LEX SPECIALIS DI GARA MODIFICABILE PREVIA COMUNICAZIONE AI CONCORRENTI

La modifica delle superfici relative al servizio oggetto della procedura ad evidenza pubblica assume particolare rilievo, poiche' rappresenta una modificazione (non consentita) di uno degli elementi essenziali della gara, peraltro, non comunicata ai concorrenti e, soprattutto, resa nota solo quando le buste contenenti le offerte degli operatori economici erano state aperte e le offerte economiche gia' valutate.

Come correttamente rilevato dalla parte ricorrente, tale circostanza è censurabile in quanto in contrasto con il principio secondo cui "la lex specialis di gara non puo' essere modificata in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, cio' comportando la violazione in primo luogo della par condicio." (T.A.R. Bari, Sez. II, 17 maggio 2013, n. 780). Del resto, "la Stazione appaltante è vincolata dalla lex specialis che si è data, anche ove - per ipotesi questa abbia a rivelarsi, re melius perpensa, incongruamente formulata (...) Il significato oggettivo delle espressioni testuali adoperate prevale sull'intenzione soggettiva della Stazione Appaltante" (Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 2011, n. 5282).

La Corte Costitruzionale

Dichiara l’illegittimita' costituzionale dell’articolo 11, comma 1, lettera c), e comma 3 della legge della Provincia autonoma di Trento 3 agosto 2012, n. 18, recante «Modificazioni della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 (legge provinciale sui lavori pubblici), della legge provinciale 15 dicembre 1980, n. 35 (Determinazione delle quote di aggiunta di famiglia e disposizioni varie in materia di personale), della legge provinciale 3 aprile 1997, n. 7 (legge sul personale della Provincia), dell’articolo 14 (Costituzione della societa' “Patrimonio del Trentino s.p.a.”) della legge provinciale 10 febbraio 2005, n. 1, della legge provinciale 16 maggio 2012, n. 9 (Interventi a sostegno del sistema economico e delle famiglie), e della legge provinciale 31 maggio 2012, n. 10 (Interventi urgenti per favorire la crescita e la competitivita' del Trentino)»;

La norma si pone in contrasto con l'art. 9 del d.l. n. 1 del 2012, prevedendo, in via suppletiva, l'utilizzo dell'elenco prezzi per determinare i compensi per attivita' professionali. Al riguardo, va osservato che le modalita' di adeguamento dei prezzari delle stazioni appaltanti sono regolate, quanto alla disciplina statale, dall'art. 133, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006. La Corte Costituzionale ha gia' censurato disposizioni di legge regionale che consentivano alle stazioni appaltanti di utilizzare elenchi regionali dei prezzi, discostandosi dalle previsioni "piu' stringenti" della disciplina statale, per quanto attiene all'utilizzazione dei prezzari stessi.

Dichiara l’illegittimita' costituzionale dell’articolo 30, comma 3-bis, della legge della Provincia autonoma di Trento 10 settembre 1993, n. 26 (Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti), introdotto dall’art. 16, comma 1, lettera a), della legge della Provincia autonoma di Trento n. 18 del 2012 e modificato dall’art. 68, comma 1, lettera a), della legge della Provincia autonoma di Trento 27 dicembre 2012, n. 25 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale 2013 e pluriennale 2013-2015 della Provincia autonoma di Trento – legge finanziaria provinciale 2013).

L'adeguamento della disciplina provinciale alla norma interposta invocata nel presente giudizio non è previsto soltanto «sulla base» - come asserisce la difesa provinciale e come dispone la norma impugnata - ma con riguardo al complesso dei puntuali e articolati criteri previsti nei bandi-tipo adottati dall'Autorita', permanendo comunque la facolta' delle stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, di motivare espressamente in ordine ad eventuali deroghe. Queste ultime rimangono pur sempre ammissibili tanto per le stazioni appaltanti delle amministrazioni statali, quanto per quelle regionali e per quelle degli enti territoriali dotati di autonomia speciale, sorrette dalle peculiari condizioni dello statuto di autonomia. Ne consegue la sussistenza del censurato contrasto tra l'art. 30, comma 3-bis, della legge provinciale n. 26 del 1993, introdotto dall'art. 16, comma 1, lettera a), della legge provinciale n. 18 del 2012, come modificato dall'art. 68, comma 1, lettera a), della legge provinciale n. 25 del 2012, e la norma invocata a parametro interposto (art. 64, comma 4-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006). In via consequenziale, all'art. 16, comma 1, lettera b), vanno invece estesi i motivi di illegittimita' esposti a sostegno della fondatezza delle questioni prospettate con riferimento alla violazione degli artt. 4 e 8 del d.P.R. n. 670 del 1972 e all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., trattandosi di disposizione che rinvia integralmente al censurato art. 16, comma 1, lettera a), quanto alla procedura relativa all'adozione di schemi-tipo di bandi da parte della Giunta provinciale ai fini della scelta del contraente.

SE CONTRASTANTE IL BANDO PREVALE SULLA LETTERA D'INVITO

Nelle procedure ristrette vale la regola dell'inderogabilita' del bando da parte della lettera d'invito, correlata sia alla funzione meramente integrativa della lettera d'invito rispetto al bando, sia alla necessita' che le prescrizioni rese note alla generalita' degli aspiranti a partecipare alla gara non possano essere modificate con un atto rivolto alle sole imprese che abbiano chiesto di partecipare. L'applicazione di detta regola comporta che ove la stazione appaltante riscontri una illegittimita' ovvero intenda modificare le prescrizioni del bando di gara , non puo' procedere ad una sua rettifica mediante la lettera d'invito, ma è tenuta ad utilizzare per la modifica lo strumento del contrarius actus. Parimenti, quando illegittimita' vengano riscontrate nella lettera d'invito, ne' l'amministrazione ne' la Commissione hanno il potere di emendarla dopo l'apertura delle offerte, avendo la possibilita' di annullare l'intera gara (Cons. St. Sez. V, 17.10.2008, n. 5095).

Sebbene quindi, sotto il profilo interpretativo, il contrasto tra bando e lettera d'invito vada risolto in base alla prevalenza del primo, quale lex specialis della selezione concorsuale (Cons. St. Sez. V, 29.3.2004, n. 1660, che richiama il parere della Sez. II, n. 149 del 7 marzo 2001), cio' non toglie che la difformita' tra i due atti – indipendentemente dai motivi che abbiano, consapevolmente o per mero errore materiale, indotto l'amministrazione alla modifica delle prescrizioni nella lettera d'invito - sia idonea, in concreto, a pregiudicare l'imparzialita' e l'applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti. La disposizione dell'art. 84, comma 10 del d. lgs. n. 163 è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialita' della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è applicabile ad ogni specie di competizione (Cons. Stato Sez. V, 24-03-2011, n. 1784).

CONTRASTO TRA BANDO E LETTERA DI INVITO - PREVALENZA DEL PRIMO

In tema di gare pubbliche, nel caso di contrasto tra il bando e la lettera di invito, prevale il primo, quale lex specialis della selezione concorsuale, non modificabile mediante lettera d'invito (nello stesso senso C.G.A., 18 maggio 2005, n. 349, Cons. Stato, II, 7 marzo 2001, n. 149/01).

TERMINI DI PAGAMENTO NON DEROGATORI RISPETTO ALLA NORMATIVA DI RIFERIMENTO

Le amministrazioni pubbliche non possono concordare con gli appaltatori, in sede di stipulazione del contratto, accordi derogatori dei termini di pagamento e devono rispettare il quadro normativo di riferimento. Le soluzioni pattizie per la definizione dei tempi di versamento dei corrispettivi delle prestazioni sono gestibili negli appalti tra privati (seppure nei limiti di non iniquità previsti dalla combinazione tra gli articoli 4 e 7 del Dlgs 231/2002), ma non in quelli pubblici, nei quali manca la fase precontrattuale.

Invero i soggetti pubblici non possono essere completamente equiparati, ai fini che interessano, agli operatori privati, e la disposta parziale modifica della clausola che espliciti che, in mancanza di successivo accordo, troveranno applicazione i termini di legge, appare in contrasto sia con la ratio della direttiva comunitaria recepita dal D.Lgs. n. 231/2002 che con i principi di cui al D. Lgs. n. 163/2006, in particolare con quelli fissati dagli artt. 2, 11, 63 e 64 del medesimo D.Lgs., in base ai quali l’intento della P.A. di proporre un accordo in deroga deve essere reso pubblico già con il bando e la lex specialis, e non successivamente, al momento della stipula del contratto, perché possa essere subito consentita alle parti, alle Associazioni di cui all’art. 8 del D. Lgs. n. 231/2002 ed al Giudice la verifica della sua legittimità.

A nulla vale che la clausola, richiamando il D. Lgs. n. 231/2002, rinvii ai parametri previsti dall’art. 7 del D. Lgs. stesso, perché le disposizioni ivi contenute, laddove sono individuate le caratteristiche dell’accordo iniquo, configurano mere prospettazioni di massima (ingiustificato obiettivo di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del creditore e tempi di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto a quelli concessi) inidonee a consentire “ex ante”, all’atto della emanazione della "lex specialis" della gara, come dovuto in base ai principi fissati dal D.Lgs. n. 163/2006, la equità delle clausole previste.

MODELLO GAP - COMPILAZIONE INCOMPLETA - PREVISIONE LEX SPECIALIS A PENA DI ESCLUSIONE

La non «debita compilazione» prevista dal disciplinare di gara del modello Gap “da' luogo - per espressa previsione della lex specialis della procedura - ad una causa di esclusione dalla gara (cfr. C.g.a., sez. giur. n. 400/09; Tar Sicilia, Palermo, n. 13563/10), e cio' a prescindere, per quanto ivi espressamente previsto, dalla circostanza che le richieste notizie siano comunque ricavabili aliunde (C.g.a. n. 400/09, cit.)”

DICHIARAZIONE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE SOCIETA' CEDENTE

In materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della piu' ampia partecipazione (Cons. Stato, sez. V, decisione 21 maggio 2010, n. 3213).

La Sezione ha, in particolare, osservato che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.38 richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensi' una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalita' giuridica, non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.

Ne' vale richiamare in senso contrario gli artt. 51 e 49, norme che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara

FALSO INNOCUO - DICHIARAZIONE REQUISITI - LEGITTIMITA' AMMISSIONE ALLA GARA

Il primo comma dell’art. 38 del Dlgs 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da cio' discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’ effetto espulsivo.

Quando , al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’ esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalita' e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire , facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 - come nel caso all’esame del Collegio , in cui nessuna condanna è stata contestata nei riguardi dei soggetti- l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete- della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative.

In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n.1017/2010 cit.).

PREZZI UNITARI - OMESSA INDICAZIONE DEI PREZZI IN LETTERE - EFFETTI

Nelle gare per l'affidamento di appalti di lavori pubblici, l'omessa indicazione in lettere dei prezzi unitari non può essere considerata infrazione più grave dell'eventuale discordanza con il dato in cifre, posto che il dato mancante (o errato) può essere ricavato (o corretto), in entrambi i casi con la semplice operazione matematica di applicazione della percentuale di ribasso.

CUSTODIA PLICHI DI GARA CON CURA E DILIGENZA

Elementari esigenze di trasparenza della procedura e di verificabilità dell’operato della Commissione giudicatrice conducono al travolgimento della intera gara una volta constatato lo smarrimento del contenuto delle buste presentate dall’aggiudicataria provvisoria. La stazione appaltante, nel momento in cui entra in possesso dei plichi contenenti le offerte di gara, ivi comprese le specifiche tecniche della prestazione, diviene titolare dell’onere di custodirle con cura e diligenza, assumendo ogni responsabilità in caso di manomissioni o smarrimento, sicché nel caso di mancato ritrovamento degli atti di gara, da un lato la procedura non può utilmente e validamente proseguire, dall’altro i funzionari della stazione appaltante rispondono in via esclusiva delle eventuali disfunzioni organizzative interne.

INSTITORE - POTERI RAPPRESENTATIVI E DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

La disposizione è ormai costantemente interpretata nel senso che l’ampia formulazione utilizzata, piuttosto che limitare l'ambito di applicazione delle relative norme, intenda “assumere come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato”, e che quindi “il primo criterio da seguire per l'individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle societa' di capitali ed ai consorzi dotati di personalita'), è costituito dalla riconoscibilita' ed ufficialita' del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.” (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).

Occorre, pertanto, ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza.

Al riguardo, particolare approfondimento è stato dedicato alla figura dell’institore, il quale viene definito dal codice civile (art. 2203, comma 1, c.c.), come “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un un’impresa commerciale”.

Secondo la giurisprudenza civilistica, la preposizione institoria è caratterizzata dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e gestori, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri sia pure limitatamente al ramo di attivita' o alla sede cui il soggetto è preposto.

L’ampiezza è tale che la rappresentanza si reputa generale allorche' particolari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge (cfr. art. 2204 c.c.).

Il Supremo Consesso ha dedotto, dalla configurazione civilistica, e dalla prassi negoziale, che l’institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, “cosicche' deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione” (cosi' ancora, la sentenza n. 36/2008 cit., vedi anche, sez. VI, 24 novembre 2009, n. 7380, nonche', prima ancora, 8 febbraio 2007, n. 523).

Prendendo spunto dal rilievo secondo cui i requisiti previsti dall’art. 38, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/006, sono riferiti anche agli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio, si è poi chiarito che, qualora la lex specialis non abbia previsto che la dichiarazione debba essere rilasciata personalmente dagli amministratori cessati dalla carica, ovvero da ciascuno degli amministratori attualmente muniti di poteri di rappresentanza, si deve considerare validamente prestata la dichiarazione non resa personalmente dagli amministratori cessati, ma da quello in carica (cosi' Cons.St., sez. V, sentenza n. 2090 del 7.5.2008), ovvero da uno di essi, il quale puo' rendere una simile dichiarazione anche con riferimento a tutti gli altri purche', in tale ipotesi, si abbia conoscenza diretta del relativo stato e l’assunzione di responsabilita' sia piena e consapevole, in relazione alle conseguenze, anche di natura penale, derivanti da una falsa dichiarazione (cfr., da ultimo, sia pure con rilievi critici, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1644: id., sentenza n. 2090/2008, cit.).

CLAUSOLA AMBIGUA - FAVOR PARTECIPATIONIS

La volonta' di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalita' di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, sicche', in mancanza di tale univoca previsione, resta preclusa ogni diversa conclusione in ordine a non previste conseguenze sanzionatorie dell’irregolare trasmissione dei plichi.

In ogni caso, nell’ "incertezza circa l’interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti" (Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6332).

LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA PA NEL PORRE REQUISITI PIU' RESTRITTIVI IN GARA

Il potere di porre requisiti più restrittivi rispetto a quelli di legge, deve essere esercitato nel pieno rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità e, quindi, l’amministrazione deve scegliere il contraente tra coloro che in ragione dell’attività svolta e dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, siano in grado di assicurare al meglio l’interesse pubblico perseguito caso per caso. A tal fine, la procedura concorsuale deve essere modulata in modo tale da garantire che ad essa vi prendano parte operatori economici che agiscono in aree di mercato omogenee ed aderenti rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare. In altri termini, la discrezionalità dell’amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto incontra il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio. In base a tale principio, deve ritenersi irragionevole e illogico consentire la partecipazione ad una gara avente ad oggetto la gestione dei parcheggi, ad un’impresa che sia iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei comuni, ma priva di qualunque esperienza nel settore della gestione dei parcheggi e precludere la partecipazione a imprese con esperienza nella gestione di tale servizio.

La gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non costituisce attività per la quale si rende necessaria l’iscrizione all’albo di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 446/1997, atteso che trattasi di attività prettamente commerciale non contrassegnata da potere coattivo del gestore.

CLAUSOLE AMBIGUE E FAVOR PARTECIPATIONIS

In presenza di una clausola di gara ambigua, incerta o comunque non univoca, l’Amministrazione non può legittimamente escludere un’impresa dalla procedura, ostandovi il principio del favor partecipationis nonché la tutela dell’interesse pubblico a selezionare la migliore offerta, da cui deriva la necessità di garantire la massima partecipazione possibile. Tanto più quando l’amministrazione abbia fornito chiarimenti al concorrente sulla corretta interpretazione della clausola stessa, posto che tale risposta costituisce una sorta di “interpretazione autentica”, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà in un primo momento poco intellegibile.

APPLICAZIONE CCNL ESTRANEO ALL’OGGETTO DELL’APPALTO - EFFETTI

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia indicato il contratto collettivo nazionale di lavoro prescelto ed ha stabilito che ad esso le singole imprese partecipanti alla gara dovevano attenersi nella costruzione dell’offerta economica è illegittima l’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia applicato ai propri dipendenti un CCNL estraneo alle prestazioni oggetto dell’appalto, a prescindere dalla specifica previsione della sanzione dell’esclusione.

Il dato riferito e utilizzato dall'aggiudicataria nella predisposizione della sua offerta costituisce, infatti, un elemento essenziale nella formazione di quest’ultima e deve essere omogeneo a quello utilizzato dalle altre imprese partecipanti alla gara pena, in caso contrario, la violazione del principio della par condicio tra concorrenti che costituisce portato diretto del principio di libera concorrenza il quale assieme al primo permea di se tutte le gare pubbliche che devono svolgersi nella loro osservanza anche e forse prima di tutto, in ossequio a quanto stabilito nel Trattato istitutivo della Comunita' europea. La violazione di tale dato, anche ove meramente formale, non puo' che comportare l’esclusione da una gara pubblica del soggetto economico che vi sia incorso senza che occorra un’espressa previsione al riguardo.

A ulteriore conferma di cio' si richiama quanto affermato sul punto secondo cui: “L'inammissibilita' dell'offerta condizionata non è contraddetta dalla maggiore o minore incisivita', rispetto all'oggetto dell'appalto, della condizione apposta e/o della clausola difforme proposta, esigendo le regole dell'evidenza pubblica la perfetta conformita' tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato, anche ai fini dell'imprescindibile tutela della par condicio. Ne' l'eventuale difformita' è sanabile mediante la richiesta di chiarimenti e/o integrazioni al concorrente interessato, dal momento che l'istituto della regolarizzazione postuma deve intendersi circoscritto solo alla documentazione attestante i requisiti di partecipazione e giammai a quella costituente le offerte tecnica ed economica” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 26 novembre 2009, n. 8082; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3716; T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010 n. 26).

La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall'aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice” con la precisazione che “Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell'entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall'attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall'aggiudicante con l'aggiudicatario prima o dopo l'annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un'eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata”.

La fattispecie all’esame del Collegio riguarda una procedura di gara dell’ottobre 2007, precedente pertanto alla data dell’11 dicembre 2007, e non ricade, quindi, nella nuova disciplina individuata dalla suprema Corte soggiacendo, pertanto, all’indirizzo giurisprudenziale precedente cosi' come definito dall'Adunanza plenaria 30 luglio 2008 n. 9.

Secondo tale indirizzo, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fissata dall'art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell'esecuzione dei relativi contratti, sicche' alla richiesta di annullamento dell'aggiudicazione puo' conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.

OFFERTA - INDICAZIONE COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

L’art. 86 del codice dei contratti pubblici, al comma 3 bis richiede che il costo relativo alla sicurezza sia specificamente indicato e risulti congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il bando di gara non prescrive specificazioni aggiuntive, ne' prevede, a pena di esclusione, la distinzione, dedotta nel ricorso incidentale, tra costi relativi alla sicurezza aziendale ed altri oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, quantificati nel DUVRI. L’offerta della ricorrente principale, sotto il profilo dell’indicazione degli oneri per la sicurezza, deve ritenersi, dunque, completa ed ammissibile.

DEPENALIZZAZIONE REATI E DICHIARAZIONE REQUISITI INCIDENTI SULLA MORALITA' PROFESSIONALE

L'art. 38, comma 1, lett. c), dunque, laddove dispone l'esclusione dalle gare nei riguardi di coloro "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale", evidentemente presuppone, agli effetti del giudizio negativo in ordine alla moralita' professionale di competenza della stazione appaltante, l'attuale permanenza della riconduzione a reato della fattispecie che deve essere valutata. Il venir meno dell'ascrizione a reato della condotta a suo tempo sanzionata non vincola a dichiarare le condanne riportate all'epoca della vigenza della norma penale applicata dal giudice, posto che le stesse non possono piu' formare oggetto della predetta valutazione in ordine alla moralita' professionale dell'imprenditore (T.A.R. Veneto, sez. I, 14 maggio 2009 , n. 1491).

Ne' nel caso di specie, neppure puo' farsi riferimento al recente orientamento del Consiglio di Stato ( cfr Consiglio di stato, sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4905) che ha ritenuto di distinguere le ipotesi in cui il bando richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell'art. 38, nel qual caso è giustificata una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, che non puo' essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso la esclusione puo' conseguire solo alla valutazione della stazione appaltante circa la gravita' delle condanne. Ad avviso del Consiglio di Stato, invece, diversa sarebbe la situazione, qualora sia espressamente imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali siano intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all'amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare taluno di tali reati, si configura una falsa dichiarazione con conseguente esclusione dalla gara; infatti, quando il bando non si limita a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, codice, ma specifica che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall'art. 38 codice, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, al fine dell'esclusione. In tale ipotesi, secondo la ricostruzione del Consiglio di Stato, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

VALUTAZIONE MORALITA' PROFESSIONALE - DISCREZIONALITA' PA

E’ pacifico il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralita' professionale dell'impresa appartiene esclusivamente all'amministrazione, rientrando nella sua discrezionalita' ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 19 maggio 2009, n. 3768; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2007, n. 945).

Ne consegue che l’omissione di tale dichiarazione preclude in radice all’amministrazione l’esercizio stesso di detto potere discrezionale.

In tema di verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione ad una gara di appalto pubblico, la risalenza nel tempo dei fatti e della condanna non è idonea a precludere la valutazione della stazione appaltante (e il correlato obbligo di dichiarazione), attesa la ratio della verifica, intesa ad un giudizio di affidabilita' in ordine alla moralita' professionale del contraente (Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, n. 5470).

PARTECIPAZIONE CONSORZI ALLE GARE D'APPALTO E DESIGNAZIONE CONSORZIATE

Secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).

Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralita', va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485).

ESTINZIONE REATO SU PATTEGGIAMENTO REATO - EFFETTI SULLA DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI

Non puo' essere esclusa da una gara di appalto una impresa il cui titolare e direttore tecnico sia stato condannato con sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento (nella specie per il delitto di lesione personali colpose e per la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni), nel caso in cui risulti che, con successiva sentenza, siano stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., i reati.

