Articolo 47. Capacità economica e finanziaria

1. In linea di massima , la capacità economica e finanziaria dell'operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:

a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;

b) bilanci o estratti di bilanci, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese nel quale l'operatore economico è stabilito;

c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all'avvio delle attività dell'operatore economico, nella misura in cui le informazioni su di tali fatturati siano disponibili.

2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti.

3. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all'Articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

4. Le amministrazioni aggiudicatrici precisano, nel bando di gara o nell'invito a presentare offerte, le referenze di cui al paragrafo 1 da esse scelte, nonché le altre eventuali referenze probanti che devono essere presentate.

5. L’operatore economico che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall'amministrazione aggiudicatrice.
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Giurisprudenza e Prassi

AVVALIMENTO DI GARANZIA ED INFRAGRUPPO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il c.d. avvalimento di garanzia “non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l'istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 22 gennaio 2014, n. 294; in termini analoghi Cons. Stato, III, 17 giugno 2014, n. 3057).

Né ad una diversa conclusione potrebbe giungersi in forza della particolare situazione di controllo (cd. avvalimento infragruppo), che collega imprese ausiliata e impresa ausiliaria. Infatti l’art. 47, della direttiva 2004/18/CE, stabilisce che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”. Pertanto, la dimostrazione da rendere all’amministrazione aggiudicatrice circa la disponibilità dei mezzi necessari esula dalla natura giuridica dei legami tra ausiliata e ausiliaria, potendo altrimenti il c.d. avvalimento infragruppo essere utilizzato per fini elusivi rispetto all’obbligo dimostrativo imposto in capo al concorrente.

AVVALIMENTO DI PIU' IMPRESE AUSILIARIE IN UNA SOLA CATEGORIA DI LAVORI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2013

Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacita' di piu' imprese.

NO LIMITI ALL'AVVALIMENTO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2013

"Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ostano ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale vieta, salvo casi particolari, di fare riferimento alle capacita' di piu' di un'impresa ausiliaria per soddisfare i criteri di selezione concernenti la capacita' economica e finanziaria e/o la capacita' tecnica e/o professionale di un operatore economico".

LIVELLO MINIMO DI CAPACITA' ECONOMICO-FINANZIARIA - LIMITI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2012

Gli articoli 44, paragrafo 2, e 47, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice puo' richiedere un livello minimo di capacita' economica e finanziaria facendo riferimento a uno o piu' elementi specifici del bilancio, purche' questi siano oggettivamente idonei a fornire informazioni su tale capacita' in capo ad un operatore economico e che tale livello sia adeguato all’importanza dell’appalto di cui trattasi nel senso di costituire oggettivamente un indice positivo dell’esistenza di una situazione patrimoniale e finanziaria sufficiente a portare a buon fine l’esecuzione di tale appalto, senza pero' andare oltre quanto è ragionevolmente necessario a tal fine. In linea di principio, il requisito di un livello minimo di capacita' economica e finanziaria non puo' essere escluso per la sola ragione che tale livello riguarda un elemento del bilancio sul quale possono sussistere differenze tra le legislazioni dei vari Stati membri.

L’articolo 47 della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, qualora per un operatore economico sia impossibile soddisfare un livello minimo di capacita' economica e finanziaria consistente nel fatto che il risultato d’esercizio dei candidati o degli offerenti non sia negativo per piu' di un esercizio negli ultimi tre esercizi chiusi, a causa di una convenzione in forza della quale tale operatore economico trasferisce sistematicamente i suoi utili alla societa' madre, quest’ultimo non ha altra possibilita', per soddisfare tale livello minimo di capacita', che quella di fare affidamento sulle capacita' di un altro soggetto, conformemente al paragrafo 2 di detto articolo. Al riguardo è irrilevante il fatto che le legislazioni dello Stato membro di stabilimento del suddetto operatore economico e dello Stato membro di stabilimento dell’amministrazione aggiudicatrice divergano, in quanto una simile convenzione è autorizzata senza limiti dalla legislazione del primo Stato membro, mentre, ai sensi della legislazione del secondo, lo sarebbe solo a condizione che il trasferimento degli utili non abbia l’effetto di rendere negativo il risultato di bilancio.

