dell’Ente gestore che ha avuto in concessione esclusiva (anche) gli spazi demaniali aeroportuali non aviation.

Proprio sui rapporti tra E. e S., le Sezioni Unite in precedenza richiamate hanno altresì avuto di precisare come “né può ritenersi che nell’affidamento a terzi, da parte del gestore aeroportuale, del servizio in questione, l’E. sia parte, con esercizio di funzioni di vigilanza e controllo sulle attività oggetto della concessione. Esso è invece estraneo e ciò trova conferma laddove, nella definizione delle destinazioni d’uso dei beni affidati in concessione, l’indicazione delle aree e dei beni destinati alle attività ed ai servizi aeroportuali sono in realtà tenuti distinti da tutti gli altri beni destinati alle attività non aeronautiche. Sotto tale profilo l’atto di concessione tra lo stesso e la S. s.p.a. costituisce solo un mero antecedente storico. […] In particolare, nella specie […] trattandosi della concessione di un’area demaniale nella quale trova svolgimento un servizio […] di natura commerciale – pur se svolti in un’area di pertinenza aeroportuale ad uso esclusivo di privati, sulla base di un rapporto tra concessionario e terzo cui l’amministrazione concedente resti estranea – non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, risolvendosi in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria (Sez. U., nn. 9233 e 9288 del 2002, cit.). Proprio con riguardo alla S.A.C. s.p.a. ed alla sub-concessione di aree demaniali all’interno dell’aeroporto di Catania, oltre alla pronuncia del 2023, vi sono altri precedenti in tal senso di questa Corte (Sez. U, 29 aprile 2015, n. 8623, per la locazione di spazi ad uso commerciale; Sez. U, 19 dicembre 2009, n. 26823, su controversia avente ad oggetto l’annullamento delle delibere e dei contratti di sub-concessione di spazi commerciali all’interno di un aeroporto, per l’espletamento dell’attività di food & beverage)”.

Da ultimo, il giudice della giurisdizione ha concluso come “La controversia, dunque si palesa nella sostanza di natura privatistica, avendo ad oggetto la relazione intersoggettiva tra il sub concessionario ed il terzo. Non si verte, infatti, in tema di estrinsecazione di poteri autoritativi, attenendo la domanda oggetto del giudizio –al di là della sua letterale formulazione– a posizioni di diritto soggettivo” (Cass., Sez. Un., ordin. n. 23377/2024).

In definitiva, il Collegio ritiene di dover aderire ai precedenti della Suprema Corte di Cassazione in materia, da ultimo incidente anche sulla difforme giurisprudenza amministrativa siciliana in materia richiamata dalla parte ricorrente, rilevandosi come l’attività oggetto della subconcessione odierna non possa essere ricompresa nell’ambito delle attività del settore speciale aeroportuale (aviation), o ad esse strumentali, che possano dare rilevanza alla forma di società pubblica di S. S.p.a. ai fini del suo inquadramento nell’ambito degli Enti aggiudicatori, con conseguente esclusione degli obblighi in materia di applicazione del codice dei contratti pubblici."

SOSTITUZIONE DEL PROGETTISTA "INDICATO" DURANTE LA FASE ESECUTIVA: E' COMPETENTE LA GIURISDIZIONE ORDINARIA (133.1.E.1)

Sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario per le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto di appalto pubblico, incluse quelle relative alla sostituzione del progettista indicato dall'aggiudicatario. In tale fase, le modifiche soggettive non sono aprioristicamente vietate dai principi di gara, ma regolate dalle norme sull'esecuzione; pertanto, l'attività della P.A. non è espressione di potere amministrativo ma di verifica vincolata dei presupposti di legge.

"In linea generale, una volta instaurato, a seguito di aggiudicazione conseguente a procedimento di evidenza pubblica, il rapporto negoziale privatistico tra la P.A. e l’aggiudicatario, tutte le controversie attinenti alle successive vicende verificatesi durante la fase di esecuzione del contratto, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario" (Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2011, n. 311).

CONTROVERSIA SULL'ANTICIPAZIONE DEL PREZZO: LA GIURISDIZIONE E' DEL GIUDICE ORDINARIO (133.1.E)

Premette il Collegio che la fattispecie in esame si inserisce indiscutibilmente nella fase esecutiva del contratto.