Il principio della sanabilita' delle irregolarita' formali consente di attenuare il rilievo (solo) di prescrizioni formali che, tuttavia, non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara, ne' alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, e sempre a condizione che sussistano dubbi sull'esatta portata delle prescrizioni di gara ovvero le stesse possano dar luogo a piu' interpretazioni sugli adempimenti richiesti alle imprese.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLA AMBIGUA - PUBBLICITA' SEDUTA DI GARA

Le disposizioni della lex specialis, quali quelle censurate, che non conterrebbero menzione della data, dell’ora e del luogo della gara, esprimendo la loro attitudine lesiva solo a seguito del materiale svolgimento delle operazioni di gara, non sono soggette all’onere di immediata impugnazione, la quale, anzi, se interposta prima dell’adozione del provvedimento terminale della gara, sarebbe per il vero inammissibile per carenza di attualita' della lesione. Siffatte clausole vanno dunque impugnate solo in uno con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione ad altra impresa, o del provvedimento che determini un arresto procedimentale ai danni dell’impresa ricorrente, ossia dell’esclusione dalla gara.

A fronte di una clausole di gara ambigua, incerta o comunque non univoca, l’Amministrazione non puo' legittimamente escludere l’impresa dalla competizione, ostandovi la tutela del principio del favor admissionis e dell’interesse pubblico a reperire la migliore offerta, obiettivo conseguibile solo per il tramite della massima partecipazione alle gare (T.A.R. Piemonte, Sez. I - sentenza 30 novembre 2009 n. 3190; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2006, n. 127; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4797).

E’ noto il radicato orientamento della giurisprudenza che, al di la' delle oscillazioni relativamente all’apertura dell’offerta tecnica, sancisce che “il principio della pubblicita' delle sedute di gara per la scelta del contraente trova immediata applicazione in ogni tipo di gara, indipendentemente da un'espressa previsione da parte della lex specialis di gara, costituendo una regola generale riconducibile direttamente ai principi generali di imparzialita' e buon andamento di cui all'art. 97 Cost., almeno per quanto concerne la fase di verifica dell'integrita' dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica e la relativa apertura” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, 9 luglio 2008, n. 6478).

CONTRIBUTO AVCP - OMESSA DIMOSTRAZIONE E COMUNICAZIONE

E’ illegittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto la quale, nel prevedere che le imprese debbono allegare all’offerta la ricevuta attestante il versamento della somma in favore dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, stabilisce altresi' che "la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorita' per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara", nella parte in cui prevede l’esclusione anche per la mancata comunicazione del versamento. Non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’Amministrazione appaltante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorita' di Vigilanza, non incidendo cio' sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attivita' dell’Autorita' ne', infine, sulla "par condicio" dei partecipanti alla gara. Non a caso la stessa Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha negato che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara.

DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI

Recentemente la giurisprudenza comunitaria è tornata ad affermare che la differenza tra un appalto di servizi ed una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura, nel senso che la seconda è configurabile allorche' il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione del servizio (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

Anche la giurisprudenza nazionale ha qualificato come concessione il rapporto con cui viene affidata da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero (Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17937).

Ne' puo' indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali.

Tali elementi non sono tali da modificare il profilo causale della concessione di servizi; ed anzi, seppure con altra finalita', l’art. 32, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la possibilita' che il concessionario di servizi pubblici sia chiamato a svolgere lavori strettamente strumentali alla gestione del servizio, che divengono di proprieta' della Amministrazione aggiudicatrice.

DOCUMENTAZIONE A CORREDO DELL’OFFERTA - INTEGRAZIONI

La possibilita' di integrare o meno la documentazione è ammissibile solo ove la stessa non abbia il requisito dell’essenzialita' o se per essa la lex specialis non precluda la presentazione oltre un certo termine a pena di esclusione, vale a dire che la richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se è indirizzata ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte a pena di esclusione (cfr. Cons. St., V, 15 settembre 2009, n. 55039).

Nel caso in cui il bando di gara abbia previsto, a pena d’esclusione, l’allegazione dell’attestazione (SOA) di cui al d.P.R. 34/2000 regolarmente autorizzata, in corso di validita', in presenza di una prescrizione tassativa imposta a tutti i concorrenti a pena di esclusione, la stazione appaltante ha escluso le concorrenti, che hanno omesso tale documento, nell’esercizio di un potere vincolato.

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE - IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO

“la clausola della lettera di invito, che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo”. Il Tar Lazio si inserisce nel dibattito giurisprudenziale in materia, conferendo spunti sicuramente innovativi.

Primariamente, i giudici laziali prendono atto, come censurato da parte dell’impresa ricorrente esclusa, che la prescrizione non trova fondamento nella legge, nel senso che non è contemplata in alcuna disposizione normativa. Tuttavia, ciò non vuol dire che essa sia priva di ragionevolezza: “non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa, che non lo prevede espressamente, ma neppure lo esclude”. Invero, la mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre, di per sé, a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento. Di conseguenza, si deve verificare, se tale clausola possa, comunque, essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità, attribuita loro quali amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato. In tale ultimo senso, il Tar Lazio dà luogo a spunti innovativi.

Viene significativamente rilevato che, nell’ambito dei rapporti di diritto privato, le parti hanno un’ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’articolo 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4° dell’articolo 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare, nella fideiussione, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina codicistica (art. 75, comma 4°, per la cauzione provvisoria e 113, comma 2°, per l’aggiudicazione definitiva). Dunque, non vi è alcun dubbio che la stazione appaltante possa espressamente richiedere, nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ulteriori prescrizioni.

A ben vedere, la richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione (scrittura privata autenticata, art. 2703 c.c.), deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato. In tale ambito, la clausola in esame appare, secondo il Tar, meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE FALSE - CONSEGUENZE E SANZIONI

La possibilita' di presentare la dichiarazione sostitutiva, costituisce un atto di fiducia nei confronti del concorrente, al quale in cambio dell’oneroso reperimento ex ante di tutta la documentazione necessaria per la partecipazione alla gara, viene consentito, sotto la propria responsabilita' di dichiarare la sussistenza di requisiti richiesti. Il sistema richiede pertanto la massima serieta' ed onesta' da parte del concorrente nel redigere l’autocertificazione e, conseguentemente, il rendere una dichiarazione non veritiera non puo' che far legittimamente dubitare della moralita' professionale e dell’affidabilita' del dichiarante. Ed è questa la ragione per cui, in caso di dichiarazione non veritiera, la sanzione della esclusione dalla gara diventa conseguenza necessaria, essendo venuto meno quel rapporto di fiducia basato sulla presunzione della reciproca correttezza che deve sussistere anche nella fase precontrattuale.

Orbene, a fronte di dichiarazioni non veritiere che costituiscono una ragione di per se' sola sufficiente ad escludere un concorrente dalla gara, reputa il Collegio di poter prescindere, anche per economia processuale, dalla disamina dell’altro motivo addotto dalla stazione appaltante (gia' delibato in sede cautelare nel senso dell’apparente fondatezza) e relativo alla gravita' e, in particolare, alla contestata definitivita' della violazione contributiva riscontrata nel caso di specie, dal momento che l’esito di tale scrutinio, anche se in ipotesi favorevole alla ricorrente, non avrebbe alcuna incidenza sul giudizio finale (v., in tema di provvedimenti amministrativi incentrati su due ordini di motivi, uno dei quali risultato legittimo, Cons. St., IV, n. 69/1998; Tar Lazio, Roma, I, n. 73/2008).

Del pari legittimi sono l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorita', al cospetto di dichiarazioni non veritiere e a fronte di un impedimento alla stipulazione del contratto di appalto chiaramente imputabile all’aggiudicatario (provvisorio), a mente di quanto prescritto dalla normativa vigente in materia di appalti (v. artt. 75 co. 6 e 6 co. 11 d.lgs. 163/2006; art. 27 co. 1 d.p.r. 34/2000). Come è anche legittima la disposta cancellazione della societa' ricorrente dall’Albo dei professionisti del Comune, essendo l’iscrizione condizionata al puntuale adempimento degli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali (cfr. il relativo avviso al punto 3 lett. h.).

APPLICAZIONE ISTITUTO DELL'AVVALIMENTO NEL SILENZIO DELLA LEX SPECIALIS

L’istituto dell’avvalimento costituisce per giurisprudenza oramai consolidata sul punto, per la disciplina comunitaria e nazionale, un istituto di carattere generale in materia di procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici il quale trova, addirittura, applicazione anche in mancanza della relativa specifica previsione in sede di bando di gara.

DURC - GRAVITA' DELLA VIOLAZIONE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELL'AMMINISTRAZIONE

Secondo l’orientamento prevalente, a cui il Collegio aderisce, la valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale come requisito generale di partecipazione alle gare costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarita' contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non puo' prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione "grave" (Consiglio di Stato VI Sezione, 4 agosto 2009 n. 4907).

La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che "nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravita', in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarita' contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravita' non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarita' fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entita' dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilita', soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravita', mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per se' sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura" (Consiglio di Stato V Sezione, 23 marzo 2009 n. 1755).

Il rapporto che sussiste tra documento unico di regolarita' contributiva e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione in questione è dunque nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del d.u.r.c., in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell'articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato Sezione IV, 12 marzo 2009 n. 1458).

Tuttavia, una volta acquisito il documento unico di regolarita' contributiva, spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili – oltre alla definitivita' dell’accertamento, necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art. 38 – siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravita' di una violazione che sia emersa dal d.u.r.c.; in altri termini, un conto è la regolarita' contributiva formale rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, un conto è la gravita' di una violazione in materia contributiva e previdenziale ai fini della partecipazione ad una gara pubblica che impone un’ulteriore valutazione alla stazione appaltante, cui è rimesso in via esclusiva il compito di verificare discrezionalmente se, in presenza di quella violazione, il concorrente debba ritenersi non affidabile con riferimento all’osservanza di norme poste a tutela dei lavoratori e a presidio della stessa serieta' e continuita' dell’attivita' di impresa.

TRATTATIVA PRIVATA - MANCATO INVITO PRECEDENTE AFFIDATARIA

Legittimamente la stazione appaltante, in applicazione analogica dell'art. 38 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (secondo cui vanno esclusi dalla gara, tra le altre ipotesi, coloro che "secondo motivata valutazione della stazione appaltante hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara"), non invita ad una trattativa privata la ditta affidataria in precedenza del servizio, in considerazione delle gravi inadempienze commesse dalla medesima nello svolgimento del pregresso servizio, facendo riferimento a valutazioni incidenti sul rapporto fiduciario e quindi utili a giustificare, sul piano logico, il mancato invito.

Ai fini della dimostrazione da parte della Stazione appaltante del grave inadempimento del precedente affidatario del servizio di tesoreria è sufficiente fare riferimento al fatto che l'affidatario stesso è stato inadempiente rispetto ai suoi obblighi contrattuali, in mancanza di puntuale prova contraria da parte dell'affidatario stesso, al quale spetta in ogni caso dimostrare l’esatto adempimento. Tale onere di dimostrazione, affermato in sede civilistica, è infatti indubbiamente applicabile anche nel caso in cui vengano in rilievo, sia pure sulla base di una convenzione accessiva ad una concessione, una serie di adempimenti a carico del gestore del servizio ed esso non puo' subire attenuazione quando gli elementi probatori siano nella piena disponibilita' del debitore.

INFORMATIVE PREFETTIZIE - TIPOLOGIA E NATURA

Nessun automatismo puo' sussistere tra la necessita' di un soggetto di “vivere socialmente”, inserendosi nel tessuto sociale di residenza, e l’accompagnarsi con malavitosi, costituendo quest’ultimo corollario non necessario del “vivere sociale”, e vera e propria elettiva modalita' comportamentale.

Di piu'. Intrattenersi a giocare a carte con un soggetto implica, necessariamente, che con il medesimo si intrattengano rapporti piu' profondi che quelli limitati ad una superficiale ed occasionale conoscenza.

Al contempo, recarsi in un circolo ricreativo (soprattutto ad accesso ristretto) frequentato da malavitosi, implica ben piu' che una normale manifestazione di esigenze socializzanti, ma (ove anche si voglia escludere il piacere di incontrare proprio quei malavitosi) la consapevole accettazione del “rischio” che con costoro si conversi, si discuta, si intrattengano rapporti, si entri in confidenza.

Cio' tanto piu' ove gli incontri avvengano (come nel caso di specie) in un sito la cui frequentazione non rientra tra le necessita' endemiche dell’essere umano e non aperto indiscriminatamente al pubblico.

Pertanto, le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell'esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) “possono essere ricondotte a tre tipi: quelle ricognitive di cause di per sè interdittive di cui all'art. 4 comma 4, d.lg. 8 agosto 1994 n. 490; quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto; quelle supplementari (o atipiche) la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies, d.l. 6 settembre 1982 n. 629, conv. dalla l. 12 ottobre 1982 n. 726, ed aggiunto dall'art. 2 l. 15 novembre 1988 n. 486.” (Consiglio Stato , sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7362).

IMPORTO A BASE DI GARA: ADEGUAMENTO AI PREZZARI VIGENTI

L'obbligo di assicurare nei pubblici incanti l'effettivo adeguamento dei prezziari ai valori di mercato correnti, non è un mero elemento di legittimita' della procedura di gara, ma è una sostanziale condizione di efficacia e di efficienza dell'azione amministrativa che trae fondamento dall'art. 97 della Costituzione, in quanto attiene a principi di ordine generale che è opportuno evidenziare accuratamente.

L'istituto dell'adeguamento dei prezziari delle opere pubbliche è difatti rivolto a tutelare interessi pubblici generali, quali le condizioni di serieta' dell'offerta nel sistema degli appalti pubblici e la connessa tutela di una sana concorrenza del mercato. Nel settore dei pubblici appalti dunque i prezzari, strumenti di riferimento per le opere pubbliche, devono essere aggiornati con procedure amministrative tipiche, ossia specifiche, non surrogabili in via di fatto con analisi di mercato non rese nelle pubbliche forme: l'aggiornamento dei prezzari è procedimentalizzato perche' serve a rendere di pubblica fede e conoscibile da parte della generalita' dei terzi e del mercato che l'Amministrazione appaltante ha utilizzato per la base d'asta valori competitivi, cio' allo scopo di consentire la massima partecipazione possibile alla procedura di gara e di tutelare l'affidamento delle imprese alla serieta' della proposta al pubblico di progetto e di contratto che la base d'asta implica.

Proprio in applicazione di tale previsione, si è gia' piu' volte ritenuto illegittimo il bando che ponga a base di gara un prezzario non aggiornato ai sensi dell'art. 133, co. 8, d.lgs. n. 163/2006, con prezzi incongrui e non attualizzati, oggettivamente inferiori a quelli di mercato come rilevabili dal tariffario regionale (Tar Veneto, I, 17 marzo 2008 n. 670; Tar Sicilia Catania, I, 20 maggio 2008 n. 938 e n. 2281/08 cit.; Tar Umbria, I, 7 giugno 2008 n. 247). Piu' specificatamente la giurisprudenza ha puntualizzato la necessita' che le procedure di gara siano poste in essere sulla base di prezzari aggiornati, con valori economici coerenti con l'attuale andamento del mercato, a pena di intuibili carenze di effettivita' delle offerte e di efficacia dell'azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese, essendo penalizzate dai prezzi non aggiornati soprattutto le imprese piu' competitive, perche' sopportano i maggiori oneri per l'aggiornamento dei costi del lavoro, per l'investimento, la formazione e cosi' via (cfr. Tar Calabria Reggio Calabria n. 131 del 2009).

DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI

L'esclusione da una pubblica gara per l’affidamento di appalto per dichiarazione mendace nel corso della stessa, oltre a determinare l'estromissione dalla gara, fa sorgere, altresi', l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicazione all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 7, codice degli appalti, che riceve, come noto, tutte le notizie che riguardino le imprese qualificate e le gare cui esse partecipino, il che è condizione sufficiente per l'attivazione del procedimento che si conclude con l'annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture istituito presso l'Osservatorio ai sensi del citato art. 7, comma 10; per tale ultimo aspetto, se da un lato assume importanza fondamentale per l'impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l'esclusione, dall’altro è indubitabile come la stessa, avuta contezza di cio', se ritiene priva di fondamento giuridico, oltre che fattuale, la rilevata violazione, non possa fare altro che attivare i rimedi previsti dall’ordinamento per la rimozione degli effetti di tale esclusione, in quanto gli stessi non sono circoscrivibili alla sola espulsione dalla procedura concorsuale, ma estensibili anche agli ulteriori effetti che l’ordinamento stesso ha previsto.

Ed invero, l'art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l'inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge 109/94 (ora trasfusa nel codice degli appalti) adottati dalle stazioni appaltanti (lett. r); e le eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara (lett. s).

La giurisprudenza amministrativa si è piu' volte pronunciata circa la natura dell'attivita' posta in essere dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute, da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che, nella struttura della norma dell'art. 27, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, non compete all'Autorita' una verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilita' delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima (ex multis, TAR Lazio, Sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052); peraltro, mancando ogni discrezionalita' in capo all'Autorita', è escluso, altresi', l'obbligo di motivazione e l'applicazione di istituti partecipativi (comunicazione di avvio, contraddittorio).

Ai contenuti propri dell’atto di revoca i successivi provvedimenti dell’amministrazione costituiscono espressione di attivita' vincolata, con la conseguenza che non è possibile indirizzare verso gli stessi censure che logicamente andavano rivolte verso l’atto presupposto.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI E VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE - EFFETTI

Si pone la questione se possa considerarsi ""falsa"" una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravita'/non gravita'. Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, sicche' il concorrente non puo' essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andra' escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non puo' essere ritenuta ""falsa"" (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda ""al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilita' morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi""sicche' ""è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potra' tutt’al piu' non essere condivisa, ma giammai potra' essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara."").

Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia piu' preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

DICHIARAZIONE DISABILI - SOGGETTI ESONERATI - DICHIARAZIONE

L’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 obbliga, infatti, tutti i partecipanti a bandi per appalti pubblici a presentare preventivamente una dichiarazione che attesti la regolarita' dell’impresa sotto il profilo del rispetto delle norme in materia di avviamento al lavoro di soggetti disabili. Stante il tenore letterale della disposizione, l’adempimento non puo' essere omesso, sicche' anche i soggetti esonerati per legge dal rispetto della normativa sono tenuti a produrre apposita attestazione in tal senso, spiegandone le ragioni. Ed invero, la norma ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e il consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che il rispetto della normativa sulla tutela dei disabili deve essere dichiarato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le imprese concorrenti non tenute all’osservanza della normativa in questione sono comunque tenute a dichiarare la inapplicabilita' all’impresa della normativa a tutela dei disabili, senza essere esonerati dal comunicare all’Amministrazione la propria posizione nei riguardi di detta disciplina. La ratio della disposizione non è solo quella di garantire l’Amministrazione nella conclusione del contratto stipulato con una impresa che osserva la normativa sul diritto del lavoro dei disabili, ma anche quella di imporre il rispetto di essa, finalita' che si perseguono imponendo l’obbligo di dichiarazione "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili" anche se l’impresa non rientra nei casi previsti dall’art. 3 della legge n. 68 del 1999.

BANDO DI GARA - CONCESSIONE - ADEGUATE COMUNICAZIONI

In tema di concessione di servizi, non si applica il disposto letterale dell'art. 64, c. 4, del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tuttavia, anche per dette procedure, si ricorre, al principio generale, sotteso a tale norma, che impone un'adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, si' da consentire l'effettiva pubblicita' e la concreta possibilita' di partecipazione da parte dei soggetti interessati.

Nel caso di specie detti parametri di adeguatezza e proporzionalita' delle misure informative non risultano rispettate per effetto della mera affissione all'albo pretorio, deve, infatti, ritenersi che tale misura generale di pubblicita', non presenti lo stesso grado di conoscibilita' della lex specialis. In assenza di un rinvio a detta formalita' da parte degli atti di gara ed in mancanza di indicazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve ritenere che solo un atto avente la medesima pubblicita' del bando ovvero una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria.

CONTROVERSIE IN TEMA DI VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA ANOMALA

La tardiva o mancata comunicazione di un provvedimento amministrativo, salvo il caso in cui una norma di legge colleghi esplicitamente a cio' un determinato effetto giuridico estintivo del potere esercitato dall'amministrazione, incide unicamente sul decorso dei termini per proporre impugnazione davanti al giudice amministrativo. Nel caso che ci riguarda, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l’omessa comunicazione dell'esito della gara per l'affidamento di un appalto di servizio, prevista dagli articolo 23, comma 5, e 27 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, ed oggi confluiti nell’articolo 79 del codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, “ assume rilievo ai soli fini della decorrenza dei termini di decadenza, per esercitare i mezzi di tutela giurisdizionale sui risultati della procedura e puo' giustificare la proposizione di motivi aggiunti, ma non implica di per se' l'illegittimita' dell'aggiudicazione.” (Consiglio Stato , sez. V, 16 marzo 2005 , n. 1079).

In tema, invece, di giustificazioni dell’offerta, giova, in via preliminare, ricordare come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel ritenere che il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall'amministrazione appaltante in merito alle giustificazioni presentate dagli offerenti in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, non puo' sostituirsi all'amministrazione effettuando un proprio giudizio di congruita', ma deve limitarsi a controllarne la motivazione, in quanto questa " permette un controllo sulla logicita' della stessa", senza entrare in " determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa.” ( Consiglio Stato , sez. IV, 05 agosto 2005 , n. 4196). Sotto questo angolo visuale, pertanto, non è apprezzabile il tentativo di fornire in sede giurisdizionale ulteriori giustificazioni dovendo il sindacato di legittimita' concentrarsi sulle giustificazioni presentate in sede di gara e sulla motivazione fornita dalla stazione appaltante.

MANCATA RICHIESTA DELLA STAZIONE APPALTANTE DEL GIG - EFFETTI

Deve essere annullato il bando di gara, qualora la stazione appaltante non abbia ottenuto il «codice di identificazione (C.I.G.)» da parte dell’Autorita', ed anche perche' l’omessa indicazione del medesimo e dell’obbligo di versamento della contribuzione nel bando di gara aveva cagionato l’erronea percezione in capo ai concorrenti delle condizioni di partecipazione.

CAUZIONE PROVVISORIA - EQUIVALENZA TRA FIDEIUSSIONE BANCARIA E POLIZZA ASSICURATIVA

Per espressa previsione di legge, nel nostro ordinamento sono da ritenere del tutto equipollenti la fideiussione bancaria e la polizza fideiussoria emessa da societa' assicurativa.

