Articolo 45. Situazione personale del candidato o dell'offerente

1. È escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o l’offerente condannato, con sentenza definitiva di cui l'amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza; per una o più delle ragioni elencate qui di seguito:

a) partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'Articolo 2, paragrafo 1, dell'azione comune 98/773/GAI del Consiglio;

b) corruzione, quale definita rispettivamente all'Articolo 3 dell'atto del Consiglio del 26 maggio 1997 ed all'Articolo 3, paragrafo 1, dell'azione comune 98/742/GAI del Consiglio;

c) frode ai sensi dell'Articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;

d) riciclaggio dei proventi di attività illecite, quale definito all'Articolo 1 della direttiva 91/308/CEE del Consiglio del 10 giugno 1991 relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite .

Gli Stati membri precisano, in conformità del rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.

Essi possono prevedere una deroga all'obbligo di cui al primo comma per esigenze imperative di interesse generale.

Ai fini dell'applicazione del presente paragrafo, le amministrazioni aggiudicatrici chiedono, se del caso , ai candidati o agli offerenti di fornire i documenti di cui al paragrafo 3 e, qualora abbiano dubbi sulla situazione personale di tali candidati/offerenti, possono rivolgersi alle autorità competenti per ottenere le informazioni relative alla situazione personale dei candidati o offerenti che reputino necessarie. Se le informazioni riguardano un candidato o un offerente stabilito in uno Stato membro diverso da quello dell'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima può richiedere la cooperazione delle autorità competenti. In funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente.

2. Può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico:

a) che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d'attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali;

b) a carico del quale sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali;

c) nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato conformemente alle disposizioni di legge dello Stato, per un reato che incida sulla sua moralità professionale;

d) che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice;

e) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell'amministrazione aggiudicatrice;

f) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell'amministrazione aggiudicatrice;

g) che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni.

Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo.

3. Le amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente che attesta che l'operatore economico non si trova in nessuna delle situazioni di cui al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b), c), e) e f) quanto segue:

a) per i casi di cui al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b) e c), la presentazione di un estratto del casellario giudiziale o, in mancanza di questo, di un documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa del paese d'origine o di provenienza, da cui risulti che tali requisiti sono soddisfatti;

b) per i casi di cui al paragrafo 2, lettere e) o f), un certificato rilasciato dall'autorità competente dello Stato membro in questione.

Qualora non siano rilasciati dal paese in questione o non menzionino tutti i casi previsti al paragrafo 1 e al paragrafo 2, lettere a), b) o c), i documenti o i certificati possono essere sostituiti da una dichiarazione giurata ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, da una dichiarazione solenne resa dalla persona interessata innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato del paese d'origine o di provenienza.

4. Gli Stati membri designano le autorità e gli organismi competenti per il rilascio dei documenti, certificati o dichiarazioni di cui al paragrafo 3 e ne informano la Commissione. La comunicazione non pregiudica il diritto applicabile in materia di protezione dei dati.
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Giurisprudenza e Prassi

VERIFICA SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA - VERSAMENTO CONTRIBUTO ANAC A PENA DI ESCLUSIONE NELLE CONCESSIONI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Come noto, l’art. 38 comma 1 lettera c) attribuisce formalmente rilievo – quale causa di esclusione e del correlativo obbligo di dichiarazione – alle condanne subite, fra gli altri, dal «socio unico persona fisica» della società di capitali, vale a dire una società per azioni come quella di cui è causa.

Sull’interpretazione della norma succitata non si registra un univoco orientamento della giurisprudenza amministrativa, sicché accanto a chi propugna una interpretazione strettamente letterale, con la conseguenza della irrilevanza dell’omessa dichiarazione del socio unico persona giuridica, vi è chi reputa necessario interpretare la disposizione alla luce della superiore norma di diritto euro-unitario dalla quale è derivato, in sede di attuazione, l’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.

Si tratta, in particolare, dell’art. 45 della direttiva 2004/18, oggi abrogato ma pur sempre applicabile alla presente fattispecie ratione temporis.

L’art. 1 ultimo comma dell’art. 45 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere informazioni sulla situazione personale dei partecipanti, ivi compresi «i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente».