APPLICABILITA' ART. 47 C. 2 DELLA DIRETTIVA 2004/18 AI SERVIZI DELL'ALLEGATO II B DELLA STESSA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2011

Per quanto riguarda, da una parte, il principio di trasparenza, è giocoforza rilevare che tale principio non è violato se un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 non è imposto all’amministrazione aggiudicatrice con riguardo a un appalto avente ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B di detta direttiva. Infatti, l’impossibilita' per un operatore economico di far valere le capacita' economiche e finanziarie di altri enti non è in rapporto con la trasparenza della procedura di aggiudicazione di un appalto. Occorre, d’altronde, osservare che l’applicazione degli artt. 23 e 35, n. 4, della direttiva 2004/18 nelle procedure di aggiudicazione degli appalti relativi a tali servizi, detti «non prioritari», è intesa anche a garantire il livello di trasparenza corrispondente alla natura specifica di tali appalti.

Conformemente alla giurisprudenza della Corte, gli appalti relativi ai servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18 hanno una natura specifica (sentenza Commissione/Irlanda, cit., punto 25). Pertanto, almeno alcuni di tali servizi presentano caratteristiche particolari che giustificherebbero che l’amministrazione aggiudicatrice tenga conto, in modo personalizzato e specifico, dell’offerta presentata dai candidati a titolo individuale. Cio' si verifica, ad esempio, per i «servizi legali», i «servizi di collocamento e reperimento di personale», i «servizi relativi all’istruzione, anche professionale» o, ancora, per i «servizi di investigazione e di sicurezza».

Dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non discende l'obbligo, per gli Stati membri, di applicare l'art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all'allegato II B della direttiva medesima. Tuttavia, tale direttiva non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, rispettivamente, nella loro normativa e nei documenti relativi all'appalto.

AVVALIMENTO IN CASO DI ATI

AVCP PARERE 2009

Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino alla gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.

Nel caso di avvalimento nel contesto di un raggruppamento deve essere data in via specifica la prova dell’effettiva disponibilità, da parte di un’impresa del raggruppamento medesimo, dei mezzi/risorse necessari di cui è carente.

Considerato il tenore della citata normativa comunitaria e tenuto conto, altresì, dell’assenza, nel caso di specie, di espresse e specifiche limitazioni poste dalla lex specialis di gara al ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte dei concorrenti, si ritiene che, all’interpretazione più restrittiva della disciplina nazionale in materia, sostenuta dall’impresa istante, sia preferibile, in quanto orientata in senso conforme al diritto comunitario, la tesi che, in ossequio al principio della massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, ammette la possibilità di avvalimento anche per i soggetti partecipanti ad un raggruppamento non costituito, e lo consente non solo nei confronti dei soggetti esterni, ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento, proprio in virtù del richiamato disposto degli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE, per cui un concorrente, singolo o raggruppato, può fare affidamento sui requisiti di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814 e TAR Lazio, Roma, Sez. II, 22 maggio 2008, n. 4820).

In questa prospettiva, la pretesa preclusione, riferita dall’impresa istante, che deriverebbe dall’art. 49, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui stabilisce che “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, … che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti” non può essere condivisa, ritenendosi più corretto che il suddetto divieto venga inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara quando tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, e quindi siano entrambe presentatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando avvalente ed avvalsa facciano parte di uno stesso raggruppamento, e quindi presentino un’unica offerta facendo capo ad un medesimo centro di interessi (in tal senso anche Tar Lazio, Roma, Sez. II cit.).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. - Servizio per gli interventi larvicidi ed adulticidi per la lotta alla zanzara tigre, derattizzazione e disinfezione contro altri infestanti, in aree di pertinenza comunale nel territorio del Comune di ... - Importo a base d’asta euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di ....

AFFIDAMENTO INCARICHI PROGETTAZIONE - RICORSO ALL'AVVALIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

L’articolo 53 terzo comma del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facolta' di "avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta", in alternativa alla possibilita' di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale espressione deve, percio', essere letta in relazione all’art. 49 del codice medesimo e degli artt. 47 e 48 della dir. 2004/18 che consente al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. In tale direzione, dal mancato richiamo del bando di gara a quest’ultima possibilita' non puo' farsi discendere l’impossibilita' per i concorrenti di utilizzarla. L’enfasi, forse eccessiva sulla natura di lex specialis del bando di gara, non puo' far concludere che l’interpretazione delle relative clausole possa prescindere dalla vincolativita' diretta dalle altre norme ancorche' non espressamente richiamate. Nell’ordinamento contemporaneo l’ambito proprio del bando degli atti di gara puo' essere individuato in relazione: a. a funzioni meramente integrative delle disposizioni di legge: per quelle parti del procedimento di gara che le stesse norme lasciano alla libera discrezionalita' della stazione appaltante (quelle che un grande maestro chiamava le “aree bianche” lasciate dalla legge); b. a prescrizioni comunque dirette a disciplinare quegli aspetti di dettaglio del futuro assetto del contratto che attengono alla prestazione, alle sue modalita' esecutive, alle sue garanzie, ecc..

