Art. 88. Procedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. La stazione appaltante richiede, per iscritto, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni. comma così sostituito dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009

1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l'incongruità dell'offerta, richiede per iscritto all'offerente le precisazioni ritenute pertinenti. comma introdotto dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009

2. All'offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste. comma così modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009

3. La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell'offerta tenendo conto delle precisazioni fornite. comma così sostituito dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009

4. Prima di escludere l'offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l'offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile. comma così modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009

5. Se l'offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.

6. comma soppresso dall'articolo 2, comma 1, lettera r), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

7. La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala. In alternativa, la stazione appaltante, purché si sia riservata tale facoltà nel bando di gara, nell'avviso di gara o nella lettera di invito, può procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte, non oltre la quinta, fermo restando quanto previsto ai commi da 1 a 5. All'esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all'esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, e procede, nel rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 11 e 12, all'aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala. comma modificato dall'articolo 2, comma 1, lettera r), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, poi modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009

Giurisprudenza e Prassi

CONVOCAZIONE OFFERENTE PER VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - EFFETTI

ANAC PARERE 2015

L’operato della Stazione appaltante, che ha ritualmente convocato l’operatore economico alla verifica di comprova, scrupolosamente osservando il procedimento dell’art. 88 e abbia proceduto all’esclusione in virtù di quanto previsto dall’art. 88, comma 5, disattendendo così l’istanza di nuova convocazione, è conforme alla disciplina del sub procedimento di verifica dell’offerta anomala.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A – Provincia di B – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di completamento della tangenziale sud di C S.P. ex Ss n. 498 “C” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base di gara: € 2.527.337,41

PROROGA TEMPI VALUTAZIONE CONGRUITA’ DELL’OFFERTA - ILLEGITTIMITA'

TAR FRIULI SENTENZA 2015

L’anomalia dell’offerta non puo' essere desunta da un singolo costo eccessivamente basso o da una specifica voce, ma deve emergere da una valutazione globale che tenga conto della complessiva attivita' della ditta offerente e della sua politica aziendale. Il relativo giudizio rientra nella discrezionalita' tecnica dell’amministrazione comunale, sindacabile solo in caso di palese illogicita', incongruenza o errore sui fatti.

Sono fondate le censure di violazione dell’articolo 27 del decreto legislativo 163 del 2006 nonche' dell’articolo 1 della legge 241 del 1990, dei principi di economicita' ed efficacia, dell’articolo 97 della Costituzione e del principio di necessaria concentrazione e continuita' delle operazioni di gara, nonche' dell’articolo 23 della legge n. 62 del 2005, dei principi comunitari di concorrenza, non discriminazione, parita' di trattamento proporzionalita' e dei principi generali sulla proroga, laddove il Comune ha illegittimamente prorogato i tempi di decisione sull’anomalia, nel caso in cui indubbiamente i tempi utilizzati dal comune per concludere la gara risultano anomali e non giustificati.

GRADUATORIA PROVVISORIA - ESCLUSIONE PER ANOMALIA DELLA PRIMA GRADUATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Amministrazione, all’esito dell’eventuale esclusione per anomalia delle offerte, non deve procedere alla rimodulazione della graduatoria, ma allo scorrimento della stessa.

Invero, il dato normativo (art. 88, comma 7, del D. Lgs. n. 163/2006) stabilisce il principio, secondo cui, una volta stilata la graduatoria provvisoria, la stazione appaltante, ove rilevi l’incongruita' dell’offerta della prima graduata, procede progressivamente nei confronti delle successive offerte, sino ad individuare la migliore offerta non anomala, con conseguente impossibilita' di modificare la graduatoria stessa nel caso sia possibile uno scorrimento che consenta l’aggiudicazione ad un’offerta non anomala.

D’altra parte, la tesi secondo cui, in caso di dichiarazione di anomalia della “prima migliore offerta”, la Commissione dovrebbe necessariamente riconsiderare i punteggi attribuiti all’offerta economica dei restanti graduati e, solo dopo aver riattribuito tali punteggi, sulla base degli stessi individuare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa, comporterebbe anche che si debba cosi' procedere anche alla rideterminazione della soglia di anomalia ( ch’è espressione ad avviso del Collegio strettamente riferibile solo alle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, giacche' solo in tale sede la soglia stessa è determinata da una media suscettibile di variazioni all’e'sito della esclusione di uno o piu' concorrenti, mentre per il caso dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si tratterebbe piuttosto non della mera “rideterminazione” della soglia di anomalia ma di una pretesa nuova attribuzione di punteggi, che porterebbe poi alla individuazione di una nuova soglia ex art. 86, comma 2, del Codice dei contratti pubblici ) ogni volta che si proceda “progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte”; il che contrasta oggi con il disposto dell’ultimo periodo del comma 2-bis dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 ( “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte” ), che, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie ( nella quale peraltro la ricorrente fa derivare la riformulazione della graduatoria proprio da un nuovo punteggio per la voce “prezzo” da attribuirsi alle offerte rimaste in gara a se'guito dell’esclusione delle prime due classificate proprio per effetto di un ricalcolo della media dei valori delle offerte ), deve ritenersi espressione di principii gia' presenti nell’ordinamento, estesi dalla novellata disposizione anche ad ipotesi diverse da quella dell’esclusione per anomalia dell’offerta.

GIUDIZIO DI ANOMALIA OFFERTA - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE

ANAC PARERE 2015

Le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere tecnico - discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale solo nel caso in cui siano manifestamente illogiche, irrazionali o fondate su insufficiente motivazione o palesi errori di fatto, e dove viene precisato che, per quanto attiene alla motivazione del giudizio di anomalia, nel caso di giudizio negativo, la stessa deve essere necessariamente rigorosa e puntuale, per consentire al concorrente dichiarato anomalo di avere consapevolezza delle motivazioni poste a base della valutazione di anomalia ed, eventualmente, per poter efficacemente chiedere di sindacare in sede giurisdizionale il provvedimento a lui avverso; nel caso in esame, l’operatore economico, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, ha presentato giustificazioni riguardanti vari aspetti dell’offerta (schede tecniche dei materiali, produttivita' oraria, quantita' dei materiali, documentazione relativa ad appalto di identico oggetto gia' eseguito a favore della stessa stazione appaltante);

la stazione appaltante, all’esito del sub-procedimento di verifica di congruita' dell’offerta, dopo avere rilevato che l’impresa ha presentato un ribasso percentuale superiore alla soglia di anomalia, si è limitata a rilevare che «l’offerta, in base all’esame degli elementi emersi nella procedura ad evidenza pubblica risulta, nel complesso inaffidabile per l’eccesso di ribasso in relazione alla attivita' richiesta nonche' ai materiali offerti atti all’impiego» e a prendere atto delle integrazioni documentali prodotte dall’operatore economico a giustificazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentate da P S.r.l. – “Appalto 9/2014 – Tornata di gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione della segnaletica orizzontale in tratti saltuari nelle strade regionali delle province di Padova, Rovigo, Treviso, Venezia, Vicenza e Verona” – Lotti n. 3, n. 4, n. 6 e n. 8 – Importo a base di gara del lotto n. 3: euro 164.400,00 – Importo a base di gara del lotto n. 4: euro 167.500,00 – Importo a base di gara del lotto n. 6: euro 208.000,00 – Importo a base di gara del lotto n. 8: euro 153.584,16 - S.A. V S.p.A

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - INCONGRUITA' DI ALCUNE VOCI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’operato della Commissione e dell’Amministrazione è volto al controllo delle offerte in sintonia con la disciplina di gara e a garanzia in primis del risultato e dell’aggiudicazione con un apprezzamento discrezionale della convenienza complessiva dell’offerta ritenuta migliore e del conseguente importo complessivo, nel presupposto che l’eventuale incongruita' di talune voci di costo non comporta di necessita' l’anomalia dell’offerta nel suo complesso, con conseguente stravolgimento e vanificazione dell’esito della gara.

OFFERTE ANOMALE - SOGGETTO COMPETENTE A VALUTARE L’ANOMALIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

A norma dell’art. 88, comma 7, del codice - l’unico soggetto competente a valutare l’anomalia delle offerte è la stazione appaltante ed è “del tutto fisiologico” che questa sia il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36), secondo un giudizio sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza (ibidem, ove anche diffusi richiami alla costante giurisprudenza).

L’entita' dell’utile accertato, sia pure di assai moderate dimensioni, va valutata alla luce del contesto economico attuale, nel quale anche modesti ritorni dell’investimento potrebbero essere considerati accettabili pur di mantenere l’impresa operativa in vista di tempi migliori; e cio', nel solco del prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiche' un utile all’apparenza modesto puo' comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in se' dell’attivita' lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicita', il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206; Id., sez. V, 1° luglio 2014, n. 3785, quest’ultima relativa a una fattispecie in cui emergeva un utile netto pari allo 0,187% dell’importo dell’appalto, al netto del ribasso).

SOGGETTO COMPETENTE VERIFICA DI ANOMALIA DELL’OFFERTA - RUP

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In base all’Adunanza Plenaria n. 36 del 29 novembre 2012, anche nel regime anteriore all'entrata in vigore dell'art. 121 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, è attribuita al responsabile del procedimento facolta' di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice. Con la conseguenza che è legittima la verifica di anomalia dell'offerta eseguita, anziche' dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante.

In conclusione, la scelta di far espletare la verifica dell’anomalia alla commissione di gara o ad apposita commissione ex articolo 88 comma 1 bis del d. lgs. n. 163 del 2006 è rimessa alla piena discrezionalita' del RUP al quale è affidata ai sensi dell’articolo 10 del d. lgs. n. 163 del 2006 “la gestione integrale della procedura di gara, svolgendo il ruolo di fornire alla stazione appaltante ogni elemento informativo idoneo a una corretta e consapevole formazione della volonta' contrattuale dell’amministrazione committente”.

Per le stesse ragioni su evidenziate è infondata anche la censurata incompatibilita' del RUP per potenziale conflitto di interessi.

Poiche' è la legge ad attribuire al RUP il ruolo centrale nella verifica dell’anomalia dell’offerta, un potenziale conflitto di interessi è escluso a monte, non avendo il legislatore ravvisato l’incompatibilita' del RUP - soggetto interno all’amministrazione – rispetto alla verifica dell’anomalia dell’offerta.

D’altra parte la verifica della congruita' dell’offerta anomala e della sostenibilita' della commessa è finalizzata alla tutela dell’amministrazione appaltante e, quindi, coerentemente è affidata al responsabile del procedimento, salve difficolta' tecniche di valutazione che ne consiglino l’affidamento ad una commissione appositamente costituita.

AVVALIMENTO DELLA STESSA IMPRESA AUSILIARIA DA PARTE DI DUE CONCORRENTI - EFFETTI

ANAC PARERE 2015

Con riferimento all’istituto dell’avvalimento, l’art. 49, comma 8 del Codice dei contratti prevede espressamente che “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga piu' di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.”, salvo che sussistano le condizioni di cui al comma 9 del medesimo articolo, e vieta dunque chiaramente il ricorso da parte di piu' concorrenti alla medesima impresa ausiliaria nell’ambito di una stessa gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione di alcuni appezzamenti di proprieta' del demanio del Comune di A per la valorizzazione delle risorse ambientali e storico-culturali funzionali al raggiungimento degli obiettivi ambientali specifici dell’Asse II del PSR 2007/2013 – Misure 227” - Importo a base di gara euro 701.929,37 - S.A.: Comune di A

VERIFICA OFFERTA ANOMALA - GIUDIZIO DELLA STAZIONE APPALTANTE

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Per consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale (ex multis C.d.S., Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36; e, piu' di recente, C.d.S., V, 29 ottobre 2014, n. 5377; id., III, 21 ottobre 2014, n. 5196), in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il piu' ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza; in tal caso, l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, atteso che “la valutazione di congruita' deve essere globale e sintetica, e non concentrarsi esclusivamente e in modo sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare l’affidabilita' dell’offerta nel suo complesso, e non delle sue singole componenti” (Ad. Plen. cit.); di conseguenza, incombe sul soggetto che contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati.

Ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni della p.a. sotto il profilo della logicita', ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruita' dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della p.a. (ex multisC.d.S., III, 13 dicembre 2013, n. 5984; id., V, 26 settembre 2013, n. 4761; id., VI, 20 settembre 2013, n. 4676; T.A.R. Campania, Napoli, I, 6 novembre 2013, n. 4916); e anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalita' tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimita', quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimita' puo' intervenire, fermo restando l’impossibilita' di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

PROCEDIMENTO DI VERIFICA - EFFETTIVITÀ DEL CONTRADDITTORIO

ANAC PARERE 2015

Si osserva che l’esclusione censurata è maturata nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto rispettare tutte le fasi del contraddittorio, come previste dall’art. 88 d.lgs.163/2006 e sopra descritte, e non solo la prima disciplinata dall’art. 88, comma 1, d.lgs.163/2006.

Di contro, la stazione appaltante e per essa la commissione di gara, dopo aver ricevuto e letto le giustificazioni della P. srl, si è riservata di verificare se il monte ore indicato nell’offerta della societa' fosse congruo rispetto a quello richiesto dal capitolato (cosi' è riportato nel verbale n.4). Tuttavia, la stessa non ha svolto autonomamente tale accertamento, ma ha incaricato il tecnico dell’istituto geom. P.R. di procedere al puntuale inventario degli arredi e complementi ed alla stima del monte ore necessario per l’esecuzione di tutti i servizi previsti dal capitolato (verbale n. 5 del 12.3.2014). Successivamente, nella seduta del 20.3.2014 la commissione ha dato atto che in data 14.3.2014 il geometra incaricato ‹‹ha restituito la relazione indicante in 5.445 il monte ore necessario per l’esecuzione delle attivita' capitolari›› e, quindi, ha proceduto ad una nuova verifica delle offerte e delle giustificazioni presentate dalle ditte, avendo come parametro di riferimento della congruita' delle stesse proprio il monte ore determinato dal tecnico (verbale n.6). All’esito del nuovo esame ha escluso tutte quelle offerte che hanno presentato un monte ore inferiore al parametro di riferimento, senza chiedere all’odierna istante ed agli altri esclusi gli ulteriori chiarimenti di cui all’art. 88, comma 2, d.lgs.163/2006 e senza convocarli per il contraddittorio orale (verbali n. 6 e 7).

Agendo in tal modo la commissione di gara ha, quindi, finito per violare l’art. 88, comma 2 e 4, d.lgs. 163/2006. In riferimento a tale disposizione anche il Consiglio di Stato ha recentemente ribadito che, in tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica, costituisce un principio ormai acquisito che il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l'effettivita' del contraddittorio tra amministrazione appaltante ed offerente (Con. Stato, sez. V, 5 settembre 2014 n.4516).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da P. srl – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali dell’C – Importo a base di gara 395.445,93 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: C

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

A ragione il giudice di primo grado ha respinto la censura di incompetenza a provvedere da parte della commissione giudicatrice della gara in ordine al procedimento di verifica dell’anomalia, posto che – come puntualmente evidenziato dal giudice medesimo - la competenza, pur normativamente contemplata, del responsabile del procedimento a procedere autonomamente alla valutazione dell’anomalia delle offerte non esclude che la competenza possa essere attribuita alla commissione aggiudicatrice, come nella specie avvenuto (cfr. al riguardo Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36).

GIUSTIFICAZIONE OFFERTA ANORMALMENTE BASSA

ANAC PARERE 2014

In un appalto di servizi, ai fini dell’ammissione al prosieguo della gara, il divieto di modificazione dell’offerta, espressione del principio della par condicio (cfr. TAR. Marche, Ancona, Sez. I, 23 gennaio 2014, n. 125; Cons. Stato, Sez. V, n. 846/2011; determinazione AVCP. n. 4 del 10 ottobre 2012), concerne non ogni aspetto dell’offerta, bensi' i profili economici e tecnici essenziali della medesima. Pertanto, al concorrente a cui venga richiesto di giustificare l’offerta anormalmente bassa, ai sensi dell’art. 88, del d. lgs. 163/2006, è vietato modificare l’offerta economica, non anche quella tecnica, tranne che per quegli aspetti che si riflettono sui profili economici o sui contenuti tecnici essenziali posti a base di gara dalla stazione appaltante (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 27 febbraio 2013, n. 164; Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2506). Nel caso di specie, due concorrenti avevano presentato un costo orario inferiore a quello riportato nelle tabelle di costo del lavoro determinate periodicamente dal Ministero del lavoro, ed avevano trasmesso, a fini giustificativi, dati parametrati diversamente da quanto dichiarato nelle rispettive offerte tecniche. Sussistono i presupposti per l’ammissione al prosieguo della gara solo del concorrente che ha dimostrato, nelle giustificazioni, che il numero di ore di lavoro non è diverso da quello indicato precedentemente in offerta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Universita' degli Studi di Urbino A. – Procedura aperta per “L’affidamento della gestione di vari servizi a favore di alcune sedi di pertinenza dell’Universita' degli Studi di Urbino A.” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 8.526.238,00 - S.A.: Universita' degli Studi di Urbino A..

Art. 286, comma 1, lett. b) e comma 3, d.P.R. n. 207/2010.

VERIFICA ANOMALIA - PROCEDIMENTO UNITARIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Il D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152 ha modificato il comma 7 dell'articolo 88 del Codice, disponendo che solo all'esito del procedimento di verifica delle offerte di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, la stazione appaltante dichiari le eventuali esclusioni e pronunci l'aggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala, mentre con la previgente formulazione l'esclusione veniva dichiarata ogni qual volta la singola offerta fosse risultata non affidabile.

Pertanto, mentre la precedente formulazione del comma 7 dell'articolo 88 del Codice stabiliva che la stazione appaltante iniziava verificando la prima migliore offerta e, qualora la escludeva, procedeva allo stesso modo rispetto ad altre offerte, l'articolo novellato prevede che dopo la prima offerta, se questa è ritenuta anomala, si procede alla verifica delle altre offerte senza dichiarazione di esclusione, che verra' comminata solo all'esito del procedimento di verifica.

Alla luce della modifica introdotta, il procedimento di verifica dell'anomalia è ora da ritenersi unitario, pur se articolato in piu' fasi istruttorie relative alle singole offerte, poiche' lo stesso procedimento si conclude con la dichiarazione delle esclusioni di quelle offerte che nelle fasi istruttorie sono state ritenute anomale e con l'aggiudicazione in favore della migliore offerta non riscontrata anomala.

Qualora, quindi, la verifica di congruita' debba essere effettuata nei riguardi di piu' offerte, è possibile che le singole fasi istruttorie, al fine di ridurre i tempi per la individuazione dell'aggiudicatario definitivo, siano svolte nella medesima data ed in ordine successivo, a partire dalla migliore offerta e proseguendo gli avvii dei subprocedimenti delle altre offerte, anche se non ancora concluse le precedenti, seguendo l'ordine progressivo dei ribassi offerti (T.A.R. Lazio, Roma, 4 maggio 2010 n. 9341; determinazione Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici dell'8 luglio 2009 n. 6) e tale schema è stato rispettato nel caso in esame.

Il procedimento cosi' impostato comporta una notevole riduzione dei tempi della procedura di gara: naturalmente, ad ogni concorrente deve essere garantito il rispetto delle fasi e della tempistica previste dall'articolo 88 del Codice degli appalti pubblici fino alla convocazione finale propedeutica all'esclusione.

VERIFICA ANOMALIA - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO EX POST

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

La verifica dell'anomalia di un'offerta di appalto, ai sensi degli artt. 86 e 87 del codice dei contratti pubblici, non puo' tradursi inammissibilmente in una sorta di soccorso istruttorio ex post, allargato al punto da consentire il completamento o la riformulazione dell'offerta stessa.

La rideterminazione dell'offerta, ove consentita, si tradurrebbe, infatti, in una oggettiva alterazione della parita' di condizione dei concorrenti, nonche' in violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche sotteso alla immodificabilita' della "lex specialis", conseguendone che il bando di gara perderebbe la sua forza cogente per i soggetti partecipanti, ai quali non è dato interpretare e precisare il senso e la portata di quei parametri di gara la cui immutabilita' è posta a garanzia di tutti indistintamente i partecipanti (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; T.A.R., Lazio, Latina, 29 luglio 2003, n. 660).

Solo nell'ipotesi in cui la commissione di gara riscontri l'esistenza di errori materiali nella compilazione dell'offerta, ictu oculi rilevabili e riconoscibili come tali è data la possibilita' all'offerente di emendarli in una fase successiva del procedimento (Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2005 n. 7035; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 ottobre 2009, n. 2504).

CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE E PROCEDIMENTO DI INDIVIDUAZIONE, VERIFICA ED ESCLUSIONE DELLE OFFERTE ANOMALE

AVCP PARERE 2014

È legittimo l’operato della stazione appaltante che, sulla base del disciplinare di gara che prevede che la procedura di verifica delle offerte anomale sara' quella specificata dal combinato disposto degli artt. 87, comma 1 e 88, del D. Lgs. n. 163/2006, non ha applicato l’esclusione automatica delle offerte anomale. Infatti, stando al dettato normativo di cui all’articolo 122, comma 9, del D. Lgs. n. 163/2006, ai fini dell’applicabilita' del meccanismo dell’esclusione automatica, occorre che il bando abbia espressamente previsto tale possibilita', trovando altrimenti applicazione la disciplina di verifica della congruita' prevista agli artt. 87 e 88 citati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. – “Lavori di restauro su Monte C., centro documentazione archeologica, archivistica, etnografica sull’agricoltura di B.” – Importo a base di gara € 340.870,00 S.A.: Comune di B.

Artt. 86, 87, 122 D.Lgs. n.163/2006 – Criteri di selezione delle offerte e procedimento di individuazione, verifica ed esclusione delle offerte anomale

VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE

AVCP PARERE 2014

Sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attivita' interpretativa volta a riscontrare la reale volonta' dell'offerente, di sottoporre l’offerta affetta da anomalia ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis, venendo, diversamente facendo, violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonche' il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, per via di incertezze e rallentamenti che andrebbero a connotare la procedura (cfr. Cons. Stato, Sez. II, sent. 11 luglio 2013, n. 1699; Sez. III, sent. 23 marzo 2012, n. 3731; T.A.R. Perugia – Umbria, Sez. I, sent. 27 febbraio 2013, n. 122; T.A.R. Catania – Sicilia, Sez. III, sent. 21 dicembre 2006, n. 2514).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di pulizia degli uffici e locali comunali – Importo complessivo lordo € 353.539,93 oltre IVA – S.A.: Comune di A..

Artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006 – Verifica delle offerte anormalmente basse. Limiti all’interpretazione correttiva da parte della Stazione Appaltante della volonta' dell’offerente.

VERIFICA DI ANOMALIA OFFERTA - MODIFICABILITÀ DELLE GIUSTIFICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l'amministrazione appaltante e l'offerente, quale mezzo indispensabile per l'effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell'adeguatezza dell'offerta. Invero il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio (al fine di eliminare l'offerta sospettata di anomalia) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063), ponendosi l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. In tal senso la giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato come il corretto svolgimento del procedimento di verifica presupponga l'effettivita' del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilita' dell'offerta, ma la sicura modificabilita' delle giustificazioni, nonche' l'ammissibilita' di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146).

