PUBBLICAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA PARZIALMENTE OSCURATA: E' UNA DECISIONE "IMPLICITA" DELLA PA, IDONEA A FAR DECORRERE I TERMINI DEL RITO SUPERACCELERATO (36)

Ai fini del rito speciale in materia di accesso ex art. 36, D.Lgs. n. 36/2023, la messa a disposizione del concorrente dell'offerta tecnica altrui parzialmente oscurata costituisce un provvedimento implicito di diniego parziale che onera l'interessato alla tempestiva impugnazione entro dieci giorni, non assumendo rilievo a tal fine la mancanza di una decisione esplicita e motivata della stazione appaltante.

Devono infatti rammentarsi gli stringenti limiti di configurabilità del provvedimento implicito, ammesso in casi eccezionali, in deroga ai principi di tassatività e nominatività del provvedimento, allorquando la P.A. “pur non adottando formalmente la propria decisione, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un particolare comportamento ovvero gestendo fasi istruttorie a cui sensatamente non può essere data altra lettura, intenzione o volontà che non sia quella di corrispondente provvedimento formale, tuttavia non adottato” (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 gennaio 2025, n. 237).

Stante l’ostensione della richiesta di oscuramento, la pubblicazione dell’offerta in forma segretata non può infatti che essere interpretata come implicito accoglimento della richiesta stessa, ponendo la ricorrente nelle condizioni di conoscere le ragioni sostanziali della determinazione implicita di non rendere disponibili alcune parti dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, atteso che le parti oscurate sono agevolmente ricavabili dal confronto fra i due documenti in esame (in termini, con riferimento ad una fattispecie parzialmente analoga, Consiglio di Stato sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474, che conferma TAR Abruzzo, sez. I, n. 470/2024).

DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE NEL RITO "SUPER-ACCELERATO" ED EFFETTIVA DISPONIBILITÀ DELLE OFFERTE OSCURATE (36.4)

Il dies a quo per l'impugnativa delle decisioni di oscuramento nel rito super-accelerato deve essere individuato nel momento in cui le offerte oscurate sono rese disponibili sulla piattaforma, qualora tale momento sia successivo alla comunicazione di aggiudicazione. L'eventuale postergazione della discovery comporta necessariamente il differimento del termine per l'impugnazione, profilandosi altrimenti l'inammissibile onere di un ricorso al buio.

"Tanto chiarito, nel caso in esame [...] il dies a quo deve essere correttamente individuato non prima del 17 luglio 2025, data in cui sono state pubblicate sulla piattaforma le offerte oscurate anche in riscontro dell’autonoma istanza di accesso proposta dall’odierno appellante".

(conformi: Cons. Stato, sez. V, n. 2384/2025; Cons. Stato, sez. III, n. 6620/2025).

LIMITI AL SOCCORSO ISTRUTTORIO E DECADENZA DEL TERMINE NEL RITO SUPER-ACCELERATO IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI (36.4)

In sede di tutela cautelare, deve essere sospesa l'efficacia del provvedimento di aggiudicazione qualora emerga la probabile violazione delle norme sul soccorso istruttorio, specificamente nel caso in cui la Stazione Appaltante non abbia disposto l'esclusione di un operatore economico incorso "ab initio in gravi omissioni, o non abbia adempiuto alle richieste di integrazione documentale nel termine assegnatogli (art. 101, d.lgs. n. 36/2023)".

È invece irricevibile, in quanto tardiva, la domanda di accesso agli atti formulata giudizialmente oltre il termine di 10 giorni previsto dall'art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, decorrente dal momento in cui l'istante ha "preso diretta visione dell’offerta della controinteressata e delle relative limitazioni all’accesso oppostele".

BILANCIAMENTO MOTIVATO TRA ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI TECNICO-COMMERCIALI (53)

"Alla luce dei principi eurounitari (Corte di Giustizia UE, ordinanza 10 giugno 2025, C-686/24), compete all'amministrazione aggiudicatrice operare un motivato bilanciamento tra le due speculari istanze di accesso difensivo e di riservatezza industriale. Ne consegue che l'istanza di accesso ex art. 116 c.p.a. va accolta nei limitati termini del necessario ripronunciamento dell'amministrazione qualora quest'ultima abbia in origine concluso per il rigetto tout court dell'istanza [...] con mero richiamo all'opposta indicazione di secretazione, senza che fosse stato ancora possibile per l'interessata dar conto delle proprie ragioni di ritenuta 'stretta indispensabilità' dell'ostensione [...] e così, in sostanza, in difetto del necessario bilanciamento, adeguatamente motivato, cui l'amministrazione è chiamata".