In tale quadro le perplessita' interpretative connesse alla formulazione di un bando o di un disciplinare di gara devono essere necessariamente risolte in via esegetica raccordando le norme incongruenti alle disposizioni del Codice ed ai principi dell’Ordinamento comunitario. In tale scia, l’interpretazione di previsioni del bando che appaiono incomplete o perplesse non possono, in ogni caso, comportare una restrizione alle posizioni soggettive dei concorrenti, cosi' come sono direttamente riconosciute dalla normativa comunitaria.

Nel caso di specie, dunque, non puo' essere condiviso l’assunto della ricorrente circa la sussistenza di un divieto (che peraltro sarebbe stato illegittimo) di ricorrere all’avvilimento per la dimostrazione del possesso dei requisiti per la progettazione, per cui la carenza del punto III del disciplinare di gara. Esattamente dunque la stazione appaltante ha consentito il ricorso ad una facolta' giuridica espressamente riconosciutale dalla legge.

AVVALIMENTO - MODALITA' E LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La mera esistenza di un rapporto di controllo societario è una condizione soggettiva fortemente indicativa della possibilita', da parte di un’impresa, di avvalersi dei requisiti tecnici e organizzativi dell’altra, non essendo, tuttavia, l’allegazione di tale sola circostanza idonea a dimostrare un’effettiva disponibilita' in tal senso.

Secondo il collegio la prova circa l’effettiva disponibilita' dei mezzi dell’impresa avvalsa debba essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara e che non sia sufficiente la mera allegazione dei legami societari, che avvincono i due soggetti.

La finalita' dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacita' (tecnica od economica che sia) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti, che ne siano privi, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, che devono comunque rispondere ai “requisiti particolarmente rigorosi” nel caso di specie richiesti, ogni eventuale situazione di inadempimento contrattuale potendo essere utilmente scongiurata con una sorvegliata condotta dell’Amministrazione sia nella fase della selezione che in sede di esecuzione.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DIRETTORE TECNICO - SPECIFICI TITOLI

CGA SICILIA SENTENZA 2008

In tema di gara per l'affidamento di un appalto di servizio, è illegittima la clausola del bando che richiede, quale condizione necessaria per la partecipazione alla gara, che la struttura organizzativa dell'impresa sia tale da comprendere al suo interno un direttore tecnico in possesso di un titolo di laurea specificamente indicato, escludendo la possibilita' di fare ricorso a professionisti esterni cui conferire lo specifico incarico riferito alla prestazione del servizio oggetto della gara.

Tale clausola, infatti, costituisce ostacolo alla piu' ampia partecipazione alla procedura di affidamento e concreta la violazione dei principi in tema sia di concorrenza - con possibili gravi effetti distorsivi - che di liberta' di organizzazione dell'impresa.

Nelle gare disciplinate dal diritto di derivazione comunitaria, il principio è espressamente affermato, nel settore dei servizi, dall'art. 32, n. 2) lett. c) della direttiva servizi 92/50/CEE e dall'art. 47, comma 2, della direttiva 2004/18.Ce del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004.

Quest’ultima norma dispone che: «Un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi (Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435; sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7134 e sez. VI, 3 febbraio 2006, n. 383).

Nel caso di specie infatti dal bando e dal disciplinare relativi a tale appalto era espressamente previsto, al punto 15.d, che la ditta appaltatrice avrebbe dovuto produrre: "certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. Registro Imprese di data non anteriore a mesi sei rispetto a quello fissato per la gara, dal quale risulti che l’impresa è iscritta per la categoria adeguata al servizio oggetto del presente bando e dal quale risulti il nominativo del direttore tecnico in possesso di uno dei seguenti titoli: laurea in Biologia, laurea in Chimica, laurea in Chimica Industriale, laurea in Ingegneria chimica, laurea in Ingegneria Ambientale e equipollenti, laurea in Ingegneria idraulica o equipollenti …".

FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2008

Correttamente si è esclusa l’applicabilita' dell’articolo 40 dlgs. 163/2006 (beneficio del dimezzamento della cauzione prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualita') ai soli appalti di lavori pubblici e cio' tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non puo' essere inteso come volonta' di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi.

L’articolo 113, invero, nell’ottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall’articolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi. Tale estensione costituisce una novita' indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori. Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri - seppur in mancanza di una espressa previsione - irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50% anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualita'.

