Art. 89. Strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Al fine di stabilire il prezzo base nei bandi o inviti, di valutare la convenienza o meno dell'aggiudicazione, nonche' al fine di stabilire se l'offerta e' o meno anormalmente bassa, laddove non si applica il criterio di cui all'articolo 86, comma 1, le stazioni appaltanti tengono conto del miglior prezzo di mercato, ove rilevabile.
2. Salvo quanto previsto dall'articolo 26, comma 3, legge 23 dicembre 1999, n. 488, a fini di orientamento le stazioni appaltanti prendono in considerazione i costi standardizzati determinati dall'Osservatorio ai sensi dell'articolo 7, gli elenchi prezzi del Genio civile, nonche' listini e prezziari di beni, lavori, servizi, normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto, eventuali rilevazioni statistiche e ogni altro elemento di conoscenza. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007
3. Nella predisposizione delle gare di appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato ai sensi dell'articolo 87, comma 2, lettera g).
4. Alle finalità di cui al presente articolo le Regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono in base alle loro competenze.
Giurisprudenza e Prassi
AVVALIMENTO – PER RAGGIUNGERE LA CATEGORIA DI QUALIFICAZIONE – IMPRESE DI PULIZIA - LEGITTIMO
Quanto poi alla natura del requisito stesso, attinente alla capacità tecnica ed esperienza come certificate dall’iscrizione alla C.C.I.A.A nella fascia H, va premesso che, per consolidata giurisprudenza, l’ambito applicativo dell’istituto dell’avvalimento è limitato ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico - finanziari e tecnico - organizzativi (per tutte, C.d.S., sez. IV, n. 4406/2012; Id. n. 810/2012). Giova, peraltro, anche evidenziare che l’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria di portata generale che, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, non tollera comunque interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e alla onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, d’altra parte, “definitivamente acquisito la legittimità del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici” (cfr. sez. V, n. 2200/2014 e n. 277/2015) escludendo unicamente l’avvalimento cosiddetto a cascata, che elide il necessario rapporto diretto tra ausiliaria ed ausiliata (cfr. sez. V, n. 1251/2014; sez. III, 1072/2014).
Nella fattispecie in esame vale evidenziare che l’aggiudicataria possiede l’iscrizione all’Ente camerale, e che è solo tale iscrizione a caratterizzarsi soggettivamente, con conseguente impossibilità di sostituzione mediante avvalimento (cfr. Tar Calabria, n. 1/2014), mentre la determinazione della fascia di classificazione prende in considerazione unicamente il volume di affari, e quindi attiene a requisiti oggettivi speciali. Ciò risulta, d’altra parte, confermato da una corretta lettura delle determinazioni e deliberazioni dell’AVCP n. 2 del 2012 e n. 28 del 2013 e dalla recente sentenza del T.A.R. Liguria, sez. II, n. 1201/2016 richiamate dalla ricorrente, nonché dalla deliberazione n. 64/2009 dell’AVCP e dal pertinente parere ANAC 23 febbraio 2012, n. 22. Ne consegue, pertanto, sotto l’anzidetto profilo, la legittimità del ricorso all’avvalimento da parte dell’aggiudicatario, della relativa dichiarazione e della sua previsione nella disciplina di gara.
LEGITTIMO RICORRERE ALL'AVVALIMENTO DI PIU' SOGGETTI
Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara:
1) Gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte.
2) Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.
OFFERTE ANOMALE - VALUTAZIONE
Come è noto, il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira quindi a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063, Cons. St, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516 e n. 6231/2014), e l'esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta si fonda su una valutazione da parte della stazione appaltante di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.
Per giurisprudenza costante, inoltre, l’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruita' dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalita' tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, n. 3800/2014, n. 3770/2014, 1667/2014, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497), che puo' sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimita', quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto. (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2014, n. 3459; 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183). In tal caso il giudice di legittimita' esercita il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilita' di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica della congruita' dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2014, n. 3459, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732).
Orbene il TAR ha sostituito le proprie valutazioni sulla congruita' dell'offerta, effettuate non solo dalla stazione appaltante (per giunta facoltativamente), ma anche dall'organo tecnico, in assenza di una macroscopica erroneita' o irragionevolezza.
Inoltre, è stato piu' volte sottolineato che la valutazione di congruita' va fatta globalmente e sinteticamente, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilita' dell'offerta nel suo complesso e non gia' delle singole voci che lo compongono (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600; sez, V, 16 agosto 2011, n. 4785; sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2070; sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893; sez. V, 18 marzo 2010, n. 1589; 12 giugno 2009, n. 3762; sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492).
Il giudice di primo grado, invece, ha palesemente contraddetto al principio secondo cui l’anomalia è frutto di un giudizio sull’offerta di carattere globale e sintetico allorchè ha ritenuto che “La valutazione conclusiva effettuata è in contrasto con il contenuto dell’ordinanza istruttoria ed i caratteri del giudizio di anomalia. Il CTU, dopo aver effettuato una valutazione obiettiva dell’offerta, ha poi sostituito il giudizio conclusivo richiesto dal giudice con una valutazione comparativa dell’offerta rispetto ai valori di mercato, laddove il giudizio di anomalia si caratterizza per un confronto concorrenziale limitato alle singole voci dell’offerta, mentre la valutazione finale dipende esclusivamente dalla sommatoria dei risultati delle valutazioni parziali, indipendentemente dal fatto che sul mercato c’è chi opera con prezzi analoghi.”.