La formula ampia della direttiva (“qualsiasi persona”), pare riferirsi, secondo una logica non formalistica ma sostanziale che è del resto propria del diritto euro-unitario, a qualsivoglia soggetto che di fatto controlli l’operatore partecipante, senza quindi alcuna distinzione fra controllante persona fisica e controllante persona giuridica, tenuto anche conto che il controllo di importanti imprese-persone giuridiche partecipanti alle gare pubbliche è spesso effettuato non da una semplice persona fisica ma da altra persona giuridica avente carattere di “holding” (la “holding”, secondo la dottrina, è anch’essa una impresa, che esercita la propria attività non in via diretta bensì avvalendosi di una controllata, ma che si qualifica pur sempre come un imprenditore, secondo la definizione dell’art. 2082 del codice civile).

Da questo punto di vista, la limitazione della dichiarazione al solo socio unico persona fisica non appare francamente comprensibile; se la dichiarazione della persona fisica che è anche il solo controllante della società si giustifica per evitare facili elusioni alla disciplina sulla partecipazione alle gare pubbliche, parimenti non si comprende perché non imporre che analoga dichiarazione sia resa dal socio unico persona giuridica, posto che anche attraverso quest’ultimo soggetto possono essere realizzate condotte elusive dei ricordati divieti di partecipazione.

Una interpretazione dell’art. 38 in conformità con la norma della direttiva 2004/18 – quest’ultima di rango superiore al primo, come noto – appare necessaria per impedire una altrimenti facile violazione del diritto europeo ed anche per evitare un contrasto fra le due disposizioni, contrasto che vedrebbe in ogni caso prevalere quella di derivazione euro-unitaria.

Tale linea interpretativa appare tanto più giustificata nel caso di specie, solo se si considera che:

- la presente concessione ha un valore quanto mai significativo, se si pensa che l’importo contrattuale è di quasi un miliardo e quattrocento milioni di euro;

- il servizio di distribuzione del gas naturale avviene in un ambito territoriale di particolare rilevanza socio-economica come quello di Milano e dei comuni contermini;

- A è socio unico che esercita attività di direzione e di coordinamento ai sensi dell’art. 2497 bis del codice civile con le pregnanti conseguenze che ne derivano in base al codice civile stesso (si pensi ad esempio all’obbligo di motivazione delle decisioni di cui all’art. 2497 ter del codice medesimo).

Preme altresì evidenziare che anche il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia, ha motivatamente argomentato sulla necessità che anche il socio unico persona giuridica renda la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, norma ora trasfusa nell’art. 80 del vigente D.Lgs. 50/2016.

Deve reputarsi irrilevante, a fini dell’assoggettamento al pagamento del contributo, che la presente gara abbia per oggetto una concessione e non un appalto di servizi.

Il contributo all’Autorità di regolazione è, infatti, dovuto dagli operatori assoggettati alla vigilanza ed al controllo dell’autorità stessa, prescindendosi pertanto dalla modalità di affidamento del servizio, sia esso appalto o concessione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 8.6.2017, n. 6790).

Argomento difensivo delle parti intimate è che il bando di gara non prevede espressamente l’obbligo di pagamento del contributo, sicché doverosamente l’amministrazione avrebbe attivato il c.d. soccorso istruttorio a favore della partecipante A. A sostegno di tale prospettazione è richiamata altresì la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) del 2.6.2016, nella causa C-27/15.

Sul tema deve osservarsi che, stante la chiara dizione della normativa in materia (dapprima gli articoli 6 e 8 del D.Lgs. 163/2006 ed oggi l’art. 213 del D.Lgs. 50/2016, che richiamano tutti l’art. 1 comma 67 della legge 266/2005), oltre che le altrettanto chiare indicazioni dell’Autorità di regolazione, l’obbligo di versamento del contributo discende direttamente dalla legge, destinata ad integrare le previsioni del bando di gara, secondo il fenomeno della c.d. eterointegrazione, non sconosciuto al regime degli appalti pubblici.

Il Collegio non ignora certo che la eterointegrazione può operare soltanto in caso di lacune dei bandi di gara e con riguardo soltanto a norme imperative, contenenti obblighi chiari e predeterminati, in grado di supplire all’elemento mancante della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2018, n. 7023 e 24.10.2017, n. 4903, TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 17.11.2017, n. 2588 e TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 7.2.2017, n. 2079).

