Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.d) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. comma aggiunto dall'art. 39, comma 2, DL 90/2014 in vigore dal 25/06/2014, quindi integrato dalla L 114/2014 in vigore dal 19/08/2014

Giurisprudenza e Prassi

VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - INAMMISSIBILITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Non ricorrono i presupposti per il riconoscimento del beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’ di cui agli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del previgente ‘Codice dei contratti’, laddove si ammettesse la possibilità di comprovare i requisiti anche oltre il termine perentorio di cui all'articolo 48, in quanto si perverrebbe a una sorta di interpretatio abrogans della stessa disposizione per la parte in cui stabilisce con adeguato grado di certezza che il termine in questione presenta, appunto, carattere perentorio.

SOCCORSO ISTRUTTORIO REQUISITI PROGETTAZIONE ESECUTIVA

ANAC DELIBERAZIONE 2017

E’ legittimo il ricorso al soccorso istruttorio per permettere al RTI la regolarizzazione del possesso dei requisiti speciali per la progettazione, dichiarati, in sede di offerta, con riguardo alla progettazione definitiva, anziché alla progettazione esecutiva, così come era richiesto da Bando e Disciplinare di gara, fermo restando che la sussistenza del possesso dei requisiti deve essere valutata al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine per la presentazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A srl (Capogruppo in ATI con B sas di B Roberto & c ed E srl) - Comune dell’Aquila - Procedura aperta per l’affidamento del progetto esecutivo ed esecuzione di lavori e forniture occorrenti per la realizzazione del Parco Urbano in Piazza d’Armi - Importo a base di gara: € 18.619.713,84 - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Controinteressato: ditta coop. F

GRAVE NEGLIGENZA - OMESSA DICHIARAZIONE NOTA PA - NO ESCLUSIONE GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La dichiarazione dell’esistenza delle vicende o situazioni elencate nel richiamato art. 38 è strumentalmente preordinata a mettere in grado la stazione appaltante di espletare la “motivata valutazione” (cfr. comma 1) della loro incidenza sulla fiducia, sull'affidamento che essa deve poter riporre, ex ante, nell'impresa partecipante alla gara.

Avendo ad oggetto fatti, accadimenti storici da portare a conoscenza del destinatario, la dichiarazione è l’antecedente in fatto del giudizio di valore demandato alla stazione appaltante.

La quale, alla luce di concetti giuridici indeterminati, quali la grave negligenza, la malafede e l’errore grave, deve valutare se la condotta tenuta dall’impresa nell’esecuzione delle prestazioni affidatele in passato mini, pregiudicandola, la sua affidabilità.

Il rapporto fra la dichiarazione del concorrente e il giudizio della stazione appaltante è dunque quello di mezzo a fine, informato al principio di idoneità allo scopo il quale – trattandosi di dichiarazione di scienza e non di volontà in cui l’effetto giuridico consegue dalla legge e non dalla volontà del dichiarante – è per l’appunto circoscritto a quello previsto dalla norma: la conoscenza di fatti. Vale a dire che l’eventuale inadempimento all’onere collaborativo di dichiarare i fatti richiesti ai sensi della previsione dell’articolo 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006, ivi comprese le inadempienze nell’esercizio dell’attività professionale, non è sanzionato ex se, ma solo in quanto costituisca un effettivo impedimento alla valutazione della stazione appaltante.

Del resto la clausola di esclusione di cui alla lettera f) non ha carattere sanzionatorio (cfr. Cons. Stato, sez. V del 22 ottobre 2015 n. 4870, ma persegue il diverso obiettivo di salvaguardare l´elemento fiduciario che deve necessariamente essere presente nei confronti dell´impresa con cui contrarre e la cui valutazione non può prescindere dalla conoscenza di inadempienze contrattuali in precedenti rapporti.

Va al riguardo data continuità all’indirizzo giurisprudenziale a mente del quale le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto devono essere definite in anticipo e rese pubbliche con particolare riguardo agli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi possano conoscere ex ante esattamente i vincoli procedurali e gli oneri dichiarativi previsti a pena d’esclusione.

L’omesso adempimento di un obbligo dichiarativo non espressamente previsto, la cui dichiarazione non sarebbe comunque necessaria a perseguire lo scopo preso in considerazione dalla norma, traducentesi in un’esclusione automatica, lede l’affidamento e la certezza del diritto, e si risolve in una misura sproporzionata e iniqua (cfr., Cons. Stato, ad. plen. n. 19 del 2016).

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2017

Quand’anche voglia ritenersi che l’esistenza di una valida garanzia provvisoria incida sul contenuto dell’offerta, privandola di un suo elemento essenziale, deve richiamarsi quanto espresso dalla giurisprudenza amministrativa, sia pur non univocamente ( Cons. Stato Sez. III, 27-10-2016, n. 4528) affermandosi che “In caso di assenza o irregolarità della cauzione provvisoria o della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva la stazione appaltante deve ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio, ex artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del D.Lgs. n. 163/2006 , trattandosi di irregolarità sanabili, e non può disporre immediatamente l'esclusione”(riforma T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, Sez. I, n. 109/2016 e n. 110 del 2016).

Inoltre (Cons. Stato Sez. VI, 18-07-2016, n. 3198). “L'art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di garanzie, non prevede l'esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto (cauzione definitiva)”.

ASSENZA CONDANNE – DUE SOCI AL 50% - OBBLIGO DICHIARATIVO PER ENTRAMBI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’Adunanza Plenaria ha stabilito che l’espressione socio di maggioranza di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, muovendo dal presupposto che, attraverso l’obbligo delle dichiarazioni per il socio di maggioranza, la norma vuole garantire che non partecipino alla gara concorrenti in forma societaria i cui soci idonei ad influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie, non posseggano i requisiti morali minimi previsti dalla legge. Pertanto, in specifico, l’obbligo dichiarativo incombe su entrambi i soci partecipanti al 50% del capitale, poiché entrambi hanno un potere decisionale condizionante, dal momento che in nessuno caso le decisioni societarie possono essere adottate senza i rispettivi apporti, sia in negativo che in positivo. Pertanto, la mancata dichiarazione da parte di tali soggetti si configura quale ragione di esclusione per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice” (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che nei casi come quello in esame, ove la decisione dell’Adunanza Plenaria sopraggiunga a poca distanza dalla data di indizione del bando e dove il tenore letterale della lex specialis non è inequivocabile nello statuire l’esclusione in un caso come quello di specie relativo ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale, sia possibile, e anzi auspicabile, il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006 per sanare le omissioni delle dichiarazioni di entrambi i soci al 50% (..).

CARENZA DOCUMENTALE FORMALE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – NO ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2016

E’ illegittimo l’operato della stazione appaltante, la quale, dopo aver attivato la doverosa procedura di soccorso istruttorio ha poi deciso di non tener conto delle integrazioni documentali pervenute e pertanto non ha permesso all’impresa di sopperire a una carenza documentale di tipo formale e non sostanziale

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da RTI Acanto Restauri- MdM Costruzioni S.r.l./ Ministero dei beni culturali e del Turismo del Lazio. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di progettazione ed esecuzione di tutti i lavori necessari per la realizzazione del restauro e la valorizzazione del Passetto del Borgo sulla base del progetto preliminare, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara eu. 1.693.000,30.

SOTTOSCRIZIONE POSTUMA CONTRATTO AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

Il contratto di avvalimento, lungi dall'essere un mero documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presupposto stesso per la partecipazione alla gara, fornendo all'avvalente il requisito mancante: sicché, in ogni caso, il soccorso istruttorio non può essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, ex post, di un requisito di partecipazione mancante alla data di presentazione dell'offerta, poiché, in questo modo, si altererebbe la par condicio tra i concorrenti.

Nel caso di specie le firme sono state apposte sul contratto di avvalimento dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, con la conseguenza che il medesimo non era esistente al momento della partecipazione alla gara, ma solo successivamente, allorquando era già scaduto il termine di presentazione delle offerte. La produzione del suddetto contratto da parte della ricorrente si è quindi tradotta nell’acquisizione tardiva di un requisito di partecipazione, non sanabile nemmeno attraverso il soccorso istruttorio, stante la preminenza del principio di par condicio dei concorrenti.

OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

Ha (…) chiarito la giurisprudenza che «la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547). Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene» (così C.d.S. 25 gennaio 2011, n. 528). Inoltre, l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante. Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica – la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto (in questi termini Consiglio di Stato, 21 giugno 2012 n. 3669 e 8 agosto 2013, n. 727).

CLAUSOLE BANDO ILLEGITTIME - LIMITE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO - IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Non viene in rilievo l’art. 46 comma 1 bis, ratione temporis applicabile, che sanziona con la nullità «le prescrizioni dettate dal bando a pena di esclusione che non riguardino casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi».

Né viene in rilievo l’art. 38, comma 2 bis, richiamato dall’art. 46, comma 1 ter, in materia di sanatoria della mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, evidente com’è che, nel caso di specie, la contestazione cada non già sulla conformità della produzione alle indicazione della lex di gara, quanto, più in radice, sulla stessa legittimità della clausola del disciplinare che detta prescrizioni circa il modo di dimostrazione del possesso di sedi operative.

L’amministrazione si è infatti limitata ad applicare le previsioni della gara, pretendendo, ai fini dell’attribuzione del punteggio, una certificazione camerale riportante l’indicazione della sede operativa, oltre che di quella legale.

MANCATA QUALIFICAZIONE PER LE QUOTE DI ESECUZIONE - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Se da un lato era venuto meno l’obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori, con l’abrogazione del comma 13 dell’art.37 del d.lgs. n. 163 del 2006 - per effetto dell’art. 12, comma 8, del d.-l. 28 marzo 2014, n. 47 - dall’altro ciò non aveva modificato l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria per eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta, almeno secondo quanto affermato dalla più recente giurisprudenza, secondo cui “resta fermo che ciascuna impresa va qualificata per la parte delle prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara”, così come precisato anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (28 agosto 2014, n. 27) secondo cui – anche dopo la riforma di liberalizzazione delle quote esecutive – (con riferimento agli appalti di servizi e forniture, ma principio applicabile anche agli appalti di lavori, a seguito della nuova disciplina introdotta nel 2014).

Il soccorso istruttorio non può intervenire nel caso dell’assenza di un requisito di qualificazione, visto che non consiste nell’integrazione tardiva della documentazione che doveva essere acquisita con la domanda di partecipazione, e concretizzerebbe la sanatoria di un vizio di documentazione mancante in origine: tale operazione risulterebbe contraria al principio di par condicio dei concorrenti e di tassatività dei termini per la presentazione delle offerte, nonché alla stessa disciplina di gara ed alle norme in materia di possesso del requisito di qualificazione, quindi realizzerebbe una vera modifica sostanziale degli elementi dell’offerta stessa avvenuta oltre la scadenza del termine per la partecipazione alla gara.

TASSATIVITÀ CAUSE DI ESCLUSIONE - OFFERTA TECNICA CON MAGGIOR NUMERO PAGINE -ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

La previsione della lex specialis, che delimita il numero delle pagine di cui deve essere composta l’offerta tecnica, non è assistita da alcuna previsione di esclusione, in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006, n. 163, né da altro tipo di sanzione.

Sul punto, la giurisprudenza, del tutto prevalente e condivisibile, ha chiarito che, in virtù del principio di tassatività della cause di esclusione dalle gare, sancito dall'art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006, l'esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel codice dei contratti, del regolamento o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l'esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr. tra le tante: T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 21 gennaio 2016, n. 176; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565; Consiglio di Stato, sez. III, 21 novembre 2014, n. 5752).

VIZI CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’art. 75 d.lgs. 163/06, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE AMMINISTRATIVA NEL DLGS 163/2006 E NEL DLGS 50/2016

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Qualora l’irregolarità in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verrà altresì escluso dalla procedura di gara.

In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.

Deve osservarsi, invero, che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, e pubblicato in Gazz. Uff., S.O., 19 aprile 2016, n. 91, prevede, ora, all’art. 83, comma 9, che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione e' dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarita' formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e' escluso dalla gara. Costituiscono irregolarita' essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione. In tale parte, quindi, la norma risulta del tutto conforme alla direttiva succitata. Tale testo normativo non può, peraltro, ricevere applicazione nella fattispecie all’esame del collegio, atteso che la procedura concorsuale in questione è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

CAUZIONE PROVVISORIA INCOMPLETA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2016

E’ legittimo l’operato della S.A. che ha consentito la regolarizzazione del documento rappresentativo della cauzione provvisoria, pervenuto incompleto, a fronte del pagamento della sanzione pecuniaria.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (SUA Stazione Unica Appaltante Lavori) e da RTI VILNAI Spa/Immobiliare 3A Srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione di alloggi militari – Caserma Battisti Merano - Importo euro 9.724.104,06 S.A. ACP-SUA Stazione Unica Appaltante Lavori.

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DICHIARAZIONE INCOMPLETA - LIMITI ALLA SANZIONE AMMINISTRATIVA COMMINATA

ANAC DELIBERA 2016

In merito alla documentazione a corredo dell’offerta si richiedeva la compilazione e sottoscrizione dell’All. B.2. “dichiarazione di accettazione documentazione” in cui era necessario dichiarare di aver preso visione e accettare «tutte le note di Trenitalia (quali, a titolo esemplificativo, le risposte ai chiarimenti richiesti dai concorrenti in sede di gara) pubblicati sul Portale durante il procedimento nell’area “Allegati” o nell’area “Messaggi” della gara e di seguito così richiamati: 1. [… ] 2. […], ecc…»;

La “dichiarazione di accettazione documentazione” dell’odierno istante è stata compilata in maniera generica, non riportando esattamente gli estremi delle risposte ai quesiti inviate dai concorrenti e, dopo aver ritenuto tali elementi essenziali, la stazione appaltante ha richiesto al concorrente l’integrazione, applicando la sanzione pecuniaria di cui all’articolo 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006; integrazione che il concorrente ha effettuato, pagando la prevista sanzione.

Il provvedimento di richiesta di integrazione della documentazione incompleta, con relativa applicazione pecuniaria di cui all’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006 è conforme all’ordinamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Consorzio Nazionale Cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti Spca – Progettazione esecutiva e realizzazione di impianti fotovoltaici presso gli impianti di Trenitalia – IMC ES Roma San Lorenzo – IMC Milano Martesana – OMC Santa Maria La Bruna – Lotto 1 e lotto 3 - Importo a base di gara: euro 11.495.000,00 - S.A.: Trenitalia SpA

MODULO OFFERTA IN BIANCO - INSERITO IN BUSTA ERRATA - NO ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

L’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 prescrive (..) l’esclusione delle concorrenti ad una gara esclusivamente “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”. In ragione di quanto riportato, risulta evidente che la circostanza denunciata – ossia la presenza di tale “modulo bianco” in una busta diversa da quella prescritta – non è riconducibile nell’ambito delle cause di esclusione tassativamente prescritte dal legislatore, tanto più ove si consideri che la ricorrente si limita ad addurre il “sospetto di una possibile manomissione della documentazione di gara presentata” e, dunque, si astiene dal rappresentare elementi precisi ed inequivoci, idonei a comprovare o, comunque, adeguatamente supportare un’effettiva violazione delle regole che presidiano l’integrità dei plichi e, ancora, la segretezza delle offerte

Pur essendo ben a conoscenza che – secondo l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza – l’obbligo di fornire un’adeguata motivazione dei punteggi attribuiti alle concorrenti ad una procedura di gara, espletata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è inversamente proporzionale alla specificità dei criteri all’uopo fissati dalla Stazione appaltante, tanto da poter affermare la sufficienza del mero punteggio numerico nei casi in cui i criteri di valutazione siano stati prefissati “con chiarezza e adeguato grado di dettaglio” (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1024; C.d.S., Sez. III, 7 marzo 2016, n. 921), il Collegio non può, infatti, esimersi dal rilevare che – in ogni caso – la Commissione di gara deve operare in stretta aderenza alle prescrizioni del disciplinare di gara e, in particolare, deve procedere all’attribuzione dei punteggi alle singole concorrenti in piena conformità ai criteri all’uopo predisposti, pena – in caso contrario – il venire meno della possibilità per il privato di comprendere il percorso logico seguito dalla Commissione de qua ai fini dell’assunzione delle proprie determinazioni e, dunque, della possibilità per lo stesso di operare un’effettiva verifica della correttezza dell’operato di quest’ultima

CLAUSOLE DEL DISCIPLINARE DI GARA - INTERPRETAZIONE

ANAC DELIBERA 2016

Le prescrizioni del disciplinare di gara riferite alla predisposizione dell’offerta devono interpretarsi alla luce dei principi espressi all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006 ai sensi del quale: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal (…) codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle». Come indicato nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 «la ratio della disposizione in esame è rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponda ad alcun apprezzabile interesse pubblico».

Con riferimento alla predisposizione dei documenti di gara occorre richiamare il consolidato orientamento dell’Autorità che riconosce la sussistenza, in capo alle stazioni appaltanti, dell’onere di redigere in modo chiaro la documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a pena di esclusione; come indicato nel parere n. 85 del 27.05.2015, «tutte le disposizioni che in qualche modo regolano la gara, siano esse contenute nel bando, nella lettera d'invito ovvero negli altri documenti di gara, concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, con l’effetto che, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità, del favor partecipationis, nonché del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati (cfr., in tal senso, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012)».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da I. S.r.l. – Procedura di gara aperta per l’affidamento di un appalto per l’esecuzione di opere connesse al Programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007/2013 Asse II Qualità degli ambienti scolastici Obiettivo C – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo complessivo a base di gara: euro 536.949,00 – S.A.: M

SOCCORSO ISTRUTTORIO - POST FASE DI AMMISSIONE - NO RIDETERMINAZIONE CALCOLO SOGLIA.

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

Dalla novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/2006, emerge come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara- così come si prende - atto della formulazione dell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs.163/2006, secondo il quale ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - ERRORE TRASMISSIONE DOCUMENTAZIONE - LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2016

In linea generale, in tema di sottoscrizione dei documenti di gara, con la determinazione n. 4 del ottobre 2012 l’Autorità di vigilanza osservava: «ai sensi degli artt. 73 e 74 del Codice, le domande di partecipazione e le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo, nonché la procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce; esse sono, inoltre, corredate dei documenti prescritti dal bando; le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d'oneri e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente ed il suo indirizzo, nonché la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche ed il prezzo della prestazione offerta, unitamente alle dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. Con dizione sostanzialmente identica, il comma 3, dell’art. 73 ed comma 5, dell’art. 74 prevedono che le stazioni appaltanti richiedano gli elementi essenziali menzionati, nonché gli altri elementi e documenti necessari ovvero utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto ed alle finalità dell’offerta». Sulla base degli artt. 73, comma 3 e 74, comma 5, d.lgs. 163/2006, l’Autorità ha configurato la facoltà della stazione appaltante di richiedere, a pena di esclusione, ad integrazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, anche la sottoscrizione dei documenti quali il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto (parere n. 97 del 26.11.2014).

Nel caso in esame, l’art. 11 del disciplinare di gara prevedeva l’onere per il concorrente di inserire nella busta amministrativa, a pena di esclusione, la «Copia del Capitolato Speciale d’Appalto, sottoscritto per accettazione in ogni singolo foglio dal legale rappresentante delle ditte partecipanti» e «Copia del Disciplinare di gara, sottoscritto per accettazione in ogni singolo foglio dal legale rappresentante delle ditte partecipanti». La sottoscrizione del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto era richiesta ad integrazione dell’offerta insieme alla dichiarazione, resa in sede di presentazione della domanda, «di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, negli elaborati progettuali e specificamente nel capitolato speciale d’appalto, ed in particolare di essere chiaramente edotto di tutte le circostanze che accompagnano l’appalto».

In linea generale le rettifiche apportate al disciplinare e al capitolato speciale d’appalto non sembrerebbero essere state pubblicate in Gazzetta Ufficiale dell’UE né è chiara la rilevanza delle stesse sotto il profilo degli obblighi assunti dai concorrenti con l’offerta presentata; inoltre, sul sito sono state mantenute entrambe le versioni dei documenti di gara cosicché era prevedibile che i concorrenti potessero confondersi nella estrazione e sottoscrizione degli stessi.

Pertanto, l’errore in cui è incorsa la società potrebbe ritenersi in parte imputabile alla condotta tenuta dalla stazione appaltante né è chiaro in che misura le rettifiche apportate possano inficiare quanto oggetto di dichiarazioni rese in sede di gara dal concorrente, l’esclusione di quest’ultimo non appare legittima ritenendosi che il Comune di Carsoli possa, in ragione delle circostanze specifiche enunciate, procedere nell’ambito del procedimento del soccorso istruttorio, a richiedere nuovamente i documenti sottoscritti nella versione da ultimo rettificata.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal Comune di C. — Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto, avvio a smaltimento RSU nei Comuni di C., O., R., P. - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: 6.446.178,32 — S.A.: Comune di C.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - OBBLIGO DI INDICAZIONE - NON E’ SANABILE MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La previsione della lex specialis circa la necessaria indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza c.d. interni o aziendali deve ritenersi conforme alla disciplina legislativa di cui al combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008, la quale, espressamente riferita agli appalti di servizi e forniture, prescrive tale obbligo (v. Ad. Plen. n. 3/2015, che, nel statuire tale obbligo per gli appalti lavori, muove dal presupposto interpretativo della sua espressa previsione legislativa per il settore dei servizi e delle forniture, con conseguente manifesta infondatezza della tesi del r.t.i. appellante circa l’inapplicabilità di tale disciplina al settore degli appalti di servizi); pertanto, per un verso, la lex specialis e' legittima e, per altro verso, sarebbe impossibile per la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio in quanto l’offerta e' mancante di un elemento essenziale, pena altrimenti la violazione del principio della par condicio competitorum (v. Ad. Plen. n. 3/2015 e n. 9/2015).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - OFFERTA TECNICA - NON AMMESSO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2016

Quanto (…) all’invocato soccorso istruttorio, venendo in rilievo elementi essenziali dell’offerta tecnica, può richiamarsi anche quanto precisato dall’ANAC nella determinazione 08.01.2015 con riferimento ai limiti del soccorso istruttorio, a tenore della quale “Dal dato letterale della norma, emerge chiaramente come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando l’illustrato limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara. Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e non solo alle dichiarazioni, consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione ma non anche per supplire a carenze dell’offerta.

L’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio – tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta – infatti, altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura (Ad. Pl. Cons. St. n. 9/2014 cit.), non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte.”

Pertanto, nessuna ulteriore interlocuzione avrebbe potuto essere ammessa, a pena di violare la par condicio competitorum (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1504; Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801; T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 22 marzo 2016, n. 435).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA REQUISITO - NON AMMESSO

ANAC DELIBERA 2016

Non può ritenersi ammissibile l’applicazione della procedura di soccorso istruttorio per l’allegazione della relazione tecnica dopo la presentazione dell’offerta in quanto la produzione tardiva del documento violerebbe il principio di par condicio, salvo che la stessa sia da ritenersi presente in ogni suo elemento all’interno dell’offerta come documento in essa integrato;

Ai sensi dell’art.38 comma 2 bis e dell’art. 46 comma 1 ter del Codice, l’integrazione della documentazione relativa ai curricula dei dipendenti prodotti in formato non elettronico è ammissibile in quanto vizio di forma non essenziale.

