Art. 64. Bando di gara

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione con un bando di gara.

2. Le stazioni appaltanti che intendono istituire un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione mediante un bando di gara.

3. Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico basato su un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione con un bando di gara semplificato.

4. Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all'allegato IX A e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all'articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18. comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

4-bis. I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1-bis. I bandi-tipo contengono indicazioni per l’integrazione del bando dei criteri ambientali minimi di cui ai decreti attuativi del Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, adottati ai sensi del decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 dell’8 maggio 2008, e successive modificazioni. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo. comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett. h) del D.L. 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011 - da coordinare con quanto disposto dal comma 17 dell’art.1 della L. 190/2012; poi modificato dall'art. 19, comma 3, L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016

Giurisprudenza e Prassi

DISPOSIZIONI IN MATERIA AMBIENTALE PER PROMUOVERE MISURE DI GREEN ECONOMY

NAZIONALE LEGGE 2016

Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali. (16G00006)

REQUISITI SOGGETTIVI E ELEMENTI OGGETTIVI DELL’OFFERTA - DIVIETO DI COMMISTIONE

ANAC PARERE 2015

Nel caso di affidamento del Servizio di riscossione volontaria, concordata e/o coattiva dei canoni per consumi idrici dovuti dagli utenti morosi, da parte del gestore del servizio idrico integrato, poiche' il rapporto sussistente tra il gestore del servizio idrico integrato e l’utente ha natura privatistica e trova, infatti, la propria fonte nel contratto di utenza – l’iscrizione all’Albo ministeriale degli agenti della riscossione, di cui agli artt. 52 e 53, D.lgs 446/1997 non sia obbligatoria.

Le clausole dei bandi di gara (..) che introducono, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, le caratteristiche dell’affidatario quali l’organizzazione, l’organico e la sede operativa nel territorio ed attribuiscono ad esse, peraltro senza ponderazione, un punteggio all’interno del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integrino una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. - Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da B. – Azienda Meridionale Acque Messina - Riunione di procedimenti – Procedura aperta - Servizio di riscossione volontaria, concordata e/o coattiva dei canoni per consumi idrici dovuti dagli utenti morosi – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: € 6.000.000,00

LEX SPECIALIS DI GARA MODIFICABILE PREVIA COMUNICAZIONE AI CONCORRENTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La modifica delle superfici relative al servizio oggetto della procedura ad evidenza pubblica assume particolare rilievo, poiche' rappresenta una modificazione (non consentita) di uno degli elementi essenziali della gara, peraltro, non comunicata ai concorrenti e, soprattutto, resa nota solo quando le buste contenenti le offerte degli operatori economici erano state aperte e le offerte economiche gia' valutate.

Come correttamente rilevato dalla parte ricorrente, tale circostanza è censurabile in quanto in contrasto con il principio secondo cui "la lex specialis di gara non puo' essere modificata in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, cio' comportando la violazione in primo luogo della par condicio." (T.A.R. Bari, Sez. II, 17 maggio 2013, n. 780). Del resto, "la Stazione appaltante è vincolata dalla lex specialis che si è data, anche ove - per ipotesi questa abbia a rivelarsi, re melius perpensa, incongruamente formulata (...) Il significato oggettivo delle espressioni testuali adoperate prevale sull'intenzione soggettiva della Stazione Appaltante" (Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 2011, n. 5282).

CLAUSOLA ANTI PANTOUFLAFE - OBBLIGO ADESIONE BANDI TIPO

ANAC PARERE 2015

Ai sensi dell’art. 64, comma 4-bis del d.lgs. n. 163/2006, il bando tipo adottato dall’Autorita' costituisce un modello di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara per l’affidamento dei contratti pubblici, potendo discostarsene esclusivamente in presenza di una motivata deroga. Sussiste dunque l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di rispettare le prescrizioni e le indicazioni contenute nei bandi-tipo adottati dall’Autorita' nelle procedure di scelta del contraente, ivi inclusa l’introduzione nella lex specialis di gara, della specifica previsione ostativa di cui al citato art. 53, comma 16 ter del d.lgs. n. 165/2001.

Dalle considerazioni che precedono deriva, quindi, la legittimita' anche dell’inserimento delle clausole in tema di divieto di pantouflage come sopra riportato. Si tratta, infatti, di una clausola avente lo scopo di realizzare i fini di cui alla l. n. 190/2012.

Oggetto: Richiesta di parere formulata dall’Avvocatura Generale dello Stato in ordine all’interpretazione e alle modalita' di attuazione delle misure di prevenzione della corruzione di monitoraggio dei rapporti tra l’amministrazione e i soggetti che con la stessa stipulano contratti o che sono interessati a procedimenti di autorizzazione, concessione o erogazione di vantaggi economici (art. 1, comma 9, lett. e) della l. n. 190/2012) e della clausola anti pantouflafe di cui all’art. 53, comma 16 ter del d.lgs. n. 165/2001 (art. 1, comma 42, lett. l) della l. n. 190/2012)

STAZIONI APPALTANTI ITALIANE - PROCEDURE DI GARA ESTERE - CONDIZIONI DI PARTECIPAZIONE

ANAC PARERE 2015

Le stazioni appaltanti italiane sono tenute ad applicare la disciplina nazionale in materia di contratti pubblici, anche per le procedure di aggiudicazione esperite al di fuori dell’Italia, compatibilmente con la normativa vigente nello Stato “luogo di esecuzione”.

Dalle considerazioni che precedono deriva, quindi, anche per l’amministrazione istante (l’ICE di Berlino) l’obbligo di inserire nei bandi di gara, tra le condizioni di partecipazione, il requisito di cui all’art. 53, co. 16-ter, del d.lgs. 165/2001, in conformita' alle previsioni del bando-tipo dell’Autorita' n. 2 del 2 settembre 2014, vincolante per tutte le stazioni appaltanti ex art. 64, co. 4-bis, del d.lgs. 163/2006 (salvo il caso di motivata deroga).

Peraltro, la legittimita' dell’introduzione del principio di cui all’art. 53, comma 16 ter del d.lgs. 165/2001 nei bandi di gara è, altresi', rinvenibile nella rilevanza della disciplina di prevenzione della corruzione di cui alla l. 190/2012 che, essendo posta a tutela di esigenze comuni a tutte le amministrazioni ed essendo normativa a tutela dell’ordine pubblico, non deve subire limitazioni solo perche' non espressamente prevista dalla disciplina di un diverso paese europeo.

Con la conseguenza che, ove i privati contraenti si rifiutino di rendere la relativa dichiarazione ai fini della partecipazione alla gara, gli stessi devono essere esclusi dalla procedura selettiva e non possono stipulare i relativi contratti.

Oggetto: Istanza prot. n. 89874 del 12 agosto 2014. Richiesta di parere formulata dall’Agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese italiane (ICE) di Berlino in ordine all’introduzione nei bandi di gara e nelle lettere di invito, pena l’esclusione della gara, di una dichiarazione ai sensi dell’art. 53, comma 16 ter del d.lgs. n. 165/2001

ATI SOVRABBONDANTI

ANAC COMUNICATO 2014

Indicazioni in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese «sovrabbondanti». (14A06887)

PROCEDURE D’APPALTO ENTI EROGATORI NEI SETTORI DELL’ACQUA, DELL’ENERGIA, DEI TRASPORTI E DEI SERVIZI POSTALI

AVCP ATTO DI SEGNALAZIONE 2014

Direttive n. 2014/24/UE sugli appalti pubblici, n. 2014/25/UE, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e n. 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.

BANDI TIPO FORNITURE E SERVIZI

AVCP DOCUMENTO 2013

I settori prioritari per l’elaborazione dei bandi–tipo nei contratti pubblici di servizi e forniture

BANDO TIPO - INDICAZIONI REDAZIONE DOCUMENTAZIONE

AVCP DETERMINAZIONE 2012

Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici - Bando Tipo.

REDAZIONE BANDI TIPO - ISTRUZIONI

AVCP DETERMINAZIONE 2012

“BANDO- QUADRO”

Indicazioni per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici

AGCM: BANDI TIPO E COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato SEGNALAZIONE 2011

Codice dei contratti pubblici: tipizzazione delle cause di esclusione dalle procedure di gara e determinazione dell’offerta migliore.

SE CONTRASTANTE IL BANDO PREVALE SULLA LETTERA D'INVITO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nelle procedure ristrette vale la regola dell'inderogabilita' del bando da parte della lettera d'invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d'invito rispetto al bando, sia alla necessita' che le prescrizioni rese note alla generalita' degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare. L'applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimita' ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara , non puo' procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d'invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimita' vengano riscontrate nella lettera d'invito, ne' l'amministrazione ne' la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l'apertura delle offerte, avendo la possibilita' di annullare l'intera gara (Cons. St. Sez. V, 17.10.2008, n. 5095).

Sebbene quindi, sotto il profilo interpretativo, il contrasto tra bando e lettera d'invito vada risolto in base alla prevalenza del primo, quale lex specialis della selezione concorsuale (Cons. St. Sez. V, 29.3.2004, n. 1660, che richiama il parere della Sez. II, n. 149 del 7 marzo 2001), cio' non toglie che la difformita' tra i due atti – indipendentemente dai motivi che abbiano, consapevolmente o per mero errore materiale, indotto l'amministrazione alla modifica delle prescrizioni nella lettera d'invito - sia idonea, in concreto, a pregiudicare l'imparzialita' e l'applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti. La disposizione dell'art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163 è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialita' della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato Sez. V, 24-03-2011, n. 1784).

CONTRASTO TRA BANDO E LETTERA DI INVITO - PREVALENZA DEL PRIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In tema di gare pubbliche, nel caso di contrasto tra il bando e la lettera di invito, prevale il primo, quale lex specialis della selezione concorsuale, non modificabile mediante lettera d'invito (nello stesso senso C.G.A., 18 maggio 2005, n. 349, Cons. Stato, II, 7 marzo 2001, n. 149/01).

ACQUISIZIONE PARTECIPAZIONI AZIONARIE DEL CAPITALE DELLE SOA

AVCP COMUNICATO 2011

Acquisizione di partecipazioni azionarie del capitale delle SOA, per effetto dell’aumento del capitale sociale, ai sensi dell’art. 66 del DPR n. 207/2010.

TERMINI DI PAGAMENTO NON DEROGATORI RISPETTO ALLA NORMATIVA DI RIFERIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Le amministrazioni pubbliche non possono concordare con gli appaltatori, in sede di stipulazione del contratto, accordi derogatori dei termini di pagamento e devono rispettare il quadro normativo di riferimento. Le soluzioni pattizie per la definizione dei tempi di versamento dei corrispettivi delle prestazioni sono gestibili negli appalti tra privati (seppure nei limiti di non iniquità previsti dalla combinazione tra gli articoli 4 e 7 del Dlgs 231/2002), ma non in quelli pubblici, nei quali manca la fase precontrattuale.

Invero i soggetti pubblici non possono essere completamente equiparati, ai fini che interessano, agli operatori privati, e la disposta parziale modifica della clausola che espliciti che, in mancanza di successivo accordo, troveranno applicazione i termini di legge, appare in contrasto sia con la ratio della direttiva comunitaria recepita dal D.Lgs. n. 231/2002 che con i principi di cui al D. Lgs. n. 163/2006, in particolare con quelli fissati dagli artt. 2, 11, 63 e 64 del medesimo D.Lgs., in base ai quali l’intento della P.A. di proporre un accordo in deroga deve essere reso pubblico già con il bando e la lex specialis, e non successivamente, al momento della stipula del contratto, perché possa essere subito consentita alle parti, alle Associazioni di cui all’art. 8 del D. Lgs. n. 231/2002 ed al Giudice la verifica della sua legittimità.

A nulla vale che la clausola, richiamando il D. Lgs. n. 231/2002, rinvii ai parametri previsti dall’art. 7 del D. Lgs. stesso, perché le disposizioni ivi contenute, laddove sono individuate le caratteristiche dell’accordo iniquo, configurano mere prospettazioni di massima (ingiustificato obiettivo di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore e tempi di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto a quelli concessi) inidonee a consentire “ex ante”, all’atto della emanazione della "lex specialis" della gara, come dovuto in base ai principi fissati dal D.Lgs. n. 163/2006, la equità delle clausole previste.

FORME DI PUBBLICITA' ERRATA CORRIGE BANDO

AVCP PARERE 2011

La pubblica amministrazione, nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l'onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocita' i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, si' da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l'interesse pubblico all'individuazione dell'offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza dalle imprese partecipanti, il che comporta altresi' la necessaria interpretazione nel senso piu' favorevole all’ammissione alla gara delle disposizioni con le quali siano prescritti per l'ammissione stessa particolari adempimenti non immediatamente percepibili nel loro effettivo significato (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. IV, 12 marzo 2007 , n. 1186).

Pertanto, in applicazione di tali principi, gli eventuali errori contenuti nella lex specialis non possono costituire fonte di provvedimenti lesivi delle imprese partecipanti, le quali devono eventualmente essere messe in condizione di fornire chiarimenti od integrazioni documentali, ed occorre altresi' che le correzioni apportate agli errori seguano le stesse modalita' di pubblicazione, sia formale che temporale, previste e seguite per la legge di gara, affinche' le stesse imprese interessate siano tempestivamente messe in condizione di adeguarvisi.

Nel caso di specie, laddove allo stato degli atti non risulta dimostrabile che la pubblicazione dell’errata corrige abbia seguito la stessa tempestiva e formale strada della lex specialis, trova piena applicazione il principio suddetto.

Peraltro, alla luce della normativa di settore e delle precisazioni fornite dalle parti – come riportate nella narrativa in fatto – risulta che l’impresa istante è, in realta', in possesso di qualificazione SOA corrispondente a categoria e classifica adeguati all’importo di lavori da eseguire.

Infatti, nel caso di specie trovano applicazione l’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 che recita “1. L'impresa singola puo' partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente” e l’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 in forza del quale “2. La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto…”.

In conclusione, nella fattispecie, l’esclusione dalla gara dell’impresa istante disposta dalla stazione appaltante non è conforme alla normativa di settore e ai principi in materia di evidenza pubblica.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. Costruzioni – Lavori di realizzazione di fabbricati destinati a ricovero animali e concimaia – Importo a base d’asta € 1.281.036,00 – S.A.: A.dell’Abruzzo e del Molise “G. A.”.

PRINCIPIO DI ASSORBENZA - APPLICABILITA'

AVCP PARERE 2011

Il principio dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione esclusivamente in riferimento alla OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS30, OS28 è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Cio' in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2005, n. 1901; 26 maggio 2003, n. 2857 e TAR Brescia 26 ottobre 2006, n. 1349).

Tuttavia, la qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali, solo nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata I.– Lavori di completamento delle opere di urbanizzazione del complesso Fieristico ex Rossi Sud – Importo a base d’asta € 2.648.879,05 – S.A.: Provincia di L..

INTEGRAZIONE EX POST CON CLAUSOLA BANDO A PENA DI ESCLUSIONE - LIMITI DI AMMISSIBILITA'

AVCP PARERE 2011

È legittima l’esclusione dalla gara in caso di inosservanza di prescrizioni del bando “rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione appaltante” ancorche' queste siano “ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, purche' pertinenti e congrue rispetto allo scopo perseguito” (cfr. Consiglio di Stato , Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6672).

Applicando tali principi al caso di specie, appare opportuno evidenziare come la stazione appaltante abbia chiaramente specificato, nella richiamata formulazione dell’art. 16 del bando di gara, l’esigenza di rispettare la breve tempistica imposta dall’Ente finanziatore del progetto, con cio' evidenziando il particolare interesse pubblico perseguito con l’inserimento della clausola di cui trattasi, ossia evitare il pericolo di perdere i finanziamenti regionali. In astratto, tale esigenza, derivante – si ribadisce – da una condizione imposta alla stessa stazione appaltante dall’Ente finanziatore, appare, a fronte dell’interesse pubblico perseguito, una valida motivazione per introdurre nella procedura di gara in esame una disciplina restrittiva in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, richiedendo di dimostrare e quindi produrre gia' nella prima fase della gara la sopra richiamata idonea documentazione dimostrativa del possesso dei suddetti requisiti.

Ne' si ritiene possibile, in presenza di una formulazione del bando di chiara ed inequivocabile interpretazione espressamente accompagnata dalla comminatoria dell’esclusione, accettare o richiedere ulteriori documenti integrativi ex post, considerato che in siffatte circostanze il principio del favor partecipationis è da ritenersi recessivo rispetto alla tutela della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal costituendo R.T.P. S.- L. - ing. P. – Affidamento del servizio di progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione per lavori di realizzazione di opere di urbanizzazione primaria in zona P.I.P. 1° lotto funzionale) – Importo a base d’asta: €. 99.080,43 – S.A.: Comune di C..

MODELLO GAP - COMPILAZIONE INCOMPLETA - PREVISIONE LEX SPECIALIS A PENA DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

La non «debita compilazione» prevista dal disciplinare di gara del modello Gap “da' luogo - per espressa previsione della lex specialis della procedura - ad una causa di esclusione dalla gara (cfr. C.g.a., sez. giur. n. 400/09; Tar Sicilia, Palermo, n. 13563/10), e cio' a prescindere, per quanto ivi espressamente previsto, dalla circostanza che le richieste notizie siano comunque ricavabili aliunde (C.g.a. n. 400/09, cit.)”

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2011

E’ legittima l’esclusione disposta nei confronti dell’impresa che ha del tutto omesso di presentare la dichiarazione sostitutiva richiesta dal disciplinare di gara che espressamente prevedeva l’allegazione, tra l’altro, delle “schede riepilogative delle informazioni tecniche dei dispositivi offerti, predisposte secondo il modello allegato (Allegato 3), compilate per ogni lotto al quale la Ditta partecipa e sottoscritte dal legale rappresentante, ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000. La mancata sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta' comportera' l’esclusione dalla gara. Dette schede riepilogative saranno ritenute unico riferimento valido ai fini della valutazione dei prodotti offerti, anche in caso di difformita' rispetto a quanto indicato nelle schede tecniche”, confidando sul fatto di avere inserito e registrato i propri prodotti nel Repertorio dei dispositivi medici, di cui al D.M. 20 febbraio 2007 del Ministero della Salute, e sulla previsione del piu' recente Decreto del medesimo Ministero 21 dicembre 2009, che poneva l’equivalenza tra la registrazione in discorso e la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta'. Si ribadisce, infatti, che tale provvedimento normativo è entrato in vigore il 6 febbraio 2010, in epoca successiva non solo alla data di pubblicazione del bando (7 novembre 2009 sulla G.U.C.E e 16 novembre 2009 sulla G.U.R.I.), ma anche alla data di scadenza per la presentazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. SCRL – Fornitura di dispositivi per anestesia, rianimazione ed apparato respiratorio alle Aziende Socio Sanitarie Locali ed Ospedaliere della Regione Veneto per il periodo di 36 mesi – Importo complessivo a base d’asta per 50 lotti : € 13.077.000,00 – S.A.: Azienda ULSS n. A.“A.”.

DICHIARAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE SOCIETA' CEDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della piu' ampia partecipazione (Cons. Stato, sez. V, decisione 21 maggio 2010, n. 3213).

La Sezione ha, in particolare, osservato che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.38 richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensi' una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalita' giuridica, non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.

Ne' vale richiamare in senso contrario gli artt. 51 e 49, norme che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara

DICHIARAZIONI EX ART. 38 LETT. M-BIS, M-TER), M-QUATER DLGS. 163/06 - OMISSIONE DA PARTE DELLA S.A. NEI MODELLI PREDISPOSTI

AVCP PARERE 2011

Nel caso in cui dalla documentazione di gara, per errore commesso nella predisposizione dei modelli di dichiarazione, non vi sia alcun riferimento alle dichiarazioni previste dalle lettere m-bis), m-ter), m-quater) dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, introdotte dalle ultime modifiche legislative, la stazione appaltante medesima non è legittimata ad escludere automaticamente i concorrenti che non abbiano prodotto le citate dichiarazioni, non richieste nella lex specialis nè annoverate nel predisposto schema di istanza di partecipazione allegato al bando di gara, sussistendo semmai, nella fattispecie in esame, le condizioni per procedere alla richiesta di un’integrazione documentale. Cio' in ragione del fatto che la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminando la sanzione dell’esclusione dalla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.. S.r.l. – Programma straordinario di edilizia per la locazione a canone sociale - Recupero ex scuole medie in Localita' “C.” per interventi di edilizia popolare – Importo a base d’asta € 558.697,92 – S.A.: Comune di B..

FALSO INNOCUO - DICHIARAZIONE REQUISITI - LEGITTIMITA' AMMISSIONE ALLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Il primo comma dell’art. 38 del Dlgs 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da cio' discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’ effetto espulsivo.

Quando , al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’ esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalita' e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire , facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 - come nel caso all’esame del Collegio , in cui nessuna condanna è stata contestata nei riguardi dei soggetti- l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete- della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.

In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n.1017/2010 cit.).

SIGILLATURA BUSTE - A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2010

Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr., ex multis, pareri n. 215 del 17 settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008). Cio' va ribadito in specie laddove, come nel caso di cui trattasi, la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, nonche' formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo, essendo prevista espressamente tanto la controfirma quanto la sigillatura sia per il plico di offerta sia per le quattro buste in esso contenute e stabilita ogni volta espressamente l’esclusione, cosicche' i partecipanti risultavano correttamente informati dell’obbligo di formulare le offerte con le modalita' prescritte, a pena di esclusione.

Inoltre, ancora in via generale, occorre evidenziare che la previsione della lex specialis non appare irragionevole, considerato che la presentazione delle offerte in forma da garantirne la segretezza ed impedirne la manomissione, pur individuandosi l’offerente, è esplicazione del principio di trasparenza ed imparzialita' ed è posto a presidio della regolarita' delle operazioni di gara a tutela non solo della stazione appaltante ma anche di tutti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa F. s.r.l. – Lavori di risanamento e completamento di rete fognaria e realizzazione impianto di depurazione – Importo a base d’asta € 1.620.477,60 – S.A.: Comune di V..

CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - MASSIMA PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2010

La Pubblica Amministrazione nel predisporre gli atti di una gara d’appalto ha l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le imprese stesse, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. Pertanto, le disposizioni con le quali sono prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indicano in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. AVCP parere n. 126 del 23 aprile 2008, parere n. 245 del 20 novembre 2008).

In altri termini, va tenuta presente la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto, in virtu' della quale le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurita' o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 1665 del 14 aprile 2008, Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 3417, del 7 giugno 2006).

Nella fattispecie in esame, come sopra evidenziato, le disposizioni del bando (art. 10) e del disciplinale di gara (art. 3.1.1.) non prescrivono in maniera chiara ed inequivoca quale è la qualifica da possedere, a pena di esclusione, conseguentemente tra i piu' significati che si possono attribuire alle disposizioni in esame, bisogna preferire quello che, a parita' di tutela dell’interesse pubblico sotteso allo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, consente la massima partecipazione alla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' C. srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento della caserma di polizia di Stato di Orvieto – Importo a base d’asta € 554.420,61 – S.A.: A. SpA.

OMESSA MENZIONE DICHIARAZIONI NEL BANDO - CONSEGUENZE SUI CONCORRENTI

AVCP PARERE 2010

Se è vero che le disposizioni dell’art. 38 fanno parte “di diritto” delle norme di partecipazione alla gara, non puo' non considerarsi che l’omessa menzione delle dichiarazioni in esame sia nel bando, sia nel disciplinare di gara, sia nel modello di domanda, costituisce comportamento equivoco della stazione appaltante in grado di trarre in errore i concorrenti, anche in considerazione del fatto che il disciplinare stesso rinvia espressamente ai modelli all'uopo predisposti dalla stazione appaltante.

Si ritiene, pertanto, in conformita' al costante insegnamento della giurisprudenza e sulla base del principio di correttezza dell’azione amministrativa, come correlato alla clausola generale di buona fede, che non è possibile traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante, “attesa la duplice necessita' di tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al piu' ampio possibile confronto concorrenziale, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto piu' vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione”.

Ne deriva che il principio del favor partecipationis e quello di tutela dell’affidamento ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la compilazione dell’offerta risulti conforme al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformita' rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione.

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. s.r.l. – Affidamento lavori di edilizia scolastica – Importo a base di gara: € 140.640,00 – S.A.: Comune B.

DICHIARAZIONI EX ART. 38 DLGS.163/2006 - OMISSIONE DA PARTE DELLA S.A. DELLA LETT. M-TER) NEI MODELLI PREDISPOSTI

AVCP PARERE 2010

L'omissione relativa alla dichiarazione ex art. 38, lett. m-ter Codice appalti, commessa dal Comune nella predisposizione della documentazione di gara, anche in considerazione del fatto che il bando stesso, ai fini dell'individuazione del contenuto delle autocertificazioni, rinvia espressamente ai modelli all'uopo predisposti dalla Stazione Appaltante, non legittima il Comune stesso ad escludere automaticamente i concorrenti che non abbiano prodotto le citate dichiarazioni non richieste nella lex specialis nè annoverate nel predisposto modello cui il bando di gara rinvia, sussistendo, nella fattispecie in esame, le condizioni per procedere alla richiesta di un'integrazione documentale.

Cio' in ragione del fatto che la tutela dell'affidamento e la correttezza dell'azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione Appaltante possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminando la sanzione dell'esclusione dalla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di C. - Servizio di custodia, conduzione e manutenzione della rete idrica comunale - Importo a base di gara: € 212.000,00 - S.A.: Comune di C..

CLAUSOLA AMBIGUA - FAVOR PARTECIPATIONIS

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La volonta' di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalita' di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, sicche', in mancanza di tale univoca previsione, resta preclusa ogni diversa conclusione in ordine a non previste conseguenze sanzionatorie dell’irregolare trasmissione dei plichi.

In ogni caso, nell’ "incertezza circa l’interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti" (Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6332).

INSTITORE - POTERI RAPPRESENTATIVI E DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La disposizione è ormai costantemente interpretata nel senso che l’ampia formulazione utilizzata, piuttosto che limitare l'ambito di applicazione delle relative norme, intenda “assumere come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato”, e che quindi “il primo criterio da seguire per l'individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle societa' di capitali ed ai consorzi dotati di personalita'), è costituito dalla riconoscibilita' ed ufficialita' del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.” (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).

Occorre, pertanto, ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza.

Al riguardo, particolare approfondimento è stato dedicato alla figura dell’institore, il quale viene definito dal codice civile (art. 2203, comma 1, c.c.), come “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un un’impresa commerciale”.

Secondo la giurisprudenza civilistica, la preposizione institoria è caratterizzata dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e gestori, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri sia pure limitatamente al ramo di attivita' o alla sede cui il soggetto è preposto.

L’ampiezza è tale che la rappresentanza si reputa generale allorche' particolari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge (cfr. art. 2204 c.c.).

Il Supremo Consesso ha dedotto, dalla configurazione civilistica, e dalla prassi negoziale, che l’institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, “cosicche' deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione” (cosi' ancora, la sentenza n. 36/2008 cit., vedi anche, sez. VI, 24 novembre 2009, n. 7380, nonche', prima ancora, 8 febbraio 2007, n. 523).

Prendendo spunto dal rilievo secondo cui i requisiti previsti dall’art. 38, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/006, sono riferiti anche agli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio, si è poi chiarito che, qualora la lex specialis non abbia previsto che la dichiarazione debba essere rilasciata personalmente dagli amministratori cessati dalla carica, ovvero da ciascuno degli amministratori attualmente muniti di poteri di rappresentanza, si deve considerare validamente prestata la dichiarazione non resa personalmente dagli amministratori cessati, ma da quello in carica (cosi' Cons.St., sez. V, sentenza n. 2090 del 7.5.2008), ovvero da uno di essi, il quale puo' rendere una simile dichiarazione anche con riferimento a tutti gli altri purche', in tale ipotesi, si abbia conoscenza diretta del relativo stato e l’assunzione di responsabilita' sia piena e consapevole, in relazione alle conseguenze, anche di natura penale, derivanti da una falsa dichiarazione (cfr., da ultimo, sia pure con rilievi critici, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1644: id., sentenza n. 2090/2008, cit.).

DEPENALIZZAZIONE REATI E DICHIARAZIONE REQUISITI INCIDENTI SULLA MORALITA' PROFESSIONALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

L'art. 38, comma 1, lett. c), dunque, laddove dispone l'esclusione dalle gare nei riguardi di coloro "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale", evidentemente presuppone, agli effetti del giudizio negativo in ordine alla moralita' professionale di competenza della stazione appaltante, l'attuale permanenza della riconduzione a reato della fattispecie che deve essere valutata. Il venir meno dell'ascrizione a reato della condotta a suo tempo sanzionata non vincola a dichiarare le condanne riportate all'epoca della vigenza della norma penale applicata dal giudice, posto che le stesse non possono piu' formare oggetto della predetta valutazione in ordine alla moralita' professionale dell'imprenditore (T.A.R. Veneto, sez. I, 14 maggio 2009 , n. 1491).

