D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 87. Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse

1. Quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, nonché , in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell'offerta, procedendo ai sensi dell'articolo 88. All'esclusione può provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio. (comma modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009)

2. Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo:

a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate;

c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;

d) l'originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;

e) (lettera abrogata dalla Legge 27/12/2006 n 296 in vigore dal 01/01/2007)

f) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato;

g) (lettera abrogata dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

(comma così modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009)

3. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.

4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

4-bis. Nell’ambito dei requisiti per la qualificazione di cui all’articolo 40 del presente decreto, devono essere considerate anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa. (comma aggiunto dalla Legge 27/12/2006 n. 296 in vigore dal 01/10/2007)

5. La stazione appaltante che accerta che un'offerta é anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l'offerente, quest'ultimo non é in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall'amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l'aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un'offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 55, direttiva 2004/18; art. 57, direttiva 2004/17; art. 21, co. 1-bis, legge n. 109/1994; art. 19, d.lgs. n. 358/1992; art. 25, d.lgs. n. 157/1995; art. 25, d.lgs. n. 158/1995; art. unico, legge n. 327/2000

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: OFFERTE ANOMALE - GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - VERIFICA ANOMALIA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Le giustifiche preventive non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale nella fase successiva di verifica dell’anomalia e se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2005, nr. 6772; Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2004, nr. 1072; Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2003, nr. 7615). Si è affermato anche che la prescrizione ex art. 87, comportante l’obbligo di presentazione delle giustificazioni unitamente alle offerte, ha come scopo quello di accelerare il procedimento e consentire alla stazione appaltante una valutazione contestuale dell’insieme delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2005, nr. 7034); la prescrizione in analisi, dunque impone alle imprese un mero onere di collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2003, nr. 7615).

PRASSI: SERVIZI PULIZIA: COSTO DEL LAVORO - AVCP (2009)

In tema di valutazione della congruità dell’offerta, fermo restando il principio secondo cui vanno, in ogni caso, salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori (art. 87, comma 3, dello stesso D.Lgs. n. 163 del 2003), allo scopo precipuo di garantire il libero gioco della concorrenza e adeguate forme di tutela del lavoro oltre che di assicurare l'affidabilità delle imprese selezionate nelle gare pubbliche (v. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9318), la stessa giurisprudenza amministrativa è uniforme nel ritenere che i dati riportati nelle tabelle Fise- ministeriali hanno un valore meramente ricognitivo e che tali indici possono venire in rilievo unicamente quale parametro di riferimento in sede di valutazione e di affidabilità dell’offerta (v., ex plurimis, Cons. Stato n. 4847/2008; Cons. Stato, 4831/2008; Cons. Stato n. 4949/2006; Cons. Stato n. 5497/2002; Tar Lazio n. 15610/2006; Tar Campania n. 10517/2006;. Tar Lombardia n. 3972/2005; Tar Lombardia n. 105/2006). Il prevalente orientamento giurisprudenziale, al quale si ritiene di aderire, è, dunque, nella linea che solo uno scostamento eccessivo dai parametri stabiliti in via tabellare può determinare l’incongruità o l’inaccettabilità di un’offerta anomala e questa stessa Autorità, con una recente pronuncia (Determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009) ha avuto modo di chiarire che ai valori indicati nelle tabelle Fise-ministeriali va riconosciuta natura di costi "medi, che oltre alle voci salariali, previdenziali e assicurative minime inderogabili, contemplano altre voci (indennità di trasferta, straordinario, malattia, infortunio) la cui entità è determinata in termini "statistici". Il solo scostamento da tali valori "medi" non è di per sé sintomatico di un'anomalia dell'offerta ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costo inferiori ai valori "medi", come tali rilevati da fonti ufficiali. Le tabelle ministeriali pongono, quindi, delle regole di azione della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d'appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, CdS, sez. VI, sentenza 21 novembre 2002 n. 6415, TAR Lombardia, Brescia, sentenza 23 ottobre 2007 n. 915, TRGA Trentino Alto Adige,Trento sentenza 23 giugno 2008 n. 154)”. Nel caso in esame, risulta, pertanto, accettabile e congrua l’offerta presentata dalla società aggiudicataria del servizio, indicante una tariffa media oraria giornaliera inferiore a quello riportato nelle tabelle Fise della Regione Campania relative al costo medio orario del personale dipendente da imprese di pulizia. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da La A. s.r.l. - Affidamento del servizio di pulizia dei locali della Biblioteca C. e della Biblioteca D. di E. - Importo a base d’asta € 220.000,00 - S.A.: Biblioteca Nazionale Vittorio Emanuele III

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI A CORREDO DELL'OFFERTA - ESCLUSIONE DALLA GARA - LIMITI - TAR PUGLIA LE (2009)

Il Collegio ritiene che il contraddittorio successivo debba consentire alle imprese partecipanti, le cui offerte siano sospettate di anomalia, la piena facoltà di far valere le proprie ragioni e di esporre i chiarimenti necessari, posto che funzione dei giustificativi richiesti in sede preliminare è solo quella di far avere alla stazione appaltante una prima indicazione relativamente alla congruità del prezzo offerto. Ne consegue che le clausole del bando di gara, che contemplino la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta, costituiscono strumenti di celerità e semplificazione del procedimento; pertanto l’eventuale incompletezza dei giustificativi richiesti preliminarmente non esonera l’Amministrazione dall’espletamento della successiva fase in contraddittorio. La richiesta dei giustificativi, anche se formulata dalle regole della gara ai fini della partecipazione alla stessa, non costituisce un elemento dell’offerta richiesto ai fini dell’ammissione, ma un corredo dell’offerta funzionale alla verifica di anomalia. La prescrizione del bando che impone la presentazione delle giustificazioni unitamente all’offerta al fine di accelerare l’iter del procedimento va correlata alle esigenze essenziali dello stesso, quali chiarite dall’interpretazione del giudice comunitario. L’assenza o l’incompletezza delle giustificazioni presentate ex ante non influisce sulla regolarità della gara perché non altera la par condicio,né si può ritenere che rientri nei poteri della stazione appaltante di richiedere il relativo adempimento a pena di esclusione. La necessità, più volte ribadita dal giudice comunitario,che la valutazione di anomalia avvenga in base ad un completo contraddittorio con l’impresa interessata, porterebbe infatti alla disapplicazione della prescrizione, perché contrastante con la disciplina comunitaria. L’Amministrazione avrebbe dunque dovuto, considerando i giustificativi insufficienti, procedere al riesame degli stessi in contraddittorio con l’impresa interessata, essendo impedito alla Amministrazione di procedere ex abrupto all’esclusione del concorrente per incompletezza dei giustificativi. In altri termini, la Commissione di gara, prima di formulare qualsivoglia definitivo giudizio di anomalia dell’offerta, doveva richiedere le giustificazioni ulteriori prescritte dai successivi artt. 87 e 88 del citato D.lgs. 163/06 in contraddittorio (art. 87, “quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima”).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - LIMITI AL SUB PROCEDIMENTO DI VERIFICA - TAR VENETO VE (2009)

La verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto. Non esiste, quindi, una tipizzazione normativa "chiusa" degli elementi di possibile giustificazione, valendo semmai un limite logico-sistematico desumibile dalla formula dell'articolo 87 comma 1, del D. Lgs. 163/2006 per cui "Quando un 'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell'offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta medesima". Inoltre la motivazione del relativo giudizio dev'essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso di giudizio negativo, mentre, nel caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell'offerta anomala, non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta non richiede puntualità di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo.