OFFERTE ANOMALE - INCIDENZA COSTO DEL PERSONALE SPROPORZIONATA - ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2014

Il Collegio ben conosce il pacifico e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui ai sensi dell'art. 88, comma 7, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti la verifica di anomalia non ha per oggetto specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira invece ad accertare se questa, nel suo complesso, sia attendibile o non e se dia serio affidamento relativamente alla corretta esecuzione dell'appalto (Cons. St., Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973).

Nel caso in esame, pero', il costo del personale, elemento in relazione al quale l'anomalia è stata riscontrata, incide circa per il 95% sull'intera offerta (€ 21.490,97 su un'offerta di € 22.570,97), con la conseguenza che il principio giurisprudenziale richiamato dalla ricorrente non risulta affatto violato. Quindi legittimamente l'anomalia dell'offerta è accertata e dichiarata con riferimento ad una singola sua componente, e non alla sua totalita', nel caso in cui il costo del personale, elemento in relazione al quale l'anomalia è stata riscontrata, incide circa per il 95% sull'intera offerta.

OFFERTE ANOMALE - GIUSTIFICAZIONI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2014

In sede di verifica dell'offerta (al fine di verificare se sia valida o anomala) l'onere di fornire giustificazioni esaustive incombe sul soggetto che subisce la verifica.

Sicchè era onere della ricorrente dimostrare che anche in mancanza dei benefici contributivi indicati, avrebbe ricavato utili sufficienti.

Per il resto, correttamente il Seggio di gara ha ritenuto che le giustificazioni che facevano leva sulla possibilita' di ottenere sgravi contributivi e fiscali fossero generiche e non sufficientemente documentate (ne', allo stato, documentabili).

Ed invero secondo un orientamento giurisprudenziale che il Collegio ritiene di condividere (CS, III^, 10.5.013 n.533; CS, I^; 3.3.2013 n.4881), le motivazioni che le ditte partecipanti a gare d'appalto forniscono per giustificare i ribassi rispetto al prezzo a base d'asta, devono riferirsi fatti certi ed attuali, e non - com'è avvenuto nella fattispecie - ad eventi futuri ed incerti.

VALUTAZIONE COMMISSIONE - POTERE TECNICO DISCREZIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'attivita' di giudizio in cui si estrinsecano le valutazioni della commissione in sede di valutazione dell'anomalia dell'offerta ha carattere essenzialmente tecnico ed è finalizzata non gia' alla ricerca di singole inesattezze dell'offerta, ma ad accertare la sua attendibilita' o inattendibilita' nel suo complesso, affinchè offra sufficienti garanzie di affidabilita' ai fini della corretta esecuzione dell'appalto. A fronte di tale tipo di discrezionalita', il sindacato giurisdizionale attiene principalmente ad un controllo di tipo estrinseco, ossia limitato alla valutazione di figure sintomatiche di eccesso di potere per travisamento dei fatti, arbitrarieta', carenza o illogicita' della motivazione ed è volto ad accertare che questa sia congrua e dettagliata e dia conto di tutti gli elementi dell'offerta e delle ragioni per le quali essa venga considerata inattendibile, mentre puo' essere esteso a profili intrinseci solo quando venga in rilievo un vizio che attiene alla palese scorrettezza dell'operazione tecnica o del procedimento applicativo eseguiti (ex multis, Cons. Stato Sez. IV, 30.5.2013, n. 2956 Sez. V, 18-4-2012, n. 2257; 22-2-2011, n. 1090; Sez. IV, 22-03-2005, n. 1231).

UTILE MODESTO NON COMPORTA EX SE INAFFIDABILITA' DELL'OFFERTA

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2013

Per giurisprudenza consolidata, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, non puo' essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serieta' della proposta contrattuale e risultando in se' ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto puo' comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per un'impresa in termini di qualificazione, pubblicita', curriculum, per essersi aggiudicata ed avere poi portato a termine un prestigioso appalto (cfr, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV 23 luglio 2012, n. 4206; id. Sez. III, 11 aprile 2012, n. 2073).

La censura relativa all'esiguita' dell'utile d'impresa indicato nelle analisi prezzi (nella specie pari all'1% del prezzo complessivo offerto) appare infondata anche alla luce dell'attuale straordinaria situazione di crisi congiunturale, la quale ben puo' indurre gli operatori economici a partecipare a gare d'appalto con utile assai ridotto pur di realizzare fatturato, conservare il potenziale produttivo e garantire la stessa persistenza economica dell'attivita'.

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - RIMODULAZIONE VOCI DI COSTO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Ad avviso del Collegio, dal combinato disposto dell'articolo 65, comma 1, lettera a) del 'Codice dell'amministrazione digitale' e dell'articolo 77, comma 6, lettera b) del 'Codice dei contratti' deriva che l'apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell'imputabilità soggettiva che la caratterizza, sia di per sé idoneo a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al comma 3 dell'articolo 38 del d.P.R. 445 del 2000, anche in assenza dell'allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante.

Ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera s) del 'Codice dell'amministrazione digitale' la firma digitale si distingue dall'ordinaria firma elettronica per il particolare grado di certezza ed attendibilità che la caratterizza (ai sensi della disposizione appena richiamata, infatti, la 'firma digitale' viene definita come "un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici"). In tal modo, l'apposizione della firma digitale conferisce un grado di certezza ed attendibilità in ordine alla provenienza del documento certamente non inferiore a quello conseguibile attraverso le particolari modalità di cui agli articoli 38 e 47 del d.P.R. 445 del 2000 (e, in particolare, attraverso l'allegazione di copia del documento di identità del dichiarante).

FASE ORALE DEL SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 88, comma 4, D.Lgs 163/2006 prevede come eventuale la fase orale del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, solo quando si sia conclusa la fase scritta, allo scopo di eseguire un nuovo esame delle giustificazioni che sono state espresse in precedenza.

OFFERTA ANOMALA - GIUDIZIO DI VERIFICA

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Il giudizio di anomalia è preordinato alla verifica della sostenibilita' dell'offerta nel suo insieme, rilevando la circostanza che, in base alla sommatoria e all'analisi delle varie voci economiche, emerga un ragionevole margine d'utile (TAR Lazio, Roma, III, 1.6.2011, n. 4985).

Pertanto, la singola fornitura o il singolo servizio, ovvero la singola prestazione indicata nel computo metrico estimativo, qualora sia abbinata ad un prezzo irrisorio o inesistente, puo' essere recuperata, quanto alla necessita' di adeguata remunerazione, su altre voci dell'offerta o sulla riduzione dell'utile, mantenuto comunque, come nel caso di specie, su una percentuale sufficientemente remunerativa (TAR Piemonte, I, 26.2.2011, n. 222).

RIBASSO PROSSIMO AL 100% DELL'UTILE - EFFETTI SULL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La giurisprudenza amministrativa è infatti ormai costante nell'affermare che il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzato a consentire che gli appalti vengano affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, nella convinzione che le acquisizioni in perdita portino gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso; infatti, il consentire la presentazione di offerte senza adeguato utile finirebbe con l'alterare il sistema di libera concorrenza del mercato, permettendo la sopravvivenza alle sole imprese fornite di maggiori risorse economiche, che possono consentirsi contratti in perdita (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2003, n. 863).

Un margine significativo di utile era quindi nel caso di specie comunque necessario (a prescindere dalla incomprimibilita' dei costi del lavoro e della sicurezza, considerato che, come in precedenza accennato, vi erano altri costi, come, ad es., quelli sui mezzi, sui ricambi per la manutenzione degli impianti di cui trattasi, su cui operare i ribassi) e una percentuale di ribasso prossima al 100% dell'utile (che non è possibile, contrariamente a quanto prospettato con l'appello, calcolare con riferimento all'intero importo a base d'asta) è quindi indice di inaffidabilita' della offerta.

Un utile del tutto insignificante non puo' essere in alcun modo giustificato dal beneficio derivante all'impresa dal prestigio di eseguire il contratto con la stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3701) e quindi nemmeno dall'incremento dei requisiti presenti nel "curriculum" dell'Impresa.

CONGRUITÀ OFFERTA - IMMODIFICABILITÀ OFFERTA MA POSSIBILE INTEGRAZIONE VOCI DI SPESA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2013

Se si dovesse ritenere che l'esame, nel merito, della congruita' dell'offerta dovesse avvenire solo alla luce di quanto esposto nell'offerta, considerando come un'inammissibile modifica dell'offerta ogni successivo chiarimento od integrazione (..), la valutazione dell'anomalia sarebbe assolutamente priva di significato. Pur dovendosi, dunque, ritenere immodificabile l'offerta, deve altresi' ammettersi la possibilita' di integrare le varie voci di spesa, chiarendo il metodo di calcolo e l'esatta imputazione. Le giustificazioni debbono, dunque, ritenersi modificabili (Cons. Stato, V, 20 maggio 2012, n. 875).

OFFERTE ANOMALE - VALUTAZIONI TECNICHE - SINDACABILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Gli atti amministrativi espressione di valutazioni tecniche sono suscettibili di sindacato giurisdizionale quando l'amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con i principi di coerenza e di ragionevolezza tecnica. Non è a tal fine sufficiente che la determinazione assunta sia, quanto a metodo e procedimento seguito, meramente opinabile. Il giudice amministrativo, infatti, non puo' sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall'autorita' pubblica (Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2521).

Nella specie le regole tecniche attengono alle modalita' di valutazione delle offerte anomale. In particolare, si tratta del sindacato sulle motivazioni della stazione appaltante in ordine alle giustificazioni offerte dall'impresa sulle ragioni del ribasso relativo alla propria offerta.

IMMODIFICABILITA' OFFERTA IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

La giurisprudenza assolutamente condivisa dalla Sezione ha, infatti, avuto modo di rilevare come "in un appalto l’offerta, una volta presentata, non ..(sia) suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilita' dell'offerta nel suo insieme" (Consiglio Stato, sez. VI, 7 febbraio 2012 n. 636; sez. IV, 23 luglio 2012 n. 4206).

Nel caso di specie, la A, in sede di giustificazione dell’anomalia, ha indubbiamente modificato “al ribasso” l’offerta relativa a tre parametri qualificanti l’offerta, senza peraltro fornire alcuna giustificazione in ordine alla sussistenza "di speciali circostanze (relazioni contrattuali; particolari soluzioni tecnologiche ecc.) idonee a giustificare la notevole discrepanza tra le cifre indicate nell’offerta tecnica e le cifre indicate in sede di giustificazione delle offerte" (T.A.R. Toscana, sez. II, ord. 4 luglio 2012 n. 433); non puo' pertanto essere condiviso quanto sostenuto dalla difesa della controinteressata in ordine alla necessita' di riportare la contraddittorieta' di valutazione in discorso alla differenza tra costo (che puo' ben essere inferiore al prezzo ordinario, in virtu' di condizioni contrattuali dell’impresa particolarmente favorevoli) e valore economico (oggettivamente valutabile) della prestazione offerta.

OFFERTA ANOMALA - MOTIVAZIONE ESAUSTIVA O PER RELATIONEM - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E’ costante ed univoco l’orientamento giurisprudenziale, al quale si è peraltro uniformato il TAR, secondo cui l’obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprime un giudizio di non congruita'. Non sussiste uguale obbligo, in caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso esaustiva la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente (Cons. Stato, VI, 3 novembre 2010, n. 7759; V, 22 febbraio 2010, n. 1029; 23 agosto 2006, n. 4949).

SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA DELLA CONGRUITA' DELL'OFFERTA - ITER

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'andamento del subprocedimento di verifica della congruita' dovrebbe svilupparsi -almeno tendenzialmente- secondo un iter di progressivo approfondimento.

Il passaggio intermedio reso obbligatorio ha la duplice funzione pratica di attribuire all'impresa un'ulteriore occasione di meditata interlocuzione scritta, e di permetterle di preparare in tutta consapevolezza la decisiva fase conclusiva della convocazione.

Piu' articolatamente: la richiesta di precisazioni da parte dell'Amministrazione vale a far conseguire nitidezza di contorni alle perplessita' da essa nutrite sulla sostenibilita' economica dell'offerta; la resa delle precisazioni, a sua volta, attribuisce all'impresa una possibilita' in piu' di vedere favorevolmente definita la propria posizione, potendo essa inoltre rimediare anche alle mancanze e ai possibili difetti d'impostazione delle giustificazioni gia' presentate; questo passaggio intermedio, infine, permette anche la migliore preparazione dell'eventuale fase orale finale.

L'offerente viene cosi' posto nelle migliori condizioni per approntare e svolgere i propri argomenti difensivi, avuto riguardo agli esatti specifici profili della propria offerta rivelatisi effettivamente critici.

Quanto esposto impedisce alla Sezione di condividere la posizione del primo Giudice, qui coltivata dalle appellate, secondo la quale l'omissione della predetta fase intermedia potrebbe essere compensata/sanata da una presunta "maggiore estensione" della fase conclusiva.

OFFERTA ANOMALA - RIMODULAZIONE VOCI DI COSTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Come la Sezione ha gia' avuto modo di precisare , infatti , il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta in itinere, ma mira piuttosto a verificare la serieta' di un'offerta consapevole gia' formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilita' di quelle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un'allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata. Ne' , per le stesse ragioni , deve ritenersi consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far "quadrare i conti", al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo. Del resto, nel giudizio di congruita' dell'offerta, esplicazione paradigmatica di valutazioni tecniche e percio' sindacabile solo in caso di illogicita' manifesta o di erroneita' fattuale, non si fa questione soltanto della generica capienza dell'offerta, ma anche della sua serieta' e tale non puo' essere considerata quell'offerta in relazione alla quale si registri una trasmigrazione dei costi da una voce all'altra (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2011 n. 5098).

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - GIUDIZIO "COMPLESSIVO"

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

Non ignora il collegio che la consolidata giurisprudenza amministrativa qualifica il giudizio di anomalia come un giudizio "complessivo" (sicchè il medesimo non puo' essere inficiato da singoli errori dell'offerta, nè la sostenibilita' di quest'ultima deve essere comprovata necessariamente voce per voce). E' pero' altresi' pacifico che sono censurabili innanzi al giudice amministrativo i percorsi logici e motivazionali espressi dalla competente commissione giudicatrice nel corso della valutazione di anomalia delle offerte, alla luce delle giustificazioni offerte, la' dove la documentazione di supporto e le giustificazioni accolte presentino palesi incongruenze o scontino illogicita' in fatto, o ancora manchino di documentati e documentabili supporti. E' inoltre pacifico che sia ammissibile che l'aggiudicatario giustifichi la propria offerta con margini di utile assolutamente esigui (dovendosi escludere solamente quelli pari a 0); per altro non puo' ignorarsi che, ove il ribasso offerto sia significativamente ampio rispetto a ogni altro concorrente, pur non potendosene evincere alcuna automatica anomalia, la verifica di sostenibilita' dell'offerta non potra' che essere particolarmente rigorosa, essendo a carico dell'interessato la possibilita' di documentare in sede amministrativa il fatto di aver beneficiato di peculiari o addirittura eccezionali condizioni di mercato che giustifichino la seria formulazione dell'offerta. Qualora infatti l'aggiudicataria ottenesse il contratto con margini praticamente insostenibili o sulla scorta di una offerta, il prezzo apparentemente vantaggioso ottenuto dall'amministrazione nell'immediato si tradurra' inevitabilmente in un serio danno per la medesima; all'atto di esecuzione del contratto, infatti, la stazione appaltante non potra' che subire probabili inadempienze, con aggravio di oneri e problematiche di esecuzione del contratto, che sulla medesima ricadranno. Il danno, oltre a ricadere sulla stazione appaltante, si ripercuotera' anche sul mercato. Infatti, all'atto di prima aggiudicazione, finiranno per essere privilegiate offerte, e quindi concorrenti, che non operano secondo parametri di seria e buona esecuzione contrattuale, compatibili con le reali condizioni di mercato, con ulteriore danno concorrenziale a carico di quegli altri operatori economici che tali parametri hanno tentato di rispettare.

OFFERTA - MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l'inosservanza della prescrizione primaria che impone l'indicazione preventiva dei costi di sicurezza, implica la sanzione dell'esclusione in quanto rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilita' dell'offerta stessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 20 aprile 2011 n. 583).

Una diversa opzione interpretativa, che consentisse l'integrazione del dato mancante nell'ambito della procedura in contraddittorio relativa al controllo sulle offerte anomale di cui all'art. 88 del codice dei contratti pubblici, si risolverebbe, d'altronde, in una interpretatio abrogans della disciplina normativa che dedica una specifica attenzione ai costi di sicurezza imponendo l'indicazione in sede di offerta in ragione della particolare delicatezza dei valori in giuoco.

COMPETENZA SOGGETTIVA DEL GIUDIZIO DI ANOMALIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2012

Va rimessa all'Adunanza plenaria la questione se, in merito all’organo competente a procedere alla verifica della congruita' dell’offerta, debba essere incaricato inderogabilmente l’organo collegiale costituito o dalla commissione di gara o da una commissione tecnica istituita ad hoc, oppure se la stazione appaltante possa incaricarvi il responsabile del procedimento recependone interamente le conclusioni e motivazioni

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - ONERE DELLA PROVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In sede di verifica dell’anomalia delle offerte grava sull’impresa, che abbia formulato l’offerta sospetta anomala, l’onere di comprovare la serieta' e congruita' dell’offerta.

MODIFICA COMPONENTI OFFERTA - DIVIETO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Per principio pacifico (fra le piu' recenti, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1699 del 26 marzo 2012), nelle gare di appalto sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attivita' interpretativa volta a riscontrare la reale volonta' dell’offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative o di adattamento che non siano state previste dalle disposizioni di gara, determinandosi altrimenti una violazione della “par condicio” dei concorrenti e dell’affidamento da essi riposto nelle regole di gara e nella predisposizione delle rispettive offerte economiche.

Non puo' quindi ritenersi consentito alle Commissioni giudicatrici di modificare una delle componenti dell’offerta sostituendosi, anche solo parzialmente, alla volonta' dell’offerente e interpretando la sua stessa volonta' frutto di scelte insindacabili.

Mentre si è ritenuto possibile procedere alla correzione di un errore emendabile con una mera operazione matematica sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica presentata (come nel caso in cui il prezzo complessivo dell’offerta per un singolo bene non corrisponde, per un mero errore di calcolo, alla moltiplicazione del prezzo unitario offerto per il numero di pezzi richiesto). E sempre che le disposizioni di gara non abbiano inteso dare comunque esclusiva rilevanza al prezzo complessivo dell’offerta (o viceversa al prezzo unitario).

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - DISCREZIONALITÀ TECNICA - LIMITI

TAR FRIULI SENTENZA 2012

In tema di giustificazioni dell'economicita' dell'offerta la giurisprudenza è chiara nel ritenere (si vada, da ultimo e per tutti: C.S. n. 710/12) che "le valutazioni della stazione appaltante circa la verifica della anomalia dell'offerta sono espressione di discrezionalita' amministrativa non sindacabile in sede giurisdizionale se non in presenza di una manifesta illogicita' (C..S.. n. 278/09)"; che "quando si tratti di giudizio favorevole esso non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica, anche perche' le giustificazioni presentate possono costituire motivazione "per relationem" del provvedimento (cfr. C. S. n. 3481/08)"; che "in ogni caso il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, si' che l'attendibilita' della offerta va valutata nella sua globalita' (cfr. C.S. n. 3762/09)", che "conseguentemente l'esito della gara puo' essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilita' riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile (cfr. C.S. n. 7631/10)". Da quanto esposto deriva che il giudice chiamato a valutare la legittimita' della verifica della anomalia deve solo stabilire se la Stazione Appaltante sia incorsa in qualche errore o illogicita' manifesta e se l'offerta risulti nel suo complesso affidabile, e non puo' anche spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Amministrazione. Un giudizio di anomalia puo' essere pertanto espresso dal giudice solo sulla base di una relazione dalla quale emergano indicazioni idonee ad attestare la manifesta illogicita' o l'insufficienza di motivazioni o l'esistenza di errori di fatto che abbiano inficiato la valutazione di congruita' dell'offerta fatta dalla Amministrazione.

Nel caso di specie, pur rilevato che le giustificazioni non sono particolarmente approfondite (il che comunque puo' trovare una sua adeguata spiegazione nella circostanza che gia' in precedenza la controinteressata aveva fornito il medesimo servizio all'Amministrazione, che, quindi, disponeva di elementi di valutazione sulla sua affidabilita'), non si ravvisano nell'operato della PA errori o illogicita' tali da giustificare il travolgimento delle favorevoli valutazioni espresse.

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA SINDACABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che reputa sindacabili le valutazioni tecnico-discrezionali della commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia unicamente in caso di evidente sviamento, travisamento dei fatti ed arbitrarieta', le quali rendano palese l’inattendibilita' complessiva dell’offerta invece reputata congrua (ancora di recente: C.d.S., Sez. III, 14/2/2012, n. 210; Sez V, 8/9/2010, n. 6495; 18/3/2010, n. 1589; sez. VI, 21/5/2009, n. 3146).

Giova allora sottolineare sul punto che in ragione di un simile atteggiarsi della sfera di apprezzamento dei fatti riservata all’amministrazione da un lato e del potere del giudice di ripercorrere l’iter decisionale di questa, necessariamente ab extrinseco, l’onere di allegazione e prova a carico di colui che deduce i suddetti profili di illegittimita' non puo' ritenersi assolto attraverso una versione alternativa di parte, occorrendo invece enucleare specifici punti in cui il positivo riscontro sull’attendibilita' dell’offerta si riveli, nel suo complesso, logicamente deficitario ed incongruamente motivato (in termini: sez. V, 12/3/2012, n. 1369).

GIUDIZIO DI VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

"Il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento. Altresi', non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile. In merito al procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte, il Giudice Amministrativo puo' sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicita' e ragionevolezza e della congruita' dell'istruttoria, ma non puo' operare autonomamente la verifica della congruita' dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiche', cosi' facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalita' tecnica." (Cons. Stato Sez. III, 26-01-2012, n. 343).

Rammenta il Collegio che in coerenza con l'orientamento per cui la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, ancora recentemente è stato ribadito che (Consiglio di Stato, Sezione Sesta n.4801/2011) il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l'offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto. (Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Nei limiti della ragionevolezza (discendente da dati variabili tra i quali va annoverato anche quello rappresentato dalla complessita' dell'appalto, dal valore del medesimo, dal numero delle voci oggetto di rilievo e giustificazioni, etc), non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante, e, per altro verso, per la pacifica giurisprudenza infatti non è escluso che si possa procedere in sede di verifica di anomalia ad un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, purche' la proposta contrattuale non venga modificata o alterata (Consiglio Stato , sez. VI, 7 marzo 2008 , n. 1007; sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1889; sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346).