In virtu' di tale previsione, anche nell’ipotesi in cui il bando faccia riferimento ad una sola di tali modalita', il partecipante puo' utilizzare validamente anche l’altra (cfr. C.d.S., Sez. V, 25.3.2002, n. 1683).

Cio' in ragione del fatto che, stante la chiara previsione normativa, le prescrizioni contenute nel bando non possono essere in contrasto con le norme vigenti e debbono, in caso di difformita', essere interpretate come non indicative di una norma inderogabile.

La suddetta considerazione consente di superare anche la possibile eccezione di inammissibilita' del ricorso per mancata tempestiva impugnazione da parte della ricorrente della clausola del bando, in quanto è necessario accertare se effettivamente la lesione derivante dal provvedimento impugnato è derivata dalla clausola che ha prescritto determinate modalita' di prestazione della cauzione o, diversamente, se la lesione è conseguenza dell’erronea interpretazione che ne ha fatto la commissione di gara.

Come costantemente riconosciuto, la norma di cui all’art. 1 della legge n. 348/82, in modo particolare per quel che qui interessa, la lettera c), come sostituita dall’art. 128 del D.lgs. n. 175/95, non richiede di essere recepita dall’amministrazione che ha bandito la gara, in quanto, come gia' osservato, immediatamente vincolante per le amministrazioni pubbliche, dando luogo ad un inserimento automatico nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l’eventuale lacuna, nel caso in cui la legge di gara non abbia previsto espressamente la possibilita' di effettuare il deposito cauzionale mediante polizza assicurativa.

Quindi, non risulta tanto illegittimo il bando, quanto piuttosto l’interpretazione e la conseguente applicazione che della specifica prescrizione sul deposito cauzionale ne ha fatto la commissione di gara, che non ha tenuto conto della prevalente previsione contenuta nella fonte primaria.

ESCLUSIONE PER RAGIONI FORMALI - LIMITI

L'esclusione da una gara d'appalto per ragioni formali puo' essere disposta sulla base di inequivocabili precetti contenuti negli atti di gara (bando, lettera di invito), come la scrupolosa indicazione dell'adempimento formalmente richiesto e l'altrettanto precisa indicazione della sanzione comminata, per cui, solo in mancanza di una sufficiente chiarezza nei dati in questione, risulterebbe illegittima l'esclusione di un'impresa disposta dall'amministrazione appaltante, dovendo semmai questa disporre un'integrazione documentale al fine di verificare il possesso dei requisiti richiesti a pena di esclusione, poiche', una volta inserita una determinata clausola in un bando di gara, la p.a. non puo' esimersi dal rispettarla, dovendo garantire la par condicio per tutti i concorrenti: quando gli oneri di produzione documentale siano richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, una volta constatatane l'omissione, la stazione appaltante deve trarne le conseguenze in punto di esclusione del soggetto cui esse siano addebitabili.

GIUSTIFICAZIONI A CORREDO DELL'OFFERTA A PENA DI ESCLUSIONE - LIMITI

Le clausole del bando che richiedono la presentazione di giustificazioni gia' a corredo dell’offerta rispondono ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, ma non possono mai essere intese, pena la loro illegittimita', come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di esclusione.

Infatti, secondo il diritto comunitario, la verifica delle offerte anomale avviene in contraddittorio e il contraddittorio deve essere successivo alla presentazione delle offerte. Deve essere sempre consentito all’offerente di presentare le giustificazioni nel momento in cui si svolge la verifica di anomalia.

Nel caso di specie, a fronte di clausole del bando non univoche nel senso di prescrivere la presentazione delle giustificazioni gia' in sede di offerta a pena di esclusione, correttamente la stazione appaltante ha seguito un criterio non formalista.

Quanto alla questione se si potesse acconsentire di giustificare l’offerta con un elemento sopravvenuto e non dedotto in sede di offerta, e segnatamente adducendo la possibilita' di fruire di sgravi inerenti il costo del personale, la risposta deve essere affermativa alla luce del consolidato orientamento di questo Consesso. E’ stato gia' affermato che, fermo restando il principio che l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilita' dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci. Risulta soddisfatto l'obiettivo dell'amministrazione, di aggiudicare l'appalto ad una offerta affidabile nel suo complesso, e non vi è violazione della par condicio perche' l'offerta iniziale resta immutata, e cio' che cambia è il costo di singole voci, il che non incide sulla serieta' dell'offerta, ma solo sulla gestione interna dell'impresa offerente (Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908).

Ancora, si è affermato che, ferma restando la immodificabilita' dell’offerta nel suo complessivo importo economico, posto che il subprocedimento di verifica dell’anomalia non è vincolato a formalita', non si puo' escludere la possibilita' che nel corso di tale subprocedimento sia modificata la prospettazione delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo. Si è osservato che è erroneo il presupposto dell’assoluta rigidita' ed immodificabilita', nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, oltre che dell’offerta nel suo complesso, anche della rappresentazione dei costi delle componenti della stessa. (Cons. St., sez. VI, 26 aprile 2005 n. 1889). Occorre dunque nettamente distinguere tra modifica dell’offerta nel suo complesso, inammissibile, e modifica delle giustificazioni, invece ammissibile: si è affermato che il contraddittorio successivo (…) non puo' essere “costretto” (…) nelle maglie dei supporti documentali strettamente collegati alle giustificazioni preventive dell’offerta, dovendosi invece ammettere, con una interpretazione conforme alla normativa comunitaria, un contraddittorio a tutto campo, in cui le imprese, che abbiano presentato offerta in sospetto di anomalia, abbiano la possibilita' di far valere le loro ragioni e di chiarire e provare la loro posizione senza alcun limite. Ne' la presenza, nella fase del contraddittorio successivo, di significativi elementi di novita' e di difformita' rispetto alla prima e preventiva giustificazione comporta (…) quella “inammissibile possibilita' di modificare l’offerta originaria”"", dovendosi distinguere immodificabilita' dell’offerta e ""parametri dimostrativi della affidabilita' e remunerativita' dell’offerta, che non possono certo dirsi predeterminati e fissati una volta per tutte con la presentazione della stessa, essendo essi influenzati da una molteplicita' di elementi per loro natura variabili (condizioni di mercato delle materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, andamento del mercato del lavoro, economie di scala, costi di mano d’opera, legislazione fiscale e previdenziale, ecc. )"" (Cons. St., sez. IV, 14 dicembre 2004 n. 8028).

VERIFICA OFFERTE ANOMALE

Secondo la giurisprudenza comunitaria, il sistema legislativo italiano, - che àncora l’attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia -, è legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, appaiano cio' non di meno sospette (C. giust. CE 27 novembre 2001, CC-285-286/99). In tal senso dispone ora espressamente il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), secondo cui ""in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa"" (art. 86, co. 3). Per ragioni di economia dei mezzi giuridici e per evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, per attivare la verifica di anomalia facoltativa occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici. Nel caso di specie, il sospetto di anomalia emergeva sulla base di uno specifico elemento, il carattere elevato della percentuale di ribasso offerto, pari a oltre il 46%. Ed è sulla base di tale specifico elemento, di per se' solo necessario e sufficiente, che è puntualmente motivata la decisione della commissione di gara di sottoporre l’offerta a verifica di anomalia .

Quanto al calcolo, tra gli oneri accessori, anche della percentuale di incidenza di IRES e IRAP, correttamente la commissione di gara ne ha tenuto conto, atteso che tutte le tabelle ministeriali relative al costo medio del lavoro (emanate in passato in base all’articolo unico della l. n. 327/2000 e ora in base all’art. 87, co. 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006) fanno espresso riferimento all’incidenza dell’IRES e all’incidenza dell’IRAP. D’altra parte la tesi secondo cui tali imposte gravano sulla fiscalita' generale dell’impresa e non sul costo delle singole commesse prova troppo, atteso che si tratta di oneri che vanno distribuiti necessariamente sulle singole commesse, trovando copertura mediante le entrate di ciascuna commessa.

GIUSTIFICAZIONE PREVENTIVA DEI PREZZI

Nel caso di specie si deve osservare che la disciplina di gara prevedeva che la stazione appaltante si riservava la facolta' di valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Lo stesso disposto dell’art. 122, comma 9, del codice dei contratti pubblici statuisce che, nell’ipotesi in cui il numero delle offerte sia inferiore a cinque (evenienza naturalmente non conoscibile ex ante), non si proceda all’esclusione automatica ma si provveda alla valutazione in concreto dell’anomalia delle offerte.

Si deve allora convenire che l’amministrazione, versando al di fuori dell’ipotesi in cui il precetto di legge lo impone, si sia avvalsa della facolta' di richiedere detta dichiarazione preventiva a tutte le imprese al fine di ottenere ex ante gli elementi utili al fine di verificare la congruita' dell’offerta in base alla disciplina di gara ed alla normativa dettata dal codice dei contratti pubblici. La stazione appaltante, facendo governo non illogico del suo potere di dettare le regole piu' efficienti per la celere definizione della procedura, ha inteso cosi' accelerare la procedura di verifica imponendo un onere documentale che non appare, in un’ottica comparativa, incongruo ed eccessivo. Si deve infatti convenire che il legislatore non ha vincolato in modo inderogabile le amministrazioni aggiudicatrici ma, specie con la salvaguardia del generale potere di valutazione delle offerte affette da profili di inaffidabilita', ha lasciato in capo alle singole stazioni appaltanti uno spazio di discrezionalita' nella scelta delle modalita' piu' consone per il controllo sulla congruita' delle offerte.

Nella specie la scelta di richiedere la dichiarazione preventiva dei prezzi non appare arbitraria o irrazionale, se si considera che si tratta di uno strumento rispondente a criteri di trasparenza e parita' di trattamento, che mira a contrastare il fenomeno dei ribassi sconsiderati ed a costringere le imprese ad un’assunzione di responsabilita' reale circa le condizioni di gara.

CLAUSOLE DEL BANDO - INTERPRETAZIONE

Sebbene non possa ritenersi preclusa, ad una commissione di gara, un’interpretazione finalistica delle clausole del bando, conforme, cioè, alla ratio della procedura concorsuale ed ispirata al predetto principio del favor, cio' è, peraltro, possibile solo allorquando una simile operazione ermeneutica non violi i principi di trasparenza e par condicio e risultino ugualmente rispettate le disposizioni riguardanti i requisiti di ammissione o partecipazione alla gara stessa (cfr., tra le altre, sezione IV, 2 ottobre 2008, n. 4783); ebbene, nel caso in esame facevano difetto, in capo all’appellante, proprio i requisiti di ammissione ora detti e la sua partecipazione alla gara avrebbe prodotto inevitabile pregiudizio alle altre concorrenti, con violazione, tra l’altro, dei principi di parita' di trattamento; e se anche, in ipotesi (secondo quanto pure dedotto dall’appellante), la gara fosse andata deserta per taluno dei lotti a concorso, cio' non avrebbe potuto comunque giustificare l’ammissione alla medesima dell’interessata in quanto priva, appunto, dei requisiti di partecipazione, sicche' la sua ammissione alla gara avrebbe comportato un ingiustificato e non trasparente trattamento di favore per la deducente, a discapito di altri operatori del settore, potenzialmente interessati alla rinnovazione della procedura concorsuale.

CRITERI SOGGETTIVI DI AMMISSIONE - CRITERI OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE

La normativa sia comunitaria sia nazionale opera, tra i criteri soggettivi di ammissione (d.lgs. n. 157 del 1995: artt. 12-17) e quelli oggettivi di aggiudicazione (artt. 22-23), una netta ed inderogabile distinzione che, oltre al dato letterale e formale, risponde all’evidente e sostanziale logica di separare altrettanto nettamente i requisiti soggettivi di idoneita' e di partecipazione alla gara da quelli attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione (cfr. questa Sez. V, 16 aprile 2003 n. 1993 e, tra le piu' recenti, 20 marzo 2006 n. 1446). In particolare, è stato affermato, che è illegittimo l’inserimento tra gli elementi di valutazione dell’offerta di un requisito, quale quello delle esperienze simili gia' maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un criterio soggettivo per l’individuazione della capacita' tecnica richiesta ai concorrenti in sede di prequalificazione proprio per l’accertamento soggettivo della loro capacita' a poter partecipare alla gara. Ne' rileva in contrario che le caratteristiche specifiche dell’attivita' oggetto della procedura avrebbero giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa richiamata, che non consente alcuna deroga teorico-concettuale, ne' alcuna conseguente commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili. Tale principio vale sia per gare precedute da prequalificazione, sia per quelle a procedura aperta, ossia di pubblico incanto non preceduto dalla fase di prequalificazione (com’è nella specie), giacche' in entrambi i casi si verte sempre in tema di requisiti di partecipazione utilizzati anche ai fini dell’assegnazione dei punteggi tecnici, con conseguente commistione illegittima dei medesimi e, in ultima analisi, violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr., in particolare, la cit. n. 1446 del 2006).

L’art. 83, co. 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede che il bando fissi per ciascun criterio i sub criteri e i sub pesi, ma solo “ove necessario”; e nella specie siffatta necessita' non sarebbe stata dimostrata; d’altro canto, poiche' l’attivita' di pulizia e sanificazione non è vincolata, sarebbe inutilmente restrittivo specificare sottocriteri fino al punto di indicare subpunteggi; è stato pertanto ritenuto che l’Azienda abbia correttamente indicato i parametri e la “forcella” e la commissione abbia rispettato il cit. art. 83, co. 4, fissando le linee guida per la valutazione, mentre il punteggio sarebbe analiticamente giustificato con la descrizione ed il commento delle diverse proposte.

VALUTAZIONE OFFERTA - VARIANTI

In capo alla stazione appaltante, a prescindere da una regola esterna dettata da disposizioni di legge, di regolamento o di bando di gara, residua pur sempre un margine di discrezionalita' tecnica che, con prudente apprezzamento, puo' investire le componenti dell’offerta nella loro serieta' e congruita' in relazione all’oggetto specifico della gara e che consente di disporre l’esclusione di offerte che presentino all’evidenza aspetti di abnormita' ed inattendibilita' (Cons. Stato, VI, 12 luglio 2007 n.3946). In sostanza non puo’ non essere riconosciuto in capo alla amministrazione, che ha fissato nel bando di gara una serie di prescrizioni finalizzate al raggiungimento dei propri interessi pubblicistici e si è autovincolata al loro contenuto, la possibilita' di disporre la esclusione, oltre che per ragioni di carattere formale, anche per violazioni sostanziali da parte delle partecipanti.

CONTENZIOSO IN ATTO E PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO

La clausola dell’avviso a mezzo del quale l’Amministrazione ha previsto l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l’accesso alla gara, non prevista dall’art. 75 del D.P.R. n.554/1999, nel testo introdotto dall’art. 2 del D.P.R. n.412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione. Trattandosi di prescrizioni inspirate a ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidenti sulla sfera di capacita' dell’imprenditore ad acquisire la qualita' di affidatario di lavori pubblici, l’introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario (DIR. CE n. 92/50 e relativo recepimento) resta riservato al Legislatore nazionale, cosi' che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati “ad libitum” dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, VI, 19.7.2007 n. 4060; Cons. Stato, VI, 5.6.2003, n. 3124). Sotto altro profilo deve aggiungersi che la clausola dell’avviso si pone in contrasto con l’art.24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.), e con l’art. 41 Cost. relativo ai diritti di iniziativa economica e di liberta' di impresa. La semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilita' dell’impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui la clausola in contestazione non è finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalita' di penalizzazione.

VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMMISSIONE GIUDICATRICE

La verifica dell’offerta anomala sulla base delle giustificazioni presentate dalla ditta interessata spetta, ai sensi degli artt. 84, 86, 87 ed 88 del D. Lgs. n. 163/2006, che disciplinano i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonche' il relativo procedimento, alla stessa commissione giudicatrice incaricata della valutazione tecnica, in quanto dotata delle necessarie competenze tecniche.

RICORSO - TERMINE PRESENTAZIONE MEMORIE

La Sezione aderisce all’orientamento, piu' volte espresso da questo Consesso, secondo cui il termine prescritto per il deposito di memorie, è perentorio, e non puo' subire deroghe nemmeno con il consenso delle parti, essendo esso previsto non solo a tutela del contraddittorio tra le parti, ma anche a tutela del corretto svolgimento del processo e della adeguata e tempestiva conoscenza degli atti di causa da parte del collegio giudicante (Cons. St., sez. IV, 8 agosto 2008 n. 3930; Cons. giust. sic., 4 luglio 2008 n. 574; Cons. St., sez. V, 28 settembre 2007 n. 4974; Cons. St., sez. IV, 21 luglio 2000 n. 4078).

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - INDICI SINTOMATICI - PATTO DI INTEGRITA'

La Sezione, pur inizialmente dell’avviso che il potere di incameramento della cauzione provvisoria, in quanto di carattere sanzionatorio, non potesse essere esercitato al di fuori dei limiti normativamente previsti (cfr. dec. n. 4789 del 2004), ha poi costantemente ritenuto legittima la clausola di cui anche qui si discute. È stato infatti precisato, con orientamento che il Collegio condivide pienamente, come il patto d’integrita' configuri un sistema di condizioni o requisiti la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese ad una specifica gara e come, con la sottoscrizione del patto d’integrita', l’impresa concorrente accetti regole del bando le quali rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare a gare e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria e comune a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara stessa; è stato percio' conclusivamente affermato che l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa - come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a. -, bensi' costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia poiche' la loro fonte è appunto nel patto d'integrita' accettato dal concorrente con la sottoscrizione; sicche' va attribuito allo stesso patto, nel suo insieme e nelle singole clausole, carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, gia' desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure ad evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, e non gia' di sanzione privata incompatibile con il principio di legalita' di cui all’art. 25, co. 2, Cost. (cfr. questa Sez. V, nn. 343/2005, 1258/2005 e 1053/2006 nonche', tra le piu' recenti, la cit. n. 4267/08).

Depongono univocamente ed in concreto per la sussistenza di un’effettiva situazione di controllo sostanziale e, conseguentemente, per la riconducibilita' delle due imprese ad un unico centro decisionale indizi tra cui, il dato, tipicamente di carattere sostanziale, della perfetta identita' dell’assetto societario dei due soggetti, con l’interscambio degli organi societari rappresentativi e tecnici, palesemente significativo affinche' possa essere ragionevolmente ipotizzato quanto meno un reale e consistente pericolo che i due non si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza, ossia quanto basta per l’integrazione del legittimo presupposto dell’esclusione, senza che fosse necessaria la verifica delle offerte da parte della stazione appaltante.

PROVVEDIMENTO IN AUTOTUTELA - DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE

Rientra nei poteri esercitabili dalla stazione appaltante il ritiro del bando e degli atti di gara, in attuazione del generale principio di autotutela, ma tale potere richiede obbligatoriamente l’esplicitazione delle valutazioni in termini di opportunita' (se si versi in fattispecie di revoca), ovvero il rilievo dello specifico vizio di legittimita' (ove si versi in ipotesi di annullamento di ufficio), nonche' la dichiarazione dell’interesse pubblico concreto e attuale, che giustifica il ritiro stesso. In ordine a tale ultimo profilo, la stazione appaltante deve porre a raffronto l’interesse pubblico che sarebbe stato perseguito attraverso la conclusione della originaria procedura e quello che si pone come realizzabile per il tramite della nuova procedura, atteso che soltanto per il tramite di una simile analisi comparativa puo' ritenersi esaurientemente compiuta l’attivita' di supporto istruttorio ed assolto l’obbligo motivazionale del provvedimento di autotutela (cfr.: T.A.R. Veneto 23.5.2008 n. 1547; T.A.R. Lazio, Roma III, 23.10.2006 n. 10900).

OFFERTA ANOMALA - DIVIETO DI ALLOCAZIONE DIVERSA DEI COSTI

Il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per cosi' dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serieta' di una offerta consapevolmente gia' formulata ed immutabile. Non a caso, il vigente quadro normativo di riferimento stabilisce che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione (art. 86, quinto comma, codice dei contratti pubblici). Da cio' si ricava, in generale e nello specifico, l’inaccettabilita' di quelle giustificazioni che risultino tardivamente dirette (nel tentativo di far apparire seria un’offerta che viceversa non è stata adeguatamente meditata) ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata. Si vuol dire che se una quota di costo è stata indicata a titolo di spese generali, quella voce non puo' poi essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (nella specie i costi della sicurezza, i costi dell’Irap e dell’Ires nonche' il costo per la sostituzione di personale assente per infortunio, malattia o maternita'). Nel giudizio di congruita', infatti, non si fa questione soltanto della generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serieta' e tale non puo' appunto essere considerata quell’offerta con riferimento alla quale, in sede di giustificazioni, si registri una postuma trasmigrazione dei costi da una voce all’altra.

VALUTAZIONE DELL'OFFERTA NEL SUO INSIEME

Ad avviso del Collegio, la radicale esclusione dell’offerta sospetta di anomalia potra' essere disposta solo laddove un esame in concreto circa la struttura ed il contenuto della stessa ne palesi il complessivo carattere di inattendibilita'. Si intende con cio' dire che, quand’anche l’offerta dell’odierna appellante fosse stata ritenuta inattendibile per alcune voci di prezzo (ad. es.: per essere state respinte tutte le giustificazioni al riguardo addotte e per essere stato assunto quale indizio in tal senso la mancata produzione dei richiamati contratti), nondimeno l’esclusione dalla gara avrebbe potuto essere correttamente disposta solo laddove si fosse potuto ritenere che le voci di costo rivelatesi incongrue assumevano un rilievo determinante al fine di assicurare l’equilibrio nella gestione dell’appalto.

In assenza di una siffatta, specifica dimostrazione, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto disporre la radicale esclusione dell’offerta dalla gara.

Come evidenziato da un condivisibile orientamento giurisprudenziale, infatti, nell’ambito del procedimento volto alla verifica delle giustificazioni addotte a fronte di un’offerta anomala, l’attendibilita' dell’offerta stessa va comunque valutata nella sua globalita', e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue ed avulse dall’ incidenza che potrebbero avere nell’offerta economica nel suo insieme (in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, sent. 7 ottobre 2008, n. 4847; id., Sez. IV, sent. 20 maggio 2008, n. 2348; id, Sez. V, sent. 24 agosto 2006, n. 4969).

CAUZIONE PROVVISORIA E CARATTERISTICHE

In base ad un radicato orientamento giurisprudenziale, "l'istituto della cauzione provvisoria è, in via generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria (art. 1385 cod. civ.), sia perche' si tratta di confermare la serieta' di un impegno da assumere in futuro sia perche' tale qualificazione risulta piu' coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l'interesse dell'Amministrazione a pretendere il maggior danno" (cosi' Cons. Stato, Sez. VI, 3 marzo 2004 n. 1058 e Sez. IV, 29 marzo 2001 n. 1840).