D’altro canto il TAR non ha considerato che l'art. 89, comma 1, del d.lgs. 163/06, richiede di parametrare la valutazione dell'anomalia dell'offerta proprio al miglior prezzo di mercato.
GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA - ALLOCAZIONE COSTI
Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione il sub procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta per cosi' dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serieta' di una offerta consapevolmente gia' formulata ed immutabile, come confermato dall'art. 86 comma 5, Codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione. Da cio' discende, in generale, l'inaccettabilita' delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (nella specie, una quota di costo indicata nell'offerta a titolo di spese generali non puo' essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi) (Consiglio Stato , sez. V, 12 marzo 2009 , n. 1451).
ANOMALIA - VALUTAZIONE CONGRUITA' COSTO DEL LAVORO
L’art. 89, comma 3, del d.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice dei contratti), corrispondente al previgente articolo unico della l. 7 novembre 2000, n. 327, statuisce che, nella predisposizione delle gare di appalto, le stazioni appaltanti devono garantire che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato, ai sensi del precedente art. 87, comma 2, lettera g), sulla base di apposite tabelle periodiche predisposte dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali.
In virtu' del principio di gerarchia delle fonti, una direttiva assessoriale (che per esigenze di contenimento dei costi degli appalti, stabilisce una decurtazione della spesa storica di una percentuale pari al 5,70 %) non puo' legittimare la violazione di una norma primaria.
VALUTAZIONI TECNICHE - VALUTAZIONE ATTENDIBILITA'
La Corte costituzionale ha chiaramente affermato che il rispetto del principio del contraddittorio in relazione al procedimento di verifica e di esclusione delle offerte «anormalmente basse», «imposto dal diritto comunitario, è finalizzato, da un lato, a verificare se, in ipotesi, l’impresa non si trovi nelle condizioni di garantire in maniera efficace il risultato perseguito dall’amministrazione ad un prezzo piu' basso rispetto a quello che sono in grado di offrire le altre imprese; dall’altro, non consentendo provvedimenti di esclusione automatica (…), a perseguire l’obiettivo della piu' ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara» (sentenza n. 401 del 2007).
È ormai principio acquisito a livello giurisprudenziale che le valutazioni tecniche sono sindacabili in sede giudiziale attraverso un controllo non solo estrinseco, attuato mediante massime di esperienza appartenenti al sapere comune e finalizzato a ripercorre l’iter logico seguito dall’amministrazione, ma anche attraverso un controllo intrinseco che, consentendo al giudice di avvalersi di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla stessa scienza specialistica e ai modelli di giudizio applicati dall’amministrazione, è volto a verificare direttamente l’attendibilita' delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo (in questo senso Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 28 marzo 2008, n. 302; v. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3911).
La legge prevede che, nelle ipotesi dalla stessa contemplate, il responsabile del procedimento possa avvalersi di un supporto tecnico per lo svolgimento delle attivita' che allo stesso competono.
PREZZARI - TARIFFE DI LEGALITA'
L'attuale sistema delle tariffe di legalità si fonda su una tariffa minima generale – ancorché con bande di oscillazione – con la possibilità di diminuirla ulteriormente in sede di autorizzazione, di cui la singola impresa deve tuttora munirsi per esercitare la propria attività. Tale disposizione non può mai esercitare effetti nei confronti delle varie amministrazioni che bandiscono procedure di evidenza pubblica né costituire fonte di obblighi o divieti nei loro confronti, specie nello stabilire le condizioni di aggiudicazione. Tali tariffe rilevano come parametri di congruità in sede di verifica e controllo delle imprese di vigilanza e possono essere fonte di eventuali provvedimenti nei loro confronti in caso di inosservanza, mentre al contrario nell’ambito di un procedimento di scelta del contraente la proposta inferiore al livello minimo di oscillazione – formulata in base ad autonome valutazioni imprenditoriali –non impedisce alle stazioni appaltanti di aggiudicare il servizio al miglior offerente. Si possono così individuare due distinti piani di valutazione, che investono da un lato la tutela della sicurezza pubblica, per cui il Prefetto fissa le tariffe di legalità come parametri di congruità rilevanti in sede di accertamento e verifica nei confronti delle imprese di vigilanza, e dall’altro le procedure comparative di evidenza pubblica, dove ogni impresa articola la sua offerta sulla base delle regole di mercato.
Il Collegio ritiene che le tariffe di legalità individuino una “soglia di attenzione”: le offerte inferiori al livello minimo non possono essere automaticamente escluse, e comunque debbono essere sottoposte ad un giudizio di congruità ed affidabilità, tanto più penetrante ed approfondito quanto più ampio sia il divario con il parametro ufficiale. Nella fattispecie in esame la ricorrente puntualizza che gli oneri da sostenere per garantire le prestazioni richieste dalla lex specialis supererebbero abbondantemente la base d’asta fissata, indicata senza specificare e soppesare le singole prestazioni richieste;pertanto sarebbe palesemente sottostimata, rendendo impossibile la formulazione di un’offerta affidabile e remunerativa.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Questo comune sta predisponendo un bando di gara per l’affidamento di lavori per la realizzazione di una casa di riposo per un importo di circa euro 4.700.000,00. Al fine delle giustificazioni delle offerte, è nostra intenzione predisporre delle schede di analisi dei prezzi ed imporre dei vincoli relativamente alle spese generali ed all’utile d’impresa (esempio: spese generali non inferiori al 10% - utile d’impresa non inferiore al 5%) Si chiede se sia possibile porre tali vincoli ed altresì disporre l’esclusione nel caso in cui non vengano rispettate le percentuali predette.