GIURISPRUDENZA: COSTO DEL LAVORO - GIUSTIFICAZIONI - TAR PUGLIA BA (2009)

La giurisprudenza amministrativa ha più volte escluso l’inderogabilità del costo orario medio della manodopera fissato nelle tabelle FISE, attribuendo natura meramente ricognitiva al decreto ministeriale che le approva ed affermando che, viceversa, deve consentirsi all’impresa offerente di rendere giustificazioni in ordine al costo del lavoro inferiore ai minimi retributivi tabellari, così rimettendo al giudizio della commissione la stima della congruità di tali giustificazioni (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2002 n. 5497; Id., sez. V, 23 agosto 2006 n. 4949; TAR Lazio, sez. I-bis, 22 dicembre 2006 n. 15610). Se ciò è vero, deve coerentemente negarsi che la rispondenza dell’offerta economica ai valori desumibili dalle tabelle ministeriali sia di per sé sufficiente ad escluderne l’anomalia, specialmente nell’ipotesi in cui il D.M. richiamato dal bando di gara sia di fatto superato e non più attuale, per effetto degli aumenti retributivi previsti dal nuovo C.C.N.L., divenuti applicabili già prima della pubblicazione del bando di gara (ed a fortiori conoscibili ed applicabili prima della formulazione delle offerte economiche da parte dei concorrenti). In altri termini, se la verifica di anomalia deve tendere ad accertare in concreto la serietà ed affidabilità del prezzo offerto, la stazione appaltante può e deve esigere giustificazioni sul costo del personale da impiegare, sulla base del contratto collettivo di lavoro che l’impresa appaltatrice dovrà effettivamente applicare a partire dal primo giorno di svolgimento del servizio, quand’anche il contratto collettivo non sia stato ancora trasfuso nelle tabelle redatte dal Ministero del Lavoro.

GIURISPRUDENZA: GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - SINDACATO STAZIONE APPALTANTE - TAR CAMPANIA NA (2009)

Il giudizio di verifica sull'anomalia di un'offerta rappresenta un accertamento sulla serietà, congruità ed attendibilità dell’offerta stessa e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione appaltante, non sindacabile in sede di legittimità, a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, ovvero fondate su errori di fatto o deficienze istruttorie, o derivino da un procedimento viziato (Cons. St., sez. IV, 20/5/2008, n. 2348; sez. VI, 25/9/2007, n. 4933). Il sindacato giurisdizionale sulle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte non può consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, ma mira piuttosto a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive, fermo restando che vanno considerate le giustificazioni delle offerte anomale presentate nell'ambito del procedimento amministrativo di verifica, essendo inammissibili quelle articolate, per la prima volta, nel corso del giudizio di impugnazione dell'esclusione (cfr. Cons. St., sez. V, 18/9/2008, n. 4494). Inoltre, è stato precisato che, nel corso del procedimento finalizzato alla verifica dell’anomalia dell’offerta, è sufficiente a suffragare una valutazione di inattendibilità dell’offerta l’accertamento dell'incongruità delle giustificazioni prodotte dall’interessato e, di conseguenza, delle sottostanti voci di prezzo dell'offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 18/9/2008, n. 4493).

GIURISPRUDENZA: SERVIZI - MANCATA INDICAZIONE COSTI PER LA SICUREZZA NELL'OFFERTA - EFFETTI - TAR LOMBARDIA BS (2009)

Il fatto che i costi per la sicurezza non siano esplicitati nell’offerta non è automaticamente causa di esclusione. L’art. 87 comma 4 del Dlgs. 163/2006 ha come scopo di apprestare una garanzia ulteriore alla sicurezza sul lavoro e deve essere interpretato coerentemente con tale finalità: pertanto è necessario che tali costi siano effettivamente previsti nell’organizzazione aziendale ma è consentito quantificarli anche durante la verifica dell’anomalia, che è la sede adeguata per valutarne la congruità (v. Tar Brescia 21 febbraio 2008 n. 138). La possibilità di dimostrare la congruità dell’offerta mediante i dati della gestione avviata dall’aggiudicatario non costituisce un’integrazione a posteriori dell’offerta. Si tratta di questioni che rimangono su piani differenti. Mentre l’offerta è intangibile le giustificazioni possono variare (v. sopra al punto 14) e sono integrabili con riferimento a fatti sopravvenuti all’aggiudicazione. Tra i fatti utili ai fini della verifica di congruità possono rientrare anche gli elementi acquisiti nella parte iniziale dello svolgimento del servizio, in quanto la facoltà di giustificare l’offerta corrisponde sia all’interesse pubblico della stazione appaltante sia all’interesse economico dell’aggiudicatario e quindi non deve subire limitazioni collegate al decorso del tempo.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA OFFERTE ANOMALE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Secondo la giurisprudenza comunitaria, il sistema legislativo italiano, - che àncora l’attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia -, è legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, appaiano ciò non di meno sospette (C. giust. CE 27 novembre 2001, CC-285-286/99). In tal senso dispone ora espressamente il codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), secondo cui <> (art. 86, co. 3). Per ragioni di economia dei mezzi giuridici e per evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, per attivare la verifica di anomalia facoltativa occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici. Nel caso di specie, il sospetto di anomalia emergeva sulla base di uno specifico elemento, il carattere elevato della percentuale di ribasso offerto, pari a oltre il 46%. Ed è sulla base di tale specifico elemento, di per sé solo necessario e sufficiente, che è puntualmente motivata la decisione della commissione di gara di sottoporre l’offerta a verifica di anomalia . Quanto al calcolo, tra gli oneri accessori, anche della percentuale di incidenza di IRES e IRAP, correttamente la commissione di gara ne ha tenuto conto, atteso che tutte le tabelle ministeriali relative al costo medio del lavoro (emanate in passato in base all’articolo unico della l. n. 327/2000 e ora in base all’art. 87, co. 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006) fanno espresso riferimento all’incidenza dell’IRES e all’incidenza dell’IRAP. D’altra parte la tesi secondo cui tali imposte gravano sulla fiscalità generale dell’impresa e non sul costo delle singole commesse prova troppo, atteso che si tratta di oneri che vanno distribuiti necessariamente sulle singole commesse, trovando copertura mediante le entrate di ciascuna commessa.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMMISSIONE GIUDICATRICE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2009)

La verifica dell’offerta anomala sulla base delle giustificazioni presentate dalla ditta interessata spetta, ai sensi degli artt. 84, 86, 87 ed 88 del D. Lgs. n. 163/2006, che disciplinano i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonché il relativo procedimento, alla stessa commissione giudicatrice incaricata della valutazione tecnica, in quanto dotata delle necessarie competenze tecniche.