GIUSTIFICAZIONI SOPRAVVENUTE E RIMODULAZIONE DELLE STIME DEI COSTI - EFFETTI

AVCP PARERE 2012

Mentre l’offerta economica è immodificabile da parte dei concorrenti, modificabili sono invece le giustificazioni, e sono senz’altro ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, cosi' come non puo' vietarsi un limitato rimaneggiamento di taluni elementi delle giustificazioni stesse, purche' l’offerta contrattuale non risulti alterata e venga ritenuta nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione: in sede di verifica dell’anomalia, pertanto, deve ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate e che, in relazione a queste, essa è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio che permette di compensare il maggior costo di altre voci (cosi', di recente, Cons. Stato, sez. VI, 24 agosto 2011 n. 4801; Id., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Id., sez. VI, 7 marzo 2008 n. 1007).

Dunque, la presenza, nella fase del contraddittorio con l’impresa aggiudicataria, di eventuali significativi elementi di novita' o difformita' rispetto alle prime giustificazioni, non comporta di per se' un’inammissibile modifica dell’offerta originaria, ne' tampoco consente alla stazione appaltante di disporre l’esclusione senza considerare l’effettiva e concreta inattendibilita' del ribasso proposto.

Inoltre, si è piu' volte ribadito che non puo' essere individuata, ai fini del giudizio di anomalia, una soglia rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi sempre incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serieta' della proposta contrattuale globalmente considerata, fermo restando che soltanto il totale azzeramento dell’utile non è giustificabile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009 n. 215).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera “A” di B – “Servizio di musicoterapia da svolgere presso la U.O. Hospice e Cure Palliative presso il P.O. A di C” – euro 1.500,00 mensili per 12 mesi – S.A.: Azienda Ospedaliera “A” di B.

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - VALUTAZIONE COMPLESSIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto (cfr. Cons. Stato, V, 22 settembre 2009, n. 5642; 19 maggio 2007, n. 1971).

Nel caso, la commissione di gara nel rilevare le giustificazioni fornite dall'a.t.i. ricorrente, ha rilevato l'insufficienza degli elaborati prodotti per dimostrare l'economia del procedimento di costruzione, l'assenza di alcuna documentazione per correlare le soluzioni tecniche con la riduzione del costo complessivo dell'opera, l'assenza di elementi oggettivi e verificabili a comprova delle condizioni favorevoli di cui disporrebbe l'impresa, l'assenza di un calcolo analitico per dimostrare la riduzione di spesa rapportata alle migliorie proposte.

Tali carenze non sono state superate dalla documentazione prodotta dalla ricorrente a corredo delle giustificazioni.

SINDACATO G.A. - VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'obbligo dell'amministrazione di assicurare il contraddittorio nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dagli interessati, essendo sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza comunque percepibile la ragione del mancato accoglimento delle deduzioni difensive del privato (C.d.S., sez. V, 10 maggio 2012, n. 2701; 10 settembre 2009, n. 5424; sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5365; sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1700; 7 gennaio 2008, n. 17; 11 aprile 2006, n. 1999).

Del tutto legittimamente la stazione appaltante puo' procedere all’esclusione dell’offerta per anomalia allorquando si accerti ex post l’incongruita' di alcune voci, ancorchè queste possano essere compensate da altre, poiche' una posizione dell’offerente siffatta non è coerente con le finalita' del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, in quanto volto non gia' a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere ma ad accertare “la serieta' di una offerta consapevolmente gia' formulata ed immutabile”, potendo a tal riguardo le modifiche alle componenti dell’offerta stessa essere circoscritte: “a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni gia' fornite), lasciando le voci di costo invariate; b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili” (cfr. C.d.S., sez. VI, 7 febbraio 2012 n. 636).

Il principio espresso in quest’ultimo precedente è pienamente condiviso da questo Collegio, poiche' coerente con le esigenze di affidabilita' del contraente privato che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta tende ad accertare.

VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA - DISCREZIONALITÀ TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Quanto alla natura ed all'oggetto del giudizio di non anomalia, ed ai limiti del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo, il collegio aderisce al tradizionale orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. St., sezione V, decisione 20 giugno 2011, n. 3675; sez. V, 13 febbraio 2010, n. 741, cui si rinvia a mente dell'art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

I) il giudizio di valutazione di anomalia dell'offerta è espressione di un potere ampiamente discrezionale connotato da elementi di tecnicismo non direttamente sindacabili dal giudice amministrativo, salvo che non trasmodi nella manifesta abnormita';

II) la discrezionalita' tecnica, ossia quel tipo di attivita' valutativa che comporta l'utilizzo di cognizioni tecniche specialistiche, è assimilabile al merito, vale a dire al concetto di opportunita' dell'azione amministrativa, con conseguente preclusione al giudice amministrativo di qualsiasi sindacato di tipo intrinseco;

III) si deve distinguere tra potere tecnico discrezionale della pubblica amministrazione e potere di valutazione o accertamento tecnico che si ha quando la verifica demandata all'amministrazione è da condurre applicando non gia' regole dal risultato opinabile, bensi' regole che, tratte da scienze esatte, consentano di approdare ad un risultato certo e ripetibile;

IV) la positiva valutazione di congruita' della presunta offerta anomala è sufficientemente istruita ed motivata per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime non siano manifestamente illogiche

In sede di valutazione delle offerte il punteggio numerico ben puo' essere ritenuto sufficiente ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici allorquando (come nel caso di specie), la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo puntuale i parametri di misurazione degli stessi (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2008, n. 6290; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1332, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - ATTENDIBILITA' NEL SUO COMPLESSO E MODIFICABILITA' GIUSTIFICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Come è ben noto la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma persegue il fine di accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 24 agosto 2011 n. 4801). Nel relativo procedimento non sussistono preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e – ferma comunque restando l'immodificabilita' dell'offerta, a' sensi del generale principio contenuto nell'art. 11, comma 6, del D.L.vo 163 del 2006 - le stesse giustificazioni sono, esse si', modificabili, essendo in tal senso ammissibili giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. ibidem). Tali principi, nel caso di specie, sono stati eclatantemente violati: e in dipendenza di cio', non puo' accedersi a qualsivoglia tesi difensiva fatta valere al riguardo da V., prima tra tutti quella per cui non avrebbe avuto senso riprodurre gli stessi elementi prodotti nella precedente fase della gara, i quali avrebbero appunto dato luogo alla necessita' di novazione (in via del tutto paradossale, solo a suo favore) del procedimento; e, semmai, va evidenziato che l'attuale appellante, proprio per aver gia' giustificato il contenuto della propria offerta, nella successiva fase di esecuzione della statuizione gia' resa da questo stesso giudice era indefettibilmente tenuta, al fine di consentire alla stazione appaltante quella valutazione piu' approfondita non effettuata prima, a chiarire le scelte e le indicazioni in precedenza fornite, e non gia' ad ulteriormente (ed illegittimamente) a modificarle.

VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMPETENZE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE

TAR VENETO SENTENZA 2012

Come ripetutamente affermato dal Consiglio di Stato, la «verifica delle offerte anormalmente basse, sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, è compito che spetta alla Commissione giudicatrice, chiamata dall'amministrazione a valutare le varie offerte e ad aggiudicare la gara, e non ad un ufficio dell'Amministrazione, anche se tale ufficio risulta competente nel settore al quale attiene l'oggetto della gara; l'ufficio puo', infatti, dare pareri di ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili delle offerte, ma non puo' essere ad esso rimesso il giudizio definitivo sulla congruita' delle offerte, allorche' sia costituita una apposita Commissione» (cosi' Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).

ANALISI OFFERTA - TUTELA PAR CONDICIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

È ben noto il principio, pienamente condiviso dalla Sezione, secondo cui sussiste il divieto per l'amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attivita' interpretativa volta a riscontrare la reale volonta' dell'offerente, di sottoporre l'offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura, restando altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l'affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta economica, nonche' il principio di buon andamento dell'azione amministrativa in quanto la procedura ne risulterebbe caratterizzata da incertezze, oltretutto con evidente nocumento della trasparenza (cfr., in tal senso, Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2011 n. 1299, 17 maggio 2006 n. 2884 e 16 febbraio 2005 n. 491, richiamate dall'appellante).

Infine, è chiaro che, in tale ottica, si rende inapplicabile il principio del favor partecipationis, recessivo a fronte della necessita' di assicurare effettivita' agli altri principi indicati appena sopra.

OFFERTE ANOMALE: PROCEDIMENTO DI VERIFICA- GARANZIA DEL LIBERA CONCORRENZA DEL MERCATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Come rilevato dal primo giudice, la giurisprudenza amministrativa è ormai costante nell'affermare che il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzato a consentire che gli appalti vengano affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, nella convinzione che le acquisizioni in perdita portino gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso. Inoltre, tale forma di dumping finirebbe con l'alterare il sistema di libera concorrenza del mercato, permettendo la sopravvivenza alle sole imprese fornite di maggiori risorse economiche, che possono consentirsi contratti in perdita (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2003, n. 863).

Con riguardo alla caducazione del contratto, disposta dal Tar in conseguenza della riscontrata illegittimita' dell'aggiudicazione e del conseguente annullamento, che l'appellante sostiene esulare dalla giurisdizione amministrativa, ricorda il Collegio che, anche prima dell'entrata in vigore del codice di procedura di cui al d.lgs. n. 104 del 2010, la stretta consequenzialita' tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto comportava la caducazione degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, per effetto dell'annullamento degli atti del procedimento di scelta del contraente, stante la preordinazione funzionale tra gli uni e l'altro (Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2011 , n. 11). Infatti il contratto non ha una autonomia propria ed è destinato – sotto il profilo pubblicistico - a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato, restando caducato a seguito dell'annullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione (cfr. per alcuni profili Consiglio Stato, Adunanza plenaria, 30 luglio 2008 n. 9, secondo cui l'annullamento dell'aggiudicazione determina un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attivita' dell'amministrazione, il cui contenuto non puo' prescindere dall'effetto caducatorio del contratto stipulato).

LIMITI SINDACABILITÀ GIUDIZIO COMMISSIONE DI GARA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

Giova rammentare, in base al consolidato orientamento della giurisprudenza quivi condiviso, che il giudizio di discrezionalita' tecnica reso dalla commissione di gara in sede di valutazione delle offerte, essendo connotato dalla complessita' delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilita' dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicita' manifesta e dell’erroneita' dei presupposti di fatto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 12 luglio 2011 n. 4163; Consiglio di Stato, Sez. V, 1° ottobre 2010 n. 7262 e 21 gennaio 2009 n. 282; TAR Lazio Roma, Sez. II, 2 febbraio 2011 n. 987 e 8 luglio 2010 n. 23768; TAR Trentino Alto Adige Trento, Sez. I, 28 ottobre 2010 n. 207; TAR Campania Napoli, Sez. I, 18 marzo 2008 n. 1377; TAR Campania Salerno, Sez. I, 7 marzo 2008 n. 287).

GIUDIZIO DELLA P.A SULL'ATTENDIBILITÀ DELL'OFFERTA

TAR FRIULI SENTENZA 2012

Il giudizio che conclude il sub-procedimento di verifica delle offerte anomale, ha natura - globale e sintetica - di controllo della serieta' dell'offerta nel suo insieme, ed è espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione, di per se' insindacabile salva l'ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese siano abnormi, manifestamente illogiche o affette da errori di fatto (C.S. 2093/11 e 1719/11). La relativa motivazione, inoltre, se deve essere rigorosa in caso di esito negativo, è sufficiente richiami per relationem le giustificazioni rese dall'impresa offerente, se di segno positivo (C.S. n. 8148/10). Il giudice amministrativo, infine, nel sindacare le valutazioni espresse dall'Amministrazione appaltante, non puo' sostituirsi ad essa effettuando un autonomo giudizio di congruita', ma deve limitarsi ad un sindacato estrinseco, da svolgersi attraverso il controllo della logicita' dell'iter motivazionale del provvedimento alla stregua delle giustificazioni fornite dall'impresa (sul punto, in tema di limiti interni del sindacato giurisdizionale, si veda la recente decisione della Cass. SS.UU. n. 2312/12). Ferma, in ogni caso, l'immodificabilita' dell'offerta nel suo complessivo importo economico, la giurisprudenza ha anche chiarito che "non si puo' escludere la possibilita' che nel sub-procedimento di anomalia, che non è vincolato a specifiche formalita', sia modificata la prospettazione delle giustificazioni relative alle varie componenti di prezzo, il che non incide sulla serieta' dell'offerta, ma solo sulla gestione interna dell'impresa offerente" (TAR Veneto n. 1664/11); si è chiarito altresi' "che è jus receptum che la verifica di anomalia ha per oggetto non gia' la ricerca di specifiche e singole inesattezze di quest'ultima, bensi' l'accertamento se la stessa, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile; se dia cioè serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto" (C.S. n. 1369/12). In definitiva, ferma restando l'offerta, la dimostrazione di convenienza della stessa puo' essere fornita dall'aggiudicatario anche adattandone alcuni elementi, purche' essa, nel suo complesso, risulti attendibile. Il giudizio di attendibilita', che appartiene alla sfera di discrezionalita' funzionale dell'Amministrazione, puo' essere sindacato ab externo dal giudice solo quando appaia palesemente incongruo (cosa che, nella specie, non è)

GIUDIZIO CONGRUITA' OFFERTA - COMPETENZA RUP

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Con specifico riferimento al ruolo del responsabile del procedimento, va ricordato che il regolamento, all’art. 121, comma 2, prevede, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu' basso, la sospensione della seduta pubblica da parte del soggetto che presiede la gara e la comunicazione al responsabile del procedimento; quest’ultimo procedera' alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell'articolo 86, comma 5, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Il successivo comma 4 precisa che il responsabile del procedimento, oltre ad avvalersi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante o della stessa commissione di gara, ove costituita, qualora lo ritenga necessario puo' richiedere la nomina della specifica commissione prevista dall'articolo 88, comma 3, del codice. Nel caso di selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, è l’art. 121, comma 9, a disciplinare il procedimento e ad individuare gli organi competenti.

5.2.2. Per queste ragioni non v'è dubbio che il responsabile del procedimento nell'attuale sistema costituisce il "motore" del sub-procedimento di valutazione di congruita' delle offerte sospette di anomalia. Conseguentemente non sussiste il paventato vizio di incompetenza del RUP con riferimento all’attivita' da questi compiuta nella fase di valutazione della congruita' dell’offerta sospettata di anomalia perche', nel caso di specie, il RUP ha doverosamente manifestato alla stazione appaltante le sue perplessita' in ordine alla conformita' dell’offerta lasciando a quest'ultima le determinazioni finali.

OFFERTA ECONOMICA - OBBLIGO INDICAZIONE ONERI SICUREZZA

TAR VENETO VE SENTENZA 2012

La mancanza di una previsione espressa, nella disciplina speciale di gara, della prescrizione contenuta nella norma primaria circa la necessita' di indicare separatamente i costi di sicurezza, comporta, conseguentemente ed automaticamente, la sanzione dell’esclusione dalla gara, proprio perchè l’offerta è, sotto diversi profili, non ultimo quello costituzionale, incompleta, ed impedisce alla stazione appaltante un concreto e puntuale controllo circa la sua affidabilita'.

Diversamente si verrebbe ad autorizzare un’integrazione dell’offerta originaria, alterando irreversibilmente (non solo la par condicio tra i concorrenti, ma anche) la procedura in contraddittorio che, invece, è riservato, esclusivamente, alla verifica ed al controllo sulle offerte anomale di cui all’art. 88 del codice dei contratti pubblici.

In altre parole, cosi' facendo, si avrebbe una vera e propria interpretatio abrogans della disciplina normativa inerente ai costi della sicurezza che, invece, impone, per le ragioni sopra esposte, tale formale indicazione gia' in sede di offerta.

VERIFICA ANOMALIA - COLLABORAZIONE TRA LE PARTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto (Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; Cons. St., sez. VI, 11 dicembre 2001 n. 6217; Cons. St., sez. V, 29 luglio 2003 n. 4323).

Sotto tale profilo, quindi, appare pacifico come il giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicita' e ragionevolezza e della congruita' dell'istruttoria, ma non possa operare autonomamente la verifica della congruita' dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiche', cosi' facendo, invaderebbe una sfera propria della Amministrazione, in esercizio di discrezionalita' tecnica.

Tale principio, gia' affermato dalla giurisprudenza nel vigore della l. n. 109/1994, risulta ora codificato dall'art. 88, co. 7, d.lgs. n. 163/2006.

Da tale principio, che estrinseca lo scopo della verifica di anomalia, discende che:

- il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente;

- il contraddittorio deve essere effettivo;

- non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;

- mentre l'offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

Posta tale premessa, il Collegio ritiene che l’Amministrazione, nella fattispecie concreta sottoposta al vaglio giurisdizionale, abbia operato legittimamente valutando nel complesso l’attendibilita' dell’offerta e ritenendola congrua rispetto ai valori di mercato ed alla media dei prezzi offerti dalle singole imprese partecipanti all’appalto.

SERVIZI AGGIUNTIVI - CONTROLLO ANOMALIA DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In base a un condiviso orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi ammissibile, in sede di controllo dell'anomalia dell'offerta, l’allegazione di elementi giustificativi (come, ad esempio, quelli relativi alla prestazione di ‘servizi aggiuntivi’), la cui pertinenza emerga da un oggettivo collegamento economico degli stessi con gli elementi costitutivi dell'offerta (i.e., in definitiva, con l'oggetto del contratto), si' da determinare una connessione la quale, sul piano della produzione del servizio, li collochi come giustificazione all'interno del processo produttivo prefigurato in modo unitario ed in concreto inscindibile (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4 agosto 2008, n. 3896; id., VI, 7 agosto 2008, n. 3901).

GIUDIZIO SULL'ANOMALIA DELL'OFFERTA – UTILE IRRISORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

A fronte di un utile di impresa pressoche' irrisorio, di numerose voci di costo indicate in misura particolarmente esigua, se non addirittura azzerate, sulla base, fra l’altro, di motivazioni che, anche alla luce di criteri di comune esperienza, risultano scarsamente attendibili, la decisione della stazione appaltante di ritenere congrua l’offerta risulta, in effetti, viziata da palese illogicita' e difetto di istruttoria.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTE - GIUDIZIO DI ESCLUSIONE NON ADEGUATAMENTE MOTIVATO

AVCP PARERE 2012

Si osserva che il provvedimento di esclusione non è correttamente motivato.

L’Autorita' ha gia' precisato che “per quanto attiene alla motivazione del giudizio di anomalia, nel caso di giudizio negativo, la stessa deve essere necessariamente rigorosa e puntuale (per consentire al concorrente dichiarato anomalo di avere consapevolezza delle motivazioni poste a base della valutazione di anomalia ed, eventualmente, per poter efficacemente chiedere di sindacare in sede giurisdizionale il provvedimento a lui avverso); nel caso di giudizio positivo, la motivazione puo' essere meno analitica, potendo essere costruita per relationem alle giustificazioni fornite dal concorrente” (cfr. AVCP determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009).

Di contro la stazione appaltante, sebbene precisi nella nota prot. 24884/11 inviata all’Autorita' che l’esclusione dell’impresa A non è stata disposta per effetto del mancato rispetto del termine assegnato per la produzione delle integrazioni, ma per l’inaffidabilita' dell’offerta, come rilevabile del verbale n. 2 della Commissione di gara, nel provvedimento in questione non richiama il contenuto del predetto verbale ne' del precedente e comunica semplicemente quanto segue “essendo detto termine inutilmente trascorso, codesta impresa viene esclusa dall’appalto dei lavori indicati in oggetto”, precisando, come sopra rilevato, che la malattia del rappresentante legale non impediva la presentazione della documentazione richiesta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dall’ Impresa A srl – Procedura aperta per l’appalto dei lavori di sistemazione e messa in sicurezza della S.P. B-C Interventi strutturali del Piano Viabile – Importo a base d’asta: euro 1.173.000,00 – S.A.: Provincia Regionale D.

VERIFICA ANOMALIA - NOMINA APPOSITA COMMISSIONE SPECIALE- LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La giurisprudenza infatti afferma che se l'impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che l'impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento, ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo; la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta ex se piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla societa' concorrente [Cons. Stato, IV, 10 luglio 1999, n. 1217; V, 9 giugno 2008, n. 2883; 2 ottobre 2006, n. 5728; 27 settembre 2004, n. 6319].

La possibilita' di nomina di una specifica commissione per la verifica di anomalia, diversa dalla commissione di gara, è espressamente prevista dal d.lgs. n. 163 del 2006 senza distinguere tra appalti da aggiudicare al prezzo piu' basso (dove non c'è una commissione di gara) e appalti da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (dove c'è gia' una commissione di gara) ed era prevista specificamente dal bando di gara. Non sussiste pertanto alcuna illegittimita' per l'avvenuta nomina di una commissione distinta, ne' alcuna illegittimita' del bando per aver previsto tale possibilita', consentita dal medesimo d.lgs. n. 163 del 2006.L'esclusione per anomalia non è mai atto di competenza della commissione incaricata della verifica di anomalia, ma sempre della stazione appaltante e per essa del soggetto che presiede la gara (artt. 88, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 121, comma 3, d.P.R. n. 207 del 2010).

RICHIESTA ULTERIORI CHIARIMENTI GIUSTIFICAZIONI OFFERTE ANOMALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

I primi tre commi dell'art. 88 del d. lgs. n. 163/2006, nella formulazione vigente all'epoca dei fatti di causa [2008], stabilivano che "1. La richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e puo' indicare le componenti dell'offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l'offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili.

All'offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste.

La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all'articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell'offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e puo' chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi".

Deve ritenersi al riguardo condivisibile la tesi del Giudice di prime cure che, in base alla ratio delle norme sopra riportate (ravvisabile nell'esigenza di assicurare il rispetto delle regole concorrenziali e del buon andamento) e al loro tenore letterale (altro significato non puo', infatti assegnarsi alla locuzione "se resi necessari o utili a seguito di tale esame"), nella fase deputata ai chiarimenti non è possibile richiedere nuove giustificazioni relative a fatti non direttamente collegati con quanto oggetto della prima richiesta di giustificazioni.

GIUSTIFICAZIONE: VIETATO CORREGGERE LE VOCI DI COSTO OFFERTE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Per giurisprudenza costante, peraltro seguita da questa Sezione (sent n.714/2011), nelle procedure di gara, il sub procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta per cosi' dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serieta' di una offerta consapevolmente gia' formulata ed immutabile (cfr C.d.s., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451).

È illegittima, pertanto, per violazione della par condicio la correzione di voci di costo, da parte di un'impresa chiamata a giustificare l'anomalia di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 16 novembre 2005 n. 11314). Un siffatto modo di concepire il procedimento di verifica dell'anomalia, che realizza sostanzialmente la formulazione di una nuova offerta, si risolve nella radicale vanificazione delle regole in materia di gare pubbliche. Da cio' discende, in generale, l'inaccettabilita' delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un'allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (Consiglio Stato , sez. V, 12 marzo 2009 , n. 1451). La possibilita' di rimodulare i costi in sede di giustificazioni, infatti, puo' indurre i partecipanti a presentare offerte a basso costo per poi successivamente effettuare le necessarie correzioni per evitare l'anomalia.