Ne' nel caso di specie, neppure puo' farsi riferimento al recente orientamento del Consiglio di Stato ( cfr Consiglio di stato, sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4905) che ha ritenuto di distinguere le ipotesi in cui il bando richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell'art. 38, nel qual caso è giustificata una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, che non puo' essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso la esclusione puo' conseguire solo alla valutazione della stazione appaltante circa la gravita' delle condanne. Ad avviso del Consiglio di Stato, invece, diversa sarebbe la situazione, qualora sia espressamente imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali siano intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all'amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare taluno di tali reati, si configura una falsa dichiarazione con conseguente esclusione dalla gara; infatti, quando il bando non si limita a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, codice, ma specifica che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall'art. 38 codice, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, al fine dell'esclusione. In tale ipotesi, secondo la ricostruzione del Consiglio di Stato, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

RITIRO DOCUMENTI DI GARA E TERMINI PER LA RICHIESTA DI INFORMAZIONI SULLA GARA

AVCP PARERE 2010

Si deve rilevare che il bando di gara dispone testualmente che “I documenti sono pubblicati sul sito internet ASL N. G……… . La documentazione di gara puo' inoltre essere ritirata direttamente dal destinatario o tramite corriere …. nei giorni non festivi dal lunedi' al venerdi' dalle ore 9,00 alle 13,30 e dalle ore 15.30 alle 17,00. Termine per il ricevimento delle richieste di documenti o per l’accesso ai documenti, Data 01/12/08 ore 13,30” (coincidente con la scadenza del termine per la presentazione delle offerte).

La disposizione del bando in questione si preoccupa di assegnare ai soggetti interessati un ampio termine per la richiesta del rilascio di documenti o per esercitare l’accesso, nell’interesse degli stessi soggetti, sino al termine utile per la presentazione delle offerte.

Tale disposizione non puo' determinare danno a quei soggetti che abbiano con congruo anticipo fatto richiesta di rilascio della documentazione necessaria a formulare l’offerta. Infatti, in tal caso, si applicherebbe comunque il disposto del citato art. 72, comma 3 che, tra l’altro, non è affatto in contrasto con il disposto del bando, atteso che la stazione appaltante a fronte di una richiesta formulata in tempo utile è comunque tenuta a fornire le predette informazioni sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Societa' Consortile a r.l. – Affidamento quinquennale, rinnovabile, del servizio di pulizia, sanificazione e disinfezione da effettuarsi presso le AA.SS.LL. B, C, D, E, F, G e H –Importo a base d’asta: € 131.700.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Locale N. G

PARTECIPAZIONE CONSORZI ALLE GARE D'APPALTO E DESIGNAZIONE CONSORZIATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).

Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralita', va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485).

VALUTAZIONE MORALITA' PROFESSIONALE - DISCREZIONALITA' PA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

E’ pacifico il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralita' professionale dell'impresa appartiene esclusivamente all'amministrazione, rientrando nella sua discrezionalita' ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 19 maggio 2009, n. 3768; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2007, n. 945).

Ne consegue che l’omissione di tale dichiarazione preclude in radice all’amministrazione l’esercizio stesso di detto potere discrezionale.

In tema di verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione ad una gara di appalto pubblico, la risalenza nel tempo dei fatti e della condanna non è idonea a precludere la valutazione della stazione appaltante (e il correlato obbligo di dichiarazione), attesa la ratio della verifica, intesa ad un giudizio di affidabilita' in ordine alla moralita' professionale del contraente (Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, n. 5470).

OFFERTA - INDICAZIONE COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

L’art. 86 del codice dei contratti pubblici, al comma 3 bis richiede che il costo relativo alla sicurezza sia specificamente indicato e risulti congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il bando di gara non prescrive specificazioni aggiuntive, ne' prevede, a pena di esclusione, la distinzione, dedotta nel ricorso incidentale, tra costi relativi alla sicurezza aziendale ed altri oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, quantificati nel DUVRI. L’offerta della ricorrente principale, sotto il profilo dell’indicazione degli oneri per la sicurezza, deve ritenersi, dunque, completa ed ammissibile.

APPLICAZIONE CCNL ESTRANEO ALL’OGGETTO DELL’APPALTO - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia indicato il contratto collettivo nazionale di lavoro prescelto ed ha stabilito che ad esso le singole imprese partecipanti alla gara dovevano attenersi nella costruzione dell’offerta economica è illegittima l’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia applicato ai propri dipendenti un CCNL estraneo alle prestazioni oggetto dell’appalto, a prescindere dalla specifica previsione della sanzione dell’esclusione.

Il dato riferito e utilizzato dall'aggiudicataria nella predisposizione della sua offerta costituisce, infatti, un elemento essenziale nella formazione di quest’ultima e deve essere omogeneo a quello utilizzato dalle altre imprese partecipanti alla gara pena, in caso contrario, la violazione del principio della par condicio tra concorrenti che costituisce portato diretto del principio di libera concorrenza il quale assieme al primo permea di se tutte le gare pubbliche che devono svolgersi nella loro osservanza anche e forse prima di tutto, in ossequio a quanto stabilito nel Trattato istitutivo della Comunita' europea. La violazione di tale dato, anche ove meramente formale, non puo' che comportare l’esclusione da una gara pubblica del soggetto economico che vi sia incorso senza che occorra un’espressa previsione al riguardo.

A ulteriore conferma di cio' si richiama quanto affermato sul punto secondo cui: “L'inammissibilita' dell'offerta condizionata non è contraddetta dalla maggiore o minore incisivita', rispetto all'oggetto dell'appalto, della condizione apposta e/o della clausola difforme proposta, esigendo le regole dell'evidenza pubblica la perfetta conformita' tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato, anche ai fini dell'imprescindibile tutela della par condicio. Ne' l'eventuale difformita' è sanabile mediante la richiesta di chiarimenti e/o integrazioni al concorrente interessato, dal momento che l'istituto della regolarizzazione postuma deve intendersi circoscritto solo alla documentazione attestante i requisiti di partecipazione e giammai a quella costituente le offerte tecnica ed economica” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 26 novembre 2009, n. 8082; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3716; T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010 n. 26).

La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall'aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice” con la precisazione che “Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell'entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall'attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall'aggiudicante con l'aggiudicatario prima o dopo l'annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un'eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata”.

La fattispecie all’esame del Collegio riguarda una procedura di gara dell’ottobre 2007, precedente pertanto alla data dell’11 dicembre 2007, e non ricade, quindi, nella nuova disciplina individuata dalla suprema Corte soggiacendo, pertanto, all’indirizzo giurisprudenziale precedente cosi' come definito dall'Adunanza plenaria 30 luglio 2008 n. 9.

Secondo tale indirizzo, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fissata dall'art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell'esecuzione dei relativi contratti, sicche' alla richiesta di annullamento dell'aggiudicazione puo' conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.

QUALIFICAZIONE ATI MISTA - REQUISITI MAGGIORITARI CAPOGRUPPO

AVCP PARERE 2010

La verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ad una associazione temporanea di imprese di tipo “misto”, si contraddistingue per il fatto di cumulare in un unico assetto organizzativo le caratteristiche proprie dell'associazione “orizzontale” con quelle dell'associazione “verticale”. Nel caso di specie, infatti, si viene a realizzare in concreto, con riferimento alla categoria scorporabile OG11, un modello di “sub-associazione di tipo orizzontale”, ossia una distribuzione meramente quantitativa di dette ulteriori lavorazioni tra la capogruppo e la mandante.

Ebbene, per orientamento costante della giurisprudenza amministrativa (in particolare C.G.A. n. 251/05 e C.G.A. n. 306/08) e di questa Autorita' (determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001), poiche' in caso di A.T.I. miste si vengono a costituire delle sub-associazioni di tipo orizzontale (con riferimento alla categoria scorporabile, come nella specie, o alla categoria prevalente) a tali sub-associazioni si applicano le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999, secondo il quale “Per le associazioni temporanee di imprese…di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria…nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti…ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”.

Il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute, bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Nel caso di specie, la capogruppo mandataria dell’A.T.I. “non possiede nella categoria scorporabile OG11 il requisito minimo di partecipazione alla gara del 40% (art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554/1999)”, atteso che, come emerge dalla dichiarazione resa dalla concorrente A.T.I. in sede di gara, per la categoria scorporabile OG11 la quota assunta dalla predetta capogruppo A. s.r.l. è pari solo al 28%, mentre il restante 72% è assunto dalla B Comm. Gian Franco & C. s.r.l. Per tali ragioni questa Autorita' è dell’avviso che l’A.T.I. istante sia stata correttamente esclusa dalla gara di cui trattasi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. A. s.r.l. - B Comm. Gian Franco & C. s.r.l. – Lavori di consolidamento e riqualificazione degli orti urbani nell’ambito del contratto di quartiere II denominato D. – Importo a base d’asta € 3.409.914,39 – S.A.: Comune C (AG)

DICHIARAZIONE NON ANALITICA DELL'ART. 38 DLGS 163/2006 - EFFETTI

AVCP PARERE 2010

Sull’aspetto, concernente la corretta interpretazione da attribuirsi alla dichiarazione sull'insussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all'art. 38, lett. da "a" ad "m" del D.Lgs. 163/2006, ovvero se la stessa debba contenere la riproduzione integrale del contenuto delle lettere da "a" ad "m", oppure debba considerarsi sufficiente, ai fini della sua regolarita', il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato, quando il disciplinare di gara contenga un generico rinvio all'articolo medesimo, come avvenuto nel caso di specie, questa Autorita' ha gia' chiarito in precedenti pronunce che si ritiene debba privilegiarsi un'interpretazione non formalistica, stabilendo che "Deve considerarsi sufficiente, ai fini della regolarita', a fronte di una mancata specificazione della lex specialis, il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato. La commissione di gara non puo' determinare l'esclusione dei partecipanti che hanno presentato una dichiarazione nella quale vi sia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, anche in coerenza con il principio in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la piu' ampia partecipazione dei concorrenti" (Parere n. 6 del 16 gennaio 2008). Tale interpretazione non formalistica del dato positivo è stata, peraltro, di recente condivisa sulla medesima questione anche dal giudice amministrativo (Cons. di Stato, sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4658), che ha considerato sufficiente, ai fini della regolarita', il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato.

Diversa, tuttavia, è la specifica questione, sollevata dall'impresa istante, circa la mancata allegazione da parte di un'impresa concorrente della dichiarazione sull'esistenza di eventuali procedimenti per l'applicazione di misure di prevenzione e di eventuali provvedimenti di condanna in capo al Responsabile Tecnico/Direttore Tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.L.gs. n. 163/2006. Infatti, sebbene la formula generica utilizzata dal disciplinare di gara ("il concorrente dovra' attestare, mediante dichiarazione sostitutiva resa in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000: - l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006..") consentisse, come sopra rilevato, di rendere una dichiarazione contenente un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, non vi è dubbio, pero', che le dichiarazioni previste da detto articolo, espressamente richiamato dalla lex specialis, dovevano, in ogni caso, essere rese da tutti i soggetti da esso obbligati, tra cui i cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. Al riguardo l'Autorita' ha precisato che "costituisce onere per l'impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sopra riportate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante, e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l'impresa" (Deliberazione n. 101 del 29 marzo 2007).

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa A. Group S.r.l. - Servizio di pulizia in tutti gli immobili in uso all'E.A.R. Teatro M per tutto il periodo 2009/2012) - Importo a base d'asta € 510.000,00 - S.A.: E.A.R. Teatro M

BANDO - INDICAZIONE CATEGORIA PREVALENTE E CATEGORIE SCORPORABILI

AVCP PARERE 2010

L’art. 73, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 554/99, dispone che nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente, nonche' tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a 150.000,00 euro. La stessa Autorita' nella determinazione n. 25/2001 (si veda, a tal proposito, anche il parere n. 184/2008) ha ribadito tale principio evidenziando, inoltre, che il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento nonche' la categoria prevalente ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi costituenti l’intervento medesimo diversi da quelli appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili), specificando, per ogni sottoinsieme, categoria ed importo, soltanto, pero', se tali sottoinsiemi di lavorazioni costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto oppure di importo superiore a 150.000 euro.

Nella fattispecie la clausola del bando che richiede la categoria OG1, classifica III è conforme alla normativa di settore, infatti atteso quanto sopra richiamato in termini generali, essendo gli importi dei due sottoinsiemi di lavorazioni tecnicamente riferiti alle categorie OS3 e OS30 inferiori al 10% dell’importo complessivo dell’appalto e inferiori a 150.000,00 euro, tali sottoinsiemi vanno imputati alla categoria prevalente OG1, il cui importo, pertanto è di € 484.435,86 + € 35.819,67 + € 64.164,55 = € 584.420,08, ossia superiore a quello della classifica II (fino a € 516.457,00). Ne deriva che la classifica III (fino a € 1.032.913,00) della categoria OG1, richiesta dal bando di gara, non risulta ultronea con conseguente legittimita' dell’esclusione dalla gara del concorrente in possesso di una classifica inferiore (la II).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B.. s.r.l. – Lavori di realizzazione intervento di edilizia residenziale sovvenzionata ai sensi dell’art. 16 della legge n. 179/1992 in localita' Bullicara – Importo a base d’asta € 683.604,37 – S.A.: Comune di A.

PLICO OFFERTA - BUSTE INTERNE

AVCP PARERE 2010

Non appare legittima l’esclusione disposta nei confronti di una ditta sulla base del fatto che l’impresa medesima avrebbe inserito nel plico recante l’offerta due buste contenenti, rispettivamente, la documentazione amministrativa e l’offerta economica e cio', a parere della stazione appaltante, sarebbe in contrasto con la lex specialis, la quale prevede che nel plico debba essere inserita la sola busta contenente l’offerta economica, oltre ai documenti da introdurre senza chiuderli in una ulteriore busta. In quanto, nel caso di specie, non essendo dubbio che la Ditta abbia prodotto tutti i documenti richiesti (pur avendoli chiusi in una busta non richiesta) ed essendo pacifica la segretezza dell’offerta (chiusa in una busta separata, come richiesto), si possono ritenere salvaguardati gli interessi tutelati dalla stazione appaltante mediante le previsioni della lex specialis sicche', alla luce del significato letterale e sistematico delle clausole contenute nel disciplinare di gara ed in coerenza con i principi comunitari e costituzionali nonche' con i principi generali dell'ordinamento giuridico rilevanti nella materia de qua, occorre accordare prevalenza al principio del "favor partecipationis", dovendosi ritenere alla stregua di una mera irregolarita' la carenza riscontrata, assolutamente inidonea ad influire sull’esito della gara e ad incidere sul principio di par condicio richiamato dalla stazione appaltante per escludere l’istante dalla procedura. Come affermato in giurisprudenza, infatti, avendo le forme un ruolo strumentale di espressione dei contenuti, il vizio di forma puo' invalidare l'atto solo laddove oggettivamente impedisca il conseguimento del risultato verso cui l'azione amministrativa è diretta, evitandosi formalismi che portano a restringere, senza un effettivo interesse pubblico, la piu' ampia partecipazione di concorrenti (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 30 aprile 2009 , n. 377).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla Ditta Individuale C. - Lavori di revisione dell’impianto di pubblica illuminazione sito in Via Vittorio Emanuele nel Comune di B.) - Importo a base d’asta € 109.976,56 - S.A.: Comune di B. (SA)

ATI MISTA - MISURA MAGGIORITARIA - CAPOGRUPPO

AVCP PARERE 2010

Il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute – come sostiene l’istante – bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art.3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).

Peraltro, questa Autorita' ha anche avuto modo di precisare che quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese – come nel caso di specie – l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perche' solo in tal modo essa potra' possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 5 novembre 2008) e cio' deve avvenire, in considerazione delle esposte osservazioni, anche con riferimento alle singole categorie, sia prevalenti che scorporabili, di cui l’intervento si compone.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. D.(mandataria) e G. (mandante) – Lavori di prolungamento della banchina Marinai d’Italia nel Porto di L.a – Importo a base d’asta: € 2.463.436,40 – S.A.: A.

ANALISI REQUISITI GENERALI NEGLI APPALTI E NEI SUBAPPALTI - CAUSE DI ESCLUSIONE

AVCP DETERMINAZIONE 2010

Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del dec"reto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonche' per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi.

SINTESI:

Le stazioni appaltanti, in sede di gara, allorché riscontrino dalla consultazione del casellario informatico, una decadenza dell'attestazione per falso devono escludere l'operatore economico, per carenza del requisito in argomento. Se, tuttavia, dal casellario risulti che l'operatore economico ha ottenuto una nuova attestazione, ciò implica che la stessa sia stata rilasciata in coerenza con quanto stabilito nella determinazione n. 6 del 15 novembre 2006. Tale determinazione prevede che la non imputabilità della falsità all'impresa acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova attestazione; infatti, in caso di falso non imputabile, sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000. Tale ipotesi comporta che nel casellario informatico oltre all'annotazione relativa alla decadenza dell'attestazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci sarà inserita nei confronti dell'operatore economico anche l'informazione circa il rilascio di una nuova attestazione.

La previsione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall'inserimento o meno dell'obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole delle singole gare, con la conseguenza che il bando, privo di riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato.

In un'ottica di semplificazione e speditezza delle procedure di gara, nel settore degli appalti pubblici, deve essere riconosciuta al DURC una validità trimestrale, al pari di quanto disposto dall'articolo 39-septies del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51) con espresso riferimento al solo settore dei lavori nei cantieri edili. In merito al distinto profilo dell'obbligo di iscrizione alla cassa edile per le imprese che eseguono lavori pubblici pur applicando contratti collettivi di lavoro differenti, può ritenersi che la certificazione vada in tal caso rilasciata dall'INPS e dall'INAIL, spettando il rilascio del D.U.R.C. alla Cassa edile solo per le imprese inquadrate nel settore dell'edilizia. L'attestazione di regolarità contributiva è richiesta anche nelle procedure di acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, ad esclusione dell'ipotesi di amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice.

Qualora dal D.U.R.C. emerga una irregolarità contributiva grave nel senso indicato dal decreto del Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale 24 ottobre 2007 , le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione senza potere in alcun modo sindacare le risultanze. Tale interpretazione riconduce il D.U.R.C. nel novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'articolo 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso. Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione (essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi) e per tutta la durata della procedura di gara, fino alla aggiudicazione ed alla sottoscrizione del contratto.

Alla luce della normativa comunitaria e nel rispetto dei principi di legalità, del contraddittorio, di proporzionalità e del giusto procedimento, l'Autorità ritiene doveroso assicurare un contraddittorio preventivo all'annotazione nel casellario informatico, mediante la comunicazione di avvio del relativo procedimento (ex articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241) e riconoscendo all'impresa ed alla stazione appaltante il diritto di parteciparvi (ex articolo 10 della stessa legge).

Con riferimento al requisito di regolarità contributiva di cui all’art. 38, co. 1, lett. g del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualora l'impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono fiscale o previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione o riduzione del debito, la stessa deve essere considerata in regola, a condizione che provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure, entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell'offerta. Per quanto concerne la durata dell'efficacia ostativa delle violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, tenuto conto che il rapporto tra il fisco e i contribuenti è di tipo continuativo e le irregolarità sono, pertanto, suscettibili di essere sanate a seguito di accordi transattivi o di adempimenti satisfattivi, ciò che rileva ai fini della partecipazione ad una gara di appalto è che, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione, l'operatore economico non versi in una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata.

La rilevanza dell'errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue. Anche con riferimento all'errore grave, la stazione appaltante è tenuta ad esprimere una valutazione che deve essere supportata da congrua motivazione. L'accertamento dell'errore grave può avvenire con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, può risultare sia da fatti certificati in sede amministrativa o giurisdizionale, che da fatti attestati da altre stazioni appaltanti o anche da fatti resi noti attraverso altre modalità.

Con riguardo alla causa di esclusione di cui all’art. 38, co. 1, lett. f del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai fini della corretta individuazione della "stessa stazione appaltante", è necessario fare riferimento alla amministrazione considerata come soggetto dotato di una personalità giuridica autonoma e non alle sue articolazioni, anche territoriali. Conseguentemente sono da considerarsi commesse nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara la grave negligenza o la malafede compiute nell'ambito di un rapporto negoziale intercorso con un soggetto che costituisce una mera articolazione interna, priva di personalità giuridica autonoma, della stazione appaltante stessa.

Le infrazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. e del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per essere rilevanti ai fini dell'esclusione, devono essere "gravi" e "debitamente accertate", intendendosi per tali quelle definitivamente accertate. La valutazione della loro gravità è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, secondo i criteri già individuati nel commento alla lettera c), e deve essere congruamente motivata. La definitività dell'accertamento può discendere, a seconda dei casi, da una sentenza passata in giudicato (laddove la violazione configuri un reato) ovvero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito amministrativo).

La disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori si ricollega all'esigenza di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara; sicché, tranne il caso in cui l'intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966 (le quali, a loro volta, abbiano comunicato all'amministrazione l'identità dei fiducianti), l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti. Per la configurazione dell'ipotesi in esame, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante. Con d.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187 è stato emanato il "regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatori di opere pubbliche", al quale deve farsi rinvio per quanto attiene agli obblighi specifici posti a carico delle società aggiudicatrici ed ai controlli sui relativi adempimenti. La ratio del regolamento, volto alla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, consente un'interpretazione estensiva dell'articolo 1, nel senso che, per le società il cui capitale non è rappresentato da azioni, la dichiarazione circa l'esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia deve intendersi riferita alle quote aventi pari diritto.

L'insussistenza delle cause interdittive di cui alla lettera c) dell’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n.163, può essere autocertificata sulla base della previsione di cui al comma 2. Gli operatori economici hanno pertanto l'obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c), con l'eccezione di quelle per le quali sia intervenuta la riabilitazione o l'estinzione del reato per effetto di specifica pronuncia del giudice dell'esecuzione penale, in applicazione dell'articolo 445, comma 2, c.p.p. e dell'articolo 460, comma 5 c.p.p. essendo venuta meno la rilevanza penale delle stesse. Va rammentato che, ai sensi dell'art.33 del d.P.R. 14 novembre 2002, n.313, il concorrente può effettuare una visura, presso l'Ufficio del Casellario giudiziale, senza efficacia certificativa, di tutte le iscrizioni a lui riferite, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certificati di cui agli articoli 24, 25, 26, 27 e 31 dello stesso d.P.R. 313/02. La valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua incidenza sulla "moralità professionale", non è rimessa all'apprezzamento dell'impresa concorrente ma alla valutazione della stazione appaltante. Al fine di evitare incertezze applicative, appare necessario che le stazioni appaltanti prescrivano nei disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili, in merito alla lett. c), contenga l'attestazione circa l'assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di condanna, ovvero, se presenti, l'elencazione di tali precedenti penali.

Per dimostrare la dissociazione da soggetti che siano stati condannati per uno dei reati di cui all’art. 38, co. 1, lett. c del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è ininfluente la circostanza che l'operatore economico abbia cessato di avvalersi dell'amministratore o del direttore tecnico condannati, tranne nel caso in cui dimostri di averli per tale ragione estromessi dall'incarico e di essersi completamente dissociato dalla condotta penalmente sanzionata. A titolo esemplificativo, la dissociazione potrebbe consistere nell'estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un'azione risarcitoria, la denuncia penale.

L'effetto ostativo dei reati considerati nell’art. 38, co. 1, lett. c del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 viene meno a seguito delle pronunce di riabilitazione e di estinzione. Peraltro, la situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell'intervento ricognitivo del giudice dell'esecuzione il quale è tenuto, nell'assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell'art. 676 c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27 febbraio 2002, n. 11560 e, in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2009 n. 7740). Ne consegue che, alla luce anche della clausola di salvaguardia contenuta nella parte finale della lett. c), "resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'art. 445, comma 2, del codice di procedura penale", una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, di cui all'art. 178 c.p., ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell'articolo 445, comma 2, c.p.p., resta preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare negativamente, ai fini dell'ammissione alla specifica gara, i fatti di cui alla inflitta sentenza di condanna. Inoltre, anche se non esplicitato dall'ultimo periodo della lettera c) dell'articolo 38, logicamente resta salva anche la procedura di estinzione, analoga a quella di cui all'articolo 445, comma 2 c.p.p., prevista dall'articolo 460, comma 5, c.p.p..

Per quanto riguarda l'incidenza sulla moralità professionale, il richiamo a questo concetto, in luogo dell'affidabilità morale e professionale, comporta una restrizione del campo di applicazione della causa di esclusione limitando la rilevanza a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione. L'espressione "moralità professionale" deve intendersi riferita non solo alle competenze professionali ma, in senso più ampio ed articolato, alla condotta e alla gestione di tutta l'attività professionale, senza alcun obbligo di circoscriverne l'ambito al settore degli appalti pubblici, o più in generale, a quello dei contratti. In assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell'incidenza dei reati sulla moralità professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto attiene dunque all'esercizio del potere discrezionale tecnico della pubblica amministrazione, che con adeguata e congrua motivazione valuta l'idoneità del reato ad integrare la causa di esclusione in esame. L'espressione "in danno dello Stato o della Comunità" va letta nel più ampio contesto della fattispecie indicata alla lettera c) e non si riferisce a tipologie di reato qualificate: una simile restrizione, infatti, non si evince né dalle direttive comunitarie né dall'ordinamento penale italiano, che non contempla una categoria di reati in danno dello Stato o della Comunità. Pertanto, indipendentemente dallo specifico oggetto giuridico della singola norma incriminatrice, deve trattarsi di reati idonei a creare allarme sociale rispetto ad interessi di natura pubblicistica.

La prassi dell'amministrazione, sviluppatasi sulla base dell'esegesi delle norme vigenti e sostenuta dall'elaborazione giurisprudenziale, conosce anche un terzo tipo d'informativa prefettizia, la c.d. informativa supplementare atipica. Questa è fondata sull'accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamento tra l'operatore economico e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall'articolo 4 del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490 per dar vita ad un effetto legale di divieto a contrarre. L'informativa supplementare o atipica non preclude assolutamente e inderogabilmente la sottoscrizione del contratto con l'aggiudicatario, ma consente all'amministrazione appaltante di non stipulare il contratto sulla base di ragioni d'interesse pubblico.

La disciplina di cui all’art. 38, co. 1, lett. m ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 consente alle imprese di provare l'insussistenza dei rischi di turbativa della selezione, essendo possibile, ad esempio, che imprese di un gruppo conservino una sfera di autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, che impedisca l'insorgenza di commistioni. L'autocertificazione nell'ipotesi di assenza di controllo deve fare riferimento anche a situazioni di controllo di fatto e attestare, in ogni caso, la piena autonomia del dichiarante nella formulazione dell'offerta. Parimenti, nell'ipotesi di presenza di controllo devono essere dichiarate anche situazioni di controllo di fatto, ferma restando l'attestazione circa l'autonomia nella elaborazione dell' offerta.

La causa di esclusione di cui alla lettera m- ter) non opera se la mancata denuncia sia riconducibile allo stato di necessità nel quale si trova la vittima del reato. Si ritiene che l'indagine e la verifica circa la sussistenza di tale circostanza esimente debbano essere svolte dal procuratore della Repubblica, il quale provvederà a trasmettere all'Autorità l'informazione relativa alla omessa denuncia solo a seguito dell'esito negativo di detto accertamento. La mancata denuncia deve emergere dagli indizi alla base della richiesta del pubblico ministero di rinvio a giudizio dell'imputato formulata nei tre anni anteriori alla pubblicazione del bando. L'Autorità, a propria volta, dovrà pubblicare sul casellario informatico la comunicazione della mancata denuncia unitamente al nominativo del soggetto che ha omesso di denunciare. Di tale pubblicazione sarà data informazione al soggetto stesso al fine di evitare che l'operatore economico incorra nella falsa dichiarazione in merito al requisito.

Il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione è autonomo e distinto rispetto al procedimento penale. Perciò, la valutazione della pericolosità sociale, cui è subordinata l'applicazione della misura sanzionatoria, non implica necessariamente l'esistenza di un'eventuale condanna penale. Il procedimento per l'applicazione della misura di prevenzione può prendere avvio dal momento della richiesta al tribunale dell'applicazione della sorveglianza speciale da parte del questore, del procuratore nazionale antimafia o del procuratore della Repubblica, cui segue l'iscrizione nei registri istituiti presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso la cancelleria dei tribunali ai sensi dell'articolo 34 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Ai fini della definizione dell'ambito di applicazione della causa di esclusione, pertanto, il procedimento è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l'annotazione della richiesta di applicazione della misura nei menzionati registri. L'incapacità alla partecipazione alle gare è, quindi, prevista per la pendenza del procedimento, in quanto nel caso di avvenuta irrogazione della misura, si applica la causa ostativa alla conclusione di contratti di appalto prevista al menzionato articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, espressamente richiamato nella disposizione in commento. L'incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione può estendersi ai conviventi e agli enti di cui il soggetto, sottoposto a misura di sicurezza, è rappresentante o gestore, ai sensi del comma 4 del citato articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575. L'estensione dell'incapacità in esame, con durata quinquennale, agli indicati ulteriori soggetti non opera automaticamente, ma necessita di un' apposita pronuncia del tribunale.

La liquidazione volontaria non attesta uno stato di insolvenza tale da integrare una causa di esclusione; infatti, con la liquidazione volontaria è ammessa la continuazione, anche parziale, dell'attività di impresa ai sensi dell'articolo 2490 c.c.. Anche l'amministrazione straordinaria di cui al d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 non costituisce una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, considerata l'incertezza del rinvio alle situazioni analoghe contenuto nell'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE e perché l'autorizzazione all'esercizio provvisorio, rilasciata in tale procedura, è volta alla conservazione dell'impresa, cui viene consentito di continuare ad operare nel mercato in funzione del risanamento dell'azienda. Una differente valutazione deve essere effettuata nei confronti delle imprese sottoposte a concordato preventivo, alla luce dell'espresso riferimento all'istituto contenuto nell'articolo 38. Quindi, in aderenza alla lettera della legge, le imprese sottoposte a concordato preventivo non possono partecipare alle gare.