Infatti, la "ratio dell'istituto è quella di garantire la serieta' dell'offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva, per cui l'incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare" (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2002 n. 3601).

Qualora una concorrente ammette di aver erroneamente formulato una dichiarazione, peraltro solo numerica e quindi naturalmente generica, spontaneamente dichiarando l’invalidita' dell’offerta presentata, (e si deve ritenere) ben conscia della conseguente esclusione dalla gara (ovvero revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in proprio favore), peraltro con tempistica utile a non far consumare ulteriore tempo all’Amministrazione procedente circa la conclusione della procedura, la dichiarazione in questione non puo' definirsi tecnicamente mendace. In argomento puo' efficacemente ricorrersi alla nozione penalistica di “falso innocuo”, che sussiste allorquando esso si riveli “in concreto inidoneo a ledere l'interesse tutelato dalla genuinita' dei documenti e cioè quando non abbia la capacita' di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l'infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell'atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalita' che con l'atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsita' non esplica effetti sulla funzione documentale che l'atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l'innocuita' non deve essere valutata con riferimento all'uso che dell'atto falso venga fatto” (cosi' Cass. pen., Sez. V, 7 novembre 2007 n. 3564).

Non a caso è stato affermato che il provvedimento di incameramento della cauzione risulta basato sulla "gravita'" del comportamento dei concorrenti e, per la sua natura di carattere sanzionatorio, non puo' essere emesso al di fuori dei limiti normativamente fissati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789 e 12 maggio 2003 n. 2512). Cio' risponde al principio di tassativita' delle sanzioni.

SOGGETTI CESSATI DALLA CARICA - DICHIARAZIONE REQUISITI

La circostanza che il disciplinare di gara, ai fini della verifica dei requisiti morali e di affidabilita' necessari per l´ammissione delle imprese alle pubbliche gare d´appalto, si riferisca espressamente (anche) ai "soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara", senza specificare o comunque comportare implicitamente alcun´altra condizione, in particolare quanto alla effettiva attivita' sociale, di per sè non è incompatibile con la finalita' dell´art. 75 e cioè con la esigenza di consentire la verifica che detti soggetti siano persone affidabili dal punto di vista della moralita' professionale e di reprimere o prevenire fenomeni patologici di notevole gravita', i quali possono pregiudicare il corretto svolgimento dell´attivita' amministrativa nel delicato settore degli appalti pubblici.

COMPROVA REQUISITI SPECIALI CON ALTRO DOCUMENTO IDONEO

Non puo' predicarsi l’equivalenza delle diverse modalita' con le quali è possibile dimostrare le referenze economico-finanziarie, ai sensi dell'articolo 41 d.lgs n. 163 del 2006, tutte le volte che, per una precisa scelta della stazione appaltante, una forma di referenza appaia la piu' coerente ai fini peculiarmente presi in considerazione dal contratto e divenga, a questa stregua, requisito specifico in relazione alla peculiarita' del contratto con l’Amministrazione pubblica. Le ragioni di cio' sono di palmare evidenza: un’impresa puo' vantare una eccellente situazione economico-finanziaria, ma non aver mai fatturato alcunche' nello specifico settore di costruzioni, forniture o servizi per i quali è bandita la gara, cosi' che la referenza, svuotata del suo collegamento intrinseco con le finalita' perseguite con il contratto, finisce per perdere la propria intrinseca rilevanza. Si vuol cioè significare che la previsione di un importante fatturato in materia di forniture sanitarie (quale previsto nella vicenda in esame) costituisce obiettivamente un requisito di elevata specialita' rispetto al quale non è possibile individuare succedanei, senza tradire la finalita' coerente all’organica previsione della lex specialis. Cio' è, d’altro canto, espressamente ricavabile dall’articolo 41 del codice dei contratti pubblici, che, al primo comma, prevede la possibilita' di individuazione di "uno o piu'" documenti e, nel successivo capoverso, chiarisce come l’Amministrazione debba precisare (verbo non dissimile da specificare) quali requisiti debbano esse posseduti dai concorrenti. Se l’individuazione del fatturato è conseguenza di una specificazione ad opera dell’Amministrazione, non si vede come il requisito cosi' previsto possa essere commutato con una referenza obiettivamente diversa (e preordinata, è bene soggiungere, a dimostrare un requisito non coincidente o quanto meno parzialmente neutrale rispetto alla finalita' esplicitamente perseguita con la procedura ad evidenza pubblica). E’ agevole, pertanto, rilevare come la previsione del terzo comma dell’articolo 41 non possa essere interpretata quale clausola generale di commutazione dei requisiti, tutte le volte che un soggetto non li possegga: cio' equivarrebbe a una legittimazione obliquo modo consentita dalla disposizione cosi' da completare la prova delle referenze attingendo ad altre specie di documenti. La formula normativa intende semplicemente consentire che chi vanti il possesso dei requisiti ai sensi della specifica previsione di gara (ad esempio: un determinato fatturato nel triennio), ma non sia in grado di dimostrarli con i documenti indicati nella lex specialis della gara possa essere facultato, ove sussistano giustificati motivi, a produrre una documentazione alternativa.

CHIARIMENTI AI FINI DEL GIUDIZIO DI ANOMALIA

Il termine concesso dall’amministrazione ai soggetti che partecipano alla gara al fine di fornire i chiarimenti ai fini del giudizio di anomalia, non ha carattere oggettivamente perentorio. Infatti in assenza di specifica comminatoria in tal senso in seno alla legge ed alla lex specialis, l’amministrazione ha il potere discrezionale di prorogare il termine originariamente concesso ovvero di chiedere ulteriori approfondimenti. D’altra parte lo stesso principio del contraddittorio che permea la fase della verifica di anomalia impedisce di accedere a soluzioni rigide che annettano al decorso del termine l’effetto inesorabile ed automatico dell’esclusione dalla procedura, precludendo alla p.a. ogni ulteriore approfondimento istruttorio in merito alla rispondenza, in termini di affidabilita' e serieta', dell’offerta alle esigenze perseguite dalla stazione appaltante.

In definitiva, come chiarito allo stesso art. 88 del codice dei contratti pubblici, la concessione all’aggiudicataria di un termine ulteriore costituisce facolta' dell’amministrazione che non integra in se' violazione dei principi che informano lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica.



In merito all’utile d’impresa soccorre invero il condivisibile orientamento giurisprudenziale a tenore del quale non esiste un quota rigida di utili al di sotto della quale l’offerta debba reputarsi incongrua, assumendo invece rilievo la circostanza che l’offerta si appalesi seria, e cioè non animata dall’intenzione di

trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali.

Nella specie la Commissione ha formulato un ragionevole e motivato giudizio di complessiva affidabilità, stante il ricordato e persuasivo chiarimento fornito dall’aggiudicataria in ordine alle ragioni per cui i ribassi delle singole voci di prezzo sono giustificabili e non incidono negativamente sull’utile d’impresa.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - ELEMENTI QUALITATIVI

La giurisprudenza che ammette la facolta' della stazione appaltante di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo concernenti, cioè, la specifica attitudine del concorrente - anche sulla base di analoghe esperienze pregresse -a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara, è ferma nel ritenere “cio' legittimo, nella misura in cui aspetti dell'attivita' dell'impresa possano illuminare la qualita' dell'offerta. “ (Consiglio Stato , sez. VI, 09 giugno 2008 , n. 2770). E, di certo, non è questo il caso, laddove il fatturato degli ultimi tre esercizi, anche se accompagnato da certificati di buona esecuzione, ha un peso predominante nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica (20 punti, su 50 complessivi) e perche' la prestazione (somministrazione di lavoro temporaneo) non evidenzia un servizio connotato da particolari conoscenze tecniche od organizzative nelle quali possa aver giocato un ruolo determinante la pregressa esperienza professionale.

Gli art. 23, n. 1, 32 e 36, n. 1, della direttiva 92/50 ostano a che, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione, l'amministrazione aggiudicatrice tenga conto dell'esperienza degli offerenti, del loro personale e delle loro attrezzature nonche' della capacita' dei medesimi di effettuare l'appalto entro il termine previsto non come “criteri di selezione qualitativa”, ma come “criteri di aggiudicazione.”” (Corte giustizia CE, sez. I, 24 gennaio 2008- nel procedimento C-532/06).

D’altro canto, anche a voler leggere tale principio in maniera piu' elastica, resta sempre fermo l’altro principio fondamentale che caratterizza la scelta dei criteri di aggiudicazione: secondo il quale “i criteri devono, comunque, essere collegati all'oggetto dell'appalto, devono essere tali da non conferire all'amministrazione aggiudicatrice una liberta' incondizionata di scelta, devono essere adeguatamente pubblicizzati e devono rispettare il principio di non discriminazione.“ (Corte giustizia CE, 17 settembre 2002 , n. 513).

SCADENZA TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTA - OFFERTA VALIDA

Se l’Amministrazione indica, in un bando consegnato ad un concorrente, un termine di scadenza delle offerte diverso da quello risultante dal bando pubblicato in Gazzetta ufficiale, l’offerta presentata “in ritardo” rimane comunque valida.

La legittimita' dell’operato della stazione appaltante discende dall’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che deve informare l’azione amministrativa nel suo complesso.

Secondo tali principi deve infatti ritenersi escluso che un errore imputabile all’amministrazione possa ridondare a carico degli amministrati. Deve pertanto escludersi che possa essere addossato all’interessato l’onere di controllare, se non con ordinaria diligenza, se la copia del bando consegnatagli, su richiesta ed in via ufficiale, proprio dall’ufficio dell’amministrazione, che si occupa delle gare, sia conforme a quello che è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ALL'AVCP - CONSEGUENZE

L’articolo 1, comma 67 della l. 23 dicembre 2005, n. 266 prevede, come obbligatorio, il versamento del contributo in favore dell’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, (ed oggi anche di) servizi e forniture, con propria delibera del 10 gennaio 2007, ha appunto determinato le contribuzioni (individuando i soggetti, pubblici e privati, obbligati, perche' sottoposti alla sua vigilanza), con le relative modalita' di riscossione, "ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita' dell'offerta", nell'ambito della sua ampliata competenza, allargata alle procedure finalizzate non solo alla realizzazione di opere pubbliche, ma anche alla conclusione di contratti di fornitura e di svolgimento di servizi. Ha cosi' stabilito che sono tenuti alla contribuzione, come determinata nella tabella, di cui all’art. 2, tra gli altri: b) gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti tenuti alle procedure di evidenza pubblica.

I soggetti che partecipano a gare pubbliche sono, pertanto, tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilita' alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara. E’ allora chiaro che l’obbligo di versamento della contribuzione, a carico dei partecipanti alle procedure per l’affidamento, pur sempre imposto a pena di esclusione dalla gara, non risulta stabilito direttamente dall'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, bensi' dal complesso di regole fissate dalla delibera dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cio' abilitata dall’articolo 8, comma 12, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, il quale ultimo ha consentito, attraverso il rinvio all'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, l’applicazione anche agli altri contratti del meccanismo li' delineato in origine per i soli lavori.

La disposizione dell’art. 1, comma 67 della l. 266 del 2005, come resa concretamente operativa dalla delibera dell’Autorita', integra norma eterointegrativa dei bandi di gara attesa la totale assenza di discrezionalita' dell’amministrazione in ordine alla sua applicabilita' ed efficacia (TAR Sicilia, Palermo III, 11 dicembre 2006, n. 3888). Ne' rileva in contrario la circostanza che la stazione appaltante abbia omesso di comunicare la procedura di gara al sistema informativo dell'Autorita' (non ottenendo quindi il relativo codice identificativo) e di versare il contributo a proprio carico, atteso che con la delibera dell’Autorita' del 10 gennaio 2007 è disciplinata anche la misura del contributo, sicche' è sempre possibile per il concorrente quantificare la misura del contributo ed effettuarne il versamento. Deve ritenersi, di conseguenza, illegittima la omessa esclusione dalla gara di tutti i partecipanti che non hanno versato il suddetto contributo.

DICHIARAZIONI POSSESSO REQUISITI SINGOLE O CUMULATIVE

Le clausole dei bandi o dei capitolati devono essere considerate illegittime le volte in cui richiedano ai concorrenti l’esecuzione di adempimenti illogici, irrazionali o eccessivamente gravosi. Il mero formalismo, quando non assume a tali difetti, non puo' essere considerato sintomo di un eccesso di potere, ma semmai eccesso di scrupolo. Il Legislatore, infatti, non si limita a richiedere che il concorrente sia in possesso di quei requisiti soggettivi, ma chiede anche che egli lo dichiari espressamente, assumendosi oltre alla responsabilita' amministrativa della esclusione ed a quella civile conseguente, anche quella penale per mendacio.

Orbene, sotto un profilo sostanziale (nel senso del possesso o meno del requisito) una dichiarazione che enumeri tutte le circostanze da escludere o piu' dichiarazioni che ne contemplino, ciascuna, una sola, hanno il medesimo contenuto. Sotto un profilo di rispetto della forma a fini di responsabilita', invece, esse si presentano in maniera diversa. Ove, nel bando, manchi una richiesta partitamente enumerata, puo' essere ammissibile un unico documento contenente tutte le ipotesi conglobate, ma ove il bando o il capitolato richieda separate dichiarazioni si deve ritenere che intenda sottolineare, con la forma solenne, la rilevanza delle dichiarazioni stesse e sollecitare l’attenzione del concorrente sulla responsabilita' che si assume con ciascuna di esse.

Si tratta, quindi, pur sempre di una richiesta formale, ma non formalistica. Formalistica è, infatti, quella richiesta che, a prescindere da differenze nei risultati, impone forme inutili, e quindi, in tal caso, inutilmente aggravanti l’iter. Formale è invece una richiesta che, a prescindere dal contenuto, intende far assumere a questo una forma particolare che richiami l’attenzione o introduca specifiche, separate e multiple responsabilita', nel caso legate alle singole e multiple dichiarazioni.

ACCESSO ATTI DIFFERITO - LIMITI

Il diritto di accesso, secondo l’art. 13, comma 2 lett. c) del D.Lgs. 163/2006, puo' essere differito fino alla aggiudicazione solo “in relazione alle offerte” presentate dalle societa' partecipanti e non puo' invece essere opposto alla richiesta di documenti presentata dalla societa' che aveva ad oggetto i documenti attestanti i requisiti di ammissione alla gara, i verbali di gara e i provvedimenti di riammissione alla procedura delle societa' che in un primo tempo erano state escluse.

RISOLUZIONE RAPPORTO CONTRATTUALE - GIURISDIZIONE

Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario la controversia scaturente da provvedimento con il quale il Comune ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale per l’esecuzione dei lavori a seguito del rifiuto da parte dell’aggiudicatario di stipulare il contratto, la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volonta' dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Societa', ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.

Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiche' tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinche' questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).

In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.

Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.

APPALTI DI SERVIZI - DETERMINAZIONE IMPORTO A BASE DI GARA

La stazione appaltante "nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d’asta, è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese che esercitano ordinariamente l’attivita' che costituisce oggetto dell’appalto", in quanto "l’obbligo di assicurare parita' di condizioni a tutti i partecipanti, impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l’offerta facendo riferimento ad un CCNL di propria scelta" (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 6 novembre 2006, n. 2102). L’amministrazione dunque, in sede di fissazione del corrispettivo da porre a base della gara, deve tenere in considerazione il rispetto del costo del lavoro derivante dalla contrattazione collettiva di categoria riferito alla generalita' delle imprese che ordinariamente esercitano l’attivita' costituente l’oggetto dell’appalto, conseguendone che vanno presi in considerazione i costi della manodopera risultanti dai contratti collettivi applicabili a tutte le imprese che, in quanto ordinariamente esercitanti l’attivita' dedotta in gara, sono potenzialmente partecipanti alla medesima, vale a dire a tutti i soggetti ammessi a partecipare alla gara de qua.

Ne deriva che l’Amministrazione doveva tenere nel debito conto il costo del lavoro stabilito dalla contrattazione collettiva applicabile alle cooperative, non potendo consentire al singolo partecipante, di scegliersi il contratto collettivo, per poi parametrare il costo minimo e quindi il prezzo a base di gara, sul costo della manodopera stabilito dal contratto collettivo prescelto dal singolo concorrente, come nella specie vorrebbe il Comune.

DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - AUTODICHIARAZIONE E CERTIFICAZIONE

L’art. 17 della L. 12 marzo 1999 n. 68 (nel testo in vigore al momento dell’effettuazione della gara de quo) espressamente dispone che ”Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonche' apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione.

Al riguardo, salvo qualche rara pronuncia a contrario (oltre a quello ricordato dalla ricorrente del TAR Abruzzo n.348/2001 puo' annotarsi anche: T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 23 novembre 2004, n. 3400; T.A.R. Lazio, sez. II, 26 luglio 2004, n. 7344), la giurisprudenza maggioritaria, ha sempre costantemente rilevato che il disposto imperativo del predetto art. 17, della L. n. 68/1999 impone che, a pena d'esclusione, le imprese partecipanti sono tenute a presentare preventivamente sia la autodichiarazione del legale rappresentante che la "apposita certificazione” rilasciata dagli uffici competenti dell'impresa (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 17 dicembre 2003, n. 6125).

In tale scia ricostruttiva, l'adempimento imposto dall'art. 17 della L. n. 68/1999, è qualificato dalla giurisprudenza alla stregua di un requisito di partecipazione alla gara, intimamente finalizzato dalla previsione legislativa, non nella garanzia che l'amministrazione stipuli l'appalto aggiudicato con un'impresa in regola con la normativa sul diritto al lavoro dei disabili, ma piuttosto nell'esigenza che il rispetto di siffatta normativa sia comunque assicurato a prescindere dalle pur rilevanti esigenze rivenienti dal principio del buon andamento amministrativo (cft. Consiglio Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555; Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2004, n. 5053 T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 19 novembre 2004, n. 16916 Consiglio Stato sez. V 19 aprile 2007 n. 1790; Consiglio Stato sez. V 24 gennaio 2007 n. 256 ;T.A.R. Lazio Roma sez. III 19 febbraio 2008 n. 1462; T.A.R. Sardegna Cagliari sez. I 14 febbraio 2008 n. 190; T.A.R. Sicilia Palermo sez. III 04 febbraio 2008 n. 180; Consiglio Stato sez. V 28 dicembre 2007 n. 6704; T.A.R. Basilicata Potenza 26 giugno 2007 n. 476).

Nel caso di specie, a fronte dell’obbligo normativo di produrre due elementi: una dichiarazione ed una certificazione, le imprese del raggruppamento ricorrente non hanno prodotto nulla. Ne', come assume la ricorrente nelle proprie memorie, a tale elemento poteva essere integrato dalla dichiarazione sostitutiva nella quale si autocertificava omnicomprensivamente e genericamente l’ottemperanza nei confronti della materia contributiva, previdenziale e di tutela e sicurezza del lavoro. Tale dichiarazione infatti, per il suo riferimento all’art. 45 della Dir CE 2004/18, concerne aspetti evidentemente del tutto differenti ed estranei al presente specifico ambito della L. n. 68/1999. Ne deriva che deve essere esclusa il concorrente che non ha prodotto la documentazione di cui all’art. 17 Legge 68/1999.

SOTTOSCRIZIONE DICHIARAZIONE IN CALCE E SU OGNI FOGLIO

E’ legittima l’esclusione della ditta per aver prodotto una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante a margine di ogni foglio anziche' sottoscritta in calce.

Infatti, affinchè la sottoscrizione possa assolvere pienamente alla funzione di costituire presunzione assoluta del fatto che il sottoscrittore fa proprio il contenuto dell’intero documento da lui firmato, si prevede che la firma debba essere apposta in calce alle dichiarazioni contenute in atto, ed in particolare dopo l’indicazione del luogo e della data; in tal modo si puo' ricondurre con certezza l’intera dichiarazione alla sfera di volonta' del sottoscrittore.

Non puo' essere considerata equipollente ad una sottoscrizione in calce, ne' tanto meno sufficiente una sottoscrizione a margine di tutti i fogli. In un tale caso, invero, non si puo' escludere che manchi la consapevolezza dell’impegno in capo all’autore della sottoscrizione e non si puo' neppure escludere che le sottoscrizioni seriali siano state apposte su fogli in bianco prima della loro compilazione.

IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO - NATURA DI ATTO GENERALE DEL BANDO

Il bando di gara non ha valenza regolamentare ma integra l’ipotesi di atto generale, facendosi da tale qualificazione discendere la conseguenza che, a prescindere dal tipo di illegittimita' (nazionale o comunitaria), il bando di concorso non puo' essere mai disapplicato, sussistendo nei suoi confronti esclusivamente l'onere di immediata impugnazione quando esso arrechi un'immediata lesione, per i contenuti concernenti i requisiti di partecipazione, tali da precludere "ex ante" la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione, quali quelli che, come nella specie, ammettono od escludono determinate categorie di soggetti. D'altronde, il bando di gara non è un atto a valenza normativa, come invece i regolamenti (per i quali si invoca, al contrario, in quanto tali, il principio della disapplicazione), ma è un atto generale ed al G.A. non è dato il potere di disapplicare atti amministrativi non aventi valenza regolamentare.

In tema di gara d'appalto per l'aggiudicazione dei contratti delle P.A., va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull'interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale; pertanto, non sono suscettibili di impugnazione immediata, le clausole relative alle modalita' di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalita' di svolgimento della gara nonche' alla composizione della commissione giudicatrice.

OFFERTA - DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO - SUBAPPALTO VIETATO

Nel caso di specie veniva indetta una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi prodotti dalla stazione appaltante dalla quale veniva esclusa la societa' resistente in appello per aver presentato un’offerta contenente la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto, nonostante il divieto contenuto nel capitolato speciale di utilizzare l’istituto.

Il Consiglio di Stato, sez. V, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, riteneva che la suddetta dichiarazione non puo' essere considerata tamquam non esset e concorreva invece ad integrare le modalita' di prestazione dell’offerta in caso di aggiudicazione. Si tratta infatti di una lineare, ancorche' eventuale, libera manifestazione di volonta' negoziale che gli ordinari strumenti di interpretazione non consentono di sopprimere o di leggere diversamente. Da questo ultimo punto di vista, non è condivisibile l’impostazione della sentenza gravata la' dove questa, per privare di significato positivo la dichiarazione della parte di riservarsi la facolta' di subappalto, rileva che l’impresa interessata, dalla stessa indagine svolta in sede di gara, sarebbe stata in grado di garantire autonomamente la prestazione. Non si puo' escludere, infatti, che un’impresa voglia ricorrere al subappalto per far fronte ad impegni concorrenti che le impediscano di assolvere alle prestazioni contrattuali con la propria struttura aziendale. Cio' dimostra che la dichiarazione resa dall’impresa esclusa dalla gara aveva una sua specifica funzione e non poteva esser ritenuta priva di effetto.

REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE

La richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254); che è quanto accaduto nel caso di specie dove non si puo' configurare alcun margine di ambiguita' che renda ammissibile la richiesta di integrazione intesa come riflesso della responsabilita' dell’amministrazione e non come ingiustificato strumento diretto a promuovere indistintamente una piu' ampia partecipazione alle gare in una logica collaborativa fra l’amministrazione e le imprese interessate che appare travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalita' vigente in materia di procedimenti concorsuali.

ARROTONDAMENTI OFFERTA PER ECCESSO O PER DIFETTO

Nei procedimenti di gara in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, o comunque in quelli in cui le modalita' di formulazione dell'offerta economica seguano i principi generali, è evidente che l'indicazione del valore dell'offerta dovra' essere ab initio espresso al massimo con due cifre decimali, operando, in difetto, il criterio dell'arrotondamento previsto dalle regole generali. Diversa è la situazione in cui, invece, sia proprio il bando di gara ad imporre il riferimento a valori espressi in euro ma con frazioni dell'unita' maggiori di quelle centesimali (TAR Piemonte, II, 26.7.2003, n. 1142).

In altri termini, nelle gare al prezzo piu' basso le offerte debbono essere espresse, per le frazioni inferiori all’euro, al massimo con due decimali e qualora invece il concorrente esponga frazioni dell’unita' maggiori di quelle centesimali, deve essere effettuato l’arrotondamento al centesimo superiore o inferiore (a seconda che si debba arrotondare per eccesso o per difetto) salvo che sia la legge speciale di gara a prescrivere l’indicazione di frazioni dell’unita' maggiori di quelle decimali.

RCT E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

La copertura assicurativa sulla responsabilita' civile per danni a terzi assume rilievo solo in sede di prestazione del servizio.

Tale principio va confermato nel caso in esame in cui la finalita' perseguita, attraverso la prescrizione della copertura assicurativa della responsabilita' civile, alla quale si riconnette l’obbligazione della compagnia assicurativa a favore del soggetto che contrae l’assicurazione (somministratore), concerne i rischi arrecati ai terzi dall’attivita' svolta dal prestatore di lavoro in somministrazione nell’esercizio delle sue mansioni e della quale in mancanza dell’assicurazione dovrebbe rispondere l’utilizzatore ai sensi dell’art. 26 D. L.vo 10 settembre 2003 n. 276 e successive modificazioni..

Invero, anche se deve ammettersi una certa discrezionalita' della stazione appaltante nel fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, in modo piu' rigoroso ed anche in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge (cfr. le decisioni di questo Consiglio, sez. v , 17 maggio 2005 n. 2465; sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5442), deve comunque coesistere il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure piu' adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare. La relativa scelta poi puo' essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di legittimita' in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6967), come nel caso in questione.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’aggiudicataria, la fattispecie in considerazione non è diversa da quella oggetto della decisione della Sezione n. 37/2007, trattandosi in entrambi i casi di copertura assicurativa per danni cagionati a terzi da prestatori di lavoro di carattere professionale o generico che sono alle dipendenze di imprese che partecipano alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto (cfr., per quanto concerne il contratto di somministrazione di lavoro, l’art. 23 del D. Lvo n.276/2003 , il quale espressamente si riferisce ai “lavoratori dipendenti dal somministratore…” nel comma 1° e prevede che l’esercizio del potere disciplinare “è riservato al somministratore ….” nel comma 7°).

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA PRIMA E DOPO L'ENTRATA IN VIGORE DEL D.LGS. 163/2006

In considerazione della particolare ratio delle disposizioni sulla verifica delle offerte anormalmente basse, l’art. 25 D. L.vo n. 157/1995 (e le norme corrispondenti degli altri tipi di appalti), è espressione di un principio generale, per cui si giustificano le disposizioni che non intendono farne un obbligo generalizzato, contemplando deroghe per particolari fattispecie (in questo caso, i servizi di cui all’allegato 2 D. L.vo n.157/1995).

Peraltro, la stazione appaltante puo' decidere, anche in assenza di un’espressa previsione nella lex specialis, specialmente se le offerte si rivelano singolarmente basse, di effettuare la verifica dell’anomalia delle offerte.

Emerge pertanto l'esigenza di adattare il metodo di individuazione dell'anomalia alla specificita' della gara, che trova conferma nella nuova disciplina della materia dettata dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, di attuazione delle Direttive 2004/17CE e 2004/18/CE, che, sebbene non in vigore all'epoca dei fatti, risente degli orientamenti maturati in oltre un decennio di esperienza nell'applicazione dell'istituto in esame. In particolare, il comma 2 dell'art. 86 del menzionato "Codice dei contratti pubblici", con riguardo al sistema di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, rende obbligatorio un metodo di individuazione dell'anomalia, corrispondente a quello previsto dall'art. 64 del d.P.R. n. 554 del 1999, ma la circostanza conferma che tale criterio dovesse considerarsi facoltativo prima dell'entrata in vigore della nuova normativa.

TARIFFE DI LEGALITA' - CONSORZI STABILI

Secondo l’orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816 e 5 ottobre 2007, n.4644; Sez. V, 17 ottobre 2002, n.5674), nell’ordinamento giuridico italiano non si rinviene alcuna specifica disposizione normativa, primaria o secondaria, che autorizzi i Prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalita', tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza, non essendo tali le disposizioni contenute negli articoli 9 e 134 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e 257 del R.D. 6 maggio 1940, n. 635, tanto piu' che le (piu' recenti) circolari del Ministero dell’Interno (che hanno introdotto e configurato il nuovo sistema delle tariffe di legalita') si sono preoccupate di chiarire che l’atto di approvazione delle tariffe, mentre impedisce agli istituti di vigilanza di praticare prezzi piu' alti di quelli ivi stabiliti, non osta a richiedere prezzi inferiori a quelli minimi; pertanto deve escludersi qualsiasi valenza autorizzativo – prescrittiva dell’atto di approvazione delle tariffe di legalita', con la conseguenza, per un verso, che la violazione di queste ultime non comporta alcun effetto automatico di decadenza dal titolo e non spiega nemmeno effetti sulla valida prestazione dei relativi servizi e, per altro verso, che le predette tariffe costituiscono esclusivamente canoni di congruita' dei prezzi praticati dagli istituti, ai diversi fini del controllo sulla serieta' e affidabilita' dell’impresa. A cio' deve aggiungersi che la fissazione dei prezzi dei servizi di vigilanza privata mediante autorizzazione del Prefetto nell’ambito di un determinato margine di oscillazione di cui al R. D. 18 giugno 1931 n. 773 e successive modificazioni è stata oggetto della recente sentenza Corte di Giustizia 13.12.2007 c-465/05, secondo cui la Repubblica Italiana per tale disciplina sarebbe venuta meno agli obblighi derivanti dall’art 49 CE.

Nel caso di specie, il giudice di prime cure, aveva accolto solo in parte il ricorso presentato dalla stessa ricorrente in appello, rilevando che alcune determinazioni comunali erano state adottate in violazione delle c.d. tariffe di legalita', ma anche che l’osservanza di queste tariffe non costituiva una condizione di ammissibilita' dell’offerta, inerendo cio' piuttosto alla fase esecutiva del contratto. Secondo la societa' ricorrente il TAR aveva errato nel valutare i requisiti di partecipazione alla gara del Consorzio controinteressato, in quanto la capacita' finanziaria andava riferita al Consorzio mentre gli altri requisiti andavano riferiti ai singoli consorziati ed al Consorzio stesso.

Il Collegio, pur riconoscendo l’esistenza di una pronuncia favorevole alla summenzionata tesi della ricorrente (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3765 del 27 giugno 2007), osservava che nella specie il TAR aveva desunto la normativa da osservare per i consorzi dal disciplinare di gara (aspetto non contestato in appello), precisando che “il disciplinare di gara, per quanto riguarda i consorzi stabili, che si atteggiano a soggetti giuridici autonomi e distinti rispetto ai soggetti consorziati, prevedeva che l’intera documentazione di gara, compresa l’offerta economica, doveva essere riferita al consorzio e doveva riportare la sottoscrizione del legale rappresentante di quest’ultimo; in questa ottica, i requisiti del possesso della licenza di Istituto di vigilanza e quello relativo alla certificazione UNI ISO 9001/2000 dovevano essere posseduti o dal consorzio stabile o da almeno una delle imprese consorziate.”

Allo stesso modo, secondo il Consiglio di Stato, sez. V, il giudice di prime cure aveva ritenuto correttamente che il consorzio controinteressato avesse adempiuto agli obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative, essendo la dichiarazione di avvenuto adempimento degli obblighi tributari stata fatta dall’unico soggetto a cio' autorizzato, nonche' essendo la posizione fiscale dello stesso consorzio stata provata con la presentazione in primo grado della relativa documentazione.

BANDO DI GARA - CLAUSOLA ESCLUDENTE

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, recepito da questo Consesso nella nota decisione dell’Adunanza Plenaria nr. 1 del 29 gennaio 2003, non solo sarebbe ammissibile l’impugnazione immediata, ma non sarebbe neanche necessaria per la sua ammissibilita' la previa presentazione di domanda di partecipazione alla gara da parte del ricorrente, in tutti i casi in cui si contesti il carattere “escludente”, ossia ex se impeditivo della partecipazione, di determinate prescrizioni della lex specialis.

Questo Collegio, pur senza voler sposare, in tema di individuazione delle clausole suscettibili di assumere la suindicata qualita' “escludente”, l’orientamento piu' restrittivo che ne circoscrive l’ambito alle sole clausole che fissano i requisiti di partecipazione alla gara stricto sensu intesi, non puo' non rilevare che le disposizioni dello Schema di convenzione censurate nella specie non presentano neanche l’astratta idoneita' ad assumere carattere preclusivo, trattandosi non gia' di regole della procedura selettiva, ma di clausole della futura convenzione a stipularsi tra Amministrazione e affidatario. Per meglio comprendere questa affermazione, è utile richiamare la consolidata impostazione dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la procedura di gara altro non è che la fase di individuazione del contraente con cui la p.a. stipulera' un contratto, del tutto assimilabile, sotto il profilo funzionale, alla fase delle trattative che precede la conclusione di un contratto tra soggetti privati; in questo caso, tuttavia, la fase precontrattuale è “procedimentalizzata” e rigorosamente disciplinata dalla legge in ragione non solo dell’interesse pubblicistico connesso alla prestazione oggetto del contratto in fieri, ma anche e soprattutto di evidenti esigenze di trasparenza e imparzialita' che connotano l’azione della p.a. ai sensi dell’art. 97 Cost.

Quanto sopra, se vale a imporre all’amministrazione rigorosi obblighi procedimentali nel senso appena precisato, non esclude pero' l’autonomia della stessa nella determinazione a monte del contenuto della prestazione contrattuale oggetto di affidamento, e quindi nella determinazione delle esigenze pubbliche da perseguire e delle modalita' con cui dovranno essere soddisfatte in concreto (con il solo limite – come è ovvio – del rispetto dell’interesse pubblico generale). La possibilita' di individuare nella procedura di gara un procedimento amministrativo che “doppia”, limitatamente alla fase precontrattuale, una vicenda che altrimenti rivestirebbe rilievo esclusivamente privatistico (secondo quella che parte della dottrina definisce “teoria del doppio grado”) trova oggi un rilevante aggancio testuale nell’art. 11, comma VII, del d.lgs. 14 aprile 2006, nr. 163, il quale, nel disporre che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (in tal modo ribaltando l’opposto principio contenuto nella normativa previgente), ha inteso proprio sancire la netta separazione tra il procedimento amministrativo e la vicenda contrattuale su cui s’innesta (cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007, nr. 401).

Da cio' discende, ancora, che solo le prescrizioni di gara in senso stretto – e, quindi, quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d’oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva – potranno astrattamente essere suscettibili di assumere il suindicato carattere “escludente”, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l’unica eccezione a tale principio puo' aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell’affidamento a essere “ritagliato” in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l’accesso a intere categorie di operatori (ma trattasi di ipotesi alle quali il legislatore cerca di riservare specifiche previsioni: p. es. art. 68, comma XIII, d.lgs. nr. 163.2006).

La riprova di cio' si rinviene nell’esattezza del rilievo del primo giudice, laddove ha ritenuto insussistente l’interesse dell’odierna appellante a censurare la clausola che imponeva all’aggiudicatario di assumere la veste di S.p.a.: appare evidente, infatti, che nessun concorrente (italiano o di altro Stato dell’unione che fosse) avrebbe giammai potuto essere escluso dalla gara per difetto di tale veste giuridica, trattandosi di disposizione valevole per il solo aggiudicatario dell’affidamento (e, quindi, come correttamente osservato dal T.A.R., afferente alla sola fase esecutiva dell’affidamento).

DOCUMENTI PREVISTI A PENA DI ESCLUSIONE

L’interesse alla massima partecipazione dei concorrenti non ha prevalenza assoluta rispetto ad altre esigenze rappresentate dall’amministrazione e ricollegate alla opportunita' di verificare attentamente i requisiti soggettivi delle imprese partecipanti alla gara.

D’altro canto, il rispetto della "par condicio" tra i concorrenti non puo' far considerare come irrilevante omissione formale la carenza assoluta di produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - GIURSTIFICAZIONI

Relativamente alla mancata presentazione di giustificazioni del ribasso offerto da parte dell’aggiudicataria, occorre rilevare che l’art. 87, comma 5, del D.Lg.vo n. 163/2006 prevede che “il bando o la lettera di invito precisano le modalita' di presentazione delle giustificazioni”, cio' che nella fattispecie non è avvenuto, non avendo il bando di gara disposto alcunche' in merito, senza che lo stesso risulti sul punto impugnato. Non si puo' dunque considerare illegittima l’offerta dell’aggiudicataria – formulata nel rispetto della “lex specialis” della gara - per non aver contemplato giustificazioni preventive del prezzo.

In ordine alla mancata verifica di anomalia, bisogna, osservare che secondo il “disciplinare di gara”, “la stazione appaltante procedera' a verifica di eventuali anomalie, anche ai sensi dell’art. 86, comma 2 (rectius: comma 1, dato che trattasi di gara da aggiudicare al prezzo piu' basso), del D.Lg.vo n. 163/2006, in contraddittorio con il concorrente sottoposto a verifica, ai sensi dell’art. 87 e 88 del D.Lg.vo n. 163/2006. Ferma restando la facolta' della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del D.Lg.vo n. 163/2006, di procedere alla valutazione della congruita' di ogni altra offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”.

Il comma 4 dell’art. 86 del D.Lg.vo n. 163/2006 esclude l’applicazione della disciplina dettata dalla legge per l’individuazione delle offerte anomale, nelle gare da aggiudicare al prezzo piu' basso, quando, come nel caso di specie, “il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque”. La disposizione prevede che “in tal caso, le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3”. Quest’ultimo statuisce che “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

In definitiva, mentre in presenza di almeno cinque offerte, la verifica di congruita' è obbligatoria, nei riguardi delle offerte individuate in applicazione del procedimento indicato dal comma 1 dell’art. 86, cit., in caso contrario e cioè se il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque, essa è affidata ad una valutazione discrezionale dell’amministrazione, che, ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D.Lg.vo n. 163/2006, deve procedervi solo qualora sussistano “elementi specifici”, che facciano dubitare dell'affidabilita' dell'offerta (v. T.A.R. Piemonte, II, 16 gennaio 2008 , n. 41).

BUSTE INSERITE NEL PLICO GENERALE - OGGETTO APPALTO

La mancata indicazione dell’oggetto dell’appalto anche sulle tre buste inserite nel plico generale – sul quale d’altronde erano stati puntualmente riportati tutte le diciture richieste per l’individuazione sia della gara che dell’offerente - deve infatti essere considerata come mera irregolarita' formale, come tale inidonea a giustificare la grave misura adottata dall’organo di gara in sede di verifica della documentazione.

Infatti, da un punto di vista funzionale esigere che anche sulle tre buste interne al plico generale dovesse assolutamente essere indicato l’oggetto dell’appalto non soddisfa alcuna esigenza pubblica connessa al procedimento, ne' in termini di trasparenza, ne' di par condicio o comunque di celerita', anzi ponendosi come una determinazione che in astratto finisce per aggravarne inutilmente la dinamica, arrecando un danno all’interesse pubblico conseguente dalla aprioristica pretermissione di una possibile soluzione vantaggiosa.

Ne' il provvedimento puo' essere ritenuto sostenibile in termini di pedissequa e vincolata applicazione del capitolato nella parte in cui aveva prescritto che “tutto quanto prescritto nel presente capitolato d’oneri è a pena di esclusione e/o di non aggiudicazione”. Trattasi, infatti, di una proposizione del tutto inidonea ad essere interpretata come specifica volonta' di sanzionare con l’esclusione qualsiasi prescrizione ivi contenuta; cio', in primo luogo per la sua eccessiva genericita', che mal si concilia con una volonta' effettiva dell’amministrazione, configurandosi piuttosto come mera clausola di stile; d’altronde, l’omnicomprensivita' della previsione urta sotto il profilo della coerenza anche con il contenuto dello stesso capitolato d’oneri, che solo in parte contiene prescrizioni inerenti la gara, ed anche con il bando e la lettera di invito che non contengono una simile severa blindatura del procedimento; inoltre, il capitolato impone a pena di esclusione specifiche prescrizioni che diversamente opinando, si porrebbero come duplicazione di un principio generale omnicomprensivo e quindi come ragione di intima contraddittorieta' della legge di gara.

Di qui l’esigenza di una ragionevole lettura della previsione, nel senso di non considerare come ragione di esclusione mere irregolarita' formali anche alla luce del superiore principio del favor partecipationis, a tenore del quale in una gara d'appalto, la stazione appaltante, in presenza di una clausola ambigua, è tenuta ad interpretare la prescrizione nel senso della massima partecipazione, specie laddove questa si presenti generica e priva di concreto ai fini della correttezza e trasparenza del procedimento.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO DI NOTORIETA' - MANCATA ALLEGAZIONE DELLA CARTA D'IDENTITA'

Nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identita' dell'interessato vale a conferire legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identita' non costituisce una mera irregolarita' sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Cons. Stato, V, n. 5761/2007; V, n. 5677/2003; IV, n. 435/2005; VI, n. 2745/2005).

Peraltro, il rispetto delle prescrizioni previste dal citato art. 38 assume rilevanza anche ai fini delle responsabilita' cui va incontro il dichiarante in caso di dichiarazioni false.

Al riguardo, si osserva come la condotta tipica, penalmente sanzionata, sia esclusivamente quella tassativamente delineata dal combinato disposto della previsione codicistica e dell'art. 76 d.p.r. n. 445/2000, tal che nessuna responsabilita' penale potra' mai sorgere qualora il dichiarante, pur avendo sottoscritto una falsa attestazione, non abbia tuttavia rispettato le forme stabilite dagli artt. 47 e 38 del testo unico, tra le quali rientra essenzialmente l'adempimento consistente nell'onere di unire alla dichiarazione la copia fotostatica del documento di identita' (Cons. Stato, V, n. 7140/2004).

CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA - OFFERTE UGUALI

In base all'articolo 86, I comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (che riprende il testo dell'articolo 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109), "Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo piu' basso, le stazioni appaltanti valutano la congruita' delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unita' superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".

Secondo l'orientamento ermeneutico dominante in giurisprudenza, formatosi in riferimento alla previgente normativa, dal quale non vi e' motivo di discostarsi, le offerte uguali, allorche' si collochino "a cavallo" del limite delle ali di maggiore o di minore ribasso, vanno considerate come un'unica offerta, con la conseguenza che nessuna di esse va considerata ai fini del calcolo della media. Cio' perche' la ragione del cosiddetto "taglio delle ali", ovvero dell'esclusione dal novero delle offerte prese in considerazione di quelle collocate ai margini estremi, sta nell'intento di eliminare in radice l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte largamente e palesemente disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte finalizzate solo a condizionare la media (Consiglio Stato, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285; sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216 Consiglio Giustizia amministrativa Regione siciliana, 12 agosto 2005, n. 531; 26 luglio 2006, n. 439).

AUTENTICAZIONE FIRMA SULLE POLIZZE - CAUSA ESCLUSIONE

Nel caso in esame il bando di gara prevedeva con riferimento alle cauzioni provvisorie e definitive che le “garanzie suddette dovranno essere prestate presso la Tesoreria provinciale dello Stato di Roma, allegando all’offerta la relativa quietanza, ovvero mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa da produrre in originale, recante l’autenticazione notarile della firma apposta dal titolare o legale rappresentante della Ditta”.

Va innanzitutto escluso che la mancanza di autentica della sottoscrizione apposta in calce al documento comprovante la costituzione della cauzione provvisoria afferisca ai requisiti soggettivi del partecipante alla gara, ovvero sia suscettibile di incidere sullo svolgimento della procedura: piuttosto riguardando – esclusivamente – la certezza della riferibilita' della polizza alla societa' emittente. Conseguentemente, siffatto adempimento – avente rilievo meramente formale (e non ricongiungibile, come sopra osservato, alla obbligatoria dimostrazione di alcun requisito di partecipazione e/o ammissione alla procedura di selezione in capo al soggetto a cio' interessato) – ben avrebbe potuto essere regolarizzato tramite apposita richiesta inoltrata dalla Commissione di gara ai sensi dell’art. 6 della legge 241/1990 e della generale previsione dettata, in tema di pubbliche gare, dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 (la quale, come è noto, dispone che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”). Secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, l’integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma, e la cui applicazione è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parita' di trattamento dei concorrenti.

Ne' tale integrazione della polizza si sarebbe potuta tradurre in un diversificato trattamento dei concorrenti, con riveniente vulnerazione del principio della par condicio. Nel ribadire, alla stregua di quanto precedentemente osservato, come l’attuazione del principio di integrazione documentale non si ponga quale elemento pregiudizievole all’osservanza di un trattamento obbligatoriamente paritario fra i partecipanti ad una pubblica procedura di selezione (risultando, anzi, preordinata ad attuare il concorrente principio di favor partecipationis), va poi rilevato come il bando relativo alla gara in esame (analogamente a quanto emergente dai “chiarimenti” successivamente forniti dalla Stazione appaltante) non recasse alcuna indicazione in ordine alle conseguenze (esclusione – non ammissione) ricongiunte alla presentazione della cauzione provvisoria priva dell’autenticazione notarile della relativa sottoscrizione.