OBBLIGO PER LA PA DI GIUSTIFICARE IL GIUDIZIO DI CONGRUITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nel corso della seduta in contraddittorio le imprese in esame si sono limitate alla deduzione di elementi giustificativi generici e sprovvisti di adeguata base probatoria senza assolvere all’onere di dimostrare la plausibile rimunerativita' delle singole categorie di costo (personale, materiali, macchinari, spese generali) che compongono l’offerta economica e ne determinano l’importo.

L’esigenza di riscontro delle giustificazioni delle offerte anormalmente basse costituisce espressione di un principio generale, operante anche per le gare informali ed in caso di scostamenti limitati, che impone una valutazione aprioristica di affidabilita' che non puo' essere surrogata dalla verifica a posteriori della corretta esecuzione dell’appalto.

La valutazione di congruita' espressa dalla stazione appaltante risulta quindi inficiata dall’assenza di adeguata giustificazione volta a sorreggere le offerte anormalmente basse in esame.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - GIUDIZIO COMPLESSIVO AFFIDABILITA' OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2011

Il giudizio di anomalia costituisce espressione paradigmatica di valutazioni tecniche suscettibili di sindacato giurisdizionale solo in caso di deviazione dai canoni di ragionevolezza o di logicita' oltre che di vizi procedurali e deficienze motivazionali. Va altresi' soggiunto che il controllo di anomalia mira ad un giudizio complessivo sull’affidabilita' dell’offerta economica complessivamente intesa, con la conseguenza che occorre verificare se la mancata o non adeguata giustificazione di singoli aspetti dell’offerta sia idonea a inficiare in senso sostanziale la credibilita' della proposta economica.

OFFERTE INGIUSTIFICATAMENTE ANOMALE - VALUTAZIONE ED ELIMINAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

Il meccanismo previsto per l’eliminazione delle offerte ingiustificatamente anomale, dal novero di quelle ammesse ad una gara, è teso ad evitare che possa risultare aggiudicataria di una gara una ditta che, per l’esiguita' del prezzo offerto, non sia poi in grado di assicurare una prestazione adeguata alle esigenze che l’amministrazione vuole soddisfare con l’appalto indetto.

Le valutazioni che le amministrazioni devono operare, con riguardo alle offerte sospettate di essere eccessivamente basse, non possono pertanto non essere dirette a verificare se in concreto l’offerta che viene in rilievo sia idonea a soddisfare le esigenza dell’amministrazione, ovvero se, nell’esecuzione dell’appalto, sia probabile che si vada incontro a sostanziali inadempimenti – piu' o meno mascherati – da parte dell’aggiudicatario.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - UTILE ESIGUO - CONGRUITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Armonicamente con le conclusioni della giurisprudenza (Consiglio Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215) non puo' essere fissata, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serieta' della proposta contrattuale e risultando in se' ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto puo' comportare un guadagno importante, quando il contratto abbia un importo elevato.

VALUTAZIONE ATTENDIBILITA' OFFERTA - VERIFICA IN RELAZIONE ALLE SINGOLE VOCI DI PREZZO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Se è certamente vero che la valutazione dell’attendibilita' dell’offerta deve essere effettuata nel suo complesso (e tale principio puo' cogliersi agevolmente dal raffronto tra l’attuale ed il previgente testo del comma 1 dell’art. 88 del codice dei contratti pubblici, da cui è stato espunto il riferimento alle sole componenti dell'offerta ritenute anormalmente basse), cio' non implica che tale giudizio sia indifferente dalle giustificazioni stesse offerte in relazioni alle singole voci di prezzo. La valutazione complessiva è infatti il frutto della disamina dell’intera offerta come risultante a seguito della disamina di anomalia, parametrata al prezzo offerto in sede di aggiudicazione, e non l’esito un diverso giudizio, non collegato alle risultanze della verifica di congruita'.

Cio' non permette di escludere, anzi implica, la rilevanza delle giustificazioni offerte in relazione alle voci di prezzo anormalmente basse, che devono quindi essere esaminate partitamente.

OFFERTA: VOCI CON PREZZO PARI A ZERO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Alla stregua del prevalente e condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Na, I, n. 526/2009; Sa, I, n. 2269/2008; CdS, VI, 17.9.2009, n. 5589; Sez. V, 28 novembre 2005 n. 6651; TAR Piemonte, Sez. II, 3 dicembre 2007 n. 3645), non puo' essere in se stessa considerata irregolare o illegittima, in mancanza di un'espressa previsione in senso contrario della lex specialis, l’offerta in una gara di appalto che indichi, in relazione ad alcune voci a base d'asta, un prezzo pari a zero, atteso che questo puo' ben costituire valida espressione di una proposta economica, conveniente per la stazione appaltante, alla quale restera' la possibilita' di verificare la congruita' complessiva dell'offerta in chiave di possibile anomalia. Del resto, proprio in riferimento ai software applicativi, va rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non appare inusuale la loro concessione in uso a titolo gratuito o per prezzi simbolici, atteso che, da un lato, ove trattasi di programmi gia' elaborati, i relativi costi di realizzazione sono gia' stati sostenuti dall’operatore economico; dall’altro lato, la mancata corresponsione di un prezzo relativo alla licenza del programma è comunque ampiamente compensata dalla prestazione delle ulteriori attivita' riguardanti la manutenzione e l’assistenza dei macchinari e dell’hardware. Se ne ha conferma da CdS, V, 17.10.2002, n. 5657, ove viene in proposito affermato: che “nel concetto di offerta economicamente piu' vantaggiosa rientra, sicuramente, anche l'offerta a costo zero”; che (nel caso in quella sede esaminato, non diverso da quello di cui trattasi) “non solo l'importo dell'appalto è indicato in via presuntiva, ma non è imposto alcun limite minimo neppure alla soglia di anomalia dell'offerta”; che nell'ambito del settore commerciale relativo ai programmi informatici (c.d. software), è di comune dominio che offerte in licenza d'uso a costo zero non sono inusuali ne' eccezionali, poiche' di frequente “l'interesse maggiore del produttore o del fornitore di software non è quello di percepire immediatamente un prezzo, bensi' quello di acquisire esperienza (know how) attraverso la concreta sperimentazione del prodotto e di conseguire il vantaggio economico, sia pure posticipato, derivante dalla valorizzazione sul mercato nazionale e internazionale che ad esso riviene dalla sua utilizzazione presso una determinata struttura burocratica o aziendale”.

LIMITI ALLA RIMODULAZIONE VOCI DI COSTO IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La giurisprudenza esclude la esistenza della possibilita' generalizzata di modifica, in sede di giustificazioni, delle voci di costo, cambiandole ad libitum (Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908), essendo solo consentito di procedere ad una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni gia' fornite), lasciando le voci di costo invariate, oppure ad un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.

GIUDIZIO DI VERIFICA DI CONGRUITÀ OFFERTA - CRITERI VALUTATIVI - DISCREZIONALITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Osserva il Collegio che la verifica di anomalia dell’offerta costituisce un sub-procedimento formalmente distinto (ancorche' collegato) rispetto al procedimento di evidenza pubblica di individuazione della proposta migliore, e si esprime in un’indagine di contenuto tecnico-economico secondo una precisa ratio di fondo che è quella di evitare l’aggiudicazione a prezzi tali da non garantire la qualita' del lavoro, fornitura o servizio oggetto di affidamento.

La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruita' di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell’offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2010 n. 6495) e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (Consiglio di Stato, sez. V – 11/3/2010 n. 1414; sez. IV – 20/5/2008 n. 2348).

(..) Nella specifica materia delle offerte anomale si è peraltro affermato un indirizzo giurisprudenziale che, dalle originarie e consolidate posizioni di chiusura ad un’indagine penetrante sullo svolgimento del sub-procedimento di verifica – con contestuale affermazione dell’insindacabilita' di quest’ultimo salvi i casi di manifesta illogicita' o di travisamento dei fatti – è progressivamente giunto ad ammettere il controllo della correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento applicativo, oltre che l’esame della coerenza e dell’uniformita' del parametro prescelto (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 10/1/2007 n. 92; sentenza Sezione 14/11/2007 n. 1173).

Inoltre, in riferimento alla fattispecie concreta in esame, i giudici ordinari sono infatti unanimemente orientati a ritenere applicabile anche agli appalti conferiti dalle pubbliche amministrazioni la norma di cui all’art. 29 comma 2 del D. Lgs. 276/2003 – secondo la quale, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e ad adempiere agli obblighi contributivi previdenziali – in quanto la deroga contenuta nell'art. 6 comma 1 della L. 30/2003 è limitata esclusivamente al personale delle stesse e non si estende invece ai lavoratori dipendenti dall’appaltatore. In buona sostanza l’inapplicabilita' del D. Lgs. 276/2003 alle pubbliche amministrazioni, previsto all'art. 1 comma 2, non puo' che essere riferita alle stesse in qualita' di datori di lavoro, per cui il regime di responsabilita' solidale previsto all’art. 29 comma 2 del suddetto decreto trova applicazione anche nel caso in cui il committente sia una pubblica amministrazione

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA NEL SUO COMPLESSO E NON SULLE SINGOLE VOCI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’art. 88, comma 7, d.lgs. n. 163/06 prevede che il giudizio sull’anomalia dell’offerta deve essere ancorato al suo complesso e non a singole voci, rilevando l’attendibilita' della medesima in ordine all’affidamento ad una corretta e efficace esecuzione contrattuale, da intendersi riferita all’offerta nel suo insieme, secondo la conclusione cui è pervenuta anche l’Autorita' di settore, con determinazione 8 luglio 2009, n. 6.

In ordine all’osservazione in merito alla peculiarita' della gara in esame ed alla necessita' che in tale caso era da preferire il giudizio di anomalia sulle singole voci scomposte e non sulla sua globalita', il Collegio rileva che tale tesi, in assenza di specifica indicazione della legge di gara che evidenzi la peculiarita' della procedura concorsuale in relazione al suo oggetto, non puo' essere condivisa, in quanto è stato precisato dalla giurisprudenza che se è prevista comunque un’offerta complessiva, soltanto scomposta nei prezzi offerti per le caratteristiche dell’oggetto di gara, non deve esservi necessariamente un espresso corrispettivo per ogni singola prestazione, cosi' che basta un solo scostamento da parametri medi per dare luogo ad anomalia, ben potendo la concorrente valutare l’opportunita' di modulare le singole voci, soprattutto se – come nel caso di specie – sono riferite a prestazioni accessorie, al fine di ricavare comunque un utile anche solo in termini di prestigio professionale nell’eseguire quella determinata prestazione contrattuale, se l’offerta risulta comunque affidabile nel suo complesso (Cons. Stato, Sez. V, 23.11.07, n. 5934 e Sez. VI, 2.5.06, n. 2445).

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Le disposizioni di cui all’art. 88 del decreto legislativo n. 163 del 2006, in realta' delineano le modalita' di richiesta dei giustificativi e impongono l’instaurazione del contraddittorio, ma non stabiliscono, in maniera vincolante, il numero dei chiarimenti che possono essere richiesti. Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra S.A. e offerente. Discende da cio' che non sussistono preclusioni alla presentazione di giustificazioni e mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni sicche' sono anche ammesse giustificazioni sopravvenute. La giurisprudenza ha chiarito che il principio del contraddittorio che caratterizza tutta la fase della verifica dell’anomalia impedisce di accedere a soluzioni rigide che annettano al decorso del termine l’effetto automatico dell’esclusione dalla procedura, precludendo alla S.A. ogni ulteriore approfondimento istruttorio in merito alla rispondenza, in termini di affidabilita' e serieta', dell’offerta alle esigenze perseguite dalla S.A. e la facolta' dell’Amministrazione di concedere un termine ulteriore non integra in se' violazione dei principi che informano lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. V, 20.2.2009, n. 1018).

Ai sensi dell''art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, per le gare in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell''offerta economicamente piu' vantaggiosa, la verifica di congruita' è richiesta solo per le offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara (cfr. TAR Umbria, Sez. I, 15 dicembre 2009 n.766 e TAR Campania, Sez. I, 16.12.2010, n. 27519).

E’ stato gia' affermato che nella procedura di verifica dell’anomalia un limitato rimaneggiamento degli elementi dell’offerta è ammissibile, ferma restando l’immodificabilita' dell’offerta nel suo complessivo importo economico, poiche' cosa diversa è la immodificabilita' dell’offerta dai parametri dimostrativi dell’affidabilita' e remunerabilita' dell’offerta stessa, che non possono dirsi predeterminati, essendo essi influenzati da una molteplicita' di elementi per loro natura variabili (Cons. Stato, Sez. VI, 21.5.2009, n. 3146). Consegue che in fase di contraddittorio successivo le imprese che abbiano presentato un’offerta in sospetto di anomalia, possano far valere le proprie ragioni e chiarire e provare la loro posizione senza alcun limite. Ne' la presenza, nella fase del contraddittorio successivo, di significativi elementi di novita' e di difformita' rispetto alla preventiva giustificazione comporta una inammissibile possibilita' di modificare l’offerta originaria, dovendosi distinguere tra immodificabilita' dell’offferta e parametri dimostrativi della affidabilita' e remunerabilita' della stessa ( Cons. Stato, Sez. IV, 14.12.2004, n. 8028).

OFFERTA ANOMALA NEGLI APPALTI PUBBLICI - PROCEDIMENTO DI VERIFICA AD OPERA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

In tema di verifica della congruita' dell’offerta è significativa la distinzione operata dal codice di contratti tra la disposizione di cui all’art. 88, che disciplina il procedimento di verifica delle offerte anomale, e quella dell'art. 84 che disciplina le modalita' di valutazione dell’offerta avanzata con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. In quest’ultimo caso, la relativa “valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice che.... è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, mentre nel diverso caso dell’eventuale sub-procedimento di verifica dell’anomalia, è stabilito che la fase di detta procedura sia condotta dalla “stazione appaltante”, la quale, “se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e puo' chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi”.

Da una valutazione sistematica del quadro normativo di riferimento (pur con l’opportuna puntualizzazione che l’art. 88 del codice dei contratti è inteso, ratione temporis, nel testo vigente prima delle modifiche – sostanzialmente pero' non incidenti – intervenute a mezzo dell’art. 4-quater del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, aggiunto dalla relativa legge di conversione), che non è sempre e comunque rimesso alla commissione giudicatrice anche la fase della verifica delle offerte sospette di anomalia.

Invero, è desumibile dalla norma, e dalla locuzione in essa impiegata (“se del caso”), che la competenza in ordine alla verifica di congruita' resta assegnata in via principale alla stazione appaltante nella persona del responsabile del procedimento, il quale solo ove lo ritenga – in ragione ad esempio delle competenze e professionalita' presenti tra i commissari - puo' ricorrere alla commissione giudicatrice (vedasi la pertinente giurisprudenza citata dalla difesa della contro interessata tra cui CdS, IV, 15 luglio 1999, n. 1267; id, 22 ottobre 2002, n. 5813).

Tale conclusione è del resto decisivamente avvalorata dal recente Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163/2006, approvato con d.p.r. n. 207 del 5 ottobre 2010, e in particolare dalla disposizione contenute nell’art. 121 comma 2, (“Offerte anomale”), che demanda pur sempre al responsabile del procedimento la verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti.

AGGIUDICAZIONE AL MASSIMO RIBASSO - INAMMISSIBILITA' VARIANTI AL PROGETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Trattandosi, nel caso di specie, di una gara al massimo ribasso, dove l’amministrazione procedente ha stabilito in tutto e per tutto come doveva essere eseguita l’opera, individuando specificamente i materiali da usare, inseriti nella lista delle lavorazioni del progetto redatto dalla stessa amministrazione, è fuori discussione, in mancanza peraltro di una specifica norma di bando, che gli offerenti non avevano alcuna facolta' di individuare una variante nella esecuzione dell’opera (nella specie, si è visto, si trattava di sostituire la forma delle travi), in quanto tale variante, andando a modificare il progetto posto in essere dall’amministrazione, determinava un’altra opera, con diversa progettazione, non ammissibile nelle gare al massimo ribasso, in cui gli offerenti devono limitarsi soltanto ad indicare un ribasso sulla base d’asta rispetto alla progettazione puntualmente definita dall’amministrazione procedente.

DETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA E SUB PROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE DELLA RELATIVA ANOMALIA

AVCP PARERE 2011

In tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici di rilevanza comunitaria, la stazione appaltante non ha discrezionalita' nella fase preliminare di individuazione delle offerte anomale, che sono gia' individuate ex lege, secondo i parametri indicati dall’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, ma cio' non la esime dal seguire il procedimento disciplinato dai successivi artt. 87 e 88 (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 6.11.2008, n. 1457).

I punti cardine della disciplina legislativa dell’offerta anomala sono, quindi, i seguenti: la determinazione della soglia di presunta anomalia che da' luogo al doveroso esercizio, da parte della stazione appaltante, della potesta' di valutazione della congruita' dell'offerta; l'esclusione dell'applicazione di tale criterio di determinazione soltanto qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque; in ogni caso, la facolta' di valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Nel caso di specie, è stata indetta, nel dicembre 2009 la gara d’appalto in oggetto, a rilevanza comunitaria, mediante procedura aperta e con il criterio di aggiudicazione del prezzo piu' basso. Delle undici offerte presentate ne venivano ammesse otto, per cui ai sensi del citato art. 86, comma 4, del D.Lgs n. 163/2006 sussisteva, in capo alla stazione appaltante, l’obbligo di verifica delle offerte con sospetto di anomalia sulla base delle previsioni del suddetto comma 1 del medesimo articolo.

Infatti, come sottolineato dalla giurisprudenza, l'art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone il canone dell'anomalia ad un criterio di valutazione oggettivo, a tutela di un bene generale quale il rispetto della concorrenza e del mercato (T.A.R. Campania, B., sez. VIII, 11 gennaio 2008, n. 163); e il rispetto di tale valore, cui è funzionalizzato il relativo procedimento delineato nei successivi articoli 87 e 88, si traduce nel rigoroso controllo della serieta' dell'offerta e dell'affidabilita' dell'offerente, imponendosi a tutti i soggetti che operano in veste di partecipanti alla pubblica gara.

Pertanto, in virtu' delle considerazioni sopra svolte, nel caso in esame la stazione appaltante era tenuta, a termini di legge, a procedere alla verifica di congruita' delle offerte ammesse.

La giurisprudenza ha, inoltre, da tempo, affermato che il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta si configura come sub-procedimento all'interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell'apertura delle buste e prima dell'aggiudicazione dell'appalto (cfr. TAR Lazio, Sez. II-ter, 9 luglio 2008, n. 6478).

Al riguardo, l'articolo 88 del Codice delinea un sub-procedimento di verifica delle offerte anomale di cui disciplina la fase istruttoria, prevedendo le modalita' di richiesta di giustificazioni, i termini concessi al concorrente, le modalita' di svolgimento in contraddittorio della fase di verifica.

Il D.Lgs. n. 152/2008 ha modificato il comma 7 dell’art. 88 del Codice dei contratti pubblici, disponendo che solo all'esito del procedimento di verifica delle offerte di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, la stazione appaltante dichiari le eventuali esclusioni e pronunci l'aggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala, mentre con la previgente formulazione l'esclusione veniva dichiarata ogni qual volta la singola offerta fosse risultata non affidabile.

Pertanto, mentre la precedente formulazione del comma 7 dell'art. 88 del Codice dei contratti pubblici stabiliva che la stazione appaltante iniziava verificando la prima migliore offerta e, qualora la escludeva, procedeva allo stesso modo rispetto ad altre offerte, l'attuale formulazione della norma prevede che dopo la verifica della prima migliore offerta, se questa è ritenuta anomala, si procede alla verifica delle altre offerte senza dichiarazione di esclusione, che verra' comminata solo all'esito del procedimento di verifica.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.. Service S.r.l. – Affidamento del servizio di stampa ed imbustamento dei plichi contenenti le contravvenzioni al Codice della strada per la conseguente postalizzazione, nonche' l’elaborazione dei file immagine in formato pdf dei documenti trattati e la scannerizzazione dei modelli 23L, dei CAD e dei CAN – Importo a base d’asta: € 570.000,00 – S.A.: Comune di B..

VERIFICA OFFERTE ANOMALE - SUBPROCEDIMENTO

AVCP PARERE 2010

Ai sensi dell’art. 86, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, anch’esso richiamato dalla lex specialis, “…quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruita' delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”. Sul punto, il Comune ha riferito che “nessuna offerta è risultata anomala, avendo ex lege appurato che le due condizioni non risultano verificate contemporaneamente per nessuno dei concorrenti in gara”.

Per altro verso, del resto, il subprocedimento di cui trattasi è logicamente subordinato, anche ai sensi dell’art. 88, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006 all’apparente anomalia della prima migliore offerta o, in alternativa, all’esercizio di una mera facolta' preconizzata nel bando di gara, di “procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte, non oltre la quinta, fermo restando quanto previsto ai commi da 1 a 5”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio C.S.M a r.l. – Lavori di realizzazione delle opere di protezione delle scarpate e dei pendii circonvallazione sud dell’abitato - 1° stralcio –Importo a base d’asta: € 1.022.229,27 – S.A.: Comune di G. .

VALUTAZIONE OFFERTA E STRAVOLGIMENTO ESITO GARA A SEGUITO DELLA PRONUNCIA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2010

Nel subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante ha l'obbligo di motivare le proprie valutazioni in maniera particolarmente approfondita solamente nel caso in cui esprima un giudizio negativo che fa venire meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, invece, che la motivazione sia particolarmente analitica e puntuale nel caso di esito positivo della verifica di anomalia dell'offerta che confermi la gia' disposta aggiudicazione, potendo in tal caso trovare sostegno "per relationem" nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006 , n. 4949; CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 22 febbraio 2010 n. 1029), come avvenuto nel caso in esame.

Inoltre, in tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di verificare se il potere amministrativo sia stato tecnicamente esercitato in modo conforme ai criteri di logicita', congruita', razionalita' e corretto apprezzamento dei fatti ed il superamento, grazie anche alla novita' di cui all'art. 16, legge n. 205/2000, confermate dall’articolo 67 c.p.a. (consulenza tecnica), di ostacoli processuali capaci di limitare in modo significativo l’ampiezza della verifica giurisdizionale sulla correttezza delle operazioni e delle procedure integranti il giudizio tecnico non implica che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giustiziale, il giudice possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo ne' illogico formulato dall'organo amministrativo, cui la legge attribuisca la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto.

Nella verifica dell'anomalia, pertanto, l'esito della gara puo' essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilita' riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l'idoneita' dell'offerta, insidiata da indici di carente affidabilita', a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 28 ottobre 2010 n. 7631).

Nel caso in esame, le valutazioni operate con gli atti amministrativi gravati si sottraggono alle censure proposte, non potendosi ravvisare in alcun modo i dedotti profili di erroneita' e di evidente incongruenza tra l’altro neppure evidenziati con specifiche censure in relazione alle risposte fornite ai chiarimenti richiesti dalla commissione giudicatrice.

