Art. 27. Principi relativi ai contratti esclusi

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto. L'affidamento dei contratti di finanziamento, comunque stipulati, dai concessionari di lavori pubblici che sono amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori avviene nel rispetto dei principi di cui al presente comma e deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti. comma così modificato dall’art.4, comma 2, lett.a) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, poi integrato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012

2. Si applica altresì l'articolo 2, commi 2, 3 e 4.

3. Le amministrazioni aggiudicatrici stabiliscono se é ammesso o meno il subappalto, e, in caso affermativo, le relative condizioni di ammissibilità. Se le amministrazioni aggiudicatrici consentono il subappalto, si applica l'articolo 118.

Giurisprudenza e Prassi

GESTIONE CANILI - ALLEGATO IIB

ANAC DELIBERA 2016

Il servizio di canile (Cpv 98380000-0) rientra tra i servizi di cui all’ Allegato IIB cat. 27 del d.lgs. 163/2006 ai quali sono applicabili, in virtù del richiamo operato dall’art. 20 del d.lgs. 163/2006, i principi di cui all’art. 27 del d.lgs. 163/2006. Pertanto, anche al servizio in esame vanno applicati i principi generali in materia di affidamenti pubblici, in quanto l’art. 27 del Codice dei contratti stabilisce che «l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione del codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto». Alla luce dei suddetti principi, i Comuni, qualora non gestiscano direttamente il servizio di canile, non possono affidare il servizio in forma diretta, dovendo offrire la possibilità di partecipare a tutti gli operatori economici, attraverso un bando di gara o quantomeno tramite un avviso per manifestazione di interesse, al quale deve essere data adeguata pubblicità, a seconda che l’importo sia superiore o inferiore alla soglia comunitaria.

Oggetto: Gestione dei canili rifugio e delle oasi feline di proprietà di Roma Capitale.

LIMITI AI CHIARIMENTI AUTOINTERPRETATIVI DELLA STAZIONE APPALTANTE

TAR BASILICATA SENTENZA 2016

Il Collegio non può che richiamare il consolidato orientamento secondo cui i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificare il bando, né integrarlo, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica, poiché il bando, in quanto “lex specialis” predeterminata, deve essere interpretato e applicato per quello che oggettivamente prescrive, senza che possano acquisire rilevanza preclusiva atti interpretativi postumi della stazione appaltante (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Inoltre, le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando (cfr. C.d.S., sez. V, 19 settembre 2011, n. 5282).

CONTRATTI ESCLUSI - VERIFICA ANOMALIA NON OBBLIGATORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai sensi degli articoli 17 e 27 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, ma è rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole (Cons. Stato, sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059) ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti, ipotesi che non si rinvengono nella fattispecie in esame.

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA - FATTURATO

ANAC PARERE 2015

I richiesti requisiti di capacita' tecnica non appaiono, singolarmente considerati, sproporzionati, ove correlati all’attivita' di stretta gestione del centro di accoglienza. Cosi', con riferimento all’attivita' imprenditoriale svolta dall’istante ed in relazione al richiesto servizio di ristorazione da erogare con le modalita' del self-service, non si ritiene illogico ne' sproporzionato richiedere di avere gestito, nell’arco degli ultimi tre anni un servizio di ristorazione collettiva non commerciale presso un’unica struttura, erogato con le modalita' self-service, per un numero di persone non inferiore a 2000 pasti giornalieri per turno di servizio, visto che l’attivita' che dovra' svolgersi deve assicurare un servizio di ristorazione «non inferiore ai 3.000 pasti giornalieri per turno di servizio (colazione, pranzo e cena)» (art. 2 dell’avviso pubblico di gara). Al riguardo, nel chiarimento del 12.06.2014 la stazione appaltante ha osservato che «Per soddisfare detto requisito è sufficiente che la societa' partecipante dimostri almeno di aver gestito, anche per conto di un Ente non pubblico, un servizio di ristorazione, con le stesse modalita' e con la distribuzione in un unico contesto strutturale di 2000 (non 6000) pasti per ciclo di produzione, non necessariamente per tutti e tre i turni di servizio (colazione, pranzo, cena)».

Tuttavia, cio' che appare illegittima e preclusiva della partecipazione è la disciplina dei requisiti speciali di partecipazione complessivamente considerata, in quanto espressione di un oggetto contrattuale che, in realta', si riferisce ad appalti differenti che avrebbero dovuto essere aggiudicati con separate procedure di gara ovvero con una ragionevole suddivisione in lotti.

Infatti, occorre nel caso di specie sottolineare l’eterogeneita' dei servizi richiesti, che avrebbero potuto essere messi a gara come lotti funzionali autonomi. Cio' in particolare rileva in relazione all’attivita' di manutenzione, messa a gara senza riferimenti a importi a base d’asta riferiti alle diverse tipologie di categorie di lavori richiamate nel bando.

In tal senso le censure sollevate avverso i requisiti di capacita' tecnica appaiono fondate, in quanto lesive della concorrenza e preclusive della piu' ampia partecipazione degli operatori economici.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da C – Procedura di gara aperta per l’affidamento per tre anni della gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo sito nel comune di M - Importo a base di gara: euro 97.893.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: T (M - CT)

SERVIZI ALLEGATO II B - NORMATIVA APPLICABILE - RATIO

ANAC DELIBERA 2015

I “servizi di movimentazione e magazzinaggio” di cui all’allegato II B del d.lgs. 163/2006 (cat. 20) sono sottoposti alla disciplina di cui agli artt. 20 e 27 del predetto Codice che, rispettivamente, stabiliscono: “… l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’ allegato IIB è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)” e soprattutto che “… l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.

Relativamente a tali appalti di servizi, la comunicazione interpretativa della Commissione U.E. pubblicata nella G.U.C.E. del 1 agosto 2006, n. C 179 ha sancito – ad integrazione della menzionata disciplina interna - un generale obbligo di trasparenza, conformemente alla giurisprudenza della Corte di Giustizia della U.E., consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicita' che consenta l'apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonche' il controllo sull'imparzialita' delle procedure di aggiudicazione (cfr. anche specifico comunicato del Presidente dell’Autorita' del 30.11.2007).

I predetti riferimenti normativi, nel caso di specie, non risultano in alcun modo rispettati dato che, come confermato dall’Istituto: il contratto non è stato preceduto dall’esperimento di alcuna procedura di gara neppure informale anzi alla procedura è stata invitata la sola D spa, gia' affidataria del servizio di deposito, gestione e distribuzione agli uffici dell’Inps nel Lazio delle scorte di stampanti, del materiale cartaceo, delle cedole ottiche, delle pratiche d’ufficio “non riservate” e del materiale di cancelleria, mediante trattativa privata.

OGGETTO: Servizio di adeguamento alla normativa in tema di beni culturali di cui al d.lgs. n. 42/2004; servizio centralizzato di archiviazione, custodia e gestione dei fascicoli e dei documenti, distribuzione degli stessi su territorio nazionale – CIG 0183926488 Esponente: A. Stazione Appaltante: B (B).