Nell'articolo 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non compare il riferimento all'amministrazione controllata, compresa fra le cause di esclusione dall'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE (come pure dalla previgente normativa in materia di appalti pubblici), a motivo della intervenuta soppressione dell'istituto per effetto dell'articolo 147, comma 1, d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che ha abrogato il titolo IV "Dell'Amministrazione controllata", articoli 187-193, della legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n. 267).

Con l'operatore economico escluso, per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di gara, viene instaurato un procedimento in contraddittorio ai fini dell'annotazione nel casellario informatico; l'Autorità può comminare la sanzione pecuniaria prevista dall'articolo 6, comma 11, del Codice.

Sussiste l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all'Autorità, informandone contestualmente l'operatore economico, le esclusioni dalle gare, ivi comprese quelle disposte per le ipotesi di falsa dichiarazione, affinché vengano annotate nel casellario informatico. La segnalazione all'Autorità non è limitata al caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ai sensi dell'art. 48 del Codice, ma va effettuata anche a seguito di difetto dei requisiti di ordine generale.

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell'articolo 43 del d.P.R. n. 445/2000, effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 38 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo "d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti"; si evidenzia che, ai sensi della legge 28 gennaio 2009 n. 2 , le stazioni appaltanti pubbliche devono acquisire d'ufficio il Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.), anche attraverso strumenti informatici.

I requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 devono essere posseduti dall'operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. Nel caso di subappalto, momento saliente è quello del rilascio dell'autorizzazione.

La normativa di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si applica sia agli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie sia a quelli di importo inferiore in base all'articolo 121 del Codice, con riferimento ai lavori, ed all'articolo 124, comma 7, per quanto attiene ai servizi e alle forniture; tale ultima disposizione demanda al regolamento attuativo di disciplinare, secondo criteri di semplificazione rispetto alle norme dettate dal Codice per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie, i requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria che devono essere posseduti dagli operatori economici. Fino all’adozione del regolamento, pertanto, trova integrale applicazione l'articolo 38.

In presenza di una delle ipotesi ricomprese nell'articolo 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l'obbligo in capo alla stazione appaltante di escludere il concorrente, nonché l'impossibilità di stipulare il contratto ovvero il subappalto, essendo venuta meno l'affidabilità morale e l'elemento fiduciario dell'operatore economico.

ASSORBIMENTO NELLA CAT. OG11 DELLE CATEGORIE SPECIALISTICHE

AVCP PARERE 2010

Laddove la disciplina speciale della gara non rechi alcuna clausola in contrario, la qualificazione nella categoria OG11, nell’importo di classifica adeguato, assorbe quella per la categoria di opere speciali OS30 previste nel bando e, conseguentemente, non è conforme alla lex specialis l’esclusione dalla gara dell’impresa istante, in possesso della categoria OG11 per classifica adeguata.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.. s.r.l. – Lavori di manutenzione straordinaria ed adeguamento alle vigenti normative in materia di sicurezza delle scuole medie, ricadenti nel territorio del Municipio VIII Roma delle Torri – Importo a base d’asta € 748.414,05 – S.A.: B.

ESTINZIONE REATO SU PATTEGGIAMENTO REATO - EFFETTI SULLA DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2010

Non puo' essere esclusa da una gara di appalto una impresa il cui titolare e direttore tecnico sia stato condannato con sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento (nella specie per il delitto di lesione personali colpose e per la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni), nel caso in cui risulti che, con successiva sentenza, siano stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., i reati.

Il principio della sanabilita' delle irregolarita' formali consente di attenuare il rilievo (solo) di prescrizioni formali che, tuttavia, non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara, ne' alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, e sempre a condizione che sussistano dubbi sull'esatta portata delle prescrizioni di gara ovvero le stesse possano dar luogo a piu' interpretazioni sugli adempimenti richiesti alle imprese.

ATTESTAZIONE PAGAMENTO ON-LINE TASSA AVCP

AVCP PARERE 2010

Nel caso di pagamento on-line, l’attestazione dell’avvenuto pagamento del contributo, dovuto ai sensi della deliberazione 24 gennaio 2008 di questa Autorita', viene rilasciata soltanto tramite e-mail e, quindi, lo stesso operatore non è in grado di avere un documento in originale, dovendo nel caso ipotizzato per forza di cose stampare il messaggio di posta elettronica che in concreto ha la forma di una copia di un originale che rimane comunque in formato digitale. Ne consegue pertanto che, in tal caso, l’attestazione del pagamento on-line va in ogni caso trattata come originale e, quindi, senza che sia necessaria una dichiarazione di autenticita'.

L’esclusione dalla gara della societa' per aver allegato alla relativa offerta la stampa originale della e-mail ricevuta dalla stessa Autorità contrasta con il contenuto sostanziale della lex specialis e con quanto riportato nelle “Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dai soggetti pubblici e privati”, approvate da questa Autorita' in merito all’applicazione della propria deliberazione del 24 gennaio 2008.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.r.l. – Lavori di sistemazione della rete viabile da “Promiod” al “Col Portola” del Comune di Chatillon – Importo a base d’asta euro 417.130,08 – Lavori di sistemazione della rete viabile rurale da “Nissod” a “Chenè” del Comune di Chatillon – Importo a base d’asta euro 205.001,21 – S.A.: Consorzio di B.

CONTRIBUTO AVCP - OMESSA DIMOSTRAZIONE E COMUNICAZIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

E’ illegittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto la quale, nel prevedere che le imprese debbono allegare all’offerta la ricevuta attestante il versamento della somma in favore dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, stabilisce altresi' che "la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorita' per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara", nella parte in cui prevede l’esclusione anche per la mancata comunicazione del versamento. Non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’Amministrazione appaltante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorita' di Vigilanza, non incidendo cio' sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attivita' dell’Autorita' ne', infine, sulla "par condicio" dei partecipanti alla gara. Non a caso la stessa Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha negato che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara.

REQUISITI IMPRESE - CERTIFICAZIONE DI QUALITA'

AVCP PARERE 2010

La giurisprudenza amministrativa, nel riconoscere alla certificazione di qualita' la natura di requisito soggettivo delle imprese, ai fini della partecipazione alle gare ha chiarito che detta certificazione è inerente all’intero sistema aziendale ed è preordinata a svolgere una funzione di garanzia qualitativa di un determinato livello di esecuzione dell’intero rapporto contrattuale (in tal senso, TAR Lazio, sez. II ter, 6 febbraio 2007, n. 923; id., sez. I bis, 26 ottobre 2004, n. 11694).

Pertanto, anche a prescindere dalla effettiva possibilita' di richiedere, nel caso in esame, la presentazione del certificato ISO 9001:2000, con riferimento ad una determinata attivita' (rifacimento letti) tra quelle esercitate con garanzia di qualita', la stazione appaltante, in carenza di referenze aggiuntive, non specificamente richieste, avrebbe dovuto ammettere la societa' istante, privilegiando la regola del favor partecipationis, essendo preclusa qualsiasi esegesi postuma delle prescrizioni di gara - che siano caratterizzate da una obiettiva incertezza del suo significato - che conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua formulazione.

Invero, atteso il carattere onnicomprensivo del servizio da affidare, non tanto una esplicita citazione nel certificato richiesto della specifica attivita' di rifacimento letti avrebbe costituito idonea garanzia dell’effettivo svolgimento del servizio in questione presso altre amministrazioni ed enti pubblici e/o privati - come rilevato dalla stazione appaltante - quanto piuttosto l’esperienza maturata nello svolgimento di tale servizio, purche' nel limite della ragionevolezza e della proporzionalita' della previsione rispetto all'oggetto dell'appalto, al fine di non restringere eccessivamente la platea dei potenziali concorrenti.

Ne deriva che l’esclusione dalla gara del Consorzio istante non è conforme alla lex specialis di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione della controversia ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio A. – Servizio di pulizia ordinaria e straordinaria dei locali vari, rifacimento letti e raccolta rifiuti presso il Circolo Ufficiali M.M., compresa la E.“E.”, di Roma (Lotto 1). Servizio di pulizia ordinaria e straordinaria dei locali vari, rifacimento letti e raccolta rifiuti presso il Circolo Sottufficiali B. (Lotto 2). Servizio di pulizia e lavanderia da effettuarsi presso gli alloggi C. del Sig. C.S.M. e del Sig. S.C.S.M. della D., nonche' presso gli alloggi C. Pal. “A” interni nn. 10, 12 e 13 del Comprensorio del “Clodio” (Lotto 3) – Importo a base d’asta: euro 558.800,00 – S.A.: B.- Direzione di Commissariato B.

APERTURA OFFERTA ECONOMICA - OEPV - SOGLIA DI SBARRAMENTO NON SUPERATA

AVCP DELIBERAZIONE 2010

L’apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti esclusi per difetto di documentazione tecnico-amministrativa non sia in linea con i principi di segretezza dell’offerta e di regolare svolgimento della procedura di gara.

La necessita' di mantenere chiuse le buste puo' desumersi in via indiretta dall’art 48 comma 1, il quale prevede che la comprova del possesso dei requisiti avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ma anche dall’art. 266 comma 3 dell’attuale Schema di Regolamento Attuativo del D.Lgs. 163/2006, il quale, con riferimento alle modalita' di svolgimento della gara per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari, recita: La stazione appaltante apre le buste contenenti l’offerta economica relativamente alle offerte che abbiano superato una soglia minima di punteggio relativa all’offerta tecnica, eventualmente fissata nel bando di gara. L’art. 266 comma 3 vieta implicitamente l’apertura delle buste contenenti i prezzi dei concorrenti che non hanno superato eventuali soglie di sbarramento per il punteggio tecnico, e quindi, a fortiori di quelli che, in una fase ancora precedente, non sono risultati in regola con la documentazione amministrativa.

Oggetto: Bandi di gara per l'affidamento dell'incarico di medico competente per l'espletamento del servizio di sorveglianza sanitaria di cui al D. Lgs. 81/2008 per gli Uffici Provinciali del Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia

DOCUMENTAZIONE A CORREDO DELL’OFFERTA - INTEGRAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La possibilita' di integrare o meno la documentazione è ammissibile solo ove la stessa non abbia il requisito dell’essenzialita' o se per essa la lex specialis non precluda la presentazione oltre un certo termine a pena di esclusione, vale a dire che la richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se è indirizzata ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte a pena di esclusione (cfr. Cons. St., V, 15 settembre 2009, n. 55039).

Nel caso in cui il bando di gara abbia previsto, a pena d’esclusione, l’allegazione dell’attestazione (SOA) di cui al d.P.R. 34/2000 regolarmente autorizzata, in corso di validita', in presenza di una prescrizione tassativa imposta a tutti i concorrenti a pena di esclusione, la stazione appaltante ha escluso le concorrenti, che hanno omesso tale documento, nell’esercizio di un potere vincolato.

DURC - GRAVITA' DELLA VIOLAZIONE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELL'AMMINISTRAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Secondo l’orientamento prevalente, a cui il Collegio aderisce, la valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale come requisito generale di partecipazione alle gare costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarita' contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non puo' prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione "grave" (Consiglio di Stato VI Sezione, 4 agosto 2009 n. 4907).

La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che "nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravita', in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarita' contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravita' non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarita' fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entita' dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilita', soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravita', mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per se' sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura" (Consiglio di Stato V Sezione, 23 marzo 2009 n. 1755).

Il rapporto che sussiste tra documento unico di regolarita' contributiva e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione in questione è dunque nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del d.u.r.c., in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell'articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato Sezione IV, 12 marzo 2009 n. 1458).

Tuttavia, una volta acquisito il documento unico di regolarita' contributiva, spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili – oltre alla definitivita' dell’accertamento, necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art. 38 – siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravita' di una violazione che sia emersa dal d.u.r.c.; in altri termini, un conto è la regolarita' contributiva formale rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, un conto è la gravita' di una violazione in materia contributiva e previdenziale ai fini della partecipazione ad una gara pubblica che impone un’ulteriore valutazione alla stazione appaltante, cui è rimesso in via esclusiva il compito di verificare discrezionalmente se, in presenza di quella violazione, il concorrente debba ritenersi non affidabile con riferimento all’osservanza di norme poste a tutela dei lavoratori e a presidio della stessa serieta' e continuita' dell’attivita' di impresa.

TRATTATIVA PRIVATA - MANCATO INVITO PRECEDENTE AFFIDATARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Legittimamente la stazione appaltante, in applicazione analogica dell'art. 38 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (secondo cui vanno esclusi dalla gara, tra le altre ipotesi, coloro che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara"), non invita ad una trattativa privata la ditta affidataria in precedenza del servizio, in considerazione delle gravi inadempienze commesse dalla medesima nello svolgimento del pregresso servizio, facendo riferimento a valutazioni incidenti sul rapporto fiduciario e quindi utili a giustificare, sul piano logico, il mancato invito.

Ai fini della dimostrazione da parte della Stazione appaltante del grave inadempimento del precedente affidatario del servizio di tesoreria è sufficiente fare riferimento al fatto che l'affidatario stesso è stato inadempiente rispetto ai suoi obblighi contrattuali, in mancanza di puntuale prova contraria da parte dell'affidatario stesso, al quale spetta in ogni caso dimostrare l’esatto adempimento. Tale onere di dimostrazione, affermato in sede civilistica, è infatti indubbiamente applicabile anche nel caso in cui vengano in rilievo, sia pure sulla base di una convenzione accessiva ad una concessione, una serie di adempimenti a carico del gestore del servizio ed esso non puo' subire attenuazione quando gli elementi probatori siano nella piena disponibilita' del debitore.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE FALSE - CONSEGUENZE E SANZIONI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

La possibilita' di presentare la dichiarazione sostitutiva, costituisce un atto di fiducia nei confronti del concorrente, al quale in cambio dell’oneroso reperimento ex ante di tutta la documentazione necessaria per la partecipazione alla gara, viene consentito, sotto la propria responsabilita' di dichiarare la sussistenza di requisiti richiesti. Il sistema richiede pertanto la massima serieta' ed onesta' da parte del concorrente nel redigere l’autocertificazione e, conseguentemente, il rendere una dichiarazione non veritiera non puo' che far legittimamente dubitare della moralita' professionale e dell’affidabilita' del dichiarante. Ed è questa la ragione per cui, in caso di dichiarazione non veritiera, la sanzione della esclusione dalla gara diventa conseguenza necessaria, essendo venuto meno quel rapporto di fiducia basato sulla presunzione della reciproca correttezza che deve sussistere anche nella fase precontrattuale.

Orbene, a fronte di dichiarazioni non veritiere che costituiscono una ragione di per se' sola sufficiente ad escludere un concorrente dalla gara, reputa il Collegio di poter prescindere, anche per economia processuale, dalla disamina dell’altro motivo addotto dalla stazione appaltante (gia' delibato in sede cautelare nel senso dell’apparente fondatezza) e relativo alla gravita' e, in particolare, alla contestata definitivita' della violazione contributiva riscontrata nel caso di specie, dal momento che l’esito di tale scrutinio, anche se in ipotesi favorevole alla ricorrente, non avrebbe alcuna incidenza sul giudizio finale (v., in tema di provvedimenti amministrativi incentrati su due ordini di motivi, uno dei quali risultato legittimo, Cons. St., IV, n. 69/1998; Tar Lazio, Roma, I, n. 73/2008).

Del pari legittimi sono l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorita', al cospetto di dichiarazioni non veritiere e a fronte di un impedimento alla stipulazione del contratto di appalto chiaramente imputabile all’aggiudicatario (provvisorio), a mente di quanto prescritto dalla normativa vigente in materia di appalti (v. artt. 75 co. 6 e 6 co. 11 d.lgs. 163/2006; art. 27 co. 1 d.p.r. 34/2000). Come è anche legittima la disposta cancellazione della societa' ricorrente dall’Albo dei professionisti del Comune, essendo l’iscrizione condizionata al puntuale adempimento degli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali (cfr. il relativo avviso al punto 3 lett. h.).

INFORMATIVE PREFETTIZIE - TIPOLOGIA E NATURA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Nessun automatismo puo' sussistere tra la necessita' di un soggetto di “vivere socialmente”, inserendosi nel tessuto sociale di residenza, e l’accompagnarsi con malavitosi, costituendo quest’ultimo corollario non necessario del “vivere sociale”, e vera e propria elettiva modalita' comportamentale.

Di piu'. Intrattenersi a giocare a carte con un soggetto implica, necessariamente, che con il medesimo si intrattengano rapporti piu' profondi che quelli limitati ad una superficiale ed occasionale conoscenza.

Al contempo, recarsi in un circolo ricreativo (soprattutto ad accesso ristretto) frequentato da malavitosi, implica ben piu' che una normale manifestazione di esigenze socializzanti, ma (ove anche si voglia escludere il piacere di incontrare proprio quei malavitosi) la consapevole accettazione del “rischio” che con costoro si conversi, si discuta, si intrattengano rapporti, si entri in confidenza.

Cio' tanto piu' ove gli incontri avvengano (come nel caso di specie) in un sito la cui frequentazione non rientra tra le necessita' endemiche dell’essere umano e non aperto indiscriminatamente al pubblico.

Pertanto, le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell'esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) “possono essere ricondotte a tre tipi: quelle ricognitive di cause di per sè interdittive di cui all'art. 4 comma 4, d.lg. 8 agosto 1994 n. 490; quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto; quelle supplementari (o atipiche) la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies, d.l. 6 settembre 1982 n. 629, conv. dalla l. 12 ottobre 1982 n. 726, ed aggiunto dall'art. 2 l. 15 novembre 1988 n. 486.” (Consiglio Stato , sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7362).

DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR UMBRIA SENTENZA 2010

Recentemente la giurisprudenza comunitaria è tornata ad affermare che la differenza tra un appalto di servizi ed una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura, nel senso che la seconda è configurabile allorche' il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione del servizio (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

Anche la giurisprudenza nazionale ha qualificato come concessione il rapporto con cui viene affidata da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero (Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17937).

Ne' puo' indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali.

Tali elementi non sono tali da modificare il profilo causale della concessione di servizi; ed anzi, seppure con altra finalita', l’art. 32, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la possibilita' che il concessionario di servizi pubblici sia chiamato a svolgere lavori strettamente strumentali alla gestione del servizio, che divengono di proprieta' della Amministrazione aggiudicatrice.

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE - IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO

TAR LAZIO SENTENZA 2010

“la clausola della lettera di invito, che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo”. Il Tar Lazio si inserisce nel dibattito giurisprudenziale in materia, conferendo spunti sicuramente innovativi.

Primariamente, i giudici laziali prendono atto, come censurato da parte dell’impresa ricorrente esclusa, che la prescrizione non trova fondamento nella legge, nel senso che non è contemplata in alcuna disposizione normativa. Tuttavia, ciò non vuol dire che essa sia priva di ragionevolezza: “non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa, che non lo prevede espressamente, ma neppure lo esclude”. Invero, la mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre, di per sé, a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento. Di conseguenza, si deve verificare, se tale clausola possa, comunque, essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità, attribuita loro quali amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato. In tale ultimo senso, il Tar Lazio dà luogo a spunti innovativi.

Viene significativamente rilevato che, nell’ambito dei rapporti di diritto privato, le parti hanno un’ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’articolo 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4° dell’articolo 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare, nella fideiussione, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina codicistica (art. 75, comma 4°, per la cauzione provvisoria e 113, comma 2°, per l’aggiudicazione definitiva). Dunque, non vi è alcun dubbio che la stazione appaltante possa espressamente richiedere, nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ulteriori prescrizioni.

A ben vedere, la richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione (scrittura privata autenticata, art. 2703 c.c.), deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato. In tale ambito, la clausola in esame appare, secondo il Tar, meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo.

DISPOSIZIONI DEL BANDO - VINCOLATIVITA' PER LA STAZIONE APPALTANTE

AVCP PARERE 2010

La vincolativita' delle disposizioni del bando e del disciplinare di gara comporta che, nel caso in cui le relative prescrizioni prevedono espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura di gara a sanzione della loro inosservanza, l'Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato.

Nel caso in esame, il bando in questione non comminava espressamente, con chiarezza e non equivocita', l’esclusione dei concorrenti in caso di mancata presentazione in originale o copia autentica della documentazione richiesta. Pertanto, la Commissione di gara ha correttamente proceduto alla non esclusione dalla gara dei concorrenti inadempienti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di G. – Lavori di costruzione del collettore principale di adduzione delle acque reflue del centro abitato di G. al depuratore esistente in localita' “Catalisano” – Importo a base d’asta € 430.500,00 – S.A.: Comune di G.

MODALITA' SIGILLATURA PLICHI - SEGRETEZZA OFFERTE - CAUSA ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2010

L'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalita' di presentazione delle offerte implica l'esclusione dalla gara stessa quando sia espressamente indicato dalla lex specialis ovvero si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.

Va, inoltre, parimenti ribadito in linea generale (cfr. parere n. 76 del 2009) che, laddove le garanzie essenziali sulla segretezza del plico siano comunque assicurate, trovi applicazione il c.d. criterio teleologico, secondo cui nelle gare per l’aggiudicazione dei pubblici contratti le prescrizioni sulle formalita' di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell’esclusione dalla gara medesima, quando rispondono ad un particolare interesse dell’amministrazione e sono tese a garantire la parita' dei concorrenti, altrimenti operando il principio del favor partecipationis, specie in caso di dubbi interpretativi delle previsioni della lex specialis, come nel caso in cui la norma di disciplinare preveda diverse formalita', solo per alcune sotto comminatoria di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.r.l. – Affidamento del servizio di verifica, ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., della progettazione definitiva ed esecutiva relativa al “Nuovo Plesso Ospedaliero da n. 250 posti letto” degli O.R.F. ad Organismo di controllo accreditato ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17020 – Importo a base d’asta € 187.485,85 – S.A.: Azienda Ospedaliero-Universitaria “O.R.F.”

CLAUSOLE BANDO A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2009

Le clausole che stabiliscono l'esclusione dalle gare d'appalto devono essere specificatamente indicate nel bando o nella lettera d'invito e, rivestendo carattere tassativo, sono di stretta interpretazione. Difatti, in materia di esclusione da pubbliche gare, dominate dal principio dell'interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti, le clausole del bando che non comminano in modo inequivoco l'esclusione per inosservanza di determinate prescrizioni vanno interpretate nel senso di assicurare la massima partecipazione, dovendosi rifuggire da ogni ingiustificato formalismo che conduca a restringere il numero dei partecipanti senza un effettivo interesse pubblico (TAR Lazio, sez.I bis, 19.11.2004, n. 13555).

Il Consiglio ritiene inoltre che è irrilevante la mancata dichiarazione, da parte della ditta, dell'avvenuta sospensione della licenza per gestire l'istituto di vigilanza privata) per un periodo di sette giorni ormai da tempo decorso e per motivi diversi dall'aver reso dichiarazioni mendaci o dall'aver prodotto documentazione falsa.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'I.A.C.P. di Palermo - Servizio di vigilanza e videosorveglianza dei locali dell'I.A.C.P. di Palermo - Importo a base d'asta € 84.938,00 - S.A.: I.A.C.P. di Palermo.

DICHIARAZIONE OTTEMPERANZA DISABILI

AVCP PARERE 2009

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha reso disponibili alle imprese concorrenti modalita' alternative per dimostrare l’assolvimento degli obblighi di cui alla L. n. 68/1999, adempiendo quindi, in modo esaustivo e trasparente, al proprio obbligo di leale cooperazione. Sicche', non è giustificabile, per contro, il comportamento dell’impresa istante che non ha saputo uniformarsi ai chiari enunciati della lex specialis della gara, correttamente quindi è stata esclusa dalla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa P. Costruzioni Edili Stradali – Lavori di completamento della ristrutturazione della roggia marchionale nei Comuni di L., R. e G. – Importo a base d’asta € 9.378.015,46 – S.A.: Consorzio di Bonifica della B. e V..

IMPORTO A BASE DI GARA: ADEGUAMENTO AI PREZZARI VIGENTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

L'obbligo di assicurare nei pubblici incanti l'effettivo adeguamento dei prezziari ai valori di mercato correnti, non è un mero elemento di legittimita' della procedura di gara, ma è una sostanziale condizione di efficacia e di efficienza dell'azione amministrativa che trae fondamento dall'art. 97 della Costituzione, in quanto attiene a principi di ordine generale che è opportuno evidenziare accuratamente.

L'istituto dell'adeguamento dei prezziari delle opere pubbliche è difatti rivolto a tutelare interessi pubblici generali, quali le condizioni di serieta' dell'offerta nel sistema degli appalti pubblici e la connessa tutela di una sana concorrenza del mercato. Nel settore dei pubblici appalti dunque i prezzari, strumenti di riferimento per le opere pubbliche, devono essere aggiornati con procedure amministrative tipiche, ossia specifiche, non surrogabili in via di fatto con analisi di mercato non rese nelle pubbliche forme: l'aggiornamento dei prezzari è procedimentalizzato perche' serve a rendere di pubblica fede e conoscibile da parte della generalita' dei terzi e del mercato che l'Amministrazione appaltante ha utilizzato per la base d'asta valori competitivi, cio' allo scopo di consentire la massima partecipazione possibile alla procedura di gara e di tutelare l'affidamento delle imprese alla serieta' della proposta al pubblico di progetto e di contratto che la base d'asta implica.

Proprio in applicazione di tale previsione, si è gia' piu' volte ritenuto illegittimo il bando che ponga a base di gara un prezzario non aggiornato ai sensi dell'art. 133, co. 8, d.lgs. n. 163/2006, con prezzi incongrui e non attualizzati, oggettivamente inferiori a quelli di mercato come rilevabili dal tariffario regionale (Tar Veneto, I, 17 marzo 2008 n. 670; Tar Sicilia Catania, I, 20 maggio 2008 n. 938 e n. 2281/08 cit.; Tar Umbria, I, 7 giugno 2008 n. 247). Piu' specificatamente la giurisprudenza ha puntualizzato la necessita' che le procedure di gara siano poste in essere sulla base di prezzari aggiornati, con valori economici coerenti con l'attuale andamento del mercato, a pena di intuibili carenze di effettivita' delle offerte e di efficacia dell'azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese, essendo penalizzate dai prezzi non aggiornati soprattutto le imprese piu' competitive, perche' sopportano i maggiori oneri per l'aggiornamento dei costi del lavoro, per l'investimento, la formazione e cosi' via (cfr. Tar Calabria Reggio Calabria n. 131 del 2009).

TERMINE PRESENTAZIONE INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2009

Nel caso di specie non si puo' ritenere equivoca la clausola del bando concernente l’obbligo di presentazione di “copia o estratti dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi”, inoltre appare legittima l’esclusione dalla gara del Consorzio istante per aver tardivamente prodotto l’integrazione documentale disposta, a pena di esclusione, dalla stazione appaltante ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. Nella fattispecie, infatti, pur non ricorrendo l’ipotesi di ambiguita' del bando, la stazione appaltante ha ritenuto di chiedere al Consorzio e ad altre quattro imprese l’integrazione della documentazione carente ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti, che non integra un obbligo ma una mera facolta' dell’amministrazione, sempre che cio' avvenga nel rispetto della parita' di trattamento (Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), al fine di favorire la piu' ampia partecipazione alla gara (parere dell’Autorita' 15.1.2009, n. 3).

Cio' detto, poiche' tutte le altre imprese hanno rispettato il termine per fornire l’integrazione documentale, stabilito a pena di esclusione e quindi inequivocabilmente perentorio, e che il Consorzio non ha addotto alcun motivo qualificabile come caso fortuito o forza maggiore a giustificazione del proprio ritardo, verrebbe gravemente lesa la par condicio tra i concorrenti ove fosse ammessa una produzione documentale palesemente tardiva. Questa Autorita' si è gia' pronunciata in ordine alla necessita' di non turbare la par condicio tra i concorrenti in caso di invito a chiarire o ad integrare una domanda equivoca o incompleta (parere n. 66 del 20 maggio 2009) conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. – Servizio di pulizia delle aree aperte al pubblico, uffici, spazi tecnici operativi, aree esterne, officine, centrali tecnologiche siti nell’Aeroporto Internazionale di N.– C. - Importo a base d’asta € 890.000,00 - S.A.: G.. S.p.A. (G.).

PAGAMENTO CONTRIBUTO AVCP - LIMITI

AVCP PARERE 2009

Sull’obbligatorieta' del versamento del contributo per la partecipazione alle procedure di gara, occorre premettere che l’Autorita' si è piu' volte pronunciata sull’argomento, sostenendo che il versamento del menzionato contributo costituisce condizione di ammissibilita' dell’offerta alla procedura di gara con l’effetto che la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento comporta l’esclusione dell’impresa concorrente, anche nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla preveda in tal senso (cfr. da ultimo il parere n. 25 del 31 gennaio 2008, parere n. 189 del 19 giugno 2008, parere n. 69 dell’11 giugno 2009). E’ stato, inoltre, precisato che l’onere contributivo non sussiste, invece, nelle ipotesi in cui l’importo a base d’asta sia inferiore a 150.000 euro.