NATURA DEL GIUDIZIO DI VERIFICA ANOMALIA OFFERTA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2010

Lo stato di amministrazione straordinaria in cui versa una grande impresa commerciale insolvente, costituendo una procedura concorsuale con finalita' conservative del patrimonio produttivo mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione dell’attivita' imprenditoriale, non è assimilabile ad una delle ipotesi tipiche che, ai sensi dell’art. 300 c.p.c. (richiamato indirettamente dall’art. 79, comma 2 del codice del processo amministrativo) determinano l’interruzione del processo (Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2009, n. 6242; TAR Toscana Firenze, sez. I, 21 giugno 2010, n. 2017). Anche la nozione di stato di insolvenza, nella procedura di amministrazione straordinaria, non corrisponde alla definizione tradizionale, rilevante ai fini della declaratoria di fallimento, di incapacita' funzionale e non transitoria dell’impresa a soddisfare regolarmente con mezzi normali le proprie obbligazioni, sostanziandosi invece in una situazione di crisi superabile mediante un adeguato piano di risanamento ed un ripristino dell'equilibrio economico e finanziario, che possa consentire la conservazione del patrimonio produttivo e il salvataggio dell'impresa nel mercato.

Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti pubblici la verifica dell'anomalia dell'offerta è espressione di una potesta' tecnico - discrezionale dell'Autorita' amministrativa, non sindacabile in sede di legittimita' se non inficiata da profili di manifesta illogicita', insufficiente motivazione ovvero errore di fatto (Consiglio Stato, sez. V, 29 gennaio 2009, n. 497; Consiglio Stato, sez. V, 20 settembre 2005, n. 4856; T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 05 marzo 2010, n. 104; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 16 novembre 2009, n. 2554).

Il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme, e lo stesso art. 88 comma 7 del Codice dei Contratti, nella parte in cui prevede che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, "nel suo complesso", inaffidabile, va inteso nel senso che la valutazione dell'Amministrazione deve verificare l'affidabilita' globale dell'offerta e l'esito della gara puo' essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilita' riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTE - SINDACATO GIUDICE AMMINISTRATIVO

CONSIGLIO DI STATO DECISIONE 2010

Nella verifica dell'anomalia, pertanto, l'esito della gara puo' essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilita' riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l'idoneita' dell'offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilita', a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico (cfr. C.S., sez. VI, dec. 3 maggio 2002 n. 2334).

Dunque, le valutazioni operate con gli atti amministrativi gravati si sottraggono alle censure proposte in prima istanza e riprospettate in appello, non potendosi ravvisare in alcun modo i dedotti profili di erroneita' e di evidente incongruenza, in presenza della gia' evidenziata correttezza metodologica seguita nella relazione del R.u.p. e delle coerenti conclusioni ivi formulate circa l’analisi sia dei singoli prezzi e del loro valore ponderale, in rapporto alle lavorazioni previste in progetto, sia del prezzo complessivamente offerto.

La motivazione della valutazione effettuata circa l'anomalia delle offerte in una gara d’appalto di opera pubblica costituisce l'elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicita' della stessa, senza possibilita' per il giudice di sostituirsi alla p.a. o trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa.

Il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi espressione di discrezionalita' tecnica deve limitarsi al controllo formale dell'iter logico seguito nell'attivita' amministrativa; esso deve pure estendersi, ove necessario ai fini della verifica della legittimita' della statuizione gravata, al controllo dell'attendibilita' delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto ai criteri tecnici e relativo procedimento applicativo, fermo restando che esula dalla competenza del giudice amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell'interesse pubblico, compiute dalla p.a. sulla base delle cognizioni tecniche acquisite.

In tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di verificare se il potere amministrativo sia stato tecnicamente esercitato in modo conforme ai criteri di logicita', congruita', razionalita' e corretto apprezzamento dei fatti.

PROCEDIMENTO VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - RICORSO AD UNA COMMISSIONE SPECIALE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Il responsabile del servizio, essendo l’organo dirigenziale preposto all’approvazione delle operazioni di gara ed alla verifica finale della loro regolarita' in seguito all’aggiudicazione provvisoria intervenuta in favore della ricorrente, ben puo' attivare il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta demandandolo alla commissione di gara gia' esistente oppure ad una commissione di esperti appositamente istituita, come consente espressamente il disposto dell’art. 88, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, il quale fa riferimento alle prerogative della “stazione appaltante”, con cio' lasciando intendere che la decisione di ricorrere o meno all’ausilio di una commissione speciale rientra tra le attribuzioni della tecnostruttura amministrativa intesa nel suo insieme. Le ragioni della nomina di un’apposita commissione per la verifica dell’anomalia dell’offerta possono risiedere in mere ragioni di opportunita', che non richiedono diffuse esternazioni verbali, come suggerisce la citata disposizione mediante l’inciso “ove lo ritenga opportuno”, con cio' rimettendo alla lata discrezionalita' dell’amministrazione la possibilita' di esperire tale strumento, a prescindere dalla presenza o meno di qualificati esperti anche nella commissione ordinaria di gara; (..)non si coglie nella normativa in materia di appalti pubblici alcuna disposizione che riservi a quest’ultima il giudizio definitivo sull’anomalia dell’offerta, anzi l’art. 88 cit. depone nel senso esattamente contrario.

MODALITA' GIUSTIFICAZIONE OFFERTA E PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Le disposizioni di cui all’art. 88 del decreto legislativo n. 163 del 2006 delineano le modalita' di richiesta dei giustificativi e impongono l’instaurazione del contraddittorio, ma non stabiliscono, in maniera vincolante, il numero dei chiarimenti che possono essere richiesti.

Non è dato rinvenire, infatti, alcuna rigida regola imposta all’indagine dell’anomalia dell’offerta, sicche' l’accertamento della serieta' e congruita' dell’offerta puo' svolgersi in piu' riprese ed attraverso piu' richieste di integrazioni e chiarimenti (Cons. Stato, Sez. V, 23.8.2006, n. 4949). Cio' appare in linea con la piu' recente giurisprudenza, formatasi sotto l’influenza degli orientamenti espressi in sede comunitaria, per la quale, in vista dello sviluppo di un'effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, prima che l’amministrazione possa respingere un'offerta perche' ritenuta anormalmente bassa (cfr. Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5497).

Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente. Discende da cio' che non sussistono preclusioni alla presentazione di giustificazioni e, mentre l’offerta è immodificabile, le prime sono modificabili anche sulla base di ulteriori osservazioni sopravvenute.

Le norme richiamate non contengono, quindi, un elenco tassativo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limitano ad indicare, in termini minimali, le fasi in cui si articola la richiesta di giustificazioni che il concorrente puo' presentare a dimostrazione della serieta' della sua offerta, senza, con cio', escludere che l’accertamento possa concretizzarsi in piu' richieste di chiarimenti, che, a loro volta, possano svilupparsi in precisazioni su specifici punti suscitanti perplessita' e cio' in ossequio alle prescrizioni del capitolato, che non prevedono alcun limite alle giustificazioni dei concorrenti, ed ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza.

Giova ricordare che il principio ispiratore dell’art. 88 del Codice dei contratti è stato quello di disciplinare il procedimento di verifica non solo al fine di conformare la disciplina nazionale ai principi comunitari, ma anche per offrire alla stazione appaltante uno strumento che puo' articolarsi in varie fasi volto al raggiungimento di un risultato comunque affidabile, lasciando, tuttavia, alla stessa ampia discrezionalita' nel circoscrivere i termini in relazione alla natura dell’appalto ed alla complessita' delle prestazioni.

Il principio del contraddittorio che caratterizza tutta la fase della verifica dell’anomalia impedisce di accedere a soluzioni rigide che annettano al decorso del termine l’effetto automatico dell’esclusione dalla procedura, precludendo alla S.A. ogni ulteriore approfondimento istruttorio in merito alla rispondenza, in termini di affidabilita' e serieta', dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione e la facolta' di quest’ultima di concedere un termine ulteriore non integra in se' violazione dei principi che informano lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. V, 20.2.2009, n. 1018).

Tale configurazione non contrasta con l’esigenza di rispettare la parita' di tutti i concorrenti e di garantire il pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in termini rapidi e, comunque, certi.

Nella procedura di verifica dell’anomalia un limitato rimaneggiamento degli elementi dell’offerta è ammissibile, ferma restando l’immodificabilita' dell’offerta nel suo complessivo importo economico, poiche' cosa diversa è la immodificabilita' dell’offerta dai parametri dimostrativi dell’affidabilita' e remunerabilita' dell’offerta stessa, che non possono dirsi predeterminati, essendo essi influenzati da una molteplicita' di elementi per loro natura variabili: condizioni di mercato delle materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, economie di scala, costi di mano d’opera etc. (Cons. Stato, Sez. VI, 21.5.2009, n. 3146).

Consegue che in fase di contraddittorio successivo le imprese che abbiano presentato un’offerta in sospetto di anomalia, possano far valere le proprie ragioni e chiarire e provare la loro posizione senza alcun limite. Ne' la presenza, nella fase del contraddittorio successivo, di significativi elementi di novita' e di difformita' rispetto alla preventiva giustificazione comporta una inammissibile possibilita' di modificare l’offerta originaria, dovendosi distinguere tra immodificabilita' dell’offerta e parametri dimostrativi della affidabilita' e remunerabilito'a' dell’offerta ( Cons. Stato, Sez. IV, 14.12.2004, n. 8028).

Nelle gare d’appalto la possibilita' di ribassare la percentuale dell’utile è consentita pur escludendosi che un’impresa possa proporre un’offerta economica sguarnita da qualsiasi previsione di utile, ne' è possibile fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua (Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2005 n. 5315; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072; Cons. St., sez. IV, 14 febbraio 2002 n. 882), assumendo invece rilievo la circostanza che l’offerta si appalesi seria, e cioè non animata dall’intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali (Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1018). Solo un utile pari a zero è ingiustificabile (Tar Lazio – Roma, sez. III-ter, 21 febbraio 2007 n. 1527), essendo esso rimesso alla discrezionalita' dell’offerente.

Ai fini della congruita' dell’offerta, le Imprese concorrenti ben possono produrre quali elementi giustificativi anche le voci di ricavo generale dai cosiddetti servizi aggiuntivi, ove questi ultimi si atteggino quali elementi intrinseci alla prestazione principale oggetto di offerta (Cons. Stato, sez. V, 20.8.2008, n. 3981).

Come anche la possibilita' del riutilizzo del materiale in alcun modo puo' integrare una modifica progettuale, non consentita e che altererebbe la par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 22.5.2008, n. 2449).

SUBPROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - DISCREZIONALITA' SA

AVCP PARERE 2010

L’Amministrazione deve svolgere il giudizio tecnico sulla congruita', serieta', sostenibilita' e realizzabilita' dell’offerta e che gli apprezzamenti compiuti in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicita' e proporzionalita', che rientra tra le prerogative della stazione appaltante e, in particolare, della commissione giudicatrice (si vedano, altresi', i pareri n. 169/2008 e n. 213/2008), salvo non emergano evidenti vizi di ricostruzione dell’iter logico-argomentativo. Nel caso de quo non emerge lo svolgimento di alcuna valutazione, anche solo per relationem alle giustificazioni, peraltro neppure richieste a fronte della mancata attivazione del relativo subprocedimento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ing. Ino Lucia, in qualita' di capogruppo RTP – Affidamento incarico professionale per l’adeguamento degli impianti di pubblica illuminazione sul territorio comunale – II lotto funzionale – Importo a base d’asta € 160.000,00 – S.A.: Comune di S.

PROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - TAGLIO DELLE ALI

AVCP PARERE 2010

In tema di gare per l'affidamento di appalti pubblici in via generale la Stazione appaltante non ha discrezionalita' nella fase preliminare di individuazione delle offerte anomale, che sono gia' individuate ex lege, secondo i parametri indicati dall'art. 86 commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 163/2006, ma cio' non la esime dal seguire il subprocedimento disciplinato dai successivi artt. 87 e 88, concernente la verifica in contraddittorio in ordine alla sussistenza in concreto dell’anomalia.

Nel caso di specie, la stazione appaltante non ha correttamente provveduto all’attivazione di tale procedimento di verifica delle offerte reputate anomale dopo la determinazione della relativa soglia ai sensi dell’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto, individuata tale soglia di anomalia secondo la procedura delineata nel predetto comma 1, ossia in virtu' dell’esclusione fittizia delle ali estreme ai fini del computo aritmetico della media (c.d. taglio delle ali) non ha poi sottoposto a verifica tutte le offerte anomale, comprese quelle collocatesi in tali ali estreme, come sarebbe stato doveroso (cfr.: in tal senso Cons. Stato, Sez. V, sentenza 30 agosto 2004, n. 5656, riferita all’art. 21, comma 1bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., poi trasfuso nell’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006) e si è, invece, limitata ad escludere automaticamente queste prime offerte piu' basse e a procedere alla verifica in contraddittorio della eventuale anomalia della ulteriore offerta piu' bassa.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa L. S.r.l. – Affidamento del servizio di lavaggio e sistemazione della vetreria e dei materiali di laboratorio, pulizia della strumentazione e delle suppellettili di laboratorio dell’A.P. per la durata di tre anni – Importo a base d’asta € 1.000.000,00 – S.A.: A.P.

OFFERTE ANOMALE - FATTORI GIUSTIFICATIVI DELL'OFFERTA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

Nelle gare per l'aggiudicazione dei pubblici appalti, la normativa in materia di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata ha lo scopo di evitare che un eccesso di concorrenza induca i partecipanti a formulare offerte non remunerative pur di aggiudicarsi le commesse pubbliche con la duplice conseguenza negativa di esporre a rischio la stessa prestazione o di renderla particolarmente gravosa per i ritardi e le difficolta' nella esecuzione. A tal fine, alla stazione appaltante è lasciata ampia discrezionalita' nell’indicazione degli elementi costitutivi dell’offerta da essa ritenuti pertinenti, in vista di una loro analisi non tanto e non solo in una prospettiva statica dell'offerta sottoposta a scrutinio, quanto anche in una prospettiva dinamica, ossia in una visione complessiva dell'efficienza e della funzionalita' del futuro rapporto contrattuale e dunque in una visione di come potranno atteggiarsi le condotte delle parti del rapporto giuridico in funzione degli elementi che piu' specificamente si combinano nel sinallagma prestazione-controprestazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 4 gennaio 2008 n. 36). La disciplina in materia di offerte anomale non è intesa a determinare un “numero chiuso” dei fattori giustificativi che alla stazione appaltante sarebbe consentito considerare in occasione della verifica di una offerta apparentemente anomala, ma individua quelli di cui essa deve quanto meno tener conto.

A tanto, d’altra parte, alla stregua dei principi comunitari affermati in materia, corrisponde la facolta' riconosciuta all'impresa partecipante, che abbia presentato un'offerta ritenuta anormalmente bassa, di fornire le proprie giustificazioni adducendo ogni utile elemento di valutazione, senza essere obbligata a fare riferimento alle sole voci dell'offerta indicate dall’art. 25, c. 2, D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, la cui elencazione, quindi, non puo' che avere carattere meramente esemplificativo (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 7 agosto 2006 n. 1601).

Nel caso di specie, legittima è stata la richiesta, da parte dell’Amministrazione, di chiarimenti “in merito all’economia del metodo di prestazione del servizio, alle soluzioni tecniche adottate, alle eventuali condizioni eccezionali favorevoli di cui la Societa' disponga e all’originalita' del servizio stesso”, utilizzando cosi' cumulativamente tutti i fattori di giustificazione indicati dal ripetuto comma secondo dell’art. 25.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTE - INTEGRAZIONE E DISCREZIONALITA' COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO SENTENZA 2009

Prima dell’entrata in vigore del D.L.vo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), si era consolidato il principio secondo il quale, nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d'invito ben potevano essere configurati dalle commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte e cio' indipendentemente dalla circostanza che i componenti la commissione avevano concretamente preso conoscenza delle offerte stesse.

2. A seguito all’entrata in vigore dell’art. 83, quarto comma, del D.L.vo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, non sussiste piu' la discrezionalita' della commissione di gara nella specificazione dei criteri, dovendosi escludere che la commissione stessa abbia facolta' di integrare il bando, dovendo quest'ultimo prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri; ne consegue l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi.

3. Nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica puo' essere considerata correttamente effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per se' di dimostrare la logicita' e la congruita' del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria. 4. Legittimamente vengono ritenute valide le referenze bancarie prodotte da una impresa, anche se esse recano una data anteriore a quella di pubblicazione del bando, atteso che cio' che conta, per le referenze bancarie, è il dato sostanziale relativo alla loro idoneita' ad attestare l’affidabilita' dell’impresa concorrente (nella specie, peraltro, la lex specialis di gara richiedeva solo che le referenze bancarie fossero "idonee", cosi' come previsto dall’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, senza affatto stabilire una soglia cronologica di attendibilita').

5. Poichè le giustificazioni preventive consistono in elaborati che i concorrenti hanno l'onere di allegare gia' all'offerta, al fine di accelerare la verifica della congruita' delle offerte anomale, nel caso in cui esse siano previste è possibile per la stazione appaltante stabilire la congruita' dell'offerta se essa risulti gia' dai documenti prodotti, non sussistendo in tale ipotesi la necessita' di aprire il sub-procedimento di verifica, con conseguente risparmio di tempo e di energie, sia per l'Amministrazione che per l'aggiudicatario.

6. La motivazione del giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala dev'essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso di giudizio negativo, mentre nel caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta non richiede puntualita' di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo. Il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o affette da errori di fatto. Questo significa che in ogni gara pubblica l'attendibilita' dell'offerta va valutata nella sua globalita'; del resto, lo stesso art. 88 comma 7 del Codice dei contratti, stabilisce che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, "nel suo complesso", inaffidabile.

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - AFFIDABILITA' GLOBALE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

L'art. 88, comma 7, del codice stabilisce che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, "nel suo complesso", inaffidabile.

La giurisprudenza ha ribadito che la valutazione dell'amministrazione deve verificare l'affidabilita' globale dell'offerta; l'esito della gara puo' essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilita' riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante (T.A.R. Toscana, sez. II, 4 giugno 2007 n. 825; Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2002 n. 2334).

Nella specie, in particolare, con riferimento ai costi dell’assicurazione RCA dei veicoli, l’Amm.ne ha ritenuto che la ricorrente abbia sottodimensionato i costi avendo considerato solo 200 giorni di servizio anziche' l’intero periodo scolastico pari a 9 mesi.

Il Collegio ritiene che, sotto l’aspetto indicato, l’offerta della ricorrente non presenti profili di inattendibilita', risultando la stessa coerente con le indicazioni del bando di gara, il quale, alla voce “valore e stima dell’appalto-importo presunto a base d’asta-modalita' di finanziamento prevede che “ ai fini contrattuali, l’importo annuo del servizio è stimato in € 102.292,73 oltre IVA al 10%. Detto importo con riferimento al personale da impiegare, ai chilometri percorsi giornalmente per le due tratte per 200 giorni di percorrenza per un totale annuo di 32.100 km stima…”.

Inoltre, secondo il bando di gara il servizio deve essere espletato per 6 giorni settimanali; pertanto, questi ultimi moltiplicati per 9 mesi concretano 212 giorni( 6x4x9), dai quali devono essere detratte le festivita' natalizie, pasquali e le altre ricorrenze legislativamente previste.

Da cio' consegue la correttezza o, comunque, l’attendibilita' dell’offerta della ricorrente sotto tale aspetto.

SISTEMA DI CALCOLO - VERIFICA ANOMALIA OFFERTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

Innanzitutto, il giudizio di anomalia e la conseguente esclusione della societa' ricorrente traggono autonoma forza anche dal rimanente motivo non contestato in questa sede, consistente nella riscontrata discrasia tra le giustificazioni preventive e quelle successive. Soccorre in merito il fondamentale principio giurisprudenziale secondo il quale, quando un provvedimento sia fondato su una pluralita' di ragioni, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’eventuale illegittimita' di uno dei motivi presi in considerazione dall’amministrazione non è sufficiente ad inficiare il provvedimento stesso (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301).

In secondo luogo, deve ritenersi indenne da errori metodologici il sistema di calcolo applicato dalla commissione, la quale ha correttamente individuato le ore di effettivo lavoro imposte dall’esecuzione dell’appalto traendole dal monte ore teoriche e non da quello delle ore mediamente lavorate (il quale è al netto delle assenze giustificate del lavoratore, che vengono coperte dall’impiego di altri lavoratori disponibili, cosi' assicurando il raggiungimento del tetto delle ore teoriche).

Al riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo di puntualizzare il seguente condivisibile concetto: “gli oneri per la sostituzione dei lavoratori … giustificatamente assenti vengono pur sempre ad incidere sul datore di lavoro e conseguentemente determinano un valore incrementale del costo orario stesso; il quale ove computato con riferimento alle sole ore effettivamente lavorate, si ragguaglierebbe ad un valore comunque sottostimato rispetto all’incidenza reale del costo della manodopera impiegata nell’esecuzione delle prestazioni dedotte in appalto” (cosi' TAR Lazio Roma, Sez. I, 18 febbraio 2008 n. 1446; negli stessi termini la Sez. I^ bis, 22 dicembre 2006 n. 15610).

Ne consegue che un sistema di calcolo che, come quello propugnato dalla ricorrente, tiene conto unicamente delle ore annue mediamente lavorate e non anche delle ore annue teoriche produce una stima dei relativi costi avente valenza intuitivamente distorsiva (cfr. TAR Lazio Roma, n. 15610/2006 cit.).

GIUSTIFICAZIONI A CORREDO DELL'OFFERTA - ESCLUSIONE DALLA GARA - LIMITI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

Il Collegio ritiene che il contraddittorio successivo debba consentire alle imprese partecipanti, le cui offerte siano sospettate di anomalia, la piena facolta' di far valere le proprie ragioni e di esporre i chiarimenti necessari, posto che funzione dei giustificativi richiesti in sede preliminare è solo quella di far avere alla stazione appaltante una prima indicazione relativamente alla congruita' del prezzo offerto.

Ne consegue che le clausole del bando di gara, che contemplino la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta, costituiscono strumenti di celerita' e semplificazione del procedimento; pertanto l’eventuale incompletezza dei giustificativi richiesti preliminarmente non esonera l’Amministrazione dall’espletamento della successiva fase in contraddittorio.

La richiesta dei giustificativi, anche se formulata dalle regole della gara ai fini della partecipazione alla stessa, non costituisce un elemento dell’offerta richiesto ai fini dell’ammissione, ma un corredo dell’offerta funzionale alla verifica di anomalia. La prescrizione del bando che impone la presentazione delle giustificazioni unitamente all’offerta al fine di accelerare l’iter del procedimento va correlata alle esigenze essenziali dello stesso, quali chiarite dall’interpretazione del giudice comunitario. L’assenza o l’incompletezza delle giustificazioni presentate ex ante non influisce sulla regolarita' della gara perche' non altera la par condicio,ne' si puo' ritenere che rientri nei poteri della stazione appaltante di richiedere il relativo adempimento a pena di esclusione.

La necessita', piu' volte ribadita dal giudice comunitario,che la valutazione di anomalia avvenga in base ad un completo contraddittorio con l’impresa interessata, porterebbe infatti alla disapplicazione della prescrizione, perche' contrastante con la disciplina comunitaria.