Nel caso di specie, tuttavia, l’obbligo di pagamento discende da una norma imperativa da tempo in vigore, come del resto chiarito dalla prassi dell’Autorità ed anche dalla giurisprudenza amministrativa, che ha sempre reputato che il pagamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 12.3.2018, n. 1572, per la quale: «il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell'offerta” e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge»).

CONCORDATO PREVENTIVO - RIMESSIONE QUESTIONI PREGIUDIZIALI ALLA CGE

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2018

Sulle questioni pregiudiziali dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea:

- “se sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, considerare “procedimento in corso” la mera istanza, presentata all’Organo giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore”;

- “se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate”.

OMESSA DICHIARAZIONE PER CONDANNA PENALE NON DEFINITIVA CESSATO - ESCLUSIONE GARA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2017

La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in particolare l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettere c), d) e g), di tale direttiva, nonché i principi di parità di trattamento e di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che consente all’amministrazione aggiudicatrice:

di tener conto, secondo le condizioni da essa stabilite, di una condanna penale a carico dell’amministratore di un’impresa offerente, anche se detta condanna non è ancora definitiva, per un reato che incide sulla moralità professionale di tale impresa, qualora il suddetto amministratore abbia cessato di esercitare le sue funzioni nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara d’appalto pubblico, e di escludere tale impresa dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto in questione con la motivazione che, omettendo di dichiarare detta condanna non ancora definitiva, l’impresa non si è effettivamente e completamente dissociata dalla condotta del suddetto amministratore.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - FINALITA' - PRINCIPIO DI LIBERA CONCORRENZA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

E’ evidente la ratio del ripetuto art. 38, lett. g) volto “a tutelare la P.A. in ordine alla credibilità e affidabilità delle imprese che partecipano alla gara, ciascuna delle quali deputata ad assumere il ruolo di contraente con la parte pubblica, non senza qui sottolineare che le previsioni recate dall'art. 38 risultano attuative dell'art.45 della Direttiva CEE 2004/18, diretta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità del futuro contraente della P.A. … anche sotto i profili sottesi alla disposizione di cui al comma 1 lettera g) viene in rilievo il principio della libera concorrenza, che esplica effetti positivi, non solo con riferimento all'ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare delle imprese presenti sul mercato, ma anche in relazione all'esigenza della stessa Pubblica Amministrazione a che non si configurino debiti tributari che vadano ad incidere sulle condizioni di solvibilità, affidabilità e solidità finanziaria delle imprese concorrenti relativamente ai servizi da rendersi in favore dell'Amministrazione” (C.d.S., IV, 6157/2014 cit.).

NO ESCLUSIONE DEL PROFESSIONISTA CUI SIA STATO PRECEDENTEMENTE RISOLTO UN CONTRATTO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2012

L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale ai sensi della quale sussiste un errore grave in materia professionale, il quale conduce all’esclusione automatica dell’operatore economico in questione da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in corso, quando, per circostanze imputabili a tale medesimo operatore economico, l’amministrazione aggiudicatrice ha risolto o denunciato un precedente contratto di aggiudicazione di un appalto pubblico con il suddetto operatore, o si è ritirata dal medesimo, qualora tale risoluzione, denuncia o ritiro del contratto siano avvenuti nei tre anni precedenti l’avvio della procedura in corso ed il valore dell’appalto pubblico precedente non realizzato ammonti ad almeno il 5% del suo valore globale.

I principi e le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non giustificano che, per la tutela dell’interesse pubblico e dei legittimi interessi delle amministrazioni aggiudicatrici nonche' per il mantenimento di una concorrenza leale tra operatori economici, una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, imponga a un’amministrazione aggiudicatrice di escludere automaticamente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico un operatore economico in un’ipotesi come quella considerata dalla risposta alla prima questione pregiudiziale.