GIURISPRUDENZA: ANOMALIA - SPESE GENERALI ED UTILE D'IMPRESA - VERIFICA - TAR LIGURIA (2009)

Secondo costante opinione giurisprudenziale ai fini della verifica dell'anomalia dell'offerta in una gara d’appalto le percentuali per spese generali ed utile d'impresa non sono incomprimibili con la conseguenza che aliquote inferiori ben possono essere ammissibili, dal momento che trattasi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa ad impresa (cfr. ad es. T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 05 settembre 2007, n. 1393). Se per un verso potrebbe apparire eccessivo il principio prevalente in base al quale l’anomalia deriva unicamente dalla totale rinuncia agli utili ed al rimborso delle spese generali (cfr. ad es. T.A.R. Umbria, 4 febbraio 2006, n. 43), per un altro è pienamente condivisibile l’opinione a tenore della quale la previsione di un importo relativo alle spese generali inferiore alla percentuale del 13-15 (indicata dal d.P.R. n. 554 del 1999 al diverso fine di porre parametri di riferimento per i ribassi in sede di gara) non vale da sola a denotare un'anomalia dell'offerta, ancor più alla luce del criterio interpretativo di conformazione della norma regolamentare al principio di diritto europeo di libera concorrenza (cfr. ad es. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 09 febbraio 2004, n. 637). In linea di diritto va evidenziato che in caso di offerte anomale, pur non sussistendo una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell'appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua, l'impresa, in sede di verifica in contraddittorio con la stazione appaltante, ha l'onere di chiarire le ragioni per cui i ribassi delle singole voci di prezzo sono giustificabili e non incidono negativamente sull'utile d'impresa ed è corretto il giudizio negativo in ordine alla remuneratività dell'offerta ove risultante dal raffronto tra il margine di guadagno indicato dall'impresa e la percentuale utile ritenuta normalmente soddisfacente nel settore imprenditoriale di riferimento, solo se i chiarimenti forniti dall'impresa si rivelino irragionevoli sotto l'aspetto economico o in base a criteri di logica. In linea di diritto, va ribadito che il sindacato giurisdizionale sulle determinazioni amministrative riguardanti il giudizio di anomalia delle offerte non deve consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, ma mira a verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. V, 18 settembre 2008 , n. 4494 e T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 30 ottobre 2006 , n. 1287). Il sindacato giurisdizionale sull'esito favorevole della verifica dell'anomalia dell'offerta può anche consistere ove ciò sia necessario ai fini delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal compito del giudice il riesame delle autonome valutazioni dell'interesse pubblico compiute dall'amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite; conseguentemente, l’apprezzamento svolto in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta è di natura tecnico-discrezionale, sindacabile per manifesta illogicità, errore di fatto, insufficiente motivazione.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONI TECNICHE - VALUTAZIONE ATTENDIBILITÀ - TAR CALABRIA CZ (2009)

La Corte costituzionale ha chiaramente affermato che il rispetto del principio del contraddittorio in relazione al procedimento di verifica e di esclusione delle offerte «anormalmente basse», «imposto dal diritto comunitario, è finalizzato, da un lato, a verificare se, in ipotesi, l’impresa non si trovi nelle condizioni di garantire in maniera efficace il risultato perseguito dall’amministrazione ad un prezzo più basso rispetto a quello che sono in grado di offrire le altre imprese; dall’altro, non consentendo provvedimenti di esclusione automatica (…), a perseguire l’obiettivo della più ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara» (sentenza n. 401 del 2007). È ormai principio acquisito a livello giurisprudenziale che le valutazioni tecniche sono sindacabili in sede giudiziale attraverso un controllo non solo estrinseco, attuato mediante massime di esperienza appartenenti al sapere comune e finalizzato a ripercorre l’iter logico seguito dall’amministrazione, ma anche attraverso un controllo intrinseco che, consentendo al giudice di avvalersi di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla stessa scienza specialistica e ai modelli di giudizio applicati dall’amministrazione, è volto a verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo (in questo senso Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 28 marzo 2008, n. 302; v. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3911). La legge prevede che, nelle ipotesi dalla stessa contemplate, il responsabile del procedimento possa avvalersi di un supporto tecnico per lo svolgimento delle attività che allo stesso competono.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI OFFERTA IN SEDE DI GARA - TAR ABRUZZO PE (2009)

L’articolo 86 del d. lgs 12 aprile 2006 n 163, al comma quinto, precisa che le giustificazioni presentate assieme alle offerte ove non ritenute sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, possono essere integrate su richiesta della stazione appaltante, cui segue un’ulteriore verifica in contraddittorio, solo in esito alla quale può prevedersi un’esclusione. In questo quadro normativo appare contrario al contenuto e alla ratio dell’articolo 86 testé citato anticipare in modo automatico l’esclusione, senza possibilità per la ditta di integrare le giustificazioni e senza alcun contraddittorio sul punto. La funzione dei documenti giustificativi preventivi è solo quella di fornire una prima indicazione relativamente alla congruità del prezzo offerto, e la loro carenza quindi non può portare ad un’esclusione automatica (TAR Piemonte 24 ottobre 2008 n. 2676). In altri termini, le giustificazioni preventive non assurgono a requisito di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva a quella di verifica dell’anomalia, cioè solo se e in quanto l’offerta risulti sospetta di anomalia. La citata disposizione impone alle imprese un onere di collaborazione, in funzione acceleratoria della fase successiva, meramente eventuale, della verifica delle offerte anomale. Risulta quindi illogico e contrario alla lettera, ai principi nazionali ed europei e alla ratio della normativa vigente (in specie all’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006) imporre a pena di esclusione la presentazione delle previe giustificazioni.