In tale fase - a differenza della fase di evidenza pubblica i cui atti sono soggetti alla disciplina pubblicistica - il rapporto tra privato e p.a. è paritario ed è retto dal diritto privato come si evince dall’art. 30, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 (ed oggi ribadito dall’art. 12 del d.lgs. n. 36/2023).

Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, “la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 gennaio 2019, n.40; T.A.R. Puglia, Bari, 5 dicembre 2023, n. 1401; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 24/10/2024, n. 2901).

PROFESSIONISTA ESTERNO: LA REVOCA DELL'INCARICO PROFESSIONALE E' SOGGETTA ALLA GIURISDIZIONE ORDINARIA (11.2)

La Suprema Corte di Cassazione ha avuto modo di chiarire che:

-“il conferimento, da parte di un ente pubblico, di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo, costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata, ed è funzionale all’instaurazione di un rapporto di cosiddetta parasubordinazione - da ricondurre pur sempre al lavoro autonomo - anche nella ipotesi in cui la collaborazione assuma carattere continuativo, ed il professionista riceva direttive ed istruzioni dall’ente, onde anche la successiva delibera di revoca dell’incarico riveste natura non autoritativa, ma di recesso contrattuale, con conseguente attribuzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario che, peraltro, assicura piena tutela con l’eventuale disapplicazione dell’atto presupposto” (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 22 marzo 2022, n. 9314);

-“le procedure di conferimento di incarichi di prestazioni d’opera non costituiscono procedure concorsuali di accesso ad un impiego pubblico ex art. 63, comma 4 del d.lgs. 165/2001, posto che non vi è instaurazione di un rapporto di lavoro dipendente” (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 29 maggio 2012, n. 8522).

La determinazione avversata, dunque, è da considerarsi espressiva dell’esercizio di un potere di natura non autoritativa, dovendosi peraltro evidenziare che per l’affidamento dell’incarico in questione non risulta essere stata esperita, a monte, alcuna procedura di gara, ovvero di natura concorsuale o comparativa.

APPALTI ESTRANEI ALLE DIRETTIVE COMUNITARIE - GIURISDIZIONE ORDINARIA COMPETENTE

Il presente appalto (servizi di pulizia e sanificazione della sede aziendale) non ha nulla in comune con l’attivita' istituzionale della stazione appaltante, alla quale non è connesso neppure strumentalmente.

Come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 16/2011) in un caso del tutto analogo al presente, si tratta di un appalto c.d. “estraneo”, del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive comunitarie, bandito per scopi diversi dall’esercizio delle attivita' nei settori speciali (articolo 20 direttiva 2004/17/CE, ripreso dall’articolo 217 codice appalti). L’Adunanza plenaria ha precisato che le imprese pubbliche sono “…comunque imprese e come tali agiscono anch’esse, con rischio, fine di lucro (art. 2082 cod. civ.) e moduli privatistici: e questi debbono essere integri ad evitare claudicazioni rispetto alla concorrenza (cioè restrizioni nell’ordinaria capacita' di attivita' e di competizione)”. Non sussiste pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo.

D’accordo con la giurisprudenza della Corte di Cassazione (v. SSUU 6771/09), l’Adunanza plenaria ha altresi' chiarito che il c.d. “autovincolo”, eventualmente impostosi dalla stazione appaltante (sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico divisato dal codice degli appalti), non è idoneo a determinare spostamenti della giurisdizione.

Nella fattispecie non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. E’ data, invece, quella del giudice ordinario dinanzi al quale va riassunta la causa ai sensi dell’art. 11, comma 2 c.p.a..

GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO A SEGUITO DI RISOLUZIONE CONTRATTUALE

La controversia sottoposta all'esame del Collegio è, con tutta evidenza, relativa alla risoluzione del vincolo contrattuale comunicata dall'Amministrazione per inadempimento dell'affidatario.

In materia di contratti pubblici, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario tutte le controversie sorte nella fase di esecuzione del contratto, comprese quelle relative ad applicazione di penalita' convenzionalmente previste per inadempienze contrattuali, in quanto hanno ad oggetto posizioni di diritto soggettivo inerenti al rapporto di natura privatistica sorto a seguito dell'aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2012, n. 4224).