Articolo 4. Operatori economici

1. I candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l'appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.

Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi e/o lavori di posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere imposto d'indicare nell'offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate di fornire la prestazione di cui trattasi.

2. I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l'appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell'appalto.
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Giurisprudenza e Prassi

REQUISITI A.T.I.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Negli appalti in forma associata è sufficiente che i requisiti richiesti dal bando siano posseduti dal gruppo di imprese indipendentemente dalle singole partecipanti. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha così accolto il ricorso di un raggruppamento temporaneo di imprese contro l’ANAS s.p.a. che non aveva ammesso il raggruppamento ricorrente alle fasi successive di una gara di appalto indetta per realizzare i lavori per l’adeguamento di una strada statale poiché il bando stabiliva che potevano partecipare alla gara i contraenti generali in possesso di determinati requisiti e che, qualora avessero partecipato in forma associata, all’interno del raggruppamento almeno un contraente generale doveva da solo soddisfare i requisiti prescritti, sulla base anche di quanto previsto dal codice dei contratti pubblici. Secondo i giudici amministrativi il ricorso è fondato in quanto, sebbene la normativa italiana preveda che un contraente generale debba da solo soddisfare i requisiti di capacità economica –finanziaria e tecnico professionale per consentire al proprio raggruppamento di partecipare alla gara, la normativa comunitaria,recepita nel nostro ordinamento, prevede al contrario che debba essere il solo raggruppamento a soddisfare le condizioni richieste. Pertanto, in applicazione della direttiva europea che, essendo stata recepita anteriormente, prevale sulla disciplina interna contenente principi in contrasto con quelli enunciati dalla normativa comunitaria, il raggruppamento di imprese non poteva essere escluso dalla gara.

Nella fattispecie in esame la società ricorrente, nell’eventualità che i richiamati articoli del decreto legislativo n.163/2006 (artt. 186 e 191) dovessero essere interpretati nel senso fatto proprio dalla gravata determinazione, ne ha prospettato il contrasto con gli articoli 4, 47 e 48 della Direttiva CE n.18 del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, invocandone la disapplicazione con conseguente illegittimità del bando di gara in parte qua e dell’avversato provvedimento di esclusione. Sulla base di quanto disposto da un consolidato orientamento giurisprudenziale qualora una disposizione (successiva) risulti contrastante con i principi enunciati nella direttiva anteriore deve essere disapplicata, al fine di assicurare l'attuazione della seconda in ragione della preminenza del diritto comunitario nell'ipotesi di conflitto con atti nazionali difformi(ex plurimis CS, sez.VI, n.1270 del 10/3/2006). Gli invocati artt.186 e 191 del D.lgvo n.163/2006 devono essere disapplicati, con conseguente annullamento della disposizione bando di gara che stabiliva i requisiti di partecipazione per i rti di contraenti generali e dell’avversata delibera di esclusione adottata in applicazione della suddetta disposizione del bando.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - OPERATORE ECONOMICO

TAR VENETO SENTENZA 2006

Le fonti comunitarie in materia di appalti pubblici non richiedono, in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare per l’affidamento di appalti pubblici la qualità di impresa (o imprenditore) commerciale, che è un portato esclusivo del nostro ordinamento. La pragmaticità o flessibilità delle norme europee, del resto, è comprovata anche sotto altri profili: così accade che il prestatore di servizi non debba necessariamente, per dette fonti comunitarie, possedere un’organizzazione di impresa, requisito, invece, imprescindibile per il nostro codice civile (art. 1655 c.c.). Allo stesso modo, le forniture di prodotti si fanno rientrare nel contratto di appalto, cosa che nel nostro ordinamento, prima dell’impatto con il diritto comunitario, non sembrava corretto, non fosse altro perché il codice disciplina il contratto di fornitura. Le fonti comunitarie richiedono, come requisito necessario per stipulare un contratto di appalto pubblico, la qualità, dapprima, di imprenditore, e, con la direttiva più recente, di “operatore economico”, nozione ancora più generica ed estesa del concetto di imprenditorie, certamente inclusiva anche dei soggetti che operano, svolgendo attività economica, con la veste di società semplici. Al fine di realizzare un mercato concorrenziale nel settore degli appalti pubblici, insomma, non si pongono veti o preclusioni. Anche la normativa interna di recepimento della direttiva “unica” 2004/18/CE in materia di appalti di lavori, servizi e forniture parla a sua volta di “operatore economico” (art. 3, comma 6), anche se, più avanti (art. 34.1) fa tuttora riferimento, alla nozione di “società commerciale”. Rebus sic stantibus, sembra evidente il contrasto della normativa interna con quella comunitaria, contrasto che non sembra superato nemmeno dal recentissimo “codice dei contratti pubblici” il quale reca definizioni contrastanti. Che la normativa in questione sia interpretabile in senso “evolutivo”, se potrebbe sembrare in astratto possibile, non sembra soluzione accettabile, dal momento che, sia le norme del codice civile, sia quelle dello stesso “codice dei contratti pubblici” rimangono tuttora ancorati alla nozione di impresa o società commerciale quale requisito imprescindibile per la partecipazione alle gare e la stipulazione di contratti di appalto. Da quanto sopra discende l’illegittimità del ritiro dell’attestazione SOA rilasciata in favore di una società semplice, in relazione al profilo che le società semplici sono escluse dalla possibilità di essere qualificate e attestate ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, poiché l’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. indica esclusivamente le società commerciali.