Non è ammissibile l’adozione del soccorso istruttorio e implica esclusione dalla procedura di gara l’indicazione di un organico previsto in misura inferiore al numero minimo richiesto nel disciplinare di gara, se quest’ultimo è stato stabilito dalla stazione appaltante in modo proporzionato e ragionevole rispetto al servizio da affidare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.p.a./C.S.p.a. e M S.r.l. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di forniture di soluzioni e servizi di contact center. Importo a base di gara: 350.000,00 Euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

DICHIARAZIONE MENDACE - ILLEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2016

In caso di “omissioni” vi è spazio per il soccorso istruttori, ma il limite, per la possibile attivazione del potere integrativo, resta sempre e comunque in caso di riscontro di “falsità” e non di mera “omissione” di dichiarazioni. Ne consegue l’impossibilità di attivazione del soccorso istruttorio, anche nella nuova versione (introdotta dall’art. 39 comma 1 DL 90/2014) in caso di “omessa” dichiarazione delle risoluzioni gravi (cfr. CS 11.4.2016 n. 1412 oltretutto controversia riferita proprio alla stessa società Alfa e alle medesime risoluzioni impeditive), in quanto la dichiarazione va assimilata alla dichiarazione “falsa” e infedele, dovendo la parte consentire, come si è già osservato, alla stazione appaltante la valutazione del precedente professionale negativo.

Dunque in caso di dichiarazione mendace (come quella che è rinvenibile nella fattispecie) non è applicabile il soccorso istruttorio.

Ci si discosta, quindi, dall’orientamento (allora diffuso), a cui il Comune ha aderito, espresso da parere ANAC 15.7.2015; C.S., IV, 2589 del 25.5.2015; Tar Campania Salerno 1066/2015; Tar FVG 571/2015.

La sussistenza di 12 risoluzioni (ancorchè differenziate fra loro, sia per tipologia che per cause) implicano e rappresentano la sussistenza di inadempimenti rilevanti e, come tali, significativi ai fini dell’individuazione della non idonea professionalità del soggetto. Con conseguente obbligo di dichiarazione, pena la carenza di un passaggio essenziale del sistema, posto che la richiesta istruttoria implica, quanto meno, la conoscenza dell’ esistenza di vizi/errori.

In definitiva occorre, come si è già evidenziato, i giudizi delle altre Amministrazioni, anche per rendere il procedimento più snello; celerità che costituisce un valore che deve essere anch’esso considerato, al pari della tutela del concorrente.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – ERRORE LETTURA DOCUMENTI GARA TELEMATICA - AMMESSO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

E’ (..) pacifico - in giurisprudenza - che non sussiste un onere di immediata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, essendo una simile impugnativa rivolta contro un atto di natura endoprocedimentale, non conclusivo del procedimento, e dunque, di norma, non immediatamente lesivo; a differenza – ovviamente – dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, che è invece necessaria (sul carattere facoltativo dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, si vedano: Consiglio di Stato, sez. IV, 19.3.2015, n. 1512 e 7.11.2014, n. 5497, oltre a TAR Calabria, Reggio Calabria, 26.2.2015, n. 188)

Le disposizioni di cui agli (..) articoli 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter – per le quali in dottrina e giurisprudenza si è talora parlato di “nuovo soccorso istruttorio” – sono applicabili in un ampio ventaglio di ipotesi, compresa quella di eventuali documenti di gara incompleti o irregolari, come del resto statuito dalla più recente giurisprudenza amministrativa. Sulla questione si vedano: Consiglio di Stato, sez. V, 19.5.2016 n. 2106, secondo cui la novella legislativa può applicarsi anche a casi di mancanza di dichiarazioni previste dalla legge di gara; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 22.3.2016, n. 434, per cui le norme succitate consentono di sanare lacune nella produzione documentale, purché il concorrente sia in possesso dei requisiti; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18.5.2016, n. 829, che espressamente consente il soccorso istruttorio nei casi di omessa produzione di una delle due referenze bancarie richieste dalla disciplina di gara e TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 23.6.2016, n. 7249, che ammette il soccorso istruttorio in caso di omessa presentazione della cauzione provvisoria o di presentazione di una cauzione insufficiente.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - COSTO DELLA SICUREZZA - INTEGRAZIONE POSTUMA ALL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - AMMESSA

ANAC DELIBERA 2016

La giurisprudenza successiva all’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015 ha confermato come termine ultimo per l’indicazione dei costi della sicurezza il momento della verifica dell’anomalia, anche in considerazione dell’eventualità che la comminatoria dell’esclusione non sia espressa nel bando e quindi risulti maggiormente penalizzante un’esclusione tout court dell’impresa che non abbia allegato l’indicazione alla presentazione dell’offerta (cfr. TAR Piemonte, sez. I, sent. n. 1170 del 2015). L’assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione delle offerte non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività delle cause espulsive previsti dall’art. 46 comma 1 bis del Codice” (Cons. di Stato V, 2 ottobre 2014 n.4907);

A proposito alla misura della partecipazione alla dimostrazione dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi del raggruppamento di tipo orizzontale, si fa presente che, per i servizi di ingegneria e architettura, valgono le disposizioni generali dettate dal Regolamento, oltre le norme specifiche per gli affidamenti sotto i 100.000 euro di cui all’art. 267 DPR 207/2010 e art. 91 co.2 D.lgs. 163/2006 da essa richiamata.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da RTP “F”/ Comune di N. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento in materia di salute e sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, e redazione studio di compatibilità geologica geotecnica per l’intervento denominato “Lavori di messa in sicurezza della via Figari”. Importo a base di gara: eu. 75.029,51. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di N. Controinteressata: RTP P.

SOCCORSO ISTRUTTORIO- PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

L’orientamento giurisprudenziale sostanzialistico che si è andato via via affermando, (..) tende ad attribuire, in modo certamente condivisibile, rilievo sempre più centrale al principio del favor partecipationis, secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima l’esclusione dalla gara, al punto che non appare né giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche attraverso il c.d. soccorso istruttorio, di avere tutti i requisiti sia escluso dalla gara, ha ricevuto il definitivo avallo dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2014, che indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie (cfr. CGA Regione Siciliana, 20 aprile 2016, n. 116).

Sulla base di tale evoluzione, è possibile ritenere che sia stato superato la precedente concezione che escludeva la possibilità di ricorrere al “soccorso istruttorio” nei casi di omessa produzione di un documento prescritto a pena di esclusione e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità, mentre non è possibile inferirne la diversa e più radicale regola che consentirebbe alla stazione appaltante di intervenire anche in caso di dichiarazione mendace. In altri termini, il percorso sostanzialistico che mira ad attribuire assoluto rilievo al principio della massima partecipazione alle gare se determina la possibilità di chiedere all’impresa concorrente l’ostensione di un documento omesso, non può spingersi a legittimare l’intervento anche nel caso di dichiarazione mendace. Le valutazioni sulla gravità della condanna e l’effettiva incidenza sulla moralità professionale, inoltre, come già esposto, esulano dalle ragioni che possono giustificare la dichiarazione di non sussistenza della pronuncia di condanna e sono riservate all’amministrazione appaltante, sicché la legittimità del provvedimento di revoca non può essere contestato in ragione della ritenuta tenuità dei fatti che hanno determinato l’emissione dei provvedimenti penali.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON PUÒ ESSERE UTILIZZATO PER SUPPLIRE AD UNA CARENZA SOSTANZIALE DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2016

Si rimarca il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà dell'offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura, restando altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonché il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, in quanto la procedura ne risulterebbe caratterizzata da incertezze e rallentamenti, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (pp. 12-13 della sentenza impugnata).

Né, infine, potrebbe ritenersi che la ricorrente avrebbe dovuto essere ammessa ad un chiarimento, in ordine all’effettiva portata della sua offerta economica, perché, a mente dell’art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, è possibile attivare il rimedio del c.d. soccorso istruttorio per completare dichiarazioni o documenti già presentati (senza però introdurre documenti nuovi) solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, mentre quel rimedio non può invece essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta o a radicali omissioni dichiarative, sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara.

MANCATO PAGAMENTO TASSA AUTORITA' - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

L’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005 stabilisce che il versamento del contributo all’AVCP è obbligatorio e costituisce “condizione di ammissibilità dell’offerta”. Al riguardo si veda pure la pronuncia della sezione in data 8 gennaio 2015, n. 213 nella quale è stato espressamente chiarito che l’esclusione comminata per il mancato adempimento dell’onere del versamento del contributo AVCP, in quanto recato da disposizioni imperative di legge, non comporta neppure la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006.

E la ridetta condizione di ammissibilità non viene meno neppure per la circostanza fatta valere col quarto e col quinto mezzo del ricorso principale secondo cui, qualora la deliberazione AVCP del 5 marzo 2014, fosse interpretata come opera la stazione appaltante, allora si produrrebbe una manifesta illegittimità della stessa, in quanto integrativa della disposizione di cui al ridetto articolo 1, comma 67/legge n. 266 che prevede l’obbligo di pagamento del contributo esclusivamente per i contratti di appalto di lavori pubblici e non anche per i servizi.

Tale interpretazione offerta da parte ricorrente è essa stessa manifestamente infondata laddove l’art. 1 comma 67 della Legge finanziaria 2006 stabilisce che l’AVCP, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65, determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovuti dai soggetti, pubblici e privati, “ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”

La disposizione era rivolta all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici che, nata nel 1994 con la cd. Legge Merloni sugli appalti di lavori pubblici, venne modificata assumendo la denominazione di “Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (cioè AVCP) nel 2006 con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di modo che quando nel 2014 ha determinato il contributo ad essa spettante per le gare in materia di lavori, servizi e forniture, ratione temporis, ne aveva tutte le competenze, con conseguente rigetto dei due ultimi profili di censura fatti valere dalla ricorrente avverso la deliberazione del 5 marzo 2014.

A ciò si aggiunga che, come rilevato dall’Azienda, tutta la giurisprudenza e le deliberazioni dell’AVCP citate da parte ricorrente e volte a sostenere che l’omissione del pagamento del contributo non sarebbe causa di esclusione, sono proprio inconferenti poiché si riferiscono tutte ad ipotesi di ritardato pagamento del contributo e non di completa omissione dello stesso, come avvenuto nel caso in esame.

Ed anche se si volesse sostenere, come effettuato dalla stessa, che la ricorrente non è stata in grado di versare il contributo per disguidi del sistema di pagamento presso uno sportello di Lottomatica, anche tale giustificazione non appare plausibile, atteso che sin dalla prima riunione del 26 settembre 2014 la Commissione di gara aveva rilevato la irregolarità ed ammesso con riserva la ricorrente, che ben avrebbe potuto dunque regolarizzare la sua posizione; nonostante ciò, per come risulta dal verbale della seduta del 28 ottobre 2014, la ricorrente si è nuovamente presentata senza avere effettuato il pagamento, di modo che la Commissione di gara non ha avuto altra possibilità che escluderla in applicazione dell’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005, stante il cui primo periodo il versamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta, come sopra chiarito.



DIFFORMITÀ OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - INAPPLICABILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (da ultimo: Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460).

Il collegio condivide ed intende dare continuità a questo orientamento, sottolineando che nell’ambito di un procedimento di manifestazione di volontà contrattuale scandito da fasi predefinite a livello normativo l’esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell’offerta esprime il dissenso dell’amministrazione rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione. A fronte di ciò, l’amministrazione legittimamente può quindi non riconoscere alcun punteggio all’esito della fase di valutazione tecnica ed escludere l’impresa dalla gara, manifestando il proprio dissenso impeditivo della conclusione del contratto per mancanza nell’oggetto delle qualità attese.

Ciò precisato, in questa ipotesi rientra pacificamente quella oggetto della presente controversia, in cui all’esito dell’attività valutativa la commissione giudicatrice nominata dal Comune di P. per l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica ha enucleato quattro specifici profili di inadeguatezza dei prodotti offerti dall’odierna appellante per l’adeguamento tecnologico degli impianti di illuminazione, comportanti, secondo la prospettazione della stazione appaltante, una diminuzione qualitativa di questi ultimi. Non vi è pertanto dubbio che la stessa amministrazione potesse disporre l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico.

Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la C, tale causa di esclusione non si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso si è espresso questo Consiglio di Stato, nelle seguenti sentenze: Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5261; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, citata).

Infine, non è conferente il richiamo al principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 cod. contratti pubblici, dal momento che esso presuppone la corrispondenza delle prestazioni offerte dal prodotto offerto e non già un’inidoneità di quest’ultimo rispetto alle specifiche indicate dall’amministrazione e poste a base di gara.

OMISSIONE RIBASSO OFFERTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DELIBERA 2016

E’ legittima e ammissibile l’offerta di un concorrente che indichi soltanto l’importo del prezzo offerto e ometta di indicare il ribasso percentuale, calcolabile dalla stazione appaltante attraverso una banale operazione matematica. L’omissione non richiede applicazione del soccorso istruttorio per sanatoria di irregolarità.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A/Università degli Studi di C. Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un appalto di forniture di sistema radiologico digitale diretto con console e software digitalizzazione, sistema di archiviazione pacs, sistema di produzione cd/dvd. Importo a base di gara: eu. 105.000,00. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A. Università degli Studi di C.

Controinteressata: B

DEVE ESSERE CONCESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI IRREGOLARITA' DELLA CAUZIONE PROVVISSORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

Il Collegio intende uniformarsi al prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente all'Amministrazione appaltante, la quale, qualora non ritenga il precedente penale incisivo della [...] moralità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428/2014; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, 11 marzo 2011, n. 1583/2011; T.a.r. Lombardia Milano, III, n.2626/2014).

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (..) afferma il principio che ai sensi dell'art. 46 comma 1 bis, d,lg.12 aprile 2006 n. 163, nelle gare pubbliche eventuali irregolarità relative alla cauzione provvisoria non possono condurre all'esclusione dalla competizione, dovendosi far luogo alla sua regolarizzazione mediante il soccorso istruttorio (CS, sez.V. n.4764/2015; Sez.IV, n.147/2015).

LEGITTIMA ESCLUSIONE IN CASO DI MANCATA ALLEGAZIONE DOCUMENTI NEL PROGETTO IN UN APPALTO INTEGRATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

E' da ritenersi legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara, da produrre obbligatoriamente a pena di esclusione, trattandosi di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (o, come nel caso di specie, dal Regolamento sui contratti pubblici ex d.P.R. n. 2017-2010), ciò integrando la fattispecie del “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti” (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad, Plen,, 25 febbraio 2014, n. 9), non rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4869).

Tale principio è ancora più rilevante nelle ipotesi, come quelle in esame, in cui viene in rilievo un cd. appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, nel quale il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente.

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CARENZA O IRREGOLARITA' DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR ABRUZZO PE 2016

Alla gara in questione, bandita nell’ottobre 2015, è applicabile l’art. 46, co. 1-ter, d.lgs. 163/2006 (introdotto dall’art. 39 D.L. 90/2014, conv. L. 114/2014), a norma del quale “le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

Il tenore letterale della disposizione, riguardando la stessa “ogni ipotesi di mancanza”, ad avviso del Collegio, è tale da includere nel suo ambito di applicazione tutti i casi in cui la carenza di un elemento essenziale dell’offerta determinerebbe, laddove non integrato, l’esclusione della medesima. Ciò è confermato dal fatto che il riferimento è nei confronti degli elementi dell’offerta o delle dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

Che il soccorso istruttorio vada essenzialmente riferito alle ipotesi in cui omissioni, incompletezze od irregolarità siano tali da determinare l’esclusione dell’offerta è parimenti desumibile dal comma 2-bis dell’art. 38, dove è sottolineato che deve trattarsi di un difetto “essenziale” e prevede l’assegnazione di un termine affinché “siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”. L’assunto è ulteriormente confermato dalla circostanza che ogni regolarizzazione è esclusa “nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”.

Sembra al Collegio evidente che le disposizioni in esame fanno riferimento a situazioni che, laddove non regolarizzate, siano tali da determinare - “in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”- l’esclusione dell’offerta.

Perciò, il dato che “la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo” (Ad. Plen. 34/2014) e che il Disciplinare di gara (art. 11.1) prevedeva espressamente che la garanzia in questione andava prestata a pena di esclusione non determina alcuna preclusione all’attivazione del soccorso istruttorio, che proprio in tali situazioni trova la sua ragione di esplicarsi. (…) Le suddette disposizioni pertanto introducono (cfr. ANAC, determinazione 1/2015) “la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014)”. (…) Il Collegio condivide, quindi, la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, secondo cui “la novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, determina un’inversione radicale dei principi precedentemente enunciati dalla giurisprudenza, inversione in base alla quale è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. Dal dato letterale della norma emerge chiaramente come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara. Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e non solo alle dichiarazioni consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione con il solo limite della necessità di supplire a carenze dell’offerta.” (TAR Puglia, Lecce, I, 12 gennaio 2016 n. 76).

In fattispecie analoga a quella in esame (esclusione dalla gara per mancata presentazione di idonea cauzione provvisoria in quanto rilasciata da intermediario non iscritto nell’albo ex art. 106 d. lgs. n. 385/93 ed in modo non conforme allo schema del disciplinare) TAR Lazio, Roma, III-ter, 10 giugno 2015 n. 8143 (sentenza sul punto confermata da Cons. St., IV, 6 aprile 2016 n. 1377, p.to 3 della motivazione) ha ritenuto che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustificassero l’esclusione della partecipante dalla gara, ma imponessero alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (sul punto cfr. anche TAR Calabria, Catanzaro, II, 18 dicembre 2015 n. 1940, p.to 6 della motivazione).

DIFFORMITÀ ESSENZIALI RISPETTO AL PROGETTO A BASE DI GARA

TAR VENETO 2016

E’ stato (..) autorevolmente osservato che “le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5604 del 26 novembre 2013; v. anche, da ultimo, Cons. St., III, 1 luglio 2015, n. 3275)”(in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804). E’ stato, altresì, ulteriormente precisato che tale conclusione “non solo non può ritenersi in contrasto….con l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (in quanto l'esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall'accertata mancanza dei necessari contenuti dell'offerta richiesti per la partecipazione alla gara ), ma l'esclusione stessa consegue proprio alla diretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, medesimo …., che prevede quali cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione.

Tale norma deve essere intesa nel senso "che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus " (Consiglio di Stato, Ad.. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9; v. anche Cons. St., VI, 30 aprile 2015, n. 2203 )” (in tal senso Consiglio di Stato n. 4804/2015 cit.).

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CARENZA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E NON DELL'OFFERTA

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

Il soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 46 co.1 del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisce al potere/dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, e non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta tecnica, a maggior ragione in presenza – come nella specie – di una previsione chiara della legge di gara e della sua conclamata inosservanza da parte di un’impresa concorrente (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9).

NON PUO' ATTIVARSI IL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN IPOTESI DI MANCANZA SOSTANZIALE DEL REQUISITO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

Il principio di tassatività della cause di esclusione, “per come desumibile dall’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici ratione temporis applicabile alla gara in esame, va pacificamente inteso nel senso che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate da questa norma e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni formali previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali (Cons. St., sez. III, sentenza n. 5479 del 3.12.2015), ma non anche nel senso che non possa legittimamente essere esclusa dalla gara un'impresa che abbia formulato, come nel caso di specie, un’offerta priva dei requisiti minimi di carattere tecnico-professionale richiesti per la partecipazione (Consiglio di Stato Sezione III, n. 3275 del 1 luglio 2015; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 7 gennaio 2016, n. 122). Né in tal caso era attivabile il potere di soccorso istruttorio, tenuto conto della mancanza sostanziale del requisito.

La mera partecipazione (c.d. di fatto) ad una gara pubblica non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, poiché la situazione legittimante deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione oppure l'accertamento dell'illegittimità della partecipazione alla gara impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare l'esito della procedura selettiva, ed il positivo riscontro della legittimazione al ricorso è necessario tanto per far valere un interesse, c.d. finale, al conseguimento dell'appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione (C.d.S, Sez. V, 12 settembre 2012, n. 4842).

MANCATO SCORPORO COSTI SICUREZZA AZIENDALI - EFFETTI

TAR EMILIA BO 2016

Se è vero che nelle procedure a evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli art. 86 e 87 D.Lgs. n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell'anomalia, l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1 bis, del medesimo codice.

A tale conclusione il Consiglio di Stato è giunto dopo una approfondita analisi della portata dispositiva del secondo periodo del comma 4 dell'articolo 87 del Codice dei contratti, nonché richiamando i principi espressi dall'Adunanza Plenaria nella decisione 20 marzo 2015, n. 3. In particolare la IV Sezione osserva che la decisione dell'Adunanza Plenaria si muove nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in rassegna (cui va aggiunto il comma 6 dell'articolo 26 D.Lgs. 81/2008) facendosi carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell'articolo 87 (la quale, secondo la più rigida lettura imporrebbe, in modo apparentemente contraddittorio per i soli appalti di servizi e di forniture, l'obbligo per i partecipanti di indicare già in sede di offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. “specifici” o “aziendali”). In definitiva il Consiglio di Stato, nell’affermare che la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall'Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell'orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme in rassegna imporrebbero oneri dichiarativi più pregnanti (e conseguenze escludenti più stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori, conclude confermando e condividendo l’orientamento (già espresso da sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4907 e da sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività delle cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1 bis, del medesimo Codice. Peraltro la richiamata decisione per completezza osserva da una parte che, nella fattispecie ivi esaminata la lex specialis di gara non prevedeva l'obbligo per le imprese partecipanti di indicare in sede di offerta i costi specifici o aziendali a pena di esclusione e che, se una siffatta clausola escludente fosse stata prevista, sarebbe risultata di dubbia validità; dall’altra che le particolari caratteristiche dell'appalto dedotto in giudizio (fornitura di materiale informatico e i servizi di installazione, messa in funzione e garanzia post-vendita) rendevano sostanzialmente insussistenti i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori interessati.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE LEMBI BUSTA - NO ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2016

Va ritenuta l'illegittimità dell'esclusione per mancata firma dei lembi di chiusura della busta, in conformità all'orientamento giurisprudenziale, che privilegiando l’aspetto sostanzialistico della verifica dell’integrità dell’offerta appare, anche, maggiormente in linea con il principio della salvaguardia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche (favor partecipationis).

PROTOCOLLO DI LEGALITA' OGGETTO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC 2016

Nel caso in cui il bando di gara preveda quale condizione per la partecipazione a pena di esclusione, l’accettazione preventiva mediante sottoscrizione del Protocollo di legalità, l’eventuale carenza può essere sanata attraverso l’istituto del soccorso istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria prevista, fermo restando che, laddove il concorrente non intenda procedere con la regolarizzazione, l’incameramento della sanzione non si ritiene dovuto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla impresa A S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento di interventi di manutenzione, adeguamento normativo, superamento barriere architettoniche su stabili residenziali Fase 2. Importo a base di gara euro: 3.765.696,86 oltre costi sicurezza. S.A.: Comune di B (Settore gare opere pubbliche).