SPETTA ALLA P.A. VALUTARE LA GRAVITA' DELL'INADEMPIENZA O NEGLIGENZA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

L'art. 45, c. 2, lett. d), della dir. 2004/18/CE, recepito con l'art. 38, c. 1, lett. f), del d. lgs. n. 163/2006, prevede la possibilita' di escludere l'operatore economico che "nell'esercizio della propria attivita' professionale abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice". Il legislatore comunitario e quello nazionale, confermando la previsione gia' contenuta nel D.P.R. n. 554/1999 e riferita ai soli lavori pubblici, hanno, dunque, rimesso alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente la sussistenza e la gravita' dell'inadempienza imputabile all'impresa concorrente. La gravita' della negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell'impresa con cui decide di intraprendere un nuovo rapporto contrattuale. L'esclusione dalla gara non ha quindi, in tal caso, carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico. Cosi', secondo la giurisprudenza, la presupposta valutazione assume un aspetto piu' soggettivo, sull’affidabilita' del potenziale contraente, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse all’esecuzione della specifica prestazione inadempiuta (in questi termini, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409).

Pertanto, nel caso di specie, non è irragionevole ne' ingiusta la valutazione dell'amministrazione aggiudicatrice che ha giudicato grave, ed incidente negativamente sull'affidabilita' professionale, la condotta dell'impresa appaltatrice che ha ritenuto unilateralmente e senza titolo un'ingente somma, percepita dagli utenti del servizio e destinata, in misura predeterminata, alle casse dell'ente.

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2010

Il dato normativo di riferimento è costituito dall’art. 45 della direttiva 18/2004/CE, il quale al comma 2 lett. f) prevede che “Puo' essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico … che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell''amministrazione aggiudicatrice”. Il principio generale è stato trasfuso nel nostro ordinamento dall’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, il quale al comma 1 lett. g) statuisce che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

La Corte di Giustizia della Comunita' Europee – nella sentenza del 9/2/2006 resa nei procedimenti riuniti C 226/04 e C 228/04 – si è pronunciata sull’analoga disposizione di cui all’art. 12 lett. e) del D. Lgs. 17/3/1995 n. 157, concernenti gli appalti di servizi, che sanciva la preclusione alla partecipazione alle gare delle imprese “che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

SEGNALAZIONI AL CASELLARIO PER FALSE DICHIARAZIONI

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2009

Dall'art. 38, co. 1, lett. h), d.lgs. n. 163/2006, si desume un obbligo generalizzato, in capo alle stazioni appaltanti, di segnalare al casellario informatico le false dichiarazioni rese in sede di gara, anche se relative a requisiti di carattere generale (v. anche, determinazione dell'Autorita' di vigilanza n. 1/2008; schema di regolamento, art. 8, co. 2, lett. s)). Secondo i Giudici, tuttavia, è meritevole di attenzione la censura di compatibilita' costituzionale e comunitaria dell'art. 38, co. 1, lett. h) codice, alla luce dell'art. 45 par. 2, lett. g), direttiva 2004/18/CE, nella parte in cui introduce un automatismo che prescinde da ogni valutazione circa esimenti soggettive o assenza di gravita' o lesivita' del falso.

VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARITA' FISCALE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2008

L’art. 38 codice contratti è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilita' dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilita' di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che cio' sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’affidabilita' e solidita' finanziaria della singola impresa.

La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalita', integra quella situazione di obiettiva inaffidabilita' dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’articolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria.

L’articolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia è stato rilevato come rientri in quest’ultima categoria, da un lato, l’irregolarità nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall’altro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda “relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse … per accertarne la rilevanza”, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la “globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese”. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ”singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.

CAUSE ESCLUSIONE - DURC - VALUTAZIONE PRESUPPOSTI DELLA GRAVITA' E DEFINITIVITA' DELLE INFRAZIONI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

In base all’art. 38, primo comma lett. i), del nuovo Codice dei contratti pubblici devono essere esclusi i soli concorrenti che abbiano commesso violazioni “gravi” e “definitivamente accertate” in materia di contributi previdenziali ed assistenziali.