LIMITI ALL'AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale. Quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”) costituisce eccezione al sistema; il quale consente - in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del bando - al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui (art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006); e ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in possesso dell’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando.

Il Consiglio di Stato però ricorda anche che gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE nel riconoscere agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami non pongono alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” [nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”].

Per quanto attiene il rispetto del principio della pubblicità delle sedute di gara, giova precisare che, la circostanza per cui, nei settori speciali, l’art. 226 del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l'attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica.

REQUISITI A.T.I.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Negli appalti in forma associata è sufficiente che i requisiti richiesti dal bando siano posseduti dal gruppo di imprese indipendentemente dalle singole partecipanti. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha così accolto il ricorso di un raggruppamento temporaneo di imprese contro l’ANAS s.p.a. che non aveva ammesso il raggruppamento ricorrente alle fasi successive di una gara di appalto indetta per realizzare i lavori per l’adeguamento di una strada statale poiché il bando stabiliva che potevano partecipare alla gara i contraenti generali in possesso di determinati requisiti e che, qualora avessero partecipato in forma associata, all’interno del raggruppamento almeno un contraente generale doveva da solo soddisfare i requisiti prescritti, sulla base anche di quanto previsto dal codice dei contratti pubblici. Secondo i giudici amministrativi il ricorso è fondato in quanto, sebbene la normativa italiana preveda che un contraente generale debba da solo soddisfare i requisiti di capacità economica –finanziaria e tecnico professionale per consentire al proprio raggruppamento di partecipare alla gara, la normativa comunitaria,recepita nel nostro ordinamento, prevede al contrario che debba essere il solo raggruppamento a soddisfare le condizioni richieste. Pertanto, in applicazione della direttiva europea che, essendo stata recepita anteriormente, prevale sulla disciplina interna contenente principi in contrasto con quelli enunciati dalla normativa comunitaria, il raggruppamento di imprese non poteva essere escluso dalla gara.

Nella fattispecie in esame la società ricorrente, nell’eventualità che i richiamati articoli del decreto legislativo n.163/2006 (artt. 186 e 191) dovessero essere interpretati nel senso fatto proprio dalla gravata determinazione, ne ha prospettato il contrasto con gli articoli 4, 47 e 48 della Direttiva CE n.18 del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, invocandone la disapplicazione con conseguente illegittimità del bando di gara in parte qua e dell’avversato provvedimento di esclusione. Sulla base di quanto disposto da un consolidato orientamento giurisprudenziale qualora una disposizione (successiva) risulti contrastante con i principi enunciati nella direttiva anteriore deve essere disapplicata, al fine di assicurare l'attuazione della seconda in ragione della preminenza del diritto comunitario nell'ipotesi di conflitto con atti nazionali difformi(ex plurimis CS, sez.VI, n.1270 del 10/3/2006). Gli invocati artt.186 e 191 del D.lgvo n.163/2006 devono essere disapplicati, con conseguente annullamento della disposizione bando di gara che stabiliva i requisiti di partecipazione per i rti di contraenti generali e dell’avversata delibera di esclusione adottata in applicazione della suddetta disposizione del bando.

CASELLARIO GIUDIZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Sono compatibili con il diritto comunitario le disposizioni nazionali che considerino motivo di esclusione la mancata presentazione di dichiarazione e documenti per la prova della insussistenza di cause di esclusione di cui all’art. 24 dir. CEE 93/37, ovvero che richiedendo “per le medesime circostanze” la produzione di una dichiarazione e di un certificato del casellario giudiziale, prevedono l'esclusione per l'impresa che non abbia presentato l'uno e l'altro.

Vero è che l'allegazione del casellario giudiziale costituisce mezzo tipico previsto dallo stesso art. 24 della direttiva al fine di consentire l'effettiva dimostrazione di non sussistenza della causa di esclusione consistente nell'assenza di precedenti penali incidenti sulla moralità professionale. Peraltro, anche sul versante soggettivo, la dichiarazione di assenza delle cause di esclusione di cui all'art. 24 è richiesta al concorrente, mentre il certificato giudiziale è richiesto dal bando con riguardo a plurime ed individuate persone fisiche.