GIURISPRUDENZA: PRESENTAZIONE PREVENTIVA GIUSTIFICAZIONI OFFERTA A PENA DI ESCLUSIONE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

In tema di giustificazioni dell’offerta la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, specificamente investita della questione se le norme e le prassi nazionali potessero imporre, a pena d’esclusione, la presentazione preventiva di giustificazioni sull’anomalia delle offerte, aveva ritenuto che l’art. 30.4. della Direttiva 93/37/CEE non si opponesse, in via di principio, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, obbligasse tutti gli offerenti, a pena di esclusione, ad allegare alla loro offerta le giustificazioni dei prezzi proposti, pur essendo poi necessario un contraddittorio in sede di concreta valutazione dell’anomalia (cfr. Corte Giust. CE, sent. 27 novembre 2001, in C. 285-286/1999). La possibilità di chiedere giustificazioni preventive alle imprese partecipanti alle gare è oggi confermata dagli artt. 86 e ss. del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163. In particolare, l’art. 86, comma 5, del codice degli appalti prevede la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell’offerta e l’elenco della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel successivo art 87 comma 2, è fatto solo “a titolo esemplificativo” e ciò significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a preventiva giustificazione dell’anomalia dell’offerta. Le regole della gara sono dettate dalla lex specialis e una clausola di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel citato art. 87, comma 2, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria. Tuttavia, resta ferma la sindacabilità da parte del giudice amministrativo della clausola sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità. Nell’esercizio di tale sindacato, si deve tenere conto che la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalità di semplificazione ed accelerazione della procedura ed è altresì garanzia di serietà della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr., Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006). Nel caso di specie l’esclusione non è dipesa da un giudizio sull’anomalia dell’offerta, che deve necessariamente essere preceduto da un contraddittorio, ma è stata determinata da una carenza di documenti, richiesti a pena di esclusione, solo incidentalmente emersa nel procedimento finalizzato alla verifica di anomalia; verifica neanche iniziata proprio a causa del riscontro della sussistenza di una causa di esclusione per omessa produzione documentale. Il contraddittorio per la verifica di anomalia è una fase che presuppone l’esistenza delle preventive giustificazioni, richieste a pena di esclusione. In questo caso non si tratta, quindi, di verificare la necessità del contraddittorio nella fase della verifica dell’anomalia (non svolta), ma di stabilire se il provvedimento di esclusione per carenza documentale, benché attinente alle giustificazioni preventive rilevanti per l’anomalia, debba essere preceduto da un contraddittorio con il concorrente da escludere.

GIURISPRUDENZA: PUBBLICITÀ - RIDUZIONE TERMINI - LIMITI - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 70, comma 7, individua la possibilità di deroga ai termini di cui sopra, disponendo che le stazioni appaltanti che hanno pubblicato un avviso di preinformazione, si vedono ridotto, in tal caso, il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e ristrette, di norma, a trentasei giorni e comunque mai a meno di ventidue giorni, né a meno di cinquanta giorni se il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva ed esecutiva. Tali termini ridotti decorrono dalla data di trasmissione del bando nelle procedure aperte, e dalla data di invio dell’invito a presentare le offerte nelle procedure ristrette, e sono ammessi a condizione che l’avviso di preinformazione a suo tempo pubblicato contenesse tutte le informazioni richieste per il bando dall’allegato IX A, sempre che dette informazioni fossero disponibili al momento della pubblicazione dell’avviso e che tale avviso fosse stato inviato per la pubblicazione non meno di cinquantadue giorni e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara. Nel caso in cui l’avviso avente consistenza di preinformazione non è stato pubblicato almeno 52 giorni prima della trasmissione del bando di gara, ma risulta inviato per la pubblicazione sulla G.U. contestualmente allo stesso bando di gara, la deroga ai termini di invio non è utilmente invocabile.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA CONGRUITÀ OFFERTA - GIUSTIFICAZIONI SUI TRATTAMENTI SALARIALI MINIMI - TAR LAZIO RM (2008)

L’art. 90 del d.p.r. 554/99 relativo alle aggiudicazioni al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, consente alla stazione appaltante in base al disposto del comma 7 dell’art. 90 citato, di correggere eventuali imprecisioni, fermo restando il ribasso. La norma dell’art. 90, pur riguardando una metodologia specifica di aggiudicazione, non può essere intesa anche quale divieto alla sua applicazione analogica in casi simili. Laddove l’offerta, oggetto della procedura di cui all’art. 87 del d. lgs. 163/2006 in quanto anormalmente bassa, è stata giudicata accettabile e congrua dalla stazione appaltante ed ha avuto, per questo motivo, la possibilità di aggiudicarsi l’appalto come offerta economicamente più vantaggiosa, malgrado essa contenesse una valutazione dei costi della manodopera inferiore a quella riveniente dalla contrattazione collettiva dello specifico settore merceologico cui appartiene l’appalto stesso, in tal modo la commissione di gara ha dato ingresso - al di là delle modalità specifiche di controllo delle giustificazioni offerte dalla impresa controllata e dalla presenza di una puntuale motivazione sul perché siffatta divaricazione fosse stata ritenuta accettabile - ad una ipotesi di giustificazione non ammissibile, a tenore del chiaro dettato del comma 3 del ridetto art. 87, in quanto si tratta dell’applicazione, da parte dell’offerente, di salari inferiori ai minimi applicabili in forza di una fonte autorizzata dalla legge, come tale non suscettibile di giustificazione alcuna.

PRASSI: DETERMINAZIONE NELL'APPALTO DEL COSTO DEL LAVORO - LIMITI - AVCP (2008)

In relazione alla necessità che le stazioni appaltanti facciano riferimento, per la determinazione dell’importo a base d’asta, al costo del lavoro di cui ai contratti collettivi nazionali di lavoro dei soggetti ammessi alla gara, si è più volte pronunciata anche la giurisprudenza amministrativa, da ultimo nelle sentenze TAR Piemonte, sez. I, 27 ottobre 2008 n. 2687 e TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 6 novembre 2006, n. 2102. La giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che le tabelle ministeriali sul costo di lavoro pongono delle regole di azione della PA ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d’appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 21 novembre 2002 n. 6415, TAR Lombardia, Brescia, sentenza 23 ottobre 2007 n. 915, TRGA Trentino Alto Adige, Trento sentenza 23 giugno 2008 n. 154). Alla luce di tali considerazioni, atteso che nel caso di specie il Comune ha ritenuto che il valore economico previsto per l’appalto fosse adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro “per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative sociali del settore socio-sanitario-assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo -cooperative sociali”, di cui al CCNL 25 maggio 2004, ancora in vigore, e considerato che le tabelle medesime hanno mero valore ricognitivo del costo del lavoro nel settore in questione, l’operato della stazione appaltante nella determinazione dell’importo del contratto appare conforme ai principi in materia di contratti pubblici. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa Sociale I. – Affidamento del servizio di gestione Comunità Alloggio per anziani in regime di comodato d’uso a titolo oneroso. Stazione Appaltante: Comune di V..