MANCATA INTEGRAZIONE DICHIARAZIONI POSSESSO REQUISITI GENERALI

ANAC DELIBERA 2016

E’ corretto e rispondente alla normativa il comportamento della stazione appaltante che escluda e sanzioni un’impresa per non aver integrato la documentazione allegata all’offerta a seguito dell’applicazione della procedura di soccorso istruttorio ex art. 46 comma 1 ter, allegando la dichiarazione del rappresentante legale nonché direttore tecnico dell’azienda circa l’inesistenza di situazioni di cui all’art. 38 comma 2 b) ed m ter) del Codice richiesta dal bando.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A Soc. coop/Comune di B. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori “a chiamata” negli stabili a carico della D.C C, D.C. D, D.C. E. Importo a base di gara: 2.275.000,00. Global. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di B. Controinteressata: F S.r.l.

IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA TECNICA

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

E’ inammissibile la modificazione postuma dell’offerta tecnica. La difformità di quest’ultima rispetto ai requisiti richiesti dalla lex specialis legittima di per sé l’esclusione del concorrente dalla gara, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (giurisprudenza pacifica, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; id., sez. III, 1 luglio 2015, n. 3275); e l’esclusione è legittimata in ogni caso, ai sensi dell’art. 46 co. 1-bis D.Lgs. n. 163/2006, dall’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO PER INDICAZIONE NOMINATIVO PROFESSIONISTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

L’omessa indicazione del nominativo del professionista incaricato della stesura della relazione geologica non costituisce legittima causa di esclusione, ma debba dar luogo allo svolgimento dei poteri di soccorso istruttorio nella più lata accezione ascrivibile alla novella dell’istituto di cui al d.l. 90/2014 (TAR Calabria, Catanzaro, I, 26 febbraio 2015 n.431).

E' irrilevante la natura del rapporto giuridico tra l’impresa e il geologo, nel senso che esso potrebbe essere sia di natura indipendente, sia subordinata, parasubordinata, coordinata, continuativa sia sotto forma di associazione temporanea, con l’esclusione del solo il rapporto di subappalto (determina AVCP n. 3/2002).

MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DIRETTORE TECNICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

È univoco e consolidato l’orientamento giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per cui discostarsi, a mente del quale l’esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE, rilevante ratione temporis in questo giudizio (cfr., Cons. Stato,. V, 28 settembre 2015 n. 4511). Inoltre, l'esclusione non può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013). Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, invero, obbligano l'Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, e non vi è possibilità, contrariamente a quanto afferma l’appellante, d’invocare il soccorso istruttorio né il c.d. falso innocuo (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6336).

MANCATA PRESENTAZIONE REFERENZE BANCARIE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2016

Secondo pacifico e condiviso orientamento, l’espressione «idonee referenze bancarie», va interpretata nel senso che gli istituti di credito devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società e/o imprenditori, per le quali le referenze sono richieste, quindi sulla correttezza e puntualità nell’adempimento degli impegni assunti nonché sull’assenza di situazioni passive sì come desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (Consiglio di Stato, Sez. IV 29 febbraio 2016, n. 854); - avendo anche riguardo a quanto indicato ed al precedente richiamato (Consiglio di Stato, Sez., III, 20 gennaio 2016, n. 193) dal ricorrente principale nella memoria depositata il 26 gennaio 2016, si ritiene di dover confermare l’orientamento proprio della Sezione (T.a.r. Latina, (Lazio), sez. I, 21 febbraio 2014, n. 163; in termini anche T.a.r. L'Aquila, (Abruzzo), sez. I, 11 dicembre 2014, n. 884) per il quale la mancata prestazione della duplice referenza bancaria, di cui all’art. 41, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed al riprodotto punto III.2.2) del bando, impone l’esclusione dalla gara, quindi che la stazione appaltante non «è obbligata a “soccorrere” il concorrente chiedendogli di provare altrimenti la propria capacità economica atteso che l’art. 46 comma 1, d. lgs. n. 163, cit., si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni presentate; è infatti onere del concorrente autoattivarsi allegando alla domanda documentazione giustificativa e altrimenti dimostrativa della sua capacità economica.»

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (in tal senso: Cons. Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il potere di soccorso istruttorio puo' (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessita' di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione la cui inosservanza vincola l’amministrazione all’esclusione del concorrente inadempiente (ovviamente per le procedure soggette al regime normativo previgente all’introduzione dell’art.38, comma 2-bis, d.lgs., n.163 del 2006), ma non puo' mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalita' del progetto tecnico, soprattutto quando lo stesso risulta, di per se', completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacita' funzionale e operativa.

Tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall’ambito oggettivo di operativita' dell’istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall’univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell’art.46, comma 1, d.lgs., n.163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non puo' essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell’offerta.

CLAUSOLE EQUIVOCHE NEL BANDO DI GARA - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Nel dubbio le clausole della lex specilis vanno interpretate in modo da consentire la massima partecipazione; le cause d’esclusione, oltre che tipiche e tassative, devono essere espressamente previste (cfr. Cons. Stato, Ad plen., 6 giugno 2012, n. 21; Ad plen., 25 febbraio 2014, n. 9); il disciplinare di gara è la fonte principale quando non esclusiva delle disposizioni sui requisiti di ammissione e di qualita' delle offerte; il soccorso istruttorio è incombente necessario per dirimere l’equivocita' delle disposizioni della lex specialis (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 11 aprile 2011 n. 2230).

INTEGRAZIONE OFFERTA - AMMISSIBILITA' - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

In assenza di previsioni ostative di lex specialis è consentito alla concorrente ad una procedura di affidamento integrare la propria offerta, purche' cio' avvenga nei termini inderogabilmente previsti per la presentazione di quest’ultima. Infatti, deve escludersi che per effetto di una simile evenienza, concretamente verificatasi nel caso di specie, siano vulnerate le esigenze di rispetto della par condicio, oltre che di regolare svolgimento della procedura di gara, a cui presidio è tipicamente posta la previsione di un temine per l’invio delle offerte alla stazione appaltante.

Occorre peraltro precisare che in tanto questo principio puo' ritenersi valido in quanto nel suo complesso la stessa offerta sia pervenuta nel rispetto del termine previsto dal bando di gara, e sempre che, come si evince dal principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici, invocato dall’originaria ricorrente, per effetto di cio' la volonta' negoziale dell’offerente sia chiaramente percepibile e determinabile nel suo complesso.

OFFERTA TECNICA CARENTE DI REQUISITO ESSENZIALE - INAMMISSIBILITA’ SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La Commissione in alcun modo puo' esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito previsto a pena di esclusione.

SANZIONE PECUNIARIA - TASSATIVITAì CAUSE ESCLUSIONE - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

ANAC DELIBERA 2016

Le carenze documentali riscontrate dalla stazione appaltante sono da ritenersi tutte essenziali, poiche' attengono alla sottoscrizione dei componenti il consiglio di amministrazione della societa' che sono i centri di imputazione della responsabilita' del raggruppamento concorrente; alla dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnico organizzativa, in relazione alle esperienze professionali acquisite; agli elementi essenziali del contratto di avvalimento con cui si dimostra l’effettivo prestito dei requisiti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Regione Siciliana - Dipartimento Regionale dell’Istruzione e della Formazione professionale / RTI D/ RTI L Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizi di assistenza tecnica nell’ambito delle attivita' connesse alla gestione, al monitoraggio e al controllo dei programmi operativi FSE 2007/2013 e 2014/2020. Importo a base di gara: euro 5.800.000,00 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE – DICHIARAZIONE INCOMPLETA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2016

“La novella legislativa (art. 38, comma 2-bis, ndr) dispone infatti che in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, il concorrente è sanzionato mediante pagamento, in favore della stazione appaltante, di una sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria.

L’esclusione del concorrente dalla gara, invece, sara' disposta dalla stazione appaltante esclusivamente a seguito dell’inutile decorso del termine assegnato ai fini della regolarizzazione (cioè senza che il concorrente integri o regolarizzi le dichiarazioni carenti o irregolari).

La finalita' della disposizione è sicuramente quella di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali - ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni - imponendo a tal fine un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilita' dell’offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16/2014 cit.).

Sulla base di tale disposizione, pertanto, ai fini della partecipazione alla gara, assume rilievo l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non le formalita' ne' la completezza del contenuto della dichiarazione resa a dimostrazione del possesso dei predetti requisiti” (Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da I – Comune di T – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di miglioramento delle caratteristiche di stabilita' e sicurezza del territorio comunale: valle san Giovanni – Importo a base di gara € 367.079,27 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Controinteressato V srl

SOCCORSO ISTRUTTORIO - APPLICAZIONE MANCATA INDICAZIONE QUOTE RTI - LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2016

È legittima la richiesta formulata dalla stazione appaltante al RTP Picca di sanare le irregolarita' riscontrate riguardanti le dichiarazioni inerenti i requisiti speciali di partecipazione e le parti del servizio eseguite dai singoli componenti; è legittima la conseguente ammissione alla gara del RTP Picca, a seguito dell’avvenuta regolarizzazione delle dichiarazioni rese.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentate dall’Ing. G – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi tecnici attinenti l’architettura e l’ingegneria inerenti la direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per l’attuazione di intervento di realizzazione di infrastrutture per il P.I.P. in localita' SS 88-bivio T – Importo a base di gara: 76.785,37 euro - S.A.: Comune di T.

FORNITURE - DIFFORMITÀ TRA SCHEDA TECNICA E CAMPIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La difformita' tra scheda tecnica e campione costituisce, ai sensi del combinato disposto degli articoli 46 comma 1-bis, e 38, comma 2-bis del codice degli appalti una irregolarita' non essenziale che non puo' dar luogo ad esclusione, laddove tale difformita' riguardi un requisito non richiesto nel capitolato di gara.

OFFERTA DIFFORME DALLA LEX SPECIALIS - ESCLUSIONE - LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

L’offerta della ricorrente, al contrario, non manca soltanto dell’indicazione della percentuale di ribasso, ma anche e soprattutto del prezzo complessivamente offerto, che, come chiarito dalla stessa legge di gara, non rappresenta il solo costo del personale ottenuto dal prodotto del costo unitario orario del lavoro per il monte ore lavorate, bensi' l’insieme di tutti gli oneri dovuti all’appaltatore. Basti osservare che il prezzo uomo/ora […] riportato nella casella dell’allegato “E” dedicata all’importo complessivo dell’appalto è pari a euro 16,80, risultante dell’importo di euro 16,30 indicato come costo orario del personale e di quello di euro 0,50 indicato come importo dei costi per la sicurezza aziendale, con la conseguenza che, anche moltiplicando tale importo complessivo per il monte ore annuo determinato ai sensi dell’art. 2 del capitolato (sul punto, deve convenirsi con la ricorrente sul fatto che il monte orario annuo costituisca un parametro implicito, ma non per questo assente dalla legge di gara), se ne otterrebbe unicamente il costo del lavoro, e non il prezzo dell’appalto nel senso omnicomprensivo specificato dal disciplinare; e infatti, a contrario, applicando all’offerta dell’aggiudicataria i dati sul monte orario forniti dalla ricorrente è agevole verificare che il costo del lavoro comprensivo di oneri per la sicurezza è pari a (11.765 ore x 16,50 euro/ora =) euro 194.122,50, inferiore al prezzo totale dell’appalto indicato in euro 200.149,16.

Per come formulata, in definitiva, l’offerta della societa' ricorrente è difforme dalle previsioni dettate dalla lex specialis su di un piano non tanto formale, quanto sostanziale. La sua incompletezza non permette, infatti, di ricostruirne l’ammontare complessivo, che finisce per risultare non compiutamente determinato.

Ai sensi dell’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, l’esclusione disposta dalla stazione appaltante deve dunque ritenersi pienamente legittima, versandosi ben al di fuori delle ipotesi di praticabilita' dell’invocato soccorso istruttorio.

OFFERTE LINEARI E CHIARE A PENA DI ESCLUSIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

Le offerte devono essere improntate alla massima linearita' e chiarezza, onde prefigurare all’amministrazione un quadro certo dei rispettivi obblighi contrattuali: gli elementi che introducano profili di incertezza valgono a rendere indeterminata l’offerta, con conseguente sua esclusione dalla gara (TAR Piemonte, I, 14.7.2011, n. 785), mancando in tal caso il contenuto stesso dell’obbligazione contrattuale cui è preordinata la procedura selettiva e stante il disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

GARA TELEMATICA - REGISTRAZIONE OFFERTE - MALFUNZIONAMENTO - LIMITI

ANAC PARERE 2016

Il mancato completamento della procedura telematica di registrazione delle offerte sul portale elettronico non appare comprovato come imputabile al malfunzionamento della piattaforma telematica con la conseguenza che lo stesso integra una mancata partecipazione alla procedura di gara non sanabile con l’esercizio dei poteri di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante ex art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 non essendo pervenuta l’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A S.p.A. – Procedura aperta in modalita' telematica mediante i servizi applicativi accessibili tramite il portale EmPulia (www.empulia.it) in unione d’acquisto tra ASL B e Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di B per la fornitura in regime di somministrazione di materiale per suture (lotti 37) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta complessivo per i 37 lotti: euro 13.007.512,45 (valore complessivo stimato per l’ipotesi di esercizio di facolta' di proroga: euro 28.616.527,39) – S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di B.

IRREGOLARITA' ESSENZIALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE PECUNIARIA

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in se' per se' considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Qualora l’irregolarita' in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verra' altresi' escluso dalla procedura di gara.

In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialita' dell’irregolarita' determina in se' per se' l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarita'.

Solamente quando l’irregolarita' non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.

L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrera' solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.

OBBLIGO DI PRESENTARE L’OFFERTA CON FIRMA DIGITALE E MARCATURA TEMPORALE

ANAC PARERE 2016

Le argomentazioni addotte dalla stazione appaltante a supporto della propria scelta di richiedere obbligatoriamente la marcatura temporale della firma digitale appaiono giustificate dalla garanzia di sicurezza sulla provenienza e sul contenuto dell’offerta e che, conseguentemente, la contestata prescrizione di cui alla lex specialis, è ascrivibile alle cause di esclusione di cui all’articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006;

Il provvedimento di esclusione adottato sia legittimo, in quanto, da un lato, non costituisce violazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione e, dall’altro, la mancata allegazione della prescritta marcatura temporale non possa costituire oggetto di soccorso istruttorio, secondo il costante orientamento espresso al riguardo sia dalla giurisprudenza amministrativa che da questa Autorita', in particolare nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, in cui, nel definire i limiti dell’esercizio dell’istituto del soccorso istruttorio - cosi' come riformulato a seguito dell’introduzione dell’articolo 38, comma 2 bis e dell’articolo 46, comma 1-ter del d.lgs. n. 163/2006 – si lasciano in ogni caso inalterate quelle cause di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al principio di parita' di trattamento e di perentorieta' del termine di presentazione dell’offerta, non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal geom. A. - “Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per i lavori di sistemazione idraulica del centro abitato.” - Importo a base di gara: € 448.000,00 - S.A. Comune di B.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - POSSIBILITA’ DI CHIEDERE CHIARIMENTI SULLE OFFERTE AI CONCORRENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’art. 46 del d.lgs. n. 163 espressamente consente, al comma 1, alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle offerte ai singoli concorrenti. E’ stato stabilito, a tale proposito, che “l’art. 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale…….. secondo cui l'amministrazione aggiudicatrice puo' chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta, senza tuttavia chiedere o accettarne alcuna modifica. Nell'esercizio del potere discrezionale di cui dispone, l'amministrazione aggiudicatrice deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale di modo che, all'esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest'ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta” (Corte giustizia UE IV, 29 marzo 2012 n. 599). Non è quindi inibito alle stazioni appaltanti chiedere chiarimenti sulle offerte ai concorrenti in gara, fermo restando che nell’ambito di tale attivita' deve essere garantito il principio (basilare) di parita' di trattamento.

CAUZIONE PRIVA DELL’IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE A STIPULARE LA CAUZIONE DEFINITIVA

ANAC PARERE 2016

Costituisce violazione del principio di segretezza delle offerte e quindi legittima causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria in cui siano stati indicati nel calcolo del deposito cauzionale provvisorio elementi relativi al prezzo unitario pro capite - pro die e al valore dell’appalto, tali da far presumere anticipatamente il valore dell’offerta economica.

La mancata allegazione alla cauzione provvisoria dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva possa essere oggetto di soccorso istruttorio e conseguentemente, qualora il concorrente produca l’impegno de quo nei termini indicati dall’amministrazione e la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, lo stesso non possa essere escluso dalla procedura di gara senza incorrere nella violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e, in particolare, della disciplina del soccorso istruttorio, così come ridefinita dal legislatore;

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla Prefettura di C. – “Procedura aperta per l’individuazione di più operatori economici ai quali affidare il servizio di «Prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e la gestione dei servizi connessi»” - Importo a base di gara: € 2.212.474,00 - S.A. Prefettura di C.

RICHIESTA DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE PER IRREGOLARITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLE DICHIARAZIONI

ANAC PARERE 2016

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

L’art. 38 comma 2 bis, secondo cui: «la stazione appaltante assegna un termine non superiore a dieci giorni alla concorrente perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere» e l’art.46 comma 1 ter del Codice il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». La lex specialis di gara risulta conforme al dettato normativo perche' riporta il contenuto dell’art. 38 in ordine alle clausole di esclusione e prevede l’importo della sanzione da applicare in caso di mancata integrazione.

Nel merito delle contestazioni: le dichiarazioni amministrative rese sono risultate inidonee in quanto invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati che dimostrano il perdurare del rapporto societario con il socio cedente; il contratto di avvalimento è risultato inidoneo ai sensi degli artt. 49 del Codice e 88 del Regolamento; in ordine alla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 del Regolamento, la questione puo' ritenersi assorbita dalle precedenti;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./ Comune di Sant’D. (NA). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di riqualificazione via .. Importo a base di gara: euro 2.112.509,71 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ELABORATI GRAFICI DA PARTE DEL PROGETTISTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2016

Nella fattispecie appare possibile procedere all’attivazione del soccorso istruttorio ex artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nei limiti sopra indicati, sia con riferimento alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali – quali documenti costituenti l’offerta tecnica - sia con riferimento all’indicazione chiarificatrice dei nominativi dei progettisti, tenuto anche conto di quanto affermato dall’impresa concorrente in ordine all’esaustivita' dei dati e delle indicazioni a tal riguardo fornite nella documentazione prodotta in sede di gara;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – gara per l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica, globale manutenzione, realizzazione degli interventi di efficienza, ammodernamento ed adeguamento normativo impianti a mezzo finanziamento tramite terzi - istanza presentata singolarmente dalla stazione appaltante. Importo dell’appalto: 62.200.500,00 di euro (IVA inclusa) - Durata complessiva dell’appalto: quindici anni.

SANZIONE AMMINISTRATIVA ANCHE SE NON CI SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Ben ha fatto la stazione appaltante ad esigere il pagamento della sanzione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 citato, indipendentemente della volonta', manifestata dalla societa' concorrente, di non aderire al soccorso istruttorio.

L'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha inserito il comma 2 bis all'art. 38 e il comma 1 ter all’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l'integrazione delle dichiarazioni carenti e imponendo l'esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento.

Cio' premesso in termini generali in ordine alla ratio della nuova disposizione, ritiene il Collegio di dover aderire all’orientamento interpretativo secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarita' essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.

OFFERTA INDETERMINATA - ESCLUSIONE OFFERENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, in omaggio al principio di tassativita' delle cause di esclusione contenuto nel comma 1-bis dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006, tra le cause di esclusione vi è l’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell'offerta. Il legislatore con la novella del 2011 ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla Stazione appaltante, stabilendo un novero delimitato di ipotesi la cui cogenza è tale da sottrarla anche alla discrezionalita' della stessa stazione appaltante. Nella fattispecie è la stessa formulazione dell’offerta da parte dell’odierna appellante ad esporla ad un’incertezza, in quanto formulata nei seguenti termini: “per l’esecuzione del Servizio rispetto all’aggio posto a base di gara pari all’85% cosi' come descritto nella Vs. documentazione di gara offre il 65,69% (diconsi sessantacinque virgola sessantanove per cento) da calcolarsi sull’importo complessivo dei proventi rinvenienti dalla riscossione dagli utenti delle tariffe per le prestazioni relative ai servizi oggetto del presente affidamento.” Questa formulazione, pero', risulta ambigua in quanto non si comprende se l’impresa offra un ribasso del 65,69 rispetto all’85% ovvero offra la differenza di percentuale tra l’85% ed il 65,69%, e comunque in entrambi i casi non segue le indicazioni contenute nel bando di gara che, per assicurare la certezza dell’offerta economica, chiedeva, invece, che la stessa constasse di una mera percentuale in ribasso rispetto a quella posta a base di gara. L’incertezza dell’offerta in questione è di immediata percezione, solo che si ponga attenzione alla condotta della commissione di gara che ha ritenuto di dover procedere ad un’interpretazione matematica per l’offerta per riportarla a conformita' rispetto alla disciplina di gara, attraverso un’attivita', pero', non ammissibile a pena di violazione del principio di immodificabilita' dell’offerta a tutela del principio di parita' dei concorrenti.

CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA INTESTAZIONE MANDANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo giurisprudenza consolidata, da ultimo ribadita dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 24.1.2014, l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 106 c. proc. amm., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando percio' un rapporto di causalita' tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa. L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilita', senza necessita' di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

Non sussiste la “doverosita'” dell’applicazione della misura espulsiva in ossequio al principio di tassativita' delle cause di esclusione, che impedisce l’estromissione dalla gara, a fronte della presentazione di una cauzione provvisoria formalmente conforme alla clausola del disciplinare, ed esclusivamente carente sotto il profilo del rispetto della regola (di matrice esclusivamente giurisprudenziale) della riferibilita' soggettiva anche all’impresa mandante del relativo impegno, stante che conseguentemente trova applicazione, in simili casi, il soccorso istruttorio.

ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE NELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La Sezione ha gia' precisato che l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza c.d. interferenziali, non soggetti a ribasso, costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006 all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di disposizioni inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. (..) Non puo' nemmeno ritenersi consentita, quindi, l’integrazione dell’offerta mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Cons. St., sez. III, 3.7.2013, n. 3565).

REQUISITI TECNICI MINIMI - MANCATO RISPETTO - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sono legittimi i provvedimenti di esclusione determinati dal mancato rispetto dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara (Consiglio di Stato Sezione III, n. 3275 del I luglio 2015).

La disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall'art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».

Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa.

Non è questo il caso, laddove l’esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

Peraltro l’art. 42 del codice dei contratti pubblici prevede il possesso di determinate capacita' tecniche professionali dei fornitori di servizi per l’Amministrazione e l’art. 68 del codice dei contratti consente espressamente all’Amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizi che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste.

CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;

La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;

E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - DIVIETO ESTENSIONE CARENZE OFFERTA

ANAC PARERE 2015

È consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza dei documenti da produrre in relazione ai requisiti di partecipazione ma non per supplire a carenze dell’offerta. L’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio – tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta – infatti, altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura, non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da RTP Studio B. Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di “redazione del piano urbanistico comunale, incluso elaborati specialistici per VAS e RUEC”. Importo a base di gara 130.200,00. S.A. F

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE - OBBLIGATORIETA'

ANAC PARERE 2015

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nonche' delle indicazioni fornite al riguardo dall’Autorita' nella predetta determinazione n. 1/2015, la sanzione individuata negli atti di gara è comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; non residua, quindi, in capo alla SA alcun margine di discrezionalita' in ordine all’applicazione della sanzione stessa, incorrendo in caso contrario, in una chiara violazione della lex specialis e, quindi, della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' A s.p.a. – bando di gara per l’affidamento dei siti di rivisitazione funzionale dell’itinerario denominato sentiero B a C, ai fini di una fruizione ciclabile: adattamento del percorso nel tratto S. Anna – D in Comune di E. Appalto n. 4/2014 - S.A.: Comunita' F di G - importo dell’appalto: euro 393.659,09 - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico.

CARENZA DELL’OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

E’ legittima l’esclusione disposta in quanto l’offerta tecnica non era conforme, nei contenuti, a quanto richiesto dal disciplinare e in particolare era carente della figura dell’Ispettore di cantiere, espressamente richiesta dalla lex specialis.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla B. S.r.l. – Affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilita', assistenza al collaudo nonche' coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera, inerenti l’intervento di “Restauro e valorizzazione del Palazzo Principe C. – Napoli per destinarlo ad attivita' espositivo-museale” – Importo a base di gara: euro 393.748,48 - S.A. Fondazione A. (NA)

CAUZIONE PROVVISORIA – ERRONEA INDICAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC PARERE 2015

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non puo' ritenersi costituito nei confronti dell’amministrazione che ha indetto la procedura, con la conseguenza che è inapplicabile la disciplina del soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da D. Costruzioni sas di D. L. - Procedura di gara aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici concernenti interventi per la sistemazione dei versanti del territorio del Comune di B. - Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di C.(CS)

PAGAMENTO TASSA AUTORITA' - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Non è legittimo il provvedimento di esclusione adottato per il solo fatto che il concorrente è privo dell’attestazione SOA per la categoria di lavorazioni indicata dal bando come non prevalente e di importo inferiore a 150.000 euro, qualora la partecipazione, per tale categoria, sia fondata sul possesso dei requisiti di cui all’articolo 90. Spetta in ogni caso alla stazione appaltante, ai sensi del menzionato articolo 90, verificare puntualmente il possesso, in capo al concorrente, degli specifici requisiti di capacità tecnico-organizzativa necessari ai fini dell’esecuzione del contratto.

2. Non è legittima l’esclusione di un concorrente che abbia versato il contributo di gara all’Autorità per la partecipazione ad una procedura, il cui bando è stato poi annullato, qualora l’amministrazione, avendo utilizzato il medesimo CIG, non abbia fornito gli opportuni chiarimenti ai concorrenti in ordine all’obbligo di ripetere il versamento e tale circostanza abbia, di fatto, indotto in errore diversi operatori economici, inficiando di conseguenza l’effettiva concorrenza nella gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società Ae dalla società B - “Lavori di riqualificazione dell’istituto comprensivo U. e V. Vivaldi di .. - Importo a base di gara: 197.721,78 euro - S.A: Istituto comprensivo U. e V. Vivaldi di …

PLICO - MANCATA INDICAZIONE DEL MITTENTE, DELL’OGGETTO DELLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Le carenze rilevate dalla Commissione e relative alla mancata indicazione, nella parte esterna del plico inviato, del mittente, dell’oggetto della gara e dei lotti ai quali si intende partecipare, non risultano requisiti richiesti a pena di esclusione.

Sotto tale profilo, infatti, le carenze indicate non possono in alcun modo concretizzare alcuna delle ipotesi tassative di esclusione delineate nell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 106/2006, ne' quelle indicate nel Disciplinare di gara, nell’ambito del quale l’indicazione a pena di esclusione è riferita unicamente alle prescrizioni richieste al fine di garantire l’integrita' del plico, in aderenza a quanto previsto dal citato art. 46 bis.

IRREGOLARITA’ NELLA SIGILLATURA DELLE BUSTE - AMMISSIONE ALLA GARA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2015

La questione vertente è sulla legittimita' o no dell’esclusione di una concorrente dalla gara pubblica, che si fondi sulla circostanza che essa non abbia sigillato la busta contenente la documentazione di gara, secondo le precise modalita' indicate nella lex specialis va risolta nel senso – sul punto condividendo il rilevante orientamento giurisprudenziale affermatosi sulla questione – che in assenza di concreti elementi idonei a ritenere possibile la violazione del principio di segretezza dell’offerta, non possa che prevalere la soluzione sostanzialistica della questione, fornita, appunto, dall’art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163 del 2006.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

PRINCIPIO TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - FINALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il principio di tassativita' in esame è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica, conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullita' testuale, tutte le “cause amministrative” di esclusione dalle gare, incentrate non gia' sulla qualita' della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663).

LAVORI – OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

L’art.46 del d.lgs 163 del 2006, nel codificare il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara si premura di dare risalto al deficit degli elementi essenziali dell’offerta. Detti elementi essenziali sono quelli necessariamente previsti ai fini dell’esistenza stessa dell’atto e, cioè, al fine di poter dire di essere al cospetto di un’offerta validamente ed efficacemente formulata. In questa cornice di riferimento, la necessita' che l’operatore economico partecipante alla gara di appalto specifichi il costo della sicurezza aziendale è preordinata a soddisfare un’esigenza di ordine pubblico. L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale costituisce, in altri termini, ineliminabile componente dell’offerta che non solo è sottratta alla libera disponibilita' dell’imprenditore, ma forma oggetto di un chiaro obbligo dichiarativo per l’operatore economico, non derubricabile a mero elemento accidentale o di contorno dell’offerta.

Ed invero, l’imprenditore, nella pianificazione delle scelte di governo dei fattori della produzione e, dunque, nella formulazione complessiva dell’offerta economica, è tenuto ad una chiara specificazione della voce di costo di cui si discute. (..)

La normativa di riferimento garantisce, infatti, con caratteristiche di inderogabilita', uno standard minimo a tutela di superiori interessi, tale dovendo intendersi, senza alcun dubbio, la sicurezza dei lavoratori.

Ed invero, come correttamente opinato dalla difesa dell’impresa ricorrente, l’art.26, comma 6 del d.lgs 81/2008 stabilisce che “ Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro e' determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e' determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione .”

Per questo ordine di ragioni, la omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale si ripercuote irreparabilmente sulla completezza dell’offerta e rende la medesima irriconoscibile.

In un quadro di riferimento del genere, non puo' avere rilievo l’affidamento incolpevole riposto dall’operatore economico sulle prescrizioni del bando di gara, che nulla prevedevano in merito.

Si osserva, sul punto, che, la gara controversa ricade senz’altro nel raggio di azione delle nuove coordinate ermeneutiche tracciate dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, e dei suoi effetti sulle gare indette in epoca successiva.

Va d’altronde, posto l’accento sul fatto che, indipendentemente dalla valenza nomofilattica della sopra citata pronuncia, in una situazione di contrasto interpretativo l’imprenditore e, piu' in genere, il soggetto che interloquisce con la P.a. deve optare preferibilmente per la soluzione di maggiore rigore, almeno quando l’adempimento richiesto appare del tutto in linea con il rapporto amministrativo che va ad instaurarsi.

A questo ordine di argomentazioni, gia' di per se' sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso, si aggiunge anche la necessita' di restringere la sfera applicativa del soccorso istruttorio. L’istituto in questione puo' essere utilmente impiegato nei casi di dichiarazioni lacunose o in caso di necessita' di integrazione di documenti prodotti ai fini della partecipazione ad una gara; ma non puo' trasformarsi in un commodus discessus per l’operatore economico che abbia addirittura omesso di adempiere ad un obbligo di fondamentale rilevanza per l’affidabilita' stessa del contraente.

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Quanto all’obbligo di indicazione nella offerta economica degli oneri di sicurezza le argomentazioni reiettive del Tar devono essere confermate atteso che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, ne' la mancata indicazione è prevista tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del codice degli appalti.

Si richiamano i precedenti specifici di questo Consiglio in materia in cui si è evidenziato che in caso in cui il bando non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per se' l’esclusione dalla gara ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo (Cons. Stato III, 1030/2014; VI n.3964/ 2014; V n.4907/2014).

SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON COMPORTA EX SE CAUSA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Stante il principio codificato nell’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006, di tassativita' delle cause di esclusione dalle gare d’appalto, non si rinviene alcuna previsione normativa, che imponga l'esclusione automatica del concorrente che abbia formulato una offerta economica discostandosi dalle tariffe minime previste dalle tabelle ministeriali, che, ai sensi del comma 3-bis dell’art. 86 del D. Lgs. n. 163/2006, rilevano solo ai fini del giudizio di congruita' cui è tenuta la stazione appaltante, da compiersi secondo le modalita' del procedimento di verifica dell'anomalia.

In sintesi, a fronte di un accertato scostamento della previsione del costo del lavoro dai limiti tabellari ministeriali, la stazione appaltante potra' da questo muovere per verificare, in contraddittorio con l'offerente e secondo le forme dello specifico procedimento, se ci si trovi in presenza o meno di una offerta anomala (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206; id., 29 maggio 2012, n. 3226 ), ma giammai lo scostamento dai citati limiti puo' essere di per se' causa di esclusione dell’offerente.

OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

ANAC PARERE 2015

A seguito della novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarita', «con il solo limite intrinseco dell’inalterabilita' del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilita' delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara». E’ consentita un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara in relazione ai requisiti di partecipazione, ma non anche per supplire a carenze dell’offerta.

A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la S.A. è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38, co. 2-bis d.lgs. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilita' dell’impresa, che è rimessa alla S.A.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Comunita' Montana del A e dalla B Ambiente S.r.l. – Affidamento dell’appalto per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nei Comuni di C dal 1 marzo 2015 al 31 dicembre 2021 – Importo a base d’asta euro 26.636.931,26.

OFFERTA SENZA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - ESCLUSIONE DALLA GARA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta, in quanto, ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, l’omessa specificazione dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni previste dal Codice, idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale e comporta percio', anche se non espressamente previsto nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura, non sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A – “Programma di edilizia per la locazione a canone sociale – delib. G.R. n. 71/32 del 16 dicembre 2008 - delib. G.R. n. 55/7 del 16 dicembre 2009 – Realizzazione di alloggi a canone sociale” - Importo a base di gara: euro 1.185.096,50 – S.A.: Comune di A

MANCATA ALLEGAZIONE DOCUMENTO RICHIESTO A PENA DI ESCLUSIONE - NO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2015

Quanto all'istituto del c.d. soccorso istruttorio, come è noto codificato dall'art. 46 del D.Lgs. 163/2006, il consolidato insegnamento giurisprudenziale è nel senso che la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione, richiesta a pena di esclusione, non possa considerarsi alla stregua di un'irregolarita' sanabile, e quindi non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e questo tanto piu' quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguita' della legge di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084 e 2 febbraio 2010, n. 428).

In presenza di una previsione chiara, un'ammissione alla regolarizzazione costituirebbe una violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non puo' essere formulata per permettere l'integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, sarebbero dovuti essere prodotti a pena di esclusione.

Questa rigorosa impostazione (per la quale cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2015 n. 2715) è stata confermata dall'Adunanza Plenaria con la decisione 25 febbraio 2014 n. 9.

DICHIARAZIONE REQUISITI PROGETTISTA - INCOMPLETA - INTEGRAZIONE

ANAC PARERE 2015

In generale, in virtu' dell’art 46 d.lgs. 163/2006 le stazioni appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia gia' allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara (parere n. 133 del 20.6.2014).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. – Procedura aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori nell’ambito del progetto delle opere di riqualificazione e valorizzazione funzionale del Museo Regionale d’Arte Moderna e Contemporanea Palazzo Belmonte Riso, Palermo. Importo a base di gara euro: 1.367.451,39. S.A.: U.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMBITO APPLICATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’istituto del “soccorso istruttorio”, di cui all’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è espressione del tradizionale principio della massima partecipazione alle gare d’appalto, necessaria per assicurare all’Amministrazione la massima concorrenza fra le imprese, e quindi il miglior risultato economico (in termini C. di S., VI, 30 aprile 2015, n. 2203). In tale ottica il legislatore con il citato art. 46 ha voluto evitare che l’aggiudicazione degli appalti avvenga sulla base di inutili formalismi, che sviano dal raggiungimento del miglior risultato sostanziale senza nulla aggiungere alla trasparenza dell’attivita' amministrativa. C. di S., III, 23 gennaio 2015, n. 293, che il Collegio condivide, ammette esplicitamente che il soccorso istruttorio puo' giungere fino al completamento di dichiarazioni esistenti.

Alla luce dei principi di diritto appena riassunti osserva il Collegio che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha chiamato i partecipanti alla gara a predisporre una dichiarazione assai elaborata, che per il suo contenuto complesso si prestava ad errori di compilazione.

Una volta accertato che l’odierna appellata non ha occultato alcuna circostanza significativa, trovandosi nelle condizioni di legge per partecipare all’appalto, l’incompletezza della sua dichiarazione è palesemente ascrivibile ad errore materiale.

In tale situazione, non ammetterla a beneficiare del soccorso istruttorio avrebbe la conseguenza di affidare la conclusione del contratto ad adempimenti di mera forma, allontanando la conclusione del procedimento dal suo obiettivo, costituito dall’individuazione della migliore offerta.

OFFERTA - SEGRETEZZA TUTELATA DALLA APPOSIZIONE DEL SIGILLO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Invero, pur non avendo la ditta ricorrente apposto la sottoscrizione sui lembi di chiusura della busta 3, tuttavia vi ha apposto il timbro della ditta, sotto il nastro adesivo, il che vale a garantire la segretezza dell'offerta sulla base del criterio di legge. In sostanza, nel caso concreto non vi era possibilita' di alterazione delle buste e di violazione della loro segretezza. In altri termini, la mancanza della sottoscrizione su tutti i lembi, non integra una causa di esclusione prevista dall'art. 46, c. 1 bis del codice appalti, anche se detta formalita' era prevista a pena di esclusione dal bando di gara, in presenza del timbro della ditta sui lembi stessi e del nastro adesivo sovrastante; infatti l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493). Ne deriva la nullita' delle clausole escludenti (TAR Catanzaro 10 settembre 2012 n 914). A sua volta il principio di tassativita' delle cause di esclusione, rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalita' e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, costituendo contemporaneamente anche un limite intrinseco alla discrezionalita' dell'amministrazione appaltante. Invero, il principio di tassativita' ha carattere cogente con conseguente illegittimita' delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471) laddove l'art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad una verifica sostanziale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gara, nella finalizzazione di una imparziale e non discriminatoria libera concorrenza, nonche' all'adesione alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di effettivita', secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (Cons. St, sez. VI, 26 novembre 2013, n 5631; sez. IV 22 dicembre 2014 n 6336; sez. V 22 gennaio 2015 n 255).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede testualmente che il plico contenente l'offerta e la documentazione amministrativa dovra', pena l'esclusione dalla gara, essere controfirmato sui lembi di chiusura. Orbene, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1bis dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalita' di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalita' di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalita' di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico (C d S n. 319 del 2013).

PRESENTAZIONE DUE PLICHI - LEGITTIMA ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

L’aver prodotto due plichi differenti contenenti due offerte, peraltro, con un’indicazione non chiara di “offerta sostitutiva ed integrativa” che, come rilevato dalla stazione appaltante, avrebbe potuto essere interpretata sia nel senso di sostituire il secondo plico al primo, sia di considerare entrambe le offerte, integrandone il relativo contenuto, non garantisce la certezza del contenuto dell’offerta e può determinare altresì una lesione della par condicio in gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società G – “Servizio di rifornimento di liquido schiumogeno per i veicoli Canadair CL 415 del Dipartimento dei Vigili del fuoco, del Soccorso pubblico e della difesa civile - Importo a base di gara: euro 6.036.504,00 – S.A.: Ministero dell’Interno - Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile.

OMESSA INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - SANABILITA’

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

Per i raggruppamenti temporanei, l’omessa indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione risulta ormai sanabile, sulla base di quanto previsto dagli artt. 38 e 46 del Codice (nel testo successivo alle modifiche apportate dal d.l. n. 90 del 2014, temporalmente applicabile al procedimento in esame). In questo senso si è gia' espressa l’Autorita' nazionale anticorruzione, affermando: “(…) Allo stato attuale, tenuto conto sia delle modifiche introdotte al comma 13 del citato art. 37, ad opera del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 - che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione - ma soprattutto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, le indicazioni sopra richiamate devono ritenersi in parte superate. Infatti, l’obbligo dichiarativo in ordine alle quote di partecipazione al RTI non sussiste piu' per i servizi e le forniture ma permane esclusivamente per i lavori, in forza del novellato art. 92 del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 (cosi' come modificato dall’art. 12, comma 9 della legge da ultimo citata). L’omissione di tale tipo di dichiarazione o eventuali carenze e/o incompletezza della stessa si ritiene che possano essere sanate, dietro pagamento della prevista sanzione” (cfr. Anac, determinazione 8 gennaio 2015 n. 1).

Ad uguale conclusione deve giungersi, per i raggruppamenti temporanei non ancora costituiti, nell’ipotesi di omessa allegazione dell’atto di impegno di cui all’art. 37, ottavo comma, del Codice. Si tratta, infatti, di dichiarazione “essenziale” prescritta da una specifica norma di legge che, proprio come tale, rientra nell’ampio spettro delle incompletezze documentali suscettibili di sanatoria con le modalita' stabilite dall’art. 46, comma 1-ter, del Codice.

SOPRALLUOGO - ATTESTAZIONE MANCANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

L'Autorità, con Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4, ha dettato indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis, e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, con espresso riferimento sia alla tassatività delle clausole di esclusione, sia alle problematiche che emergono dal sopralluogo, sia al dovere di soccorso istruttorio della stazione appaltnate.

Nel suddetto atto, l’Autorità ha affermato che “La mancata effettuazione tempestiva del sopralluogo non puo' che determinare l’esclusione del concorrente”, precisando ulteriormente che “diversa dall’ipotesi di mancata effettuazione del sopralluogo è quella della mancata allegazione della dichiarazione ai sensi dell’art. 106 del Regolamento, nel caso in cui il concorrente abbia, comunque, materialmente provveduto ad effettuare detto adempimento. In tale evenienza, essendo la dichiarazione un documento rilasciato dalla medesima stazione appaltante, nel caso di mancata produzione all’interno della documentazione amministrativa, la sanzione dell’esclusione si rivela sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo, purche' la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia stata debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dalla ditta M– Affidamento del servizio in concessione della gestione del centro ippico comunale di V – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 1.000,00

OMESSA DICHIARAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE PENALI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Osserva, preliminarmente, il Collegio che non è contestato che il bando di gara e la dichiarazione cui esso rinviava, richiedessero - peraltro coerentemente con quanto disposto dall’art. 38, comma 2°, d. lgs. n. 163 del 2006 (“il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni (… omissis ….) di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”) - che il concorrente dovesse dichiarare tutte le eventuali sentenze di condanna passate in giudicato, i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, oppure le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ed e' altrettanto pacifico che il legale rappresentante della ricorrente abbia omesso di indicare di aver riportato alcune condanne penali. (..). La giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – ha statuito che “quando il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, si deve ritenere che il bando esiga una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto da detto art. 38, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, per l'esclusione. In tal caso, quindi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (cosi' Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906) e che ove – come nel caso in esame - sia stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando alla stazione appaltante ogni definitiva valutazione in proposito, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si configura una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilita' penali riscontrabili da parte della competente autorita' giudiziaria (TAR Toscana, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 2115; Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082). In questa prospettiva, l’eventuale comunicazione di avvio del procedimento alla ricorrente, con la possibilita' di partecipare al procedimento e di offrire chiarimenti ed informazioni, non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento medesimo, attesa la non contestata circostanza che il legale rappresentante della (..) abbia reso una dichiarazione nella quale non indicava i reati per i quali aveva riportato condanne passate in giudicato. Ne deriva che - ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2°, della l. n. 241 del 1990 - l’eventuale vizio per la violazione delle norme sul procedimento non risulta rilevante, poiche' quand’anche [Alfa] avesse preso parte al procedimento, l’esito di quest’ultimo non sarebbe stato diverso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2795; Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2012, n. 1015; Cons. Stato, sez. III, 4 giugno 2012, n. 3290; Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3344).

Come gia' deciso da questa sezione in altro caso sostanzialmente analogo - «i provvedimenti impugnati poggiano sulla non veridicita' della dichiarazione resa dal legale rappresentante della (… omissis…), risultando irrilevante sia la circostanza che la condanna subita rilevi o meno in ordine alla moralita' professionale, sia che essa risalga a circa ventotto anni or sono, sia l’asserita tenuita' della pena irrogata. Infatti, l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere necessariamente coordinato con il suindicato comma 2 del medesimo art. 38 che impone la dichiarazione di tutte le condanne riportate. La giurisprudenza formatasi in proposito – e dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – è consolidata nel ritenere che debbano essere dichiarate tutte le condanne riportate (con la sola esclusione, espressamente prevista dalla norma, dei casi di depenalizzazione del reato o di estinzione del reato o di revoca della condanna), precludendo al privato dichiarante di svolgere una funzione di filtro. La finalita' della norma è, appunto, di consentire alla stazione appaltante (… omissis…) di poter apprezzare l’incidenza degli eventuali reati commessi, sulla moralita' professionale (in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5524; TAR Sardegna, sez. I, 19 novembre 2014, n. 325; TAR Campania, sez. I, 19 novembre 2014, n. 5968; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 novembre 2014, n. 539; TAR Lombardia. Milano, sez. I, 10 novembre 2014, n. 2710, (… omissis…). Infatti, come gia' evidenziato da questo Tribunale (sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465), l’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 muove dalla necessita' che siano presentate dichiarazioni complete e fedeli al fine di permettere la celere e consapevole decisione del Committente (… omissis …), per cui una dichiarazione incompleta è lesiva degli interessi tutelati dalla norma, (…omissis..). Ne' ha alcun rilievo l’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006; (… omissis…) detta norma, pur circoscrivendo le cause di esclusione, non puo' essere utilmente invocata dal concorrente che non abbia soddisfatto l’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’art. 46, comma 1 bis, legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia ove una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia ove una norma di legge (in questo caso, l’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006) imponga adempimenti doverosi, pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr., TAR Toscana, sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465; Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471). Ne deriva che l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate costituisce una causa autonoma di esclusione (… omissis...). Cio' trova conferma anche nell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 – richiamato dall’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 – in forza del quale la non veridicita' della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti in forza di essa, senza che rilevi in alcun modo la condizione soggettiva del dichiarante, la fondatezza delle giustificazioni da questi addotte e, pertanto, senza che vi sia alcun margine di discrezionalita' per il Committente (cfr., TAR Toscana, n. 1465/2013 cit.; TAR Toscana, sez. II, 9 maggio 2013, n. 782; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2447).

