Articolo 48. Capacità tecniche e professionali
1. Le capacità tecniche e professionali degli operatori economici sono valutate e verificate secondo i paragrafi 2 e 3.2. Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi:
a)
i) presentazione dell'elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di buona esecuzione dei lavori più importanti. Tali certificati indicano l'importo, il periodo e il luogo di esecuzione dei lavori e precisano se questi sono stati effettuati a regola d'arte e con buon esito; se del caso, questi certificati sono trasmessi direttamente all'amministrazione aggiudicatrice dall'autorità competente;
ii) presentazione di un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Le forniture e le prestazioni di servizi sono provate:
- quando il destinatario era un'amministrazione aggiudicatrice, da certificati rilasciati o controfirmati dall'autorità competente;
- quando il destinatario è stato un privato, da una attestazione dall'acquirente ovvero, in mancanza di tale attestazione, semplicemente da una dichiarazione dell'operatore economico;
b) indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell'operatore economico, e più particolarmente di quelli responsabili del controllo della qualità e, per gli appalti pubblici di lavori, di cui l'imprenditore disporrà per l'esecuzione dell'opera;
c) descrizione dell'attrezzatura tecnica, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore di servizi per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio e di ricerca di cui dispone;
d) qualora i prodotti da fornire o i servizi da prestare siano di natura complessa o, eccezionalmente, siano richiesti per una finalità particolare, una verifica eseguita dall'amministrazione aggiudicatrice o, per suo conto, da un organismo ufficiale competente del paese in cui il fornitore o il prestatore dei servizi è stabilito, purché tale organismo acconsenta; la verifica verte sulle capacità di produzione del fornitore e sulla capacità tecnica del prestatore di servizi e, se necessario, sugli strumenti di studio e di ricerca di cui egli dispone, nonché sulle misure adottate per garantire la qualità;
e) indicazione dei titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell'imprenditore e/o dei dirigenti dell'impresa, in particolare del responsabile o dei responsabili della prestazione dei servizi o della condotta dei lavori;
f) per gli appalti pubblici di lavori e di servizi e unicamente nei casi appropriati, indicazione delle misure di gestione ambientale che l'operatore economico potrà applicare durante la realizzazione dell'appalto;
g) dichiarazione indicante l'organico medio annuo del prestatore dell’imprenditore o dell'imprenditore e il numero dei dirigenti durante gli ultimi tre anni;
h) dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui l’imprenditore o il prestatore di servizi disporrà per eseguire l'appalto;
i) indicazione della parte di appalto che il prestatore di servizi intende eventualmente subappaltare;
j) per i prodotti da fornire:
i) campioni, descrizioni e/o fotografie la cui autenticità deve poter essere certificata a richiesta dall'amministrazione aggiudicatrice;
ii) certificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo della qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità di prodotti ben individuati mediante riferimenti a determinate specifiche o norme.
3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie.
4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all'Articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
5. Nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi a oggetto forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, la fornitura di servizi e/o l'esecuzione di lavori, la capacità degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori può essere valutata con riferimento, in particolare, alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità.
6. L'amministrazione aggiudicatrice precisa nel bando di gara o nell'invito a presentare offerte le referenze, fra quelle previste al paragrafo 2, di cui richiede la presentazione.
Giurisprudenza e Prassi
DISPOSIZIONE NAZIONALE NON CONTEMPLATA DAL DIRITTO DELL’UNIONE - EFFETTI
Secondo una costante giurisprudenza della Corte, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che apporta a situazioni non disciplinate da un atto dell’Unione, a quelle adottate da tale atto, sussiste un interesse certo dell’Unione a che, per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni riprese dallo stesso atto ricevano un’interpretazione uniforme. Pertanto, l’interpretazione delle disposizioni di un atto dell’Unione in situazioni non rientranti nell’ambito di applicazione di quest’ultimo si giustifica quando tali disposizioni sono state rese applicabili a siffatte situazioni dal diritto nazionale in modo diretto e incondizionato (sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punti 33 e 34, nonché giurisprudenza ivi citata).
Si deve rilevare che l’articolo 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici costituisce una disposizione specifica ed autonoma, che non è analoga ad alcuna disposizione della direttiva 2004/18.
Tale disposizione del codice dei contratti pubblici non può essere considerata una trasposizione dell’articolo 48 di detta direttiva (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 40).
In tali circostanze, non si può ritenere che l’articolo 53, comma 3, del codice dei contratti pubblici, allorché si applica ad appalti che non rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18, operi un rinvio diretto e incondizionato alla stessa (v., per analogia, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 41).