GIURISPRUDENZA: COSTO DEL LAVORO NELL'APPALTO - PARAMETRI - TAR PIEMONTE (2008)

La Stazione Appaltante deve tener conto ai fini della determinazione del corrispettivo dell’appalto del costo del lavoro come indicato dalle tabelle ministeriali. La Sezione anche in questa sede richiama l’orientamento del TAR Lombardia, secondo il quale la Pubblica Amministrazione “nel procedere alla determinazione delle condizioni economiche da porre a base d’asta, è tenuta a garantire un livello idoneo a consentire il rispetto del costo del lavoro risultante dalla contrattazione collettiva di categoria, riferito alle imprese che esercitano ordinariamente l’attività che costituisce oggetto dell’appalto”, in quanto “l’obbligo di assicurare parità di condizioni a tutti i partecipanti, impedisce di allestire un bando di gara che lasci liberi i concorrenti di formulare l’offerta facendo riferimento ad un CCNL di propria scelta” (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 6 novembre 2006, n. 2102).

GIURISPRUDENZA: ANOMALIA OFFERTA: MOTIVAZIONE - TAR PIEMONTE (2008)

é il giudizio di non anomalia, ovvero di congruità dell’offerta a non dover essere analiticamente motivato, avendo recente giurisprudenza sancito che "il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede di regola una motivazione puntuale e analitica, poiché le giustificazioni presentate dall'offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento."(T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 febbraio 2008, n. 1026; ID, 19.2.2008, n., 1462; T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774; Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658).Si impone invece una motivazione particolarmente diffusa ed analitica in caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso (in tal senso,Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949;T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 gennaio 2007, n. 23;T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 07 novembre 2007, n. 3740).Già da tempo la giurisprudenza ha definito i contorni del giudizio di anomalia, predicandone la natura di valutazione connotata da discrezionalità tecnica, che deve peraltro caratterizzarsi per un esame complessivo dell’affidabilità finale dell’offerta, non potendo appuntarsi solo su singole componenti del prezzo globale, del tutto avulse e decontestualizzate dalla visione globale dell’offerta nel suo insieme.Si è infatti condivisibilmente stabilito che "In sede di gara d'appalto di lavori pubblici, il giudizio di anomalia è finalizzato a verificare l'affidabilità complessiva dell'offerta contrattuale" (T.A.R. Sardegna Cagliari, 6 aprile 2001, n. 428) e che "il giudizio di anomalia dell'offerta è finalizzato a verificare l'affidabilità complessiva dell'offerta contrattuale, rispondendo al pubblico interesse il criterio di evitare che un ribasso eccessivo sia significativo di un'offerta non affidabile" (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 22 ottobre 2003, n. 2189).Rieditando le riferite acquisizioni giurisprudenziali si è, più di recente, ribadito che "L'affidabilità, la sostenibilità complessiva dell'offerta è il criterio giuda al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell'offerta."(T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 136)Il T.A.R. centrale ha poi efficacemente puntualizzato che "nella valutazione dei giustificativi, poi, l'amministrazione è tenuta a considerare l'affidabilità complessiva dell'offerta e non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che, in ipotesi, si discostino dai valori medi di mercato" (T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 03 luglio 2007, n. 5955).Da quanto rammentato consegue che la stessa ratio del microsistema di accertamento e verifica della congruità delle offerte nei pubblici appalti induce a ritenere che l’obiettivo che l’organo tecnico deve perseguire è l’acclaramento della sostanziale affidabilità dell’offerta, onde assodarne l’effettiva remuneratività. Siffatto carattere costituisce espressione di un principio, predicabile per tutte le gare ad evidenza pubblica, siccome sotteso alle norme e al procedimento di verifica di anomalia, onde scongiurare il rischio di affidare la commessa a prezzi insostenibili, forieri di disservizi e svariati disagi nell’esecuzione del contratto, a tutto detrimento del pubblico interesse (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 9.9.2008, n. 1887).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA IN CONTRADDITTORIO DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA - TAR LAZIO RM (2008)

La ratio del contraddittorio con la P.A. in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta è di consentire all’aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli, garantendo allo stesso tempo la corretta e puntuale esecuzione dell'appalto. In tale contesto, il contraddittorio tra l’amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia. Ove venga data la possibilità di giustificare l’anomalia mediante la correzione delle voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, ne risulta di fatto vanificata la procedura concorsuale stessa, che deve essere basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti. L’annullamento in sede giurisdizionale (o amministrativa) di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga l’amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza. Non è richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della P.A., essendo a tal fine sufficiente invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa, o allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

GIURISPRUDENZA: PRESENTAZIONE GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - INTEGRAZIONI - TAR PUGLIA BA (2008)

L’art. 86, comma 5, del codice dei contratti (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163), prevede testualmente: “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all'articolo 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni. Ove l'esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l'incongruità dell'offerta, la stazione appaltante richiede all'offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. All'esclusione potrà provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio”. Inoltre l’art. 74 dello stesso codice, che disciplina la forma e il contenuto delle offerte, prevede al comma 4 che “Le offerte sono corredate dei documenti prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri”. In altri termini, la normativa fondamentale che disciplina le modalità di presentazione dell’offerta economica, prevede espressamente che l’offerta sia corredata da un apposito documento contenente le giustificazioni anticipate dei prezzi e precisa, qualora l’espressa previsione non sia sufficiente, che l’offerta deve essere corredata dei “documenti” prescritti dal bando o dall’invito. Solo qualora il “contenuto” del documento non sia sufficiente al fine cui è preordinato (id est: verifica di anomalia dell’offerta) è data la possibilità alla stazione appaltante di richiedere all'offerente di “integrare i documenti giustificativi” procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. In altri termini una “integrazione” è possibile solo ove il “documento” richiesto sia stato prodotto ma sia contenutisticamente inidoneo al fine; non anche quando il documento manchi del tutto, come nel caso di specie.