ALLEGATO IIB - OBBLIGHI PUBBLICITARI

AVCP PARERE 2014

Appare contrario ai principi di imparzialita' e parita' di trattamento, nonche' lesivo della concorrenza, prevedere una selezione successiva, al fine di procedere all’affidamento di sei postazioni di ambulanza del servizio emergenza urgenza “118”, per un importo a base di gara pari a € 6.025.072,32, riservando la partecipazione esclusivamente alle Associazioni che avevano presentato domanda di partecipazione due anni prima. Il bando attuale prevede infatti, tra i requisiti di ammissione, che “La partecipazione alla presente procedura di selezione è riservata, a pena di esclusione, alle medesime Associazioni di Volontariato, in possesso di tutti i requisiti di ammissione di seguito riportati, che hanno gia' presentato istanza di partecipazione alla precedente selezione indetta con la citata Deliberazione n. 1282/DG e che, all’esito della medesima, siano titolari di postazioni in numero inferiore a tre”. Inoltre il primo bando espressamente prevedeva che la graduatoria sarebbe rimasta valida per tre anni. Dunque non si comprende, ne' appare legittimata in base ai principi generali sopra richiamati, una procedura bandita due anni dopo la prima, e avente carattere riservato, tale da restringere la concorrenza.

L’Autorita' ha inoltre rammentato (Comunicato del Presidente dell’Autorita' 30 novembre 2007; Deliberazione n. 76/2010) che “i servizi elencati nell’allegato II B e di importo superiore alla soglia sono menzionati, insieme ad altri, nella “Comunicazione interpretativa per l’aggiudicazione degli appalti non o solo parzialmente disciplinati dalle direttive appalti pubblici” pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della U.E. del 1° agosto 2006, n. C 179. In detta Comunicazione la Commissione U.E. fornisce ulteriori e piu' precise indicazioni sulle modalita' di affidamento degli appalti in questione, da cui si ricava una piu' completa disciplina rispetto a quanto sancito dal citato art. 27 del Codice dei contratti pubblici. In particolare, è stata indicata l’esigenza che gli affidamenti siano preceduti da “un adeguato livello di pubblicita' che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonche' il controllo sull’imparzialita' delle procedure di aggiudicazione” con l’indicazione di alcune modalita' per il rispetto di tale regola.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A– Procedura ristretta per << L’affidamento in convenzione della gestione di n. 6 postazioni di ambulanza del Servizio di emergenza “Urgenza” 118 dell’ASL FG >> – Importo a base di gara: € 6.025.072,32 - S.A.: F..

SERVIZI ESCLUSI - PRINCIPI MINIMI DA RISPETTARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La giurisprudenza (cfr., in particolare, Cons. Stato Ad. plen. 1 agosto 2001, n. 16), sulla premessa che tanto gli appalti "sotto soglia", che fruiscono di una temporanea esenzione, che gli appalti e le concessioni di servizi "esclusi", che fruiscono di un regime di parziale esenzione, rientrano negli scopi del diritto comunitario, è orientata nel senso di ritenere che l'art. 27 d.lgs. citato estende l'applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti esclusi, per ragioni di soglia o di oggetto, intendendo porre un principio di rispetto delle regole minimali di evidenza pubblica, a tutela della concorrenza e del mercato, da parte dei soggetti tenuti al rispetto del codice degli appalti.

Nella specie (apertura di un punto di ristoro con annessa tabaccheria all'interno della stazione ferroviaria), dunque, non si poteva addivenire alla stipula del contratto in questione in spregio ai principi di trasparenza ed imparzialita', omettendo una comparazione tra le offerte presentate.

AFFIDAMENTO SERVIZI PROTEZIONE CIVILE

AVCP PARERE 2013

L’articolo 6, comma 1 della legge n. 225/1992 prevede che “all'attuazione delle attivita' di protezione civile provvedono, secondo i rispettivi ordinamenti e le rispettive competenze, le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province, i comuni e le comunita' montane, e vi concorrono gli enti pubblici, gli istituti ed i gruppi di ricerca scientifica con finalita' di protezione civile, nonche' ogni altra istituzione ed organizzazione anche privata. A tal fine le strutture nazionali e locali di protezione civile possono stipulare convenzioni con soggetti pubblici e privati.”

Con riguardo alle ipotesi non riconducibili nell’alveo della cooperazione pubblico-pubblico, le modalita' di affidamento vanno individuate all’esito della previa qualificazione dei servizi in questione alla luce delle pertinenti disposizioni del Codice.

Sul servizio di accoglienza negli alberghi delle popolazioni sfollate, occorre, in primo luogo, osservare che i servizi alberghieri rientrano nell’allegato II B del Codice, che individua i cd. servizi non prioritari, esclusi dall’applicazione integrale del Codice ed assoggettati alla disciplina stabilita dall’art. 20 dello stesso, cosi' come interpretato dall’Autorita' e da copiosa giurisprudenza.

Con riguardo alle modalita' operative con cui procedere, di volta in volta, ai suddetti affidamenti, occorre fare riferimento – ove le circostanze lo consentano e fatto chiaramente salvo il disposto dell’art. 5 della citata legge n. 225/1992 sullo stato di emergenza e sul potere di ordinanza – alla succinta disposizione dell’art. 27, meglio chiarita dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea 2006/C 179/02, cui ha fatto seguito il Comunicato del Presidente AVCP del 30 novembre 2007, da cui si ricava una piu' completa disciplina rispetto a quanto sancito dal citato art. 27. In particolare, è stata posta in rilievo l'esigenza che gli affidamenti siano preceduti da un adeguato livello di pubblicita' che consenta l'apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonche' il controllo sull'imparzialita' delle procedure di aggiudicazione con l'indicazione di alcune modalita' per il rispetto di tale regola (sul punto, cfr. altresi' T.A.R. Marche Ancona Sez. I, 04-01-2013, n. 1), laddove cio' sia compatibile con l’oggetto del contratto.

Quanto al servizio di recupero salme e tumulazione, si osserva che lo stesso non pare univocamente riconducibile ad una tipologia predefinita di cui al Common Procurement Vocabulary (CPV; sul punto , cfr. Regolamento (CE) N. 213/2008 della Commissione del 28 novembre 2007, recante modifica del regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo al vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV) e delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relative alle procedure per gli appalti pubblici, per quanto riguarda la revisione del CPV), tale per cui si possa con esattezza definire se si tratti di un servizio rientrante nell’allegato II A (inclusi) o II B (esclusi).

Oggetto: richiesta di parere – Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile – art. 6, comma 1, l. 24 febbraio 1992, n. 225 - Convenzioni con soggetti pubblici o privati in deroga in luogo di Accordi quadro – Soluzioni abitative di emergenza e servizio di recupero salme – Procedimento di preventiva individuazione di standard uniformi e di corrispettivi predeterminati in misura omogenea su base regionale e classificati per categoria – Obbligo di rispetto delle procedure del Codice dei contratti pubblici - Procedure da adottare nei casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili

CONTRATTO DI SPONSORIZZAZIONE NON ASSOGGETTATO A DISCIPLINA APPALTI PUBBLICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La cosiddetta sponsorizzazione corrisponde ad un contratto atipico, in cui un soggetto ("sponsee" o "sponsorizzato") assume, normalmente in cambio di un corrispettivo, l'obbligo di associare a proprie attivita' il nome o il segno distintivo di altro soggetto (detto "sponsor", o "sponsorizzatore"), quale forma di pubblicita' indiretta. Quando di contratti del tipo sopra indicato sia parte una pubblica amministrazione (come specificamente previsto, in materia di beni culturali, a norma dell' art. 120 d.lgs. n. 42/2004) e la sponsorizzazione non comporti alcun onere finanziario per l'Amministrazione stessa, l'accordo – non qualificabile come contratto passivo – non è assoggettato alla disciplina comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, pur restando applicabili i principi del trattato, in materia di scelta della controparte e piu' in generale in tema di "economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'", come disposto dall'art. 27 del codice dei contratti pubblici, appunto per i contratti sottratti all'ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti (2004/18/CE e 2004/17/CE), ma non anche ai principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell'Unione Europea (cfr. in tal senso Corte Cost., 10.2.2010, n. 45; Cons. St., sez. VI, 10.10.2002, n. 5442; Cons. St., sez. III, 17.10.2011, n. 5547; Cons. St., Ad.. Plen., 1.8.2011, n. 16).

NORMATIVA APPLICABILE AI SETTORI ESCLUSI

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Anche per gli appalti elencati nell’allegato IIB del Codice valgono le regole fondamentali codicistiche sia nella fase dell’affidamento sia in quella dell’esecuzione; quanto alla fase dell’evidenza pubblica, le regole fondamentali sono presupposte dal richiamo ai principi generali indicati dall’art. 27, comma 1 del Codice, anzi il 2° comma richiama integralmente le disposizioni fondamentali scolpite dall’art. 2 del Codice, prima richiamato.

Oggetto: Procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura e somministrazione pasti refezione scolastica scuole materne ed elementari centro e piana scuola media centro. Anni scolastici 2012/2013

SETTORI SPECIALI - SOTTO SOGLIA - NORMA APPLICABILE

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Ancorche' l'importo del contratto sia inferiore alla soglia comunitaria, ritiene tuttavia il collegio che la giurisdizione del giudice amministrativo possa essere affermata sulla scorta della ricostruzione di sistema offerta dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 1 agosto 2011, n. 16: questa infatti, qualificati sia gli appalti sotto soglia, sia quelli nei settori speciali, come "esclusi" (rectius: "esenti") dall'applicazione del diritto comunitario, ma non ad esso "estranei", per un verso ha ritenuto ad essi applicabile l'art. 27 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006 cit., in forza del quale l'affidamento dei contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione oggettiva del Codice dei contratti pubblici avviene comunque nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita', vale a dire dei principi posti dai Trattati europei a tutela della concorrenza; e, per l'altro, ha concluso nel senso della sottoposizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo, sul rilievo dell'appartenenza alla giurisdizione del G.O. delle sole controversie riguardanti contratti soggetti all'applicazione del diritto privato tout court. La medesima decisione sottolinea come, sul piano soggettivo, l'assoggettamento delle imprese pubbliche alle regole comunitarie in materia di tutela della concorrenza sia giustificato, nei settori speciali, dall'esigenza di "fronteggiare – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni – la naturale chiusura dei mercati causata dalla frequente condizione di monopolio degli esercenti quelle che per l'art. 90 (poi 86) del Trattato CE sono "imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale"": vi è in altri termini, ad avviso dell'Adunanza Plenaria, una vera e propria "sostituzione all'attivita' amministrativa", dalla quale sorge "la necessita' di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l'imposizione di scansioni particolari del processo di formazione contrattuale".

Tali esigenze non vengono meno, evidentemente, per il sol fatto che gli affidamenti siano per importi inferiori alla soglia comunitaria, cio' che da' ragione del rinvio ai "principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza" contenuto nell'art. 238 co. 7 D.Lgs. n. 163/2006; rinvio che, sostanzialmente riproducendo la disposizione generale di cui al sopra ricordato art. 27, e comunque a prescindere da questa, plasma in senso pubblicistico la disciplina di gara, attraendo il relativo contenzioso alla giurisdizione del G.A. (se non a quella esclusiva, a quella generale di legittimita').

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI FINANZIARI - LIMITI

TAR MOLISE CB SENTENZA 2012

F S.p.A. è una societa' di intermediazione finanziaria che puo' concedere mutui, stipulare “leasing”, effettuare operazioni di cessione “pro solvendo” e di “factoring”, anche verso un’utenza privata, fruitrice del servizio. Si tratta, dunque, di una societa' pubblica che, in certa misura, opera verso l’esterno, mediante l’erogazione di servizi consistenti nella prestazione di garanzie dirette o controgaranzie alle imprese private, con l’utilizzo dei finanziamenti del Fondo unico anticrisi. E’ oltremodo discutibile che quella in esame sia davvero una concessione di servizio pubblico e tuttavia, anche in tale remota evenienza, si puo' ritenere che l’affidamento senza gara a F S.p.A. della gestione dei fondi di garanzia e delle linee di intervento a favore delle piccole e medie imprese, violi principi generali della normativa comunitaria, a tenore dei quali la scelta dell’operatore economico cui affidare la gestione di fondi pubblici deve avvenire con procedura di evidenza pubblica e nel rispetto della piena concorrenza, della parita' di trattamento, della trasparenza, della non discriminazione, della libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 28, 30, 43, 45, 49 e 86 del Trattato U.E.; inoltre, è la stessa normativa nazionale a vietare misure di favore a vantaggio di imprese pubbliche, le quali godano di diritti speciali di esclusiva. Si pensi agli artt. 27, comma primo, 30, comma terzo, e 91 comma secondo del citato D.Lgs. n. 163/2006 (cfr.: Cons. Stato VI, 30.1.2007 n. 362; idem 30.12.2005 n. 7616; idem 25.1.2005 n. 168).

SERVIZI ALLEGATO IIB - DIVIETO PARTECIPAZIONE PLURIMA

TAR LIGURIA SENTENZA 2012

L’appalto in questione attiene alla categoria dei “servizi relativi all’istruzione, anche professionale” di cui all’allegato IIB del codice dei contratti pubblici.

E’ regolato, quindi, dalle disposizioni richiamate dall’art. 20 del codice, ma soggiace anche all’applicazione dei principi fondamentali di cui al successivo art. 27.

La violazione del divieto di partecipazione multipla sancito dall’art. 37, comma 7, del codice dei contratti pubblici, in forza del quale è precluso ai concorrenti, tra l’altro, di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo, si atteggia come principio generale a presidio dei valori di cui all’art. 27 del codice. Essendo volto a prevenire gli effetti distorsivi che la partecipazione del medesimo concorrente in piu' raggruppamenti farebbe ricadere sulla procedura selettiva, costituisce oggettivo fattore di turbativa della gara e determina l’inevitabile alterazione della regolarita' della stessa sotto i profili della trasparenza, della correttezza e della par condicio dei concorrenti.

Tale divieto trova piena applicazione, pertanto, anche nei settori esclusi di cui all’allegato IIB del codice.

VERIFICA A CAMPIONE - REQUISITO TERRITORIALITA' - DOVERE DI SOCCORSO

AVCP PARERE 2012

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla C. e dalla E. soc. coop. di servizi a.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di servizi socio-assistenziali per anziani e di servizi accessori presso la C. – Importo a base d’asta: 5.998.318,55 €– S.A.: C.

A prescindere da ogni valutazione circa l’adeguatezza dei requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante in relazione all’oggetto dell’appalto non censurati dalla cooperativa istante, sulla specifica questione controversa occorre preliminarmente considerare che la procedura in esame concerne l’affidamento di una pluralita' di servizi (servizio di assistenza-cura dell’igiene della persona e sorveglianza; servizio di ristorazione; servizio di igiene degli ambienti, servizio di lavanderia e guardaroba, servizio di animazione, servizio di supporto amministrativo), tra i quali assumono carattere prevalenti quelli di natura socio-sanitaria ed assistenziale legati alla cura di adulti non autosufficienti e, pertanto, la procedura de qua esula ex art. 20 D.Lgs. 163/2006 dall’integrale applicazione del Codice dei contratti pubblici, ivi compresa la disposizione dell’art. 46 richiamato dalla cooperativa istante. La stazione appaltante è, tuttavia, tenuta in virtu' di quanto disposto dall’art. 27 D.Lgs. 163/2006 al rigoroso rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.

In presenza, come nel caso in esame, di una disposizione della lex specialis chiara nel richiedere, ai fini della partecipazione alla gara, o il possesso di una sede operativa in Umbria o l’impegno di aprirne una nella Provincia di Perugia entro 15 giorni dall’aggiudicazione, si ritiene che la mancata produzione da parte della cooperativa E. di quanto richiesto dalla stazione appaltante, impedisca a quest’ultima di disporre qualsivoglia integrazione documentale, pena la violazione proprio dei su menzionati principi di imparzialita' e parita' di trattamento.

SERVIZI ALLEGATO IIB - GARA UFFICIOSA - MODALITA' DI PUBBLICAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

Gli artt. 55, 57, 66, 70 del D.lgs. n. 163 del 2006 non trovano applicazione al caso in esame; infatti, l’art. 20 del D.lgs. 163 del 2006 per gli appalti di servizi di cui all'allegato B) II – applicabile al caso di specie - stabilisce che l'aggiudicazione è disciplinata esclusivamente dagli articoli 68, 65 e 225, non essendo, di contro, applicabili le disposizioni del Codice dei contratti. L’appalto in questione soggiace, in particolare, in applicazione dell’art. 27 del D.lgs. n. 163 del 2006, solo ad un nucleo minimo di regole, mentre non trovano applicazione le disposizioni relative alle modalita' di pubblicazione dei bandi e ai relativi tempi posti dall'art. 70: è rimessa, quindi, all'Amministrazione la scelta circa i termini per la presentazione delle offerte, nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' (v. art. 27 cit.)

PUBBLICITA' SEDUTE NEI SETTORI ESCLUSI

ITALIA SENTENZA 2011

La seduta pubblica per l'apertura delle buste contenenti le offerte di gara costituisce, invero, una regola generale rispondente ai principi di trasparenza ed imparzialita', e come tale, se non espressamente esclusa dalla legge o dalla disciplina di gara, deve ritenersi applicabile ad ogni tipo di procedura concorsuale: tale conclusione si impone peraltro alla luce dell'art. 27 del DLgs n. 163 del 2006 il quale sancisce che anche per le gare aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi dall'applicazione del codice (come, nella specie, il servizio di educazione) devono trovare applicazione (tra gli altri) i principi di imparzialita' e trasparenza, principi cui è indubbiamente collegata la regola della seduta pubblica per l'apertura delle buste afferenti alla gara (nella fattispecie, per l'individuazione dell'impresa cui affidare il servizio educativo)

SETTORI ESCLUSI - TERMINE DI NOMINA DELLA COMMISSARI GARA

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2011

La regola fissata dall’art. 84, comma 10, del codice dei contratti pubblici, concernente la necessaria posteriorita' della nomina dei componenti della commissione di gara alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, si applica anche ai contratti esclusi, essendo espressione di un principio generale, riveniente il proprio fondamento di razionalita' nel principio di imparzialita', che non consente deroghe, e che è comunque inferibile anche dall’art. 27 del d.lgs. n. 163 del 2006. Vale la pena aggiungere ancora che la violazione dell’art. 84, comma 10, comporta l’illegittimita' derivata degli atti della procedura di gara e dell’aggiudicazione, come effetto dell’irregolare costituzione della commissione.

SERVIZI SOCIO ASSISTENZIALI ALLEGATO IIB - COOPERATIVE AMMESSE

AVCP DELIBERAZIONE 2011

La specializzazione nel campo dei servizi sanitari e sociali non costituisce prerogativa assoluta delle cooperative sociali di tipo “A”. Essa potrebbe ritrovarsi anche in capo ad altri operatori economici presenti sul mercato e potenzialmente interessati a prendere parte alla procedura selettiva, come, peraltro, emerso dalla stessa indagine del Comune A, la quale ha rilevato che nella prestazione dei servizi, oggetto dell’affidamento, accanto alle cooperative sociali, vi sono anche altri soggetti. Si potrebbe quindi affermare che la restrizione alla possibilita' di partecipare alla gara, operata dall’Amministrazione, ha contribuito, a limitare la platea dei concorrenti ad un solo operatore.

Neanche puo' condividersi, l’assunto contenuto nelle controdeduzioni della Stazione Appaltante, secondo cui i "servizi sanitari e sociali", rientrando nell’Allegato II B, sfuggono all’applicazione del Codice dei Contratti. Sulla questione questa Autorita' si è piu' volte pronunciata, evidenziando che essi restano soggetti, oltre che all’art. 20, anche all’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 in base al quale l’affidamento di contratti pubblici, sottratti in tutto o in parte all’applicazione del codice, deve avvenire nel rispetto di principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita' (da ultimo, Deliberazioni n.4 del 14 gennaio 2010 e n. 102 del 5 novembre 2009).

Oggetto: affidamento in concessione dell’immobile di proprieta' comunale denominato “ex-convento” da destinare a comunita' alloggio per anziani. Stazione Appaltante: Comune A (CB). Esponente: Sig. Michele B. Riferimenti normativi: D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.

APPALTI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Per giurisprudenza consolidata, ove la stazione appaltante modifichi il bando dopo la sua pubblicazione, intervenendo sui requisiti di partecipazione alla gara, è tenuta a riaprire i termini per la presentazione delle offerte, e cio' per lasciare effettivamente inalterate le condizioni di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica (cfr. C.d.S., sez. V, 25 agosto 2009, n. 5038; T.A.R. Lombardia, sez. III, 23 giugno 2008, n. 2108).

Ne' ad opposte conclusioni puo' pervenirsi argomentando, con l’Amministrazione resistente, che l’appalto oggetto di gravame, rientrando nell’Allegato II B) del codice dei contratti pubblici, non sarebbe soggetto alla disciplina sulla pubblicita' contenuta nell’art. 70, comma 2, del medesimo codice.

Agli appalti esclusi dall’ambito applicativo del codice dei contratti si applica l’art. 27, comma 1, del medesimo codice, secondo cui al relativo affidamento occorre procedere “nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'”. Detti principi sono stati nel caso di specie violati, avendo l’Amministrazione modificato i requisiti di partecipazione alla gara senza prorogare il termine originariamente fissato per la presentazione delle offerte, cosi' da impedire la massima partecipazione, in condizioni di parita', delle imprese in possesso dei predetti requisiti.

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA PER APERTURA PLICHI, OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2010

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto di plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856).

In definitiva, la mancata pubblicita' delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l'invalidita' di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008 , n. 3046).

PARAMETRI VINCOLANTI DI VALUTAZIONE OFFERTA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA SE ULTRONEI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non puo' sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facolta' di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela.

Pertanto, nel caso di specie, una volta fissato espressamente il principio (nel bando di gara e nel capitolato d’oneri) che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’amministrazione non puo' sottrarsi alle conseguenze che derivano proprio dalla erronea ed illegittima applicazione di quella disposizione, invocando che tale disposizione non si applicava alla gara in esame: è bensi' vero che l’amministrazione non era obbligata ad applicare tale normativa, ma una volta che si è determinata ad applicarle, indicandole espressamente nella lex specialis, si è autolimitata in tal senso e non puo' sciogliersi da tale vincolo (salvo, si ripete, l’annullamento o il ritiro del bando).

Peraltro, la Sezione deve osservare che proprio l’articolo 27 del codice dei contratti stabilisce che l’affidamento dei contratti pubblici, aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione delle disposizioni contenute nel codice stesso, deve avvenire pur sempre nel rispetto, tra l’altro, dei fondamentali principi di imparzialita', parita' di trattamento e trasparenza: nel caso in esame, anche a voler escludere l’applicabilita' dell’articolo 83 del codice dei contratti, non vi è dubbio che il ricordato operato della commissione, introducendo elementi di valutazione delle offerte ulteriori e diversi da quelli previsti nella lex specialis di gara, ha violato i fondamentali principi di par condicio e trasparenza, cosi' che esso appare in ogni caso illegittimo.

SERVIZI ALLEGATO IIB

TAR FRIULI SENTENZA 2009

Il servizio di gestione di un Centro di Permanenza Temporanea di cittadini extracomunitari, che prevede la cura e l´assistenza degli ospiti del Centro, rientra tra i servizi di cui all´allegato IIB del codice - servizi sanitari e sociali - esclusi, ai sensi dell´art. 20 del codice dei contratti dall´applicazione della disciplina di cui al codice dei contratti, salva l´applicazione dell´art. 27 dello stesso codice.

SERVIZIO BROKERAGGIO - GARA AD EVIDENZA PUBBLICA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Il broker svolge un´attivita' di assistenza nella preparazione del bando di gara per la scelta, con procedure di evidenza pubblica, dell´assicuratore con cui stipulare il contratto di assicurazione nell´interesse dell´amministrazione stessa che bandisce la selezione. Tale attivita' di brokeraggio ha quindi carattere oneroso, avendo natura contrattuale; pertanto, essendo la p.a. tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell´evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio dovra' essere stipulato all´esito di apposita gara.

Il predetto orientamento è conforme a quello del Consiglio di Stato il quale ha ritenuto che il ricorso alla trattativa privata per l'aggiudicazione di un appalto di servizi di brokeraggio, deve essere considerato una eccezione al principio generale della gara pubblica, che costituisce lo strumento normale per l'effettiva attuazione dei principi di legalita', buon andamento ed imparzialita', predicati dall'articolo 97 della Costituzione, e di quelli di matrice comunitaria rispetto della concorrenza e di non discriminazione (Consiglio di Stato IV 13 marzo 2008 n. 1094).

Nel caso di specie non è stata fornita dall’Amministrazione alcuna prova e neppure alcun indizio circa la ricorrenza degli specifici presupposti di legge che avrebbero consentito di procedere alla scelta del contraente attraverso il sistema eccezionale della trattativa privata; nè è stata fornita alcuna giustificazione circa la sussistenza di fatti gravi ed eccezionali che avrebbero oggettivamente impedito l'espletamento della procedura di evidenza pubblica.

PROCEDURE DI GARA - TRASPARENZA NELLA SCELTA DEL CONTRAENTE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2008

E’ principio generale quello secondo cui anche in assenza di specifica disposizione normativa che imponga l’adozione di procedure concorrenziali per la selezione del contraente privato l’Amministrazione deve osservare i fondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialita' e della par condicio.

In forza della Comunicazione della Commissione europea del 12.4.2000, richiamata e valorizzata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 945 del 1.3.2002, i principi dell’evidenza amministrativa vanno applicati, in misura proporzionata alla fattispecie, anche laddove difettino specifiche disposizioni che regolino puntualmente ed impongano l’espletamento di una procedura di gara, atteso che detti principi sono dettati in via diretta e self – executing dall’art. 81 del Trattato istitutivo dell’Unione Europea.

Viene in considerazione nel caso al vaglio del Collegio un contratto c.d. attivo, che procura un’entrata al Comune, rappresentata dai canoni di locazione. Tale circostanza non puo' peraltro condurre a ritenere sottratto ai principi descritti, l’affidamento del negozio. Militano in tal senso a livello ermeneutico, oltre che le norme della abrogata L. n. 2440/1923 e del R.D. n. 827/1924 recanti il corpus normativo della contabilita' pubblica, che assoggettavano alla regola della gara sia i contratti passivi che quelli attivi, anche l’art. 27 del d.lgs. 16.4.2006, n. 163, il quale stabilisce che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'”. Rammenta inoltre il Collegio che la giurisprudenza, anche nel regime ante codice, aveva statuito che “anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all'applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli art. 43 e 55 del trattato Ce), nonche' dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all'amministrazione procedente di operare con modalita' che preservino la pubblicita' degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, merce' l'utilizzo di procedure competitive selettive” (Consiglio Stato, Sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368).

Come da recente giurisprudenza “il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario, di trasparenza, non discriminazione e parita' di trattamento (…) costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne”(T.A.R. Emilia Romagna - Bologna, Sez. II, sentenza 21 maggio 2008, n. 1978). E’ pertanto a parere del Collegio del tutto in conferente il richiamo a Cons. di Stato N. 197/1994 sulla liberta' di iniziativa economica. Che anzi muove in senso contrario e favorevole al ricorrente. Da tutti i principi esposti consegue che il Comune di … doveva osservare le regole di trasparenza e non discriminazione e procedere alla preliminare pubblicazione di un avviso, onde passare all’affidamento della locazione dell’immobile di sua proprieta', solo mediante l’esperimento di idonea procedura concorrenziale, che consentisse a tutti i potenziali aspiranti di parteciparvi ed esprimere la propria offerta. E’ conseguentemente illegittimo l’affidamento del contratto di locazione immobili comunali in via diretta, in violazione delle descritte elementari e minime regole di trasparenza.

RISPETTO DEI PRINCIPI COMUNITARI NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA E NEGLI APPALTI ESCLUSI

TAR PUGLIA SENTENZA 2008

Secondo l’insegnamento della giurisprudenza comunitaria, l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia e degli “appalti esclusi” rientra in ogni caso nell’ambito di applicazione del Trattato CE, talche' le amministrazioni aggiudicatici degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale Trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del Trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l'uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalita' e il riconoscimento reciproco.

Secondo principi comunemente affermati anche con riguardo alle procedure indette per l’aggiudicazione mediante metodi selettivi non automatici, come nel caso dell’appalto-concorso o delle gare dirette a selezionare l’offerta piu' vantaggiosa, il bando deve definire i criteri generali di valutazione, potendosi riconoscere alla commissione di gara unicamente l’esercizio della facolta' di introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali medesimi. La predeterminazione dei parametri di valutazione tecnica risponde all’esigenza di garantire l’imparzialita' e la trasparenza delle operazioni concorsuali, affinche' sia possibile agli interessati e al giudice della legittimita' il sindacato sulla coerenza logica delle scelte con i criteri fissati nel bando.

E nel caso in cui la lex specialis non abbia predeterminato rigidamente i criteri di valutazione delle offerte, deve imporsi alle commissioni giudicatrici, a pena di illegittimita', di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni relative al contenuto delle valutazioni, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza delle scelte effettuate.

SERVIZI ESCLUSI - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE

AVCP PARERE 2008

Con riguardo ai contratti di servizi esclusi dall’applicazione del Codice e ai principi generali cui gli stessi debbono attenersi, l’esclusione automatica delle offerte anomale potrebbe, per un verso, rispondere ai principi di efficacia ed economicita', di cui all’articolo 27, consentendo una procedura piu' agile e semplificata; per altro verso, il principio del contraddittorio risponde ai principi di trasparenza e imparzialita', anch’essi previsti dall’articolo 27.

Alla luce della ricostruzione normativa eseguita, attualmente la norma di cui all’art. 124, comma 8, consente alla stazione appaltante la facolta', di prevedere la clausola di esclusione automatica la quale, ove prevista, comporta il legittimo venire meno dell’esercizio del contraddittorio tra le parti.

OGGETTO:Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dal Comune di P.S.G.. Appalto dei servizi di assistenza, pulizia, lavanderia, sostituzione cuoca agli ospiti della casa di riposo/residenza protetta “P” – S.A. Comune di P.S.G..

COMMISSIONE GIUDICATRICE - RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2008

Il principio di concorrenza e quelli che ne rappresentano attuazione e corollario, di trasparenza, non discriminazione e parita' di trattamento e che hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n.163/2006), costituendo principi fondamentali del diritto comunitario, si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili, a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario. Infatti, alla stregua della comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, richiamata e sviluppata da una circolare della Presidenza del consiglio dei ministri-dipartimento per le politiche comunitarie - n. 945 in data 1 marzo 2002, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all´importanza della fattispecie in rilievo, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self-executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a dare la stura a una procedura competitiva puntualmente regolata. Orbene per quanto concerne la presente controversia e le censure concernenti l’operato della Commissione giudicatrice va osservato che anche recentemente la Corte di giustizia delle Comunita' Europee ha statuito che la commissione aggiudicatrice viola il principio di parita' di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza specificando i sottocriteri di valutazione rispetto a quelli menzionati nel bando di gara dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande di manifestazione di interesse. Ha, quindi, statuito che l’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parita' di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo i sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara (Corte di Giustizia delle Comunita' Europee - Sezione I - Sentenza 24 gennaio 2008 ).

SERVIZI DI BROKERAGGIO - DEFINIZIONE E CONTRATTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

Il contratto di brokeraggio, nato nella prassi commerciale come contratto innominato e quindi sostanzialmente tipizzato dalla citata legge n. 792/84, è il rapporto giuridico che si instaura tra l’assicurando (che non si esclude possa essere un’amministrazione pubblica) e un professionista-imprenditore (la piu' recente tendenza giurisprudenziale è nel senso della preminenza del carattere imprenditoriale, piu' che di prestazione d’opera intellettuale, della complessiva attivita' del broker), per lo svolgimento di una prestazione di contenuto misto, in parte di consulenza e in parte di intermediazione nel mercato assicurativo, in forza del quale contratto il broker in primo luogo assiste il cliente nella determinazione del contenuto della proposta contrattuale che poi sara' sottoposta all’assicuratore; in secondo luogo mette in relazione il cliente con una o piu' compagnie di assicurazione, con cui non ha vincoli contrattuali (al contrario dell’agente di assicurazione), al fine di agevolare la conclusione di un contratto di assicurazione il piu' possibile conforme alla proposta che ha concorso ad elaborare; ed infine, ma solo eventualmente, assiste ulteriormente il cliente nella gestione ed esecuzione del rapporto contrattuale con l’assicuratore. Al fine di valutare l’eventuale onerosita' della prestazione per la stazione appaltante, non puo' prescindersi da una valutazione globale dell’operazione giuridico-economica dedotta nel contratto. Sotto tale profilo possono distinguersi due fasi contrattuali, fra loro collegate in senso economico e funzionale: la prima fase consiste nell’affidamento di una consulenza informativa tesa a individuare la migliore soluzione assicurativa possibile in relazione alla specifiche esigenze del committente; la seconda consiste in un’opera di intermediazione professionale, mediante la quale il broker mette in contatto le due parti (committente e societa' assicuratrice) e provoca la stipula del contratto. Se la prima fase puo' ritenersi di per se' non onerosa, è evidente che l’operazione, considerata nella sua globalita' (lo scopo che persegue il broker nell’effettuare il servizio di individuazione della preferibile soluzione assicurativa è quello di promuovere il contratto di assicurazione), pone a carico dell’amministrazione, sotto forma di compenso indiretto, la percentuale dovuta al broker per la sua attivita' di intermediazione. Non è dubbio che, materialmente, il pagamento della commissione di brokeraggio spetta alla societa' assicurativa, la quale pero' carica tale “prezzo” sul premio assicurativo, di tal chè il soggetto economicamente inciso dalla prestazione di intermediazione va individuato nel committente. Sul punto vale richiamare Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 24 ottobre 2005, n. 707 e C.d.S., IV, 24 febbraio 2000, n. 1019, secondo cui “è evidente che - al pari di ogni rapporto imprenditoriale - quello di brokeraggio è un contratto essenzialmente oneroso, in cui solo formalmente la provvigione è posta a carico dell’assicuratore (in ossequio ad una consolidata prassi internazionale in tal senso), dal momento che il relativo onere economico è invariabilmente e lecitamente traslato sull’assicurato, per effetto del c.d. caricamento del premio rispetto a quanto sarebbe stato richiesto in assenza di costi precontrattuali (di questo ovvero di altro tipo, ad esempio, per la retribuzione dell’agente o di altro mediatore). Va da se' che, trattandosi dell’instaurazione di un rapporto con una pubblica amministrazione tenuta a scegliere i propri contraenti nel rispetto dell’evidenza pubblica, anche il contratto di brokeraggio dovra' essere stipulato all’esito di apposita gara”.

Quanto poi all’applicabilita' del regolamento per l’acquisto di beni e servizi in economia, (d.P.R. 384 del 2001), occorre un atto dell’amministrazione appaltante di individuazione delle ipotesi di ricorso a tale regime semplificato, con specificazione delle esigenze sottese a tale scelta. Nel caso in esame nessun cenno è stato effettuato ad un supposto regolamento di individuazione delle ipotesi di acquisto in economia, e dunque tale normativa non risulta in concreto applicabile.

ALLEGATO II B - PUBBLICITA' OFFERTE - PRINCIPIO TRASPARENZA

TAR VENETO SENTENZA 2007

La seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte di gara costituisce una regola generale rispondente ai principi di trasparenza ed imparzialità, e come tale, se non espressamente esclusa dalla legge o dalla disciplina di gara, deve ritenersi applicabile ad ogni tipo di procedura concorsuale.

Nella fattispecie in esame, si ritiene che l’affidamento di un servizio (di ristorazione) di così rilevante importo debba avvenire attraverso un procedimento che garantisca rigorosamente il rispetto, tra gli altri, dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza dell’azione amministrativa e ciò in forza dell’art. 27 del D.Lgs. n. 163/2006 il quale statuisce che: “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parti, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”.

Il rispetto dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza dell’azione amministrativa si garantisce attraverso la pubblicità delle sedute di gara e in particolare delle fasi di quella concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e la loro apertura. A tali principi è indubbiamente collegata anche la regola della seduta pubblica per l’apertura delle buste afferenti alla gara.

La violazione di tale fondamentale norma procedimentale comporta l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara e ciò anche a prescindere dalla concreta dimostrazione di un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti.

RISPETTO PRINCIPI COMUNITARI - RISPETTO DELLA PUBBLICITA' NELLA SCELTA DEL CONTRAENTE

TAR UMBRIA SENTENZA 2007

Anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all´applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell´ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli articoli 43 e 55 del trattato C.E.), nonchè dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all´amministrazione procedente di operare con modalita' che preservino la pubblicita' degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercè l´utilizzo di procedure competitive selettive.

CONCESSIONI SERVIZI PUBBLICI - POSSIBILITÀ DI DEROGARE AL PRINCIPIO DI PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La mancata lettura delle offerte economiche nella seduta pubblica è giustificata dalla circostanza che l’esame delle offerte economiche, alla stregua della disciplina dettata dalla normativa di gara, non si esaurisce nel mero riscontro oggettivo del dato numerico ma implica la valutazione del tenore dell’offerta alla luce del collegato piano economico-finanziario che costituiva parte integrante dell’offerta.

Risulta quindi applicabile al caso di specie il principio giurisprudenziale che consente la deroga al principio della pubblicita' nelle ipotesi in cui venga in rilievo una procedura di gara retta dal metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa implicante un’attivita' valutativa estesa anche alla componente economica.

Ne consegue, in definitiva, il rispetto dei principi generali che presiedono all’espletamento delle procedure aventi ad oggetto le concessioni di servizi pubblici ai sensi degli articoli 27 e 30 del codice dei contratti pubblici mentre non sono analogicamente applicabili le norme regolamentari che disciplinano gli appalti di lavori pubblici. Il principio della pubblicita' delle sedute risulta nella specie rispettato in ragione dell’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e di quelli contenenti le offerte economiche.

SETTORI ESCLUSI - PROCEDURA DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Dirimente e condiviso dal Collegio appare quanto dal primo giudice sostenuto in merito alla ritenuta violazione della previsione contenuta nell’art. 27 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in forza della quale anche l’affidamento dei contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del Codice, deve aver luogo “nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'”, nonche' nell’osservanza dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, dello stesso Codice; tali ultime previsioni, in specie il comma 3, dispongono, con il richiamo della L. 7 agosto 1990, n. 241, che le procedure e le attivita' in materia di contratti pubblici devono espletarsi anche nel rispetto delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo.

Ebbene, non vi è dubbio che, alla stregua della riportata previsione normativa, allorche' siano presentate formali domande di assegnazione del servizio, grava sull’Amministrazione il dovere di attendere ad una valutazione comparativa, quale passaggio imprescindibile per l’eventuale successiva trattativa diretta, sempre che della stessa sussistano i presupposti e senza che in cio' possa ravvisarsi un’interpretatio abrogans delle norme che eccezionalmente facoltizzano il ricorso alla stessa.

PIANO ISPETTIVO 2011 - SERVIZI ALLEGATO II B - PUBBLICITA', PROROGA E RINNOVO DEL CONTRATTO

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Per gli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di servizi di accoglienza per immigrati, qualificati nella categoria dei “servizi sociali” normativamente inquadrati nell’allegato IIB del D.Lgs. 163/2006, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi del Trattato, dai quali discende anche il vincolo di predeterminazione dei criteri selettivi nell’ambito dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa in ragione di una analitica indicazione delle componenti della prestazione. Quando il valore dell'appalto sia superiore alla soglia comunitaria è opportuna una pubblicazione a livello comunitario, in ossequio al principio di trasparenza (cui è correlato il principio di pubblicita'), richiamato dall'art. 27 D.Lgs. 163/2006 come applicabile anche ai contratti c.d. esclusi. Il ricorso agli istituti della proroga e del rinnovo, inteso come “replica” del contratto originario, pur nell’ottica della improrogabile necessita', non è allineato ai principi di cui all'art. 2 del D.Lgs. 163/2006; la necessita' di assicurare la continuita' del servizio, facoltizza l’amministrazione a prolungare la durata del contratto in essere, nelle more dell’indizione di una nuova procedura

Oggetto: Piano Ispettivo 2011. “Servizi di gestione dei centri di accoglienza per immigrati affidati nell’ultimo biennio dai Comuni Citta' A, Comune B, Comune C, Comune D”.

PROCEDURA RISTRETTA - INTERPRETAZIONE ERRATA BANDO – LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

La scansione procedimentale impartita dal legislatore regionale impone di assegnare all’avviso pubblico non una generica funzione esplorativa del mercato, ma quella, specifica, di individuare e, allo stesso tempo, circoscrivere il numero degli operatori titolati a prendere parte alla procedura: in questo senso, depone la necessaria coincidenza fra i soggetti che, a seguito dell’avviso pubblico, abbiano manifestato interesse e i soggetti da invitare, coincidenza che trova conferma nella normativa dettata dall’art. 24 co. 1 del regolamento attuativo della menzionata legge n. 38/2007 (D.P.G.R. 30/R/2008).

Si aggiunga che l’art. 23 dello stesso regolamento attuativo disciplina, a sua volta, il contenuto dell’avviso pubblico a manifestare interesse, che deve essere corredato dell’indicazione dell’oggetto e dell’importo stimato del contratto, del previsto criterio di aggiudicazione, della durata del contratto, dei requisiti generali e di idoneita' professionali, nonche' dei requisiti di capacita' tecnica ed economico-finanziaria richiesti e del nominativo del R.U.P.. Come si vede, il contenuto dell’avviso è modellato su quello dei bandi di gara codificato dal legislatore statale all’art. 55 D.Lgs. n. 163/2006, ed appare pertanto conforme alla gia' evidenziata ratio dell’art. 3, l.r. n. 38/2007, di attribuire ad esso il connotato di vera e propria lex specialis della procedura, da integrarsi successivamente attraverso la lettera di invito, secondo un modello che si limita a precisare quello laconicamente individuato dall’art. 27, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006, senza per questo interferire con la riserva di legge statale in materia di tutela della concorrenza (che viene integrata, in definitiva, di una piu' dettagliata articolazione del medesimo principio della necessaria concorrenzialita' degli appalti nei settori “esclusi”, sancito appunto dall’art. 27, co. 1).

In ossequio al terzo comma dell’art. 23 del D.P.G.R. 30/R/2008, l’avviso pubblico di indizione della procedura stabiliva dunque il termine per la presentazione delle manifestazioni di interesse, con espresso avvertimento che quelle pervenute successivamente non sarebbero state prese in considerazione; di talche' il rifiuto di esaminare la domanda della ricorrente costituisce nulla piu' che l’inevitabile conseguenza della perentorieta' connaturata a quel termine, e comunque derivante dall’autovincolo impostosi dall’amministrazione. Autovincolo che la ricorrente mostra sostanzialmente di ignorare, non contestandone in alcun modo la legittimita', ma che rende il termine di per se' inderogabile, con il corollario che l’eventuale acquisizione successiva di nuove manifestazioni di interesse – quale che ne fosse la giustificazione – avrebbe semmai richiesto la generalizzata riapertura in via di autotutela del termine di presentazione, attivita' che non puo' certo considerarsi doverosa da parte della Regione.

VERIFICA DELL'ANOMALIA NEI SERVIZI DELL'ALLEGATO II B

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La sentenza si incentra sostanzialmente sulla questione se una stazione appaltante abbia o meno l'obbligo di procedere alla verifica dell'anomalia dell’offerta che presenti un ribasso di oggettiva consistente entita' e cio' anche per gli appalti di servizi di cui all’allegato II B, solo parzialmente assoggettati alla disciplina del codice dei contratti pubblici.

E’ indubbio che la verifica dell'anomalia si imponga laddove gli elementi dell'offerta e l'entita' del ribasso complessivo non trovino adeguata giustificazione negli atti e presentino profili oggettivi e evidenti o comunque seri dubbi di anomalia, come prevede l’art. 86, comma 3, del codice dei contratti pubblici, in attuazione dei sopra richiamati principi generali di efficacia, imparzialita' e parita' di trattamento e, comunque, nell’ottica costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa. .

Nella fattispecie concreta l'offerta, proprio per l'entita' del ribasso e del numero dei concorrenti, avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione, in relazione alla delicatezza e complessita' del servizio, a procedere alla verifica di non anomalia del ribasso ovvero a esplicitare le peculiari ragioni di non procedere alla verifica stessa.

CENTRO COTTURA - REQUISITO PARTECIPAZIONE - ILLEGITTIMO

ANAC PARERE 2014

«Riguardo alla previsione tra i requisiti di partecipazione, a pena di esclusione, della disponibilita' di un centro di cottura per tutta la durata dell’appalto, si osserva che il requisito medesimo deve sempre essere previsto solo nella forma di “impegno” per l’aggiudicatario, affinche' risulti in linea con i principi di libera concorrenza, di liberta' di stabilimento, di libera prestazione dei servizi e di parita' di trattamento (par. 2.2.1 della Comunicazione Interpretativa 2006/C 179/02 della Commissione UE sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici; deliberazione Avcp n. 45 del 13 luglio 2010)». Poiche' sulla qualita' dei pasti influisce comunque in modo preponderante il tempo di consegna, tale criterio puo' essere utilizzato ai fini dell'attribuzione del punteggio all'offerta qualitativa, non assurgendo in tal caso al rango di requisito di partecipazione alla gara, ma riflettendo esclusivamente l'esigenza di assicurare la migliore qualita' del servizio di refezione scolastica in appalto (Deliberazione Avcp n. 47/2011 ). Sulla base dei suesposti principi, si ritiene illegittimo richiedere il «possesso pieno e incondizionato, almeno fino al mese di maggio 2017» di un centro di cottura, ai fini della partecipazione. La considerazione del tempo di consegna puo' invece trovare spazio nell'attribuzione del punteggio relativo all'offerta qualitativa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla R. S.r.l. - “Servizio mensa scolastica per gli alunni delle scuole d’infanzia e per gli alunni delle scuole primarie di Lucera” – Importo a base di gara euro 1.496.880,00 - S.A.: L..

SUBENTRO NELLE CONCESSIONI DI SOCIETA' IN HOUSE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La scadenza del contratto di servizio tra l’Ente locale ed una propria società di gestione “in house”, determina, in assenza di un rinnovo, il subentro del primo nella gestione e nelle funzioni in precedenza affidate alla seconda, senza soluzione di continuità sotto il profilo degli effetti dell’azione amministrativa, secondo il normale modello della successione tra Enti.

Ne deriva che una gara di affidamento di servizi in concessione bandita e celebrata dalla società in house ben può prevedere un termine di scadenza del servizio successivo alla scadenza del rapporto che lega l’organo gestore all’ente locale, perché sarà quest’ultimo, eventualmente, a subentrare nel rapporto in essere con il privato affidatario nel caso in cui non dovesse essere rinnovata la delega alla società in house.

SERVIZIO DI RISTORAZIONE SCOLASTICA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – DISPONIBILITÀ DI UN CENTRO COTTURA DI EMERGENZA

ANAC DELIBERA 2016

E’ illegittima la clausola del bando di gara che richiede come requisito di partecipazione la messa a disposizione, per tutta la durata del contratto, di un centro cottura e con titolo giuridico relativo alla disponibilità antecedente alla data di scadenza della gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Procedura di gara aperta per la concessione del servizio di ristorazione scolastica ed altri eventuali servizi – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.722.184,92 – S.A.: Comune di Villesanta (Monza e Brianza)

SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – DISPONIBILITÀ DI UN CENTRO COTTURA DI EMERGENZA

ANAC DELIBERA 2016

E’ legittima la clausola della lex specialis con la quale è richiesta ai concorrenti la disponibilità di un centro cottura di emergenza posto a una distanza predeterminata, ove costituisca requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla proceduta di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica destinato agli alunni, insegnanti, personale delle scuole dell’infanzia e primarie di pertinenza del Comune di Avellino – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.016.200,00 – S.A.: Comune di Avellino

SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – POSSESSO DI UN CENTRO COTTURA DI EMERGENZA - ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO ALL’OFFERTA TECNICA IN PROPORZIONE DELLA DISTANZA DEL CENTRO DI COTTURA

ANAC DELIBERA 2016

E’ illegittima la clausola del bando di gara che richiede, ai fini della partecipazione alla procedura e non come requisito di esecuzione del contratto, il possesso di un centro di cottura di emergenza autorizzato per tutta la durata dell’appalto.

E’ illegittima la clausola del bando di gara che attribuisce un punteggio differenziato all’offerta in proporzione della distanza del centro cottura dal luogo di esecuzione del servizio.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della Scuola dell’Infanzia e della Scuola Primaria per l’anno scolastico 2015/2016 e 2016/2017 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 639.540,00 – S.A.: Comune di Sannicola (LE)

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 27/09/2011 - ALLEGATO IIB

Dovendo procedere all'affidamento di un servizio di sorveglianza con vigilanza armata appartenente, quindi, ai servizi di cui all'allegato II B del D.Lgs. 163/06, si chiede comebisogna comportarsi per l'individuazione dell'affidatario. Si può applicare l'art.27 del citato D.Lgs.163/06 ?


QUESITO del 01/01/2007 -

Il Comune XXX richiede un parere su tre articoli di un capitolato di appalto per servizi cimiteriali.