La Corte può comunque tener conto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato FUE e, in particolare, degli articoli 49 e 56 di tale Trattato, ossia dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione, nonché dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo.
Occorre però rilevare che la domanda di pronuncia pregiudiziale è diretta unicamente all’interpretazione della direttiva 2004/18 e non delle disposizioni e dei principi fondamentali del Trattato FUE. Di conseguenza, tale domanda non menziona e non giustifica, neppure in via subordinata, l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo.
Di conseguenza, la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile.
AVVALIMENTO - SOSTITUZIONE IMPRESA AUSILIARIA
L'articolo 47, paragrafo 2, e l'articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l'operatore economico, che partecipa a una gara d'appalto, di sostituire un'impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l'esclusione automatica del suddetto operatore.
AVVALIMENTO CAPACITA' PROFESSIONALI NECESSARI PER L'ESECUZIONE - ONERE DELL'AUSILIARIA DI ESEGUIRLI
Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, di tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che:
– riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purche' sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporra' effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto, e
– non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalita' dello stesso. È quanto avviene, in particolare, quando le capacita' di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo puo' avvalersi di dette capacita' solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.
L’articolo 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell’oggetto di un determinato appalto e delle finalita' dello stesso, l’amministrazione aggiudicatrice puo', in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri regole precise secondo cui un operatore economico puo' fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, purche' tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalita' di detto appalto.
In circostanze come quelle di cui al procedimento principale, le disposizioni dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non possono essere interpretate alla luce di quelle dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18.
AVVALIMENTO DI PIU' IMPRESE AUSILIARIE IN UNA SOLA CATEGORIA DI LAVORI
Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacita' di piu' imprese.
NO LIMITI ALL'AVVALIMENTO
"Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ostano ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale vieta, salvo casi particolari, di fare riferimento alle capacita' di piu' di un'impresa ausiliaria per soddisfare i criteri di selezione concernenti la capacita' economica e finanziaria e/o la capacita' tecnica e/o professionale di un operatore economico".
AVVALLIMENTO
L'art. 48, par. 3, della direttiva 2004/18 richiede ai fini dell’avvalimento che il concorrente provi all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione del contratto "disporra'" delle risorse necessarie di altri soggetti, quindi cio' provi nel momento della partecipazione alla gara e non in quelli, successivi, dell’assunzione degli impegni contrattuali e del loro adempimento; momento, d’altra parte, a cui attiene la disciplina posta dallo stesso art. 48, espressamente riguardante appunto la valutazione e la verifica dei requisiti – sia pur speciali – di partecipazione. Nello stesso senso depone il previgente art. 27 della direttiva 93/37/CEE, il quale concerne anch’esso la dimostrazione dei medesimi requisiti parimenti in sede partecipativa, come comprova, non diversamente dall’art. 48, l’elencazione della documentazione occorrente a tal fine.
AVVALIMENTO IN CASO DI ATI
Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino alla gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.
Nel caso di avvalimento nel contesto di un raggruppamento deve essere data in via specifica la prova dell’effettiva disponibilità, da parte di un’impresa del raggruppamento medesimo, dei mezzi/risorse necessari di cui è carente.
Considerato il tenore della citata normativa comunitaria e tenuto conto, altresì, dell’assenza, nel caso di specie, di espresse e specifiche limitazioni poste dalla lex specialis di gara al ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte dei concorrenti, si ritiene che, all’interpretazione più restrittiva della disciplina nazionale in materia, sostenuta dall’impresa istante, sia preferibile, in quanto orientata in senso conforme al diritto comunitario, la tesi che, in ossequio al principio della massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, ammette la possibilità di avvalimento anche per i soggetti partecipanti ad un raggruppamento non costituito, e lo consente non solo nei confronti dei soggetti esterni, ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento, proprio in virtù del richiamato disposto degli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE, per cui un concorrente, singolo o raggruppato, può fare affidamento sui requisiti di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814 e TAR Lazio, Roma, Sez. II, 22 maggio 2008, n. 4820).
In questa prospettiva, la pretesa preclusione, riferita dall’impresa istante, che deriverebbe dall’art. 49, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui stabilisce che “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, … che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti” non può essere condivisa, ritenendosi più corretto che il suddetto divieto venga inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara quando tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, e quindi siano entrambe presentatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando avvalente ed avvalsa facciano parte di uno stesso raggruppamento, e quindi presentino un’unica offerta facendo capo ad un medesimo centro di interessi (in tal senso anche Tar Lazio, Roma, Sez. II cit.).