CONCESSIONI BALNEARI: APPLICABILE IN VIA ANALOGICA LA NORMA SUI SEGRETI TECNICI E COMMECIALI (35.4.A)

L’Amministrazione avrebbe dovuto esaminare nel merito l'opposizione all'accesso agli atti, valutando la correttezza delle obiezioni mosse dalla società controinteressata in questione e, nello specifico:

- se fossero condivisibili le affermazioni circa la presenza, nel progetto, di dati contenenti segreto, come tali tendenzialmente da sottrarre all’accesso, ai sensi dell’art.24, co.6, lett. d) L.n.241/90, ovvero all’art.35, co.4, lett. a) d.Lgs.n.36/2023, applicabile in via analogica al caso in esame;

- ove fosse positivamente riscontrabile la presenza di segreti tecnici o commerciali, se sussiste o meno tuttora l’interesse a fini difensivi, come tale individuato nell’istanza di accesso e, comunque, evocato in sede processuale dalla ricorrente nella memoria di replica depositata, effettuando, in caso affermativo, il bilanciamento in concreto degli opposti interessi e la correlata valutazione di indispensabilità dei documenti.

SEGRETI TECNICI-COMMERCIALI: NON BASTA UN RICHIAMO GENERICO PER GIUSTIFICARE L'OSCURAMENTO (35.4.A)

Risulta mancata, nella specie, da parte della stazione appaltante, quella effettiva azione di concreto, equilibrato e motivato bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza aziendale che la stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea (da ultimo, proprio con riferimento alla legislazione italiana sui contratti i pubblici, sezione IX, ordinanza 10 giugno 2025, C-686/24, Nidec Asi s.p.a., Ceisis s.p.a. Sistemi Impiantistici Integrati), ha a più riprese ritenuto necessaria, escludendo qualsivoglia automatismo aprioristico e ogni prevalenza astratta.

È opportuno ribadire che, per consolidata giurisprudenza della Sezione (da ultimo Cons. Stato, V, n- 9454/2025), ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che questi ultimi attengono al proprio know how; essendo necessario un bilanciamento volto all’enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica. L’ostensione può essere, allora, negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing (vedi, ancora, Corte Giust, Ordinanza 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024), che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento. È altresì indispensabile che i dati in esame presentino effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257; n.9454/2025).

TERMINE BREVE IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI: I 10 GIORNI NON DECORRONO SE LE DECISIONI SULL'OSCURAMENTO NON SONO CONTESTUALI ALL'AGGIUDICAZIONE (36.4)

Si deve escludere l’immediata decorrenza del termine decadenziale nel caso in esame, estraneo al modello legale, in cui, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante non provveda contestualmente alla pubblicazione della documentazione dell’impresa aggiudicataria e non dia atto delle espresse decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima.

Si deve, quindi, concludere nel senso della non immediata decorrenza del dies a quo dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione in assenza di una contestuale decisione di oscuramento e della conseguente decorrenza del termine solo a far tempo dalla successiva conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso.

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E' opportuno ribadire che, per consolidata giurisprudenza della Sezione, ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che questi ultimi attengono al proprio know how; essendo necessario un bilanciamento volto all’enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica. L’ostensione può essere, allora, negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing (vedi Corte Giust, Ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024), che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento. È altresì indispensabile che gli stessi presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257).

TERMINI ACCELERATORI: SE LA VALUTAZIONE DELL'ENTE SULL'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA NON E' CONTESTUALE ALL'AGGIUDICAZIONE, SI APPLICANO I TERMINI ORDINARI (36.4)

Nel caso di specie la ricorrente, seconda classificata nella procedura, non ha ricevuto, nella comunicazione digitale di aggiudicazione, tale documentazione, nemmeno in forma oscurata. L’Amministrazione, infatti, ha messo a disposizione, con nota del 17.7.2025, tale documentazione solo in riscontro alla istanza di accesso atti della società ricorrente, oscurando gran parte dell’offerta tecnica, secondo le indicazioni della controinteressata. Quindi, la valutazione dell’Amministrazione sulla istanza di accesso agli atti del medesimo è avvenuta non contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo.

Manca, pertanto, uno dei presupposti ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale dei termini acceleratori di cui al co. 4, dell’art. 36, d.lgs. 36/2023, con conseguente riespansione della disciplina e dei termini ordinari in materia, di cui all’art. 116 c.p.a.