In relazione alla mancata formale esplicitazione di una clausola di “esclusione”, volta a sanzionare l’inosservanza della formalita' onde trattasi, non puo' esimersi il Collegio dal rammentare il noto insegnamento giurisprudenziale per cui la regolarizzazione documentale si rivela preclusa – ostandovi il principio della par condicio tra i concorrenti – esclusivamente in relazione a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione (quali quelli attestanti la capacita' tecnica richiesta ai fini della partecipazione alla gara), i quali avrebbero dovuto essere validamente prodotti entro il termine concesso per la presentazione dell'offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254 e sez. VI, 31 agosto 2004 n. 5734; e, con specifico riguardo alla cauzione provvisoria, T.A.R. Sardegna 3 giugno 2002 n. 670).

SCELTA DEL CONTRAENTE - RATIO

Il procedimento per la scelta del privato contraente, da parte delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, deve mirare alla selezione dell'impresa che, in un giudizio condotto sulla scorta dei requisiti posseduti e di altri prefissati elementi di valutazione, appaia quella in grado di assicurare il miglior risultato per la parte appaltante. Ancorare, percio', l'esito di una tale scelta ad un adempimento formale desunto da una non univoca disposizione della legge o del bando, significherebbe sacrificare quello scopo ad una infruttuosa applicazione di regole formali ed incoerenti con lo scopo prefissato.” (Consiglio Stato , sez. V, 10 gennaio 2007 n. 45). Il che, in altri termini, vuol dire come non sia necessaria una stretta corrispondenza, sul piano terminologico, tra le attivita' indicate dalla societa' sull'atto costitutivo e quelle oggetto di contratti pubblici, in quanto è sufficiente che le attivita' siano adeguate al tipo di servizio o di fornitura richiesto.

Nel caso di specie, quantomeno in astratto, i servizi richiesti dall'amministrazione, che sotto il profilo materiale si riducono alla fornitura, installazione e manutenzione di tabelloni per la pubblicita' elettorale, possono rientrare nell'oggetto sociale dichiarato dall'impresa, che non solo prevede l’allestimento di seggi elettorali, nel cui ambito rientrano anche i tabelloni per l’affissione delle liste, ma anche la lavorazione di legno ed alluminio. Per cui spettava alla ricorrente di chiarire, con una puntuale esternazione delle regioni poste a sostegno della propria tesi, in cosa concretamente consistesse l'asserita incompatibilita'.

LIMITI ALL'INTEGRAZIONE DOCUMENTALE E MINIMI TARIFFARI DEL SERVIZIO DI VIGILANZA

Il potere di integrazione documentale (riconosciuto nel tempo da diverse norme e, da ultimo, dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici), quando riguardi dichiarazioni o documenti la cui presentazione è imposta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, puo' essere esercitato dalla stazione appaltante solo a determinate condizioni. In primo luogo, occorre che non si violi la par condicio tra i concorrenti; in secondo luogo, occorre evitare che l’integrazione documentale costituisca un mezzo per supplire ad eventuali omissioni del concorrente (in tal senso si vedano: CdS, sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 18 aprile 2007, n. 1778; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423).

Nel caso di specie, la dichiarazione sostitutiva della societa', relativa ai requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, era incompleta, come rilevato dalla stessa commissione di gara nella seduta. La difesa dell’amministrazione resistente sostiene che tali requisiti, per quanto concerne l’offerta della aggiudicataria, emergevano con certezza da altri documenti allegati, in specie dal certificato della Camera di Commercio, dal DURC e «soprattutto, alla luce dei requisiti che le imprese devono comunque presentare (cfr. art.. 8, 9, 11, 134, 138 del R.D. 773/31) per poterla ottenere, dall’autorizzazione prefettizia», dalla quale «emergeva, con solare evidenza, il possesso, in capo all’operatore economico, di tutti i requisiti di moralita' professionale necessari e sufficienti per poter partecipare alla procedura concorsuale». In disparte ogni considerazione circa la correttezza giuridica del ragionamento esposto, i rilievi difensivi sono infondati in fatto, dal momento che, come emerge dal citato verbale di gara, la commissione, lungi dal ricavare dalla complessiva documentazione dell’aggiudicataria la sussistenza dei requisiti richiesti, si è attivata per convocare il rappresentante della societa' e fargli rilasciare una dichiarazione sostitutiva integrativa del seguente tenore: «Il sottoscritto … dichiara … che l’impresa non si trova nelle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.». Si tratta, quindi, non di un mero chiarimento o completamento di dichiarazioni gia' contenute nella documentazione presentata con l’offerta, ma di una nuova dichiarazione rilasciata e presentata in una data successiva al termine perentorio fissato dal bando per la presentazione delle offerte, in palese violazione del principio di parita' di trattamento.

L’offerta della societa' doveva, pertanto, essere esclusa.

La questione, invece, della inderogabilita' degli importi minimi delle tariffe per lo svolgimento del servizio di vigilanza, approvate dal Prefetto ai sensi degli artt. 134 e 135 del T.U.L.P.S. di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e dell’art. 257 del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635, recante il regolamento di esecuzione del t.u.l.p.s., è stata recentemente esaminata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, attraverso diverse pronunce, ha affermato che «non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalita', tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza (come gia' rilevato da Cons. St., sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5674), non potendosi ritenere tali, per l’assenza di qualsivoglia univoca indicazione precettiva in quel senso, gli artt. 9 e 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 e 257 r.d. 6 maggio 1940, n. 635» (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816). L’orientamento del giudice d’appello appare, secondo il Collegio, del tutto condivisibile e non vi sono ragioni nel caso di specie per discostarsene. Deve solo rilevarsi che sul punto ha recentemente interloquito anche la Corte di Giustizia CE, con la sentenza della Seconda Sezione, 13 dicembre 2007, nella causa C-465/05, Commissione/Italia, pronunciata all’esito di un procedimento di infrazione aperto dalla Commissione delle Comunita' Europee con lettera del 5 aprile 2002. Secondo la Corte, le norme dell’ordinamento italiano che attribuiscono al Prefetto il potere di approvare le tariffe applicate dalle imprese che svolgono servizi di vigilanza, realizzando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi, si pongono in contrasto con il principio comunitario racchiuso nell’art. 49 del Trattato CE. La Corte ha ricordato, in premessa, che «secondo una consolidata giurisprudenza, l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi piu' difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro» (punto 122 della sentenza citata), rilevando, nel prosieguo, che «123. Per quanto riguarda le tariffe minime obbligatorie, la Corte ha gia' dichiarato che una normativa che vieti in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari minimi determinati da una tariffa forense per prestazioni che sono, al tempo stesso, di natura giudiziale e riservate agli avvocati, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi prevista dall’art. 49 CE (sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-11421, punto 70, e 18 luglio 2007, Commissione/Italia, cit., punto 71). Le affermazioni della Corte di Giustizia, pur se riferite, sotto il profilo soggettivo, alle imprese straniere e, sul piano oggettivo, all’attivita' di vigilanza, debbono evidentemente essere estese a tutti i soggetti imprenditoriali interessati ad offrire i loro servizi nel mercato di cui trattasi.

GARA DESERTA - TRATTATIVA PRIVATA

In tema di appalti di servizi pubblici l’art. 7, comma 2 Dlgs. 157.95 stabilisce che “Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara: a) quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo che sono stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, purche' le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate”. E’ la stessa sentenza appellata a rilevare come nel caso in esame fosse stata fatta applicazione di detta norma, nonostante vi fosse un’offerta valida. Ad avviso del giudice di primo grado, tuttavia, la disposizione doveva leggersi in combinazione con l’art. 12, comma 4 del bando di gara del 24 ottobre 2002, secondo cui l’amministrazione non avrebbe proceduto ad aggiudicazione “in mancanza di almeno due offerte valide (riferite a ciascun lotto)”.

Osserva il Collegio come tale clausola del bando non puo' essere interpretata nel senso di estendere i casi in cui è ammissibile la trattativa privata, atteso che – anche in virtu' del canone secondo cui le disposizioni della lex specialis debbono interpretarsi, per quanto possibile, in conformita' alle norme di legge – essa si limita a stabilire l’impossibilita' di concludere la gara in presenza di una sola offerta valida, non anche la facolta' di procedere in tal caso a trattativa privata.

Ne' vi alcun motivo di ritenere, come pure saltuariamente affermato nella giurisprudenza amministrativa, che la formula legislativa “quando non vi è stata alcuna offerta” sia comprensiva di tutte le ipotesi di gara andata deserta nel significato attribuitovi dal bando, trattandosi di espressione univoca, cui si applica il canone in claris non fit interpretatio.

Per cui nel caso in esame si sarebbe dovuto applicare l’art. 7, comma 1 del Dlgs. 157.95 – “Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, previa pubblicazione di un bando, nei seguenti casi: a) in caso di offerte irregolari, dopo che siano stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, oppure in caso di offerte che risultino inaccettabili in relazione a quanto disposto dagli articoli 11, 12, comma 2, 18, 19 e da 22 a 25, purche' le condizioni dell'appalto non vengano sostanzialmente modificate; le amministrazioni aggiudicatrici pubblicano, in questo caso, un bando di gara, a meno che ammettano alla trattativa privata tutte le imprese che soddisfano i criteri di cui agli articoli da 11 a 16 e che, in occasione delle suddette procedure, abbiano presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura d'appalto” – , il Collegio osserva che l’Amministrazione non ha affatto indetto una trattativa con previa pubblicazione del bando di gara, questo non potendo certo intendersi quello relativo alla licitazione privata andata annullata. Per concludere, è quindi da ritenersi illegittima, nel caso di specie, l’indizione di una trattativa privata senza bando per l’affidamento di servizi.

ANNULLAMENTO PARZIALE ATTI AMMINISTRATIVI

Secondo principi generali del diritto amministrativo, il potere di annullamento degli atti amministrativi puo' essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, qualora, rispetto a questi, non sussistano ragioni demolitorie. Nel caso di invalidita' di una gara per l'aggiudicazione di un contratto della p.a. per la illegittima esclusione di alcune ditte offerenti non occorre disporre la rinnovazione integrale della procedura (con la riapertura cioè, della stessa fase di presentazione delle offerte) ma puo' legittimamente mantenersi fermo il subprocedimento di presentazione delle offerte e disporre la rinnovazione solo della fase dell'esame comparativo delle offerte gia' pervenute. Ma cio' nelle sole procedure di aggiudicazione "automatiche" nelle quali l'accertamento dei vizi concernenti l'ammissione o l'esclusione dei concorrenti non comporta la necessita' di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perche' il criterio oggettivo e vincolato dell'aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l'intervenuta conoscenza, da parte della commissione giudicatrice dei contenuti delle altre offerte gia' ammesse.

Solo quando si debbano effettuare apprezzamenti di discrezionalita' tecnica o amministrativa, con attribuzione di punteggi legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata col metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, appalto concorso), l'illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle offerte, rende necessario il rinnovo dell'intero procedimento a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte. La riammissione delle concorrenti originariamente escluse, infatti, impedirebbe di effettuare una valutazione delle loro offerte rispettando i principi della "par condicio" tra i concorrenti e della necessaria contestualita' del giudizio comparativo, perche' la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente condizionata dall'intervenuta conoscenza delle precedenti offerte e dall'attribuzione del punteggio.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - DELIMITAZIONE

Il criterio dell'aggiudicazione a favore dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (nel caso di specie è stato impiegato il modello disciplinato dall'articolo 23 del D.lg. 17-3-1995 n. 157, che ha attuato la direttiva 92.50.CEE in materia di appalti pubblici di servizi), si discosta dal metodo piu' generale dell'offerta piu' bassa per la ragione che, con riferimento all'oggetto del contratto, non è possibile individuare l'offerta migliore sulla base di questo solo elemento di valutazione, ma occorra valutare congiuntamente "elementi diversi, variabili secondo il contratto in questione, quali, ad esempio, il merito tecnico, la qualita', le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l'assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo ". La norma, proprio per l'estrema variabilita' delle situazioni che possono presentarsi in concreto, non predetermina un sistema compiuto di misurazione di tali elementi ma si affida al potere discrezionale delle singole amministrazioni, pur con la precisazione che queste" devono menzionare, nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, i criteri di aggiudicazione di cui si prevede l'applicazione, possibilmente nell'ordine decrescente d'importanza", e che " i parametri di valutazione e di ponderazione degli elementi …, volti a garantire il corretto rapporto prezzo-qualita' in relazione al servizio da affidare, sono stabiliti dalle singole amministrazioni aggiudicatrici in sede di bando o di lettera di invito."

Cio' vuol dire non solo che l'amministrazione debba esternare preventivamente ed in maniera chiara quali siano gli elementi che saranno presi in considerazione per la scelta e la loro importanza relativa, ma anche che l'uso della discrezionalita' va orientato con riferimento alle caratteristiche oggettive della prestazione richiesta all’aggiudicatario. Riguardo alla materia qui trattata, con riferimento alle caratteristiche del " servizio da affidare", così come definite dal capitolato speciale e dagli altri documenti che contribuiranno a formare l’oggetto del contratto. Infatti, appare evidente alla stregua dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialita' dell’amministrazione, che la giusta combinazione tra gli elementi qualitativi ed il prezzo, ai fini di una corretta ponderazione, va ricercata non in un apprezzamento arbitrario dell'amministrazione appaltante, ma nella relazione tra bilanciamento dei criteri e caratteristiche del servizio, posto che da esse puo' ricavarsi se siano o meno prevalenti gli elementi legati ad aspetti qualitativi rispetto al dato puramente economico.

In altri termini, l'analisi circa la logicita' o meno della regola, creata dall’amministrazione per “garantire il corretto rapporto prezzo-qualita'”, va condotta valutando se essa rientri o meno nell'ambito delle soluzioni possibili con riferimento allo specifico servizio da affidare.

Nel caso di specie, a parte la contraddittorieta' intrinseca del capitolato, che prima attribuisce all'elemento " prezzo" 50 punti, cioè la meta' del punteggio a disposizione della commissione, e poi ha prescritto l’uso di una formula per l’attribuzione del punteggio tale che lo scarto tra il migliore e il peggior prezzo non sarebbe potuto essere superiore a 15 punti ( modalita' gia' ritenuta di per sè illegittima da questo Consiglio di Stato con decisione di questa sezione 28 settembre 2005, n. 5196), vi è di piu'. L'appiattimento dell'elemento prezzo non solo non è in alcun modo motivato ma non è giustificato dal tipo di servizio posto in gara, giacche' risulta dagli atti depositati in giudizio che questo si riferisce alla "gestione totale quinquennale (conduzione, fornitura combustibile, manutenzione ordinaria) e manutenzione straordinaria per il ripristino funzionale degli impianti termici al servizio degli edifici scolastici e varie dipendenze comunali", cioè ad un servizio di tipo ordinario, non caratterizzato da un particolare valore tecnologico ma con una forte connotazione di fornitura di beni fungibili, che qualsiasi offerente, ovviamente dotato di una adeguata organizzazione, sarebbe in grado di fornire secondo la qualita' richiesta dall'amministrazione. L'appiattimento dell’elemento “ prezzo “, pertanto si pone in contraddizione logica, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, rispetto al tipo di contratto che l'amministrazione si proponeva di stipulare.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA E DEL COSTO DELLA MANODOPERA

In tema di valutazione delle offerte anomale negli appalti pubblici di servizi, il legislatore, con l’art. 1 della L. 327/2000, si preoccupa soltanto di demandare agli enti aggiudicatori il compito di valutare che il valore economico sia “adeguato e sufficiente”, rispetto al costo del lavoro come risultante dalle tabelle ministeriali, redatte sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva applicabile alla fattispecie (comma 1) ovvero da quella relativa al settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione (comma 2).

La circostanza, tuttavia, che sia stata fatta menzione soltanto dei primi due commi dell’articolo unico della richiamata legge, non sta a significare che nella valutazione della validita' dell’offerta economica non debba aversi riguardo anche ad altri elementi tratti dalla stessa disposizione normativa tra cui, in particolare, quelli contenuti nel comma 4 della legge n. 327/2000 che, secondo le istanti, non dovrebbe trovare applicazione nel caso di specie.

Al contrario, deve ritenersi che, pur riguardando il predetto comma le offerte considerate anormalmente basse, ai sensi e per gli effetti del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, il suo enunciato assuma una valenza significativa proprio ai fini di una corretta interpretazione della disciplina di gara. Infatti, se è vero che le offerte anomale sono quelle che si discostano “in modo evidente” dai parametri di cui ai commi 1, 2 e 3, ne consegue necessariamente che le offerte economiche non sono considerate anormalmente basse allorche', come nella fattispecie, non si discostino in modo evidente da quei parametri.

CESSIONE RAMO D'AZIENDA - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DEL SUBENTRANTE

In tema di cessione di ramo d’azienda, l'articolo 51 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dispone che "qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della societa', il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonche' dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice."

Il citato articolo 51, non ha carattere innovativo ma codifica un principio gia' affermato dalla giurisprudenza amministrativa. Basti richiamare la decisione di questo Consiglio Stato ( sez. VI, 06 aprile 2006 , n. 1873) secondo la quale " si puo', pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l'ulteriore principio della derogabilita' di quello precedentemente richiamato dell'immodificabilita' soggettiva dell'offerente, ammettendosi la possibilita' del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di societa'; sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della societa', sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneita' soggettiva del subentrante."

Venendo all'aspetto procedimentale, sia l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato che la norma introdotta dal codice dei lavori pubblici (articolo 51) si limitano a porre in capo alla cessionaria l'unico onere di dare comunicazione alla stazione appaltante dell'avvenuta cessione del ramo d'azienda, lasciando poi alla discrezionalita' delle singole amministrazioni chiedere quei documenti che si rendessero necessari per poter esprimere una ponderata verifica circa l'idoneita' soggettiva del subentrante. Ed è ovvio che sia cosi', in quanto la varieta' delle fattispecie concrete che possono presentarsi non consente di ridurre ad unita' la tipologia della documentazione necessaria per l'accertamento.

COSTO DEL LAVORO E GIUSTIFICAZIONE OFFERTA

In base al comb. disp. degli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 2, del D.lgs. n. 163/06, il dato relativo al costo del lavoro rappresenta un elemento centrale ai fini dell’apprezzamento sull’attendibilita' e serieta' dell’offerta, in quanto gli enti aggiudicatori sono specificatamente tenuti a valutare che il valore economico sia “adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza” e le giustificazioni, che possono, tra l’altro, riguardare anche il costo del lavoro, devono tenere conto proprio del costo come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

Pertanto, pur volendo non escludere a priori l’ammissibilita' di giustificazioni relative ai dati fissati dal Ministero, anche in ossequio ai principi del diritto comunitario in materia di libera concorrenza (cosi' Cons. St., V, 23 agosto 2006 n. 4949; Tar Genova, II, 11 ottobre 2007 n. 1725) e considerato che lo stesso decreto ministeriale ammette variazioni rispetto al costo medio (appunto in virtu' di benefici contribuitivi o altri benefici: art. 2) è indubitabile che lo scostamento dal costo medio della manodopera (che, peraltro, nel caso di specie era per di piu' datato al 2005, in quanto solo a far data dal 1.1.2008 sono in vigore nuovi parametri tabellari) non puo' che essere limitato e rigorosamente provato, in quanto il parametro delle tabelle ministeriali è posto a tutela del lavoro.

QUALIFICAZIONE NELLE ATI ORIZZONTALI

L’indicazione delle parti di servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese raggruppate deve essere espressa, ai sensi dell’art. 11, II comma, del D.lgs. n. 157/95, solo qualora il raggruppamento sia di tipo verticale (cioè con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria), e non pure nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, caratterizzato cioè da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio, nel quale tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (Cons. Stato, V, n. 2208/2002; VI, n. 2010/2006).

Di conseguenza, l’indicazione delle parti del servizio eseguite dalle singole imprese non era richiesta dal bando di gara e la sua omissione non poteva essere sanzionata con l’esclusione dell’ATI, come invece fatto dalla Commissione di gara.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SENZA RICHIAMO ALLE SANZIONI PENALI DI CUI ALL'ART. 76 DPR 445/00

Non è corretto assumere che il richiamo delle sanzioni penali previste dall'art. 76 del DPR 445/2000 per le falsità in atti e le dichiarazioni mendaci costituisca un elemento essenziale ed indefettibile della dichiarazione sostitutiva resa dal privato (in assenza, va aggiunto, di un modulo appositamente predisposto dall’amministrazione), con la conseguenza che la mancata indicazione di siffatta “clausola di legge” nella dichiarazione sostitutiva costituisca motivo di esclusione dalla gara.

Ne consegue che non doveva essere estromessa dalla gara l’ATI per aver omesso l’ndicazione del richiamo delle sanzioni penali nella dichiarazione prodotta.

AUTOCERTIFICAZIONE REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - LIMITI

Una concezione formalistica ed esclusiva dell’autocertificazione, per cui la conoscenza della sua non veridicità acquisita dall’Amministrazione in una gara non spiegherebbe effetti di sorta anche in un’altra gara, parallela e di simile oggetto, violerebbe sia elementari canoni di logica (un medesimo soggetto non può non sapere ciò che ufficialmente sa in una sede contestuale), sia il principio costituzionale di buon andamento della attività amministrativa, che esige che l’Amministrazione si avvalga dei mezzi di conoscenza di cui già dispone e non ne neghi senza ragione la capacità dimostrativa.

Al tempo stesso, una siffatta concezione trasformerebbe indebitamente l’”autocertificazione” (cioè la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l’art. 46 (L-R) d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) da mezzo di speditezza ed alleggerimento dell’attività istruttoria, cioè di semplificazione delle formalità del rapporto (per cui è il dichiarante ad attestare direttamente ciò che in principio dovrebbe attestare tramite onerose produzioni documentali), a mezzo di prova legale a garanzia del solo dichiarante, tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti, con corrispondente irragionevole assunzione doverosa di rischio circa la mendacia della dichiarazione a carico della pubblica amministrazione per ciò che non attiene la modesta aliquota di sorteggiati da verificare; e con corrispondente esenzione del dichiarante dalla responsabilità, vale a dire dalla causa medesima su cui poggia l’istituto dell’autocertificazione. L’autocertificazione costituisce non un mezzo di garanzia del dichiarante (tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti), ma un semplice mezzo di speditezza dell’attività amministrativa, cioè di semplificazione procedimentale inerente alle formalità del rapporto, per cui il suo contenuto resta sempre e comunque esposto alla verifica ad opera della destinataria amministrazione: verifica che avviene indifferentemente o con i metodi previsti del sorteggio, o per altra causa, come la presente, senza che sia coperta, seppure solo in parte, da una qualche riserva metodologica di acclaramento. La modesta aliquota di sorteggiati da verificare (di cui all’art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109) indica solo il dovere dell’Amministrazione di procedere al vaglio su un campione minimo causale, ma non una limitazione al potere di vaglio stesso.