Non puo' essere motivo di esenzione dal versamento del contributo ai fini della partecipazione alla gara il fatto che il valore dell’appalto non sia determinato dalla lex specialis, dal momento che le Risposte ai quesiti sui contributi in sede di gara (consultabili sul sito internet dell’Autorita') disciplinano espressamente tale fattispecie, disponendo che qualora l’importo a base di gara non sia previsto, la determinazione del contributo da versare avviene considerando l’importo massimo previsto dalla deliberazione del 24 gennaio 2008 (cfr. FAQ n. 29), stabilendo in tal modo che nessun tipo di esenzione contributiva sussista in casi simili in capo alla Stazione Appaltante e all’operatore economico.

Ne consegue che qualora una Stazione Appaltante accerti, nel corso delle operazioni di gara, che un concorrente non abbia versato il contributo all’Autorita' deve procedere alla sua esclusione a prescindere dal fatto che la lex specialis nulla preveda in tal senso e che il valore del contratto sia indeterminato. Infatti, ne' la circostanza che la lex specialis non riportasse espressamente il menzionato obbligo quale condizione di partecipazione, ne' l’indeterminatezza del valore posto a base di gara costituiscono fattispecie esimenti in capo alla impresa concorrente, tenuta, in ogni caso, al versamento del contributo ai fini della partecipazione alla gara.

In conclusione, risulta conforme alla normativa di settore il provvedimento di esclusione adottato dalla S.A. nei confronti della impresa concorrente che non ha provveduto al versamento del contributo all’Autorita', e che il Comune medesimo è in ogni caso tenuto ad effettuare la procedura di accreditamento presso il Sistema SIMOG al fine di ottenere il Codice CIG ed a versare la relativa quota di contribuzione e deve in ogni caso consentire alla concorrente aggiudicataria di integrare la documentazione presentata a comprova del versamento contributivo effettuato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di M. - Servizio di tesoreria Comunale ex articolo 213 del D.Lgs. n. 267/2000 – S.A.: Comune di M. (PZ).

SCHEMA DI DOMANDA DI PARTECIPAZIONE DIFFORME DALLA LEX SPECIALIS

AVCP PARERE 2009

Viste le deliberazioni n. 68/2006, n. 98/2006 e n. 166/2007, nonche' i pareri n. 257/2008 e n. 21/2009 con i quali questa Autorita' ha sostenuto che la predisposizione di uno schema di domanda di partecipazione difforme dalle prescrizioni della lex specialis di gara costituisce un comportamento equivoco della Stazione Appaltante, idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti, per cui l’Autorita' medesima ha considerato non legittima l’esclusione dalla gara del concorrente in tal modo indotto in errore ed ha ritenuto necessaria la richiesta di un’integrazione documentale. Visti altresi' i pareri n. 1/2007, n. 52/2008, n. 164/2008, n. 229/2008 e n. 235/2008, nonche' il costante orientamento giurisprudenziale (CdS, sez. V, 17 ottobre 2006 n. 6190 e 21 giugno 2007 n. 3384) che cristallizzano il principio secondo cui la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione Appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara.

In conclusione nel caso di specie, il provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante nei confronti della Societa' non è conforme ai principi in materia di contratti pubblici e che la S.A. è tenuta a richiedere un’integrazione documentale della domanda di partecipazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' B. S.r.l. – Affidamento del servizio di realizzazione e gestione dei corsi previsti dal Piano di formazione 2008-2010 per i dipendenti della Provincia di A. – Importo a base d’asta: € 70.000 – S.A: Provincia di A..

VERIFICA REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI - PRODUZIONE COPIA BILANCI

AVCP PARERE 2009

Nella fattispecie in esame la lex specialis imponeva a ciascun partecipante – ancorchè riunito in associazione temporanea con altra impresa, trattandosi evidentemente di documenti di pertinenza di soggetti distinti ed autonomi, seppur occasionalmente riuniti in sede di offerta –, a pena di esclusione dalla gara, di produrre copia dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, ritenuti indispensabili da detta lex specialis. Senza contare che la prescrizione di cui trattasi è contenuta nella disciplina di gara e, se fosse stata illegittima, sarebbe stata lesiva fin dal primo momento. Al riguardo, come riconosciuto dal Consiglio di Stato (sez. VI, 26 marzo 2002, n. 2234), se la legge di gara impone determinati requisiti o documenti a pena di esclusione, è onere dell'interessato impugnare tempestivamente la legge di gara preclusiva della sua partecipazione. Pertanto, l’Impresa istante avrebbe dovuto impugnare tale prescrizione immediatamente e tempestivamente. Non avendolo fatto, non puo' dolersi, anche in tal guisa, che ne sia stata fatta rigorosa applicazione.

Deve, quindi, concludersi che, non solo l'esclusione dell'offerta dell’istante disposta a causa della mancata presentazione, da parte della mandante, di copia dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e della mancata indicazione, da parte della stessa, di aver svolto servizi della stessa tipologia di quelli richiesti è legittima, ma che la stessa era, ancor prima, doverosa, in quanto espressamente contemplata dal bando quale sanzione per l'inosservanza delle prescrizioni (nella specie, pacificamente non rispettate) relative al contenuto documentale della Busta “A-Documentazione Amministrativa”, tanto con riguardo al punto 3.1.1. (capacita' economica e finanziaria), che in riferimento al punto 3.1.2. (capacita' tecnica), anch’esso in parte disatteso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa T. Costruzioni s.r.l. – Servizio di manutenzione integrata delle pertinenze esterne delle aree di servizio delle tratte A1 C.-N.; A16 N.-L., A30 B.-S. – Importo a base d’asta € 2.061.189,27 – S.A.: A. S.p.A.

DICHIARAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE ART 38 DLGS 163/06

AVCP PARERE 2009

In un regime di libera concorrenza non sussiste alcun obbligo, da parte delle stazioni appaltanti, di porre a base d'asta un prezzo remunerativo dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito. È vero che precisi principi economici, oltre che ragioni di contabilita' pubblica, imporrebbero alla stazione appaltante di procedere, con esatti criteri di valutazione dei costi, alla determinazione del prezzo da porre a base d'asta, ma l'eventuale erroneita' del risultato è vizio interno al procedimento di formazione della volonta' del soggetto che indice la gara non sindacabile da terzi. Certo un errore nella determinazione della base d'asta fa correre il rischio di vedere andare deserta la gara o, peggio, di aggiudicare la gara stessa ad un soggetto che, nonostante il prezzo piu' basso, si dimostri successivamente, in sede di esecuzione, poco affidabile. Ne', in proposito, puo' essere invocato il principio della massima partecipazione alle gare: tale principio puo', infatti, valere in presenza di irregolarita' dell'offerta non invalidanti l'offerta stessa, non certamente quando - come nella specie - viene in discussione la decisione dell'imprenditore di partecipare o meno alla gara. Proprio il principio della tutela della concorrenza (che è la principale preoccupazione della Corte di giustizia europea), impone di giungere ad una conclusione del genere. La libera concorrenza deve, infatti, assicurare la possibilita' di partecipare alle varie iniziative economiche poste in essere dai soggetti pubblici operanti in ambito comunitario, ma non puo' certamente spingersi a costituire un obbligo di formulare prezzi base tali da assicurare un guadagno in ogni caso. Un simile effetto deve, invece, discendere, dalla formulazione di una offerta basata su una corretta comparazione delle condizioni di partecipazione rispetto alle proprie capacita' imprenditoriali. Non sussiste, nel caso di specie, l'interesse della societa' istante che, nonostante la contestazione mossa all’analisi dei prezzi, ritenuta non regolare, ha non di meno partecipato alla gara, offrendo un ribasso del 10%, poiche' cosi' facendo è lecito presumere che la stessa abbia ragionevolmente confidato sulla vantaggiosita' dell’appalto, qualora ne fosse risultata aggiudicataria. Infatti, desta perplessita' che un'impresa che asserisca la lesione di una regolare concorrenza, in virtu' di una incongrua analisi dei prezzi contenuta nei documenti relativi al bando di gara, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi. In conclusione quindi, tali considerazioni impongono di ritenere inammissibile una censura che si fondi sulla sola non remunerativita' del prezzo posto a base d'asta (in senso conforme, tra le tante, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 10 dicembre 2008, n. 5755).

Relativamente all’esclusione dalla gara di un concorrente con la motivazione che la documentazione amministrativa prodotta era risultata priva dichiarazione concernente l’Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, circa l’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006, la stazione appaltante ha correttamente rappresentato che la documentazione prevista dal disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, oltre alla dichiarazione sostitutiva generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, che per quanto in atti risulta regolarmente resa dall’Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, anche la dichiarazione di cui al punto n. 3, ossia “Dichiarazione sostitutiva del titolare, dei soci, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza nonche' dei direttori tecnici dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c), dell’art. 38 del Codice. Tale dichiarazione deve essere redatta, preferibilmente, secondo il modello allegato al presente disciplinare (contraddistinto con il n. 2)”, che risulta invece resa solo dal Direttore Tecnico e non anche, come era necessario, dall’Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico. La documentazione della gara in esame ha correttamente previsto, in aggiunta alla dichiarazione generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, la dichiarazione sostitutiva del titolare, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza, nonche' dei direttori tecnici, dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del Codice, prescrivendo che tale dichiarazione fosse redatta preferibilmente secondo uno specifico medello allegato al disciplinare. Conseguentemente, la stazione appaltante non poteva non escludere l’impresa istante per l’inadempimento formale sopra rilevato.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese T. s.a.s. ed E. s.r.l. – Costruzione nuova scuola materna a S. (MI) – Importo a base d’asta € 1.019.998,74 oltre IVA – S.A.: Comune di S. (MI).

DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'esclusione da una pubblica gara per l’affidamento di appalto per dichiarazione mendace nel corso della stessa, oltre a determinare l'estromissione dalla gara, fa sorgere, altresi', l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicazione all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 7, codice degli appalti, che riceve, come noto, tutte le notizie che riguardino le imprese qualificate e le gare cui esse partecipino, il che è condizione sufficiente per l'attivazione del procedimento che si conclude con l'annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture istituito presso l'Osservatorio ai sensi del citato art. 7, comma 10; per tale ultimo aspetto, se da un lato assume importanza fondamentale per l'impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l'esclusione, dall’altro è indubitabile come la stessa, avuta contezza di cio', se ritiene priva di fondamento giuridico, oltre che fattuale, la rilevata violazione, non possa fare altro che attivare i rimedi previsti dall’ordinamento per la rimozione degli effetti di tale esclusione, in quanto gli stessi non sono circoscrivibili alla sola espulsione dalla procedura concorsuale, ma estensibili anche agli ulteriori effetti che l’ordinamento stesso ha previsto.

Ed invero, l'art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l'inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge 109/94 (ora trasfusa nel codice degli appalti) adottati dalle stazioni appaltanti (lett. r); e le eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara (lett. s).

La giurisprudenza amministrativa si è piu' volte pronunciata circa la natura dell'attivita' posta in essere dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute, da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che, nella struttura della norma dell'art. 27, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, non compete all'Autorita' una verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilita' delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima (ex multis, TAR Lazio, Sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052); peraltro, mancando ogni discrezionalita' in capo all'Autorita', è escluso, altresi', l'obbligo di motivazione e l'applicazione di istituti partecipativi (comunicazione di avvio, contraddittorio).

Ai contenuti propri dell’atto di revoca i successivi provvedimenti dell’amministrazione costituiscono espressione di attivita' vincolata, con la conseguenza che non è possibile indirizzare verso gli stessi censure che logicamente andavano rivolte verso l’atto presupposto.

SCHEMA DI OFFERTA DIFFORME DALLA LEX SPECIALIS

AVCP PARERE 2009

Laddove la stazione appaltante abbia ritenuto di indirizzare le modalita' di partecipazione alla gara con la predisposizione di moduli, schede e/o schemi di documenti, l’eventuale difformita' degli stessi dalle prescrizioni del disciplinare di gara costituisce un comportamento equivoco dell'Amministrazione, idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti, per cui l’Autorita' medesima ha ritenuto in tali casi non legittima l’esclusione dalla gara dei concorrenti che non abbiano correttamente presentato quanto richiesto dal disciplinare e, pertanto, necessaria la richiesta di un'integrazione documentale. La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono, infatti, che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara (cfr.:pareri n. 1/2007, n. 52/2008, n. 164/2008, n. 229/2008, n. 235/2008, n. 257/2008, nonche' il costante orientamento giurisprudenziale, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, sentenze n. 3384 del 21 giugno 2007 e n. 6190 del 17 ottobre 2006).

Il richiamato orientamento trova applicazione al caso di specie, tenuto conto che il contenuto della offerta economica, risultante dalla Scheda n. 6, allegata al disciplinare di gara, è sicuramente carente rispetto alla prescrizione generale contenuta a pag. 15 del medesimo disciplinare.

Conseguentemente, in applicazione del principio della piu' ampia partecipazione alla gara e stante la scusabilita' dell’errore, la ditta, esclusa per la mancata allegazione della dichiarazione di impegno a mantenere invariato il ribasso offerto per tutto il periodo contrattuale e di validita' dell’offerta per un periodo di 180 gg. dalla data stabilita come termine ultimo per la presentazione dell’offerta come previsto nelle prescrizioni, a pena di esclusione contenute nel disciplinare di gara (art. 8, Busta C, pag. 15), deve essere ammessa ad integrare la propria offerta con la dichiarazione d’impegno mancante che, se pure formulata alla scadenza dei termini imposti, non ne modifica sostanzialmente il contenuto.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall'Azienda Ospedaliera Universitaria B. di U. e dalla ditta A. s.r.l.. - Lavori di manutenzione di tipo termico ed idrico-sanitario - Importo a base d'asta euro 2.000.000,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera Universitaria B. di U..

LEX SPECIALIS - ULTERIORI PRESCRIZIONI

AVCP PARERE 2009

Le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, quand’anche intendano prescrivere adempimenti piu' severi rispetto a quelli prescritti dalle norme primarie, purchè ragionevoli - richiedendo, come nel caso di specie, apposita “attestazione di regolare esecuzione” sia che si tratti di forniture eseguite a favore di privati sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici - hanno tuttavia l’onere di indicare con estrema chiarezza tali requisiti ulteriori richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. In considerazione di cio', le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo ambiguo taluni di detti adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. Pareri 66/2009; n. 245/2008; n. 167/2008; 126/2008; n. 89/2008; Cons. Stato, Sez. VI, 12 giugno 1992, n. 481). Pertanto, in presenza di una clausola dal tenore incerto, come quella di cui trattasi, la commissione ben avrebbe potuto (e dovuto) disporre, prima di procedere all’esclusione, un’integrazione documentale ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006. Non risulta, peraltro, che la stazione appaltante abbia, in alcun modo, motivato - ne' in sede di esclusione, ne' nei verbali di gara, ne' in ambito istruttorio - il perche' non si è avvalsa di tale facolta'. Cosi' facendo, non solo ha vulnerato le aspettative del concorrente, ma ha anche ridotto, a proprio discapito e in spregio ai principi di libera concorrenza, l’ambito della platea concorrenziale, gia' di per se' limitato, fin dal momento della presentazione delle offerte, a soli tre concorrenti.

Nella fattispecie, dall’esame letterale delle disposizioni di gara, si evince, che in caso di forniture prestate a favore di soggetti pubblici va allegata attestazione di “regolare esecuzione” e che, invece, in caso di prestazioni eseguite a favore di soggetti privati, sarebbe sufficiente una dichiarazione di “effettiva effettuazione”, non altrimenti qualificata. Nel caso di specie, il legale rappresentante della societa' istante si è limitato a riportare l’elenco delle forniture prestate nei tre anni precedenti la presentazione dell’offerta (2004, 2005 e 2006) e a dichiarare l’effettuazione delle relative prestazioni, senza qualificare nessuna di esse in termini di “regolare esecuzione” e la Commissione di gara ha disposto l’esclusione, motivandola con la “non presentazione della documentazione concernente l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, in materia di forniture, rilasciata dagli enti committenti o, in alternativa, relativa autocertificazione”, dimostrando cosi' di interpretare la richiamata prescrizione della lex specialis di gara nel senso restrittivo, non chiaramente evincibile dal tenore letterale della stessa, per cui - sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici, sia che si tratti di prestazioni eseguite a privati - occorre, comunque, un’attestazione di “regolare esecuzione”. In conclusione il comportamento della stazione appaltante appare, quindi, censurabile per non avere essa provveduto a chiedere integrazioni alla dichiarazione prodotta dall’interessato e, conseguentemente, l’esclusione disposta risulta illegittima e non conforme alla normativa di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. Ambiente s.r.l. - Fornitura di contenitori per la raccolta differenziata - Importo a base d'asta € 67.200,00 - S.A.: A. S.p.A.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA

AVCP PARERE 2009

La funzione della sottoscrizione del disciplinare è quella di rendere riferibili le prescrizioni di gara al dichiarante, che resta cosi' vincolato al rispetto degli impegni assunti, e l’omissione di tale adempimento è tanto piu' sostanziale e insanabile, se prevista, come nel caso di specie, a pena di esclusione.

La decisione della stazione appaltante di prevedere l’esclusione dalla gara in caso di mancata presentazione di copia sottoscritta del disciplinare non è, del resto, censurabile, ne' sotto il profilo dell’opportunita', ne' sotto quello della irragionevolezza della scelta, trattandosi di un’omissione rilevante, rispondente ad una esigenza specifica dell’Amministrazione di presa d’atto di avvenuta accettazione delle condizioni ivi previste. Ne', d’altra parte, l’integrale accettazione delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara risulta ricavabile aliunde dalla sottoscrizione di altra dichiarazione di impegno.

L’esclusione disposta dalla commissione di gara nei confronti di un’impresa per il mancato inserimento nella busta "Documentazione amministrativa” di copia sottoscritta del disciplinare di gara, si appalesa, quindi, conforme alla normativa di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C.Costruzioni s.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione viabile e di arredo urbano di parte del centro storico e dei percorsi naturalistici del capoluogo - Importo a base d’asta € 823.257,08 - S.A.: Comune di A.

INDICAZIONI EQUIVOCHE PER LA COMPILAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA

AVCP PARERE 2009

Nel caso in esame l’equivocita' delle disposizioni contenute nel modello di gara, comportanti incertezze interpretative nella resa delle dichiarazioni e nell’individuazione dei soggetti tenuti a fornire tali dichiarazioni, sono da addebitare esclusivamente alla stazione appaltante. La contraddittorieta' delle istruzioni nella compilazione del modello ha, in effetti e loro malgrado, indotto in errore gli istanti e l’esclusione disposta dalla commissione di gara si appalesa in parte qua tanto piu' ingiustificabile, ove si consideri che il rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento incolpevole avrebbero dovuto consentire almeno l’integrazione documentale.

Per quanto attiene, infine, al secondo motivo di esclusione relativo alla mancata presentazione dell’atto costitutivo dello studio associato di professionisti, il bando precisa che l’allegazione di tale documento va esclusivamente riferita all’ipotesi in cui il soggetto partecipante alla gara sia un consorzio o un GEIE. Anche sotto questo profilo, pertanto, il provvedimento di esclusione si appalesa non conforme al quadro normativo nonche' alla lex specialis di gara.

In conclusione risulta quindi, nella fattispecie, illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara disposta dalla commissione di gara per mancata presentazione di apposita dichiarazione riguardante il rispetto degli obblighi di cui alla legge n. 68/1999 in materia di assunzioni obbligatorie e dell’atto costitutivo dello studio associato di professionisti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo Studio Associato di Architettura A.-C.-D. - Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, direzione lavori, misura e contabilita', coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione dei lavori di “Ristrutturazione di un immobile di pregio storico acquisito al patrimonio del Comune per la realizzazione di n. 4 unita' abitative” di cui al “Programma straordinario di edilizia per la locazione a canone moderato” - Importo a base d’asta € 116.000,00 - S.A.: Comune di B. (NU)

AUTENTICA DI FIRMA DEL FUNZIONARIO DELL'ISTITUTO FIDEIUBENTE - FINALITA' SOGGETTO CHE RILASCIA CAUZIONE

AVCP PARERE 2009

La clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non sembra pertanto viziata nei termini censurati, avendo la finalita' sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validita' della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente; legittimamente l’amministrazione appaltante puo', infatti, richiedere nella lex specialis della gara, requisiti ulteriori rispetto a quelli gia' stabiliti direttamente dalla legge, sempreche' non siano irragionevoli o illogici rispetto alla tutela che intendono perseguire.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.s.r.l. – Interventi di manutenzione straordinaria finalizzati al ripristino di opere danneggiate impreviste ed imprevedibili motivo di pericolo presso gli edifici scolastici di pertinenza del Dipartimento X -Servizio 3 (PRS 07/08/X3) – Importo a base d’asta € 696.000,00 di cui € 32.500,00 non soggetti a ribasso d’asta – S.A.: Provincia di Roma

SERVIZI PULIZIA: COSTO DEL LAVORO

AVCP PARERE 2009

In tema di valutazione della congruita' dell’offerta, fermo restando il principio secondo cui vanno, in ogni caso, salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori (art. 87, comma 3, dello stesso D.Lgs. n. 163 del 2003), allo scopo precipuo di garantire il libero gioco della concorrenza e adeguate forme di tutela del lavoro oltre che di assicurare l'affidabilita' delle imprese selezionate nelle gare pubbliche (v. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9318), la stessa giurisprudenza amministrativa è uniforme nel ritenere che i dati riportati nelle tabelle Fise- ministeriali hanno un valore meramente ricognitivo e che tali indici possono venire in rilievo unicamente quale parametro di riferimento in sede di valutazione e di affidabilita' dell’offerta (v., ex plurimis, Cons. Stato n. 4847/2008; Cons. Stato, 4831/2008; Cons. Stato n. 4949/2006; Cons. Stato n. 5497/2002; Tar Lazio n. 15610/2006; Tar Campania n. 10517/2006;. Tar Lombardia n. 3972/2005; Tar Lombardia n. 105/2006).

Il prevalente orientamento giurisprudenziale, al quale si ritiene di aderire, è, dunque, nella linea che solo uno scostamento eccessivo dai parametri stabiliti in via tabellare puo' determinare l’incongruita' o l’inaccettabilita' di un’offerta anomala e questa stessa Autorita', con una recente pronuncia (Determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009) ha avuto modo di chiarire che ai valori indicati nelle tabelle Fise-ministeriali va riconosciuta natura di costi "medi, che oltre alle voci salariali, previdenziali e assicurative minime inderogabili, contemplano altre voci (indennita' di trasferta, straordinario, malattia, infortunio) la cui entita' è determinata in termini "statistici". Il solo scostamento da tali valori "medi" non è di per se' sintomatico di un'anomalia dell'offerta ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costo inferiori ai valori "medi", come tali rilevati da fonti ufficiali. Le tabelle ministeriali pongono, quindi, delle regole di azione della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonche' della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d'appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, CdS, sez. VI, sentenza 21 novembre 2002 n. 6415, TAR Lombardia, Brescia, sentenza 23 ottobre 2007 n. 915, TRGA Trentino Alto Adige,Trento sentenza 23 giugno 2008 n. 154)”.

Nel caso in esame, risulta, pertanto, accettabile e congrua l’offerta presentata dalla societa' aggiudicataria del servizio, indicante una tariffa media oraria giornaliera inferiore a quello riportato nelle tabelle Fise della Regione Campania relative al costo medio orario del personale dipendente da imprese di pulizia.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da La A. s.r.l. - Affidamento del servizio di pulizia dei locali della Biblioteca C. e della Biblioteca D. di E. - Importo a base d’asta € 220.000,00 - S.A.: Biblioteca Nazionale Vittorio Emanuele III

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI E VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Si pone la questione se possa considerarsi ""falsa"" una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravita'/non gravita'. Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, sicche' il concorrente non puo' essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andra' escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non puo' essere ritenuta ""falsa"" (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda ""al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilita' morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi""sicche' ""è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potra' tutt’al piu' non essere condivisa, ma giammai potra' essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara."").

Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia piu' preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

DICHIARAZIONE DISABILI - SOGGETTI ESONERATI - DICHIARAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 obbliga, infatti, tutti i partecipanti a bandi per appalti pubblici a presentare preventivamente una dichiarazione che attesti la regolarita' dell’impresa sotto il profilo del rispetto delle norme in materia di avviamento al lavoro di soggetti disabili. Stante il tenore letterale della disposizione, l’adempimento non puo' essere omesso, sicche' anche i soggetti esonerati per legge dal rispetto della normativa sono tenuti a produrre apposita attestazione in tal senso, spiegandone le ragioni. Ed invero, la norma ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e il consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che il rispetto della normativa sulla tutela dei disabili deve essere dichiarato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le imprese concorrenti non tenute all’osservanza della normativa in questione sono comunque tenute a dichiarare la inapplicabilita' all’impresa della normativa a tutela dei disabili, senza essere esonerati dal comunicare all’Amministrazione la propria posizione nei riguardi di detta disciplina. La ratio della disposizione non è solo quella di garantire l’Amministrazione nella conclusione del contratto stipulato con una impresa che osserva la normativa sul diritto del lavoro dei disabili, ma anche quella di imporre il rispetto di essa, finalita' che si perseguono imponendo l’obbligo di dichiarazione "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili" anche se l’impresa non rientra nei casi previsti dall’art. 3 della legge n. 68 del 1999.

BANDO DI GARA - CONCESSIONE - ADEGUATE COMUNICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

In tema di concessione di servizi, non si applica il disposto letterale dell'art. 64, c. 4, del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tuttavia, anche per dette procedure, si ricorre, al principio generale, sotteso a tale norma, che impone un'adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, si' da consentire l'effettiva pubblicita' e la concreta possibilita' di partecipazione da parte dei soggetti interessati.

Nel caso di specie detti parametri di adeguatezza e proporzionalita' delle misure informative non risultano rispettate per effetto della mera affissione all'albo pretorio, deve, infatti, ritenersi che tale misura generale di pubblicita', non presenti lo stesso grado di conoscibilita' della lex specialis. In assenza di un rinvio a detta formalita' da parte degli atti di gara ed in mancanza di indicazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve ritenere che solo un atto avente la medesima pubblicita' del bando ovvero una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria.

CONTROVERSIE IN TEMA DI VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA ANOMALA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La tardiva o mancata comunicazione di un provvedimento amministrativo, salvo il caso in cui una norma di legge colleghi esplicitamente a cio' un determinato effetto giuridico estintivo del potere esercitato dall'amministrazione, incide unicamente sul decorso dei termini per proporre impugnazione davanti al giudice amministrativo. Nel caso che ci riguarda, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l’omessa comunicazione dell'esito della gara per l'affidamento di un appalto di servizio, prevista dagli articolo 23, comma 5, e 27 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, ed oggi confluiti nell’articolo 79 del codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, “ assume rilievo ai soli fini della decorrenza dei termini di decadenza, per esercitare i mezzi di tutela giurisdizionale sui risultati della procedura e puo' giustificare la proposizione di motivi aggiunti, ma non implica di per se' l'illegittimita' dell'aggiudicazione.” (Consiglio Stato , sez. V, 16 marzo 2005 , n. 1079).

In tema, invece, di giustificazioni dell’offerta, giova, in via preliminare, ricordare come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel ritenere che il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall'amministrazione appaltante in merito alle giustificazioni presentate dagli offerenti in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, non puo' sostituirsi all'amministrazione effettuando un proprio giudizio di congruita', ma deve limitarsi a controllarne la motivazione, in quanto questa " permette un controllo sulla logicita' della stessa", senza entrare in " determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa.” ( Consiglio Stato , sez. IV, 05 agosto 2005 , n. 4196). Sotto questo angolo visuale, pertanto, non è apprezzabile il tentativo di fornire in sede giurisdizionale ulteriori giustificazioni dovendo il sindacato di legittimita' concentrarsi sulle giustificazioni presentate in sede di gara e sulla motivazione fornita dalla stazione appaltante.

MANCATA RICHIESTA DELLA STAZIONE APPALTANTE DEL GIG - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Deve essere annullato il bando di gara, qualora la stazione appaltante non abbia ottenuto il «codice di identificazione (C.I.G.)» da parte dell’Autorita', ed anche perche' l’omessa indicazione del medesimo e dell’obbligo di versamento della contribuzione nel bando di gara aveva cagionato l’erronea percezione in capo ai concorrenti delle condizioni di partecipazione.

PRODUZIONE REFERENZE BANCARIE

AVCP PARERE 2009

Per i profili inerenti la produzione delle dichiarazioni bancarie, occorre considerare la nuova formulazione dell’articolo 41, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, applicabile ratione temporis alla fattispecie in questione, alla stregua del quale “negli appalti di forniture e di servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993; b) bilanci o estratti di bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000, concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo relativo ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.” Il successivo comma 4 stabilisce che la dichiarazione di cui al comma 1, lettera a) è presentata gia' in sede di offerta e che il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c). Fermo restando che per referenze bancarie si intendono le lettere di affidabilita' con le quali gli istituti di credito attestano la solidita' bancaria dell’impresa, la disposizione menzionata estende anche ai requisiti di capacita' economica il principio, gia' previsto per i requisiti generali di cui all’articolo 38, che consente l’autocertificabilita' dei requisiti ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, a condizione che essi vengano successivamente verificati mediante la richiesta delle certificazioni vere e proprie all’aggiudicatario. Tuttavia l’autocertificabilita', come peraltro si evince dal richiamo espresso che il comma 1 dell’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006 fa al D.P.R. n. 445/2000, è consentita solo per i mezzi di prova indicati alle lettere b) e c) del medesimo articolo, mentre per quello di cui alla lettera a) il Legislatore sancisce che il concorrente debba produrre, in ogni caso, le dichiarazioni provenienti da istituti di credito o intermediari finanziari gia' in sede di offerta, con l’obbligo del concorrente stesso di esibire l’originale in sede di verifica dei requisiti dichiarati.