Rileva, in altri termini, non gia' l’aver riportato una condanna penale, ma la sola circostanza oggettiva dell’omessa dichiarazione.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MODELLO GAP NON DETERMINA L'ESCLUSIONE DALLA GARA

ANAC PARERE 2015

La sottoscrizione del modello GAP, completo in ogni sua parte, non appare elemento essenziale, in quanto nel fac-simile predisposto dal Ministero non è previsto alcun campo per la firma e che comunque lo stesso risponde esclusivamente all'interesse dell'amministrazione di acquisire i dati idonei ad accertare che i concorrenti non abbiano precedenti in materia di criminalità organizzata e che conseguentemente eventuali carenze informative possono essere oggetto di una richiesta di integrazione della documentazione, apparendo sproporzionata e non rispondente agli specifici interessi pubblici perseguiti in una procedura di gara, la sanzione dell'esclusione dalla partecipazione alla gara in presenza di mere irregolarità suscettibili di essere sanate (parere n. 25 del 25 agosto 2014).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società A Srl– “Lavori di ristrutturazione, sostituzione porte e infissi, involucro esterno, adeguamento impianti, rifacimento spazi esterni e servizi Istituto Comprensivo Statale C – Plesso B” - Importo a base di gara: euro 272.500,00 – S.A.: Istituto Comprensivo Statale C di D.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - DICHIARAZIONI INCOMPLETE

ANAC PARERE 2015

Le dichiarazioni incomplete rese in ordine all’accettazione delle condizioni contrattuali previste dalla documentazione di gara sono configurabili come mere irregolarita' formali sanabili ex post ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da G Srl – Appalto integrato per la progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione dei lavori di efficientamento energetico degli edifici e delle utenze energetiche della scuola elementare G. Marconi di Campobello di Licata - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 703.160,79 – S.A.: Comune di C

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVE - FALSO INNOCUO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Sebbene costituisca, in linea di principio, un valore oggettivo la veridicita' del contenuto delle dichiarazioni sostitutive di certificazione, la non veridicita' di quanto dichiarato avrebbe potuto costituire un falso innocuo, nella misura in cui risulti sussistente il requisito di partecipazione alla gara stessa oggetto della dichiarazione errata; deve essere considerato, inoltre, che in forza del D.L. 24/06/2014, n. 90, all’art. 39 (Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici) e delle modifiche agli art. 38 e 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, introdotte dallo stesso art. 39 al fine di consentire la sanatoria, a certe condizioni, delle dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari rese dai soggetti partecipanti a procedure di affidamento di appalti pubblici, alla procedura di gara deve essere applicata la norma appena richiamata, al fine di consentire al concorrente di regolarizzare la dichiarazione errata (fattispecie relativa a regolarita' contributiva insussistente dichiarata in data anteriore a quella della presentazione dell'offerta, e in tale data asseritamente regolarizzata).

OFFERTA E DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - MANCANZA DI SOTTOSCRIZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Non puo' ritenersi di certa provenienza una domanda non sottoscritta, contrastando tale interpretazione, irrimediabilmente, con le pacifiche conclusioni in tema di inesistenza di un documento non sottoscritto, nonche' con lo stesso disposto dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, che al comma 1-bis legittima la stazione appaltante all’esclusione, tra le altre ipotesi, proprio di un candidato nel caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali della stessa.

Mediante la possibilita' di regolarizzazione, la ditta concorrente è stata abilitata alla produzione dell’offerta tecnica in violazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis di gara.

La sottoscrizione consta normalmente del nome e del cognome del sottoscrivente, per esteso. Essa svolge quattro funzioni: indicativa, servendo ad individuare l’autore del documento; dichiarativa, poiche' essa consiste in una dichiarazione di assunzione della paternita' del contenuto del documento; probatoria, per provare l’autenticita' del documento; presuntiva, consentendo di risalire a determinate situazioni soggettive (che il sottoscrittore conosceva il testo della scrittura, che la dichiarazione sia definitiva, che la dichiarazione sia completa).

Dal complesso delle funzioni che svolge, la giurisprudenza è pervenuta all’affermazione consolidata che la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata.

La scrittura carente di sottoscrizione non puo' essere neppure definita scrittura privata e, pertanto non acquista alcun valore probatorio come scrittura.

Inoltre, ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006: “1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. 2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. (…)”.

E’ stato, quindi, affermato che l’offerta è l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto; essa individua i caratteri del prodotto nella prospettiva comparativa e concorrenziale sottesa all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010).

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).

La mancanza della firma, pertanto, non puo' considerarsi a guisa di mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011).

E’, stato, inoltre, affermato nel parere dell’ex AVCP (ora ANAC) n. 92, del 22 maggio 2013, che, anche qualora la disciplina concorsuale risulti ambigua in merito ai documenti da sottoscrivere pena l’esclusione dalla gara, la sottoscrizione è richiesta alla luce dell’eterointegrazione legale del contratto (artt. 1339-1374 c.c.), ad opera dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (Tra la giurisprudenza che ritiene tassativa la sottoscrizione in calce (anche) all’offerta tecnica, cfr. pure Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2012).

Sul punto, peraltro, l’ANAC è nuovamente intervenuta con la determina n. 1 dell’8 gennaio 2015, con la quale si è cercato di fornire alcuni chiarimenti sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, commi 1 ter e 1 bis, alla luce delle recenti modifiche normative operate dal d.l. n. 90/2014, cosi' come convertito nella legge n. 114/2014.

In particolare, in tema di mancanza di sottoscrizione della domanda e dell’offerta richiesta dagli artt. 73 e 74 del d.lgs. n. 163/2006, la delibera, dopo avere opportunamente citato tutta la giurisprudenza a favore della tesi per la quale tale assenza determina l’obbligatorieta' dell’esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale della domanda o dell’offerta, avendo la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta stessa, costituendo un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volonta' di partecipare alla gara, conclude, invece, per la possibilita' di regolarizzazione della stessa, trattandosi di un elemento si' essenziale, ma sanabile, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta”. Si legge, invero, nella determina, che: “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando” (cfr. pagg. 13 e 14 della determina).

OFFERTA TECNICA - ERRORE MATERIALE SCUSABILE

ANAC PARERE 2015

In ragione della sussistenza di una situazione di mero errore materiale facilmente riconoscibile, la commissione di gara deve interpretare l’offerta tecnica secondo i criteri di cui agli artt. 1363 e 1366 c.c. e secondo i chiarimenti offerti dal concorrente.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal C – Procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di “Irrigazione nella Bassa Pordenonense nei Comuni di D, M, S e R” di cui al progetto consorziale n. 75BP in data 25.11.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.179.143,78 – S.A.: C (VE)

MANCANZA OGGETTIVA DEL REQUISITO DI MORALITÀ - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

La giurisprudenza piu' recente che si è pronunciata sul tema dell’interpretazione dell’art. 38 e, piu' in generale, dei requisiti di partecipazione, poi, si è mostrata incline ad avallarne una lettura secondo parametri piu' sostanzialistici che formalistici, giungendo cosi', mediante un approccio teleologicamente orientato, ad affermare anche che, nelle ipotesi in cui difetti un’espressa comminatoria di esclusione nel bando, solo la mancanza oggettiva del requisito di moralita', e non anche la sua omessa dichiarazione, giustifica l’esclusione (cfr. Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n.583; sez. V, 9 dicembre 2013, n.5883), dimodoche', in tali fattispecie, il soccorso istruttorio costituisce il doveroso strumento amministrativo per garantire il favor partecipationis ed evitare misure espulsive inappropriate e formalistiche (cfr. Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1648; id., Sez. III, 14-12-2012, n. 6444, per cui: nell'ipotesi di appalto avente ad oggetto l'affidamento di servizi che rientrano nell'ambito dell'allegato II B della Direttiva n. 2004/18/CE e del corrispondente allegato II B del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006), ai sensi dell'art. 20, in sede di aggiudicazione non trovano applicazione le puntuali disposizioni del Codice, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225, ma i principi derivanti dai Trattati e dalle direttive europee. La disciplina dei requisiti e delle modalita' di partecipazione è quindi, nei suoi elementi di dettaglio, rimessa essenzialmente alla lex specialis e puo' legittimamente ispirarsi a criteri di maggiore semplificazione e speditezza procedimentale. Pertanto, nel caso di specie, il tenore letterale dell'avviso pubblico poteva ragionevolmente autorizzare o comunque indurre i partecipanti a rendere dichiarazioni ispirate ad una maggiore sintesi rispetto agli standard consueti, fatto salvo naturalmente il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere chiarimenti e procedere ai necessari controlli).

MANCATA PRODUZIONE PASSOE - SOCCORSO ISTRUTTORIO SENZA SANZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

L'art. 6-bis, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 dispone che, dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice sia acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (di seguito "BDNCP"), istituita presso l'Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Lo stesso articolo, al comma 3, primo periodo del Codice prevede che la verifica sia effettuata esclusivamente tramite la BDNCP.

Allo stesso comma, secondo periodo, del Codice si stabilisce che - ove la disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l'inclusione nella BDNCP - il possesso di tali requisiti è verificato mediante l'applicazione delle disposizioni previste dal Codice e dal DPR n. 207/2010.

In linea generale, si rammenta che il PASSOE si sostanzia in una liberatoria ai fini della privacy, che permette alle stazioni appaltanti e agli enti aggiudicatori di utilizzare il sistema per accedere, attraverso un'interfaccia web e le cooperazioni applicative con gli enti certificanti, ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente.

Tuttavia, nella gara sottoposta all'attenzione del Collegio, sono emersi dei malfunzionamenti del sistema e la conseguente impossibilita' di ottenere il PASSOE.

Al riguardo, si puo' ragionevolmente ritenere che si tratta di una carenza documentale "indispensabile" ai fini della verifica del requisito, ma non "essenziale" (quindi non soggetta ad alcuna sanzione).

IRREGOLARE INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE/ESECUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR VENETO SENTENZA 2015

Con l'innovativa disciplina "sostanzialistica" introdotta dalle norme citate, si è inteso rendere obbligatorio, per "ogni ipotesi" di "mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni", un procedimento di regolarizzazione ed integrazione nella fase di valutazione dell'ammissibilita' dell'offerta, potendosi disporre la sanzione espulsiva solo quale conseguenza della mancata osservanza, da parte dell'interessato, dell'obbligo di regolarizzazione o integrazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040).

Tale disposizione, a parere del Collegio, trova applicazione anche nell'ipotesi di cui si discute, con conseguente possibilita' di ricorrere al soccorso istruttorio e, quindi, di sanare la rilevata irregolarita' in ordine alla indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione, dietro pagamento della prevista sanzione, considerato che cio' che risulta imprescindibile è la corrispondenza tra qualificazione posseduta e quota di esecuzione dei lavori: nel caso in esame, non è in discussione che tale corrispondenza sia sussistente all'interno del raggruppamento B e che l'indicazione delle quote, dopo la regolarizzazione, sia rispettosa dei limiti previsti per legge.

CERTIFICAZIONI E STANDARD DI QUALITÀ

ANAC PARERE 2015

La certificazione di gestione per la sicurezza dei lavoratori OHSAS 18001 e la certificazione di Responsabilita' Sociale SA 8000 Ed. 2008, attestanti il possesso di determinati standard di etica e di responsabilita' aziendale, possono essere previste come requisiti di partecipazione dal bando di gara nel rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, fermo restando che i concorrenti privi delle predette certificazioni possono dimostrare alla stazione appaltante, in altro modo, di rispettare gli standard richiesti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento di servizi cimiteriali - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 550.000,00 – S.A. Comune di A. (FG)

OFFERTA TECNICA – CERTIFICAZIONI DI CONFORMITÀ - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

La richiesta di regolarizzare i certificati di conformita' alle direttive CE di una fornitura oggetto di offerta tecnica è legittima ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 in quanto esercitata rispetto a un requisito di esecuzione del contratto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. - Procedura di gara per l’affidamento del contratto di fornitura di trattori agricoli ed attrezzature abbinate - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 404.000,00 - S.A.: B.

SOTTOSCRIZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA

ANAC PARERE 2015

La mancata sottoscrizione in ogni pagina dei documenti indicati non è idonea a integrare una legittima causa di esclusione dalla procedura di gara e la relativa previsione del bando di gara deve ritenersi nulla, dovendo piuttosto la stazione appaltante procedere ad invitare il concorrente, ai sensi dell’art. 46, d.lgs. 163/2006, a completare i documenti presentati secondo le indicazioni della lex specialis di gara (per casi analoghi si vedano: pareri di precontenzioso nn. 154 del 25.09.2013, 203 del 5.12.2012, 183 del 7.11.2012; si vedano, altresì, in tema di soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006 la Determinazione n. 4/2012 e la Determinazione n. 1/2015);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.p.A. – Procedura di gara per l’affidamento di servizi di consulenza e intermediazione assicurativa – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 1.500.000,00 – S.A.: B.

CONTRATTO DI FORNITURE - REQUISITI MINIMI DELL’OFFERTA

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie il provvedimento di esclusione risulta legittimo in quanto rientra nella discrezionalità dell’ente aggiudicatore di prevedere requisiti minimi dell’offerta di forniture con livelli di sicurezza più elevati e non può concedersi il soccorso istruttorio al fine di consentire l’integrazione di un requisito minimo richiesto a pena di esclusione.

L’istituto del soccorso istruttorio non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta in quanto, come chiarito da questa Autorità, l’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta «altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura (Ad.Pl. Cons. St. n. 9/2014 cit.), non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte» (cfr. Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da B.S.r.l. – Procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro ex art. 59, comma 4, d.lgs. 163/2006 per la fornitura di dispositivi di protezione individuale per il servizio di antincendio boschivo – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 480.000,00 – S.A.: A.

ISO NON CORRISPONDENTE ALLE PRESTAZIONI DI APPALTO - DIVIETO DIMIDIAZIONE CAUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Non è corretta la scelta della stazione appaltante, ad esito del procedimento in autotutela espletato, dal quale è risultato il mancato possesso di una certificazione di qualita' inerente la tipologia di prestazioni oggetto del contratto, di escludere la societa' A Srl dalla procedura di gara per aver presentato una cauzione di importo dimezzato, senza procedere, in applicazione del potere di soccorso istruttorio, alla richiesta di integrazione del relativo importo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A S.r.l. - “Lavori di miglioramento sismico e messa i sicurezza delle strutture in muratura del plesso scolastico Aldo Moro” – Importo a base di gara: 179.786,76 euro – S.A.: Comune di B

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- PRINCIPIO DI MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La disposizione di cui all’art. 46 comma 1 bis de d.lgs. 163 del 2006 “introdotta dall'art. 4, comma 2, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, prevede che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso comma 1 bis e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. (..)

Tale norma, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».

Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa”.

SERVIZI ALLEGATO IIB - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La firma serve a rendere nota la paternita' e a vincolare l'autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione del rapporto giuridico (cosi' T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 17/01/2013, n. 368).

Ne consegue che la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere 'tal quale' accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione di offerta, senza che, all'uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010).

In attuazione dei principi generali, sopra richiamati, l’art. 37, comma 8, del dlgs 163/2006, prevede che la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti avvenga mediante sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”.

Sebbene si tratti di appalto per servizi esclusi (categoria 23 – servizi di sicurezza), di cui all’Allegato II B del dlgs, nell’ambito dei settori speciali, di cui all’art. 210 e 213 dlgs citato, per il quale non trovano applicazione tutte le previsioni del codice dei contratti, l’affidamento del contratto deve avvenire ai sensi dell’art. 27 dlgs 163/2006, ovvero nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.

La necessita' della sottoscrizione del contratto da parte dell’impresa della costituenda associazione risponde a tali principi ed è quindi legittima l’esclusione in ipotesi di mancata osservanza della previsione della lettera di invito ove impone la sottoscrizione da parte del legale rappresentante di quest’ultima.

Con riguardo, poi, alla delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015, nella parte in cui, dopo avere qualificato come elemento essenziale la sottoscrizione dell’offerta, ne prevede la sola sanzione pecuniaria, ritenendo che l’omissione sia sanabile, “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente”, ritiene il Collegio che gli argomenti spesi dall’Autorita' non trovino positiva applicazione al caso di specie.

Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio, in caso di omessa sottoscrizione dell’offerta, è la riconducibilita' della stessa al concorrente.

Nel caso di specie tale riconducibilita' è dubbia, atteso che l’offerta economica risulta firmata dalla sola A. e che quindi nulla la collega alla societa' B..

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006, le cause di esclusione devono essere considerate tassative ed interpretate in maniera rigorosa senza possibilita' di estensione analogica, essendo la ratio della norma ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, nonche' alla correzione delle soluzioni, diffuse nella prassi, che sfociano in esclusioni anche per violazioni puramente formali (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6336; id. , sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778)

OMESSA DICHIARAZIONE FATTO VALUTABILE EX ART. 38 CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La fattispecie di cui all’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, come introdotto dall’art. 39 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari” cosi' recita: “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Si tratta di un’evidente riconsiderazione dei poteri unilaterali di esclusione dei partecipanti dalla procedura di gara che, per il suo impatto sull’evoluzione dei procedimenti, è stata immediatamente oggetto di considerazione da parte di questo Consiglio e interpretata dall’Adunanza plenaria, con sentenza 30 luglio 2014 n. 16, dove si è evidenziata la “chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni)”.

La considerazione, appena riportata, dell’Adunanza plenaria (“ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni”) incide sulla questione in cui la parte ha effettivamente mancato di indicare, nella sua domanda di partecipazione, l’esistenza di un fatto valutabile come errore rilevante ai fini dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Secondo una prima prospettazione, la mancata indicazione di un fatto rilevante ai sensi dell’art. 38 non puo' essere considerato “errore”, ma dichiarazione non veritiera a norma dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, comportando cosi' la decadenza dai benefici conseguiti, ossia in questo caso l’ammissione alla procedura di gara. Secondo una seconda prospettazione, si sarebbe in presenza di una mera omissione, e come tale ricompresa nell’ambito applicativo del sopravvenuto comma 2 bis dell’art. 38.

Questa seconda lettura pare alla Sezione meritevole di accoglimento, in quanto maggiormente in linea con la norma recentemente introdotta (di per se' prevalente, sia perche' successiva nel tempo rispetto al d.P.R. del 2000, sia perche' speciale, concernendo unicamente la materia delle procedure di gara per contratti pubblici), sia perche' piu' coerente con l’interpretazione datane dalla citata sentenza n. 16 del 2014 dell’Adunanza plenaria.

CAUSE DI ESCLUSIONE INERENTI IL CONTENUTO DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Dagli atti di causa emerge come l’estromissione dalla gara della parte non sia stata determinata per le ragioni di cui agli art. 46 comma 1 del codice degli appalti, come evidenziato dal primo giudice, atteso che nel caso in esame non si verte in cause di esclusione determinate dal mancato possesso dei requisiti attinenti all’offerente ma inerenti il contenuto della sola offerta; (..) la nozione di esclusione, interpretata restrittivamente dal primo giudice, non corrisponde all’uso fattone dalla legge, che considera tali anche ragioni di estromissione relative all’offerta e non solo all’offerente (come nel caso della valutazione di anomalia, di cui all’art. 86 e sgg. del codice degli appalti); (..) al contrario, la stazione appaltante ha evidenziato come l’estromissione sia stata determinata dalla valutazione dell’offerta, in quanto non corrispondente al disciplinare di gara e quindi in riferimento al combinato disposto degli artt. 64, sul “Bando di gara”, e 74, sul “Contenuto delle offerte”, del codice degli appalti; (..) effettivamente l’offerta della parte appellata è notevolmente difforme da quella per cui era richiesta la progettazione e la fornitura da parte della stazione appaltante, con diversita' tali da rendere impossibile, oltre che inutile, la successiva fase di raffronto con le altre offerte presentate e giustificando in tal modo il provvedimento di interdizione dal prosieguo dalla procedura.

SEPARAZIONE DIVERSE COMPONENTI OFFERTA TECNICA - CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Va, innanzi tutto, rilevato che l’inosservanza della formalita' indicata nel punto 3 del disciplinare di gara, avente ad oggetto la separazione tra le due componenti dell’offerta tecnica, non è prevista in alcuna parte della lex specialis quale causa di esclusione; ogni eventuale previsione, in tal senso, contenuta nei chiarimenti resi in pendenza del termine di partecipazione, è, a tal fine, irrilevante, per il carattere integrativo (e, quindi, vietato) e non meramente interpretativo della stessa.

In ogni caso, una siffatta fattispecie di esclusione (come gia' precisato, non presente nella lex specialis) non sarebbe conforme al principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara previsto dall’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006 ed applicabile alla procedura in esame in virtu' del rinvio operato dall’art. 206 comma 1° del medesimo testo normativo.

Ed, infatti, in assenza di un puntuale riferimento normativo riferibile all’adempimento prescritto dall’art. 3 del disciplinare di gara (separazione tra le componenti dell’offerta tecnica), non è possibile sussumere l’onere in esame in alcuna delle ipotesi generali di esclusione previste dall’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006.

OFFERTA NON COINCIDENTE CON L’INVITO AD OFFRIRE - COMPORTA L’ESCLUSIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2015

Non è necessaria alcuna prescrizione della “lex specialis” che commini l’esclusione dalla procedura per l’ipotesi in cui l’offerta non coincida con l’invito ad offrire da parte della stazione appaltante. L’art. 46, primo comma-bis, d.lgs. n. 163/2006, infatti, contempla - quale causa di esclusione - anche l’ipotesi in cui l’offerta “difetti di (altri) elementi essenziali”. In particolare, elemento essenziale dell’offerta deve reputarsi la coincidenza della stessa con le prescrizioni tecniche e contrattuali imposte dall’Amministrazione, atteso che, in difetto, non potrebbe realizzarsi, nel rispetto della “par condicio” fra i vari concorrenti, il legittimo incontro della volonta' dei due contraenti in merito all’oggetto del futuro contratto (sul punto, cfr. Tar Catania, III, n. 531/2006 e Tar Catanzaro, II, n. 424/2007).

A differenza di quanto affermato da parte ricorrente, deve escludersi che risulti equivoca la clausola di cui all’art. 3, punto 2, lett. b) del capitolato d’oneri (la quale prevedeva che i concorrenti offrissero prodotti fabbricati ed immessi nel mercato in data successiva all’1 gennaio 2011).

La prescrizione, infatti, appare perfettamente intellegibile ed esprime chiaramente la (ragionevole) volonta' della stazione appaltante di dotarsi di apparecchiature non risalenti nel tempo e, pertanto, tecnologicamente all’avanguardia.