L’omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d'opera occupata causa l’esclusione dalla gara perché indica l’incapacità o, quanto meno, la difficoltà economico-finanziaria dell’impresa concorrente (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2005, n. 341). Questa situazione inabilitante alla partecipazione, anche se non si tratta dell’aggiudicataria, mette l’Amministrazione nella condizione, una volta acquisita la conoscenza della non veridicità dell’autocertificazione, di doverosamente procedere alla rilevazione dell’assenza del requisito della regolarità contributiva e dunque di superare in tal modo, eventualmente anche per la via dell’autotutela, il contenuto dell’autocertificazione: sia per detto effetto inabilitante, finalizzato alla corretta applicazione dell’aggiudicazione automatica a seguito del calcolo dell’anomalia e alla garanzia della parità fra i concorrenti sia in prevenzione del risarcimento dei danni dei controinteressati.

PRESTAZIONE DI SERVIZI E DISTACCO DI MANODOPERA

La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, interpretata alla luce dell’art. 49 CE, osta, in circostanze come quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di attribuire gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.

SEGRETEZZA OFFERTE - INTEGRITA' PLICHI

Il Collegio - pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte, in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi - consacrati dall’art. 97 della Costituzione - di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068). Secondo consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato deve essere data concreta menzione nel verbale di gara delle misure cautelari adottate, al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.

Precisa inoltre che non vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi.

Nel caso di specie, come detto sopra, non risulta che particolari accorgimenti siano stati posti in essere per garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte progettuali tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, né d’altronde i verbali delle sedute della Commissione di gara recano menzione delle eventuali cautele predisposte dal segretario per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte.

In ragione del discrimine tra procedure di aggiudicazione “automatiche” e “discrezionali”, quella in esame ricade nell’ipotesi caratterizzata dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa, quindi sembra logico ritenere l’aggiudicazione viziata dall’intervenuta conoscenza da parte della Commissione dei contenuti delle altre offerte, in quanto non c’era applicazione di un criterio oggettivo, bensì vi era la formulazione di una valutazione discrezionale da parte dell’organo giudicante.

In conclusione nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.”, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità -sia pure astratta- che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie.

DIVISIONE IN LOTTI - DISCIPLINA APPLICABILE

Al fine di determinare la soglia degli appalti oggetto della disciplina comunitaria, se le opere unitarie vengono suddivise in più lotti, l’importo dei singoli lotti va sommato, e se la somma supera la soglia, trova applicazione la disciplina comunitaria. Infatti lo scopo evidente delle norme comunitarie è di impedire che, mediante il frazionamento artificioso di un’opera unitaria in più lotti, si eluda l’applicazione della direttiva comunitaria.

Così se per singoli lotti di un’opera unitaria vengono banditi distinti appalti, ove la somma dell’importo dei singoli lotti supera la soglia comunitaria, si deve applicare agli appalti la disciplina comunitaria, e non quella interna, delle offerte anomale; e, dunque, la esclusione non automatica, ma previa verifica in contraddittorio, delle offerte medesime.

RETTIFICA BANDO - RIAPERTURA TERMINI

Qualora il bando originario per la partecipazione ad una gara viene rettificato, apportando modificazioni ai termini di pagamento delle prestazioni rese dall’appaltatore e modificazione delle caratteristiche specifiche di alcuni prodotti oggetto della fornitura, sussiste l’obbligo per la amministrazione di concedere nuovamente ai concorrenti il termine intero per la presentazione dell’offerta, tali modifiche infatti assumono un’indubbia rilevanza sostanziale nella formulazione dell’offerta.

OFFERTE – MODALITÀ DI PRESENTAZIONE

La giurisprudenza, ha affermato che l'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l'esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione. Già nel 2003 con sentenza il Consiglio di Stato aveva chiarito che le prescrizioni del bando di gara o della lettera di invito, quando sanzionano espressamente con l’ esclusione la presentazione di dichiarazioni da rendere in una determinata forma vincolano, in pari misura, i privati partecipanti e l'amministrazione, alla quale non residuano al riguardo margini di valutazione circa la rilevanza delle eventuali irregolarità o carenze documentali.

La prescrizione di servirsi, per la partecipazione alla gara, esclusivamente del servizio pubblico postale – nel caso in esame, prescrizione assistita da espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza - cioè del più tradizionale e sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione per la ricezione degli atti, che consente anche, a parità di condizioni, una più ampia partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta irrazionale, quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per la presentazione delle offerte. Il servizio postale, inoltre, per la sua neutralità nei confronti della gara può meglio garantire i concorrenti sul rispetto dei termini stabiliti per la presentazione delle offerte. L’interesse pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio raccomandato per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va senz’altro riconosciuto nell’esigenza di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione) e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della peculiare specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni). In particolare, può condividersi la tesi secondo cui l'uso del servizio postale in via esclusiva è destinato ad impedire che le imprese possano utilizzare per proprie finalità le notizie sul numero e sull'identità dei partecipanti alla gara, che possono apprendersi presso l'ufficio e determinare in base ad esse la loro condotta; pertanto, ove il bando di gara abbia definito come unica modalità di presentazione delle offerte, il servizio postale, la violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione.

Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l'operato dell'Amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l'Amministrazione si è in origine autovincolata, con la conseguenza che qualora nel bando sia previsto che l'offerta e gli altri documenti debbano pervenire per posta, l'uso di quell'avverbio deve far ritenere precluse la possibilità e la legittimità di altre forme di invio, le quali, dunque, se adottate, comportano la necessaria esclusione della gara del concorrente inadempiente.

ONERI FORMALI DEL BANDO DI GARA

La violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione della “lex specialis” esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della “par condicio” che non può essere superato dall’opposto principio del “favor partecipationis” (cfr. da ultimo Cons. Stato Sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254).

Nel caso di specie era imposto l’utilizzo di moduli predisposti dalla P.A. appaltante, ai sensi dell’art. 74 comma 3 del D.Lgs. 163/2006 (ora obrogato).

RISOLUZIONE CONTRATTO - INFORMATIVA ANTIMAFIA

Il Consiglio di Stato, con tale decisione, ha annullato la sentenza emessa dal TAR Liguria su ricorso proposto da una Società per azioni, la quale impugnava la determinazione emessa dall’Azienda Ospedaliera recante risoluzione del contratto d’appalto per il servizio di pulizia dell’infrastrutture ospedaliere già assegnate alla Società in questione.

La risoluzione era motivata, da parte dell’Amministrazione, con richiamo alla nota emessa dalla Prefettura di Napoli nella quale si forniva un’informativa antimafia sfavorevole, a sua volta giustificata con riferimento a vicende di natura penale che avevano coinvolto l’Amministratore della Società ricorrente. La ricorrente contestava la scelta effettuata dall’Azienda Ospedaliera in quanto l’informativa emessa dalla Prefettura giungeva mesi dopo che in sede penale era stato accertato che il legale rappresentante della Società era estraneo all’ipotesi accusatoria.

Il ricorso veniva respinto dal TAR statuendo che nessuna censura poteva essere mossa all’Azienda ospedaliera poiché questa si era basata su un’informativa ritenuta legittima.

La sentenza emessa dal Tribunale amministrativo regionale veniva impugnata dalla Società che riproponeva al Consiglio di Stato le censure originarie, osservando inoltre che il TAR non aveva rilevato che i fatti penali posti a base dell’informativa prefettizia gravata, all’atto della sua adozione, erano inesistenti perché, nelle sedi giurisdizionali competenti, l’Amministratore era stato prosciolto da qualunque reato.

Ad avviso del Collegio l'interesse pubblico, al cui soddisfacimento è diretto l'insieme delle misure di prevenzione antimafia, giustificava anche interventi basati sul mero sospetto e quindi privi di quell'accertamento rigoroso che l’ordinamento esige nella sede penale, dunque, per converso, è evidente che un fatto che ha trovato smentita all'esito di un procedimento penale non possa esser richiamato per assumere capacità qualificatoria dal punto di vista dell'informativa antimafia. Il che è proprio quanto accade nella citata informativa, la quale a distanza di mesi dalla smentita in sede penale delle vicende che avevano riguardato l'Amministratore della Società, assume quelle stesse vicende quale presupposto per ritenere sussistente un attuale tentativo di infiltrazione mafiosa.

Una volta intervenuto l'annullamento dell'informativa prefettizia, analoga sorte tocca alla determinazione con la quale l'Azienda Ospedaliera ha disposto la revoca del rapporto in essere con la Società appaltatrice.

E' infatti nella stessa (annullata) informativa prefettizia che si esaurisce la motivazione della revoca del rapporto da parte dell'Azienda Ospedaliera.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

L'annullamento dell'aggiudicazione in sede giurisdizionale, allorché questa intervenga dopo la stipula del contratto di appalto, comporta che quest'ultimo diviene inefficace; la categoria dell'inefficacia successiva ricorre allorché il negozio pienamente efficace al momento della sua nascita diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia, quest'ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l'incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l'interesse negoziale, nel qual caso l'ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto con situazioni effettuali: non viene in rilievo l'atto sotto il profilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua efficacia (Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465).

Ma l'inefficacia successiva del contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio, che consegue all’annullamento dell’aggiudicazione, non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite" (C.d.S. Sez. V, n. 3465/04).

BANDO DI GARA - OMESSA INDICAZIONE DATA E ORA

Ai sensi dell’art. 64, co. 4°, del d.l.vo 163/06: “Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all’allegato IX A, punto 3, e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18”; ebbene, il punto 3 dell’All. IX A (intitolato: Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici), dedicato al “Bando di Gara”, stabilisce, al punto 13), che nel caso delle procedure aperte, tali informazioni sono rappresentante, tra le altre, dalle seguenti: a) persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte; b) data, ora e luogo di tale apertura.

Laddove il Comune ha omesso di riportare, nel bando, indicazioni obbligatorie circa data ed ora della prima seduta di gara, non può ritenersi che valga a sanare tale omissione l’avvenuta pubblicazione, di tali indicazioni, all’albo pretorio dell’ente. E, infatti, essendo stato diversamente pubblicizzato il bando di gara, occorre che l’indicazione dei dati omessi avvenga con lo stesso sistema, adoperato per render nota, all’esterno, la lex specialis; ovvero, quanto meno, che all’omissione in parola si ponga rimedio, mediante strumenti di comunicazione diretta nei confronti delle ditte concorrenti, tali da garantire, con ragionevole certezza, che le stesse fossero rese edotte di tali fondamentali (ai fini della pubblicità della procedura) informazioni. Soccorre, in proposito, il disposto dell’art. 77 co. 1 del d. l.vo 163/06, a tenore del quale: “Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell’invito alla procedura”.

Come può notarsi, i mezzi di comunicazione, indicati in tale disposizione di legge, sono tutti strumenti direttamente e specificamente – e non solo potenzialmente, come l’affissione all’albo pretorio – rivolti ai loro destinatari; ne consegue l’esplicazione di un principio generale, valevole in tutte le procedure di gara, volto a garantire la conoscenza effettiva, da parte dei concorrenti, delle notizie concernenti lo svolgimento delle medesime, principio che del resto trova espressa conferma nel capoverso del citato art. 77 del codice degli appalti, dove s’afferma che: “Il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione”.

INFORMATIVA ANTIMAFIA NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA

L’art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 252.1998, prevede che “le pubbliche amministrazioni, enti pubblici e altri soggetti di cui all’articolo 1, devono acquisire le informazioni di cui al comma 2 del presente articolo, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti…, il cui valore sia ….b) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati”.

Secondo il primo giudice, questa previsione, anche se letta unitamente a quella di cui all’art. 1, lett. e) del D.P.R. n. 252.1998, conferma che, diversamente da quanto sostenuto dalla Amministrazione dell’Interno, le informative antimafia devono essere richieste solo per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, mentre per gli appalti sotto soglia di importo non superiore ai 300 milioni non è prevista la produzione del “certificato camerale antimafia”, che è invece necessario per gli appalti di valore al di sopra di detta cifra di 300 milioni sino alla soglia comunitaria. Nella argomentazione del primo giudice è centrale il rilievo che il menzionato articolo 10 del D.P.R. n. 252.1998 sia una norma di carattere eccezionale, insuscettibile di applicazione analogica o estensiva, e che il “sistema” (art. 4 del D. Lgs. n. 490.1994; artt. 1 e 10 del D.P.R. n. 252.1998) non consente di individuare una norma che legittimi la stazione appaltante a richiedere l’informativa antimafia (con efficacia interdittiva), al di là dei casi in cui tale richiesta è obbligatoria, vale a dire nelle ipotesi di gare di appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria.

La statuizione del TAR non convince, perché essa muove dall’erroneo presupposto che nella specie sia stata operata una interpretazione “analogica o estensiva” del disposto di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 252.1998, quasi che la stazione appaltante abbia variato l’ambito di efficacia della informativa acquisita, quale determinato dal menzionato art. 10, comma 2, del D.P.R. n. 252.1998.

La scelta della stazione appaltante di avvalersi della possibilità di richiedere l’informativa, non pare preclusa dal disposto di cui al citato art. 10 D.P.R. n. 252.1998, che non pone un divieto assoluto di richiedere informazioni, ma viceversa impone l’obbligo assoluto di “acquisire le informazioni” qualora l’importo della gara di appalto superi la soglia comunitaria. Vi è un salto logico nell’interpretazione che di questo art. 10 D.P.R. n. 252.1998 ha dato il primo giudice: si inferisce un divieto assoluto di acquisizione di informazioni, da un obbligo assoluto di richiedere tali informazioni in determinate situazioni.

L’indicazione espressa che per gli appalti di importo inferiore a 300 milioni non sia richiesta “la documentazione di cui al comma 1”, e quella di cui all’art. 10, comma 1, lettera a), che viceversa impone l’obbligo di richiedere le informazioni per gli appalti sopra soglia, confermano che sono solo due i valori esplicitamente previsti che la stazione appaltante deve tenere presente in modo assoluto, vuoi per non richiedere la documentazione, vuoi per richiederla. Al di là di questi due valori (da 300 milioni alla soglia comunitaria), la normativa non dà alcuna specifica indicazione (se debba valere il solo certificato camerale antimafia ovvero se sia ammessa, in aggiunta a questo, la possibilità di richiedere informazioni), per cui, in questa zona grigia, non pare che possa escludersi l’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, nel senso che la stessa è legittimata a richiedere le informazioni antimafia, e che, una volta formulata la richiesta, il Prefetto sia tenuto dare un seguito a tale richiesta.

In questo senso, va riformata la sentenza impugnata che ha pronunciato l’annullamento degli atti emessi dalla stazione appaltante, con i quali è stato disposto di richiedere le suddette informazioni antimafia, dovendosi riconoscere, in capo alla stessa, la possibilità di acquisire tali informazioni, il che esonera il Collegio dall’esame della questione (peraltro inutile) posta dalla Amministrazione dell’Interno sulla esatta qualificazione dell’atto impugnato (la nota sarebbe di mera comunicazione di precedente informazione interdittiva, priva di efficacia provvedimentale).

POLIZZA ALL RISK E BANDO DI GARA

L’art. 103 del DPR 554/1999 (intitolato: “Polizza di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi”) disciplina la c.d. polizza “ all risk” e dispone che "L'esecutore dei lavori è obbligato ai sensi dell'articolo 30, comma 3, della Legge, a stipulare una polizza di assicurazione che copra i danni subiti dalle stazioni appaltanti a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti, verificatisi nel corso dell'esecuzione dei lavori. La somma assicurata è stabilita nel bando di gara. La polizza deve inoltre assicurare la stazione appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell'esecuzione dei lavori (1° comma)… La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e cessa alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. Qualora sia previsto un periodo di garanzia, la polizza assicurativa è sostituita da una polizza che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi connessi all'utilizzo delle lavorazioni in garanzia o agli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento (3° comma)… Il contraente trasmette alla stazione appaltante copia della polizza di cui al presente articolo almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori "(4° comma).

Nel caso di specie l’appellante sosteneva l’illegittimità della clausola della lex specialis che richiedeva la presentazione della dichiarazione della polizza di assicurazione di cui all’art. 103 del DPR 554/1999, in quanto sosteneva che tale adempimento è riservato alla fase di esecuzione dell’appalto e non può essere anticipato alla fase concorsuale.

Il Collegio, nel confermare la decisione dei giudici di primo grado, ha osservato che la richiesta di tale dichiarazione deve ritenersi rientrare nell’ambito delle scelte discrezionali delle stazioni appaltanti, che possono anche richiedere in sede di gara oneri aggiuntivi ai concorrenti, purché tali oneri non siano irragionevoli o eccessivamente onerosi. Nel caso di specie, il disciplinare di gara non prevedeva l’obbligo di stipulare e presentare in sede di gara tale polizza, ma richiedeva solo una dichiarazione di impegno a rilasciare tale polizza da parte di un soggetto legittimato.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - CONDANNE PENALI

Per accertare se l’attività oggetto dell’appalto sia configurabile come servizio pubblico o, invece, lavoro, il criterio quantitativo, cui si rifà la sentenza impugnata – sulla base dell’art. 2, comma 1, secondo periodo, della legge n. 109 del 1994 – è erroneamente assunto senza tenere conto del terzo periodo dello stesso comma (modificato dall’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005 n. 62 - legge comunitaria del 2004) in forza del quale, il precetto di cui al secondo periodo “non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”.

La norma indica dunque quale debba essere il percorso interpretativo e lo individua nella volontà negoziale dell’Amministrazione, quale enunciata negli appositi atti.

Sono quindi gli strumenti di gara e gli atti presupposti la sede nella quale ricercare l’«oggetto principale», al fine di stabilire se sussista o meno una relazione di accessorietà dei lavori rispetto ai servizi, nelle procedure miste in cui l’affidamento comprenda gli uni e gli altri.

SOCIETA' MISTA E AFFIDAMENTO DIRETTO

La circostanza che la società mista non sia sottoposta ad un controllo analogo a quello che l’amministrazione aggiudicatrice può esercitare sui propri servizi – per la presenza di un socio privato - se certamente impedisce la riconducibilità di tale modello organizzativo in quello dell’ ‘in house providing’, non significa invece automatica esclusione della “compatibilità comunitaria” del modello medesimo.

Si concorda sul fatto che la partecipazione del socio privato fa venir meno l’omogeneità di interessi propria di una società a capitale interamente pubblico: sicché è sufficiente una presenza privata nel capitale perché sussista il rischio di contaminazione dell’interesse pubblico.

Si osserva però che la tesi sulla necessità della seconda gara finirebbe per limitare le opzioni di intervento a due soluzioni soltanto, una “tutta pubblica” con affidamento diretto del servizio, e una “tutta privata” con ricorso pieno al mercato, mettendo di fatto fuori gioco il modello della società mista, con un risultato paradossalmente contrario alla logica comunitaria della tutela della concorrenza.

Tra l’altro, si aggiunge, non può non suscitare perplessità la considerazione che - a seguire tale soluzione - l’ente pubblico, in sede di espletamento della seconda gara, si troverebbe a ricoprire la duplice veste: da un lato, di stazione appaltante del servizio, dall’altro, di azionista della società che partecipa alla competizione.

Si ritiene che l’affidamento diretto di un servizio ad una società mista è possibile nel caso in cui essa costituisca - non la beneficiaria di un affidamento diretto ma - “la modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al ‘socio operativo’ della società”: in tale ipotesi infatti si realizzerebbe un controllo interno ed organico del partner societario sull’operato del socio privato selezionato per la gestione del servizio.

In questa ottica, il ricorso alla figura organizzatoria della società mista viene ritenuto ammissibile se delimitato da quelle garanzie – di “definitezza dell’oggetto” e di “durata dell’affidamento” - che consentono, da una parte, di escludere la riconducibilità di tale figura nel modello dell’affidamento “in house”, dall’altra, di fugare ogni perplessità in ordine al rischio di restrizione della concorrenza.

UNICA OFFERTA VALIDA

Al di là della previsione del bando, permane in capo alla stazione appaltante il potere di dichiarare la gara deserta in presenza di una sola offerta valida. Tanto, infatti, si ricava dalla lettura delle norme contenute negli art. 4 r.d. n. 2440 del 1923 e 69 r.d. n. 827 del 1924, dalle quali emerge che l'aggiudicazione di una fornitura all'unico concorrente può avvenire solo a seguito di una espressa previsione in tal senso nel bando di gara, qualora - come nella specie - la gara venga espletata mediante il sistema dell'asta pubblica, la quale è una procedura basata sul necessario confronto tra i prezzi proposti dai partecipanti.

Pertanto legittimamente l’amministrazione appaltante può decidere di non dar corso alla aggiudicazione dell’appalto, nel caso di partecipazione ad essa di un unico offerente, secondo un giudizio ampiamente discrezionale sindacabile solo sotto il limitato profilo della manifesta irragionevolezza delle argomentazioni amministrative o del difetto di motivazione che, nella specie, non sussiste tenuto conto che non occorre alcuna specifica motivazione in ordine al venir meno dell’interesse pubblico all’espletamento della gara (Consiglio Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2572).

Al riguardo, è opportuno ricordare, per completezza, la disciplina introdotta in via generale dal comma 4 dell’art. 55 del d.lgs. n. 163/06 (Codice dei contratti pubblici), dal quale si evince la facoltà lasciata al bando di gara di non aggiudicazione nel caso di una sola (ovvero due) offerta valida (da non aprire). In particolare, in assenza di tale previsione, l’amministrazione non è tenuta a valutare le offerte quando queste siano una o due. Si ricordi, altresì, che quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all’art. 81 comma 3 del d.lgs 163/06 che riconosce il potere all’amministrazione di non procedere all’aggiudicazione sulla base di valutazioni discrezionali che essa può formulare riguardo alla convenienza o all’idoneità dell’offerta in relazione all’oggetto del contratto; è presumibile la portata di futuri contenziosi che potrebbero aprirsi sulla base di tale disposizione.

SOGGETTI AMMESSI ALLA GARA CON CONTEZIOSO IN ITINERE

Se non può negarsi che l’Amministrazione sia titolare dell’ampio potere discrezionale di inserire in un bando di gara tutte quelle disposizioni ritenute più opportune, più idonee e più adeguate per l’effettivo raggiungimento dello scopo perseguito con la selezione ad evidenza pubblica indetta, tuttavia il concreto esercizio di tale potere discrezionale deve essere logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito, nel senso che le predette disposizioni discrezionali non devono essere o apparire illogiche, arbitrarie, inutili o superflue (Cons. Stato, IV, n.4787 del 2003).