Nel caso di specie il dies a quo per il decorso del termine di impugnazione della valutazione dell’amministrazione deve essere individuato nella data del 17.7.2025, giorno in cui l’Amministrazione medesima ha riscontrato la richiesta della società ricorrente di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Da tale data, come evidenziato, decorrono gli ordinari termini di impugnazione di 30 giorni – non quelli acceleratori di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2024, di cui non ricorrono i presupposti - e, pertanto, il ricorso, notificato e notificato l’8.08.2025, è tempestivo.

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Per quanto riguarda, poi, le motivazioni sottese alla richiesta di oscuramento della documentazione, deve evidenziarsi che la società aggiudicataria ha manifestato la propria intenzione di non autorizzare l'accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente, in quanto “tutta la documentazione da noi presentata, contiene “segreti tecnici” propri della ns azienda frutto di investimenti e ricerca quali l'ottimizzazione del servizio offerto, la dettagliata descrizione degli accorgimenti e materiali tecnologicamente avanzati adottati ed offerti, l'implementazione di innovativi sistemi per la tracciabilità del servizio, know-how tecnico e commerciale coperto da segreto tecnico e industriale. In particolare si evidenzia a codesta spettabile SA in indirizzo che i dispositivi oggetto della nostra offerta sono coperti da brevetti industriali a protezione della proprietà intellettuale delle invenzioni e caratteristiche tecniche delle apparecchiature oggetto del servizio offerto”.

Le affermazioni della società controinteressata, tuttavia, non sono idonee a legittimare, nel caso di specie, la richiesta di oscuramento della documentazione richiesta. Infatti, come condivisibilmente evidenziato dalla giurisprudenza "l'esistenza di un segreto tecnico-commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui all'art. 98 del d.lvo 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64). In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione "motivata e comprovata" circa l'esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l'operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta. Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (cfr. Tar Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363)". (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 145 del 2022, cit; cfr. anche Consiglio di Stato sez. V, 17.07.2025, n.6280)

RITO SUPER-ACCELERATO: I 10 GIORNI PER IMPUGNARE LE DECISIONI SULLE RICHIESTE DI OSCURAMENTO DECORRONO DALLA RELATIVA COMUNICAZIONE (36.4)

L’art. 36 del D. Lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto un rito super-accelerato per l’impugnazione delle decisioni delle stazioni appaltanti in materia di oscuramento di parti delle offerte, statuendo ai commi 3 e 4 del medesimo articolo che nella comunicazione dell'aggiudicazione la stazione appaltante o l'ente concedente “dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte….” : decisioni (sulle richieste di oscuramento) che sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo, “con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” (comma 4).

Secondo la recente giurisprudenza “2.2……Dal combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il termine di impugnazione di dieci giorni, unitamente alle modalità procedurali di cui ai successivi commi, opera sia nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento, sia nei confronti dell’operatore economico che abbia avanzato istanza di oscuramento, con riferimento al provvedimento di rigetto……2.4. Occorre evidenziare, che, in base all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 (e, dunque, al termine di dieci giorni): rito che segue il modello di quello di cui all’art. 116 c.p.a., salvo alcune deroghe, tra cui quella del più breve termine di impugnazione (funzionale alle esigenze di celerità delle gare pubbliche, collegata al buon andamento della pubblica amministrazione). L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35. Sebbene nel modello legale, tali decisioni debbano essere assunte contestualmente all’aggiudicazione e, quindi, comunicate unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, il rito, per espressa previsione di legge (comma 4 dell’art. 36) è riferito a tutte le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2024, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento. Tuttavia, laddove ciò non avvenga (ovvero laddove la decisione sull’istanza di oscuramento non sia comunicata contestualmente all’aggiudicazione, ma sia comunicata solo successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte del soggetto interessato), la conseguenza non è quella dell’inapplicabilità del rito super-accelerato, ma attiene piuttosto alla individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni, fissato per l’impugnazione. In definitiva, laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma successivamente, il termine di dieci giorni decorre da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione de qua ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, che non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantivo, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta. Come già evidenziato, non può radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento……..2.5. In definitiva, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal legislatore, o successivamente...” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384, id. sez. 25 giugno 2025, n. 5547; T.A.R. Lazio, Latina, 2 novembre 2024, n. 689).

DINIEGO DI ACCESSO AGLI ATTI: LA DICHIARAZIONE DI SUSSISTENZA DI SEGRETI TECNICO-COMMERCIALI NON PUO' ESSERE GENERICA (36.4.A)

In merito alla sussistenza di un interesse alla riservatezza che prevalga sul diritto all’accesso, il Collegio osserva anzitutto che l’opposizione dei segreti industriali commerciali rispetto ad un’istanza ostensiva trova la relativa disciplina nell’art. 24 della legge n. 241/1990 e negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, consentendo alla stazione appaltante di oscurare le parti dell’offerta interessate da segreti tecnici commerciali, previa comprovata e motivata dichiarazione dell’operatore economico interessato.