Pertanto, nella specie non sussiste alcuna lesione del legittimo affidamento della ricorrente, la quale deve imputare esclusivamente alla propria responsabilita' la circostanza di non avere interpretato correttamente il tenore inequivoco di tale disposizione.

Ne' la stazione appaltante avrebbe potuto far ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 46, primo comma, d.lgs. n. 163/2006, posto che tale facolta' è esercitata nei casi in cui il concorrente debba completare o fornire chiarimenti “in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” e non nella diversa ipotesi in cui l’offerta da questi formulata non corrisponda al contenuto dell’invito ad offrire da parte della stazione appaltante (nel qual caso, invero, ammettere la presentazione di un’offerta postuma da parte del concorrente determinerebbe la violazione della “par condicio” fra i concorrenti, nonche' la sostanziale elusione del termine perentorio fissato per la presentazione delle offerte).

SOTTOSCRIZIONE PER ESTESO DI OGNI PAGINA DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

E’ certamente vero che la garanzia di una sicura provenienza dell’offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volonta', poiche' con essa l’impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilita' (Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1195, 25 gennaio 2011 n. 528, 7 novembre 2008 n. 5547). Ed è del pari indiscutibile che la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta, legittimando l’esclusione dalla gara anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425). Ancora, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha puntualizzato che per sottoscrizione deve intendersi «la firma in calce, e che questa nemmeno puo' essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa»; e che, conseguentemente, non si puo' predicare un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (“in testa”), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di piu' pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternita' di un testo e della responsabilita' in ordine al suo contenuto» (Sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317). (..) E nella descritta prospettiva, questa Sezione ha di recente ammesso che la sottoscrizione possa essere apposta mediante la sola sigla, unitamente al timbro dell’impresa e alle generalita' del legale rappresentante (Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063, § 28.1). Pertanto, nella medesima linea, si devono ritenere congruenti rispetto a tale interesse sostanziale, positivizzato attraverso il principio di tassativita' delle cause di esclusione, le modalita' con le quali l’odierna appellante ha confezionato la propria offerta economica. (..) Quand’anche la comminatoria esplusiva in discussione possa riferirsi a questa ipotesi, la stessa sarebbe nuovamente nulla per contrasto con il citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, dal momento che la relazione economica dell’offerta non contiene alcuna una manifestazione di volonta' negoziale, ma costituisce un documento illustrativo di quest’ultima. Per contro, come statuito da questa Sezione, la carenza essenziale del contenuto o delle modalita' di presentazione che giustifica l’esclusione deve necessariamente riferirsi «all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto, ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante» (sentenza 17 gennaio 2014, n. 193; nello stesso senso, con riguardo all’offerta tecnica, cfr. Sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 461). (..) Pertanto, in applicazione della disposizione del codice dei contratti pubblici piu' volte citata deve pertanto essere dichiarata la nullita' della contraria disposizione di lex specialis che impone la sottoscrizione per esteso di ogni pagina dell’offerta, e la conseguente illegittimita' dell’esclusione della gara disposta virtu' della stessa.

PRNCIPIO TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il Collegio afferma che: “ a) il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici, si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice in via diretta ovvero per autovincolo dell’amministrazione procedente (cfr. Adunanza plenaria n. 9 del 2014);

b) nel caso di specie non si tratta di una procedura di gara disciplinata dal codice dei contratti pubblici (avendo ad oggetto la concessione di un bene pubblico e del connesso servizio pubblico locale di gestione di infrastruttura sportiva), ne' l’amministrazione ha inteso autovincolarsi sul punto (cfr. in fattispecie analoga Ad. plen. n. 9 del 2014 cit. e n. 7 del 2014);

c) le clausole del bando (…..), sono chiare, univoche e non pongono a carico dei concorrenti adempimenti particolarmente gravosi o discriminatori, non potendosi ritenere tali le prescrizioni inerenti la timbratura e la controfirma su tutti i lembi di chiusura del plico contenente le buste recanti le offerte e la domanda di partecipazione”.

d) l’amministrazione, in puntuale osservanza della legge di gara e nel rispetto del superiore principio della garanzia della par condicio, ha doverosamente estromesso dalla gara la ditta Poseidon per fatto ad essa imputabile in via esclusiva.

SOCCORSO ISTRUTTORIO RAFFORZATO - CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA COSTITUZIONE - SANABILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La mancanza o l’irregolarità della cauzione provvisoria, pur incidendo sul contenuto dell’offerta, non ne determina l’“l’incertezza assoluta” e ciò in ragione della funzione meramente accessoria riconosciuta alla stessa dalla medesima giurisprudenza invocata da parte resistente secondo cui la cauzione può essere ricondotta alla “caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno…In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” (A.P. n. 34/2014).

In nessun caso, pertanto, la cauzione provvisoria costituisce elemento strutturale essenziale la cui mancanza possa legittimare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara.

Né la sanzione espulsiva si giustifica in considerazione del ruolo che gli artt. 38 c. 2 bis e 46 c. 1 ter d. lgs. n. 163/2006, introdotti dal d.l. n. 90/2014, attribuiscono alla cauzione ai fini del pagamento della sanzione pecuniaria ivi prevista per la regolarizzazione.

Come ha avuto modo di precisare l’ANAC con la determinazione n. 1/2015 “la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione” di talchè la mancanza della stessa non osta all’irrogazione della sanzione (ma solo, eventualmente, alla coercibilità della stessa) come avviene nelle procedure ristrette (ipotesi richiamata dalla stessa determinazione ANAC) o negli affidamenti in economia, dove la cauzione provvisoria non è obbligatoria non essendo espressione dei principi generali del codice applicabili agli affidamenti stessi in virtù del richiamo operato dall’art. 125 ultimo comma d. lgs. n. 163/2006 (in questo senso, tra le altre, TAR Lazio – Roma n. 551/2015).

VIOLAZIONE SEGRETEZZA OFFERTA - ESCLUSIONE

TAR EMILIA SENTENZA 2015

Come è stato piu' volte rilevato dalla giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1813), tra le violazioni delle regole fondamentali in materia – per attenere agli elementi essenziali dell’offerta –, e quindi tra le cause di esclusione tassativamente previste dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, rientra sicuramente l’inosservanza del principio di segretezza dell’offerta, che si manifesta nella commistione, inammissibile, dell’offerta economica nell’offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economici da parte della commissione è di per se' idonea a determinarne anche in astratto un condizionamento, alterandone la serenita' ed imparzialita' valutativa, sicche' nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull’offerta tecnica; si tratta di una regola di carattere generale, applicabile a tutte le gare pubbliche, e cioè in tutti i casi in cui, a tutela della sua imparzialita', si rende necessario evitare che la commissione giudicatrice, in quanto gia' informata dei profili economici dell’offerta, possa essere anche solo inconsciamente influenzata nell’apprezzamento dei profili tecnici dell’offerta medesima. Vista la ratio del principio, un’analoga irregolarita' si presenta quando, pur formalmente separata dall’offerta tecnica, quella economica sia tuttavia inclusa in una busta trasparente dalla quale, attraverso la semplice pressione del lato della busta sul foglio inserito al suo interno, risulti agevolmente conoscibile il contenuto dell’offerta medesima, e cio' in quanto una simile modalita' di presentazione dell’offerta non tiene conto della necessita' di garantirne la segretezza impedendo alla commissione giudicatrice di prendere contezza del prezzo offerto prima di avere verificato l’ammissione dei concorrenti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta (v. TAR Sardegna 14 maggio 2003 n. 605).

Nella fattispecie, in particolare, la lettera di invito alla gara avvertiva espressamente gli interessati della necessita' di utilizzare mezzi utili ad assicurare la segretezza del contenuto del plico e prevedeva altresi' la suddivisione della documentazione in tre buste chiuse e controfirmate, indice inequivocabile dell’esigenza di rendere certa la provenienza degli atti ma anche non conoscibile il tenore degli stessi prima dell’apertura delle buste. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha inserito l’offerta economica in una busta trasparente – come si puo' agevolmente rilevare dall’originale depositato in giudizio dall’Amministrazione – e cio' ha reso oggettivamente individuabile il contenuto della stessa ancor prima del compimento delle valutazioni sull’offerta tecnica. Il che rappresenta situazione in se' rivelatrice della lesione del generale principio di segretezza dell’offerta e quindi motivo di indebita ammissione alla gara di chi se ne è reso responsabile.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 del codice degli appalti è probabilmente la disposizione di quel complesso normativo con cui piu' frequentemente si è dovuta cimentare la giurisprudenza, al fine di dipanare l’intrigo creatosi dal sovrapporsi delle analitiche previsioni di legge sul corpo della liberta' di organizzazione dell’attivita' imprenditoriale privata, con il risultato che la norma in questione è stata chiamata a fronteggiare una varieta' di situazioni concrete difficilmente prevedibili e organizzabili. Anche il legislatore è dovuto tornare in argomento piu' volte, fino all’ultimo intervento, dato con la riforma di cui al D.L. 24 giugno 2014 n. 90 (qui inapplicabile ratione temporis), con cui è stato introdotto un meccanismo di sanatoria endoprocedimentale delle irregolarita', che rende forse meglio ragione della ricerca di un equilibrio tra le ragioni fondanti la disciplina ossia, da un lato, quella sostanziale di impedire l’accesso ai contratti pubblici a soggetti non meritevoli e, dall’altro, quella piu' formale di introdurre comunque un sistema trasparente di valutazione delle cause ostative.

CONTRIBUTO ANAC - BOLLETTINO RECANTE C.F. DIVERSO DAL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Non è legittimo l'annullamento dell’aggiudicazione gia' disposta in quanto il bollettino del versamento della tassa a favore dell’A.V.C.P. reca un codice fiscale diverso dal concorrente, e appartenente ad altra Societa'; l’errore commesso non puo' inficiare la partecipazione alla procedura dell’odierna appellante, essendo applicabile l’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai sensi del quale sono nulle le clausole di esclusione da una gara di appalto diverse da quelle tipizzate nella stessa disposizione; inoltre, se anche dovesse ritenersi che la tassa in questione fosse pagata da altro soggetto, diverso dall’appellante, dovrebbe essere osservato che nulla osta a che tale obbligazione sia assolta da un terzo, in favore della partecipante alla gara.

BANDO TIPO LLPP SUPERIORI 150 000 EURO SETTORI ORDINARI

ANAC COMUNICATO 2015

Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti sul bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo piu' basso”

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA PRODUZIONE ATTESTATO SOA IN COPIA CONFORME

TAR LAZIO SENTENZA 2015

Va ritenuta l'illegittimita' dell'incameramento della cauzione a titolo di sanzione per irregolarita' nel caso di lieve entita' della violazione commessa e conseguentemente astratta possibilita' per l’Amministrazione di non procedere alla sanzione e all’escussione della cauzione, vista nel caso di specie anche la successiva ed immediata regolarizzazione (fattispecie relativa a mancata produzione di attestazione Soa in copia conforme).

CONTROFIRMA SUI LEMBI SIGILLATI - IRREGOLARITÀ - CAUSA ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2015

La norma in questione (art. 46, c. 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006) stabilisce che le irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Nel caso in questione non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra e che la mancanza delle firme su due lembi è supplita dall’apposizione della ceralacca sui medesimi.

ERRORI MATERIALI - OBBLIGO RICHIESTA CHIARIMENTI PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Era doveroso per la commissione giudicatrice consentirne la rettifica, poiche', come gia' affermato anche dalla Sezione, il c.d. soccorso istruttorio “sovviene quando la P.A. ha la disponibilita' di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente”, essendo “volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque gia' esistenti, a rettificare errori materiali o refusi” (cfr. Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014 n. 4543, nonche' Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9, ivi cit., a sua volta richiamata da Ad. plen., 30 luglio 2014 n. 16, con la quale è stato ribadito che la rettifica di errori materiali e refusi “è sempre consentita”).

In secondo luogo, le modalita' di rettifica utilizzate da T devono ritenersi corrette: la mandante ha infatti emendato la dichiarazione integrandola con la negazione “non” mediante dichiarazione firmata dallo stesso procuratore sottoscrittore della dichiarazione cosi' rettificata, inoltrata a mezzo posta elettronica certificata.

La sottoscrizione della rettifica è idonea e sufficiente ad assicurarne l’imputabilita' al detto procuratore anche senza che sia stata nuovamente allegata la fotocopia del documento d’identita', essendo incontestato che quest’ultima, da cui riscontrare appunto l’autenticita' della firma e, quindi, l’effettiva assunzione di responsabilita', era gia' stata allegata in precedenza.

Ne' puo' parlarsi di tardivita' di presentazione, trattandosi di riscontro ai chiesti chiarimenti, quindi in momento necessariamente successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, soggetto ovviamente non al termine originario bensi' al nuovo termine assegnato all’uopo dalla stazione appaltante.

Per la stessa ragione, nonche' in assenza di prescrizioni di forma nella richiesta di chiarimenti, è valido l’inoltro non in originale ma con il mezzo della P.E.C., il quale fornisce di per se' certezza della provenienza (mentre le modalita' di consegna a mano o mediante corrieri privati o agenzie di recapito debitamente autorizzate erano richieste dal disciplinare di gara per la presentazione del plico di partecipazione contenente le prescritte tre buste) e, nel contempo, ha consentito di corrispondere con la dovuta celerita' alla medesima richiesta di chiarimenti, tenuto conto che la commissione di gara ha ammesso T a produrre “nell’immediatezza ogni documentazione atta a superare la criticita'”.

REFERENZE BANCARIE GENERICHE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’istante per la produzione di referenze bancarie generiche, senza aver previamente avviato il procedimento di soccorso istruttorio, non è conforme alla normativa di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal A. Srl – Procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia igiene e sanificazione degli uffici e stabili del gruppo B SpA – Importo a base di gara: euro 440.933,20 – S.A.: B SpA

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE - SOCCORSO ISTRUTTORIO RAFFORZATO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

La previsione di cui all’art. 118, secondo comma, del codice degli appalti deve essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cosi', tra le tante, Cons. St., V, 10 febbraio 2015, n. 676; Id, 26 agosto 2014, n. 4299; 21 novembre 2012, n. 5900).

La ratio di tale orientamento risiede nell’imprescindibile esigenza di evitare che l’aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore cosi' designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (in termini Cons. St., IV, 26 maggio 2014, n. 2675, in un contenzioso intrapreso dalla stessa Safital).

Con l'art. 39 d.l. 90/14 ss.mm.ii. si è inteso rendere obbligatorio per “ogni ipotesi” di dichiarazione o elemento essenziale, incompleto o mancante, l’avvio di un procedimento di regolarizzazione ed integrazione, con un’istruttoria veloce preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilita' dell’offerta, autorizzando la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.

Cio' premesso la disposizione in parola trova applicazione anche per il caso di omessa indicazione del nominativo del subappaltatore, proprio in virtu' del richiamo, di tenore ampliativo, effettuato dall’articolo 46, comma 1 ter, cdcp, che consente di utilizzare il soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di carenze diverse da quelle afferenti i requisiti di ordine generale.

NUOVO SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANABILITÀ DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una volta appurato che nella lex specialis mancava una previsione espulsiva esplicita, ha ritenuto, secondo parametri sostanzialistici, che l’esclusione andasse disposta soltanto se gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione avevano pregiudizi penali: prova, nella specie, mancante.

Detto altrimenti, in questa del tutto peculiare situazione si è ritenuto in modo condivisibile che l’omissione della dichiarazione de qua non potesse giustificare una sanzione di esclusione, non prevista nella lex specialis, non avendo detta omissione in alcun modo inciso sui requisiti della concorrente essendo gli amministratori delle mandanti pienamente in regola con gli obblighi posti dalla normativa (conf. Cons. Stato, Ad. plen. , n. 23 del 2013, pronuncia che, sebbene riguardante fattispecie peculiare e non coincidente con quella odierna, esprime un principio che appare estensibile a questa controversia: ove l’onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 non sia contemplato a pena di esclusione dalla lex specialis, l'esclusione puo' essere disposta non gia' per l'omissione di siffatta dichiarazione ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione; conf. altresi' Cons. Stato, Ad. plen. n. 21 del 2012 e, sulla scia di queste due ultime decisioni, su fattispecie per certi versi simili a quella odierna, Cons. Stato, sez. VI, nn. 4907/2014 e 5890/2014; cfr. , piu' di recente, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014 per una impostazione, e in una prospettiva, “sostanzialistica” del problema e per un’attenuazione dell’obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38 da parte di tutte le persone abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari. Peraltro, se è vero che l’orientamento “sostanzialistico” in tema di dichiarazioni ex art. 38, recepito dal Legislatore con l’art. 39, comma 1, del d. l. n. 90 del 2014, conv. con mod. dalla l. n. 114 del 2014, disposizione richiamata da Siemens, non trova applicazione, ratione temporis, al giudizio odierno, va rimarcato che Cons. Stato, Ad. plen. n. 16/2014 ha rilevato al riguardo che “l’art. 39 del d. l. n. 90/2014 il quale, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, inserisce un comma 2 bis al citato art. 38 introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, “obbliga(ndo) la stazione appaltante … ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti …(e imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento”, “risulta finalizzato proprio a superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt.38 e 46 d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive) e la configurazione dell’esclusione dalla procedura come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non piu' da carenze originarie)”. La disposizione stessa, “ancorchè non applicabile direttamente alla presente controversia (come chiarito dall’art.39, comma 3) offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilita' della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Si tratta, quindi, di un’innovazione legislativa che, per quanto inapplicabile alla presente controversia, indica la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

Appare tuttavia pertinente, e va condiviso, il richiamo della societa' appellata al fatto che, ove anche S. non avesse avuto titolo al dimezzamento, nondimeno la sua offerta non avrebbe potuto essere esclusa, in quanto la giurisprudenza piu' recente (Cons. Stato, sez. III, n. 493 del 2012), valorizzando la diversa formulazione letterale dell’art. 75, comma 6, in relazione al comma 8, “rendendo(si) evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria…”, ha consentito, appunto, la “sanabilita'” della cauzione provvisoria.

L’art. 75 del codice dei contratti pubblici va inteso nel senso che la P.A. non puo' disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto. In applicazione della regola di cui al citato art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163/2006, deve consentirsi la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente (Cons. Stato, sez. III, n.493/2012 cit.).”

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Secondo condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015 n. 147; Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781 e 1 dicembre 2012 n. 493; Sez. IV, 13 febbraio 2013 n. 896; T.A.R. Lazio, Roma, 15 febbraio 2013 n. 1725 e 30 novembre 2012, n. 10008; T.A.R. Umbria, 2 agosto 2014 n. 427; T.A.R. Veneto, 13 settembre 2011 n. 1376), il versamento di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto prescritto dal disciplinare di gara non integra una legittima causa di esclusione dalla procedura concorsuale ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e, in tale ipotesi, l’impresa concorrente deve essere invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando cosi' l'errore compiuto.

Difatti, l’art. 75, primo e sesto comma, del medesimo decreto prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito (importo successivamente incrementato al 5% dall’art. 2, comma 1, lett. ‘c-bis’ del D.L. 31 maggio 2014 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2014 n. 106 ed eventualmente dimidiato qualora il concorrente sia in possesso di certificazione di qualita' ai sensi dell’art. 75, settimo comma), sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

Tuttavia, la disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi, di cui si controverte, in cui la garanzia in parola venga prestata in misura parziale, a differenza di quanto prevede, invece, l’ottavo comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia per l'esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l'offerente risulti affidatario.

Dalla diversa formulazione letterale del sesto comma in relazione all’ottavo comma dell’art. 75, deve desumersi quindi l’intento del legislatore di ritenere sanabile o regolarizzabile l’incompleta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario di quella definitiva che garantisce l’impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto ed il cui mancato versamento giustifica l’esclusione dalla gara.

CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - DIVIETO DI INTERPRETAZIONE ANALOGICA O ESTENSIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

I piu' volte richiamati principi di tipicita' e tassativita' devono necessariamente indurre l’interprete a fornire una lettura in bonam partem, e devono necessariamente indurre ad escludere che, in via interpretativa, si possano enucleare ipotesi di obbligo (e quindi di esclusione) ulteriori e diverse rispetto a quelle che emergono con evidenza dal dato testuale delle disposizioni di che trattasi.

DICHIARAZIONE NON IN FORMA ESPLICITA ART. 38 - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO

ANAC PARERE 2015

È consentita la regolarizzazione e l’integrazione documentale nel caso in cui il concorrente abbia reso le dichiarazioni concernenti le cause di esclusione in forma parziale, sia in relazione ai soggetti tenuti a renderle sia in relazione alle incomplete o omesse dichiarazioni di specifiche cause di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Regione Siciliana – Assessorato regionale alle Infrastrutture e Mobilita', Dipartimento Regionale delle Infrastrutture, della Mobilita' e dei Trasporti –Procedura aperta per l’affidamento della fornitura chiavi in mano di convogli ferroviari di nuova costruzione per trasporto regionale viaggiatori – Procedura aperta – Dichiarazioni ex art. 38 - Esclusione per mancata dichiarazione in forma esplicita – Istanza di concorrente - Soccorso istruttorio - Importo a base di gara: € 43.909.951,52

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CONDIZIONI E LIMITI -

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

E' sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, la cui notorieta' esime il Collegio da ogni citazione al riguardo, secondo cui la richiesta di integrazione documentale e/o di chiarimenti è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano stati sempre presentati e non anche laddove si sia in presenza - come è dato individuare nella vicenda in esame - di documentazione del tutto mancante, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis.

SOTTOSCRIZIONE DOMANDA E OFFERTA - ELEMENTO ESSENZIALE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2015

La sottoscrizione dell’offerta e della domanda di partecipazione è lo strumento mediante il quale l’autore fa proprie le dichiarazioni rese e dunque, da una parte, assume la paternita' della dichiarazione, dall’altra, vincola l’autore alla manifestazione di volonta' in esse contenuta. Trattandosi di elemento essenziale, la sua mancanza ovvero l’impossibilita' di attribuire la sottoscrizione ad un soggetto specifico (anche ad esempio perche' illeggibile e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) inficia la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell’offerta / domanda di partecipazione, determinando la nullita' e la conseguente irricevibilita' delle stesse (v. CdS Sez. V n. 3669/2012 e n. 513/2011; AVCP pareri n. 225/2010 e 78/2009);

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- SOCCORSO ISTRUTTORIO-

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sul piano della disciplina generale, l’art. 46, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.

Tale norma deve essere intesa nel senso «che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus» (Consiglio di Stato, Ad. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9). Il principio di tassativita', è opportuno puntualizzare, rileva non solanto ai fini della individuazione, sul piano sostanziale, della singola causa di esclusione ma anche ai fini della individuazione, sul piano procedimentale, del momento temporale in cui quel determinato requisito partecipativo deve essere dimostrato. Tale momento puo' anch’esso essere indicato espressamente dalla legge ovvero desumersi dalla natura dell’adempimento richiesto.

L’art. 46, primo comma, dello stesso decreto ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Tale norma, strettamente connessa con quella che contempla il principio di tassativita', deve essere intesa nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti gia' presentati» dall’operatore economico, è ammessa al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parita' di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale (sentenza n. 9 del 2014, cit.).

