Art. 34 Specifiche tecniche
1. Le specifiche tecniche, definite al punto 1 dell'allegato XX figurano nei documenti dell'appalto, quali il bando di gara, il capitolato d'oneri o i documenti complementari. Ogni qualvolta ciò sia possibile, tali specifiche tecniche dovrebbero essere definite in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per i portatori di handicap o di una progettazione adeguata per tutti gli utenti.2. Le specifiche tecniche consentano pari accesso agli offerenti e non comportano la creazione di ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.
3. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nella misura in cui sono compatibili con la normativa comunitaria, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:
a) mediante riferimento a specifiche tecniche definite nell'allegato XXI e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti. Ciascun riferimento contiene la menzione "o equivalente";
b) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali che possono includere caratteristiche ambientali. Devono tuttavia essere sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e agli enti aggiudicatori di aggiudicare l'appalto;
c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera b), con riferimento alle specifiche citate nella lettera a) quale mezzo per presumere la conformità a dette prestazioni o a detti requisiti funzionali;
d) mediante riferimento alle specifiche di cui alla lettera a) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera b) per le altre caratteristiche.
4. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al paragrafo 3, lettera a), gli enti aggiudicatori non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dall'ente aggiudicatore, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.
Può costituire un mezzo appropriato una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione di prova di un organismo riconosciuto.
5. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al paragrafo 3, di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, gli enti aggiudicatori non possono respingere un'offerta di prodotti, di servizi o di lavori conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o a un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti.
Nella propria offerta, l'offerente è tenuto a provare in modo ritenuto soddisfacente dall'ente aggiudicatore, con qualunque mezzo appropriato, che il prodotto, il servizio o il lavoro conforme alla norma ottempera alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell'ente aggiudicatore.
Può costituire un mezzo appropriato una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione di prova di un organismo riconosciuto.
6. Gli enti aggiudicatori, quando prescrivono caratteristiche ambientali in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, quali sono contemplate all'articolo 3, lettera b), possono utilizzare le specifiche dettagliate o, all'occorrenza, parti di queste, quali sono definite dalle ecoetichettature europee, (multi)nazionali o da qualsiasi altra ecoetichettatura, purché
a. tali specifiche siano appropriate alla definizione delle caratteristiche delle forniture o delle prestazioni oggetto dell'appalto,
b. i requisiti per l'etichettatura siano elaborati sulla scorta di informazioni scientifiche,
c. le ecoetichettature siano adottate mediante un processo al quale possano partecipare tutte le parti interessate, quali gli enti governativi, i consumatori, i produttori, i distributori e le organizzazioni ambientali, e
d. siano accessibili a tutte le parti interessate.
Gli enti aggiudicatori possono precisare che i prodotti o servizi muniti di ecoetichettatura sono presunti conformi alle specifiche tecniche definite nel capitolato d'oneri; essi devono accettare qualsiasi altro mezzo di prova appropriato, quale una documentazione tecnica del fabbricante o una relazione di prova di un organismo riconosciuto.
7. Per "organismi riconosciuti" ai sensi del presente articolo si intendono i laboratori di prova e di calibratura e gli organismi di ispezione e di certificazione conformi alle norme europee applicabili.
Gli enti aggiudicatori accettano i certificati rilasciati da organismi riconosciuti di altri Stati membri.
8. A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica con l'effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i paragrafi 3 e 4; una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall'espressione "o equivalente".
Giurisprudenza e Prassi
SPECIFICHE TECNICHE - SETTORI SPECIALI
L'art. 34, c.8, della direttiva 2004/17, sulle specifiche tecniche, deve essere interpretato nel senso di imporre la prova dell'equivalenza all'originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta L’art. 34, paragrafo 8, della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che, quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche.
PROVA EQUIVALENZA NELL'OFFERTA - RIMISSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (68.13)
L’art. 68 del D. Lgs. n. 163/2006 al comma 13 prevede che: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.