Il Collegio condivide i rilievi svolti dalla ricorrente sul piano strettamente esegetico: stando alla norma da ultimo richiamata, che riprende la formulazione dell’art. 75, primo comma lett. e) del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, le Amministrazioni procedenti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso “sintetico” fornito dall’ente previdenziale per mezzo del d.u.r.c., bensi' devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarita' contributiva cumulativamente richiesti dal legislatore, ossia la “gravita'” e la “definitivita'”. Tale attivita' di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non puo' essere surrogata dalla certificazione formata dall’ente previdenziale, al quale solo compete di attestare l’esistenza e l’entita' del rapporto debitorio. Del pari, spetta al giudice amministrativo il sindacato sulla motivazione addotta della stazione appaltante, all’atto dell’esclusione dalla gara, circa la ricorrenza dei presupposti di gravita' e definitivita' delle pendenze contributive (condivisibile, in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817, riferita all’art. 75 del previgente regolamento sui lavori pubblici).

Puo' oggi aggiungersi che una diversa interpretazione, oltre a tradire il tenore letterale del primo comma dell’art. 38 del Codice, si porrebbe in contrasto con l’art, 45, terzo comma, della direttiva 2004/18/CE il quale, introducendo un principio immediatamente precettivo rivolto alle Amministrazioni aggiudicatrici, consente si' di accettare il certificato come “prova sufficiente” che attesta che l’operatore economico non si trova in nessuna delle situazioni di esclusione, ma viceversa non autorizza a far discendere l’esclusione automatica dell’impresa dalle risultanze di detto certificato.

L’esplicazione del potere di apprezzamento della gravita' e della definitivita' delle violazioni contributive, da parte della stazione appaltante, non puo' che collocarsi nella fase della qualificazione dei soggetti offerenti, allorche' si svolge la consueta verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla legge e dal bando di gara. La previsione del terzo comma dell’art. 38 del Codice, che fa obbligo all’aggiudicatario provvisorio di consegnare all’Amministrazione il d.u.r.c., non esclude che gia' in fase di presentazione della domanda di partecipazione tutte le ditte concorrenti debbano diligentemente dichiarare la propria posizione contributiva (non diversamente, ad esempio, dai precedenti penali degli amministratori), proprio allo scopo di consentire la doverosa valutazione degli eventuali debiti previdenziali, in punto di “gravita'” e “definitivita'”.

Va osservato, tuttavia che la previsione del terzo comma dell’art. 38 del codice che fa obbligo all’aggiudicatario provvisorio di consegnare all’amministrazione Durc non esclude che gia' in fase di presentazione della domanda di partecipazione tutte le ditte concorrenti debbano diligentemente dichiarare la propria posizione contributiva (non diversamente, ad es., dei precedenti penali degli amministratori ) proprio allo scopo di consentire la doverosa valutazione degli eventuali debiti previdenziali, in punto di “gravita' e definitivita'”.

Proprio il riconoscimento di penetranti spazi di discrezionalita', in capo alla stazione appaltante, nei riguardi delle pendenze contributive risultanti dal d.u.r.c. porta con se', quale corollario, che ciascuna impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento previdenziale non puo' dichiarare di essere in regola, ma deve manifestare fin dall’inizio l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvedera' l’Autorita' destinataria della dichiarazione medesima; come ripetutamente rilevato dalla giurisprudenza, infatti, in un contesto di positivo rinnovamento della legislazione in tema di rapporti tra cittadino e pubblici poteri, e quindi in tema di certificazioni e di autocertificazione, è indispensabile che il cittadino stesso sia anche responsabile (e responsabilizzato) delle dichiarazioni che rilascia, all’evidente scopo di evitare che un importante strumento di civilta' giuridico-amministrativa, quale l’autocertificazione, possa finire con l’essere comodo mezzo per aggirare ben precisi precetti di legge (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 settembre 2005 n. 1590).

Da cio' si ricava che le imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorche' rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicche' il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravita' della violazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768).

Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarita' contributiva, deve percio' distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l'impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di contenziosi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione di detto contenzioso (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470).

Nella fattispecie in esame, è provato che la societa' mandante La L. s.p.a. avesse intrapreso fin dal 2005 un contenzioso, non definito all’epoca della presentazione dell’offerta, nei confronti dell’I.N.P.S. per il mancato pagamento di contributi in relazione a contratti di formazione e lavoro, e che di tale pendenza non avesse fatto menzione nella domanda di partecipazione.