Alla luce di tali principi, non puo' essere ammessa ad una procedura di gara un’impresa concorrente che non abbia corredato la propria istanza di partecipazione della copia delle dichiarazioni degli istituiti bancari o degli intermediari finanziari autorizzati, in quanto la stessa risulterebbe priva della dimostrazione della capacita' economico-finanziaria, quale requisito speciale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle procedure di gara.

Per quanto concerne poi il mancato inserimento della dichiarazione bancaria prodotta in una apposita busta chiusa, si rileva come un’eventuale ed ulteriore formalita' in tal senso dovrebbe essere prevista dalla lex specialis, nella descrizione delle modalita' di presentazione delle offerte.

In ordine alla questione concernente la necessita' di spillare all’istanza di partecipazione la copia del documento di identita' allegato, si precisa che la disposizione di cui all’articolo 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000 prevede :“Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorieta' da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identita' del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento e' inserita nel fascicolo.”

Considerato che, secondo l’ormai consolidato orientamento interpretativo, la produzione della copia del documento di identita' costituisce elemento costitutivo della fattispecie descritta dal menzionato articolo 38, in quanto essa conferisce legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione e serve a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica, tale finalita' non verrebbe disattesa interpretando la citata disposizione nel senso che sia sufficiente ai fini della conformita' dell’autocertificazione la contestuale produzione dell’autocertificazione e del documento di identita'.

Pertanto, nel caso di specie, il fatto che la concorrente abbia presentato un’istanza di partecipazione con allegata una copia del documento di identita' non spillata è conforme alla normativa in materia amministrativa e, pertanto, non costituisce motivazione per ammettere con riserva l’impresa concorrente.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Parco Nazionale Regionale dei M. – Affidamento del servizio di riparazione e di manutenzione degli automezzi dell’Ente Parco per il periodo 1 gennaio 2009 – 31 dicembre 2011 – Importo a base d’asta: € 45.000,00.

CATEGORIA PREVALENTE OS22 - LIMITI

AVCP PARERE 2009

L’Autorita', anche con la determinazione n 8 del 2002, ha precisato che le declaratorie della categoria di opera generale OG6 (Acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e di evacuazione) e della categoria di opera specializzata OS22 (Impianti di potabilizzazione e depurazione) citano entrambe il trattamento delle acque reflue prima della loro immissione nel ciclo naturale delle stesse, per cui “i bandi di gara vanno indetti assumendo come categoria prevalente la categoria di opera specializzata OS22 soltanto se l’importo dell’insieme delle lavorazioni relative all’impianto di trattamento delle acque reflue prima della loro immissione nel ciclo naturale delle stesse sia maggiore degli importi degli altri insiemi delle lavorazioni previste nell’intervento”, tenendo conto, al riguardo, di quanto illustrato negli elaborati progettuali.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa G. s.a.s. - Adeguamento impianto di depurazione delle acque reflue di M.- Importo a base d’asta euro 157.190,80 - S.A.: Comunita' Montana della V..

CAUZIONE PROVVISORIA - EQUIVALENZA TRA FIDEIUSSIONE BANCARIA E POLIZZA ASSICURATIVA

TAR VENETO SENTENZA 2009

Per espressa previsione di legge, nel nostro ordinamento sono da ritenere del tutto equipollenti la fideiussione bancaria e la polizza fideiussoria emessa da societa' assicurativa.

In virtu' di tale previsione, anche nell’ipotesi in cui il bando faccia riferimento ad una sola di tali modalita', il partecipante puo' utilizzare validamente anche l’altra (cfr. C.d.S., Sez. V, 25.3.2002, n. 1683).

Cio' in ragione del fatto che, stante la chiara previsione normativa, le prescrizioni contenute nel bando non possono essere in contrasto con le norme vigenti e debbono, in caso di difformita', essere interpretate come non indicative di una norma inderogabile.

La suddetta considerazione consente di superare anche la possibile eccezione di inammissibilita' del ricorso per mancata tempestiva impugnazione da parte della ricorrente della clausola del bando, in quanto è necessario accertare se effettivamente la lesione derivante dal provvedimento impugnato è derivata dalla clausola che ha prescritto determinate modalita' di prestazione della cauzione o, diversamente, se la lesione è conseguenza dell’erronea interpretazione che ne ha fatto la commissione di gara.

Come costantemente riconosciuto, la norma di cui all’art. 1 della legge n. 348/82, in modo particolare per quel che qui interessa, la lettera c), come sostituita dall’art. 128 del D.lgs. n. 175/95, non richiede di essere recepita dall’amministrazione che ha bandito la gara, in quanto, come gia' osservato, immediatamente vincolante per le amministrazioni pubbliche, dando luogo ad un inserimento automatico nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l’eventuale lacuna, nel caso in cui la legge di gara non abbia previsto espressamente la possibilita' di effettuare il deposito cauzionale mediante polizza assicurativa.

Quindi, non risulta tanto illegittimo il bando, quanto piuttosto l’interpretazione e la conseguente applicazione che della specifica prescrizione sul deposito cauzionale ne ha fatto la commissione di gara, che non ha tenuto conto della prevalente previsione contenuta nella fonte primaria.

VERIFICA OFFERTE ANOMALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Secondo la giurisprudenza comunitaria, il sistema legislativo italiano, - che àncora l’attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia -, è legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, appaiano cio' non di meno sospette (C. giust. CE 27 novembre 2001, CC-285-286/99). In tal senso dispone ora espressamente il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), secondo cui ""in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa"" (art. 86, co. 3). Per ragioni di economia dei mezzi giuridici e per evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, per attivare la verifica di anomalia facoltativa occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici. Nel caso di specie, il sospetto di anomalia emergeva sulla base di uno specifico elemento, il carattere elevato della percentuale di ribasso offerto, pari a oltre il 46%. Ed è sulla base di tale specifico elemento, di per se' solo necessario e sufficiente, che è puntualmente motivata la decisione della commissione di gara di sottoporre l’offerta a verifica di anomalia .

Quanto al calcolo, tra gli oneri accessori, anche della percentuale di incidenza di IRES e IRAP, correttamente la commissione di gara ne ha tenuto conto, atteso che tutte le tabelle ministeriali relative al costo medio del lavoro (emanate in passato in base all’articolo unico della l. n. 327/2000 e ora in base all’art. 87, co. 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006) fanno espresso riferimento all’incidenza dell’IRES e all’incidenza dell’IRAP. D’altra parte la tesi secondo cui tali imposte gravano sulla fiscalita' generale dell’impresa e non sul costo delle singole commesse prova troppo, atteso che si tratta di oneri che vanno distribuiti necessariamente sulle singole commesse, trovando copertura mediante le entrate di ciascuna commessa.

ESCLUSIONE PER RAGIONI FORMALI - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L'esclusione da una gara d'appalto per ragioni formali puo' essere disposta sulla base di inequivocabili precetti contenuti negli atti di gara (bando, lettera di invito), come la scrupolosa indicazione dell'adempimento formalmente richiesto e l'altrettanto precisa indicazione della sanzione comminata, per cui, solo in mancanza di una sufficiente chiarezza nei dati in questione, risulterebbe illegittima l'esclusione di un'impresa disposta dall'amministrazione appaltante, dovendo semmai questa disporre un'integrazione documentale al fine di verificare il possesso dei requisiti richiesti a pena di esclusione, poiche', una volta inserita una determinata clausola in un bando di gara, la p.a. non puo' esimersi dal rispettarla, dovendo garantire la par condicio per tutti i concorrenti: quando gli oneri di produzione documentale siano richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, una volta constatatane l'omissione, la stazione appaltante deve trarne le conseguenze in punto di esclusione del soggetto cui esse siano addebitabili.

CLAUSOLE DEL BANDO - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Sebbene non possa ritenersi preclusa, ad una commissione di gara, un’interpretazione finalistica delle clausole del bando, conforme, cioè, alla ratio della procedura concorsuale ed ispirata al predetto principio del favor, cio' è, peraltro, possibile solo allorquando una simile operazione ermeneutica non violi i principi di trasparenza e par condicio e risultino ugualmente rispettate le disposizioni riguardanti i requisiti di ammissione o partecipazione alla gara stessa (cfr., tra le altre, sezione IV, 2 ottobre 2008, n. 4783); ebbene, nel caso in esame facevano difetto, in capo all’appellante, proprio i requisiti di ammissione ora detti e la sua partecipazione alla gara avrebbe prodotto inevitabile pregiudizio alle altre concorrenti, con violazione, tra l’altro, dei principi di parita' di trattamento; e se anche, in ipotesi (secondo quanto pure dedotto dall’appellante), la gara fosse andata deserta per taluno dei lotti a concorso, cio' non avrebbe potuto comunque giustificare l’ammissione alla medesima dell’interessata in quanto priva, appunto, dei requisiti di partecipazione, sicche' la sua ammissione alla gara avrebbe comportato un ingiustificato e non trasparente trattamento di favore per la deducente, a discapito di altri operatori del settore, potenzialmente interessati alla rinnovazione della procedura concorsuale.

ERRATA INDICAZIONE NEL BANDO DELLE CATEGORIE DI LAVORI - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

In linea generale, per quanto attiene all’individuazione delle categorie di lavorazione presenti nell’appalto, l’Autorita' ha gia' avuto modo di richiamare quanto disposto dall’articolo 73 del D.P.R. n. 554/1999, alla stregua del quale nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente e, altresi', tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a 150.000 euro (v. parere n. 184 del 12 giugno 2008). In particolare, nella propria determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001, l’Autorita' ha precisato che il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento, nonche' la categoria prevalente (che peraltro deve essere una sola, quella di importo piu' elevato tra quelle costituenti l’intervento) ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi delle lavorazioni costituenti l’intervento medesimo, diverse da quelle appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili), specificando per ogni sottoinsieme la relativa categoria ed il relativo importo, soltanto pero' se per essi sussistano entrambe le seguenti condizioni: costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo, oppure di importo superiore a 150.000 euro.

L’importanza dell’indicazione della categoria cui appartengono le opere da appaltare, nonche' la rilevanza della sua corretta determinazione trovano giustificazione nel fatto che al possesso di una qualificazione per una determinata categoria di lavori corrispondono specifici requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, che saranno, quindi, differenti a seconda della categoria indicata.

Ne consegue che l’erronea indicazione della categoria cui ascrivere i lavori da realizzare comporta il possesso in capo ai concorrenti di requisiti speciali attinenti ad opere diverse da quelle oggetto dell’appalto e dunque espone la Stazione Appaltante al verificarsi di due ordini di rischi: da un lato, che soggetti in possesso della qualificazione per la categoria cui sarebbero dovuti essere iscritti i lavori, e dunque titolari di una capacita' specifica alla loro realizzazione, non abbiano potuto partecipare alla procedura di gara, in violazione del principio di concorrenza in materia di contratti pubblici, e, dall’altro, che il soggetto aggiudicatario del contratto non sia in possesso delle capacita' necessarie alla realizzazione dell’opera.

L’illegittimita' della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo, peraltro, che vengano individuati da parte della Stazione Appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimita' che giustifica la rimozione dell’atto viziato. Ne discende, dunque, che la valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potesta' discrezionale della Stazione Appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunita' e di interesse pubblico attuale e concreto (in tal senso, parere n. 19 del 12 febbraio 2009).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P. - Lavori stradali e di arredo urbano - Straordinaria manutenzione Via V. II° tratto - Importo a base d’asta: € 306.000,00 per lavori +8.200,00 per oneri di sicurezza - S.A.: Comune di P..

GIUSTIFICAZIONE PREVENTIVA DEI PREZZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Nel caso di specie si deve osservare che la disciplina di gara prevedeva che la stazione appaltante si riservava la facolta' di valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Lo stesso disposto dell’art. 122, comma 9, del codice dei contratti pubblici statuisce che, nell’ipotesi in cui il numero delle offerte sia inferiore a cinque (evenienza naturalmente non conoscibile ex ante), non si proceda all’esclusione automatica ma si provveda alla valutazione in concreto dell’anomalia delle offerte.

Si deve allora convenire che l’amministrazione, versando al di fuori dell’ipotesi in cui il precetto di legge lo impone, si sia avvalsa della facolta' di richiedere detta dichiarazione preventiva a tutte le imprese al fine di ottenere ex ante gli elementi utili al fine di verificare la congruita' dell’offerta in base alla disciplina di gara ed alla normativa dettata dal codice dei contratti pubblici. La stazione appaltante, facendo governo non illogico del suo potere di dettare le regole piu' efficienti per la celere definizione della procedura, ha inteso cosi' accelerare la procedura di verifica imponendo un onere documentale che non appare, in un’ottica comparativa, incongruo ed eccessivo. Si deve infatti convenire che il legislatore non ha vincolato in modo inderogabile le amministrazioni aggiudicatrici ma, specie con la salvaguardia del generale potere di valutazione delle offerte affette da profili di inaffidabilita', ha lasciato in capo alle singole stazioni appaltanti uno spazio di discrezionalita' nella scelta delle modalita' piu' consone per il controllo sulla congruita' delle offerte.

Nella specie la scelta di richiedere la dichiarazione preventiva dei prezzi non appare arbitraria o irrazionale, se si considera che si tratta di uno strumento rispondente a criteri di trasparenza e parita' di trattamento, che mira a contrastare il fenomeno dei ribassi sconsiderati ed a costringere le imprese ad un’assunzione di responsabilita' reale circa le condizioni di gara.

GIUSTIFICAZIONI A CORREDO DELL'OFFERTA A PENA DI ESCLUSIONE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Le clausole del bando che richiedono la presentazione di giustificazioni gia' a corredo dell’offerta rispondono ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, ma non possono mai essere intese, pena la loro illegittimita', come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di esclusione.

Infatti, secondo il diritto comunitario, la verifica delle offerte anomale avviene in contraddittorio e il contraddittorio deve essere successivo alla presentazione delle offerte. Deve essere sempre consentito all’offerente di presentare le giustificazioni nel momento in cui si svolge la verifica di anomalia.

Nel caso di specie, a fronte di clausole del bando non univoche nel senso di prescrivere la presentazione delle giustificazioni gia' in sede di offerta a pena di esclusione, correttamente la stazione appaltante ha seguito un criterio non formalista.

Quanto alla questione se si potesse acconsentire di giustificare l’offerta con un elemento sopravvenuto e non dedotto in sede di offerta, e segnatamente adducendo la possibilita' di fruire di sgravi inerenti il costo del personale, la risposta deve essere affermativa alla luce del consolidato orientamento di questo Consesso. E’ stato gia' affermato che, fermo restando il principio che l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilita' dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci. Risulta soddisfatto l'obiettivo dell'amministrazione, di aggiudicare l'appalto ad una offerta affidabile nel suo complesso, e non vi è violazione della par condicio perche' l'offerta iniziale resta immutata, e cio' che cambia è il costo di singole voci, il che non incide sulla serieta' dell'offerta, ma solo sulla gestione interna dell'impresa offerente (Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908).

Ancora, si è affermato che, ferma restando la immodificabilita' dell’offerta nel suo complessivo importo economico, posto che il subprocedimento di verifica dell’anomalia non è vincolato a formalita', non si puo' escludere la possibilita' che nel corso di tale subprocedimento sia modificata la prospettazione delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo. Si è osservato che è erroneo il presupposto dell’assoluta rigidita' ed immodificabilita', nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, oltre che dell’offerta nel suo complesso, anche della rappresentazione dei costi delle componenti della stessa. (Cons. St., sez. VI, 26 aprile 2005 n. 1889). Occorre dunque nettamente distinguere tra modifica dell’offerta nel suo complesso, inammissibile, e modifica delle giustificazioni, invece ammissibile: si è affermato che il contraddittorio successivo (…) non puo' essere “costretto” (…) nelle maglie dei supporti documentali strettamente collegati alle giustificazioni preventive dell’offerta, dovendosi invece ammettere, con una interpretazione conforme alla normativa comunitaria, un contraddittorio a tutto campo, in cui le imprese, che abbiano presentato offerta in sospetto di anomalia, abbiano la possibilita' di far valere le loro ragioni e di chiarire e provare la loro posizione senza alcun limite. Ne' la presenza, nella fase del contraddittorio successivo, di significativi elementi di novita' e di difformita' rispetto alla prima e preventiva giustificazione comporta (…) quella “inammissibile possibilita' di modificare l’offerta originaria”"", dovendosi distinguere immodificabilita' dell’offerta e ""parametri dimostrativi della affidabilita' e remunerativita' dell’offerta, che non possono certo dirsi predeterminati e fissati una volta per tutte con la presentazione della stessa, essendo essi influenzati da una molteplicita' di elementi per loro natura variabili (condizioni di mercato delle materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, andamento del mercato del lavoro, economie di scala, costi di mano d’opera, legislazione fiscale e previdenziale, ecc. )"" (Cons. St., sez. IV, 14 dicembre 2004 n. 8028).

CONTENZIOSO IN ATTO E PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La clausola dell’avviso a mezzo del quale l’Amministrazione ha previsto l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l’accesso alla gara, non prevista dall’art. 75 del D.P.R. n.554/1999, nel testo introdotto dall’art. 2 del D.P.R. n.412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione. Trattandosi di prescrizioni inspirate a ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidenti sulla sfera di capacita' dell’imprenditore ad acquisire la qualita' di affidatario di lavori pubblici, l’introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario (DIR. CE n. 92/50 e relativo recepimento) resta riservato al Legislatore nazionale, cosi' che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati “ad libitum” dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, VI, 19.7.2007 n. 4060; Cons. Stato, VI, 5.6.2003, n. 3124). Sotto altro profilo deve aggiungersi che la clausola dell’avviso si pone in contrasto con l’art.24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.), e con l’art. 41 Cost. relativo ai diritti di iniziativa economica e di liberta' di impresa. La semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilita' dell’impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui la clausola in contestazione non è finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalita' di penalizzazione.

LEX SPECIALIS DI GARA - VINCOLATIVITA'

AVCP PARERE 2009

Come gia' affermato da questa Autorita', la Commissione di gara non puo' disattendere o disapplicare la lex specialis di gara, in violazione della par condicio di gara (cfr. parere 31 luglio 2008 n. 208).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla A. a r.l. in raggruppamento temporaneo con B.S.r.l. - Gara per l’affidamento dell’appalto del servizio di pulizia degli immobili del Politecnico di .... Base d’asta: Euro 3.562.500,00. S.A.: Politecnico di ....

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE DELLA P.A. - LIMITI

AVCP PARERE 2009

Gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicita' e proporzionalita', che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare, della commissione giudicatrice (si vedano i pareri n. 169/2008 e n. 213/2008), salvo non emergano evidenti vizi di ricostruzione dell’iter logico-argomentativo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. S.c. a r.l. - affidamento del servizio di portierato presso l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “...” di ... - Importo a base d’asta: Euro 3.000.840,00 nel triennio - S.A: Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “...” di .…

RICORSO - TERMINE PRESENTAZIONE MEMORIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La Sezione aderisce all’orientamento, piu' volte espresso da questo Consesso, secondo cui il termine prescritto per il deposito di memorie, è perentorio, e non puo' subire deroghe nemmeno con il consenso delle parti, essendo esso previsto non solo a tutela del contraddittorio tra le parti, ma anche a tutela del corretto svolgimento del processo e della adeguata e tempestiva conoscenza degli atti di causa da parte del collegio giudicante (Cons. St., sez. IV, 8 agosto 2008 n. 3930; Cons. giust. sic., 4 luglio 2008 n. 574; Cons. St., sez. V, 28 settembre 2007 n. 4974; Cons. St., sez. IV, 21 luglio 2000 n. 4078).

LEGALIZZAZIONE DI FIRMA E AUTENTICAZIONE DI SOTTOSCRIZIONE

AVCP PARERE 2009

L’art. 1, comma 1, lett. l) del D.P.R. n. 445/2000, definisce la “legalizzazione di firma” come “l’attestazione ufficiale della legale qualita' di chi ha apposto la propria firma sopra atti, certificati, copie ed estratti, nonche' dell’autentica della firma stessa”, ed inoltre il successivo art. 30, concernente “Modalita' per la legalizzazione di firme”, prevede che “Nelle legalizzazioni devono essere indicati il nome e il cognome di colui la cui firma si legalizza. Il pubblico ufficiale legalizzante deve indicare la data e il luogo della legalizzazione, il proprio nome e cognome, la qualifica rivestita, nonche' apporre la propria firma per esteso ed il timbro dell’ufficio”.

“L’autenticazione di sottoscrizione”, invece, è definita dalla precedente lett. i) del medesimo art. 1 del citato D.P.R. n. 445/2000 come “l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identita' della persona che sottoscrive”.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. mandataria in A.T.I. con B. S.r.l. - Lavori di M. S. occorrenti per il rifacimento dei giunti di dilatazione ed opere complementari tra i km. 300+000 e 350+000 della SS. 18 ..., tra i km. 324+000 e 394+000 SS. 106 ... e tra i km. 0+000 e 29+700 SS. 106 Radd. - Importo a base d’asta euro 595.500,00 - S.A.: B. S.p.A. Compartimento della viabilita' per la ....

PORTATA VINCOLANTE DELLE PRESCRIZIONI DEL BANDO

AVCP PARERE 2009

Nel rispetto del formalismo negli atti di gara, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nella disciplina di gara ne esige la puntuale esecuzione nel corso della procedura medesima. Ne consegue che qualora il bando di gara prescriva specifici adempimenti in capo ai concorrenti ai fini della partecipazione alla procedura e commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza della violazione di quelle medesime prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione ad esse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (pareri n. 215 del 17 settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di ... - Lavori urgenti per la riduzione del rischio idrogeologico esistente nell’abitato di ... – Vallone del Reale - Importo a base d’asta: € 993.048,93 - S.A.: Comune di ....

MODULI DELLA S.A. - LIMITI ALL'UTILIZZO

AVCP PARERE 2009

L’Autorita' chiarisce che qualora si scelga di utilizzare la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, accettando implicitamente le indicazioni contenute, essa debba essere compilata scrupolosamente, fornendo tutte le informazioni in essa richieste. Non è condivisibile, dunque, qualsivoglia giustificazione fornita in merito alla non necessita' di sottoscrizione dell’impegno da parte di tutti gli operatori raggruppati, in quanto detto impegno poteva essere ricavabile anche da altre dichiarazioni presentate. Peraltro, vi è da evidenziare come dalla documentazione presentata nel corso dell’istruttoria relativamente all’offerta presentata, non è possibile ricavare la dichiarazione dei componenti in altre dichiarazioni.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal prof. ing. ... capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo con dott. Ing. A. S.r.l., B. S.r.l., dott. Ing. C., dott. D., dott. Biol. E. – servizi di ingegneria integrata concernenti la predisposizione dello Studio di fattibilita' sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti Nord – Occidentale, Nord – Orientale, Sud – Occidentale e Sud – Orientale e del Piano regionale della rete di portualita' turistica . Base d’asta: Euro 400.000,00. S.A.: Regione Autonoma ....

VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMMISSIONE GIUDICATRICE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2009

La verifica dell’offerta anomala sulla base delle giustificazioni presentate dalla ditta interessata spetta, ai sensi degli artt. 84, 86, 87 ed 88 del D. Lgs. n. 163/2006, che disciplinano i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonche' il relativo procedimento, alla stessa commissione giudicatrice incaricata della valutazione tecnica, in quanto dotata delle necessarie competenze tecniche.

CRITERI SOGGETTIVI DI AMMISSIONE - CRITERI OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La normativa sia comunitaria sia nazionale opera, tra i criteri soggettivi di ammissione (d.lgs. n. 157 del 1995: artt. 12-17) e quelli oggettivi di aggiudicazione (artt. 22-23), una netta ed inderogabile distinzione che, oltre al dato letterale e formale, risponde all’evidente e sostanziale logica di separare altrettanto nettamente i requisiti soggettivi di idoneita' e di partecipazione alla gara da quelli attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione (cfr. questa Sez. V, 16 aprile 2003 n. 1993 e, tra le piu' recenti, 20 marzo 2006 n. 1446). In particolare, è stato affermato, che è illegittimo l’inserimento tra gli elementi di valutazione dell’offerta di un requisito, quale quello delle esperienze simili gia' maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un criterio soggettivo per l’individuazione della capacita' tecnica richiesta ai concorrenti in sede di prequalificazione proprio per l’accertamento soggettivo della loro capacita' a poter partecipare alla gara. Ne' rileva in contrario che le caratteristiche specifiche dell’attivita' oggetto della procedura avrebbero giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa richiamata, che non consente alcuna deroga teorico-concettuale, ne' alcuna conseguente commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili. Tale principio vale sia per gare precedute da prequalificazione, sia per quelle a procedura aperta, ossia di pubblico incanto non preceduto dalla fase di prequalificazione (com’è nella specie), giacche' in entrambi i casi si verte sempre in tema di requisiti di partecipazione utilizzati anche ai fini dell’assegnazione dei punteggi tecnici, con conseguente commistione illegittima dei medesimi e, in ultima analisi, violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr., in particolare, la cit. n. 1446 del 2006).

L’art. 83, co. 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede che il bando fissi per ciascun criterio i sub criteri e i sub pesi, ma solo “ove necessario”; e nella specie siffatta necessita' non sarebbe stata dimostrata; d’altro canto, poiche' l’attivita' di pulizia e sanificazione non è vincolata, sarebbe inutilmente restrittivo specificare sottocriteri fino al punto di indicare subpunteggi; è stato pertanto ritenuto che l’Azienda abbia correttamente indicato i parametri e la “forcella” e la commissione abbia rispettato il cit. art. 83, co. 4, fissando le linee guida per la valutazione, mentre il punteggio sarebbe analiticamente giustificato con la descrizione ed il commento delle diverse proposte.

VALUTAZIONE OFFERTA - VARIANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

In capo alla stazione appaltante, a prescindere da una regola esterna dettata da disposizioni di legge, di regolamento o di bando di gara, residua pur sempre un margine di discrezionalita' tecnica che, con prudente apprezzamento, puo' investire le componenti dell’offerta nella loro serieta' e congruita' in relazione all’oggetto specifico della gara e che consente di disporre l’esclusione di offerte che presentino all’evidenza aspetti di abnormita' ed inattendibilita' (Cons. Stato, VI, 12 luglio 2007 n.3946). In sostanza non puo’ non essere riconosciuto in capo alla amministrazione, che ha fissato nel bando di gara una serie di prescrizioni finalizzate al raggiungimento dei propri interessi pubblicistici e si è autovincolata al loro contenuto, la possibilita' di disporre la esclusione, oltre che per ragioni di carattere formale, anche per violazioni sostanziali da parte delle partecipanti.

VALUTAZIONE DELL'OFFERTA NEL SUO INSIEME

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Ad avviso del Collegio, la radicale esclusione dell’offerta sospetta di anomalia potra' essere disposta solo laddove un esame in concreto circa la struttura ed il contenuto della stessa ne palesi il complessivo carattere di inattendibilita'. Si intende con cio' dire che, quand’anche l’offerta dell’odierna appellante fosse stata ritenuta inattendibile per alcune voci di prezzo (ad. es.: per essere state respinte tutte le giustificazioni al riguardo addotte e per essere stato assunto quale indizio in tal senso la mancata produzione dei richiamati contratti), nondimeno l’esclusione dalla gara avrebbe potuto essere correttamente disposta solo laddove si fosse potuto ritenere che le voci di costo rivelatesi incongrue assumevano un rilievo determinante al fine di assicurare l’equilibrio nella gestione dell’appalto.

In assenza di una siffatta, specifica dimostrazione, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto disporre la radicale esclusione dell’offerta dalla gara.

Come evidenziato da un condivisibile orientamento giurisprudenziale, infatti, nell’ambito del procedimento volto alla verifica delle giustificazioni addotte a fronte di un’offerta anomala, l’attendibilita' dell’offerta stessa va comunque valutata nella sua globalita', e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue ed avulse dall’ incidenza che potrebbero avere nell’offerta economica nel suo insieme (in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, sent. 7 ottobre 2008, n. 4847; id., Sez. IV, sent. 20 maggio 2008, n. 2348; id, Sez. V, sent. 24 agosto 2006, n. 4969).

CONDOTTA COLPOSA STAZIONE APPALTANTE

AVCP PARERE 2009

I pareri n. 1/2007, n. 52/2008, n. 164/2008, n. 229/2008, n. 235/2008, n. 257/2008, nonche' il costante orientamento giurisprudenziale (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenze n. 3384 del 21 giugno 2007 e n. 6190 del 17 ottobre 2006) hanno cristallizzato il principio secondo cui la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara.

CAUZIONE PROVVISORIA E CARATTERISTICHE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

In base ad un radicato orientamento giurisprudenziale, "l'istituto della cauzione provvisoria è, in via generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria (art. 1385 cod. civ.), sia perche' si tratta di confermare la serieta' di un impegno da assumere in futuro sia perche' tale qualificazione risulta piu' coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l'interesse dell'Amministrazione a pretendere il maggior danno" (cosi' Cons. Stato, Sez. VI, 3 marzo 2004 n. 1058 e Sez. IV, 29 marzo 2001 n. 1840).