La trascritta norma non prescrive che il concorrente provi in sede di gara l’equivalenza dei prodotti offerti a quelli originali e ciò diversamente dalle ipotesi in cui la stazione appaltante individui i prodotti oggetto della commessa ai sensi del precedente, comma 3, nelle quali il concorrente è tenuto a comprovare già nella propria offerta “che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (commi 4, 6, 7 e 8).
Peraltro, il testo dell’art. 68, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006, è pressoché perfettamente sovrapponibile a quello dell’art. 34, comma 8, della direttiva n. 2004/17/CE.
Quest’ultimo infatti prevede che: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica con l'effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i paragrafi 3 e 4; una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.
Prima facie, quindi, non emergono contrasti tra la norma interna e quella euro unitaria.
Per cui potrebbe concludersi per la conformità della prima alla seconda.
Tuttavia, un’interpretazione sistematica di quest’ultima potrebbe portare a ritenere che anche nell’ipotesi di prodotti individuati ai sensi del comma 8 della Direttiva n. 2004/17/CE, la prova dell’equivalenza debba essere data sin dall’offerta.
Ai fini del decidere diviene, quindi, rilevante stabilire se la detta direttiva debba essere intesa nel senso di imporre la prova dell’equivalenza dei prodotti da fornire già nell’offerta, anche nell’ipotesi di cui al comma 8 e per conseguenza se sia conforme ad essa, l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006.
Il Collegio ritiene di dover rimettere alla Corte di giustizia dell’UE le seguenti questioni pregiudiziali:
a) in via principale: se l’art. 34, comma 8, della direttiva 2004/17/CE debba essere inteso nel senso di imporre la prova dell’equivalenza all’originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta;
b) in via subordinata rispetto al primo quesito, per il caso in cui la questione di interpretazione di cui alla precedente lettera a) sia risolta in senso negativo: con quali modalità debba essere assicurato il rispetto dei principi di parità di trattamento e imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del diritto di difesa e contraddittorio degli altri concorrenti.
SETTORI SPECIALI - ACCORDO QUADRO
Nei settori speciali un accordo quadro puo' essere considerato un appalto ed essere aggiudicato secondo le previste procedure ad evidenza pubblica e che mediante avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione puo' essere indetta una gara tra coloro che si sono qualificati con tale sistema. Ma per fare cio' occorre rendere palese nell’avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione l’appalto di cui trattasi (o dell’accordo quadro che si intende promuovere). Tanto è vero che nell’allegato XIV al D.L.vo n.163/2006, relativo alle informazioni che devono comparire negli avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione nei settori speciali, è espressamente previsto, al punto 6, che debbono riportare “menzione del fatto che l’avviso è utilizzato come mezzo di indizione di gara” nonche' al punto 10 “altre eventuali informazioni”.
L’assenza di indizione di una procedura di evidenza pubblica viene a ledere l'interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato a competere, secondo pari opportunita', ai fini dell'ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo le prescritte procedure. Ne' risulta necessario che l’impresa del settore ricorrente dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata e non gia' a riportarne l’aggiudicazione, atteso che con l’accoglimento del ricorso viene soddisfatto l'interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso e alla possibilita' di partecipare alla gara per l'affidamento dei lavori, servizio o fornitura, nella cui futura ed eventuale sede l’Amministrazione potra' verificare se l’impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte (cfr. la decisione della Sezione 10 maggio 1999, n. 546).
Le norme che prescrivono l’omologazione ministeriale per gli impianti di controllo delle zone a traffico limitato, hanno natura inderogabile, con conseguente inquadramento delle stesse, ai fini della previsione dell’art. 68 d.l.vo 163/2006, fra le "regole tecniche nazionali obbligatorie", escludenti il ricorso, in base al co. 3 della medesima disposizione, a differenti modalita' di specifiche tecniche e piu' in generale al c.d. principio di equivalenza.