GIURISPRUDENZA: COSTO DEL LAVORO E TRATTAMENTO SALARIALE MINIMO - TAR FRIULI TS (2008)

Il costo del lavoro determinato dal Ministero – osserva il Collegio - costituisce una componente dell’offerta rispetto alla quale – fermo restando il trattamento salariale minimo inderogabile previsto dalla contrattazione collettiva – dev’essere comunque consentita la possibilità di presentare giustificazioni, sia anticipatamente a corredo dell’offerta ex art. 87 comma 2 lettera g) del D. Lgs. n. 163/2006, sia – soprattutto - successivamente in sede di verifica di congruità ex art. 88 D. Lgs. n. 163/2006. In buona sostanza, altro è il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dai C.C.N.L. di categoria, altra è la determinazione del costo del lavoro in misura inferiore rispetto a quella rilevata periodicamente nelle apposite tabelle dal Ministro del lavoro, rispetto alla quale, essendo espressamente ammessa dalla legge la possibilità di presentare giustificazioni, non può certo ipotizzarsi un’automatica esclusione dalla gara. In ogni caso, in sede di procedura di verifica in contraddittorio dell’anomalia, ai sensi dell’art. 86 e segg. del D.Lgs. n.163/2006, l’Amministrazione ha provveduto a verificare in modo puntuale l’anomalia dell’offerta della controinteressata ATI sia sotto il profilo del costo del lavoro sia sotto quello del rispetto dei livelli minimi salariali: l’esito è stato favorevole alla controinteressata, la quale ha ottenuto l’aggiudicazione, prima provvisoria poi definitiva, del servizio.

GIURISPRUDENZA: MANCATA SPECIFICAZIONE DEI COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA - TAR PUGLIA LE (2008)

Nel caso di specie, in un appalto per l’affidamento di un servizio, correttamente l’amministrazione non ha escluso dalla gara la ditta per la mancata specificazione dei costi relativi alla sicurezza in sede di formulazione dell’offerta economica, infatti, in mancanza di un’espressa previsione del bando che preveda che l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza debba avvenire a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, è da ritenersi rispettoso del dettato di cui all’art. 86 e 87, d.lgs. n. 163/2006 che tale indicazione debba essere fornita dal concorrente allorché l’amministrazione effettua la valutazione dell’anomalia dell’offerta. In caso di mancato adempimento di tale onere in sede di giustificazioni allora, sì, costituirà atto dovuto l’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE CONGRUITÀ OFFERTA - GIURSTIFICAZIONI - TAR CALABRIA RC (2008)

Relativamente alla mancata presentazione di giustificazioni del ribasso offerto da parte dell’aggiudicataria, occorre rilevare che l’art. 87, comma 5, del D.Lg.vo n. 163/2006 prevede che “il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni”, ciò che nella fattispecie non è avvenuto, non avendo il bando di gara disposto alcunché in merito, senza che lo stesso risulti sul punto impugnato. Non si può dunque considerare illegittima l’offerta dell’aggiudicataria – formulata nel rispetto della “lex specialis” della gara - per non aver contemplato giustificazioni preventive del prezzo. In ordine alla mancata verifica di anomalia, bisogna, osservare che secondo il “disciplinare di gara”, “la stazione appaltante procederà a verifica di eventuali anomalie, anche ai sensi dell’art. 86, comma 2 (rectius: comma 1, dato che trattasi di gara da aggiudicare al prezzo più basso), del D.Lg.vo n. 163/2006, in contraddittorio con il concorrente sottoposto a verifica, ai sensi dell’art. 87 e 88 del D.Lg.vo n. 163/2006. Ferma restando la facoltà della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del D.Lg.vo n. 163/2006, di procedere alla valutazione della congruità di ogni altra offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”. Il comma 4 dell’art. 86 del D.Lg.vo n. 163/2006 esclude l’applicazione della disciplina dettata dalla legge per l’individuazione delle offerte anomale, nelle gare da aggiudicare al prezzo più basso, quando, come nel caso di specie, “il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque”. La disposizione prevede che “in tal caso, le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3”. Quest’ultimo statuisce che “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. In definitiva, mentre in presenza di almeno cinque offerte, la verifica di congruità è obbligatoria, nei riguardi delle offerte individuate in applicazione del procedimento indicato dal comma 1 dell’art. 86, cit., in caso contrario e cioè se il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque, essa è affidata ad una valutazione discrezionale dell’amministrazione, che, ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D.Lg.vo n. 163/2006, deve procedervi solo qualora sussistano “elementi specifici”, che facciano dubitare dell'affidabilità dell'offerta (v. T.A.R. Piemonte, II, 16 gennaio 2008 , n. 41).

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - SERVIZI AGGIUNTIVI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Il profilo centrale della controversia verte sulla legittimità di un’esclusione per anomalia di un’offerta incentrata sulla giustificazione della propria adeguata remuneratività derivante dall’offerta di “servizi aggiuntivi” a soggetti, gli esercenti, necessariamente coinvolti nell’operazione economica oggetto dell’appalto, ma estranei alla contrattazione con la stazione appaltante (o nel caso della vendita della pubblicità, del tutto estranei all’esecuzione del servizio appaltato quale risultante dal programma contrattuale). Si tratta cioè di una fattispecie in cui, - procedendosi ad un appalto per l’emissione di buoni pasto per l’erogazione del servizio sostitutivo di mensa delle pubbliche amministrazioni - dato lo sconto offerto alla stazione appaltante e la misura della commissione richiesta ai terzi ristoratori convenzionati, risultando tali commissioni insufficienti a coprire i costi del servizio quale configurato nell’offerta, l’offerente giustifica il proprio utile in dipendenza del fatto che le perdite sono compensate dai ricavi derivanti dall’esecuzione remunerativa di ulteriori servizi offerti agli stessi ristoratori, o comunque, come s’è visto, a terzi. Al riguardo occorre dare anzitutto risposta al quesito se, tali modalità giustificative dell’anomalia dell’offerta, corrispondano agli elementi contemplati dall’art.87 del citato D.lgs.n.163/06, anche tenendo conto del principio, pacificamente ammesso dalle parti in causa, per cui non esiste una tipizzazione normativa “chiusa” di tali elementi di possibile giustificazione, valendo semmai un limite logico-sistematico desumibile dalla formula dell’art.87 comma primo citato per cui “1. Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima.” Nel caso in esame, non è condivisibile la conclusione per cui i servizi aggiuntivi in questione attengano ad aspetti non pertinenti agli elementi costitutivi dell’offerta, facendo coincidere tale concetto, come ha ritenuto il provvedimento di esclusione annullato in primo grado, con quello di elementi di ricavo “estrinseci” all’offerta, in quanto non rientranti nell’oggetto del contratto di appalto da aggiudicare. Deve invece ritenersi che siano ammissibili elementi giustificativi la cui pertinenza emerga, come nel caso, da un oggettivo collegamento economico degli stessi con gli elementi costitutivi dell’offerta, cioè, in definitiva, con l’oggetto del contratto, sì da aversi una connessione che, sul piano della produzione del servizio, colloca le circostanze addotte come giustificazione all’interno del processo produttivo prefigurato in modo unitario, ed in concreto inscindibile, dall’offerente. Tale unicità del processo produttivo prospettata dall’offerente, poi, si riflette in una vicenda giuridica di collegamento negoziale, complessivamente intelleggibile in relazione ad una causa giustificativa unificante, nel senso che i contratti relativi ai servizi aggiuntivi non solo hanno ragione economico-sociale di esistere in quanto sussista il contratto principale oggetto dell’appalto, ma il concreto assetto di interessi derivante da tali contratti è conformato proprio in ragione del contenuto del contratto principale, collegandosi inscindibilmente allo stesso in termini di globale convenienza delle operazioni negoziali coordinate poste in essere. In sostanza, l’unicità del processo produttivo ipotizzato conduce ad un’unica funzione economica giustificatrice dell’intera operazione. I contratti ulteriori, in tal guisa, sono compenetrati, sul piano causale, con gli elementi costitutivi dell’offerta, cioè con il contratto principale oggetto di appalto, all’interno dell’ideazione di un processo produttivo univocamente congegnato per rendere proprio il servizio appaltato, contrassegnandosi perciò per quella relazione di “pertinenza” di cui parla l’art.87, comma 1, citato.