Infatti, la "ratio dell'istituto è quella di garantire la serieta' dell'offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva, per cui l'incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare" (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2002 n. 3601).

Qualora una concorrente ammette di aver erroneamente formulato una dichiarazione, peraltro solo numerica e quindi naturalmente generica, spontaneamente dichiarando l’invalidita' dell’offerta presentata, (e si deve ritenere) ben conscia della conseguente esclusione dalla gara (ovvero revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in proprio favore), peraltro con tempistica utile a non far consumare ulteriore tempo all’Amministrazione procedente circa la conclusione della procedura, la dichiarazione in questione non puo' definirsi tecnicamente mendace. In argomento puo' efficacemente ricorrersi alla nozione penalistica di “falso innocuo”, che sussiste allorquando esso si riveli “in concreto inidoneo a ledere l'interesse tutelato dalla genuinita' dei documenti e cioè quando non abbia la capacita' di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l'infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell'atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalita' che con l'atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsita' non esplica effetti sulla funzione documentale che l'atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l'innocuita' non deve essere valutata con riferimento all'uso che dell'atto falso venga fatto” (cosi' Cass. pen., Sez. V, 7 novembre 2007 n. 3564).

Non a caso è stato affermato che il provvedimento di incameramento della cauzione risulta basato sulla "gravita'" del comportamento dei concorrenti e, per la sua natura di carattere sanzionatorio, non puo' essere emesso al di fuori dei limiti normativamente fissati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789 e 12 maggio 2003 n. 2512). Cio' risponde al principio di tassativita' delle sanzioni.

DICHIARAZIONI ART. 38 RESE PERSONALMENTE

AVCP PARERE 2009

La ratio dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, come peraltro gia' chiarito dall’Autorita' nei pareri n. 164 del 21 maggio 2008, n. 193 del 10 luglio 2008 e n. 5 del 15 gennaio 2009, consiste nella volonta' che le dichiarazioni siano rese dagli stessi interessati, dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualita' personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non puo' costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di ... - Servizio di ristorazione scolastica triennio 2008/2011. Importo a base d’asta € 700.000,00 - S.A.: Comune di .…

SOGGETTI AUTORIZZATI AD EFFETTUARE SOPRALLUOGO

AVCP PARERE 2009

Questa Autorita' ha gia' avuto modo di esprimersi (si veda la Deliberazione n. 206 del 21 giugno 2007), affermando che appare indubbiamente restrittiva e rigida quella prescrizione del bando di gara che consente di effettuare la presa visione dei luoghi solo ad alcune figure di vertice dell’impresa, ossia esclusivamente al titolare, legale rappresentante o direttore tecnico dell’impresa partecipante.

Nel caso di specie, tuttavia, la S.A. ha consentito che la presa visione dei luoghi potesse essere eseguita non solo dalle figure di vertice delle imprese concorrenti, ma anche da dipendenti delle imprese medesime.

Peraltro, prescrivendo che la visita dei luoghi potesse essere effettuata da soggetti comunque riconducibili alla struttura organizzativa dei partecipanti alla procedura di gara, la S.A. ha altresi' salvaguardato l’esigenza, richiamata dall’Autorita' nella citata deliberazione, che il sopralluogo non sia svilito e ridotto a mero adempimento burocratico, circostanza, quest’ultima, piu' facilmente verificabile se si ammettessero al sopralluogo anche i soggetti muniti di procura, in quanto uno stesso procuratore potrebbe svolgere la presa visione dei luoghi per conto di piu' imprese, con la conseguenza di depotenziare il coinvolgimento di ciascun concorrente nella valutazione della prestazione richiesta e della situazione dei luoghi, che costituisce l’aspetto sostanziale del delicato momento del sopralluogo.

Ne discende, pertanto, che la clausola in esame, pur non consentendo che il sopralluogo possa essere eseguito da un procuratore munito di procura notarile, non appare affatto restrittiva e rigida, ne' di per se' lesiva dei principi della concorrenza e del favor partecipationis.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla N. di N. - Opere relative alla manutenzione straordinaria finestre e porte presso alcuni istituti scolastici - Importo a base d’asta euro 242.000,00 - S.A.: Provincia di B..

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - INDICI SINTOMATICI - PATTO DI INTEGRITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La Sezione, pur inizialmente dell’avviso che il potere di incameramento della cauzione provvisoria, in quanto di carattere sanzionatorio, non potesse essere esercitato al di fuori dei limiti normativamente previsti (cfr. dec. n. 4789 del 2004), ha poi costantemente ritenuto legittima la clausola di cui anche qui si discute. È stato infatti precisato, con orientamento che il Collegio condivide pienamente, come il patto d’integrita' configuri un sistema di condizioni o requisiti la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese ad una specifica gara e come, con la sottoscrizione del patto d’integrita', l’impresa concorrente accetti regole del bando le quali rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare a gare e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria e comune a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara stessa; è stato percio' conclusivamente affermato che l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa - come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a. -, bensi' costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia poiche' la loro fonte è appunto nel patto d'integrita' accettato dal concorrente con la sottoscrizione; sicche' va attribuito allo stesso patto, nel suo insieme e nelle singole clausole, carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, gia' desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure ad evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, e non gia' di sanzione privata incompatibile con il principio di legalita' di cui all’art. 25, co. 2, Cost. (cfr. questa Sez. V, nn. 343/2005, 1258/2005 e 1053/2006 nonche', tra le piu' recenti, la cit. n. 4267/08).

Depongono univocamente ed in concreto per la sussistenza di un’effettiva situazione di controllo sostanziale e, conseguentemente, per la riconducibilita' delle due imprese ad un unico centro decisionale indizi tra cui, il dato, tipicamente di carattere sostanziale, della perfetta identita' dell’assetto societario dei due soggetti, con l’interscambio degli organi societari rappresentativi e tecnici, palesemente significativo affinche' possa essere ragionevolmente ipotizzato quanto meno un reale e consistente pericolo che i due non si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza, ossia quanto basta per l’integrazione del legittimo presupposto dell’esclusione, senza che fosse necessaria la verifica delle offerte da parte della stazione appaltante.

CAUZIONE PROVVISORIA: CORREZIONI

AVCP PARERE 2009

Nel caso in esame, il disciplinare di gara nel richiedere, tra la documentazione a corredo dell’offerta, la cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06, prescrive in modo chiaro e non equivoco che “qualsiasi correzione sostanziale apportata agli elementi rilevanti della polizza fideiussoria e dello schema tipo (contraente, beneficiario, oggetto dei lavori, data presentazione offerta, decorrenza e durata polizza, ecc….) dovra', pena l’esclusione, essere controfirmata dal soggetto che rilascia la fideiussione o lo schema tipo”.

Poiche', la cauzione prodotta dalla societa' istante presenta una correzione a mano nella data di presentazione dell’offerta senza che tale correzione sia stata controfirmata dal soggetto garante, è conseguente che la stessa risulti in contrasto con la richiamata prescrizione della lex specialis di gara.

Pertanto, alla luce di tale principio il provvedimento di esclusione adottato dalla S.A. risulta conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S.S.r.l. - Affidamento dei lavori di sistemazione del torrente A. in localita' C. nel tratto L. - Ponte T. in Comune di Valsavarenche (AO) - Importo a base d’asta euro 1.897.200,00 - S.A.: Regione Autonoma Valle d’Aosta.

COMPROVA REQUISITI SPECIALI CON ALTRO DOCUMENTO IDONEO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Non puo' predicarsi l’equivalenza delle diverse modalita' con le quali è possibile dimostrare le referenze economico-finanziarie, ai sensi dell'articolo 41 d.lgs n. 163 del 2006, tutte le volte che, per una precisa scelta della stazione appaltante, una forma di referenza appaia la piu' coerente ai fini peculiarmente presi in considerazione dal contratto e divenga, a questa stregua, requisito specifico in relazione alla peculiarita' del contratto con l’Amministrazione pubblica. Le ragioni di cio' sono di palmare evidenza: un’impresa puo' vantare una eccellente situazione economico-finanziaria, ma non aver mai fatturato alcunche' nello specifico settore di costruzioni, forniture o servizi per i quali è bandita la gara, cosi' che la referenza, svuotata del suo collegamento intrinseco con le finalita' perseguite con il contratto, finisce per perdere la propria intrinseca rilevanza. Si vuol cioè significare che la previsione di un importante fatturato in materia di forniture sanitarie (quale previsto nella vicenda in esame) costituisce obiettivamente un requisito di elevata specialita' rispetto al quale non è possibile individuare succedanei, senza tradire la finalita' coerente all’organica previsione della lex specialis. Cio' è, d’altro canto, espressamente ricavabile dall’articolo 41 del codice dei contratti pubblici, che, al primo comma, prevede la possibilita' di individuazione di "uno o piu'" documenti e, nel successivo capoverso, chiarisce come l’Amministrazione debba precisare (verbo non dissimile da specificare) quali requisiti debbano esse posseduti dai concorrenti. Se l’individuazione del fatturato è conseguenza di una specificazione ad opera dell’Amministrazione, non si vede come il requisito cosi' previsto possa essere commutato con una referenza obiettivamente diversa (e preordinata, è bene soggiungere, a dimostrare un requisito non coincidente o quanto meno parzialmente neutrale rispetto alla finalita' esplicitamente perseguita con la procedura ad evidenza pubblica). E’ agevole, pertanto, rilevare come la previsione del terzo comma dell’articolo 41 non possa essere interpretata quale clausola generale di commutazione dei requisiti, tutte le volte che un soggetto non li possegga: cio' equivarrebbe a una legittimazione obliquo modo consentita dalla disposizione cosi' da completare la prova delle referenze attingendo ad altre specie di documenti. La formula normativa intende semplicemente consentire che chi vanti il possesso dei requisiti ai sensi della specifica previsione di gara (ad esempio: un determinato fatturato nel triennio), ma non sia in grado di dimostrarli con i documenti indicati nella lex specialis della gara possa essere facultato, ove sussistano giustificati motivi, a produrre una documentazione alternativa.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - ELEMENTI QUALITATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La giurisprudenza che ammette la facolta' della stazione appaltante di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo concernenti, cioè, la specifica attitudine del concorrente - anche sulla base di analoghe esperienze pregresse -a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara, è ferma nel ritenere “cio' legittimo, nella misura in cui aspetti dell'attivita' dell'impresa possano illuminare la qualita' dell'offerta. “ (Consiglio Stato , sez. VI, 09 giugno 2008 , n. 2770). E, di certo, non è questo il caso, laddove il fatturato degli ultimi tre esercizi, anche se accompagnato da certificati di buona esecuzione, ha un peso predominante nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica (20 punti, su 50 complessivi) e perche' la prestazione (somministrazione di lavoro temporaneo) non evidenzia un servizio connotato da particolari conoscenze tecniche od organizzative nelle quali possa aver giocato un ruolo determinante la pregressa esperienza professionale.

Gli art. 23, n. 1, 32 e 36, n. 1, della direttiva 92/50 ostano a che, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione, l'amministrazione aggiudicatrice tenga conto dell'esperienza degli offerenti, del loro personale e delle loro attrezzature nonche' della capacita' dei medesimi di effettuare l'appalto entro il termine previsto non come “criteri di selezione qualitativa”, ma come “criteri di aggiudicazione.”” (Corte giustizia CE, sez. I, 24 gennaio 2008- nel procedimento C-532/06).

D’altro canto, anche a voler leggere tale principio in maniera piu' elastica, resta sempre fermo l’altro principio fondamentale che caratterizza la scelta dei criteri di aggiudicazione: secondo il quale “i criteri devono, comunque, essere collegati all'oggetto dell'appalto, devono essere tali da non conferire all'amministrazione aggiudicatrice una liberta' incondizionata di scelta, devono essere adeguatamente pubblicizzati e devono rispettare il principio di non discriminazione.“ (Corte giustizia CE, 17 settembre 2002 , n. 513).

PROVVEDIMENTO IN AUTOTUTELA - DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE

TAR MOLISE SENTENZA 2009

Rientra nei poteri esercitabili dalla stazione appaltante il ritiro del bando e degli atti di gara, in attuazione del generale principio di autotutela, ma tale potere richiede obbligatoriamente l’esplicitazione delle valutazioni in termini di opportunita' (se si versi in fattispecie di revoca), ovvero il rilievo dello specifico vizio di legittimita' (ove si versi in ipotesi di annullamento di ufficio), nonche' la dichiarazione dell’interesse pubblico concreto e attuale, che giustifica il ritiro stesso. In ordine a tale ultimo profilo, la stazione appaltante deve porre a raffronto l’interesse pubblico che sarebbe stato perseguito attraverso la conclusione della originaria procedura e quello che si pone come realizzabile per il tramite della nuova procedura, atteso che soltanto per il tramite di una simile analisi comparativa puo' ritenersi esaurientemente compiuta l’attivita' di supporto istruttorio ed assolto l’obbligo motivazionale del provvedimento di autotutela (cfr.: T.A.R. Veneto 23.5.2008 n. 1547; T.A.R. Lazio, Roma III, 23.10.2006 n. 10900).

CHIARIMENTI AI FINI DEL GIUDIZIO DI ANOMALIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il termine concesso dall’amministrazione ai soggetti che partecipano alla gara al fine di fornire i chiarimenti ai fini del giudizio di anomalia, non ha carattere oggettivamente perentorio. Infatti in assenza di specifica comminatoria in tal senso in seno alla legge ed alla lex specialis, l’amministrazione ha il potere discrezionale di prorogare il termine originariamente concesso ovvero di chiedere ulteriori approfondimenti. D’altra parte lo stesso principio del contraddittorio che permea la fase della verifica di anomalia impedisce di accedere a soluzioni rigide che annettano al decorso del termine l’effetto inesorabile ed automatico dell’esclusione dalla procedura, precludendo alla p.a. ogni ulteriore approfondimento istruttorio in merito alla rispondenza, in termini di affidabilita' e serieta', dell’offerta alle esigenze perseguite dalla stazione appaltante.

In definitiva, come chiarito allo stesso art. 88 del codice dei contratti pubblici, la concessione all’aggiudicataria di un termine ulteriore costituisce facolta' dell’amministrazione che non integra in se' violazione dei principi che informano lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica.



In merito all’utile d’impresa soccorre invero il condivisibile orientamento giurisprudenziale a tenore del quale non esiste un quota rigida di utili al di sotto della quale l’offerta debba reputarsi incongrua, assumendo invece rilievo la circostanza che l’offerta si appalesi seria, e cioè non animata dall’intenzione di

trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali.

Nella specie la Commissione ha formulato un ragionevole e motivato giudizio di complessiva affidabilità, stante il ricordato e persuasivo chiarimento fornito dall’aggiudicataria in ordine alle ragioni per cui i ribassi delle singole voci di prezzo sono giustificabili e non incidono negativamente sull’utile d’impresa.

BANDO DI GARA - INDIVIDUAZIONE DELLE CATEGORIE AI FINI DELLA QUALIFICAZIONE DEI CONCORRENTI

AVCP PARERE 2009

L’Autorita' ha piu' volte evidenziato che la corretta individuazione delle categorie generali o speciali di cui si compone l’appalto rientra nelle specifiche competenze ed attribuzioni del progettista. Successivamente, la Stazione Appaltante riporta nel bando di gara le categorie di lavori e le relative classifiche individuate dal progettista, alle quali si deve fare esclusivamente riferimento ai fini della partecipazione all’appalto ed alla relativa qualificazione (si vedano i pareri dell’Autorita' n. 197/2008 e n. 74/2008).

L’art. 73, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 554/99, dispone che nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente, nonche' tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a 150.000,00 euro.

PREC 304/08/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’impresa B. ... - Lavori di sistemazione ... e aree verdi - Importo a base d’asta euro 222.942,02; S.A.: Comune di ....

OFFERTA ANOMALA - DIVIETO DI ALLOCAZIONE DIVERSA DEI COSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per cosi' dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serieta' di una offerta consapevolmente gia' formulata ed immutabile. Non a caso, il vigente quadro normativo di riferimento stabilisce che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione (art. 86, quinto comma, codice dei contratti pubblici). Da cio' si ricava, in generale e nello specifico, l’inaccettabilita' di quelle giustificazioni che risultino tardivamente dirette (nel tentativo di far apparire seria un’offerta che viceversa non è stata adeguatamente meditata) ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata. Si vuol dire che se una quota di costo è stata indicata a titolo di spese generali, quella voce non puo' poi essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (nella specie i costi della sicurezza, i costi dell’Irap e dell’Ires nonche' il costo per la sostituzione di personale assente per infortunio, malattia o maternita'). Nel giudizio di congruita', infatti, non si fa questione soltanto della generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serieta' e tale non puo' appunto essere considerata quell’offerta con riferimento alla quale, in sede di giustificazioni, si registri una postuma trasmigrazione dei costi da una voce all’altra.

SOGGETTI CESSATI DALLA CARICA - DICHIARAZIONE REQUISITI

CGA SICILIA SENTENZA 2009

La circostanza che il disciplinare di gara, ai fini della verifica dei requisiti morali e di affidabilita' necessari per l´ammissione delle imprese alle pubbliche gare d´appalto, si riferisca espressamente (anche) ai "soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara", senza specificare o comunque comportare implicitamente alcun´altra condizione, in particolare quanto alla effettiva attivita' sociale, di per sè non è incompatibile con la finalita' dell´art. 75 e cioè con la esigenza di consentire la verifica che detti soggetti siano persone affidabili dal punto di vista della moralita' professionale e di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravita', i quali possono pregiudicare il corretto svolgimento dell´attivita' amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici.

ATTESTATO DI PRESA VISIONE

AVCP PARERE 2009

Legittimamente, nel caso in esame, è stato escluso dalla gara il consorzio per la mancanza dell’attestato di presa visione del progetto, come richiesto dal Disciplinare di gara, da parte dell’impresa consorziata per la quale il consorzio concorreva.

Nello specifico, in tema di documentazione di gara, la clausola del bando impone, in modo chiaro ai partecipanti alla gara l’adempimento relativo all’acquisizione dell’attestato di presa visione del progetto per ciascuno dei componenti l’associazione, il consorzio o il GEIE, inequivocabilmente sanzionando l’inosservanza della prescrizione con l’esclusione dalla gara.

La prescrizione imposta dalla S.A. in merito all’obbligo per ciascuno dei componenti il consorzio, l’associazione o il GEIE di acquisire e allegare l’originale dell’attestato di presa visione del progetto risponde ad una precisa esigenza, appalesandosi pertanto logica e ragionevole. Infatti, la S.A. nel dettare il reticolo di disposizioni prima esposte, riguardanti l’effettiva conoscenza degli elaborati progettuali, ha inteso, evidentemente, garantirsi la predisposizione di un’offerta seria da parte di qualunque soggetto imprenditoriale interessato sia se operante come singolo sia se operante riunito con altri, ritenendo che soltanto la conoscenza dell’effettiva entita' dei lavori da eseguire deponga in favore di tale possibilita'.

Risulta, dunque, essere conforme alla normativa vigente di settore, l’operato della S.A., che ha disposto l’esclusione dalla gara del Consorzio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Comunita' Montana del P. - Procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di recupero M. I modulo, Porta d’ingresso ai vini DOCG, Centro di accoglienza turistica, II Stralcio - Importo a base d’asta euro 3.230.000,00 - S.A. Comunita' Montana del P. (Av).

DOMANDA DI PARTECIPAZIONE DIFFORME DA LEX SPECIALIS

AVCP PARERE 2009

Con le deliberazioni n. 68/2006, n. 98/2006 e n. 166/2007, questa Autorita' ha sostenuto che la predisposizione di uno schema di domanda di partecipazione difforme dalle prescrizioni del disciplinare di gara costituisce un comportamento equivoco della stazione appaltante, idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti, per cui l’Autorita' medesima ha considerato non legittima l’esclusione dalla gara del concorrente in tal modo indotto in errore ed ha ritenuto necessaria la richiesta di un’integrazione documentale.

Nel caso di specie non appare corretta la scelta operata dalla Commissione di gara di escludere la societa' per non aver prodotto “la dichiarazione di cui al punto h) della lettera C del bando di gara, relativa al vice presidente munito dei poteri di rappresentanza”, in ragione della difformita' sussistente tra il bando di gara, che alla lettera C, nel prescrivere le dichiarazioni cui sono tenuti i soggetti previsti dall’articolo 38, comma 1, lettere b) e c), richiama i punti da c) ad h) annoverati nel bando stesso, ed il modello allegato A al bando di gara (Domanda di ammissione e dichiarazione a corredo della domanda e dell’offerta), che in relazione alla medesima dichiarazione richiama esclusivamente i punti da c) a g).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di B. - Appalto del servizio di igiene urbana nel territorio comunale di B. (PZ).

DIMOSTRAZIONE PAGAMENTO TASSA SULLE GARE

AVCP PARERE 2009

Nel caso in esame non è legittimo il comportamento della S.A che ha escluso dalla gara le imprese che non avevano provveduto a dimostrare l’avvenuto versamento del contributo all’Autorita'. Nella specie infatti, i concorrenti medesimi erano impossibilitati a dimostrare il versamento in quanto la stessa stazione appaltante aveva indicato nella documentazione di gara un codice CIG non presente sul sito dell’Autorita'.

La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara ed ha, pertanto, reputato illegittima l’esclusione disposta nei confronti dei concorrenti che siano stati indotti in errore dal comportamento negligente della stazione appaltante e considerata necessaria la richiesta di un’integrazione documentale.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ANCE R. - Lavori urgenti per la riparazione di diverse perdite idriche in Comuni di V. e S. - S.A.: Comune di V. (RG).

DICHIARAZIONI POSSESSO REQUISITI SINGOLE O CUMULATIVE

CGA SICILIA SENTENZA 2009

Le clausole dei bandi o dei capitolati devono essere considerate illegittime le volte in cui richiedano ai concorrenti l’esecuzione di adempimenti illogici, irrazionali o eccessivamente gravosi. Il mero formalismo, quando non assume a tali difetti, non puo' essere considerato sintomo di un eccesso di potere, ma semmai eccesso di scrupolo. Il Legislatore, infatti, non si limita a richiedere che il concorrente sia in possesso di quei requisiti soggettivi, ma chiede anche che egli lo dichiari espressamente, assumendosi oltre alla responsabilita' amministrativa della esclusione ed a quella civile conseguente, anche quella penale per mendacio.

Orbene, sotto un profilo sostanziale (nel senso del possesso o meno del requisito) una dichiarazione che enumeri tutte le circostanze da escludere o piu' dichiarazioni che ne contemplino, ciascuna, una sola, hanno il medesimo contenuto. Sotto un profilo di rispetto della forma a fini di responsabilita', invece, esse si presentano in maniera diversa. Ove, nel bando, manchi una richiesta partitamente enumerata, puo' essere ammissibile un unico documento contenente tutte le ipotesi conglobate, ma ove il bando o il capitolato richieda separate dichiarazioni si deve ritenere che intenda sottolineare, con la forma solenne, la rilevanza delle dichiarazioni stesse e sollecitare l’attenzione del concorrente sulla responsabilita' che si assume con ciascuna di esse.

Si tratta, quindi, pur sempre di una richiesta formale, ma non formalistica. Formalistica è, infatti, quella richiesta che, a prescindere da differenze nei risultati, impone forme inutili, e quindi, in tal caso, inutilmente aggravanti l’iter. Formale è invece una richiesta che, a prescindere dal contenuto, intende far assumere a questo una forma particolare che richiami l’attenzione o introduca specifiche, separate e multiple responsabilita', nel caso legate alle singole e multiple dichiarazioni.

SCADENZA TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTA - OFFERTA VALIDA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Se l’Amministrazione indica, in un bando consegnato ad un concorrente, un termine di scadenza delle offerte diverso da quello risultante dal bando pubblicato in Gazzetta ufficiale, l’offerta presentata “in ritardo” rimane comunque valida.

La legittimita' dell’operato della stazione appaltante discende dall’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che deve informare l’azione amministrativa nel suo complesso.

Secondo tali principi deve infatti ritenersi escluso che un errore imputabile all’amministrazione possa ridondare a carico degli amministrati. Deve pertanto escludersi che possa essere addossato all’interessato l’onere di controllare, se non con ordinaria diligenza, se la copia del bando consegnatagli, su richiesta ed in via ufficiale, proprio dall’ufficio dell’amministrazione, che si occupa delle gare, sia conforme a quello che è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

BANDO DI GARA E CONTROLLO SULL'INDICAZIONE DELLE CATEGORIE DI QUALIFICAZIONE

AVCP PARERE 2009

L’Autorita' richiama, pertanto, la Stazione Appaltante ad una maggiore attenzione nell’attivita' di verifica degli elaborati progettuali posti a gara e, piu' in particolare, in quella di controllo della corretta individuazione da parte del progettista delle categorie di qualificazione e delle relative classifiche, le quali, se determinate in maniera arbitraria, illogica o irragionevole, in quanto riportate nel bando di gara vanno ad incidere sulla partecipazione alla procedura selettiva con effetti distorsivi della concorrenza.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’ATI A. S.r.l. - B. S.r.l. – Lavori di manutenzione straordinaria per il rifacimento di tratti di rivestimento della galleria ferroviaria compresa tra la fermata di ... e la stazione di ..., della linea ferroviaria a scartamento ridotto Napoli - Sorrento – Importo euro 1.052.052,00; S.A.: C. S.r.l.

DICHIARAZIONE INCOMPLETA SULLE CAUSE DI ESCLUSIONE - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

L’art.38 del Codice dei contratti pubblici disciplina i c.d. requisiti di ordine generale, il cui mancato possesso comporta l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi. La disposizione in esame è stata novellata ad opera del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113, che ha aggiunto nel primo comma dell’art.38 del Codice la lettera m-bis), secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti, ne' possono essere affidatari di subappalti, nè possono stipulare i relativi contratti i soggetti «nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico». La ratio della norma si ravvisa nell’esigenza di precludere la partecipazione alle gare degli operatori economici che si siano resi responsabili di false dichiarazioni o false informazioni ai fini del conseguimento della qualificazione, con la conseguente adozione della misura della sospensione o della revoca dell’attestazione Soa. Inoltre, la disposizione dell’art.38, comma 1, lettera m-bis), del Codice dei contratti pubblici è chiaramente richiamata nella clausola del disciplinare della gara in oggetto che richiede, espressamente a pena di esclusione, l’autocertificazione anche con riferimento al requisito della mancata revoca o sospensione dell’attestazione Soa per falso.

E non si puo' ritenere che la dichiarazione resa dall’impresa circa l’assenza di variazioni dell’attestazione Soa sia equipollente alla omessa dichiarazione relativa al requisito di cui alla lettera m-bis). Invero, le variazioni attengono a modifiche, ad esempio, delle categorie o delle classifiche di uno specifico attestato di qualificazione singolarmente individuato, mentre la lettera m-bis) si riferisce a tutti i casi di applicazione nei confronti dell’operatore economico della misura “sanzionatoria” della sospensione o della revoca di un’attestazione Soa, per avere prodotto falsa documentazione o reso dichiarazioni mendaci.

Ne' appare corretto, come invece vorrebbe argomentare l’impresa, ritenere esigibile una verifica da parte della S.A. circa l’eventuale adozione della misura della sospensione o della revoca delle attestazioni Soa presentate dai concorrenti. A tale lettura osta, oltre al chiaro dettato normativo, anche il principio generale secondo cui, quando la normativa di gara impone a carico delle imprese concorrenti adempimenti formali previsti a pena di esclusione, la lex specialis deve essere applicata dall’amministrazione in modo pedissequo ed uniforme, essendo inibito alla stessa di valutare, dal punto di vista sostanziale, la necessita' di ulteriori adempimenti.

La S.A., pertanto, riscontrata l’assenza della dichiarazione sostituiva da rendere a pena di esclusione con l’indicazione di tutte le fattispecie tassativamente individuate dall’art.38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., cosi' come richiesto inequivocabilmente dagli atti di gara, ha legittimamente escluso l’impresa

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia T. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione della variante alla S.S. n. 45 bis fra i Comuni di A. e R. (Tn) Lotto A3 – Importo a base d’asta euro 5.493.594,52 – S.A. Provincia T..

PLICO - CONTROFIRMA SUI LEMBI DI CHIUSURA

AVCP PARERE 2009

Nel caso di specie, deve essere esclusa dalla procedura di gara l’aggiudicataria provvisoria, poiche', in violazione della lex specialis, non aveva controfirmato sui lembi di chiusura le buste contenenti la documentazione e l’offerta economica ed, inoltre, aveva prodotto in sede di gara un certificato DURC per verifica autodichiarazione alla data di quasi sette mesi prima del previsto termine di presentazione delle offerte.

Anche a voler dare risalto alla circostanza che il disciplinare di gara in esame non sanzionava esplicitamente con l’esclusione la produzione delle buste contenenti l’offerta economica e la documentazione senza la dovuta controfirma sui lembi di chiusura, non si puo' non tenere conto di un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, nn. 7835 del 2003 e 226 del 2002), che ha ripetutamente segnalato che l’esclusione da una gara puo' essere disposta anche in assenza di una esplicita previsione nella lex specialis, qualora, in applicazione del principio teleologico, emerga che non è stata osservata una clausola da ritenersi essenziale, in quanto rispondente ad un particolare interesse della P.A..