In tema di riservatezza aziendale connessa all’esistenza di segreti tecnici o commerciali, la giurisprudenza ha condivisibilmente affermato che “I segreti tecnici o commerciali, idonei ad inibire la domanda di accesso all'offerta tecnica del concorrente, sono costituiti da elaborazioni e studi di carattere specialistico, applicabili in una serie indeterminata di appalti, in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza; pertanto, qualora la dimostrazione dell'esistenza di un vero e proprio segreto non sia fornita in modo puntuale, torna a prevalere il principio di accessibilità dell'offerta, a tutela del diritto di difesa dei concorrenti” (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 7.1.2015, n.2).

Ancor di recente è stato altresì osservato -con specifico riferimento alle gare pubbliche ma con principi mutuabili all’odierna controversia- che "l'esistenza di un segreto tecnico - commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui all'art. 98,d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione "motivata e comprovata" circa l'esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l'operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o alla peculiarità dell'offerta. Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza. Dunque, l'esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto - da valutare alla luce di quanto disposto dall'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 - ovvero riservato, ove comunque afferenti al know-how aziendale, secondo la comprovata e motivata opposizione all'accesso sollevata dai controinteressati" (ex multis T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Trento, Sez. I, 19.4.2023, n. 59).

RICORSO AVVERSO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA: TARDIVO SE PRESENTATO OLTRE I 10 GIORNI DALLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE (36.4)

Nella specie la comunicazione di aggiudicazione è avvenuta il 28 maggio 2025, mentre il ricorso è stato notificato il 27 giugno 2025, oltre i dieci giorni previsti dall’art. 36 c. 4 cit.

Il Collegio ritiene che tra le varie opzioni ermeneutiche proposte dalla giurisprudenza relativamente all’art. 36 ridetto, debba privilegiarsi (T.A.R. per l’Abruzzo, sez. I, 11 novembre 2024, n. 470; T.A.R. per la Campania, Napoli, sez. I, 27 maggio 2025, n. 4030) quella che al contempo è più fedele al dato letterale e alla intenzione del legislatore (art. 12 c. 1 disp. sulla legge in generale).

Quanto al dato letterale il comma 4 dell’art. 36 cit. stabilisce che il “ricorso (è) notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”. Senza null’altro aggiungere.

Quanto all’intentio legis, relativamente alle nuove norme procedurali in tema di accesso nell’ambito della procedura di appalto, nella Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici (pag. 52), si indica il “fine di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara”, la “velocizzazione delle procedure di gara”, l’ “ottimizzare i tempi”, oltre a “tempi più ristretti per proporre ricorso avverso le parti considerate segrete anche dalla stessa amministrazione all’esito della fase amministrativa. Il ricorso proposto secondo il rito dell’accesso di cui all’art. 116 c.p.a. deve essere notificato entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.

Locuzioni che sono univoche nell’esprimere gli intenti acceleratori della nuova procedura di accesso. Non a caso il nuovo rito in esame è comunemente qualificato “super accelerato” o “ipercompresso”.

Stando così le cose, deve optarsi per l’orientamento secondo cui il termine breve di dieci giorni si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale.

Qualora, infatti, la s.a. pubblicasse un’offerta completamente oscurata, sarebbe pacifico, giusto il tenore della norma, l’immediato decorso della decade normativamente prevista.

Pertanto, nella sostanzialmente analoga (sotto il profilo dell’interesse conoscitivo del ricorrente) situazione di mancata pubblicazione dell’offerta, va ritenuto, per coerenza, analogamente operante il medesimo termine decadenziale.

ACCESSO DIFENSIVO - NESSO DI STRUMENTALITÀ NECESSARIA - NO RICHIESTA GENERICA

In materia di accesso difensivo ancora di recente l’Adunanza plenaria ha ribadito come debba escludersi che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare. La pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

Orbene, nel caso di specie il Tar risulta essersi mosso nel pieno rispetto del principio appena richiamato. In proposito, è sufficiente rilevare, nei termini evidenziati dalla parte interessata, come le informazioni relative ad un mutamento sostanziale delle condizioni tecniche esecutive della concessione possano riverberarsi sulla correttezza dei prezzi contenuti nel listino; in proposito, assume ulteriore rilievo, in termini di vaglio della sussistenza dei presupposti a fini di accesso, la circostanza che le modifiche della concessione non risulterebbero essere state rappresentate e valutate dall’Autorità di settore. Pertanto, nei limiti del predetto vaglio, la conoscenza dei documenti richiesti appare necessaria per comprendere in che misura i costi siano stati modificati e a valutare la correttezza delle determinazioni relative ai prezzi di accesso del listino di ……. le aree bianche, oggetto dei procedimenti giurisdizionali attualmente pendenti. In tale contesto la stessa parte originaria ricorrente ha evidenziato come la conoscenza degli atti e dei documenti relativi alle modifiche della concessione potrebbe comportare la necessità di dedurre anche ulteriori censure nei giudizi pendenti.