Il successivo art. 48 dispone, al secondo comma, che, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti richiedono all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

MODELLO G.A.P. – MANCATA COMPILAZIONE - INTEGRAZIONE

ANAC PARERE 2015

Qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17 settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008). A contrario, la declaratoria di esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla disciplina di gara (AVCP Parere n.188 del 20 novembre 2013).

Nel caso di specie L’esclusione è illegittima in quanto, in assenza di una espressa comminatoria di esclusione, la mancata compilazione del modello GAP all’interno di una regolare domanda di ammissione avrebbe dovuto formare oggetto di una richiesta di integrazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Arch. Paolo A. – Affidamento del servizio di progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, direzione lavori, misura e contabilita' – Importo a base di gara euro 91.096,59 - S.A. Istituto Statale di Istruzione Secondaria Superiore “G. B.” di B. (RG).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA ESPLICITA DICHIARAZIONE ESPERIENZA ANALOGA - INTEGRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Anche a voler prescindere dalla pur decisiva considerazione che proprio per la sua natura sanzionatoria la previsione di esclusione dalla gara è di stretta interpretazione e non è essere suscettibile di applicazione analogica e quindi non puo' essere invocata per disciplinare ipotesi non espressamente previste dalla lex specialis, non vi è alcun elemento da cui possa ragionevolmente desumersi che essa fosse implicitamente applicabile anche alla fattispecie dell’omessa presentazione da parte dell’impresa concorrente, quanto al punto 6.1.IV, dell’elenco delle attivita' eseguite nel presidio delle attivita' di sosta nell’ultimo triennio (con l’indicazione del committente, dell’oggetto e dell’importo contrattuale).

L’allegazione di tale elenco, infatti, lungi dall’essere un elemento costitutivo della dichiarazione concernente il possesso del requisito di capacita' tecnica per la partecipazione alla gara, ne rappresentava piuttosto un mero elemento descrittivo, volto a consentire alla stazione appaltante l’eventuale verifica e controllo, con la conseguenza che la sua mancanza ben poteva essere oggetto di integrazione e sanatoria e, a maggior ragione, di soccorso istruttorio da parte della stazione appellante.

La riscontrata omissione ha pertanto dato luogo ad un’ipotesi di un mero vizio formale della documentazione prevista per la partecipazione e non poteva comportare l’esclusione dalla gara, cio' essendo in contrasto non solo con i principi di proporzionalita' e ragionevolezza dell’azione amministrativa, ma anche con quelli di imparzialita' e buona fede che proprio in tema di gare pubbliche impongono di escludere la rilevanza dei meri vizi formali.

Al riguardo non puo' sottacersi che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (30 luglio 2014, n. 16, sia pur con riferimento alla tematica concernente la dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 ed alle piu' liberali disposizioni contenute al riguardo nel d.l. 24 giugno 2014, n. 90) ha sottolineato come i piu' recenti interventi legislativi offrono “…quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazione e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione di ammissibilita' della domanda) e di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante”, delineando cosi' “…la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA REGOLARIZZAZIONE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2015

La gara in questione, indetta dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 90/2014 (convertito nella legge n. 114/2014), ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 39 del d.l. medesimo, il quale ha introdotto il comma 2 bis dell’art. 38 e il comma 1 ter dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

Per effetto di tali norme l’amministrazione è tenuta ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione di dichiarazioni mancanti; in tal modo il legislatore, perseguendo l’obiettivo di una disciplina sostanzialistica e semplificatrice in tema di documentazione e accertamento dei requisiti soggettivi, ha esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio (che diviene doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' anche “essenziali” delle dichiarazioni sostitutive) ed ha relegato l’esclusione dalla gara come conseguenza dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non piu' quale effetto di carenze originarie. In tal modo vengono evitate, nella prima fase dell’ammissione delle offerte, immediate esclusioni dalla procedura selettiva per carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni (Cons. Stato, VI, 27.11.2014, n. 5890).

Non puo' indurre ad una diversa conclusione il disciplinare di gara, laddove (pagina 11) impone a pena di esclusione la declaratoria dei requisiti di moralita' dei procuratori speciali, senza tenere conto del diverso ricordato precetto di cui all’art. 39 del d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 114/2014.

Invero, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, sono nulle le clausole del bando che dettino prescrizioni a pena di esclusione che non trovino supporto in disposizioni legislative o di regolamento.

Pertanto, il contrasto tra la previsione dell’immediata sanzione dell’esclusione sancita dalla pagina 11 del disciplinare di gara e la statuizione introdotta dall’art. 39 citato si risolve con la nullita' della prima e con il necessario ingresso, nella fattispecie in esame, del soccorso istruttorio imposto dalla disposizione legislativa.

SOCCORSO ISTRUTTORIO EX ART. 46, C.1 - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

I rilevati profili di contrasto tra l’offerta presentata dalla societa' ricorrente con la chiara disciplina di gara, come sopra illustrata, nonchè l’impossibilita' di ricavare in modo univoco il contenuto dell’offerta sulla base degli elementi nella stessa riportati, convergono dunque nella direzione della preclusione al ricorso allo strumento del soccorso istruttorio, invocato da parte ricorrente, la cui operativita' deve essere esclusa, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto” dell’offerta, che determina necessariamente l’esclusione dalla gara, non potendo ammettersi integrazioni dell’offerta volte a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza della stessa, consentendo all’offerente di apportare correzioni sostanziali in danno di altre concorrenti, potendo unicamente la stazione appaltante richiedere o la concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realta' effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non appariva per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale.

Nelle gare pubbliche il ricorso al cd. soccorso istruttorio deve essere rettamente inteso e applicato, potendo tale strumento ritenersi ammissibile solo nei limiti in cui sia volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non a consentire integrazioni o modifiche della domanda o dell’offerta, che non puo' essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente, rientrando la corretta formulazione dell’offerta fra i cd. adempimenti doverosi imposti comunque dalla normativa vigente, a prescindere anche dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione sostanzialistica di tali adempimenti. Perseguendo difatti le procedure concorsuali indette per l'affidamento di appalti pubblici il rispetto rigoroso delle regole poste a presidio dell'imparzialita' e della parita' di trattamento in tutte le loro fasi, spetta al concorrente il dovere della diligenza nell’osservanza delle disposizioni concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse alla gara.

Ne' tale onere puo' essere fatto ricadere a carico dell'Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella par condicio, che nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis ed è assicurata attraverso la certezza di tutti gli elementi relativi all'offerta.

Dalla lettura combinata dei commi recati dall'art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 si evince che l'esclusione dalla gara puo' e deve essere disposta dall'Amministrazione in caso di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta e in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare, in tal modo evitando che la stazione appaltante possa ampliare discrezionalmente la gamma degli adempimenti richiesti a pena di esclusione, al contempo circoscrivendo il campo di applicazione del dovere di  soccorso istruttorio .

GARANZIA A CORREDO DELL'OFFERTA - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

L’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, nel dettare la disciplina delle garanzie a corredo dell’offerta, non richiede che la cauzione provvisoria cosi' come l’impegno a prestare la garanzia definitiva siano assistiti anche da una dichiarazione sostitutiva del sottoscrittore dei documenti ai sensi del d.P.R. n. 445/2000.

Dalla documentazione trasmessa agli atti, risultano presentate dall’impresa le garanzie a corredo dell’offerta debitamente sottoscritte da persona indicata come rappresentante del garante e di cui sono riportati i dati identificativi della stessa incluso un riferimento alla procura notarile a giustificazione dei poteri esercitati.

Quindi, nel caso concreto, si ritiene che la commissione di gara avrebbe dovuto procedere a richiedere la regolarizzazione documentale all’impresa istante attraverso l’istituto del “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 in quanto la mancata presentazione della dichiarazione sostitutiva completa del documento di identita' non si ritiene riconducibile ad una delle ipotesi tassative giustificanti l’esclusione dalla procedura.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Affidamento dell’appalto di fornitura di apparecchiature per officina meccanica – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 786.885,00 – S.A.: Universita' degli Studi di B “C”

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

Poiche' la lex specialis chiedeva al concorrente di dichiarare non qualsivoglia condanna penale, bensi', solo la presenza o assenza di condanne penali gravi e che incidono sulla moralita' professionale, era preclusa alla Stazione appaltante la possibilita' di valutare negativamente la suddetta omissione, in particolare ossequio al principio di affidamento del concorrente nella legittimita' degli atti di gara predisposti dalla Stazione appaltante.

Inoltre, quanto innanzi osservato si pone in linea con quell’orientamento giurisprudenziale, pienamente condivisibile, secondo il quale “l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali puo' essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente puo' ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entita'” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799), peraltro, “allorche' la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non puo' determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26.1.2011, n.550; Cons. Stato, sez. VI, 1.2.2013, n. 634; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 507/2014).

L’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, a seguito della predetta riforma dispone che: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

In sostanza, le clausole della lex specialis che prevedono prescrizioni a pena di esclusione differenti da quelle espressamente previste dal codice dei contratti pubblici sono sanzionate con la nullita'.

La clausola del disciplinare di gara che impone di dichiarare eventuali soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando non possa trovare applicazione nella parte in cui fa riferimento al triennio e non all’anno antecedente, in quanto introduttiva di una disciplina illegittimamente piu' restrittiva rispetto al pacifico operare in materia del principio del favor partecipationis.

OFFERTA REGOLARIZZATA - LEGITTIMO RISARCIMENTO DEL DANNO - OFFERTA SCAVALCATA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

L’invocata norma di legge (articolo 38, comma due bis, del Dl 163/2006, modificato nel 2014 dal Dl 90) non esclude affatto la possibilita' di far valere in giudizio eventuali vizi di legittimita' degli atti intervenuti nel corso del procedimento di aggiudicazione, riguardanti soggetti diversi dall’aggiudicatario; anzi nel momento in cui esplicita che neanche le eventuali pronunzie giurisdizionali producono effetti, ai fini del calcolo delle medie di gara e dell’individuazione della soglia di anomalia, contempla espressamente la possibilita' che tali pronunzie possano intervenire, seppur, in ossequio a quanto prescritto, non sarebbero idonee a modificare il meccanismo di aggiudicazione gia' svolto, ma dispiegherebbero i loro effetti esclusivamente su un piano risarcitorio.

Conseguentemente la piana lettura della norma conduce a ritenere che il Legislatore non ha inteso inibire la tutela in giudizio delle posizioni soggettive, ingiustamente lese da provvedimenti illegittimi delle stazioni appaltanti, ma, nel bilanciamento dei diversi interessi che vengono in rilievo, ha ritenuto che l’ipotizzata lesione debba essere sempre compensata per equivalente e non in forma specifica.

Ritiene il collegio che il fatto che la norma che viene in rilievo non precluda la possibilita' di ottenere in giudizio la piena tutela delle posizioni soggettive ingiustamente lese, esclude la sussistenza dei prefigurati vizi di incostituzionalita', rientrando nel legittimo esercizio del potere legislativo individuare gli strumenti processuali ammissibili, purche' il relativo giudizio non risulti eccessivamente gravoso, ovvero inidoneo alla piena tutela della posizione lesa.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - INTESA IN CALCE AL DOCUMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La sottoscrizione dell'offerta di gara secondo la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 n. 528; 7 novembre 2008 n. 5547) “si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternita' ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volonta' in esso contenuta.

Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validita' e la ricevibilita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara”

Piu' precisamente, si è chiarito (Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317) che “per sottoscrizione debba intendersi la firma in calce, e che questa nemmeno puo' essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa”. Ne consegue che “non si puo' pertanto condividere l’idea che esista un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (“in testa”), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di piu' pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternita' di un testo e della responsabilita' in ordine al suo contenuto”.

Nel caso di specie – ed alla luce dei principi esposti – la richiesta di puntali e “singole” sottoscrizioni in corrispondenza di ciascuna correzione e/o integrazione, appare non irragionevole, proprio per raggiungere le finalita' di certezza e serieta' sopra evidenziate.

PRESA VISIONE - MANCATA ALLEGAZIONE CERTIFICATO - NO ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

Come peraltro risulta essere stato chiarito mediante apposita FAQ (H.8) presente nel sito istituzionale dell’Autorita', si ritiene che la mancata inclusione del PASSOE non possa costituire causa di esclusione.

Nella procedura in esame, la stazione appaltante, ai fini di una seria e consapevole predisposizione dell’offerta da parte dei concorrenti, ritenendo (correttamente) essenziale l’effettuazione del sopralluogo sulle aree e sugli immobili interessati, ha previsto che l’attestato di presa visione dei luoghi debba essere inserito, a pena di esclusione, nella busta contenente la documentazione amministrativa.

A tale ultimo riguardo è opportuno richiamare quanto precisato nella Determinazione AVCP n. 4 del 2012 ( punto 6, 6.1.) in ordine alla necessita' di distinguere tra l’ipotesi della mancata effettuazione del sopralluogo – che senza dubbio determina (non puo' non determinare) l’esclusione dall’appalto – dalla circostanza in cui il sopralluogo potrebbe essere realmente avvenuto ma il concorrente non abbia prodotto il documento cosi' come prescritto negli atti di gara. In tale evenienza, essendo la dichiarazione ex art. 106 del d.p.r. 207/2010 un documento rilasciato dalla medesima stazione appaltante, nel caso di mancata produzione dello stesso all’interno della documentazione amministrativa, la sanzione dell’esclusione appare sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo purche' la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla I – “ Gara n. 7/2013 – C - Recupero e riqualificazione immobile di proprieta' comunale da adibire a centro di aggregazione polivalente” – Importo a base di gara: euro 479.484,00 – Criterio di aggiudicazione prezzo piu' basso - S.A. Centrale Unica di Committenza c/o P.

POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI MEDIANTE DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, l’impresa istante dichiarava di aver prestato servizi di somministrazione presso P.A. negli ultimi tre anni 2011-12-13, ma poi specificava i servizi prestati unicamente per gli anni 2012 e 2013, e nulla dichiarava con riferimento all’anno 2011, nonostante la norma del disciplinare fosse chiara sul punto; la dichiarazione mancante riguarda il possesso dei requisiti di ordine speciale e che non trova applicazione l’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 in quanto, per giurisprudenza consolidata, nelle procedure di gara è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, attesa la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura ad evidenza pubblica con riguardo alla presentazione delle offerte, pena la violazione non solo del canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione della P.A., ma anche del principio della par condicio di tutti i concorrenti. Il citato art. 46 consente solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti gia' presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, ne' tantomeno puo' essere utilizzato per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717) (Parere di precontenzioso n. 59 del 19 marzo 2014).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.p.a. - “Procedura semplificata ai sensi degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006 per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro interinale a tempo determinato” – Importo a base di gara euro 860.000,00 - S.A.: Comune di B. (LT).

Requisiti speciali di partecipazione – dichiarazione a pena di esclusione dei servizi prestati nel triennio – soccorso istruttorio

Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti speciali mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del d.P.R. n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione, in fase di partecipazione, di documentazione non autocertificabile. La dichiarazione sostitutiva deve avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicita'. L’art. 46 consente solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti gia' presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, ne' tantomeno puo' essere utilizzato per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione.

Artt. 42 e 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

PARTECIPAZIONE DI RTI - OMESSA SPECIFICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai fini dell'ammissione a gara pubblica di un raggruppamento consortile o di un' A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1753).

Per evidenziare detta corrispondenza, è necessario che entrambe le quote “siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara” (Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

Ne' tale mancanza puo' essere colmata facendo ricorso all'art. 46 del D.Lgs. 163/2006.

L'omessa specificazione delle quote di partecipazione all'ATI, infatti, non puo' considerarsi alla stregua di una mera irregolarita' sanabile, sicchè non se ne puo' consentire l'integrazione o la regolarizzazione postuma, ai sensi dell'art. 46, comma 1, del D. Lgs. 163/2006.

Una siffatta regolarizzazione si risolverebbe, invero, in una aperta violazione della par condicio tra i partecipanti alla procedura concorsuale.

Pertanto, essendo l’omissione in questione direttamente riferibile ai disposti di cui all'art. 37 del Codice dei Contratti Pubblici, la misura espulsiva risulta conforme al principio di tassativita' delle relative cause - di recente codificato dall'art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13.5.2011, n. 70, con l'inserimento del comma 1-bis al citato art. 46 D.Lgs. 163/2006 – , in considerazione del fatto che l’esclusione dalla gara puo' essere disposta "oltre che nei casi in cui le disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione", come nel caso di specie (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012 n. 21).

CRITERI INTERPRETATIVI ANAC SUL SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC COMUNICATO 2015

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

APPALTI LLPP - COSTI DELLA SICUREZZA DA INDICARE NELL'OFFERTA - EFFETTI DELL'OMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma 3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).

La tesi non è condivisibile poiche', come precisato nell’ordinanza di rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese.

Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice - idoneo a determinare - incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

REFERENZE BANCARIE

ANAC PARERE 2015

La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che il difetto di una delle due referenze bancarie richieste dal disciplinare di gara impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’impresa medesima, in applicazione delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara, non puo' che essere esclusa dal procedimento di scelta del contraente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014 n. 2728; AVCP, parere di precontenzioso, 20 giugno 2014, n.135).

Nel caso in esame, le parti non hanno inviato alcuna documentazione dalla quale potersi desumere che effettivamente l’operatore economico abbia avuto un giustificato motivo per produrre solo una dichiarazione bancaria conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Occorre, pertanto, che quest’ultima verifichi se effettivamente all’atto della presentazione della domanda di partecipazione la A. srl abbia indicato i giustificati motivi che non le hanno consentito di presentare la referenza richiesta. Nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, deve ritenersi che la societa' non possa partecipare alla gara, pena la violazione della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal comune di B. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica – Importo a base di gara euro 2.573.598,58 - S.A.: comune di B..

Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Contenuto non conforme alla lex specialis – Esclusione – Soccorso istruttorio

E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.

Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame nelle gare pubbliche, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non puo' essere considerata alla stregua di un’irregolarita' sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.

Artt. 41 e 46, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

MANCATA ALLEGAZIONE IN SEDE DI OFFERTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

ANAC PARERE 2015

Con riferimento alla riconducibilita' dei vizi della cauzione provvisoria tra le cause tassative di esclusione di cui al menzionato articolo 46, comma 1-bis, si sono registrati orientamenti interpretativi contrapposti.

Da un lato, infatti, l’Autorita', fin dalla determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha ritenuto che la cauzione provvisoria, vista la funzione cui è deputata, ovvero di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, costituisca un elemento essenziale dell’offerta. Ne consegue che i vizi ad essa connessi e, in particolare, l’eventuale mancata allegazione della cauzione all’offerta, non possono essere oggetto di soccorso istruttorio e determinano la legittima esclusione del concorrente.

Diverso è invece l’avviso della giurisprudenza amministrativa che ritiene i vizi della cauzione provvisoria tali da non determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, riconoscendo conseguentemente alla stazione appaltante la possibilita' di richiedere una sua regolarizzazione o integrazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5781 del 5 dicembre 2013).

Ed è proprio sulla base di tale ricostruzione in via generale dell’istituto e in considerazione dei menzionati, differenti e contrapposti orientamenti interpretativi rispetto alla natura della cauzione provvisoria (elemento essenziale o meno dell’offerta), che occorre valutare la scelta della stazione appaltante di richiedere l’integrazione, mediante soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria non prodotta dal concorrente in sede di offerta.

Al riguardo, considerato che tale scelta trova fondamento in una consolidata linea interpretativa della giurisprudenza amministrativa che riconosce, in ipotesi come quella di specie, l’applicabilita' del soccorso istruttorio; tenuto conto che la stazione appaltante con la scelta in contestazione ha perseguito comunque una finalita' concorrenziale di ampliamento del numero delle offerte tra cui selezionare la migliore e in considerazione del fatto che, come risulta dalla documentazione in atti e, in particolare, come risulta dal verbale della seduta del 20 maggio 2014, la A., a seguito della richiesta di integrazione documentale, ha prodotto una cauzione provvisoria stipulata in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, il contestato provvedimento di riammissione alla gara appare corretto.

La scelta dell’amministrazione di ricorrere al potere di soccorso istruttorio in relazione alla cauzione provvisoria, in considerazione delle differenti letture interpretative sul punto e della finalita' pro competitiva perseguita, appare conforme all’ordinamento ed ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. Srl – “Lavori di manutenzione straordinaria di viabilita' rurale e forestale” – Importo a base di gara euro 151.287,55- S.A.: Comune di C. (OR)

Cauzione provvisoria – mancata allegazione all’offerta in sede di partecipazione – richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante in virtu' del potere di soccorso istruttorio di cui all’articolo 46 – legittimita' in considerazione delle differenti letture interpretative ed oscillazioni giurisprudenziali sulla natura della cauzione provvisoria, sulla configurabilita' dei vizi della cauzione tra le cause tassative di esclusione e sull’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio

In caso di mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta è legittimo il ricorso al potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, mediante richiesta di apposita integrazione documentale al concorrente, in considerazione delle differenti letture interpretative e delle oscillazioni giurisprudenziali che sussistono sia sulla natura della cauzione provvisoria, quale elemento essenziale dell’offerta, da cui deriva la riconducibilita' dei relativi vizi ad una delle cause tassative di esclusione ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, sia in relazione all’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio per tali fattispecie.

Articoli 75 e 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006

CAUZIONE PROVVISORIA E GARANZIA PER IL PAGAMENTO DELLE SANZIONI PECUNIARIE - RATIO E LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Quella contemplata dall’art. 38 comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici non è una penale, bensi' una sanzione amministrativa.

Il Collegio osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potesta' amministrative, in forza di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).

Essendo di fronte ad una sanzione amministrativa opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009, testualmente richiamato nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Dunque la polizza assicurativa presentata in gara dalla societa' ricorrente non puo' costituire idonea garanzia anche per il pagamento delle eventuali sanzioni pecuniarie ex art. 38 comma 2-bis.

La sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassativita' delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono; ne consegue che è illegittima l'esclusione di A s.p.a., per tale motivo, dalla procedura concorsuale in questione. Resta, peraltro, l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalita' diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarita' sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).

Resta un ultimo problema: quello relativo alla qualificazione della carenza di cui si discute; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio (come in effetti risulta gia' avvenuto) fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto cio' non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale. In quest'ultima ipotesi, pero', la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma cio' equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realta' necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.

DOCUMENTAZIONE NON A PENA DI ESCLUSIONE - INTEGRAZIONE

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, le cause di esclusione previste dall’art. 5 del disciplinare, sopra riportato, ricalcavano il testo dell’art. 46 d.lgs. n. 163/06 e l’omissione di un allegato al capitolato speciale d’appalto, non menzionato nella documentazione di gara, non poteva integrare «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice degli appalti e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti», o «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta».