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. - Servizio per gli interventi larvicidi ed adulticidi per la lotta alla zanzara tigre, derattizzazione e disinfezione contro altri infestanti, in aree di pertinenza comunale nel territorio del Comune di ... - Importo a base d’asta euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di ....
AFFIDAMENTO INCARICHI PROGETTAZIONE - RICORSO ALL'AVVALIMENTO
L’articolo 53 terzo comma del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facolta' di "avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta", in alternativa alla possibilita' di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale espressione deve, percio', essere letta in relazione all’art. 49 del codice medesimo e degli artt. 47 e 48 della dir. 2004/18 che consente al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. In tale direzione, dal mancato richiamo del bando di gara a quest’ultima possibilita' non puo' farsi discendere l’impossibilita' per i concorrenti di utilizzarla. L’enfasi, forse eccessiva sulla natura di lex specialis del bando di gara, non puo' far concludere che l’interpretazione delle relative clausole possa prescindere dalla vincolativita' diretta dalle altre norme ancorche' non espressamente richiamate. Nell’ordinamento contemporaneo l’ambito proprio del bando degli atti di gara puo' essere individuato in relazione: a. a funzioni meramente integrative delle disposizioni di legge: per quelle parti del procedimento di gara che le stesse norme lasciano alla libera discrezionalita' della stazione appaltante (quelle che un grande maestro chiamava le “aree bianche” lasciate dalla legge); b. a prescrizioni comunque dirette a disciplinare quegli aspetti di dettaglio del futuro assetto del contratto che attengono alla prestazione, alle sue modalita' esecutive, alle sue garanzie, ecc..
In tale quadro le perplessita' interpretative connesse alla formulazione di un bando o di un disciplinare di gara devono essere necessariamente risolte in via esegetica raccordando le norme incongruenti alle disposizioni del Codice ed ai principi dell’Ordinamento comunitario. In tale scia, l’interpretazione di previsioni del bando che appaiono incomplete o perplesse non possono, in ogni caso, comportare una restrizione alle posizioni soggettive dei concorrenti, cosi' come sono direttamente riconosciute dalla normativa comunitaria.
Nel caso di specie, dunque, non puo' essere condiviso l’assunto della ricorrente circa la sussistenza di un divieto (che peraltro sarebbe stato illegittimo) di ricorrere all’avvilimento per la dimostrazione del possesso dei requisiti per la progettazione, per cui la carenza del punto III del disciplinare di gara. Esattamente dunque la stazione appaltante ha consentito il ricorso ad una facolta' giuridica espressamente riconosciutale dalla legge.
ATI - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE
La Corte di Giustizia ha esplicitato un approccio sostanzialista al tema dei raggruppamenti temporanei di imprese (accomunati, nella disciplina comunitaria, ai raggruppamenti temporanei di professionisti). Lo ha chiarito in tema di avvalimento, istituto recepito dal codice dei contratti, la sentenza Holst: “Pertanto occorre risolvere la questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 92/50 va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacita' di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto. Spetta al giudice nazionale valutare se tale prova sia fornita nella fattispecie di cui alla causa a qua” (Corte giustizia CE, sez. V, 02 dicembre 1999, C-176/98).
L'art. 48 della dir. 18/2004/Ce, ai commi 3 e 4, in riferimento alle capacita' tecniche degli operatori, testualmente prevede: "3. Un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporra' delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie. 4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all'articolo 4 puo' fare assegnamento sulle capacita' dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti".
La sentenza in commento osserva, quindi che, in omaggio allo scopo di ampliamento della dinamica concorrenziale e della obiettiva funzione antimonopolistica svolta dai raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti (agli stessi equiparati nella disciplina comunitaria), sin dal 1999 (sentenza del 2 dicembre 1999 nella causa C-176198) la Corte di Giustizia ha chiarito la doverosa interpretazione "sostanzialista" della direttiva 92/50, nel senso, cioè, di consentire ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacita' di altri soggetti appartenenti allo stesso raggruppamento (cd. “Avvalimento interno”), qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con gli stessi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto.
AVVALIMENTO INFRAGRUPPO DI IMPRESE E DI PROFESSIONISTI
Si osserva che, in omaggio allo scopo di ampliamento della dinamica concorrenziale e della obiettiva funzione antimonopolistica svolta dai raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti (agli stessi equiparati nella disciplina comunitaria), la Corte di Giustizia ha chiarito la doverosa interpretazione “sostanzialista” della direttiva 92/50, nel senso, cioè, di consentire ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacita' di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con gli stessi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto.