Per tali ragioni deve ritenersi manifestamente infondata la pregiudiziale comunitaria prospettata dalle resistenti, atteso che certamente non può considerarsi contrastante con il diritto comunitario la clausola del bando che richieda l'allegazione, a pena di esclusione, di quanto tipicamente previsto proprio dalla normativa europea. Né appare censurabile (tanto meno sotto il profilo del contrasto con la disciplina comunitaria) la scelta dell'amministrazione di operare tale richiesta già in fase di prequalifica, al fine di accertare preventivamente l’insussistenza di cause di esclusione, il cui apprezzamento oltretutto richiede anche valutazioni caratterizzate da elementi di discrezionalità (non incidenza sulla moralità professionale), rispetto ai quali non sembra logicamente ammissibile un’impegnativa e penalmente rilevante autodichiarazione.

AVVALIMENTO REQUISITI ECONOMICI-FINANZIARI/TECNICI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2007

La direttiva 2004-18-CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi che, agli articoli 47 e 48, prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità - economico-finanziarie e-o tecniche - di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri di disporre dei mezzi necessari a tal fine. Ancora “Se è vero che la giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno essa ha affermato un principio di più vasta portata, in virtù del quale è da ritenere che "un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi “articoli 47 e 48 della direttiva 2000-18-CE relativa a "lavori, servizi e forniture"; norme analoghe sono contenute nella direttiva 2004-17-CE relativa ai settori speciali”.

Detto principio di avvalimento, di derivazione comunitaria, immeditamente operativo nel nostro ordinamento, con riguardo agli appalti di servizi, risulta ora generalizzato ed esteso a tutti i pubblici appalti, dalla direttiva unificata n. 18-2004 del 31.3.2004 “da recepire entro il 31.1.2006”, e recepito puntualmente dall’articolo 49 del nuovo codice dei contratti di cui al D. lgs. 163 del 2006, consentendosi all’operatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici, se del caso e per un determinato appalto, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine della prova della capacità economica e finanziaria. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti “art. 47, commi 2 e 3”.

OFFERTA, LEX SPECIALIS E AVVALIMENTO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2006

L'ammissibilità attiene alla conformità dell'offerta alla lex specialis (intendendosi per tale sia la conformità "formale", ossia documentale, sia quella "sostanziale", relativa cioè al rispetto delle prescrizioni del bando inerenti il progetto tecnico - corrispondenza fra quanto chiesto dal bando, salvo varianti migliorative, laddove consentite, e quanto proposto dal concorrente - ed alla corretta espressione dell'offerta economica - offerta non condizionata o espressa in forma dubitativa o per relationem ad altra offerta, etc.), mentre la congruità attiene ad un momento successivo ed eventuale (essendo l'anomalia un concetto relativo), che presuppone però l'ammissibilità dell'offerta (tanto è vero che l'offerta sottoposta a verifica è quella risultata migliore in sede di valutazione). Ai sensi della vigente normativa, non esiste un legame necessario ed inscindibile fra attività di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti e loro smaltimento finale, ben potendo le suddette fasi del complessivo servizio essere svolte da imprese diverse. Ai sensi dell'art. 47, comma 2, della Direttiva 18/2004/CE, ai fini dell'avvalimento è sufficiente un qualsiasi legame giuridico fra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, mentre la più rigida e dettagliata disciplina di cui all'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 non è applicabile ratione temporis al caso di specie riguardante un appalto bandito anteriormente all'entrata in vigore del medesimo decreto.

AVVALIMENTO E CONSORZIO CON ATTIVITA' ESTERNA

ITALIA SENTENZA 2006

La disciplina comunitaria consente ad un imprenditore, al fine di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto, di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con questi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto. Peraltro tale possesso mediato ed indiretto, od, altrimenti detto, per relationem, dei requisiti per concorrere impone la dimostrazione della possibilità di disporre dei mezzi e delle capacità di altre imprese.

Non appare idoneo allo scopo il mero fatto dell’esistenza di un contratto di consorzio con attività esterna, dotato quindi di personalità giuridica ai sensi dell’art. 2612 c.c., di per sé non comprovante la disponibilità dei mezzi propri del consorzio stesso. Occorre, per adempiere all’onere probatorio, quanto meno un impegno formale del soggetto terzo (ausiliante) di mettere a disposizione i propri (specificati) mezzi per tutto l’arco temporale di esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, senza che assuma alcuna rilevanza l’esistenza di un “rapporto di gruppo”. La mancata specifica indicazione dei mezzi, strutture o risorse messe ad effettiva disposizione per gli adempimenti contrattuali, ed, ancor prima, la mancata enucleazione di qualsivoglia impegno prestazionale da parte del Consorzio che ha sottoscritto la domanda di partecipazione alla gara impone di ritenere nella fattispecie in esame non provata la disponibilità dei mezzi di quest’ultimo, e, conseguentemente, legittimo il provvedimento di esclusione.