Infatti è l’eventuale mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza a rendere l’offerta incompleta, in quanto l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis (Cons. di Stato sez. III 23/1/2014 n. 348; TAR Veneto sez. I 18/4/2014 n. 536). Ma nel caso di specie la Servizi Integrati S.r.l. precisava di aver indicato gli oneri per la sicurezza, in osservanza dell’art. 86 d.lgs. n. 163/06 e di aver omesso solamente la citata scheda di verifica dell’idoneita' tecnica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dall’A - “Affidamento di servizi igienico-sanitari e di trasporto sanitari, con relativa gestione amministrativa, di supporto alle attivita' sanitarie territoriali ed ospedaliere; servizi di manutenzione ordinaria delle strutture” – Importo a base di gara: euro 1.000.000,00 - S.A.: A.

REFERENZE BANCARIE PRIVA DELLA FIRMA DEL DICHIARANTE

ANAC PARERE 2015

L’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006 dispone: ‹‹negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi››; e che il successivo comma rimette alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo quest’ultima prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati al primo comma (AVCP, parere di precontenzioso 21.9.2011, n.165). Nel caso in esame la stazione appaltante ha esercitato tale potere, richiedendo ai concorrenti i seguenti requisiti minimi di capacita' economico finanziaria per poter essere ammessi alla gara: (i) possesso di almeno due referenze bancarie rilasciate da primari istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d.lgs. 385/2006; (ii) fatturato globale di impresa […] non inferiore a euro 600.000,00 […] e la relativa documentazione contabile/tributaria/fiscale-bilanci, dichiarazioni IVA, dichiarazione redditi, mod. unico […](art. 6 lett. c).

L’istante ha presentato due referenze bancarie, ma una di esse è risultata priva della firma del suo autore. L’AVCP ha gia' avuto occasione di riconoscere la natura delle referenze in parola quali lettere di affidabilita', con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa (AVCP, parere di precontenzioso 20.11.2013, n.196). Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente la mancanza su di esse della firma del dichiarante rende il documento inidoneo ad attestare alcunche'. La firma, infatti, ha una duplice funzione: indicativa, in quanto consente di distinguere, dagli altri, l’autore del documento, e dichiarativa, in quanto consente l’assunzione di paternita' del documento stesso. Ne deriva che la referenza bancaria, per attestare la capacita' economico finanziaria del concorrente deve avere i requisiti di sostanza e di forma che consentono di riferire la dichiarazione al suo autore, che ne assume la piena responsabilita' (cfr. C.G.A 2 dicembre 2010, n.1423; TAR Catania, sez. III, 18.2.2013 n.552).

Nel caso in esame, in virtu' di quanto sopra osservato, puo' concludersi che la mancanza della firma su una delle due referenze priva quest’ultima della propria capacita' probatoria.

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal C. soc. coop. soc. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di lavanolo biancheria e del servizio di lavanderia del vestiario degli ospiti – Importo a base di gara: 552.946,00 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: B. (B.) B.

Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Presentazione di una referenza priva della firma del dichiarante – Esclusione – Soccorso istruttorio

E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Le referenze bancarie costituiscono lettere di affidabilita' con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa concorrente, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa. Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente, la mancanza su di esse della firma del dichiarante priva il documento stesso di qualsivoglia valenza probatoria.

Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.

Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame non è ammessa una sanatoria postuma della referenza bancaria priva della firma del suo autore, ostandovi il disposto dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Artt. 41 e 46 d.lgs. 163/2006

SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA TECNICA

ANAC PARERE 2015

La scelta dell’amministrazione di interpretare rigorosamente la clausola della lex specialis relativa alla sottoscrizione dell’offerta tecnica, imponendo la necessaria sottoscrizione anche delle schede progettuali ad essa allegate, sia non corretta, in quanto, per le modalita' di formulazione dell’offerta da parte del concorrente, per le diverse finalita' delle componenti dell’offerta tecnica e per la sottoscrizione della relazione tecnica metodologica da parte di tutti i componenti del raggruppamento di professionisti, puo' ritenersi soddisfatta la garanzia della provenienza, serieta' ed affidabilita' dell’offerta e conseguentemente, ritiene che il provvedimento di esclusione adottato sia, per i profili indicati, non conforme all’ordinamento ed ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal RTP con capogruppo ing. Andrea A. – “Servizi di ingegneria per lo studio della vulnerabilita' sismica, la progettazione preliminare, la direzione dei lavori e per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione per i lavori di realizzazione della casa della Salute presso ex Ospedale di Chiaravalle Centrale (CZ)” – Importo a base di gara euro 509.650,28 oltre Cnipa e IVA- S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di B.

Modalita' di presentazione dell’offerta – sottoscrizione dell’offerta tecnica – clausola della lex specialis cheimpone la sottoscrizione di tutta la documentazione che compone l’offerta tecnica – mancata apposizione della sottoscrizione sui progetti volti a dimostrare la capacita' progettuale acquisita – esclusione – illegittimita' – interpretazione della clausola teleologicamente orientata – principio del raggiungimento dello scopo

È illegittimo il provvedimento di esclusione adottato sulla base di un’interpretazione strettamente rigorosa e formalistica della clausola della lex specialis che impone la sottoscrizione di tutta la documentazione componente l’offerta tecnica, comprese le schede progettuali ad essa allegate, in quanto, viste le modalita' di formulazione dell’offerta da parte del concorrente, le specifiche finalita' delle diverse componenti dell’offerta tecnica, nonche' l’apposizione della sottoscrizione sulla relazione tecnica metodologica da parte di tutti i componenti del raggruppamento di professionisti, puo' ritenersi soddisfatta la garanzia della provenienza, serieta' ed affidabilita' dell’offerta cui la sottoscrizione dell’offerta è deputata.

Articolo 74 del d.lgs. n. 163/2006

Articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006

PERCORSO PROCEDIMENTALE DI SANATORIA DEI VIZI FORMALI - SANZIONE

CORTE DEI CONTI RELAZIONE 2015

Quanto al percorso procedimentale di sanatoria [dei vizi formali], viene operata una distinzione tra mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, e irregolarita' inessenziali da una parte, e mancanza, incompletezza e irregolarita' essenziali, delle dichiarazioni sostitutive.

Nel primo caso (irregolarita' non essenziali, ovvero mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili), la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione.

Nel secondo caso (mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive sul possesso dei requisiti generali, (previste al comma 2 dell’art. 38 codice appalti) si obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, […]

Il meccanismo dell’assegnazione di un termine per la sanatoria, è accompagnato, come visto, dalla previsione di una sanzione pecuniaria: lo scopo è chiaro, ed è quello di responsabilizzare i concorrenti a rendere dichiarazioni il piu' possibile complete.

E dunque la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare. Il mancato introito della stessa puo' essere fonte di responsabilita' amministrativo-contabile.

La nuova disciplina incide dunque sull’art. 46, comma 1 quanto all’ambito di applicazione nel duplice senso che:

- la P.A. dovra' prestare il “soccorso istruttorio” anche in caso di dichiarazioni mancanti o affette da vizi essenziali;

- la P.A. non dovra' prestare il “soccorso istruttorio”, perche' superfluo, in caso di dichiarazioni la cui mancanza o incompletezza o irregolarita' siano inessenziali.

MANCATO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ALL’AUTORITÀ – ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

L’omesso versamento del contributo previsto ai fini della partecipazione alle gare, in violazione delle menzionate disposizioni, costituisce causa di esclusione dalle procedure e, dunque, rientra nella fattispecie di cui all’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, che subordina l’esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara al verificarsi del mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento attuativo e da altre disposizioni di legge vigenti (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. Srl – “Interventi di sistemazione della sponda destra del torrente C. e realizzazione di cunicolo meccanico di attraversamento su ponte della Maternita'” - Importo a base di gara: € 187.713,10 – S.A.: A.

Contributo all’Autorita' - mancato pagamento del contributo all’Autorita' – esclusione - legittimita'

Il concorrente che abbia omesso di versare il contributo previsto ai fini della partecipazione alle gare in favore dell’Autorita' incorre in una legittima causa di esclusione ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006.

Articolo 1, commi 65 e 67 della l. n. 266/2005

Articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 26/02/2013 - CAUSE DI ESCLUSIONE

l' AVCP ai sensi dell'art.64 comma 4 del codice ha approvato la determinazione n.4/2012 in cui ha disposto in pratica che gli adempimenti doverosi previsti nel codice e indicati espressamente a causa di esclusione nel bando danno luogo ad esclusione del concorrente in sede di gara. Si ricorda che qualora l'amministrazione si discosti da quanto detto dall'AVCp deve motivare l'atto. Dall'altra parte invece la giurisprudenza ( ormai comincia ad essere prevalente - si veda da ultimo snetenza TAR LAZIO Sez. II sent. n.16 del 03.01.2013) afferma che costituisce causa di esclusione quando ciò è prevista espressamnte come sanzione nel codice. A questo punto i nostri bandi sono a continuo rischio di impugnazione. Come ci dobbiamo comportare? ( se dovessimo motivare tutti i punti con il quale ci discostiamo dalla determinazione AVCP la determina a contrarre diventa un compendio giuridico)


QUESITO del 09/11/2012 - SVINCOLO CAUZIONE PROVVISORIA - TERMINI

Si premette quanto segue: Questa Amministrazione Comunale ha recentemente espletato una procedura aperta di gara prevedendo nel disciplinare che il plico generale d’invio e le buste contenute all’interno, la busta “A” documentazione e la busta “B” offerta, dovevano pervenire, pena esclusione, debitamente sigillate con nastro adesivo; Visto che sono prevenuti n. 8 plichi che non erano sigillati con nastro adesivo, ma sigillati con ceralacca , con il sigillo impresso nella ceralacca e recante ai margini firme e timbri che, ne assicuravano in ogni caso l’integrità e la garanzia dell’ autenticità della chiusura originaria dei plichi e delle buste contenti la documentazione e l’offerta; Dato che alcune ditte hanno eccepito l’ammissione alla gara delle n. 8 ditte che non hanno presentato i plichi e le buste ivi contenute secondo la clausola del disciplinare di gara; Considerato che, anche in presenza della predetta clausola di esclusione, ritenuta dalla Commissione di Gara particolarmente vessatoria e connessa a una pura formalità, ha provveduto ad ammettere le n. 8 ditte, stendendo le seguenti motivazioni: • Si ammette in quanto: la sigillatura del plico e delle buste con la ceralacca e recante ai margini firme e timbri a norma di legge, ha in ogni caso garantito, nella sostanza, la segretezza dell’offerta, contenuta in apposita busta anch’essa opportunamente sigillata con la ceralacca, assicurando inoltre l’ammissione dei plichi e delle buste sia per osservare il principio della massima concorrenzialità e sia al fine di consentire la massima partecipazione, come detta la giurisprudenza amministrativa prevalente; Tutto ciò premesso e considerato si chiede: La Commissione di Gara ha proceduto in modo corretto nell’ammettere le n. 8 ditte.=


QUESITO del 08/05/2012 - OMESSA COMUNICAZIONE DATA SEDUTA PUBBLICA NEI CONFRONTI DI UN OPERATORE ECONOMICO

APPALTO ADEGUAMENTO IMPIANTI ILLUMINAZIONE - Procedura negoziata ai sensi art. 57 c 6 Dlgs 163/06 con le modalità contenute nella lettera d'invito e disciplinare di gara. Il disciplinare prevedeva per la busta B offerta economica contenesse all'interno, a pena di esclusione, questi 2 documenti: a) dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante contenente l'indicazione del prezzo globale inferiore al prezzo posto a base di bara .... b) lista delle categorie di lavorazioni ... E' stata esclusa una ditta in quanto non ha presentato il documento a). Tale ditta ha presentato istanza di annullamento in autotutela e informativa in ordine all'intento di proporre ricorso ai sensi art. 243-bis Dlgs 163/06, giustificando che la lista delle categorie era completa in ogni sua parte, sottoscritta ed indicava anche in lettere il ribasso ed il prezzo offerto e pertanto la stessa ditta andava ammessa in quanto il motivo dell'esclusione contrasta con il comma 1-bis art. 46 Dlgs 163/2006 (tassatività motivi dell'esclusione). Si chiede se è stata corretta l'esclusione della ditta operata dalla commissione di gara perchè mancante uno dei due documenti richiesti dal disciplinare di gara che dovevano essere contenuti all'interno della busta contenente l'offerta economica e per i quali è stato citato che dovevavo essere presenti a pena di esclusione.


QUESITO del 06/03/2012 - CAMPIONATURA - MANCATA PRESENTAZIONE - TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE

Affidamento del Servizio di Igiene Urbana del Comune di .. . Procedura aperta. Criterio dell'offerta economicamante vantaggiosa. 1. Il capitolato e il disciplinare di gara prescivono "l' impresa all'atto dell'offerta dovrà presentare, pena l'esclusione dalla gara la campionatura delle buste per la raccolta domiciliare proposta" 2. La tipologia delle buste per la raccolta domiciliare fa parte degli elementi di valutazione dei servizi di base ed è stato attribuito il relativo punteggio. 3.Posto che la presentazione delle buste concorre alla formazione del punteggio di valutazione del valore tecnico dei servizi offerti, si chiede se è plausibile l'esclusione di una ditta che non ha presentato le buste alla luce delle disposizioni dell'art. 46 comma 1.bis del D.lgs n. 163/2006.


QUESITO del 26/10/2011 - TASSATIVITÀ - CAUSE DI ESCLUSIONE

Una ditta partecipante a gara d’appalto ha presentato la lista delle lavorazioni e forniture sottoscrivendola solamente nell’ultimo foglio contenente il ribasso percentuale offerto rispetto alla base d’asta e il prezzo complessivo offerto. Nella lettera di invito con procedura negoziata era stato precisato che la compilazione della lista delle lavorazioni e forniture doveva avvenire in conformità a quanto disposto dall’art. 119 commi 1 2 e 3 del D.P.R. n. 207/10. Il comma 3 del predetto articolo recita: “Il modulo è sottoscritto in ciascun foglio dal concorrente e non può presentare correzioni che non sono da lui stesso espressamente confermate e sottoscritte.” Si chiede, alla luce delle modifiche apportate al codice dei contratti con il D.L. n. 70/2011 ove all’art. 46 “Documenti e informazioni complementari – tassatività delle cause di esclusione” il comma 1-bis dice: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irrregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte ……”, se l’offerta in questione sia da escludere.


QUESITO del 24/02/2011 - DOCUMENTAZIONE A COMPROVA DELLA DIMIDIAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

Nell’ invito a presentare offerta in una procedura di acquisizione di beni in economia, nell’art. concernente le garanzie da presentare a corredo dell’offerta, abbiamo specificato che per ottenere la dimidiazione della cauzione provvisoria la ditta doveva provare di possedere il requisito della certificazione ISO 9000 con uno a scelta dei seguenti documenti: l'originale o copia autentica o copia dichiarata conforme all'originale ai sensi del DPR 445/2000 o dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà redatta ai sensi del DPR 445/2000. Nella stessa lettera di invito si precisava che se si fosse presentata la cauzione dimidiata ma non la documentazione sopra descritta, si sarebbe stati esclusi dalla gara. Una ditta è stata esclusa avendo presentato la cauzione dimidiata allegando una semplice copia fotostatica della certificazione. La ditta ha contestato l’esclusione in quanto l'art. 75 del D.lgs. 163/2006 prevede che il possesso della ISO 9000 debba essere comprovato nei modi prescritti dalla legge tra i quali, ai sensi dell’art. 2719 C.C. ed art. 25 c. 1 L. 15/1968 sostituito dall’art. 6 c. 1 DPR 445/2000, è compresa anche la presentazione della sola copia fotostatica. Citando la sentenza del TAR del Lazio - Latina n°1 del 17/01/2000, si sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere ai sensi dell'art. 46 del D.lgs. 163/2006 un'integrazione alla documentazione inviata, essendo peraltro in materia di contratti pubblici assolutamente dominante l’interesse pubblico della più ampia partecipazione dei concorrenti. Considerando che l’invito, lex specialis del procedimento, precisava le modalità con cui doveva essere presentata la documentazione da allegare alla cauzione dimidiata a pena l'esclusione, è stato corretto escludere la ditta o invece sono pertinenti i rilievi fatti? E' illegittima la disposizione con cui si richiede che le copie fotostatiche di documenti siano dichiarate conformi all'originale ex DPR 445/2000, a pena l’esclusione?


QUESITO del 04/10/2010 - POLIZZA ASSICURATIVA DIPENDENTE PROGETTISTA E SOGGETTO DEPUTATO ALLA VERIFICA DEL PROGETTO

Nel corso della seduta pubblica per l'apertura dei plichi inviati dalle imprese invitate a partecipare alla gara per il servizio di pulizia presso le sedi del Comando VV.F. di Pistoia la Commissione ha riscontrato che una delle imprese invitate ha effettuato il versamento della cauzione provvisoria, mediante accensione di polizza fidejussoria, per un importo pari allo 0,50% dell'ammontare complessivo dell'importo triennale posto a base d'asta anzichè per la percentuale dell'1% richiesta dal Bando di gara per le imprese in possesso di sistema qualità certificato ISO. La Commissione di gara, sentito il parere del superiore Ministero dell'Interno Dip. VV.F. nonchè le delibarazioni in proposito di altri Comandi VV.F. della Regione (presso i quali è stato riscontrato l'errore da parte della stessa Impresa) ha provveduto ad escludere l'Impresa stessa dalla gara mediante comunicazione formale. L'Impresa in questione, ricevuta la documentazione e forte dell'unica richiesta di regolarizzazione polizza pervenutagli da un altro Comando VV.F., ha riconosciuto l'errore ed ha integrato, in data successiva (22/09/10), la polizza suddetta per l'importo esatto facendo decorrere la decorrenza della cauzione retroattivamente dal termine di scadenza per la presentazione della documentazione di gara (08/09/10). Vi chiediamo: a) La Commissione di gara ha agito bene escludendo subito l'Impresa per i motivi su esposti? b) Era possibile richiedere l'integrazione della polizza fidejussoria in data successiva alla scadenza? Si evidenzia che la lettera d'invito relativamente al punto suddetto richiedeva: Cauzione provvisoria: "dovrà" presentarsi la prova dell’eseguito deposito cauzionale... Nè la lettera di invito nè il bando riportano la dicitura "a pena di esclusione". Si prega di citare nella risposta anche gli eventuali riferimenti normativi sia in caso di conferma di esclusione sia nel caso in cui è possibile richiedere integrazione cauzione.


QUESITO del 08/06/2009 - QUALIFICAZIONE - SOA

AMPLIAMENTO DEL CIMITERO DI T., 2° STRALCIO, 1^ FASE FUNZIONALE – LOTTO 2 DENOMINATO CORPO L1 (CIG xxxxx) e LOTTO 3 DENOMINATO CORPO T1 (CIG xxxxx); Considerato che:L’impresa Costr. edili M. s.r.l. di ... è risultata aggiudicataria provvisoria nelle gare a procedura negoziata per i 2 lavori di cui sopra. Da un controllo della documentazione è risultato che il certificato di conformità UNI EN ISO 9001:2000 riportava una data di scadenza – 03.05.09 – anteriore al termine fissato per la consegna delle offerte (04/05/09), nonché alla data dell’apertura delle due gare (05/05/09). Nella memoria difensiva della Ditta aggiudicataria si sostiene che si è trattato di un mero errore materiale della Soc.di Attestazione, la quale nel certificato rilasciato alla Ditta suddetta avrebbe riportato l’indicazione del 3 maggio anziché 5 maggio; quanto esposto sarebbe suffragato dal fatto che la data di inizio di validità del certificato è il 05/05/06 con durata triennale e che – viene segnalata la giurisprudenza della Cass. Civ del 2000 - con riferimento ai termini annuali si computa il termine ex nominatione dierum con scadenza allo spirare dell’ultimo giorno, mese, anno in cui si è verificato il fatto iniziale. La memoria succitata contiene inoltre la stessa dichiarazione della Soc.di Attestazione in cui viene riconosciuto l’errore della data di scadenza apposta sul ceritificato rilasciato alla Ditta aggiudicataria e viene precisato che: “la scadenza del certificato corretta è quella posta a tre anni dalla data di inizio validità del 05/05/06 indicata sullo stesso documento”.Considerato inoltre che l’Amm.ne sta procedendo a richiedere all’Org.di Attestazione l’originale della certificazione, nonché dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in riferimento a quanto suesposto; si chiede Vs. parere ai fini dell’accoglimento delle controdeduzioni della Ditta aggiudicataria provvisoria fondate sull’errore materiale o del rigetto delle medesime.


QUESITO del 22/05/2009 - REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE

Ad una procedura aperta per forniture sopra soglia, un offerente rende le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/06. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 del D.P.R. 445/00, allega alla suddetta dichiarazione la fotocopia della sola pagina 1 del passaporto che reca, quale data di scadenza, il giorno 22.02.2006. In funzione delle previsioni del Disciplinare di Gara, allineate all’art. 45 del D.P.R. 445/00, e come peraltro chiarito nell’art. 13, comma 13 dello stesso disciplinare che reca “qualora il documento di identità non sia in corso di validità, l’interessato deve dichiarare in calce alla copia del documento, che i dati contenuti non hanno subito variazioni, pena l’esclusione“, la commissione, sulla base della documentazione prodotta, ha riscontrato che il suddetto documento è scaduto e ha disposto l’esclusione del partecipante. Il partecipante, con successiva segnalazione, comunica che per mero errore non è stata allegata la seconda pagina del documento dal quale risulta che lo stesso è stato rinnovato in data 27.02.2006 e fino al 22.02.2011. Per quanto precede si chiede di sapere se l'esclusione dichiarata dalla commissione di gara possa essere confermata.


QUESITO del 22/11/2006 - GEIE - DIRITTO DISABILI

Si chiede se in relazione alla partecipazione di un GEIE, con sede in Gran Bretagna, ad una procedura aperta per l'appalto di lavori allo stesso possa essere opposto quale motivo di esclusione il fatto che sia stata presentata una dichiarazione ai fini dell'assolvimento sull'obbligo dell'impiego dei disabili, nella quale non era opportunamente indicata nessuna delle opzioni previste da modulo stesso e che non era neppure indicato il fatto che, per via della sede del GEIE in stato estero, lo stesso GEIE non risultrava soggetto all'obbligo discendente dalla citata norma nazionale. Inoltre, nel modulo compilato dall'amministratore del GEIE per l'autocertificazione dei requisiti generali e speciali si dichiara di "allegare il modello rilasciato dalla competente autorità", ma lo stesso non risulta allegato, seguitando a non indicare l'ipotesi cui possa attagliarsi al situazione del partecipante. A completamento della richiesta si precisa: - il componente italiano del GEIE è un consorzio, il quale ha allegato alla documentazione per la qualificazione i certificati SOA di tre imprese che il rappresentante legale del Consorzio dichiara appartenere allo stesso ma tale circostanza non risulta dagli stessi certificati SOA; - il GEIE ha una rappresentanza in Italia come appurato dal certificato CCIAA ma, a detta dell'amministratore, non risulta avere personale assunto; - il consorzio di cui sopra non ha allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge; - le imprese che l'amministratore del consorzio ha dichiarato essere parte dello stesso non hanno allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge.