Art. 146. Obblighi e facoltà del concessionario in relazione all'affidamento a terzi di una parte dei lavori

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Fatto salvo quanto dispone l'articolo 147, la stazione appaltante può:

a) imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti ad una percentuale non inferiore al 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione. Tale aliquota minima deve figurare nel bando di gara e nel contratto di concessione. Il bando fa salva la facoltà per i candidati di aumentare tale percentuale;

b) invitare i candidati a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione, che intendono appaltare a terzi.

Giurisprudenza e Prassi

RUOLO DEL CONCESSIONARIO QUALE MERA STAZIONE APPALTANTE E COMMITTENTE – RESPONSABILITÀ RISPETTO ALLA VIGILANZA SUL REGOLARE E COMPIUTO ADEMPIMENTO DEL CONTRATTO DA PARTE DELL’IMPRESA CONTRAENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

È legittima la revoca della concessione ad una S.S.D. per la realizzazione e gestione di un complesso sportivo in considerazione delle responsabilità riconnesse ad una serie di ritardi rispetto al cronoprogramma approvato, lavorazioni eseguite in difformità rispetto al progetto approvato, ritardata comunicazione dell’impresa subappaltatrice e della ditta fornitrice del calcestruzzo, mancata verifica antimafia per le imprese esecutrici dei lavori, mancato pagamento di fatture per lavori eseguiti dalle ditte appaltatrici, subappaltatrici e fornitrici, oltre ad una serie di rinunce contestuali di varie figure (RUP, assistente del RUP, coordinatore della sicurezza, vari Direttori dei Lavori) avvicendamento tra imprese appaltatrici senza invio della certificazione antimafia, irregolarità fiscali della S.S.D.. Tale revoca risulta largamente giustificata e corredata dai necessari presupposti di fatto e di diritto, vista la larga messe di omissioni e di carenze a carico della concessionaria.

Nel caso di specie, la S.S.D. era al contempo concessionaria di servizi pubblici, per la messa a disposizione della cittadinanza di impianti sportivi di vario genere, e concessionaria di lavori, strumentali per realizzare gli impianti in quanto concessionaria, essa era tenuta a selezionare le ditte appaltatrici secondo le regole dell’evidenza pubblica. Queste ultime rispondevano alla sola concessionaria, senza rapporti diretti con l’amministrazione procedente titolare del bene a attribuente il servizio. Occorre perciò rammentare e applicare il confacente disposto dell’art. 1228 Cod. civ.: «Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si vale dell'opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro».

Il concessionario, dunque, nella sua veste svolgeva non solo il ruolo di mera stazione appaltante, ma anche quello più lato di committente: con la conseguenza non solo dell’assunzione delle procedure di aggiudicazione, ma anche degli oneri d’interesse del committente ai fini della vigilanza sul regolare e compiuto adempimento del contratto da parte dell’impresa contraente. Di tanto egli era a sua volta responsabile, secondo i principi generali sulle concessioni pubbliche, nei confronti dell’amministrazione da cui aveva derivato la concessione.

Quindi è erronea la ricostruzione che esclude la responsabilità della concessionaria perché l’ausiliaria non sussiste. La lettera della legge indica che il fatto del terzo viene fatto risalire alla responsabilità del debitore, fatte salvi i casi di forza maggiore o di caso fortuito.

Ad abundantiam si deve altresì rilevare che l’opera delle ditte appaltatrici se non è configurabile come un rapporto di lavoro dipendente, non sfugge comunque ai poteri ex contractu di direzione e di controllo del committente.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 13/10/2014 - APPALTI DI LAVORI AFFIDATI DAI CONCESSIONARI CHE NON SONO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI

Un Consorzio di 8 Comuni ha proceduto all’aggiudicazione di una gara per la concessione dei lavori di costruzione delle reti del gas metano nel territorio dei comuni e la successiva gestione del servizio di distribuzione del gas. Il concessionario aggiudicatario ha dichiarato, su richiesta da bando della S.A., di appaltare a terzi ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. 163/2006, il 50% dei lavori. L’ammontare dei lavori supera complessivamente i 14 milioni di euro. Le opere sono cofinanziate per il 49% dalla Regione (APQ energia 2008) e per la parte restante dal Concessionario. Il concessionario ha chiesto alla S.A. di poter fare riferimento per l’appalto dei lavori di cui sopra, vista la complessità e specificità degli stessi, ad una lista di aziende di fiducia già qualificate, certificate e con i requisiti di legge, nonché con esperienza specifica per la tipologia di lavoro da affidare. Procedendo, comunque, per ciascun appalto ad una richiesta d’invito a presentare offerta a 5 o 10 soggetti –in funzione dell’importo dell’appalto– se sussistono aspiranti idonei in tali numeri, previa verifica requisiti ex art. 38. La S.A., invece, ha proposto di procedere: 1) per appalti di importo inferiore ad 1.000.000 di euro, procedere ai sensi dell’art. 122, c. 7 D. Lgs. 163/2006, secondo la procedura negoziata prevista dall’art. 57 c. 6 del medesimo DLgs, avviando un’indagine di mercato per ampliare la lista degli operatori economici da consultare, nel rispetto dei principi di non discriminazione e parità di trattamento; 2) per appalti di importo superiore ad 1.000.000 di euro, con procedura aperta (ex art 55 D. Lgs. 163/06). Per chiarire ogni ulteriore dubbio, si chiede un parere sulla possibilità di applicare l’art. 122, c 7 del Codice alle fattispecie di appalti in oggetto, ovvero Appalti di lavori affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici – Parte II, Titolo III, Capo II, Sezione IV, per appalti di importo fino ad 1.000.000 di euro.


QUESITO del 15/07/2007 - CONCESSIONE - PROJECT FINANCING

Il nostro ente ha dato in concessione il servizio di gestione e realizzazione di una centrale di teleriscaldamento (tramite project financing. Ora la società di progetto costituita dal concesisonario deve procedere ad affidamento di lavori TUTTI SOTTO SOGLIA a ditte esterne. Vorremmo sapere quali procedure / normative deve seguire il concessionario x l'affidamento dei lavori.