L’Amministrazione avrebbe dunque dovuto, considerando i giustificativi insufficienti, procedere al riesame degli stessi in contraddittorio con l’impresa interessata, essendo impedito alla Amministrazione di procedere ex abrupto all’esclusione del concorrente per incompletezza dei giustificativi.

In altri termini, la Commissione di gara, prima di formulare qualsivoglia definitivo giudizio di anomalia dell’offerta, doveva richiedere le giustificazioni ulteriori prescritte dai successivi artt. 87 e 88 del citato D.lgs. 163/06 in contraddittorio (art. 87, “quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle gia' presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima”).

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - SINDACATO STAZIONE APPALTANTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

Il giudizio di verifica sull'anomalia di un'offerta rappresenta un accertamento sulla serieta', congruita' ed attendibilita' dell’offerta stessa e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimita', a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, ovvero fondate su errori di fatto o deficienze istruttorie, o derivino da un procedimento viziato (Cons. St., sez. IV, 20/5/2008, n. 2348; sez. VI, 25/9/2007, n. 4933). Il sindacato giurisdizionale sulle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte non puo' consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, ma mira piuttosto a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive, fermo restando che vanno considerate le giustificazioni delle offerte anomale presentate nell'ambito del procedimento amministrativo di verifica, essendo inammissibili quelle articolate, per la prima volta, nel corso del giudizio di impugnazione dell'esclusione (cfr. Cons. St., sez. V, 18/9/2008, n. 4494).

Inoltre, è stato precisato che, nel corso del procedimento finalizzato alla verifica dell’anomalia dell’offerta, è sufficiente a suffragare una valutazione di inattendibilita' dell’offerta l’accertamento dell'incongruita' delle giustificazioni prodotte dall’interessato e, di conseguenza, delle sottostanti voci di prezzo dell'offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 18/9/2008, n. 4493).

VERIFICA OFFERTA ANOMALA

AVCP DETERMINAZIONE 2009

Il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse con particolare riferimento al criterio del prezzo piu' basso.

VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMMISSIONE GIUDICATRICE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2009

La verifica dell’offerta anomala sulla base delle giustificazioni presentate dalla ditta interessata spetta, ai sensi degli artt. 84, 86, 87 ed 88 del D. Lgs. n. 163/2006, che disciplinano i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonche' il relativo procedimento, alla stessa commissione giudicatrice incaricata della valutazione tecnica, in quanto dotata delle necessarie competenze tecniche.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA IN CONTRADDITORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile. Se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante puo' prescindere dalla sua audizione.

La ratio sottesa alla produzione delle giustificazioni dell'anomalia dell'offerta è quella di consentire all'eventuale aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all'impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli per l'amministrazione, garantendo, nel contempo, la corretta e puntuale esecuzione dell'appalto (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 marzo 2008 , n. 2502).

La circostanza che l’offerente abbia assunto su di se’ il rischio della variazione dei prezzi di mercato non puo' impedire alla stazione appaltante di considerare tale offerta non affidabile. Infatti, è evidente che al fine della valutazione di affidabilita' dell’offerta, che è la ratio della valutazione di anomalia, la stazione appaltante deve considerare la concreta sostenibilita' dell’offerta nel corso della durata dell’appalto.

CHIARIMENTI AI FINI DEL GIUDIZIO DI ANOMALIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il termine concesso dall’amministrazione ai soggetti che partecipano alla gara al fine di fornire i chiarimenti ai fini del giudizio di anomalia, non ha carattere oggettivamente perentorio. Infatti in assenza di specifica comminatoria in tal senso in seno alla legge ed alla lex specialis, l’amministrazione ha il potere discrezionale di prorogare il termine originariamente concesso ovvero di chiedere ulteriori approfondimenti. D’altra parte lo stesso principio del contraddittorio che permea la fase della verifica di anomalia impedisce di accedere a soluzioni rigide che annettano al decorso del termine l’effetto inesorabile ed automatico dell’esclusione dalla procedura, precludendo alla p.a. ogni ulteriore approfondimento istruttorio in merito alla rispondenza, in termini di affidabilita' e serieta', dell’offerta alle esigenze perseguite dalla stazione appaltante.

In definitiva, come chiarito allo stesso art. 88 del codice dei contratti pubblici, la concessione all’aggiudicataria di un termine ulteriore costituisce facolta' dell’amministrazione che non integra in se' violazione dei principi che informano lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica.



In merito all’utile d’impresa soccorre invero il condivisibile orientamento giurisprudenziale a tenore del quale non esiste un quota rigida di utili al di sotto della quale l’offerta debba reputarsi incongrua, assumendo invece rilievo la circostanza che l’offerta si appalesi seria, e cioè non animata dall’intenzione di

trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali.

Nella specie la Commissione ha formulato un ragionevole e motivato giudizio di complessiva affidabilità, stante il ricordato e persuasivo chiarimento fornito dall’aggiudicataria in ordine alle ragioni per cui i ribassi delle singole voci di prezzo sono giustificabili e non incidono negativamente sull’utile d’impresa.

CONSORZIO STABILE E VERIFICA ANOMALIA OFFERTE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2008

L'orientamento giurisprudenziale per il quale, quando il consorzio stabile agisca per mezzo di un proprio consorziato, quest’ultimo debba essere qualificato in proprio, è del tutto minoritario e allo stesso si contrappone una piu' consolidata interpretazione giurisprudenziale la quale, al contrario, ritiene che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono sempre essere posseduti e comprovati in capo al consorzio, con il cumulo dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, senza che cio' cambi quando, come è possibile, il consorzio indichi che eseguira' i lavori a mezzo di una impresa consorziata (TAR Lazio, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115). Questa seconda lettura appare l’unica coerente con le caratteristiche proprie del consorzio stabile, soggetto dotato di autonoma struttura imprenditoriale e titolare di una propria qualificazione, con l’effetto che, come è stato sintetizzato in sede dottrinale, ogni accertamento sulla qualificazione si esaurisce nella verifica del possesso da parte del consorzio medesimo della qualificazione richiesta dal bando di gara, l’altra lettura finendo per snaturare l’essenza del consorzio stabile e per ricondurlo alla logica della riunione d’imprese o del consorzio ordinario, rendendo inutile la qualificazione autonoma del consorzio stabile. Il superamento di tale impostazione, comprensibile nei fini che possono essere quelli di garantire la specifica qualificazione in capo a chi esegue i lavori, avrebbe bisogno di un aggancio normativo sicuro, che non pare nella specie sussistere, tali non potendosi ritenere le norme del DPR 554 del 1999, anteriori alla stessa introduzione del sistema di qualificazione a mezzo SOA. A conforto di quanto qui rilevato si consideri che l’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nella determinazione n. 6 dell’8 febbraio 2001, ha chiarito, da un lato, che i consorzi stabili possono eseguire i lavori appaltati con la propria organizzazione d’impresa oppure assegnarne l’esecuzione ai propri consorziati senza che cio' costituisca subappalto, e, dall’altro, che il consorzio stabile è assimilato dalla legge al consorzio tra imprese cooperative e al consorzio tra imprese artigiane, che sono figure consortili “tradizionalmente qualificate ex se e che per ius receptum hanno la facolta' di assegnare la materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate senza subordinarne l’esercizio alla previa verifica della loro qualificazione”, con il risultato conclusivo cui l’Autorita' giunge che “consente di ritenere che tale facolta' si estenda anche al consorzio stabile”.

In tema di verifica dell'offerta anomala, nel termine minimo di dieci giorni, di cui all’art. 88 del Codice, non deve essere computato il “dies a quo”, secondo il generale principio risultante dagli artt. 2963, comma 2, cod. civ. e 155 cod. proc. civ., cominciando quindi il termine stesso a correre dal giorno successivo alla richiesta di giustificazioni, cio' al fine di garantire che tale ridotto termine possa essere integralmente fruito nella sua completa estensione dall’approntamento della documentazione di giustificazione e difesa in seno al sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

COSTO DEL LAVORO E TRATTAMENTO SALARIALE MINIMO

TAR FRIULI TS SENTENZA 2008

Il costo del lavoro determinato dal Ministero – osserva il Collegio - costituisce una componente dell’offerta rispetto alla quale – fermo restando il trattamento salariale minimo inderogabile previsto dalla contrattazione collettiva – dev’essere comunque consentita la possibilita' di presentare giustificazioni, sia anticipatamente a corredo dell’offerta ex art. 87 comma 2 lettera g) del D. Lgs. n. 163/2006, sia – soprattutto - successivamente in sede di verifica di congruita' ex art. 88 D. Lgs. n. 163/2006.

In buona sostanza, altro è il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dai C.C.N.L. di categoria, altra è la determinazione del costo del lavoro in misura inferiore rispetto a quella rilevata periodicamente nelle apposite tabelle dal Ministro del lavoro, rispetto alla quale, essendo espressamente ammessa dalla legge la possibilita' di presentare giustificazioni, non puo' certo ipotizzarsi un’automatica esclusione dalla gara.

In ogni caso, in sede di procedura di verifica in contraddittorio dell’anomalia, ai sensi dell’art. 86 e segg. del D.Lgs. n.163/2006, l’Amministrazione ha provveduto a verificare in modo puntuale l’anomalia dell’offerta della controinteressata ATI sia sotto il profilo del costo del lavoro sia sotto quello del rispetto dei livelli minimi salariali: l’esito è stato favorevole alla controinteressata, la quale ha ottenuto l’aggiudicazione, prima provvisoria poi definitiva, del servizio.

MANCATA SPECIFICAZIONE DEI COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

Nel caso di specie, in un appalto per l’affidamento di un servizio, correttamente l’amministrazione non ha escluso dalla gara la ditta per la mancata specificazione dei costi relativi alla sicurezza in sede di formulazione dell’offerta economica, infatti, in mancanza di un’espressa previsione del bando che preveda che l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza debba avvenire a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, è da ritenersi rispettoso del dettato di cui all’art. 86 e 87, d.lgs. n. 163/2006 che tale indicazione debba essere fornita dal concorrente allorche' l’amministrazione effettua la valutazione dell’anomalia dell’offerta. In caso di mancato adempimento di tale onere in sede di giustificazioni allora, si', costituira' atto dovuto l’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara.

OFFERTE ANOMALE - SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il procedimento amministrativo di individuazione delle offerte anomale nelle pubbliche gare si configura come un sub-procedimento all'interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell'apertura delle buste e prima dell'aggiudicazione dell'appalto e si articola in quattro distinti momenti: della individuazione delle offerte sospettate di anomalia (primo momento); della richiesta delle giustificazioni dell'offerta da parte dell'amministrazione aggiudicatrice (secondo momento); della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell'offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia (terzo momento); della verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell'amministrazione aggiudicatrice (quarto momento).

Inoltre, in caso di offerte anomale, pur non sussistendo una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell'appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua, l'impresa, in sede di verifica in contraddittorio con la stazione appaltante, ha l'onere di chiarire le ragioni per cui i ribassi delle singole voci di prezzo sono giustificabili e non incidono negativamente sull'utile d'impresa; in detta sede, pertanto, se è vero che i concorrenti possono presentare le giustificazioni che ritengono piu' adeguate con riferimento a ciascun elemento dell'offerta, tuttavia, la verifica delle offerte anomale deve compiersi in relazione a tutti gli elementi costitutivi dell'offerta ed alle giustificazioni fornite al riguardo dal concorrente al fine di saggiarne la congruita' rispetto alla prestazione dovuta.

Dall’altra parte l'Amministrazione appaltante è tenuta a prendere in specifica considerazione le giustificazioni rese dall'impresa la cui offerta sia assoggettata alla verifica, esponendo le ragioni della propria valutazione anche nel caso in cui le giustificazioni siano state considerate soddisfacenti e quindi in caso di giudizio positivo ( cfr. da ultimo nei termini T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12 dicembre 2007 , n. 12973), di tal che la motivazione delle valutazioni operate dall’amministrazione non puo' completamente mancare, anche nell'ipotesi di giudizio favorevole.

Nel caso di specie è da considerare illegittimo il giudizio di non anomalia espresso dalla commissione di gara nel caso in cui risulti che la ditta interessata si sia limitata ad esibire in sede di chiarimenti il C.C.N.L. di categoria e l’amministrazione, si sia a sua volta limitata a fare propria la assicurazione al riguardo fornita dai rappresentati della ditta stessa. In tal caso infatti, nel subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte sono stati sostanzialmente omessi i relativi necessari passaggi della presentazione dei chiarimenti richiesti e della verifica delle giustificazioni fornite.

GIUSTIFICAZIONI ALL'OFFERTA - LIMITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

Il subprocedimento de quo è teso alla verifica dell’affidabilita' dell’offerta, della possibilita' per l’impresa di eseguire l’appalto alle condizioni economiche complessivamente proposte (articolo 88, comma 6, del codice dei contratti pubblici). In esso si innesta un’attivita' tecnico discrezionale che attinge alle giustificazioni preventive ed anche a quelle acquisite in sede di cd. contraddittorio successivo nel quale, secondo la giurisprudenza (Consiglio Stato, sez. VI, 08 marzo 2004, n. 1072) citata dalla stessa ricorrente, l’impresa è ammessa non solo a chiarire, ma anche a proporre giustificazioni ab origine mancanti. Alla luce dei predetti principi, va allora innanzitutto respinto l’assunto argomentato in sede introduttiva per il quale le numerose inesattezze, discordanze e/o omissioni tra i giustificativi preliminari e la lista delle lavorazioni, avrebbero precluso ogni ulteriore accertamento. Sul punto appare sufficiente evidenziare che il dato normativo (articoli 86 ed 87 del codice dei contratti pubblici) che ha positivizzato principi di derivazione comunitaria (CGE 21.11.2001, cause riunite C 285/99 e C 286/99) non consente di annettere alle evenienze elencate dalla ricorrente rilevanza preclusiva in esito all’attivazione dell’ulteriore fase tesa al riscontro dell’attendibilita' dell’offerta nella sua consistenza economica ed oggettivata nella lista delle lavorazioni. Il relativo accertamento poi è connotato da ampi profili tecnico discrezionali, non solo con riferimento al relativo esito, ma anche all’estensione dell’indagine che l’amministrazione intende eseguire. Con riguardo a tale ultima indicazione, deve essere quindi esclusa ogni possibile rilevanza alla circostanza rappresentata dalla ricorrente circa la mancanza di giustificazioni per alcuni degli elementi dell’offerta. Ed, infatti, da una nota si desume che la S.A. non ha ritenuto di dover acquisire alcun ulteriore elemento informativo sulle corrispondenti voci di tariffa e certamente, in mancanza di ogni altra specifica deduzione, la necessita' di un ampliamento di siffatta indagine non puo' basarsi sul fatto per il quale l’attuale ricorrente ha sollecitato l’amministrazione circa un approfondimento ad ampio spettro.

LIMITI ALL'INTEGRAZIONE DOCUMENTALE E MINIMI TARIFFARI DEL SERVIZIO DI VIGILANZA

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2008

Il potere di integrazione documentale (riconosciuto nel tempo da diverse norme e, da ultimo, dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici), quando riguardi dichiarazioni o documenti la cui presentazione è imposta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, puo' essere esercitato dalla stazione appaltante solo a determinate condizioni. In primo luogo, occorre che non si violi la par condicio tra i concorrenti; in secondo luogo, occorre evitare che l’integrazione documentale costituisca un mezzo per supplire ad eventuali omissioni del concorrente (in tal senso si vedano: CdS, sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 18 aprile 2007, n. 1778; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423).

Nel caso di specie, la dichiarazione sostitutiva della societa', relativa ai requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, era incompleta, come rilevato dalla stessa commissione di gara nella seduta. La difesa dell’amministrazione resistente sostiene che tali requisiti, per quanto concerne l’offerta della aggiudicataria, emergevano con certezza da altri documenti allegati, in specie dal certificato della Camera di Commercio, dal DURC e «soprattutto, alla luce dei requisiti che le imprese devono comunque presentare (cfr. art.. 8, 9, 11, 134, 138 del R.D. 773/31) per poterla ottenere, dall’autorizzazione prefettizia», dalla quale «emergeva, con solare evidenza, il possesso, in capo all’operatore economico, di tutti i requisiti di moralita' professionale necessari e sufficienti per poter partecipare alla procedura concorsuale». In disparte ogni considerazione circa la correttezza giuridica del ragionamento esposto, i rilievi difensivi sono infondati in fatto, dal momento che, come emerge dal citato verbale di gara, la commissione, lungi dal ricavare dalla complessiva documentazione dell’aggiudicataria la sussistenza dei requisiti richiesti, si è attivata per convocare il rappresentante della societa' e fargli rilasciare una dichiarazione sostitutiva integrativa del seguente tenore: «Il sottoscritto … dichiara … che l’impresa non si trova nelle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.». Si tratta, quindi, non di un mero chiarimento o completamento di dichiarazioni gia' contenute nella documentazione presentata con l’offerta, ma di una nuova dichiarazione rilasciata e presentata in una data successiva al termine perentorio fissato dal bando per la presentazione delle offerte, in palese violazione del principio di parita' di trattamento.

L’offerta della societa' doveva, pertanto, essere esclusa.

La questione, invece, della inderogabilita' degli importi minimi delle tariffe per lo svolgimento del servizio di vigilanza, approvate dal Prefetto ai sensi degli artt. 134 e 135 del T.U.L.P.S. di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e dell’art. 257 del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635, recante il regolamento di esecuzione del t.u.l.p.s., è stata recentemente esaminata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, attraverso diverse pronunce, ha affermato che «non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalita', tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza (come gia' rilevato da Cons. St., sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5674), non potendosi ritenere tali, per l’assenza di qualsivoglia univoca indicazione precettiva in quel senso, gli artt. 9 e 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 e 257 r.d. 6 maggio 1940, n. 635» (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816). L’orientamento del giudice d’appello appare, secondo il Collegio, del tutto condivisibile e non vi sono ragioni nel caso di specie per discostarsene. Deve solo rilevarsi che sul punto ha recentemente interloquito anche la Corte di Giustizia CE, con la sentenza della Seconda Sezione, 13 dicembre 2007, nella causa C-465/05, Commissione/Italia, pronunciata all’esito di un procedimento di infrazione aperto dalla Commissione delle Comunita' Europee con lettera del 5 aprile 2002. Secondo la Corte, le norme dell’ordinamento italiano che attribuiscono al Prefetto il potere di approvare le tariffe applicate dalle imprese che svolgono servizi di vigilanza, realizzando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi, si pongono in contrasto con il principio comunitario racchiuso nell’art. 49 del Trattato CE. La Corte ha ricordato, in premessa, che «secondo una consolidata giurisprudenza, l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi piu' difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro» (punto 122 della sentenza citata), rilevando, nel prosieguo, che «123. Per quanto riguarda le tariffe minime obbligatorie, la Corte ha gia' dichiarato che una normativa che vieti in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari minimi determinati da una tariffa forense per prestazioni che sono, al tempo stesso, di natura giudiziale e riservate agli avvocati, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi prevista dall’art. 49 CE (sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-11421, punto 70, e 18 luglio 2007, Commissione/Italia, cit., punto 71). Le affermazioni della Corte di Giustizia, pur se riferite, sotto il profilo soggettivo, alle imprese straniere e, sul piano oggettivo, all’attivita' di vigilanza, debbono evidentemente essere estese a tutti i soggetti imprenditoriali interessati ad offrire i loro servizi nel mercato di cui trattasi.

OFFERTA ANOMALA - PROCEDIMENTO DI VERIFICA

AVCP PARERE 2008

L’art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006 disciplina dettagliatamente il subprocedimento di verifica delle offerte anomale, prevedendo due fasi da svolgersi necessariamente in contraddittorio tra la stazione appaltante e l’operatore economico la cui offerta sia risultata anormalmente bassa: una prima fase, a forma scritta, suscettibile di richiesta di chiarimenti integrativi, e una seconda fase, eventuale e orale, con audizione dell’interessato.

L’estromissione di offerte ritenute effettivamente non affidabili deve avvenire solo all’esito di un adeguato confronto tra stazione appaltante ed operatore economico sugli elementi ritenuti di sospetta anomalia. Nel giudizio sull’anomalia, ciascun offerente deve avere infatti la possibilita' di far valere il suo punto di vista e di fornire ogni piu' utile e completa spiegazione a sostegno dei diversi elementi che compongono la propria offerta, in un’ottica improntata ai principi di par condicio e di massima partecipazione alle gare.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di J. – Gestione mensa scolastica ed erogazione pasti ad anziani e disabili per tutto l’anno, in entrambi i casi esclusi domeniche e festivi. S.A. Comune di J..

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA E DIVIETO DI COLLEGAMENTO TRA IMPRESE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il giudizio di anomalia è finalizzato alla verifica dell'attendibilita' e serieta' dell'offerta, ovvero all'accertamento della reale possibilita' dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte, con la conseguenza che deve fondarsi su profili oggettivi e concreti dell'offerta, per cui, conseguentemente, il suddetto giudizio deve basarsi unicamente sui costi dichiarati ed effettivi. Nell’ipotesi in cui alcune voci di costo siano state calcolate con criteri non corrispondenti a quelli stabiliti dalle disposizioni in materia, tale elemento di per se' non è in grado di determinare la non sostenibilita' economica dell’offerta, atteso che l’art.87 del D.lgvo n.163/2006, individua una sola ipotesi (contrasto con trattamenti salariali minimi inderogabili comma 3) in cui la quantificazione di un elemento dell’offerta in difformita' dai citati criteri non è ritenuta in grado di giustificarne la sostenibilita' economica.

Per quanto concerne la disposizione del bando di gara relativa al divieto di collegamento sostanziale non è finalizzata a sanzionare qualsiasi atipica forma di illecito concorrenziale, ma, essendo conformata sul disposto dell’art.34 del D.lgvo n.163/2006, è finalizzata unicamente a reprimere situazioni in cui il collegamento formale o sostanziale tra due concorrenti ovvero il previo accordo tra gli stessi venga a falsare la correttezza della gara. Trattasi, in definitiva, di una disposizione finalizzata a garantire l’interesse della stazione appaltante a che sussista una reale situazione di parita' dei concorrenti per quanto riguarda le modalita' di svolgimento della singola gara, ma non ad ovviare a situazioni di disparita' ovvero di squilibrio economico tra i concorrenti venutesi a creare in sede di predisposizione del contenuto delle offerte per effetto di comportamenti anticoncorrenziali posti in essere da uno degli stessi.

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - VERIFICA GIUSTIFICAZIONI

AVCP PARERE 2008

In ossequio al principio del contraddittorio procedimentale il comma 5 dell’art. 86 del d. Lgs. 163/2006 ha disposto che in caso di insufficienza delle giustificazioni, si apre un procedimento in contraddittorio con l’offerente il quale dapprima dovra' fornire gli ulteriori chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante e successivamente potra' partecipare alla verifica delle giustificazioni delle voci dei prezzi, ai sensi degli artt. 87 e 88 del medesimo decreto.

OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentate da G.P. s.r.l. di F. e dal Consorzio Stabile CFC s.r.l. di S.V. – lavori di realizzazione impianto per la selezione frazioni secche per la raccolta differenziata in localita' Pace nel Comune di M.. S.A. ATO 3 S.p.A.