Nel caso dell’apposizione della controfirma (mancante nella specie) sui lembi di chiusura della busta A e della busta B, prodotte in gara, il particolare interesse pubblico è ravvisabile non solo nell’esigenza di evitare la manomissione da parte di terzi dei due plichi in questione, ma anche nella necessita' di attestare la provenienza dei plichi stessi dall’offerente e, quindi, nel rispetto del principio dell’imputabilita' dell’offerta che, unitamente a quello dell’integrita' della stessa, governa la materia delle gare pubbliche.

Inoltre il DURC presentato attesta la regolarita' dell’impresa alla data del settembre 2007, quasi sette mesi prima del previsto termine di presentazione delle offerte, in stridente contrasto con il disciplinare di gara, recante la prescrizione di DURC “di data non anteriore a tre mesi dalla presentazione dell’offerta”. Si tratta, dunque, di un documento che non soddisfa ne' le disposizioni regionali vigenti in materia nè le previsioni della lex specialis e che, pertanto, avrebbe dovuto condurre la Commissione di gara ad escludere l’impresa.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentate dall’impresa S. e dal Parco Archeologico e Paesaggistico della V. - Lavori per l’impianto di illuminazione della stradella di accesso a casa A. (vicino cimitero) - Importo euro 20.507,71. S.A. Parco Archeologico e Paesaggistico della V..

SERVIZI IIB - INDIVIDUAZIONE BASE D'ASTA - NEGOZIATE CON BANDO

AVCP DELIBERAZIONE 2009

La stazione appaltante è tenuta comunque ad applicare, nell’aggiudicazione dei servizi ricompresi nell’Allegato IIB, anche le norme del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, sebbene non richiamate nell’art. 20 dello stesso decreto legislativo, siano state espressamente inserite nel bando o comunque negli atti di gara, poiché in questo caso la P.A. si “autovincola” al rispetto delle stesse norme.



Al fine di giungere all’individuazione di una base d’asta che consenta la partecipazione ad un numero più ampio di concorrenti, nel rispetto dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento, la stazione appaltante deve prendere il considerazione e comparare il costo del lavoro risultante dai contratti collettivi applicabili da tutti i vari soggetti potenzialmente partecipanti alla gara, in quanto esercitanti in via ordinaria l’attività oggetto della medesima. Inoltre, una migliore individuazione della base d’asta tutela maggiormente la stessa S.A., che vede ridursi il rischio di offerte poco serie e di future prestazioni poco efficienti. L’Amministrazione nel determinare il corrispettivo dell’appalto deve tenere in debito conto il costo del lavoro come formalizzato ed espresso nelle apposite tabelle dal Ministro del Lavoro. Non può invece fare riferimento ai contratti collettivi non recepiti e formalizzati nelle tabelle del Ministro del Lavoro.



Presupposto per l’applicabilità dell’art. 56, lett. a) è che ci siano state offerte presentate in gara ma che tutte siano state irregolari o inammissibili, avuto riguardo, rispettivamente, ai requisiti prescritti per le offerte (requisiti di forma e di validità delle stesse, posti a tutela della par condicio dei concorrenti) e per gli offerenti; presupposto di applicabilità, invece, dell’art. 57, comma 2, lett. a) (procedura negoziata senza bando), è che non sia stata presentata alcuna offerta o che tutte le offerte presentate siano state giudicate inappropriate, intendendosi per tali le offerte formalmente valide ma irrilevanti sul piano economico, assimilate dal legislatore alle offerte non presentate

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - ART. 38 LETT. M BIS)

AVCP PARERE 2009

Non appare condivisibile l’assunto dell’impresa istante, secondo cui la stessa non era tenuta a rendere la dichiarazione relativa al requisito di cui alla lettera m-bis del citato art. 38, perche', se è pacifico che non occorre l’attestazione di qualificazione per partecipare alle gare per l’affidamento di servizi, è comunque esigenza primaria del sistema garantire che l’aspirante contraente della PA per l’affidamento di un appalto di servizi sia un soggetto moralmente affidabile, che non abbia mai reso dichiarazioni false che hanno condotto alla sospensione o alla revoca dell’attestazione Soa, ben potendo verificarsi l’ipotesi che il prestatore di servizi sia in possesso di un attestato di qualificazione Soa.

Si evidenzia, altresi', che le dichiarazioni richieste dalla documentazione di gara ai sensi dell’art. 38 sopra richiamato, per costante orientamento di questa Autorita' e della giurisprudenza amministrativa devono essere rese anche se di tenore negativo.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione della controversia ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

DISCORDANZA TRA BANDO E DISCIPLINARE DI GARA - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

Nel caso in esame il bando di gara prevede, tra i requisiti di partecipazione, al punto III.2.1.1. c), che non è ammessa la partecipazione alla gara dei concorrenti per i quali sussiste “l’esistenza dei piani individuali di emersione di cui all’art. 1 bis, comma 14 della legge n. 383/2001”. Il punto IV.3.1) del bando di gara dispone che il disciplinare di gara deve dettare le norme integrative “in ordine alle modalita' di partecipazione alla gara, alle modalita' di compilazione e presentazione dell’offerta, ai documenti da presentare a corredo della stessa ed alle procedure di aggiudicazione dell’appalto, nonche' i documenti tecnico-amministrativi”. Il punto 7 del disciplinare di gara relativo alla documentazione amministrativa, oltre ad indicare quali documenti devono essere presentati nella Busta A (domanda di partecipazione, dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.P.R. n. 445/00 e attestazione del sopralluogo), descrive nel dettaglio, in applicazione del succitato punto IV.3.1) del bando di gara, il contenuto che detti documenti devono avere.

In particolare, con riferimento alla dichiarazione sostitutiva descritta al punto 2, il disciplinare elenca tutte le situazioni soggettive, che numera con lettere dalla a) alla z), che il partecipante alla gara è obbligato a dichiarare. Nell’ambito di tali situazioni, sono ricompresi anche tutti i requisiti di partecipazione indicati al punto III.2.1.1) del bando di gara, fatta eccezione per uno solo, costituito proprio dalla dichiarazione di cui alla lettera c) riferita all’esistenza dei piani individuali di emersione di cui all’art. 1 bis, comma 14, della legge n. 383/2001 la cui omissione è contestata alla ditta.

Dalle sopradescritte previsioni della documentazione di gara, risulta evidente che si è in presenza di un mancato coordinamento tra le disposizioni del bando e quelle del disciplinare di gara, il quale non ha riportato tutte le prescrizioni del bando. Tale omissione del disciplinare risulta grave, in quanto è idonea ad indurre in errore i partecipanti di gara.

Alla luce di quanto sopra, la richiesta di regolarizzazione documentale decisa dalla commissione di gara è da ritenersi corretta e conforme ai principi di favor partecipationis, e non si risolve in una violazione della par condicio nei confronti di quelle imprese concorrenti, che abbiano, invece, rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara data l’equivocita' della documentazione di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G. di G. – servizio di manutenzione ordinaria ed assistenza manutentive degli impianti e delle attrezzature antincendio di cui sono dotati gli edifici della Regione L.. Importo base d’asta: 1.576.779,72. S.A.: Regione L..

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ALL'AVCP - CONSEGUENZE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2009

L’articolo 1, comma 67 della l. 23 dicembre 2005, n. 266 prevede, come obbligatorio, il versamento del contributo in favore dell’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, (ed oggi anche di) servizi e forniture, con propria delibera del 10 gennaio 2007, ha appunto determinato le contribuzioni (individuando i soggetti, pubblici e privati, obbligati, perche' sottoposti alla sua vigilanza), con le relative modalita' di riscossione, "ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita' dell'offerta", nell'ambito della sua ampliata competenza, allargata alle procedure finalizzate non solo alla realizzazione di opere pubbliche, ma anche alla conclusione di contratti di fornitura e di svolgimento di servizi. Ha cosi' stabilito che sono tenuti alla contribuzione, come determinata nella tabella, di cui all’art. 2, tra gli altri: b) gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti tenuti alle procedure di evidenza pubblica.

I soggetti che partecipano a gare pubbliche sono, pertanto, tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilita' alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara. E’ allora chiaro che l’obbligo di versamento della contribuzione, a carico dei partecipanti alle procedure per l’affidamento, pur sempre imposto a pena di esclusione dalla gara, non risulta stabilito direttamente dall'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, bensi' dal complesso di regole fissate dalla delibera dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cio' abilitata dall’articolo 8, comma 12, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, il quale ultimo ha consentito, attraverso il rinvio all'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, l’applicazione anche agli altri contratti del meccanismo li' delineato in origine per i soli lavori.

La disposizione dell’art. 1, comma 67 della l. 266 del 2005, come resa concretamente operativa dalla delibera dell’Autorita', integra norma eterointegrativa dei bandi di gara attesa la totale assenza di discrezionalita' dell’amministrazione in ordine alla sua applicabilita' ed efficacia (TAR Sicilia, Palermo III, 11 dicembre 2006, n. 3888). Ne' rileva in contrario la circostanza che la stazione appaltante abbia omesso di comunicare la procedura di gara al sistema informativo dell'Autorita' (non ottenendo quindi il relativo codice identificativo) e di versare il contributo a proprio carico, atteso che con la delibera dell’Autorita' del 10 gennaio 2007 è disciplinata anche la misura del contributo, sicche' è sempre possibile per il concorrente quantificare la misura del contributo ed effettuarne il versamento. Deve ritenersi, di conseguenza, illegittima la omessa esclusione dalla gara di tutti i partecipanti che non hanno versato il suddetto contributo.

ACCESSO ATTI DIFFERITO - LIMITI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2009

Il diritto di accesso, secondo l’art. 13, comma 2 lett. c) del D.Lgs. 163/2006, puo' essere differito fino alla aggiudicazione solo “in relazione alle offerte” presentate dalle societa' partecipanti e non puo' invece essere opposto alla richiesta di documenti presentata dalla societa' che aveva ad oggetto i documenti attestanti i requisiti di ammissione alla gara, i verbali di gara e i provvedimenti di riammissione alla procedura delle societa' che in un primo tempo erano state escluse.

RISOLUZIONE RAPPORTO CONTRATTUALE - GIURISDIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario la controversia scaturente da provvedimento con il quale il Comune ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale per l’esecuzione dei lavori a seguito del rifiuto da parte dell’aggiudicatario di stipulare il contratto, la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volonta' dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Societa', ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.

Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiche' tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinche' questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).

In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.

Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.

CLAUSOLA BANDO NON A PENA DI ESCLUSIONE - CONSEGUENTE ESCLUSIONE DALLA GARA

AVCP PARERE 2008

Nel caso in esame, l’incompletezza dell’offerta tecnica costituisce una difformita' rispetto al bando di gara e, quindi, un vizio dell’offerta che non consentiva alla stazione appaltante di ammettere al procedimento di gara l’offerente, a prescindere dal fatto che l’organizzazione del cantiere fosse o meno oggetto di attribuzione in senso stretto di un punteggio.

Ne' puo' rilevare, in senso contrario, il fatto che il bando non sanzioni esplicitamente con l’esclusione la sopra descritta incompletezza dell’offerta, giacche' la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, nn. 7835 del 2003 e 226 del 2002) ha ripetutamente segnalato che l’esclusione da una gara puo' essere disposta anche in assenza di una esplicita previsione nella lex specialis, qualora, in applicazione del principio teleologico, emerga che non è stata osservata una clausola da ritenersi essenziale in quanto rispondente ad un particolare interesse della P.A., ravvisabile nel caso di specie nella necessita' di “contestualizzare” le varianti migliorative proposte e di avallarne la fattibilita' tecnica.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.r.l. - Lavori di ampliamento Asilo Nido “G. R.” per l’importo a base d’asta di €1.272.791,16 - S.A. Comune G.

OG11 - CATEGORIA PREVALENTE

AVCP PARERE 2008

La categoria OG11 si riferisce ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente e che puo' ritenersi come una sommatoria di categorie specializzate, il cui contenuto specialistico e tecnologico è strettamente legato alle scelte del progettista. Pertanto, se il livello di complessita' delle lavorazioni riferite alle categorie specializzate rimane su valori medi, la qualificazione nella categoria OG11 puo' assorbire le qualificazioni nelle specifiche categorie specializzate.

Ne consegue che, nel caso in cui il progetto comprende un insieme coordinato di impianti ma non lavorazioni altamente specialistiche, è corretta l’impostazione del bando di gara qualora individui la categoria OG11 quale categoria prevalente.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa A. Srl - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione dell’impianto di climatizzazione da installare nella sede dell’ufficio opere marittime di ... - Importo a base d’asta euro 147.000,00 - S.A. Ministero delle Infrastrutture - Provveditorato regionale OO.PP. per la ...- Ufficio Opere Marittime - ....

DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - AUTODICHIARAZIONE E CERTIFICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

L’art. 17 della L. 12 marzo 1999 n. 68 (nel testo in vigore al momento dell’effettuazione della gara de quo) espressamente dispone che ”Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonche' apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione.

Al riguardo, salvo qualche rara pronuncia a contrario (oltre a quello ricordato dalla ricorrente del TAR Abruzzo n.348/2001 puo' annotarsi anche: T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 23 novembre 2004, n. 3400; T.A.R. Lazio, sez. II, 26 luglio 2004, n. 7344), la giurisprudenza maggioritaria, ha sempre costantemente rilevato che il disposto imperativo del predetto art. 17, della L. n. 68/1999 impone che, a pena d'esclusione, le imprese partecipanti sono tenute a presentare preventivamente sia la autodichiarazione del legale rappresentante che la "apposita certificazione” rilasciata dagli uffici competenti dell'impresa (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 17 dicembre 2003, n. 6125).

In tale scia ricostruttiva, l'adempimento imposto dall'art. 17 della L. n. 68/1999, è qualificato dalla giurisprudenza alla stregua di un requisito di partecipazione alla gara, intimamente finalizzato dalla previsione legislativa, non nella garanzia che l'amministrazione stipuli l'appalto aggiudicato con un'impresa in regola con la normativa sul diritto al lavoro dei disabili, ma piuttosto nell'esigenza che il rispetto di siffatta normativa sia comunque assicurato a prescindere dalle pur rilevanti esigenze rivenienti dal principio del buon andamento amministrativo (cft. Consiglio Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555; Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2004, n. 5053 T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 19 novembre 2004, n. 16916 Consiglio Stato sez. V 19 aprile 2007 n. 1790; Consiglio Stato sez. V 24 gennaio 2007 n. 256 ;T.A.R. Lazio Roma sez. III 19 febbraio 2008 n. 1462; T.A.R. Sardegna Cagliari sez. I 14 febbraio 2008 n. 190; T.A.R. Sicilia Palermo sez. III 04 febbraio 2008 n. 180; Consiglio Stato sez. V 28 dicembre 2007 n. 6704; T.A.R. Basilicata Potenza 26 giugno 2007 n. 476).

Nel caso di specie, a fronte dell’obbligo normativo di produrre due elementi: una dichiarazione ed una certificazione, le imprese del raggruppamento ricorrente non hanno prodotto nulla. Ne', come assume la ricorrente nelle proprie memorie, a tale elemento poteva essere integrato dalla dichiarazione sostitutiva nella quale si autocertificava omnicomprensivamente e genericamente l’ottemperanza nei confronti della materia contributiva, previdenziale e di tutela e sicurezza del lavoro. Tale dichiarazione infatti, per il suo riferimento all’art. 45 della Dir CE 2004/18, concerne aspetti evidentemente del tutto differenti ed estranei al presente specifico ambito della L. n. 68/1999. Ne deriva che deve essere esclusa il concorrente che non ha prodotto la documentazione di cui all’art. 17 Legge 68/1999.

DICHIARAZIONE REQUISITI SOGGETTIVI

AVCP PARERE 2008

Il bando della gara in esame, ha espressamente previsto, in conformita' a quanto disposto dall’art. 38, commi 1 e 2, pena l’esclusione, l’obbligo dell’impresa partecipante “di dichiarare che l’impresa non versa nelle condizioni di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006. Tali condizioni dovranno essere indicate specificatamente”.

La problematica in esame riguarda, l’obbligo o meno in capo alle societa' partecipanti di rilasciare dichiarazioni, anche se di tenore negativo, relativamente alle situazioni soggettive che la documentazione di gara ha stabilito debbano essere auto dichiarate. Sul punto questa Autorita' si è gia' pronunciata in una situazione analoga (si veda parere n. 11 del 20.09.2007), relativamente ad una contestazione di una esclusione dalla gara da parte di un’impresa che aveva omesso di produrre in sede di gara la dichiarazione del direttore tecnico di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d.Lgs. n. 163/2006, chiarendo che la dichiarazione in questione deve essere rilasciata anche se di tenore negativo, nel caso in cui il direttore tecnico non abbia subito condanne. Pertanto a prescindere dalla disamina in ordine al corretto significato da dare alla norma invocato dall’istante e approfondito, relativamente ad alcuni aspetti, da questa Autorita' nella propria determinazione n. 8/2004, il rilievo in questa sede pertinente e dirimente alla soluzione del quesito posto, deve limitarsi all’esclusiva mancata presentazione da parte del raggruppamento escluso della autodichiarazione che, secondo quanto sostenuto dall’istante, sarebbe stata in senso negativo, la cui assenza era prevista a pena di esclusione dal bando di gara.

In conclusione correttamente è stata disposta, nel caso di specie, l’esclusione per la mancanza della dichiarazione prevista nella seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. f) relativamente alla condizione di non aver “commesso un errore grave nell’esercizio della loro attivita' professionale”.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa S. a r.l. di Barletta mandataria del R.T.I. con la ditta D. A. e D. R. & C. s.n.c. – affidamento servizi tecnico amministrativi di supporto al settore culturale per le attivita' del Teatro comunale “T.” del Comune di B.. Importo base d’asta: 270.900,00. S.A.: Comune di B..

GRAVI INFRAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE - VALUTAZIONE DA PARTE DELLA S.A.

AVCP PARERE 2008

L’art. 38, comma 1, lett. m), del D.Lgs. n. 163/2006, cosi' come modificato dal D.Lgs n. 113/2007, prevede quale causa ostativa alla partecipazione alle procedure di gara l’esistenza in capo al concorrente, tra l’altro, di “provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248”. Tali provvedimenti interdittivi alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche vengono adottati, cosi' come previsto dall’art. 36-bis richiamato (ora trasfuso, con modificazioni, nell’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008), dai competenti uffici del Ministero delle Infrastrutture, successivamente alla comunicazione da parte del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del provvedimento di sospensione dei lavori, disposto dal proprio personale ispettivo nei casi in cui, nel cantiere edile soggetto a verifica, venga riscontrato l’impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, in misura superiore al 20% del totale dei lavoratori regolarmente occupati nel cantiere, ovvero reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale. Dal tenore della richiamata normativa si evince che, affinche' possa determinarsi l’esclusione dalla procedura di gara, non è sufficiente la pendenza del procedimento di cui all’art. 36bis del D.L. n. 223/2006, convertito in Legge n. 248/2006, ma è necessario che vi sia stata l’adozione, nei confronti del concorrente, di un provvedimento interdittivo da parte del Ministero delle Infrastrutture.

L’Autorita' si è piu' volte soffermata su tale requisito di partecipazione precisando che compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravita' della violazione commessa e sostenendo che l’espressione “debitamente accertate” non puo' essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore e che la “gravita'” vada desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro). Spetta quindi alla S.A. verificare se l’infrazione commessa dalla societa', che ha condotto alla sospensione dei lavori, ai sensi dell’art. 36-bis del D.M. n. 223/2006, si configuri quale causa ostativa, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. e), del D. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dal Comune di C. (AT) - Lavori di costruzione nuovi loculi e cellette ed alcune opere di manutenzione straordinaria al Cimitero comunale - Importo euro 100.897,09.

TASSA SULLE GARE - ERRORE SUL VERSAMENTO INDOTTO DALLA S.A.

AVCP PARERE 2008

Nel documento “Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell’art. 1 comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, da soggetti pubblici e privati”, pubblicato sul sito internet istituzionale al punto concernente le “modalita' e termini di versamento della contribuzione”, si stabilisce che le stazioni appaltanti che intendono avviare una procedura di affidamento devono connettersi al Sistema Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG) sul sito dell’Autorita', il quale attribuisce alla procedura un codice identificativo gara, denominato CIG e determina, sulla base delle informazioni fornite dalla stazione appaltante, l’importo delle contribuzioni a carico delle stazioni appaltanti e dei partecipanti, nonche' il termine di scadenza dei pagamenti. Si fa inoltre presente che, nelle medesime Istruzioni, l’Autorita' ha chiarito che “…nel caso di appalti di lavori pubblici, l’importo a base di gara, da considerare ai fini della individuazione delle soglie di contribuzione, deve intendersi comprensivo degli oneri di sicurezza”.

Nel caso di specie avendo la stazione appaltante comunicato al SIMOG un erroneo importo, e non l’importo complessivo, comprensivo degli oneri di sicurezza, il Sistema ha determinato il contributo da versare all’Autorita' nella misura di € 50,00, facendo riferimento al secondo scaglione (da 500 fino ad un importo inferiore a 1.000 in migliaia di euro) della tabella di cui all’art. 2 della deliberazione succitata; viceversa l’appalto era di importo complessivo rientrante nel terzo scaglione (da 1.000 fino ad un importo inferiore a 5.000 in migliaia di euro), pertanto il contributo da versare doveva essere pari a €80,00.

Deve osservarsi, tuttavia, che il bando di gara, relativo all’obbligo del versamento in favore dell’Autorita', risulta alquanto generico, non riportando l’importo del contributo da versare e rimandando alle istruzioni operative presenti sul sito dell’Autorita'.

Correttamente quindi la Stazione Appaltante, a fronte di un importo inesatto del contributo, non ha disposto l’esclusione delle imprese in errore, non potendosi consentire che il comportamento negligente dell’Amministrazione si risolva in un danno per il partecipante alla procedura di affidamento (pareri n. 164/2008 e n. 1/2007).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa C. Costruzioni Generali S.r.l. - “Opere di urbanizzazione dell’area P.I.P.”. Importo complessivo pari a euro1.025.973,60. S.A.: Comune di S. (LE).

CONTRIBUTO AVCP - TERMINE DI SCADENZA DEL VERSAMENTO

AVCP PARERE 2008

Il termine di scadenza del pagamento del contributo a favore dell’Autorita' deve, almeno, coincidere con quello di presentazione delle offerte, al fine di consentire ai partecipanti di usufruire della modalita' di versamento on line della contribuzione, collegandosi al “Servizio riscossione contributi” del sito dell’Autorita', fino alla data di scadenza del bando di gara.

Nel caso di specie, la Stazione Appaltante, nel richiedere, in data 15 gennaio 2008, al SIMOG il CIG relativo alla procedura di affidamento in oggetto, ha indicato quale data di scadenza dei pagamenti quella del 18.03.2008, fissando, successivamente, il termine di presentazione delle offerte al 10 aprile 2008, poiche', per difficolta' interne all’amministrazione, aveva provveduto a pubblicare in ritardo il bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea. La S.A. avrebbe dovuto, pertanto, rettificare – mediante richiesta all’Osservatorio dei contratti pubblici – la data di scadenza dei pagamenti, consentendo, in tal modo, ai partecipanti di utilizzare il sistema di versamento on line fino alla data di presentazione delle offerte.

Ne consegue, pertanto, che l’utilizzo della modalita' di riscossione on line – che determina automaticamente l’importo del versamento – avrebbe consentito alla societa' istante, che ha dovuto poi effettuare il pagamento tramite bollettino postale, di versare l’importo esatto del contributo e di non incorrere nell’errore commesso. Nel caso di specie è quindi illegittima l’esclusione della gara del concorrente che ha provveduto al versamento di euro 50,00 anziche' euro70,00.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da S. S.r.l. – Servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti tecnici e tecnologici dell’Istituto Nazionale Tumori “Fondazione G. P.”. Importo a base d’asta: Euro 1.550.000,00. S.A.: Istituto Nazionale Tumori “Fondazione G. P.”.

APPALTI DI SERVIZI - DETERMINAZIONE IMPORTO A BASE DI GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

La stazione appaltante "nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d’asta, è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese che esercitano ordinariamente l’attivita' che costituisce oggetto dell’appalto", in quanto "l’obbligo di assicurare parita' di condizioni a tutti i partecipanti, impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l’offerta facendo riferimento ad un CCNL di propria scelta" (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 6 novembre 2006, n. 2102). L’amministrazione dunque, in sede di fissazione del corrispettivo da porre a base della gara, deve tenere in considerazione il rispetto del costo del lavoro derivante dalla contrattazione collettiva di categoria riferito alla generalita' delle imprese che ordinariamente esercitano l’attivita' costituente l’oggetto dell’appalto, conseguendone che vanno presi in considerazione i costi della manodopera risultanti dai contratti collettivi applicabili a tutte le imprese che, in quanto ordinariamente esercitanti l’attivita' dedotta in gara, sono potenzialmente partecipanti alla medesima, vale a dire a tutti i soggetti ammessi a partecipare alla gara de qua.

Ne deriva che l’Amministrazione doveva tenere nel debito conto il costo del lavoro stabilito dalla contrattazione collettiva applicabile alle cooperative, non potendo consentire al singolo partecipante, di scegliersi il contratto collettivo, per poi parametrare il costo minimo e quindi il prezzo a base di gara, sul costo della manodopera stabilito dal contratto collettivo prescelto dal singolo concorrente, come nella specie vorrebbe il Comune.

ATTESTAZIONE SOA - VERIFICA TRIENNALE

AVCP PARERE 2008

L’Autorita' ha gia' affermato con la Determinazione del 21 aprile 2004, n.6, (successiva alle modifiche introdotte dal d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93), che se un’impresa si sottopone a verifica dopo la data di scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, ai sensi dell’art.15 bis del d.P.R. 34/2000 e s.m., l’impresa non puo' partecipare alle gare nel periodo compreso tra la data di scadenza del triennio e la data di effettuazione della verifica con esito positivo. Infatti, il rinnovo dell’attestazione avviene, ai sensi del comma 7 dell’art.15 citato, alle stesse condizioni e con le stesse modalita' previste per il rilascio dell’attestazione, dovendo la Soa effettuare un’attivita' istruttoria tesa ad accertare il permanere in capo al richiedente dei requisiti di qualificazione. Il decorso inutiliter del termine per la revisione triennale, l’attestazione non è piu' efficace e il concorrente resta privo del requisito della qualificazione. La perdita del predetto titolo di partecipazione inficia la legittimita' della partecipazione alla gara e, di conseguenza, la regolarita' della procedura, giacche' - come chiarito anche con la Deliberazione n.234/07 - il requisito della qualificazione deve sussistere al momento della scadenza per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso l’impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell’appalto. Anche la giurisprudenza condivide l’orientamento dell’Autorita', ritenendo che l’impresa ha l’onere di sottoporsi alla verifica nell’imminenza della scadenza del triennio e che, in caso di verifica tardiva con esito positivo, i relativi effetti decorrono ex nunc dalla data della comunicazione all’impresa, avendo la verifica un valore costitutivo e non meramente ricognitivo (Tar Campania, n.111/07; Tar Molise n.496/2006; Tar Sicilia Catania n.353/06, n.539/06. n.831/06).

In tema di avvalimento, l’art.49, comma 6, del Codice dei Contratti dispone che il concorrente “puo' avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria”, formula legislativa che deve essere interpretata nel senso che non è possibile per una medesima categoria avvalersi di piu' di un’impresa e non nel senso che sia precluso avvalersi di una stessa impresa per piu' categorie o requisiti. È sufficiente in tal senso, infatti, leggere il secondo periodo della norma considerata nella parte in cui prevede, come eccezione alla regola, che il bando di gara puo' ammettere, tranne per i lavori con riferimento ad una stessa categoria, il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA di piu' imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarita' delle prestazioni. Inoltre, lo stesso Disciplinare di gara, al punto 10), lettera d), stabilisce che il concorrente puo' avvalersi di una sola impresa ausiliaria.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Costruzioni C. Geom. C. - Lavori di consolidamento Zona Cimitero Comunale - S.A. Comune di A. di Puglia (Fg).

DIFFORMITA' LISTA LAVORAZIONI E COMPUTO METRICO

AVCP PARERE 2008

Quando un’impresa partecipante ad una gara d’appalto compila la lista delle categorie delle lavorazioni in difformita' dalle indicazioni contenute nel computo metrico, a causa di un errore materiale commesso dalla Stazione Appaltante, alla stregua dell’esigenza di tutela dell’affidamento delle parti in bilanciamento con il principio di garanzia della par condicio dei concorrenti, è opportuno che l’amministrazione effettui una prova di resistenza per verificare se, a seguito del rinnovo dei calcoli delle offerte e dei ribassi, sia possibile confermare l’aggiudicazione provvisoria medio tempore disposta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Comune di L. - Lavori di adeguamento e sostituzione rete idrica per l’importo a base d’asta di €197.307,70 - S.A. Comune di L..

ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI ESECUZIONE

AVCP PARERE 2008

In un gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana e altri servizi complementari, la previsione dell’iscrizione alla categoria 9, classe E (bonifica siti), quale requisito di partecipazione non sembra essere pertinente all’oggetto della gara. Infatti, dalla descrizione dei servizi oggetto del presente appalto, come elencati dall’art. 1 del Capitolato speciale, emerge che non è stato indicato il servizio di bonifica siti, attivita' ben distinta dagli ordinari servizi di igiene urbana costituiti da servizi quali la raccolta differenziata, svuotamento cassonetti, lavaggio strade, pulizia e manutenzione del verde e altri servizi complementari. Ne deriva che la previsione dell’iscrizione richiesta quale requisito di partecipazione non è pertinente all’oggetto del bando di gara, ne' alla normativa vigente di settore.

Inoltre l’Autorita' in precedenza (si vedano deliberazioni nn. 93/2007, 95/2007 e 96/2007), ha gia' avuto modo di evidenziare come il requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di partecipazione ad un appalto e, pertanto, i bandi di gara devono prevedere specifica clausola in base alla quale non si procedera' alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da C. di C. – Affidamento del servizio di igiene urbana e altri servizi complementari. Importo: euro 338.855,00. S.A.: Comune di S..

POLIZZA FIDEJUSSORIA - AUTENTICAZIONE FIRMA GARANTE

AVCP PARERE 2008

Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, la commissione di gara è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa stazione appaltante si è autovincolata al momento della pubblicazione del bando di gara.

Nel caso di specie, il disciplinare di gara, relativo al rilascio della cauzione provvisoria, prevede, peraltro in maniera inequivoca, che “nel caso di produzione di fidejussione assicurativa la firma dell’Assicuratore deve essere autenticata da Notaio” e dispone espressamente che “l’incompletezza della documentazione richiesta è motivo di esclusione dalla gara”. Alla luce del sopracitato disposto contenuto nella documentazione di gara, si ritiene che la Commissione di gara abbia ben operato nel disporre l’esclusione della ditta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal Comune di O. (NA) – Servizio di ricovero e mantenimento dei cani randagi sul territorio comunale, periodo 1 gennaio 2008 - 31 dicembre 2009 – Importo: euro 295.650,00. S.A.: Comune di O..

BANDO DI GARA - CLAUSOLA ESCLUDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, recepito da questo Consesso nella nota decisione dell’Adunanza Plenaria nr. 1 del 29 gennaio 2003, non solo sarebbe ammissibile l’impugnazione immediata, ma non sarebbe neanche necessaria per la sua ammissibilita' la previa presentazione di domanda di partecipazione alla gara da parte del ricorrente, in tutti i casi in cui si contesti il carattere “escludente”, ossia ex se impeditivo della partecipazione, di determinate prescrizioni della lex specialis.

Questo Collegio, pur senza voler sposare, in tema di individuazione delle clausole suscettibili di assumere la suindicata qualita' “escludente”, l’orientamento piu' restrittivo che ne circoscrive l’ambito alle sole clausole che fissano i requisiti di partecipazione alla gara stricto sensu intesi, non puo' non rilevare che le disposizioni dello Schema di convenzione censurate nella specie non presentano neanche l’astratta idoneita' ad assumere carattere preclusivo, trattandosi non gia' di regole della procedura selettiva, ma di clausole della futura convenzione a stipularsi tra Amministrazione e affidatario. Per meglio comprendere questa affermazione, è utile richiamare la consolidata impostazione dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la procedura di gara altro non è che la fase di individuazione del contraente con cui la p.a. stipulera' un contratto, del tutto assimilabile, sotto il profilo funzionale, alla fase delle trattative che precede la conclusione di un contratto tra soggetti privati; in questo caso, tuttavia, la fase precontrattuale è “procedimentalizzata” e rigorosamente disciplinata dalla legge in ragione non solo dell’interesse pubblicistico connesso alla prestazione oggetto del contratto in fieri, ma anche e soprattutto di evidenti esigenze di trasparenza e imparzialita' che connotano l’azione della p.a. ai sensi dell’art. 97 Cost.

Quanto sopra, se vale a imporre all’amministrazione rigorosi obblighi procedimentali nel senso appena precisato, non esclude pero' l’autonomia della stessa nella determinazione a monte del contenuto della prestazione contrattuale oggetto di affidamento, e quindi nella determinazione delle esigenze pubbliche da perseguire e delle modalita' con cui dovranno essere soddisfatte in concreto (con il solo limite – come è ovvio – del rispetto dell’interesse pubblico generale). La possibilita' di individuare nella procedura di gara un procedimento amministrativo che “doppia”, limitatamente alla fase precontrattuale, una vicenda che altrimenti rivestirebbe rilievo esclusivamente privatistico (secondo quella che parte della dottrina definisce “teoria del doppio grado”) trova oggi un rilevante aggancio testuale nell’art. 11, comma VII, del d.lgs. 14 aprile 2006, nr. 163, il quale, nel disporre che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (in tal modo ribaltando l’opposto principio contenuto nella normativa previgente), ha inteso proprio sancire la netta separazione tra il procedimento amministrativo e la vicenda contrattuale su cui s’innesta (cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007, nr. 401).

Da cio' discende, ancora, che solo le prescrizioni di gara in senso stretto – e, quindi, quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d’oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva – potranno astrattamente essere suscettibili di assumere il suindicato carattere “escludente”, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l’unica eccezione a tale principio puo' aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell’affidamento a essere “ritagliato” in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l’accesso a intere categorie di operatori (ma trattasi di ipotesi alle quali il legislatore cerca di riservare specifiche previsioni: p. es. art. 68, comma XIII, d.lgs. nr. 163.2006).

La riprova di cio' si rinviene nell’esattezza del rilievo del primo giudice, laddove ha ritenuto insussistente l’interesse dell’odierna appellante a censurare la clausola che imponeva all’aggiudicatario di assumere la veste di S.p.a.: appare evidente, infatti, che nessun concorrente (italiano o di altro Stato dell’unione che fosse) avrebbe giammai potuto essere escluso dalla gara per difetto di tale veste giuridica, trattandosi di disposizione valevole per il solo aggiudicatario dell’affidamento (e, quindi, come correttamente osservato dal T.A.R., afferente alla sola fase esecutiva dell’affidamento).

TASSA SULLE GARE - FORNITURA DIVISA IN LOTTI

AVCP PARERE 2008

La Deliberazione dell’Autorita' del 24 gennaio 2008, riferita alla contribuzione per l’anno 2008, dispone espressamente che “gli operatori economici che partecipano ad uno o piu' lotti devono versare il contributo per ogni singolo lotto in ragione del relativo importo”.

Ne consegue che l’istante, per i bandi pubblicati in G.U.R.I. antecedentemente la deliberazione dell’Autorita', avrebbe dovuto versare il contributo in relazione all’importo complessivo dell’appalto e non del singolo lotto al quale ha partecipato.

Qualora la lettera invito contenga un importo a base d’asta di euro 630.000,00, diverso da quello indicato presuntivamente nel bando di gara, che induce l’operatore economico in errore nella formulazione dell’offerta, è possibile per la Commissione di gara consentire la integrazione della documentazione.

REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254); che è quanto accaduto nel caso di specie dove non si puo' configurare alcun margine di ambiguita' che renda ammissibile la richiesta di integrazione intesa come riflesso della responsabilita' dell’amministrazione e non come ingiustificato strumento diretto a promuovere indistintamente una piu' ampia partecipazione alle gare in una logica collaborativa fra l’amministrazione e le imprese interessate che appare travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalita' vigente in materia di procedimenti concorsuali.

RICHIESTA DI CAUZIONE PROVVISORIA NEL BANDO MA NON NELLA LETTERA D'INVITO

AVCP PARERE 2008

Questa Autorita' ha avuto in passato gia' modo di osservare (Deliberazione n. 98 del 29.03.2007), anche in linea con quanto chiarito dalla piu' recente giurisprudenza amministrativa, come il carattere complementare riconosciuto, in via generale, alle disposizioni contenute nei singoli atti di gara “non puo' condurre, nel caso di contrasto tra di esse, all’inefficacia della clausola contenuta nel bando atteso che questo costituisce la fonte primaria e madre delle altre disposizioni che possono, pertanto, avere un contenuto integrativo ma mai sostitutivo del primo” (TAR Lazio, sez. III quater, 22/2/2007 n. 1609). E ancora il giudice amministrativo ha osservato come “in assenza di contraddizioni lessicali o logiche il bando e il disciplinare, ben possono integrarsi reciprocamente, nel senso di prevedere autonome prescrizioni anche a pena di esclusione, non essendo necessario che queste siano contenute in tutti gli specifici atti costituenti la lex specialis di gara” (TAR Campania sez. I sent. n. 3141/2006).

Qualora, come nel caso di specie, la cauzione provvisoria venga richiesta non nella lettera di invito ma nel solo bando di gara, è legittima l’esclusione disposta nei confronti della ditta che non ha prodotto la cauzione provvisoria. Nel caso in esame, il bando di gara prevedeva, disciplinante i requisiti di partecipazione economico – finanziari, l’obbligo di presentare una “cauzione provvisoria nella misura prevista dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006”. Tale requisito, indicato chiaramente nel bando di gara è vincolante per i partecipanti e per la stessa stazione appaltante che, pertanto, non puo' disapplicarlo, bensi' è tenuta a darvi puntuale e incondizionata esecuzione. Di conseguenza, anche alla luce dei precedenti indirizzi espressi da questa Autorita' e dal giudice amministrativo, i partecipanti erano a conoscenza, sin dalla pubblicazione del bando dell’obbligo, per poter prendere regolarmente parte alla procedura, di prestare la cauzione provvisoria. Del resto, deve osservarsi come tale requisito sia conforme a quanto disposto dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, che lo prevede quale requisito di partecipazione, stante la sua funzione di garantire all’amministrazione l’affidabilita' e serieta' dell’offerta presentata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da B. Societa' Cooperativa – procedura ristretta per l’affidamento della fornitura del servizio di catalogazione testi giuridici esistenti presso la C. con l’utilizzo del software S./I.. S.A.: Ministero della Giustizia.

OFFERTA - DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO - SUBAPPALTO VIETATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel caso di specie veniva indetta una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi prodotti dalla stazione appaltante dalla quale veniva esclusa la societa' resistente in appello per aver presentato un’offerta contenente la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto, nonostante il divieto contenuto nel capitolato speciale di utilizzare l’istituto.

Il Consiglio di Stato, sez. V, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, riteneva che la suddetta dichiarazione non puo' essere considerata tamquam non esset e concorreva invece ad integrare le modalita' di prestazione dell’offerta in caso di aggiudicazione. Si tratta infatti di una lineare, ancorche' eventuale, libera manifestazione di volonta' negoziale che gli ordinari strumenti di interpretazione non consentono di sopprimere o di leggere diversamente. Da questo ultimo punto di vista, non è condivisibile l’impostazione della sentenza gravata la' dove questa, per privare di significato positivo la dichiarazione della parte di riservarsi la facolta' di subappalto, rileva che l’impresa interessata, dalla stessa indagine svolta in sede di gara, sarebbe stata in grado di garantire autonomamente la prestazione. Non si puo' escludere, infatti, che un’impresa voglia ricorrere al subappalto per far fronte ad impegni concorrenti che le impediscano di assolvere alle prestazioni contrattuali con la propria struttura aziendale. Cio' dimostra che la dichiarazione resa dall’impresa esclusa dalla gara aveva una sua specifica funzione e non poteva esser ritenuta priva di effetto.

SOTTOSCRIZIONE DICHIARAZIONE IN CALCE E SU OGNI FOGLIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E’ legittima l’esclusione della ditta per aver prodotto una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante a margine di ogni foglio anziche' sottoscritta in calce.

Infatti, affinchè la sottoscrizione possa assolvere pienamente alla funzione di costituire presunzione assoluta del fatto che il sottoscrittore fa proprio il contenuto dell’intero documento da lui firmato, si prevede che la firma debba essere apposta in calce alle dichiarazioni contenute in atto, ed in particolare dopo l’indicazione del luogo e della data; in tal modo si puo' ricondurre con certezza l’intera dichiarazione alla sfera di volonta' del sottoscrittore.

Non puo' essere considerata equipollente ad una sottoscrizione in calce, ne' tanto meno sufficiente una sottoscrizione a margine di tutti i fogli. In un tale caso, invero, non si puo' escludere che manchi la consapevolezza dell’impegno in capo all’autore della sottoscrizione e non si puo' neppure escludere che le sottoscrizioni seriali siano state apposte su fogli in bianco prima della loro compilazione.

PRESA VISIONE E SORALLUOGO - LIMITI

AVCP PARERE 2008

E’ conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che, in coerenza con le tassative prescrizioni del bando di gara, non ha consentito di effettuare la presa visione ed il sopralluogo al procuratore speciale dell’impresa, presentatosi in ritardo rispetto all’orario chiaramente previsto nella lex specialis.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dall’impresa A. s.r.l. - lavori di ampliamento del liceo scientifico, linguistico e tecnologico “G.” di S. (PD). S.A.: Provincia di P..

IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO - NATURA DI ATTO GENERALE DEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il bando di gara non ha valenza regolamentare ma integra l’ipotesi di atto generale, facendosi da tale qualificazione discendere la conseguenza che, a prescindere dal tipo di illegittimita' (nazionale o comunitaria), il bando di concorso non puo' essere mai disapplicato, sussistendo nei suoi confronti esclusivamente l'onere di immediata impugnazione quando esso arrechi un'immediata lesione, per i contenuti concernenti i requisiti di partecipazione, tali da precludere "ex ante" la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione, quali quelli che, come nella specie, ammettono od escludono determinate categorie di soggetti. D'altronde, il bando di gara non è un atto a valenza normativa, come invece i regolamenti (per i quali si invoca, al contrario, in quanto tali, il principio della disapplicazione), ma è un atto generale ed al G.A. non è dato il potere di disapplicare atti amministrativi non aventi valenza regolamentare.

In tema di gara d'appalto per l'aggiudicazione dei contratti delle P.A., va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull'interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale; pertanto, non sono suscettibili di impugnazione immediata, le clausole relative alle modalita' di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalita' di svolgimento della gara nonche' alla composizione della commissione giudicatrice.

ARROTONDAMENTI OFFERTA PER ECCESSO O PER DIFETTO

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

Nei procedimenti di gara in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, o comunque in quelli in cui le modalita' di formulazione dell'offerta economica seguano i principi generali, è evidente che l'indicazione del valore dell'offerta dovra' essere ab initio espresso al massimo con due cifre decimali, operando, in difetto, il criterio dell'arrotondamento previsto dalle regole generali. Diversa è la situazione in cui, invece, sia proprio il bando di gara ad imporre il riferimento a valori espressi in euro ma con frazioni dell'unita' maggiori di quelle centesimali (TAR Piemonte, II, 26.7.2003, n. 1142).

In altri termini, nelle gare al prezzo piu' basso le offerte debbono essere espresse, per le frazioni inferiori all’euro, al massimo con due decimali e qualora invece il concorrente esponga frazioni dell’unita' maggiori di quelle centesimali, deve essere effettuato l’arrotondamento al centesimo superiore o inferiore (a seconda che si debba arrotondare per eccesso o per difetto) salvo che sia la legge speciale di gara a prescrivere l’indicazione di frazioni dell’unita' maggiori di quelle decimali.

TARIFFE DI LEGALITA' - CONSORZI STABILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo l’orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816 e 5 ottobre 2007, n.4644; Sez. V, 17 ottobre 2002, n.5674), nell’ordinamento giuridico italiano non si rinviene alcuna specifica disposizione normativa, primaria o secondaria, che autorizzi i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalita', tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza, non essendo tali le disposizioni contenute negli articoli 9 e 134 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e 257 del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, tanto piu' che le (piu' recenti) circolari del Ministero dell’Interno (che hanno introdotto e configurato il nuovo sistema delle tariffe di legalita') si sono preoccupate di chiarire che l’atto di approvazione delle tariffe, mentre impedisce agli istituti di vigilanza di praticare prezzi piu' alti di quelli ivi stabiliti, non osta a richiedere prezzi inferiori a quelli minimi; pertanto deve escludersi qualsiasi valenza autorizzativo – prescrittiva dell’atto di approvazione delle tariffe di legalita', con la conseguenza, per un verso, che la violazione di queste ultime non comporta alcun effetto automatico di decadenza dal titolo e non spiega nemmeno effetti sulla valida prestazione dei relativi servizi e, per altro verso, che le predette tariffe costituiscono esclusivamente canoni di congruita' dei prezzi praticati dagli istituti, ai diversi fini del controllo sulla serieta' e affidabilita' dell’impresa. A cio' deve aggiungersi che la fissazione dei prezzi dei servizi di vigilanza privata mediante autorizzazione del Prefetto nell’ambito di un determinato margine di oscillazione di cui al R. D. 18 giugno 1931 n. 773 e successive modificazioni è stata oggetto della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica Italiana per tale disciplina sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE.

Nel caso di specie, il giudice di prime cure, aveva accolto solo in parte il ricorso presentato dalla stessa ricorrente in appello, rilevando che alcune determinazioni comunali erano state adottate in violazione delle c.d. tariffe di legalita', ma anche che l’osservanza di queste tariffe non costituiva una condizione di ammissibilita' dell’offerta, inerendo cio' piuttosto alla fase esecutiva del contratto. Secondo la societa' ricorrente il TAR aveva errato nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio controinteressato, in quanto la capacita' finanziaria andava riferita al Consorzio mentre gli altri requisiti andavano riferiti ai singoli consorziati ed al Consorzio stesso.

Il Collegio, pur riconoscendo l’esistenza di una pronuncia favorevole alla summenzionata tesi della ricorrente (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3765 del 27 giugno 2007), osservava che nella specie il TAR aveva desunto la normativa da osservare per i consorzi dal disciplinare di gara (aspetto non contestato in appello), precisando che “il disciplinare di gara, per quanto riguarda i consorzi stabili, che si atteggiano a soggetti giuridici autonomi e distinti rispetto ai soggetti consorziati, prevedeva che l’intera documentazione di gara, compresa l’offerta economica, doveva essere riferita al consorzio e doveva riportare la sottoscrizione del legale rappresentante di quest’ultimo; in questa ottica, i requisiti del possesso della licenza di Istituto di vigilanza e quello relativo alla certificazione UNI ISO 9001/2000 dovevano essere posseduti o dal consorzio stabile o da almeno una delle imprese consorziate.”

Allo stesso modo, secondo il Consiglio di Stato, sez. V, il giudice di prime cure aveva ritenuto correttamente che il consorzio controinteressato avesse adempiuto agli obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative, essendo la dichiarazione di avvenuto adempimento degli obblighi tributari stata fatta dall’unico soggetto a cio' autorizzato, nonche' essendo la posizione fiscale dello stesso consorzio stata provata con la presentazione in primo grado della relativa documentazione.

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA PRIMA E DOPO L'ENTRATA IN VIGORE DEL D.LGS. 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In considerazione della particolare ratio delle disposizioni sulla verifica delle offerte anormalmente basse, l’art. 25 D. L.vo n. 157/1995 (e le norme corrispondenti degli altri tipi di appalti), è espressione di un principio generale, per cui si giustificano le disposizioni che non intendono farne un obbligo generalizzato, contemplando deroghe per particolari fattispecie (in questo caso, i servizi di cui all’allegato 2 D. L.vo n.157/1995).

Peraltro, la stazione appaltante puo' decidere, anche in assenza di un’espressa previsione nella lex specialis, specialmente se le offerte si rivelano singolarmente basse, di effettuare la verifica dell’anomalia delle offerte.

Emerge pertanto l'esigenza di adattare il metodo di individuazione dell'anomalia alla specificita' della gara, che trova conferma nella nuova disciplina della materia dettata dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, di attuazione delle Direttive 2004/17CE e 2004/18/CE, che, sebbene non in vigore all'epoca dei fatti, risente degli orientamenti maturati in oltre un decennio di esperienza nell'applicazione dell'istituto in esame. In particolare, il comma 2 dell'art. 86 del menzionato "Codice dei contratti pubblici", con riguardo al sistema di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, rende obbligatorio un metodo di individuazione dell'anomalia, corrispondente a quello previsto dall'art. 64 del d.P.R. n. 554 del 1999, ma la circostanza conferma che tale criterio dovesse considerarsi facoltativo prima dell'entrata in vigore della nuova normativa.

AUTENTICAZIONE FIRMA SULLE POLIZZE - CAUSA ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2008

Nel caso in esame il bando di gara prevedeva con riferimento alle cauzioni provvisorie e definitive che le “garanzie suddette dovranno essere prestate presso la Tesoreria provinciale dello Stato di Roma, allegando all’offerta la relativa quietanza, ovvero mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa da produrre in originale, recante l’autenticazione notarile della firma apposta dal titolare o legale rappresentante della Ditta”.

Va innanzitutto escluso che la mancanza di autentica della sottoscrizione apposta in calce al documento comprovante la costituzione della cauzione provvisoria afferisca ai requisiti soggettivi del partecipante alla gara, ovvero sia suscettibile di incidere sullo svolgimento della procedura: piuttosto riguardando – esclusivamente – la certezza della riferibilita' della polizza alla societa' emittente. Conseguentemente, siffatto adempimento – avente rilievo meramente formale (e non ricongiungibile, come sopra osservato, alla obbligatoria dimostrazione di alcun requisito di partecipazione e/o ammissione alla procedura di selezione in capo al soggetto a cio' interessato) – ben avrebbe potuto essere regolarizzato tramite apposita richiesta inoltrata dalla Commissione di gara ai sensi dell’art. 6 della legge 241/1990 e della generale previsione dettata, in tema di pubbliche gare, dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 (la quale, come è noto, dispone che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”). Secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, l’integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma, e la cui applicazione è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parita' di trattamento dei concorrenti.

Ne' tale integrazione della polizza si sarebbe potuta tradurre in un diversificato trattamento dei concorrenti, con riveniente vulnerazione del principio della par condicio. Nel ribadire, alla stregua di quanto precedentemente osservato, come l’attuazione del principio di integrazione documentale non si ponga quale elemento pregiudizievole all’osservanza di un trattamento obbligatoriamente paritario fra i partecipanti ad una pubblica procedura di selezione (risultando, anzi, preordinata ad attuare il concorrente principio di favor partecipationis), va poi rilevato come il bando relativo alla gara in esame (analogamente a quanto emergente dai “chiarimenti” successivamente forniti dalla Stazione appaltante) non recasse alcuna indicazione in ordine alle conseguenze (esclusione – non ammissione) ricongiunte alla presentazione della cauzione provvisoria priva dell’autenticazione notarile della relativa sottoscrizione.

In relazione alla mancata formale esplicitazione di una clausola di “esclusione”, volta a sanzionare l’inosservanza della formalita' onde trattasi, non puo' esimersi il Collegio dal rammentare il noto insegnamento giurisprudenziale per cui la regolarizzazione documentale si rivela preclusa – ostandovi il principio della par condicio tra i concorrenti – esclusivamente in relazione a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione (quali quelli attestanti la capacita' tecnica richiesta ai fini della partecipazione alla gara), i quali avrebbero dovuto essere validamente prodotti entro il termine concesso per la presentazione dell'offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254 e sez. VI, 31 agosto 2004 n. 5734; e, con specifico riguardo alla cauzione provvisoria, T.A.R. Sardegna 3 giugno 2002 n. 670).

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - GIURSTIFICAZIONI

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2008

Relativamente alla mancata presentazione di giustificazioni del ribasso offerto da parte dell’aggiudicataria, occorre rilevare che l’art. 87, comma 5, del D.Lg.vo n. 163/2006 prevede che “il bando o la lettera di invito precisano le modalita' di presentazione delle giustificazioni”, cio' che nella fattispecie non è avvenuto, non avendo il bando di gara disposto alcunche' in merito, senza che lo stesso risulti sul punto impugnato. Non si puo' dunque considerare illegittima l’offerta dell’aggiudicataria – formulata nel rispetto della “lex specialis” della gara - per non aver contemplato giustificazioni preventive del prezzo.

In ordine alla mancata verifica di anomalia, bisogna, osservare che secondo il “disciplinare di gara”, “la stazione appaltante procedera' a verifica di eventuali anomalie, anche ai sensi dell’art. 86, comma 2 (rectius: comma 1, dato che trattasi di gara da aggiudicare al prezzo piu' basso), del D.Lg.vo n. 163/2006, in contraddittorio con il concorrente sottoposto a verifica, ai sensi dell’art. 87 e 88 del D.Lg.vo n. 163/2006. Ferma restando la facolta' della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del D.Lg.vo n. 163/2006, di procedere alla valutazione della congruita' di ogni altra offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”.

Il comma 4 dell’art. 86 del D.Lg.vo n. 163/2006 esclude l’applicazione della disciplina dettata dalla legge per l’individuazione delle offerte anomale, nelle gare da aggiudicare al prezzo piu' basso, quando, come nel caso di specie, “il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque”. La disposizione prevede che “in tal caso, le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3”. Quest’ultimo statuisce che “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

In definitiva, mentre in presenza di almeno cinque offerte, la verifica di congruita' è obbligatoria, nei riguardi delle offerte individuate in applicazione del procedimento indicato dal comma 1 dell’art. 86, cit., in caso contrario e cioè se il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque, essa è affidata ad una valutazione discrezionale dell’amministrazione, che, ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D.Lg.vo n. 163/2006, deve procedervi solo qualora sussistano “elementi specifici”, che facciano dubitare dell'affidabilita' dell'offerta (v. T.A.R. Piemonte, II, 16 gennaio 2008 , n. 41).

QUALIFICAZIONE SOA - PRINCIPIO DI ASSORBENZA IN OG11

AVCP PARERE 2008

Laddove la disciplina di gara rechi specifica clausola (secondo la quale il requisito delle categorie specialistiche OS28 e OS30 non puo' essere soddisfatto con l’iscrizione alla categoria OG11), non puo' essere applicato il principio di assorbenza della categoria OG11 con le categorie specializzate previste nel bando di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. – lavori di ristrutturazione ex caserma carabinieri di A.. S.A. Azienda Unita' Sanitaria Locale di L..

RCT E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La copertura assicurativa sulla responsabilita' civile per danni a terzi assume rilievo solo in sede di prestazione del servizio.

Tale principio va confermato nel caso in esame in cui la finalita' perseguita, attraverso la prescrizione della copertura assicurativa della responsabilita' civile, alla quale si riconnette l’obbligazione della compagnia assicurativa a favore del soggetto che contrae l’assicurazione (somministratore), concerne i rischi arrecati ai terzi dall’attivita' svolta dal prestatore di lavoro in somministrazione nell’esercizio delle sue mansioni e della quale in mancanza dell’assicurazione dovrebbe rispondere l’utilizzatore ai sensi dell’art. 26 D. L.vo 10 settembre 2003 n. 276 e successive modificazioni..

Invero, anche se deve ammettersi una certa discrezionalita' della stazione appaltante nel fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, in modo piu' rigoroso ed anche in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge (cfr. le decisioni di questo Consiglio, sez. v , 17 maggio 2005 n. 2465; sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5442), deve comunque coesistere il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure piu' adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. La relativa scelta poi puo' essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimita' in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6967), come nel caso in questione.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’aggiudicataria, la fattispecie in considerazione non è diversa da quella oggetto della decisione della Sezione n. 37/2007, trattandosi in entrambi i casi di copertura assicurativa per danni cagionati a terzi da prestatori di lavoro di carattere professionale o generico che sono alle dipendenze di imprese che partecipano alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto (cfr., per quanto concerne il contratto di somministrazione di lavoro, l’art. 23 del D. Lvo n.276/2003 , il quale espressamente si riferisce ai “lavoratori dipendenti dal somministratore…” nel comma 1° e prevede che l’esercizio del potere disciplinare “è riservato al somministratore ….” nel comma 7°).

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 26/02/2013 - CAUSE DI ESCLUSIONE

l' AVCP ai sensi dell'art.64 comma 4 del codice ha approvato la determinazione n.4/2012 in cui ha disposto in pratica che gli adempimenti doverosi previsti nel codice e indicati espressamente a causa di esclusione nel bando danno luogo ad esclusione del concorrente in sede di gara. Si ricorda che qualora l'amministrazione si discosti da quanto detto dall'AVCp deve motivare l'atto. Dall'altra parte invece la giurisprudenza ( ormai comincia ad essere prevalente - si veda da ultimo snetenza TAR LAZIO Sez. II sent. n.16 del 03.01.2013) afferma che costituisce causa di esclusione quando ciò è prevista espressamnte come sanzione nel codice. A questo punto i nostri bandi sono a continuo rischio di impugnazione. Come ci dobbiamo comportare? ( se dovessimo motivare tutti i punti con il quale ci discostiamo dalla determinazione AVCP la determina a contrarre diventa un compendio giuridico)


QUESITO del 28/07/2011 - BANDI E DOCUMENTI DI GARA - ELABORAZIONE SCHEMI TIPO

Come deve comportarsi una stazione appaltante nelle more della definizione degli schemi tipo di cui all'art.64 - comma 4-bis - e dell'art.74 - comma 2-bis - del D.Lgs. 163/06 ?


QUESITO del 20/07/2006 - ACCORDI QUADRO

Con riferimento alla previsione di cui all'art.59 (Accordi Quadro) del D.Lgs.163/2006, mi interessa conoscere se l'importo da considerare nella relativa gara da aggiudicare ex artt.81 e ss. sia costituito dalla sommatoria delle annnualità previste per i singoli appalti da aggiudicare di anno in anno oppure se debba essere considerata una sola annualità. In sostanza, l'importo a base d'asta della gara per l'aggiudicazione dell'accordo quadro deve considerare tutto il periodo di validità dell'accordo stesso oppure no?