ACCESSO ATTI DIFENSIVO – RATIO (53)

Anche quando si faccia valere il diritto di accesso per esigenze defensionali, è precluso al giudice valutare, ai fini dell’ammissibilità e fondatezza della domanda di accesso, il merito della pretesa giudiziale cui essa è collegata, dovendo il giudice limitarsi unicamente ad apprezzare, in astratto, che sussista il collegamento tra l’atto oggetto della richiesta di accesso e la situazione soggettiva da tutelare. (cfr. ex multis Cons. Stato 13.4.2016, n. 1435).

Nel caso di specie, la strumentalità delle richieste di accesso rispetto alla impugnazione degli atti di gara appare sussistente, in quanto la ricorrente ha partecipato alla procedura di gara e, anche se si è classificata quarta, è comunque legittimata ad impugnare gli esiti della graduatoria con riferimento a tutte e tre le ditte che hanno ottenuto un punteggio superiore al suo, al fine di ottenere essa stessa l’aggiudicazione.

Essa è pertanto titolare di un interesse diretto, attuale e concreto.

ACCESSO ALLE OFFERTE DI GARA E TUTELA IN GIUDIZIO (53.2.C)

La facoltà di azionare la tutela in materia di accesso anche in pendenza di giudizio, attesa la finalità istruttoria di tale strumento processuale, può essere riconosciuta solo alla parte ricorrente nel giudizio principale; per cui, attesa la posizione di controinteressata della A, e non avendo la stessa proposto alcuna domanda sostanziale, neppure in via incidentale o riconvenzionale, nell’ambito del ricorso principale, non le può essere riconosciuto il potere processuale d’innestare all’interno di quest’ultimo giudizio, il ricorso incidentale previsto dall’art. 116, comma 2, c.p.a., avente natura strumentale rispetto ad un’azione già incardinata, ferma restando, ovviamente la possibilità di proporre un autonomo processo di accesso.

Secondo il disposto dell'art. 53, comma 2 lett. c), del D.Lgs. 50 del 2016, l'accesso alle offerte può essere differito fino all'adozione del provvedimento di aggiudicazione, essendo nel caso di specie “pendente e non ancora conclusa la procedura medesima con l'individuazione dell'aggiudicatario definitivo”. […] non condivisibile l’assunto dell’Amministrazione secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016, è differito fino al momento dell’aggiudicazione.

Tale ultima norma si riferisce solamente al contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni.

MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - DIVIETO DI ACCESSO AGLI ATTI DEI CONCORRENTI

La circostanza della mancata partecipazione della ricorrente alla gara incide, non sulla sussistenza dell’interesse all’accesso (come sostenuto dalla resistente), bensi' sulla individuazione degli atti ostensibili.

Ed invero, l’art. 13 co. 1 d. l.vo n. 163/2006 recita:

“Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”.

Ai sensi dei successivi commi 5 e 6, poi “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

“Come gia' osservato da condivisa giurisprudenza il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare, sopra riportata, dettata in materia di contratti pubblici, non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarieta', nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialita' ancor piu' elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento.

In tal senso la disciplina dettata dall’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, essendo destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilita' degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti medesimi, costituisce una sorta di “microsistema normativo, collegato all’idea della peculiarita' del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. Nel codice dei contratti l’accesso è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio con una previsione, quindi, molto piu' restrittiva di quella contenuta nell’art. 24 l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio piu' ampio di possibilita', consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (Consiglio di Stato n. 6121-2008)” – cfr. TAR Campania, Napoli, sez. 6, sent. 11/7/14 n. 3880/2014.

Alla luce del suesposto quadro normativo, puo' osservarsi che alla ricorrente è precluso del tutto l’accesso agli atti di cui al precedente co. 5 e, nonostante l’interesse difensivo di cui è portatrice, anche a quelli sub a) e b), siccome l’impresa non ha concorso alla procedura cui si riferisce la richiesta di accesso.