GIURISPRUDENZA: ANOMALIA DELL'OFFERTA - VERIFICA - TAR LAZIO RM (2008)

La recente giurisprudenza, proprio in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, espressione paradigmatica di esercizio di discrezionalità tecnica, ha sottolineato la pienezza del sindacato giurisdizionale (Cons. Stato, Sez. VI, 6/4/2006, n. 1862), aggiungendo che la verificazione tecnica, al pari della consulenza tecnica (pur nella loro differenza, formale e sostanziale), sono finalizzate proprio a saggiare l’attendibilità delle valutazioni tecniche compiute dall’Amministrazione (T.A.R. Lazio, Sez. III, 19/7/2007, n. 6775). Ed a questo scopo, lo si ripete, è consentito al giudice amministrativo tanto il ricorso alla verificazione tecnica, anche con conferimento dell’incarico ad un’Amministrazione terza, quanto al più nuovo strumento processuale della C.T.U. (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 9/11/2006, n. 6607; 11/4/2006, n. 2001). La verificazione tecnica, invero, ripercorrendo l’attività valutativa condotta dalla Stazione appaltante, ha riscontrato, facendo una valutazione potenziale delle c.d. leges artis (e cioè guardando alla capacità potenziale di eseguire le opere a regola d’arte dell’offerta presentata), significative incongruità nell’offerta della società aggiudicataria, ed odierna controinteressata. Né può essere apprezzata l’affermazione, svolta dal difensore di R.F.I. nel corso della discussione orale, circa la non imparzialità (e le ragioni ad essa sottese) del verificatore, che risulta non documentata, e neppure mai argomentata negli scritti difensivi. Ritiene il Collegio che, a prescindere da quale sia l’effettiva portata (anche in termini di delimitazione temporale) del punto 13.e) del bando di gara, prevedente che “la Stazione appaltante si riserva la facoltà di valutare la congruità dei prezzi anche con riferimento ad offerte non eccedenti la soglia di anomalia di cui all’art. 21, coma 1 bis, della legge n. 109/94 e s.m.i.”, e dunque a prescindere dalla configurabilità di un “permanente” potere della Stazione appaltante di sottoporre a verifica dell’anomalia l’offerta della S., questione non rientrante nel thema decidendum (e comunque ben differente rispetto alla questione della intangibilità del contratto, normativamente stabilita dall’art. 14 del d.lgs. n. 190/02), che implicherebbe una rinnovazione in via virtuale del procedimento (a partirte dalla fase incisa dal comportamento illegittimo), appare certo che la predetta prescrizione della lex specialis non consente alla Stazione appaltante di pervenire ad un’affermazione di anomalia negli scritti difensivi, e dunque al di fuori dell’ambito (sub)procedimentale in cui si colloca la verifica, presidiato dalla regola del contraddittorio, se non altro per l’avvertita necessità di garantire adeguata tutela alla ricorrente, che si vedrebbe altrimenti privata della possibilità di contestare efficacemente in sede giurisdizionale il giudizio di incongruità della propria offerta.

GIURISPRUDENZA: ANOMALIA OFFERTA - GIUSTIFICATIVI - ESCLUSIONE GARA - TAR CAMPANIA (2008)

Il ricorso introduttivo è affidato a tre motivi di gravame: col primo, la ricorrente denuncia il difetto di motivazione della comunicazione del responsabile del procedimento in cui è affermata la non condivisibilità delle giustificazioni offerte; col secondo complesso motivo, contesta il giudizio di non congruità dell’offerta, con riferimento alle singole voci di quest’ultima (monte ore di espletamento del servizio; costo della manodopera e numero di addetti; costo materiali di consumo; costo per la sicurezza; utile di impresa); con il terzo motivo sono impugnati, in via subordinata, il bando ed il capitolato speciale di appalto, nella parte in cui avessero inteso fissare, a pena di esclusione, un monte ore-lavoro minimo e le singole qualifiche di personale da impiegare. Nella “valutazione di congruità” del 25 ottobre 2007 il responsabile del procedimento, rilevando che “la succitata Società non ha prodotto altra documentazione e fornito solo giustificazioni generiche come specificato nell’allegato verbale di contraddittorio”, giudicava le giustificazioni fornite “insufficienti, incomplete e non corredate da documentazione idonea”. Nell’ultimo verbale della commissione di verifica (n. 3 del 24 ottobre 2007) si evidenziava che in sede di contraddittorio i rappresentanti dell’impresa avevano incentrato l’intera discussione sul costo annuale della manodopera e sul numero di ore offerte, senza alcuna specifica trattazione dei costi dei materiali di consumo e delle restanti voci dell’offerta; si legge nel verbale: “si richiama pertanto quanto espresso dalla Commissione nel verbale n. 2” – trattasi della seduta in cui la commissione aveva esaminato le giustificazioni della ricorrente, ritenendole insufficienti e concludendo per la convocazione della società in contraddittorio – “precisando che in sede di contraddittorio del 19.10.2007 non sono stati forniti elementi ulteriori, nonostante con fax del 9.10.2007 n. 1484 venisse contestato espressamente alla Società che le argomentazioni fornite in data 4.10.2007 non fossero documentalmente dimostrate. Di conseguenza la Commissione, non potendo svolgere un effettivo controllo su quanto dichiarato, conclude che i costi per i materiali di consumo, per la sicurezza, per le attrezzature e macchinari e per le spese generali non sono stati oggetto di giustificazioni puntuali, dettagliate, certe, attendibili e verificabili, né i benefici derivanti dai particolari rapporti contrattuali con la A. T. srl sono stati documentalmente provati mediante il deposito di contratti, impegni negoziali, provvidenze finanziarie e quant’altro occorrente per sostenere e dimostrare le migliori ed eccezionali condizioni offerte”.