La previsione di una clausola contenuta in un avviso pubblico, che contempla, tra le cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura, la circostanza di una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante, restringe la facoltà di esercizio del diritto d’impresa e riduce l’effettiva concorrenza fra le imprese del settore, senza che a ciò faccia riscontro la infungibile tutela di un interesse pubblico. Infatti la semplice esistenza di un contenzioso in atto non è di per sé indice della inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudere a favore della stessa. Ragion per cui la disposizione impugnata è sintomatica della non necessaria finalizzazione alla selezione qualitativa dei partecipanti, non avendo alcuna proiezione sul terreno dell’efficacia dell’azione amministrativa ma unicamente una evidente ed univoca finalità di penalizzazione, dal momento che l’esercizio del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., principale interesse antagonista a quello dell’Amministrazione, sembra costituire un fatto ostativo rispetto alla stipula di contratti con l’Amministrazione intimata (T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 22.1.2004, n.177).

OFFERTE - COSTI PER LA SICUREZZA E GIUSTIFICAZIONI

Il sistema previsto dalla legge per la verifica delle offerte anomale, pur nel rispetto massimo delle garanzie difensive dell’impresa sottoposta a verifica (per il che vige il principio del c.d. doppio contraddittorio, di cui alla sentenza della Corte di Giustizia CE 27.11.2001, Lombardini, e dell’art. 55 della Direttiva 18/2004/CEE), implica, da parte dell’impresa, l’assolvimento di un onere assolutamente inderogabile, ossia quello di rendere giustificazioni congrue e plausibili, corredate, laddove necessario, della documentazione probatoria. In assenza di ciò, in sede di giustificazioni l’impresa sarebbe libera di dedurre qualsiasi spiegazione, adducendo generiche situazioni di particolare favore o fatti analoghi, ma senza provarne la veridicità.

Se così è, ne consegue che nel caso di specie la controinteressata, per quanto concerne il costo del personale, è venuta meno a tale onere, così come ha violato l’obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della L. n. 241/1990 la stazione appaltante. In effetti, dichiarando in sede di offerta che il costo del personale indicato consegue a non meglio precisati sgravi contributivi di cui l’impresa usufruisce e dichiarando poi in sede di giustificazioni che le retribuzioni del personale da adibire al servizio sono note (perché trattasi di personale già alle dipendenze della ditta), non si può dire che la controinteressata abbia fornito validi chiarimenti circa la congruità dell’offerta economica. Allo stesso modo, limitandosi ad affermare che i chiarimenti forniti sono da ritenere validi ed esaustivi, il dirigente comunale che ha approvato gli atti di gara ha violato l’art. 3 della L. n. 241/1990, non desumendosi dai provvedimenti impugnati dalla ricorrente l’iter motivazionale che sorregge l’operato del Comune.

Nella fattispecie in esame, la ricorrente lamentava la violazione del bando di gara, del capitolato, della relazione tecnica finanziaria, nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 3, del D.Lgs. n.163/2006. La cooperativa censurava l’operato della stazione appaltante, in primo luogo, poiché il costo della manodopera risultante dall’offerta dell’aggiudicataria è inferiore ai minimi sindacali indicati dal bando di gara. In sede di offerta, la società controinteressata aveva giustificato tale scostamento evidenziando il fatto di usufruire di sgravi contributivi, peraltro non specificati in dettaglio, relativamente al personale da impiegare nell’appalto, mentre, successivamente, in sede di verifica dell’anomalia, la ditta ha affermato che le retribuzioni dei dipendenti da adibire al servizio le sono note, trattandosi di personale già dipendente dall’impresa. L’Amministrazione recepiva passivamente ed acriticamente tali giustificazioni, ritenendo l’offerta non anomala, per cui gli atti impugnati sono viziati per contrasto con norme imperative (quali sono quelle poste a tutela dei lavoratori) e per difetto di motivazione. Inoltre, l’impresa intimata non specificava in nessuna parte dell’offerta gli oneri per la sicurezza, per cui l’offerta doveva essere esclusa per violazione dell’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006.

Inoltre, seppure nel caso di specie il bando non imponeva espressamente ai concorrenti di indicare nell’offerta i costi per la sicurezza sui luoghi di lavoro (visto che la modifica all’art. 86 del c.d. Codice, consistente nell’aggiunta dei commi 3-bis e 3-ter, i quali prescrivono alle imprese di indicare già in sede di offerta i costi per la sicurezza, è intervenuta in data successiva alla pubblicazione del bando), non c’è dubbio che, in base al chiarissimo disposto dell’art. 87, penultimo comma, del D.Lgs. n. 163/2006 (già vigente ed applicabile ratione temporis alla presente gara), tale indicazione va resa in sede di giustificazioni. Per cui, non avendo l’impresa menzionato i costi per la sicurezza, l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa.

GIUSTIFICAZIONE COSTO MANODOPERA

L’art. 87 del D.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163, dopo avere precisato, al comma 2, che per il costo della manodopera va fatto riferimento alle tabelle periodicamente elaborate dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, prevede, al comma 3, che non possono essere ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.

Trattasi di una specificazione della disposizione di cui al precedente art. 86, in quanto viene introdotto un parametro certo, rappresentato dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro, al quale riferire la valutazione di anomalia delle offerte. Tale norma è interpretata dalla giurisprudenza amministrativa prevalente nel senso che non può aversi la allegazione da parte delle imprese partecipanti a gare pubbliche di giustificazioni sulla remuneratività dell'offerta riferite alle tariffe sul costo del lavoro, con la conseguenze che le Amministrazioni non possono tenere conto di quelle eventualmente prodotte.

La ratio legis è quella di garantire un'ulteriore forma di tutela del lavoro ed assicurare l'affidabilità delle imprese selezionate nelle gare pubbliche (in tal senso Consiglio di Stato, V, 31 dicembre 2003, n. 9318).

Dalla norma in questione e dall’orientamento giurisprudenziale richiamato deriva, altresì, la legittimità degli atti di indizione della gara, nella parte relativa alla previsione della esclusione delle offerte anomale se non adeguatamente giustificate, se interpretate (come verificatosi nella specie) nel senso che lo scostamento dei minimi tabellari del costo della mano d’opera costituisce ex se motivo di esclusione.

OFFERTA ANOMALA - VERIFICA CONGRUITA'

La congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere dimostrata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché la verifica di congruità va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne - di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto (cfr. T.A.R. Sardegna 31/3/1998 n°334; T.A.R. Lazio – Roma, I Sez., 19/5/2004 n° 4716).

Infatti è ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse.

OFFERTA E SOGLIA DI ANOMALIA

Quando manca, nella lex specialis, un criterio sul numero delle cifre decimali da utilizzare per determinare la soglia di anomalia, mentre l’unica indicazione è quella della tre cifre per l’offerta, tale indicazione diretta ai partecipanti deve rappresentare anche il criterio per le operazioni con cui si determina la soglia e quindi la miglior offerta.

Ritiene infatti il Collegio che la prescrizione nel bando di presentare l’offerta con tre decimali deve ritenersi criterio vincolante anche per la stazione appaltante nelle operazioni di gara, essendo l’unico criterio posto nella lex specialis, cui la stessa Amministrazione si è autovincolata.

La stessa Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici nei bandi tipo approvati con deliberazione (l. n. 114 del 10 luglio 2002) ha fissato nel numero di tre le cifre decimali da considerare nell'offerta, ritenendo quindi implicitamente che i tre decimali siano sufficienti per differenziare le diverse offerte.

La circostanza che il bando non abbia previsto operazioni di troncamento nei calcoli della soglia e che quindi possano risultare anche numeri periodici, implica la necessità di individuare la soglia dell’anomalia con un numero determinato di decimali.

In assenza di un criterio dettato in proposito dal bando e quindi in considerazione della arbitrarietà di qualsiasi determinazione in modo autonomo del numero dei decimali, non può che ricorrersi, ai fini della fissazione della soglia dell’anomalia, in via estensiva all’unico criterio dettato dal bando in ordine al numero di cifre decimali ammesse, cioè quello relativo alla formulazione dell’offerta con tre decimali.

PUBBLICAZIONE BANDO DI GARA

Il bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Comunità, in un contesto connotato da un mercato ispirato ai principi della libera concorrenza, deve contenere tutte le indicazioni capaci di evitare qualunque discriminazione tra tutte le imprese europee che intendono partecipare alla gara evitando che quelle nazionali siano avvantaggiate dall’essere in situazione di vicinanza con la stazione appaltante e di poter ottenere, per tale ragione, più facilmente delle prime maggiori informazioni.

Sulla base di un consolidato orientamento giurisprudenziale, è da ritenere illegittima l'esclusione dalla partecipazione ad una gara per lavori pubblici che sia motivata esclusivamente sulla base di un espresso divieto non assistito dalla sanzione dell’esclusione dalla procedura, in quanto il provvedimento adottato in tal caso, viola il principio del favor partecipationis, che impone alle stazioni appaltanti di consentire la massima accorrenza alle procedure ad evidenza pubblica, e il principio della tassatività delle cause di esclusione, le quali devono risultare chiaramente dal bando, ad esclusione di rare ipotesi in cui rispondano ad un particolare interesse dell'amministrazione.

Nel caso di specie, nel bando dell’Azienda pubblicato nella GURI risultava la dicitura “ritiro dei documenti esclusivamente presso l’UOC Acquisizione Beni e Servizi”, contenente la previsione dell’obbligo di presentare copia della documentazione firmata dal direttore dell’UOC e la possibilità dell’esclusivo reperimento di essa presso la sua sede; tale dicitura non risultava invece nella GUCE. L’ impresa ricorrente denunciava quindi la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio di massima partecipazione alle gare e l’eccesso di potere per sviamento.

DICHIARAZIONI

In una gara di appalto di lavori pubblici, in presenza di una puntuale clausola del disciplinare, che richiede una dichiarazione personale proveniente dai soggetti previsti dell'art. 75 comma 1 lett. b) e c), d.P.R. n. 554 del 1999 e successive modificazioni, la dichiarazione in questione non può essere sostituita dalla dichiarazione dell'amministratore in carica, ai sensi dell'art. 47, d.P.R. n. 445 del 2000.

La ratio della norma è da individuarsi nella tutela della esigenza, di rilievo pubblicistico, a che effettuino prestazioni tecniche nella esecuzione di opere pubbliche per conto della P.A. solamente imprese che si avvalgano di professionisti e rappresentanti – persone fisiche- chiamati ad impegnare la propria moralità professionale, nella gestione dell’attività imprenditoriale della concorrente a tutela della corretta gestione dell’attività oggetto dell’appalto.

Tra l’altro si osserva che il genere di dichiarazioni cui i soggetti indicati nella disposizione in esame sono chiamati a prestare, costituiscono frutto di informazioni sulle qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei direttori o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza (ossia del potere di impegnare il nome della ditta concorrente) che non necessariamente possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’ente, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante di questa. E’ per tale ragione, pertanto, che, quando il bando lo richiede, le relative dichiarazioni devono essere personalmente rese dagli interessati.

RIBASSO DELL'OFFERTA

Non può essere ritenuta sussistente una violazione indiretta delle regole di gara sulla base della considerazione che il ribasso finirebbe per gravare sulle prestazioni principali in tal modo ribassate in misura superiore al 20 %. E ciò perché, per un verso, le prestazioni accessorie non sono soggette a vincoli tariffari, come espressamente previsto dall’art. 50, comma 3, lett. b) del DPR n. 554.1999; e per altro verso, nell’ambito di una offerta complessiva, quale quella in esame, non deve necessariamente esservi un espresso corrispettivo per ogni singola prestazione, tenuto anche presente che l’effetto utile ricavabile dallo svolgimento di una serie di attività, quali quelle ricomprese nelle prestazioni accessorie, può derivare da una molteplicità di fattori ed è apprezzabile anche in termini di prestigio professionale; ciò conduce ad una valutazione della congruità dell’offerta nel suo complesso.

L’ammissibilità di un ribasso del 100 % per le prestazioni accessorie è stata già riconosciuta dal Consiglio di Stato in analoga fattispecie in presenza di un bando di gara che non prevedeva alcun limite di ribasso per le prestazioni accessorie.

ATTESTAZIONE SOA E REQUISITI TECNICI/FINANZIARI

L’art. 1 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 prevede che quanto attestato dalla S.O.A. è necessario e sufficiente a certificare la capacità economico-finanziaria; ma per quanto concerne gli altri requisiti di cui all’art. 17 dello stesso decreto, compete alla Stazione appaltante la verifica, in concreto, della sussistenza degli stessi, e ciò indipendentemente dall’attestazione S.O.A., che vale solo ai detti fini (cfr. comma 3: “... l’attestazione di qualifica rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”).

In altri termini, il disposto normativo non ha inteso sottrarre alla Stazione appaltante la concreta verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, spettando ad essa ogni apprezzamento in merito alla rilevanza dei fatti riscontrati.

INTERESSE A RICORRERE - ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE

Secondo l'insegnamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1 del 2003), "ciò che … appare decisivo ai fini dell'affermazione dell'esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell'interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all'impugnazione; e quindi, con riferimento al bando di gara o di concorso o alla lettera di invito, l'attitudine (sua o di alcune clausole in essi contenute) a provocare una lesione di tal genere. Nel caso di specie, la validità del suddetto principio è suffragata dalla circostanza che la ricorrente in primo grado era stata ammessa alla gara, e quindi la sua impugnazione sarebbe stata avanzata a tutela da una lesione assolutamente ipotetica ed eventuale, non sapendo "ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare". Tale lesione è invece divenuta concretamente possibile a seguito dell'appello incidentale avanzato dalla parte resistente, determinando così l'interesse a censurare la clausola di cui l'avversaria pretendeva l'applicazione.

In materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all'aggiudicazione di contratti o comunque all'individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneficio pubblico, si ritiene che le formalità prescritte dal bando di gara debbano risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione, al fine di evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che finirebbe col risolversi nel pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti per finalità non degne di nota o di rilievo. Ne discende che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con le precitate esigenze

Il divieto di partecipare alle gare per gli appalti pubblici per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento, tali da far fondatamente presumere lo svolgimento irregolare della gara per difetto della segretezza e della indipendenza delle offerte, opera indipendentemente dall’accertamento che l’Amministrazione abbia condotto sul punto. E se il giudice è investito dell’impugnazione di una aggiudicazione, con la quale viene dedotta la violazione del detto divieto, non può esimersi dal conoscere della doglianza e del conseguente vizio che rende invalido il provvedimento impugnato.

La circostanza che l’Amministrazione non sia stata posta nella condizione di venire a conoscenza della denunciata illegittimità, poteva, in passato, riverberare effetti sulla sussistenza della colpa rispetto ad una domanda di risarcimento del danno, ma neppure tale limitata rilevanza può più considerarsi attuale. Infatti, a seguito dell’istituzione dell’Osservatorio dei lavori pubblici presso l’Autorità di vigilanza e del connesso Casellario informatico, a norma dell’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, le stazioni appaltanti dispongono di uno strumento efficiente, che consente loro di verificare, al di là delle dichiarazioni allegate alle offerte, la situazione generale delle imprese partecipanti.

MODIFICA PARTECIPANTE - CESSIONE DI AZIENDA

L’art. 51 del D.Lgs. del 12 aprile 2006, n. 163 sul codice dei contratti pubblici, ha chiarito la validità della cessione di azienda prima dell’aggiudicazione definitiva della gara e del contratto.

La citata norma (rubricata sotto il titolo “Vicende soggettive del candidato dell’offerente e dell’aggiudicatario”) dispone, infatti, che “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Si può, pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l’ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente richiamato dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante.

E’ illegittimo, di conseguenza, il provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione, e di escussione della garanzia provvisoria.

NORME BANDO E NORME CAPITOLATO - DIFFORMITA'

In caso di difformità tra norme del bando e quelle del capitolato, ai fini della soluzione di questioni riguardanti direttamente la procedura selettiva, va data prevalenza alle prime atteso che il capitolato assolve la funzione di predeterminare l’assetto negoziale degli interessi delle parti - amministrazione ed impresa aggiudicataria - a seguito dell’espletamento della gara.

Il bando va interpretato secondo il criterio formale scevro da letture ermeneutiche in funzione integrativa, con la conseguenza che va automaticamente e quale atto dovuto applicata l’esclusione laddove sia violata la normativa di gara.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE DEL BANDO

A fronte di una palese equivocità ed ambiguità del contenuto della prescrizione di un bando di gara, soccorre, per la sua esegesi ed attuazione il principio del favor partecipationis che esige, nell'incertezza della portata precettiva delle regole di gara prive della necessaria chiarezza, l'ammissione alla procedura, in esito ad una loro interpretazione che preferisca e riveli il contenuto precettivo più favorevole (alla partecipazione) tra quelli leggibili in esse, del maggior numero di concorrenti, allo specifico fine di tutelare l'interesse dell'amministrazione al più ampio confronto concorrenziale.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA E CARTA D'IDENTITA'

In materia di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà l'allegazione al testo della dichiarazione di un valido documento di identità, stabilita dagli art. 38 e 47, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito per il dichiarante delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata comporta l'esclusione da una gara d'appalto di opere pubbliche.

Alla produzione del documento di identità non può essere considerata equipollente la produzione della procura notarile, in quanto la norma, imponendo la produzione di copia di un documento di identità, intende assicurare l’identità tra autore apparente e autore reale della dichiarazione tale da giustificare il principio di autoresponsabilità, tant’è che nella fattispecie delineata dal legislatore in caso di false dichiarazioni il dichiarante va incontro a responsabilità penali, mentre, una simile responsabilità non verrebbe a gravare su colui che alla dichiarazione falsa non allegasse copia del documento di identità. Al riguardo deve essere evidenziato che il principio di autoresponsabilità per essere giuridicamente sanzionabile postula indubbiamente che debba essere acquisita la certezza sotto il profilo probatorio della provenienza della dichiarazione sostitutiva da parte del dichiarante; una simile certezza può ritenersi raggiunta, in un sistema che non impone più l’autenticazione della sottoscrizione, solamente con la produzione del documento di identità atteso che, essendo tale documento nella esclusiva disponibilità del titolare, la provenienza dallo stesso del documento di identità lascia presumere la provenienza dallo stesso anche della dichiarazione la quale, pertanto, non può non essergli imputata. Nel caso di procura notarile a favore di un procuratore ad negotia, invece, trattasi di un documento relativo ad un atto di esercizio dell’impresa, nella disponibilità della quale e delle persone fisiche mediante le quali essa opera, quel documento si trova.

La produzione della procura non lascia pertanto presumere la provenienza effettiva della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara dal suo autore apparente.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - PREZZO ED ALTRI ELEMENTI

Ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs. 17/3/1995 n°157, ai cui il bando di gara fa espresso rinvio, quando, come nella fattispecie, l’aggiudicazione dell’appalto avviene col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve dare rilievo, oltre che al prezzo, ad altri elementi, specificamente individuati, che siano manifestazione delle caratteristiche oggettive della prestazione. Per il vero non è del tutto precluso all’amministrazione di prendere in considerazione anche elementi relativi alle pregresse esperienze del concorrente nello svolgimento di servizi analoghi a quello da aggiudicare, che consentano di apprezzare l’affidabilità del concorrente stesso nell’esecuzione del contratto, ma la rilevanza assegnata a tali elementi non può essere tale da assorbire una porzione particolarmente significativa del punteggio riconoscibile per il merito tecnico dell’offerta, poiché, cosi facendo, si renderebbe recessiva la rilevanza delle qualità intrinseche della prestazione offerta.

ONERE IMMEDIATA IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO

L'onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara o di una lettera di invito sorge soltanto quando esse incidano direttamente sull'interesse del soggetto a partecipare alla gara, determinando un immediato arresto procedimento (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2005, n. 1079; id., sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 550), e cioè quando riguardino i requisiti soggettivi di partecipazione ovvero impongano ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della gara (Cons. Stato, Ad. plen. 29 gennaio 2003, n. 1; id., sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478); non sussiste, invece, l'onere dell'immediata impugnazione delle clausole del bando che non precludono la partecipazione alla procedura concorsuale, ma attengono alla successiva valutazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. IV, 11 aprile 2006, n. 2023).Ne discende che limitatamente alla impugnazione del bando il ricorso è tardivo in quanto nel caso in cui l'interesse a censurare le regole della gara è direttamente riconducibile alle prescrizioni del bando e non alla mancata aggiudicazione, l'impugnazione del bando stesso deve essere proposta nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, senza attendere che la gara si concluda in senso sfavorevole all'impresa che delle suddette prestazioni contesti la legittimità (Consiglio di Stato Ad. Plen. 29 gennaio 2003 n. 1; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 6 settembre 2006 n. 1379).

OFFERTA ANOMALA

Quanto alla valutazione dell’anomalia, si deve in primo luogo evidenziare come la giurisprudenza sia costante nel ritenere che si tratti di un apprezzamento squisitamente tecnico, che riguarda dunque il merito dell'azione amministrativa e si sottragga, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo se non in limiti ristretti; il subprocedimento di verifica della congruità di un'offerta anomala costituisce, infatti, espressione di un potere tecnico-discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale, salva l'ipotesi in cui le giustificazioni formulate siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione.

Il giudizio sull'anomalia dell'offerta nelle gare di appalto di opere pubbliche costituisce una tipica valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione ed è sindacabile non solo ove presenti palesi errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità o evidenti contraddizioni logiche, ma anche ove si rilevi la chiara incongruità della motivazione circa l'apprezzamento dell'anomalia.

ANNOTAZIONI CASELLARIO INFORMATICO

La ricorrente aveva omesso di segnalare l’esistenza a suo carico di un’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, dalla quale si evinceva che essa era stata in precedenza esclusa da altra gara per violazione dell’art. 75, lettere g) ed e), del D.P.R. 21 dicembre 1999, nr. 554. La ricorrente contesta che da tale annotazione potesse evincersi l’esistenza di gravi violazioni alle norme in materia di lavoro, assumendo che in essa avrebbe dovuto rinvenirsi specifica menzione della loro natura e gravità. Infatti, appare evidente che la valutazione della gravità delle infrazioni e della loro idoneità a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, e che il semplice aver taciuto l’esistenza dell’annotazione, precludendo all’Amministrazione proprio l’esercizio di tale valutazione, è circostanza sufficiente a integrare il mendacio posto a base dell’esclusione.

DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - INTERESSE A RICORRERE

Solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto, l'impresa presentatrice assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, divenendo titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando della gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler prendere parte.

Ai fini dell'impugnazione immediata delle clausole del bando o della lettera di invito concernenti i requisiti di partecipazione a una gara per l'affidamento di un appalto pubblico, il soggetto interessato deve previamente presentare domanda di partecipazione, così radicando un interesse attuale a ricorrere contro il regolamento di gara.