Tali principi, applicati piu' volte dalla giurisprudenza per avvalorare la legittimita' dell’istituto dell’avvalimento, sono a maggior ragione estensibili all’istituto dell’avvalimento interno, consistente nella possibilita' per il raggruppamento partecipante ad una gara di appalto pubblico di servizi di utilizzare i requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione posseduti da alcuni dei membri del raggruppamento medesimo, come risulta dal disposto dell’art. 48 della direttiva 18/2004/CE.
REQUISITI A.T.I.
Negli appalti in forma associata è sufficiente che i requisiti richiesti dal bando siano posseduti dal gruppo di imprese indipendentemente dalle singole partecipanti. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha così accolto il ricorso di un raggruppamento temporaneo di imprese contro l’ANAS s.p.a. che non aveva ammesso il raggruppamento ricorrente alle fasi successive di una gara di appalto indetta per realizzare i lavori per l’adeguamento di una strada statale poiché il bando stabiliva che potevano partecipare alla gara i contraenti generali in possesso di determinati requisiti e che, qualora avessero partecipato in forma associata, all’interno del raggruppamento almeno un contraente generale doveva da solo soddisfare i requisiti prescritti, sulla base anche di quanto previsto dal codice dei contratti pubblici. Secondo i giudici amministrativi il ricorso è fondato in quanto, sebbene la normativa italiana preveda che un contraente generale debba da solo soddisfare i requisiti di capacità economica –finanziaria e tecnico professionale per consentire al proprio raggruppamento di partecipare alla gara, la normativa comunitaria,recepita nel nostro ordinamento, prevede al contrario che debba essere il solo raggruppamento a soddisfare le condizioni richieste. Pertanto, in applicazione della direttiva europea che, essendo stata recepita anteriormente, prevale sulla disciplina interna contenente principi in contrasto con quelli enunciati dalla normativa comunitaria, il raggruppamento di imprese non poteva essere escluso dalla gara.
Nella fattispecie in esame la società ricorrente, nell’eventualità che i richiamati articoli del decreto legislativo n.163/2006 (artt. 186 e 191) dovessero essere interpretati nel senso fatto proprio dalla gravata determinazione, ne ha prospettato il contrasto con gli articoli 4, 47 e 48 della Direttiva CE n.18 del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, invocandone la disapplicazione con conseguente illegittimità del bando di gara in parte qua e dell’avversato provvedimento di esclusione. Sulla base di quanto disposto da un consolidato orientamento giurisprudenziale qualora una disposizione (successiva) risulti contrastante con i principi enunciati nella direttiva anteriore deve essere disapplicata, al fine di assicurare l'attuazione della seconda in ragione della preminenza del diritto comunitario nell'ipotesi di conflitto con atti nazionali difformi(ex plurimis CS, sez.VI, n.1270 del 10/3/2006). Gli invocati artt.186 e 191 del D.lgvo n.163/2006 devono essere disapplicati, con conseguente annullamento della disposizione bando di gara che stabiliva i requisiti di partecipazione per i rti di contraenti generali e dell’avversata delibera di esclusione adottata in applicazione della suddetta disposizione del bando.
AVVALIMENTO REQUISITI ECONOMICI-FINANZIARI/TECNICI
La direttiva 2004-18-CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi che, agli articoli 47 e 48, prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità - economico-finanziarie e-o tecniche - di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri di disporre dei mezzi necessari a tal fine. Ancora “Se è vero che la giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno essa ha affermato un principio di più vasta portata, in virtù del quale è da ritenere che "un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi “articoli 47 e 48 della direttiva 2000-18-CE relativa a "lavori, servizi e forniture"; norme analoghe sono contenute nella direttiva 2004-17-CE relativa ai settori speciali”.
Detto principio di avvalimento, di derivazione comunitaria, immeditamente operativo nel nostro ordinamento, con riguardo agli appalti di servizi, risulta ora generalizzato ed esteso a tutti i pubblici appalti, dalla direttiva unificata n. 18-2004 del 31.3.2004 “da recepire entro il 31.1.2006”, e recepito puntualmente dall’articolo 49 del nuovo codice dei contratti di cui al D. lgs. 163 del 2006, consentendosi all’operatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici, se del caso e per un determinato appalto, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine della prova della capacità economica e finanziaria. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti “art. 47, commi 2 e 3”.