VALUTAZIONE CONGRUITA' DELL'OFFERTA

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2008

Sul piano legale, l’art. 86 del d. lgs. n. 163/2006 esige: a) che sia valutata la congruita' dell’offerta anche per l’offerta economicamente piu' vantaggiosa, b) che per le giustificazioni si procede ai sensi degli artt. 87 e 88. Nel caso di specie, la stazione appaltante ha legittimamente richiesto l’integrazione dei documenti giustificativi, mentre la ditta si è limitata a riformulare le identiche analisi dei prezzi, con altri preventivi, ritenuti del tutto insufficienti; di qui la necessita' per l’Amministrazione di chiedere ulteriori chiarimenti e di verificare il miglior prezzo di mercato, anche senza la necessita' di costituire una commissione “ad hoc” (art. 88 n. 3), se l’ente ha proprio personale qualificato (tecnici di settore), utilizzando ogni altro elemento di conoscenza, oltre gli stessi prezzi standardizzati. In questa fase non occorre alcuna comunicazione da fare alla ditta, che doveva fornire i suoi chiarimenti, e che comunque puo' sempre interloquire nelle fasi successive e conclusive, dove le valutazioni e decisioni sono prese dalla commissione giudicatrice, con le dovute motivazioni.

CRITERI RAGIONEVOLI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2008

Non risponde ai canoni della logica e della buona amministrazione selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa facendo riferimento non solo, ovviamente, al prezzo offerto per la prestazione principale (fornitura del prodotto), ma anche ad una voce eventuale relativa ad una prestazione che non costituisce in maniera certa oggetto dello stipulando contratto. In tal modo, l’Amministrazione rischierebbe di acquistare il bene ad un prezzo, in ipotesi, alto (e, quindi, poco conveniente), accompagnato dalla prospettiva solo eventuale di acquisire una prestazione accessoria più conveniente (ipotesi integrata proprio dal caso in esame in cui le due offerte della ricorrente e della controinteressata – sostanzialmente vicine sotto il profilo dell’acquisto – differiscono di molto nel costo della prestazione accessoria). La mancanza di logica economica nel meccanismo testè descritto si traduce in una irragionevolezza anche sul piano giuridico.

In altre parole, l’offerta economica relativa all’acquisto di un macchinario (unico oggetto certo del contratto) non può essere ragionevolmente valutata anche con riguardo al costo di una prestazione ulteriore (la manutenzione), che risulta attività futura e soprattutto incerta.

In riferimento al caso di specie, non può assumere pregio il richiamo fatto negli scritti difensivi dell’Azienda resistente all’art. 83, lett. h) e i), del D. Lgs. 163/2006, laddove si specifica che la stima dell’offerta economicamente più vantaggiosa può passare anche attraverso la valutazione del servizio successivo alla vendita e dell’assistenza tecnica.

OFFERTA ANOMALA - GIUSTIFICAZIONI E CONTRADDITTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

La ratio sottesa alla produzione delle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta è quella di consentire all’eventuale aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli per l’amministrazione, garantendo, nel contempo, la corretta e puntuale esecuzione dell’appalto. In tale contesto, il confronto tra l’Amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia (Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1072). Tuttavia, tale legittimo contraddittorio non può mai essere dilatato ulteriormente a danno di altri concorrenti, principi, ai quali la procedura concorsuale deve attenersi, vale a dire la "par condicio" tra i partecipanti, la trasparenza, la speditezza delle operazioni concorsuali (TAR Lazio, Sez. I bis, 27 ottobre 2004, n. 11948).

Il problema del termine entro cui presentare gli elementi giustificativi circa l’affidabilità dell’offerta presentata, richiesti dalla stazione appaltante, va risolto nel senso che detto termine ha natura perentoria, avendo come finalità sia quella di garantire il contraddittorio in condizioni di parità tra tutti i concorrenti, sia quella di garantire il pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in tempi rapidi e, comunque, certi.

A sostegno di tale conclusione, depone anche la ratio ispiratrice del comma 5 del medesimo art. 88, ove il legislatore ha sancito la non obbligatorietà dell’audizione dell’interessato, qualora costui non si presenti alla data fissata dalla Commissione. L’intera disciplina del procedimento di verifica dell’anomalia è caratterizzato, infatti, da una scansione temporale rapida, che tende a contemperare le esigenze della impresa direttamente interessata con quelle delle altre partecipanti nonché con quelle della stazione appaltante a definire la gara con sollecitudine.

TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI DELLE OFFERTE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2008

La disposizione dell’articolo 88 comma 2 che prevede un termine "non inferiore a dieci giorni" entro il quale presentare le giustificazioni, è posto a garanzia della completezza delle informazioni che la partecipante all’appalto deve rendere e, pertanto, non può ritenersi derogabile da parte della stazione appaltante, nel senso di assegnare un termine inferiore.

VERIFICA ANOMALIA - AFFIDABILITA' OFFERTA

TAR LIGURIA SENTENZA 2008

L’affidabilità, la sostenibilità complessiva dell’offerta è il criterio guida al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell’offerta.

In questa ottica, quindi, le giustificazioni sono gli strumenti mediante i quali la commissione può verificare la sostenibilità complessiva dell’offerta.

Le giustificazioni preventive non possono costituire un vincolo tale da non poter essere superate e all’occorrenza modificate da quelle successive. Libertà di integrazione e anche di modificazione che, tuttavia, trova il suo limite nell’intangibilità dell’offerta, che attinendo alla par condicio della gara è immodificabile una volta presentata.

Lungo questa linea si muove la giurisprudenza prevalente che, in nome della verifica sostanziale della anomalia dell’offerta, ammette integrazioni e modificazioni successive delle giustificazioni allegate a corredo dell’offerta.

OFFERTA PIU' VANTAGGIOSA E PERCENTUALE DI RIBASSO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Poiché l'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 rimanda alle norme di gara la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa non appare illegittima la scelta dell'Amministrazione di definire il vantaggio in riferimento all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924 cit., con il sistema delle offerte segrete al massimo ribasso, da confrontare con la massima percentuale ammissibile come indicata in una scheda segreta predisposta. Correttamente dunque la commissione giudicante ha applicato, nell'ordine delle sue competenze, la normativa speciale della gara con formazione della scheda segreta del massimo ribasso ammissibile, riguardo al quale l'offerta della ricorrente, che presenta una percentuale di ribasso superiore, riveste caratteristiche di anomalia.

Il bando di gara in questione, richiama gli artt. 55 e 83 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 (nuovo codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), indicando in tal modo nel metodo dell'offerta più vantaggiosa lo strumento cardine di valutazione. Il disciplinare, ribadito al punto 2 il rinvio al sistema dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e previsto un massimo di cinquanta punti per le offerte tecniche – in ragione di determinati parametri – e altrettanti per le offerte economiche, richiama (punto 5) l'art. 73, lett. b), del R.D. 23.5.1924 n. 827 (regolamento di contabilità generale dello Stato) e definisce espressamente il criterio per la valutazione del vantaggio delle offerte a mezzo presentazione delle stesse in forma segreta per raffrontarle con la percentuale di massimo ribasso sul prezzo base dell'appalto, da indicare in una scheda segreta predisposta dall'Amministrazione. Nel caso di specie la gara è aggiudicabile con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la definizione del vantaggio economico comprende tre diversi criteri: la predeterminazione di un limite di punteggio nel massimo (cinquanta), l'indicazione del prezzo base su cui calcolare le percentuali di ribasso, la fissazione della soglia di anomalia nella percentuale di massimo ribasso indicata nella scheda segreta predisposta in sede di gara e confrontabile con offerte segrete in riferimento al metodo di cui all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924. La regola di cui all'art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241 e logiche di garanzia dei principi costituzionali di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa richiedono che l'esercizio della facoltà delle amministrazioni appaltanti di escludere la valutazione della congruità delle offerte – definito anche ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – sia preceduto dall'esplicitazione dei motivi di non convenienza alla stregua della valutazione dell'interesse pubblico, come in tutti i casi di esercizio di attività discrezionali.

Pertanto il provvedimento di esclusione della ricorrente, privo della valutazione di congruità dell'offerta, è illegittimo per violazione degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006, oltre che dell'art. 3 della L. n. 241/1990, così come sono illegittimi bando e disciplinare di gara che non indicano le modalità di presentazione delle giustificazioni delle offerte anomale come richiesto dall'art. 86, comma 5, del medesimo D.Lgs. n. 163/2006.

OFFERTA ANOMALA - VERIFICA IN CONTRADDITTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Costituisce principio generale quello per cui, in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'organo di gara non può procedere all'esclusione dell'impresa senza averle prima consentito di presentare osservazioni volte a dissipare ogni sospetto di anomalia: e ciò anche laddove la lex specialis di gara abbia imposto la preventiva allegazione di documentazione attestante l'analisi dei costi. Pertanto, una volta conosciuta l'offerta e nota la sua composizione, ove ritenuta sospetta, l'Amministrazione deve dare vita alla necessaria fase contraddittoria volta a consentire all'impresa di difenderne la sostenibilità, e ciò proprio in chiave di massimizzazione dell'interesse pubblico all'ottenimento della migliore prestazione al prezzo più conveniente. In altri termini, l’offerta sospettata di anomalia deve formare oggetto di verifica in contraddittorio mediante instaurazione di un subprocedimento all'interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell'apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell'appalto (che si articola in tre fasi: richiesta delle giustificazioni dell'offerte da parte dell'amministrazione aggiudicatrice; presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta sia stata sospettata di anomalia; verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice), senza tuttavia prevedere in alcun modo che il procedimento stesso presupponga anche l'audizione diretta della ditta interessata.

Nella fattispecie all’esame, l’organo di gara aveva invitato la ricorrente costituenda A.T.I. a fornire chiarimenti in ordine alla composizione dell’offerta economica e fornire giustificazioni a conforto della congruità del prezzo offerto. La parte ricorrente ritiene, a seguito della condotta verifica della congruità dell’offerta economica, viziata la sua esclusione in difetto di preventiva verifica in contraddittorio.

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA

TAR BASILICATA SENTENZA 2007

Nelle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, l'obbligo sancito dall'art. 55 commi 2 e 3 della Direttiva comunitaria 2004/18/CE di consultare il concorrente che ha formulato un'offerta anormalmente bassa sussiste anche dopo aver ricevuto per iscritto i relativi chiarimenti, se l'Amministrazione aggiudicatrice ritiene tali precisazioni scritte non condivisibili, fermo restando che tale disposizione comunitaria, essendo di contenuto chiaro e preciso (tale da non lasciare margine di discrezionalità agli Stati membri nel suo recepimento) e dettagliato e/o incondizionato (tale da non richiedere, per la sua applicazione, la necessaria emanazione di ulteriori atti normativi di intermediazione), ha efficacia diretta nell'ordinamento del 1 febbraio 2006, ossia da data successiva al termine stabilito dall'art. 80 comma 1 della stessa Direttiva entro la quale gli Stati membri erano tenuti al recepimento e, pertanto, risulta immediatamente applicabile, a prescindere dal suo formale recepimento da parte dello Stato italiano (recepimento poi verificatosi con l'entrata in vigore dell'art. 88 commi 4 e 5 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163).

GIUSTIFICATIVI OFFERTA - CONVOCAZIONE OFFERENTE

AVCP PARERE 2007

Ai sensi dell’art. 88 del D.Lgs. 163/2006 la stazione appaltante, prima di escludere un’offerta ritenuta eccessivamente bassa, deve convocare l’offerente ed invitarlo ad indicare ogni elemento che ritenga utile per giustificare i prezzi offerti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P scarl – servizio di pulizia presso uffici comunali e uffici giudiziari. S.A.: Comune di A.

DIFFORMITA' OFFERTA TECNICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Dall’esame sia della lettera di invito che del capitolato è possibile evincere che anche ammettendo che la locuzione “a pena di esclusione”, riportata nella lettera di invito, debba intendersi riferita alla necessità che nella busta B fosse inserito il progetto tecnico e non al contenuto dello stesso, è comunque indubbio che la lex specialis di gara abbia richiesto la presenza, nel prodotto offerto, di alcuni requisiti minimi indispensabili (ai quali attribuire il punteggio 0), salva la possibilità per il concorrente di offrire prestazioni ulteriori e più sviluppate.

Ma se questo è vero, non rileva la mancanza di una espressa comminatoria della sanzione dell’esclusione per chi avesse offerto un prodotto che non aveva neanche i requisiti minimi, non potendo la stazione appaltante accettare una offerta diversa da quella minima richiesta ma non potendo neanche chiederne l’integrazione, essendo questa al più ammissibile per la documentazione incompleta e comunque sempre nel pieno rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti.

Nel caso di specie la controinteressata aveva offerto un progetto non solo diverso da quello minimo richiesto dalla stazione appaltante, ma ha finito anche per falsare l’offerta economica, che in tanto ha potuto essere così bassa anche (ma certamente non solo) perché carente di due elementi (orologio e segnapunti) di non irrisorio valore economico; per questo avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un progetto tecnico privo dei requisiti minimi richiesti dalla lex specialis di gara.

PREZZARI E DETERMINAZIONE DELL'OFFERTA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2007

Non appare logico sostenere che l’Amministrazione comunale ha fissato prezzi inferiori a quelli correnti al fine di evitare ribassi eccessivi. In effetti, si tratta di una tesi abbastanza singolare, che non trova alcun valido appiglio normativo e che tra l’altro pretende di dare valore legale ad una prassi inutile; infatti, la vigente normativa contempla già una serie di rimedi tesi ad evitare che i pubblici appalti vengano aggiudicati a prezzi troppo bassi (verifica dell’anomalia e potere della P.A. di non aggiudicare in ogni caso la gara quando il prezzo è reputato non conveniente – artt. 86, comma 3, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163.2006). Peraltro, il descritto sistema può funzionare solo se i prezzi a base d’asta sono congrui in partenza, altrimenti è la stessa amministrazione a costringere in qualche modo l’aggiudicatario ad offrire un prezzo eccessivamente basso.

In ragione di quanto precede, va accolta la richiesta di annullamento del bando impugnato e del progetto a base d’asta, nella parte relativa al prezzo delle opere e delle lavorazioni da eseguirsi a cura dell’aggiudicatario.

PREZZARI - TARIFFE DI LEGALITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2007

L'attuale sistema delle tariffe di legalità si fonda su una tariffa minima generale – ancorché con bande di oscillazione – con la possibilità di diminuirla ulteriormente in sede di autorizzazione, di cui la singola impresa deve tuttora munirsi per esercitare la propria attività. Tale disposizione non può mai esercitare effetti nei confronti delle varie amministrazioni che bandiscono procedure di evidenza pubblica né costituire fonte di obblighi o divieti nei loro confronti, specie nello stabilire le condizioni di aggiudicazione. Tali tariffe rilevano come parametri di congruità in sede di verifica e controllo delle imprese di vigilanza e possono essere fonte di eventuali provvedimenti nei loro confronti in caso di inosservanza, mentre al contrario nell’ambito di un procedimento di scelta del contraente la proposta inferiore al livello minimo di oscillazione – formulata in base ad autonome valutazioni imprenditoriali –non impedisce alle stazioni appaltanti di aggiudicare il servizio al miglior offerente. Si possono così individuare due distinti piani di valutazione, che investono da un lato la tutela della sicurezza pubblica, per cui il Prefetto fissa le tariffe di legalità come parametri di congruità rilevanti in sede di accertamento e verifica nei confronti delle imprese di vigilanza, e dall’altro le procedure comparative di evidenza pubblica, dove ogni impresa articola la sua offerta sulla base delle regole di mercato.

Il Collegio ritiene che le tariffe di legalità individuino una “soglia di attenzione”: le offerte inferiori al livello minimo non possono essere automaticamente escluse, e comunque debbono essere sottoposte ad un giudizio di congruità ed affidabilità, tanto più penetrante ed approfondito quanto più ampio sia il divario con il parametro ufficiale. Nella fattispecie in esame la ricorrente puntualizza che gli oneri da sostenere per garantire le prestazioni richieste dalla lex specialis supererebbero abbondantemente la base d’asta fissata, indicata senza specificare e soppesare le singole prestazioni richieste;pertanto sarebbe palesemente sottostimata, rendendo impossibile la formulazione di un’offerta affidabile e remunerativa.

OFFERTA ANOMALA - MANCATA PRESENTAZIONE GIUSTIFICAZIONI

TAR VENETO VE SENTENZA 2003

Sulle conseguenze della mancata risposta alla richiesta di giustificazioni dell'anomalia dell'offerta. La disciplina contenuta nell'art. 89, comma 4, del D.P.R. 554 del 199, è puntualmente applicabile nel caso in cui la gara non risulta assoggettata all'istituto dell'esclusione automatica di cui all'art. 21, comma 1-bis, della L. 109 del 1994. In tal caso la sanzione per il mancato riscontro della richiesta di giustificazione dell'anomalia consiste nell'esclusione dell'offerta e nell'aggiudicazione dell'appalto al migliore offerente rimasto in gara ma non anche nell'incameramento della cauzione provvisoria precedentemente prestata.

RIDETERMINAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA

Il combinato disposto degli art. 86 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 individua un’unica scansione temporale e suprocedimentale per la determinazione della soglia di anomalia delle offerte, sia pure facultando le stazioni appaltanti a “…valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (art. 86 comma 3), con ciò recependo un chiaro indirizzo giurisprudenziale. Considerato che, ulteriore argomento a conforto della “unicità” dell’operazione di determinazione della soglia di anomalia si rinviene dalla disposizione dell’art. 10 comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come aggiunto dall'art. 3, legge 18 novembre 1998, n. 415 (ora sostituito dall’art. 48 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e quindi abrogato dall’art. 256 del medesimo, con decorrenza 1° luglio 2006) che, sia pure nella materia dei lavori pubblici, stabilisce la rideterminazione della soglia di anomalia soltanto quando l’impresa aggiudicataria non fornisca la prova dei requisiti soggettivi a conferma delle dichiarazioni sostitutive rese e venga dunque esclusa con connessa escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

GIUSTIFICAZIONE OFFERTA - CONTRADDITTORIO

AVCP DELIBERAZIONE

Non è conforme, nei limiti di cui in motivazione, la procedura posta in essere dalla S.A. in riferimento all’avvenuta esclusione dell’impresa istante per anomalia dell’offerta, sulla sola base delle giustificazione presentate dalla stessa e senza il rispetto del contraddittorio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. – Servizio di pulizia dei locali adibiti a sedi di organismi della Polizia di Stato della Provincia di V. S.A.: Prefettura di V.

ANOMALIA OFFERTA: MOTIVAZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA

E' il giudizio di non anomalia, ovvero di congruita' dell’offerta a non dover essere analiticamente motivato, avendo recente giurisprudenza sancito che "il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede di regola una motivazione puntuale e analitica, poiche' le giustificazioni presentate dall'offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento."(T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 febbraio 2008, n. 1026; ID, 19.2.2008, n., 1462; T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774; Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658).Si impone invece una motivazione particolarmente diffusa ed analitica in caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso (in tal senso,Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949;T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 gennaio 2007, n. 23;T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 07 novembre 2007, n. 3740).Gia' da tempo la giurisprudenza ha definito i contorni del giudizio di anomalia, predicandone la natura di valutazione connotata da discrezionalita' tecnica, che deve peraltro caratterizzarsi per un esame complessivo dell’affidabilita' finale dell’offerta, non potendo appuntarsi solo su singole componenti del prezzo globale, del tutto avulse e decontestualizzate dalla visione globale dell’offerta nel suo insieme.Si è infatti condivisibilmente stabilito che "In sede di gara d'appalto di lavori pubblici, il giudizio di anomalia è finalizzato a verificare l'affidabilita' complessiva dell'offerta contrattuale" (T.A.R. Sardegna Cagliari, 6 aprile 2001, n. 428) e che "il giudizio di anomalia dell'offerta è finalizzato a verificare l'affidabilita' complessiva dell'offerta contrattuale, rispondendo al pubblico interesse il criterio di evitare che un ribasso eccessivo sia significativo di un'offerta non affidabile" (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 22 ottobre 2003, n. 2189).Rieditando le riferite acquisizioni giurisprudenziali si è, piu' di recente, ribadito che "L'affidabilita', la sostenibilita' complessiva dell'offerta è il criterio giuda al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell'offerta."(T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 136)Il T.A.R. centrale ha poi efficacemente puntualizzato che "nella valutazione dei giustificativi, poi, l'amministrazione è tenuta a considerare l'affidabilita' complessiva dell'offerta e non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che, in ipotesi, si discostino dai valori medi di mercato" (T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 03 luglio 2007, n. 5955).Da quanto rammentato consegue che la stessa ratio del microsistema di accertamento e verifica della congruita' delle offerte nei pubblici appalti induce a ritenere che l’obiettivo che l’organo tecnico deve perseguire è l’acclaramento della sostanziale affidabilita' dell’offerta, onde assodarne l’effettiva remunerativita'. Siffatto carattere costituisce espressione di un principio, predicabile per tutte le gare ad evidenza pubblica, siccome sotteso alle norme e al procedimento di verifica di anomalia, onde scongiurare il rischio di affidare la commessa a prezzi insostenibili, forieri di disservizi e svariati disagi nell’esecuzione del contratto, a tutto detrimento del pubblico interesse (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 9.9.2008, n. 1887).

GIUDIZIO DISCREZIONALE DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - INAFFIDABILITA' OFFERTA NEL SUO INSIEME

TAR CAMPANIA NA SENTENZA

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, la valutazione di congruita' di un'offerta anomala costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano inficiate sotto i profili della manifesta illogicita' ed irragionevolezza, carenza motivazionale ovvero del travisamento dei fatti (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 settembre 2007 n. 4933; Sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6877; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 ottobre 2009 n. 5207; 21 marzo 2006 n. 3108).

Pertanto, il sindacato del giudice amministrativo in detta materia si compendia nell’accertare se il potere dell’amministrazione appaltante sia stato esercitato con l’utilizzazione delle regole tecniche conformi a criteri di logicita', congruita', ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti e dunque se le valutazioni tecniche operate siano attendibili, non potendo invece consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dall’amministrazione, cio' comportando un’inammissibile violazione del principio di separazione dei poteri (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3769; 18 settembre 2008 n. 4494).

Inoltre, in ogni gara pubblica l'attendibilita' dell'offerta va valutata nella sua globalita' (Consiglio Stato, Sez. V, 18 settembre 2009 n. 5589; 12 giugno 2009 n. 3762).

Difatti, l’art. 88, settimo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nello stabilire che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, “nel suo complesso”, inaffidabile, va inteso nel senso che la valutazione dell'amministrazione deve verificare l'affidabilita' globale dell'offerta mediante un giudizio sintetico sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme (T.A.R. Toscana, Sez. I, 26 marzo 2009 n. 507).

MOTIVAZIONE PROVVEDIMENTO DI CONGRUITA' DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Nel nostro ordinamento la motivazione del provvedimento conserva la sua centralita' in quanto rappresenta l’iter seguito dall’amministrazione nel pervenire all’adozione del provvedimento, nonche' in relazione al sindacato giurisdizionale del provvedimento.

A tale principio non si sottrae nemmeno il giudizio espresso dall’amministrazione in esito alla valutazione dell’anomalia dell’offerta.

Se è vero che tale motivazione deve essere estremamente puntuale, ove la verifica dell’anomalia sia stata negativa, un uguale onere di motivazione ricorre anche nell’ipotesi di esito positivo della verifica, per gli effetti che tale valutazione determina sulle aspettative di aggiudicazione delle altre concorrenti.

Ne consegue la necessita' che anche il giudizio sulla verifica dell’anomalia di esito positivo debba essere puntualmente motivato ed indicare le ragioni per le quali si ritiene congrua l’offerta risultata anomala.

AMMESSA ELABORAZIONE ALLE GIUSTIFICAZIONI DELL'OFFERTA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

In tema di giustificazione delle offerte, sebbene il relativo sub-procedimento non sia affatto diretto a consentire aggiustamenti dell'offerta in itinere, mirando piuttosto a verificare la serieta' di una offerta consapevolmente gia' formulata e come tale del tutto immutabile (C.d.S., sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; 12 luglio 2010, n. 4483; sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759), è stato puntualizzato che le predette giustificazioni possono consistere in elaborati piu' o meno completi (riportanti la scomposizione dell'offerta economica nelle varie voci che la compongono), i quali tuttavia non possono risolversi in asserzioni meramente apodittiche o in generici riferimenti a benefici fiscali o contributivi ovvero a favorevoli condizioni di mercato o altro, dovendo piuttosto essere corredati da idonea documentazione giustificativa, senza che possano al riguardo immaginarsi preclusioni alla presentazione di giustificazioni, fermo soltanto il principio di immodificabilita' dell’offerta, potendo per contro ammettersi la modificabilita' delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, nonche' compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e, a tale momento, dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (C.d.S., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

RATIO DEL CONTRADDITTORIO NEL PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA

CGA SICILIA SENTENZA

Nelle procedure di evidenza pubblica la fase della verifica di anomalia dell'offerta in contraddittorio ha la precipua funzione di chiarire (ed integrare) ove necessario i costi e la relativa analisi già previamente effettuata in sede di offerta, ossia di specificare le ragioni, ove non ancora esaurientemente esplicitate, per cui l'offerta nel suo complesso, e nelle singole voci di costo, è in definitiva attendibile.

È quindi estranea a detta fase la possibilità di modificare l'offerta, nel suo complesso ovvero nelle principali voci che concorrono a formarla, dal momento che tale successiva rimodulazione di elementi essenziali dell’offerta viola il principio di parità tra i concorrenti.

Infatti, come è stato chiarito, il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta per così dire "in itinere" ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un'offerta consapevolmente già formulata e tendenzialmente immutabile; pertanto, in sede di giustificazioni non si può consentire che vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo. (VI sez. n. 3759 del 2010).

GIUDIZIO ANOMALIA - DISCREZIONALITA' TECNICA - PRESENTAZIONE GIUSTIFICAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione di discrezionalita' tecnica, per la quale la possibilita' del sindacato giurisdizionale si limita al mero controllo di legittimita' dell'atto adottato dall'amministrazione all'esito del procedimento di valutazione delle giustificazioni, con conseguente censurabilita' del relativo provvedimento per illogicita' o incoerenza oltre che per carenza di motivazione o difetto di istruttoria (cfr. "ex multis" Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4847; id. 11 luglio 2008, n. 3481; id. 20 maggio 2008, n. 2348; Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4933; Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1231);

L'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste peraltro solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7266; 10 febbraio 2009, n. 748; 23 giugno 2008, n. 3112; 23 agosto 2006, n. 4949; sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; T.A.R. Lazio Sez. II 2/12/2010 n. 35031).

Incombe, quindi, su chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico - discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati (Cons. Stato Sez V 22/2/11 n. 1090).

Inoltre, il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme, ma non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto (T.A.R. Lombardia Milano sez. I 9/3/11 n. 660).

Sempre in via preliminare, occorre rilevare che il bando di gara è stato indetto quando era ancora vigente l’art. 86 comma 5 del D.Lgs. 163/06, secondo cui le offerte dovevano essere corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all'articolo 87, comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrevano a formare l'importo complessivo posto a base di gara.

Come è noto, la norma prevedeva che il bando o la lettera di invito indicavano le modalita' di presentazione delle giustificazioni. Ove l'esame delle giustificazioni richieste e prodotte non era ritenuto sufficiente ad escludere l'incongruita' dell'offerta, la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere all'offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88, potendo provvedere all'esclusione solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio.

La norma è stata ormai abrogata dall'art. 4-quater del d. l. n. 78 dell'1.7.2009 (convertito dalla L. n. 102 del 3.8.2009), con decorrenza dal 3 agosto 2009.

ANOMALIA OFFERTA - VALUTAZIONE - GIURISDIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

In tema di anomalia dell’offerta, il giudizio favorevole espresso dalla Commissione non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica, anche perche' le giustificazioni presentate possono costituire motivazione “per relationem” del provvedimento. Il giudizio di verifica della congruita' di un’offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, si' che l’attendibilita' della offerta va valutata nella sua globalita' e, conseguentemente, l’esito della gara puo' essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilita' riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile. Il giudice chiamato a valutare la legittimita' della verifica della anomalia deve solo stabilire se la stazione appaltante sia incorsa in qualche errore o illogicita' manifesta e se l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, e non puo' anche spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Amministrazione. Pertanto, il giudice non puo' ritenere anomala un’offerta sulla base delle risultanze di una verificazione operata da un CTU, qualora il tecnico incaricato svolga una nuova valutazione delle componenti dell’offerta economica rilevando che le giustificazioni addotte da questa erano, per piu' punti, generiche, insufficienti o non documentate, e non una relazione dalla quale emergano indicazioni idonee ad attestare la manifesta illogicita' o l’insufficienza di motivazioni o l’esistenza di errori di fatto che abbiano inficiato la valutazione di congruita' (dell’offerta) fatta dalla Amministrazione.

PROCEDIMENTO ANOMALIA - ASSENZA INUTILI FORMALISMI - COLLABORAZIONE TRA LE PARTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Nelle gare d'appalto il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è, invece, improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente. In specifico, è necessario sotto il profilo sostanziale, che: il contraddittorio sia effettivo; non vi siano preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l'offerta debba essere immodificabile, modificabili siano invece le giustificazioni; siano ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

Il giudizio di anomalia va percio' inteso come giudizio avente natura globale e sintetica sulla serieta', o meno, dell'offerta nel suo insieme ed è espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche, o fondate su una insufficiente motivazione, o affette da errori di fatto.

RICORSO CONTRO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E VALUTAZIONE OFFERTA NELLA SUA GLOBALITA'

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA

Se per principi giurisprudenziali consolidati l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale potenzialmente inidoneo a produrre la definitiva lesione dell'interesse all’aggiudicazione, con la conseguenza che le imprese non aggiudicatarie non hanno l'onere bensi' la mera facolta' di impugnarla immediatamente, tuttavia, nel caso in cui una societa' non aggiudicataria abbia deciso di ricorrere anticipatamente avverso l'aggiudicazione provvisoria, essa si autovincola e, in applicazione dei principi di concentrazione e di semplificazione processuale, è tenuta ad articolare in quella sede tutti i motivi di censura (cfr., in termini, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 12.1.2010, n. 153).

In punto di diritto il Collegio rammenta che, per costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa, il giudizio sull’anomalia ha lo scopo di verificare in sintesi se l’offerta dia garanzia di una seria esecuzione del contratto, tanto che è stato anche precisato che l'attendibilita' di un'offerta va valutata “nella sua globalita'” (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 18.9.2009, n. 5589). L’art. 88, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nello stabilire che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la Stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, "nel suo complesso, inaffidabile”, va dunque inteso nel senso che la valutazione dell'Amministrazione deve verificare l'affidabilita' globale della proposta prima graduata mediante un giudizio sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme.

OFFERTA ANOMALA - COSTI MEDI DEL LAVORO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

In materia di anomalie concernenti il costo del lavoro, la giurisprudenza ha affermato che devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purche' lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Lo scostamento dai livelli di riferimento costituisce un importante indice di anomalia, che dovra' essere verificato dalla stazione appaltante. Invero, la contrattazione collettiva e la tabella ministeriale non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicche' è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruita' e dell'affidabilita' dell'offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica dell'anomalia, in linea con il principio codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, secondo cui i concorrenti devono avere la possibilita' di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che dia luogo alla concreta riduzione dei costi (Consiglio di Stato, Sez III, 14 febbraio 2012, n. 710; Consiglio Stato, Sez. V, 2 febbraio 2012 n. 551, Consiglio di stato, Sez III, 26 gennaio 2012, n. 343; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 luglio 2010, n. 4783; Consiglio Stato, Sez. III, 07 marzo 2011, n. 1419; Consiglio Stato, Sez. VI, 21 luglio 2010, n. 4783; Consiglio Stato, Sez. V, 7 ottobre 2008, n. 4847 (..)).

VALUTAZIONE TECNICA OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA

TAR LAZIO RM SENTENZA

È stato, innanzitutto, statuito in linea generale che le valutazioni tecniche sono suscettibili di sindacato giurisdizionale, non potendo ritenersi che le stesse coincidano con il merito amministrativo. Si è, inoltre, definitivamente chiarito che è necessario distinguere l'opportunità che identifica il merito, con l'opinabilità, che connota l'esercizio della discrezionalità tecnica. Ne consegue che quest'ultima è sindacabile quando risulta, in ragione del procedimento e dei criteri adottati, che la scelta tecnica sia irragionevole. Non è, però, possibile, in ossequio al principio di separazione delle funzioni giurisdizionali e amministrative, che il giudice sostituisca le valutazioni tecniche opinabili, ma non irragionevoli, espresse dall'amministrazione con proprie valutazioni.

Nel controllo sull'esercizio della discrezionalità tecnica, al giudice amministrativo è consentito, dunque, censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di opinabilità, di modo che il relativo giudizio non divenga sostitutivo con l'introduzione di una valutazione parimenti opinabile. Pertanto, il giudice amministrativo - nella ricerca di un punto di equilibrio, da verificare di volta in volta in relazione alla fattispecie concreta, tra l'esigenza di garantire la pienezza e l'effettività della tutela giurisdizionale e quella di evitare che il giudice possa esercitare egli stesso il potere amministrativo che compete all'autorità - può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell'indagine e il processo valutativo mediante il quale l'autorità applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione, titolare del potere esercitato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4873).

Si è, infine, osservato che, laddove l'attribuzione dei punteggi, analiticamente ripartiti secondo i criteri e sub-criteri della lex specialis trovi puntuale riscontro nei relativi verbali, le censure dedotte in sede di impugnazione e che prospettano una diversa valutazione delle offerte rispetto a quella seguita dalla Commissione si traducono in un inammissibile sindacato sul merito delle opzioni attinte, riservato all'amministrazione quale espressione della discrezionalità tecnica che informa la procedura (cfr., sul punto, TAR Liguria, sez. II, 11 aprile 2012, n. 526).

MANCATA GIUSTIFICAZIONE PREZZI PRODOTTI - EFFETI

TAR SARDEGNA SENTENZA

I prezzi relativi ai materiali non sono stati sufficientemente giustificati. In particolare, assodato che per la componentistica elettrica preassemblata è d'obbligo il ricorso a offerte di fornitori in quanto la specificita' dei materiali non è supportata da listini ufficiali di riferimento, si rileva che nessuna voce di materiali o noleggi è stata corredata di un riferimento a prezziari ufficiali, ricorrendo nella totalita' dei casi ad offerte di mercato o a stime (anche per i trasformatori MT/BT, per i quali è stato presentato un listino ufficiale sprovvisto della dichiarazione dello sconto applicato da parte del fornitore).".

Conseguentemente la commissione ha ritenuto non congrua l'offerta formulata in sede di gara e ha proposto al Responsabile del procedimento di escludere dalla gara la ditta Consorzio Stabile A.

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - GIUDIZIO GLOBALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Osserva il Collegio come sia pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale il giudizio di anomalia dell’offerta per l’aggiudicazione di una gara d’appalto presupponga necessariamente l’esame dell’offerta stessa nella sua globalita', mentre non puo' portare all’espressione del suddetto giudizio l’accertamento dell’inverosimiglianza di un suo elemento (da ultimo C. di S., IV, 23 luglio 2012, n. 4206: ai sensi dell'art. 88 settimo comma del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira invece ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o no e se sia serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto; in tema di aggiudicazione di un appalto e in sede di contraddittorio correlato alla verifica dell'anomalia dell'offerta è consentito un limitato rimaneggiamento degli elementi di quest'ultima, a condizione che la proposta contrattuale non venga modificata e non venga alterata la sua logica complessiva).

CONTRATTO AVVALIMENTO - CONTENUTO PUNTUALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

La giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 17 giugno 2014 n. 3057; id, sez. VI, 13 giugno 2013 n. 3310) interpreti i requisiti contenutistici del contratto di avvalimento in maniera estremamente rigida. Da un lato, si precisa che è onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non s'impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto. Dall’altro, si osserva che per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento (art. 49 comma 2 lett. f) d.lg. n. 163 del 2006) che dalla dichiarazione unilaterale dell'impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante (art. 49 comma 2 lett. d) d.lg. n. 163 del 2006), che l'impresa ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, richiedendo l'art. 49 d.lg. n. 163 del 2006 e l'art. 88 comma 1 lett. a) d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l'esigenza di determinazione dell'oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.

L’ipotesi interpretativa utilizzata dal T.A.R., per cui le clausole generiche ben avrebbero potuto dar vita ad un principio di prova, si scontra contro la tassativita' normativa che prevede la precisa indicazione degli elementi aziendali concreti sui quali si fondera' l’avvalimento, con una scelta esplicita alla massima trasparenza ed ostensibilita' del modus del collegamento imprenditoriale. Infatti, ad utilizzare il criterio fatto proprio dal primo giudice, si giungerebbe all’incongruo risultato di favorire, quanto meno per l’utilizzo esteso del dovere di soccorso, dei soggetti che, qualora avessero partecipato in proprio, sarebbero stati direttamente esclusi per mancata documentazione dei requisiti.

In concreto, il contratto sottoscritto non aveva alcuno dei requisiti tassativamente richiesti per configurare un avvalimento nel senso normativo del termine, collocandosi sotto la soglia minima di riconoscibilita' del negozio stesso.

AVVALIMENTO SOA - CONTRATTO DI AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Dal contemperamento del disposto dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207 del 2010 ritiene il collegio che possa evincersi che l’obbligo di specificita' non debba spingersi sino all’identificazione dei mezzi d’opera, all’indicazione delle qualifiche professionali ed al numero del personale, quando sia comunque soddisfatto il fine che costituisce la ratio della normativa in materia, che è quello di rendere coercibile l'impegno formalmente assunto dall'ausiliaria.

Nel caso di specie il perseguimento di detto fine è assicurato dalla indicazione della messa a disposizione del personale ed attrezzature necessari per l’esecuzione dei lavori delle categorie in questione, la cui disponibilita' è comprovata dalla SOA, che fa riferimento alle attrezzature, ai mezzi d’opera ed all’equipaggiamento tecnico riguardanti i beni destinati all’esecuzione dei lavori, dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative, verificati, mentre pure del personale la SOA deve verificare l’effettiva disponibilita'.

L’art. 79, comma 8, del d.P.R. n. 207 del 2010 con riguardo ai requisiti d'ordine speciale occorrenti per la qualificazione precisa che “L'adeguata attrezzatura tecnica consiste nella dotazione stabile di attrezzature, mezzi d'opera ed equipaggiamento tecnico riguardante esclusivamente il complesso di beni specificamente destinati alla esecuzione di lavori, in proprieta' o in locazione finanziaria o in noleggio, dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative. Detta dotazione contribuisce al valore della cifra di affari in lavori di cui al comma 2, lettera b), effettivamente realizzata, ….”.

Le risorse di cui trattasi devono quindi nel caso di specie ritenersi integrate dalle qualificazioni SOA delle imprese ausiliarie.

Le ausiliarie non si sono quindi impegnate semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, avvalendosi della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o vaghe espressioni similari) ma hanno espressamente assunto un impegno sufficientemente specifico a garantire all'impresa avvalente, con le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonche' con il proprio personale dipendente e le proprie attrezzature, fornendo, quindi, elementi di certezza circa la sussistenza dei mezzi e delle risorse presupposte e collegate alla certificazione SOA richiesta, che, ad avviso del collegio, erano sufficienti a rendere coercibile l’impegno assunto.

Le complessive indicazioni contenute in detti contratti puo' quindi ritenersi che non fossero in contrasto con il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (cui in precedenza è stato fatto cenno) che, in materia, prevede che le parti devono impegnarsi a mettere a disposizione non gia' i requisiti quali meri valori astratti, ma le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita'.

Pareri

QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Costo del personale

D9. L’offerta che rechi l’indicazione del costo orario lavorativo inferiore ai minimi tabellari è automaticamente esclusa?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D10. In quale momento della gara si colloca il procedimento di verifica dell’anomalia?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Offerta anomala

D11. L’individuazione delle offerte anormalmente basse è impugnabile ex se?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Giustificazioni offerta

D12. E’ necessario che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D13. Nel procedimento di verifica dell’anomalia, quale rilevanza hanno le specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D14. Si procede alla verifica dell’anomalia solo per le offerte che superano la soglia di anomalia?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D15. Nell’ipotesi di due o più offerte di identico ribasso collocate al limite delle ali, si escludono entrambe?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Offerta anomala

D17. Come deve essere motivato il provvedimento di esclusione dell’offerta ritenuta anomala?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Giustificazioni offerta

D18. L’esclusione per anomalia dell’offerta sulla base delle sole giustificazioni presentate dall’operatore economico in assenza di contraddittorio è conforme alla normativa?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D19. Il provvedimento con il quale l’amministrazione reputa seria l’offerta deve essere motivato?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D20. In quali casi è possibile prevedere l’esclusione automatica delle offerte anomale?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D21. Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di valutare sempre che il valore economico offerto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Costo personale

D22. Ai fini della verifica di congruità dell’offerta, in che modo deve essere valutato il costo del lavoro nel caso in cui gli operatori economici, in linea con il principio di libertà sindacale sancito dall’articolo 39 della Costituzione, non applichino alcun contratto collettivo ai propri dipendenti?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D23. Nel totale delle ore lavorate e offerte vanno considerate anche le ore che sono state scomputate dalla società per malattia, infortunio, maternità e che determinano un conseguente aumento del costo del lavoro?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D24 Gli operatori economici possono giustificare un ribasso anomalo richiamando la legge n. 407 del 1990, che consente di fruire dell’esonero dall’obbligo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali con l’assunzione di lavoratori disoccupati? (Parere di precontenzioso Avcp n. 56/2009).


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Giudizio di anomalia

D25 Le giustificazioni richieste all’offerente sulla base dell’articolo 87, comma 2, lett. g) del decreto legislativo n. 163/2006 relative alla congruità del costo del lavoro in un appalto di servizi di pulizia.


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Offerta anomala

D1. Che cosa si intende per offerta anomala?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Offerta anomala

D2. Quali soggetti sono deputati ad operare la valutazione dell’anomalia dell’offerta e di quali poteri si avvalgono?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Soglia di anomalia

D3. In che modo si calcola la soglia dell’anomalia?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Criterio prezzo più basso

D4. In che modo si procede all’individuazione della soglia di anomalia quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta

D5. In che modo opera il cosiddetto taglio delle ali nel caso di offerte con identico ribasso?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Soglia di anomalia

D6. Può la soglia di anomalia essere arrotondata o troncata?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Soglia di anomalia

D7. In che modo si deve calcolare la soglia di anomalia in procedure in cui vi siano offerte economiche caratterizzate da un numero di decimali diversi, senza che il bando contenga alcuna prescrizione al riguardo?


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Soglia di anomalia

D8. In che modo si procede all’individuazione della soglia di anomalia quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa?


QUESITO del 21/01/2011 - Soglia di anomalia

Come occorre compilare i campi relativi alla sezione “Inviti e offerte/soglia di anomalia”, presenti nella scheda di aggiudicazione?


QUESITO del 28/06/2009 - Verifica anomalia Offerta anomala

Appalto lavori pubblici. L'art. 88 Dlg. 163/2006 comma 7, prevede il subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta. Si chiede: qualora la stazione appaltante abbia considerato la prima migliore offerta come anomala, deve procedere al nuovo calcolo della soglia di anomalia per l'individuazione della nuova offerta oppure deve procedere all'aggiudicazione definitiva a favore dell'offerta risultata seconda in graduatoria e non sospetta di anomalia?


QUESITO del 17/04/2009 - Offerta economicamente più vantaggiosa Giustificazioni offerta

IL NS. Ente ha indetto una gara mediante procedura aperta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per il servizio di portierato presso i collegi universitari dell'Ente.La società prima classificata è stata esclusa in quanto nelle giustificazioni prodotte insieme all'offerta economica ha affermato che al proprio personale sarà applicato il ccnl per i dipendenti da proprietari di fabbricati, quindi un contratto inconferente ed inappliocabile nel caso di specie. Si precisa che l'art. 3 del capitolato d'appalto indica la somma che la presunta dell'appalto è stata ottenuta in base alla tariffa oraria FISE.


QUESITO del 22/11/2006 - Esclusione automatica

Il comune di …. ha bandito una procedura aperta per asfaltare alcune strade comunali, il bando è stato pubblicato l'08.08.2006 in vigenza del Codice dei Contratti con aggiudicazione al massimo ribasso il bando riporta testualmente "si procederà alla verifica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dagli articoli 86-87-88 del dlgs 163/06, nel caso di offerte in numero inferiore a cinque non si procede ad esclusione automatica, ma la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse" poi il disciplinare di gara riporta "il soggetto deputato all'espletamento della gara, nel caso in cui vi siano almento cinque o più offerte, ai sensi dell'art 86 comma 1 del Dlgs 163/06 e della Determ Aut Vig LLPP n° 24 del 31.01.2000, provvede alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte. Il soggetto deputato all'espletamento della gara ovvero la commissione di gara procede altresì alla individuazione di quelle che sono pari o superiore a detta soglia ed all'aggiudicazione provvisoria dell'appalto al concorrente che ha presentato l'offerta immediatamente inferiore a detta soglia", le offerte presentate sono state più di cinque alla ed luce di quanto riportato nel bando di gara ma anche di quanto previsto dall'art 86 comma 1 del dlgs 163/06 che prevede solo la valutazione della congruità delle offerte e non più l'esclusione automatica come era previsto dall'art 21 comma 1-bis della L 109/94, come ci si deve comportare? Aggiudicare applicando l'esclusione automatica alla prima impresa sotto la soglia di anomalia oppure verificare le giustificazioni dei prezzi di tutte le imprese sopra la soglia di anomalia e se tali giustificazioni sono congrue aggiudicare al primo concorrente della nuova graduatoria che si verrebbe a formare ricomprendendo anche le imprese sopra la soglia di anomalia e che prima del codice dei Contratti sarebbero state escluse dal calcolo automatico?