GIURISPRUDENZA: OFFERTE ANOMALE - SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA - TAR LAZIO RM (2008)

Il procedimento amministrativo di individuazione delle offerte anomale nelle pubbliche gare si configura come un sub-procedimento all'interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell'apertura delle buste e prima dell'aggiudicazione dell'appalto e si articola in quattro distinti momenti: della individuazione delle offerte sospettate di anomalia (primo momento); della richiesta delle giustificazioni dell'offerta da parte dell'amministrazione aggiudicatrice (secondo momento); della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell'offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia (terzo momento); della verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell'amministrazione aggiudicatrice (quarto momento). Inoltre, in caso di offerte anomale, pur non sussistendo una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell'appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua, l'impresa, in sede di verifica in contraddittorio con la stazione appaltante, ha l'onere di chiarire le ragioni per cui i ribassi delle singole voci di prezzo sono giustificabili e non incidono negativamente sull'utile d'impresa; in detta sede, pertanto, se è vero che i concorrenti possono presentare le giustificazioni che ritengono più adeguate con riferimento a ciascun elemento dell'offerta, tuttavia, la verifica delle offerte anomale deve compiersi in relazione a tutti gli elementi costitutivi dell'offerta ed alle giustificazioni fornite al riguardo dal concorrente al fine di saggiarne la congruità rispetto alla prestazione dovuta. Dall’altra parte l'Amministrazione appaltante è tenuta a prendere in specifica considerazione le giustificazioni rese dall'impresa la cui offerta sia assoggettata alla verifica, esponendo le ragioni della propria valutazione anche nel caso in cui le giustificazioni siano state considerate soddisfacenti e quindi in caso di giudizio positivo ( cfr. da ultimo nei termini T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12 dicembre 2007 , n. 12973), di tal che la motivazione delle valutazioni operate dall’amministrazione non può completamente mancare, anche nell'ipotesi di giudizio favorevole. Nel caso di specie è da considerare illegittimo il giudizio di non anomalia espresso dalla commissione di gara nel caso in cui risulti che la ditta interessata si sia limitata ad esibire in sede di chiarimenti il C.C.N.L. di categoria e l’amministrazione, si sia a sua volta limitata a fare propria la assicurazione al riguardo fornita dai rappresentati della ditta stessa. In tal caso infatti, nel subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte sono stati sostanzialmente omessi i relativi necessari passaggi della presentazione dei chiarimenti richiesti e della verifica delle giustificazioni fornite.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA - MODALITÀ - CGA SICILIA (2008)

A tutela di un'effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a prendere in considerazione, prima di assumere le sue definitive determinazioni sull'effettiva sussistenza o meno dell'anomalia dell'offerta, l'intero corpo delle giustificazioni fornite dall'offerente, senza limitazione alcuna. A tal fine, l'Amministrazione può reiterare le proprie richieste di giustificazioni, chiedendo ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti ricevuti, eventualmente assegnando un ulteriore termine di dieci giorni (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2003, n. 642 e 12 set-tembre 2001 n. 4773).

GIURISPRUDENZA: LIMITI ALL'INTEGRAZIONE DOCUMENTALE E MINIMI TARIFFARI DEL SERVIZIO DI VIGILANZA - TAR SARDEGNA CA (2008)

Il potere di integrazione documentale (riconosciuto nel tempo da diverse norme e, da ultimo, dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici), quando riguardi dichiarazioni o documenti la cui presentazione è imposta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, può essere esercitato dalla stazione appaltante solo a determinate condizioni. In primo luogo, occorre che non si violi la par condicio tra i concorrenti; in secondo luogo, occorre evitare che l’integrazione documentale costituisca un mezzo per supplire ad eventuali omissioni del concorrente (in tal senso si vedano: CdS, sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 18 aprile 2007, n. 1778; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423). Nel caso di specie, la dichiarazione sostitutiva della società, relativa ai requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, era incompleta, come rilevato dalla stessa commissione di gara nella seduta. La difesa dell’amministrazione resistente sostiene che tali requisiti, per quanto concerne l’offerta della aggiudicataria, emergevano con certezza da altri documenti allegati, in specie dal certificato della Camera di Commercio, dal DURC e «soprattutto, alla luce dei requisiti che le imprese devono comunque presentare (cfr. art.. 8, 9, 11, 134, 138 del R.D. 773/31) per poterla ottenere, dall’autorizzazione prefettizia», dalla quale «emergeva, con solare evidenza, il possesso, in capo all’operatore economico, di tutti i requisiti di moralità professionale necessari e sufficienti per poter partecipare alla procedura concorsuale». In disparte ogni considerazione circa la correttezza giuridica del ragionamento esposto, i rilievi difensivi sono infondati in fatto, dal momento che, come emerge dal citato verbale di gara, la commissione, lungi dal ricavare dalla complessiva documentazione dell’aggiudicataria la sussistenza dei requisiti richiesti, si è attivata per convocare il rappresentante della società e fargli rilasciare una dichiarazione sostitutiva integrativa del seguente tenore: «Il sottoscritto … dichiara … che l’impresa non si trova nelle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.». Si tratta, quindi, non di un mero chiarimento o completamento di dichiarazioni già contenute nella documentazione presentata con l’offerta, ma di una nuova dichiarazione rilasciata e presentata in una data successiva al termine perentorio fissato dal bando per la presentazione delle offerte, in palese violazione del principio di parità di trattamento. L’offerta della società doveva, pertanto, essere esclusa. La questione, invece, della inderogabilità degli importi minimi delle tariffe per lo svolgimento del servizio di vigilanza, approvate dal Prefetto ai sensi degli artt. 134 e 135 del T.U.L.P.S. di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e dell’art. 257 del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635, recante il regolamento di esecuzione del t.u.l.p.s., è stata recentemente esaminata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, attraverso diverse pronunce, ha affermato che «non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza (come già rilevato da Cons. St., sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5674), non potendosi ritenere tali, per l’assenza di qualsivoglia univoca indicazione precettiva in quel senso, gli artt. 9 e 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 e 257 r.d. 6 maggio 1940, n. 635» (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816). L’orientamento del giudice d’appello appare, secondo il Collegio, del tutto condivisibile e non vi sono ragioni nel caso di specie per discostarsene. Deve solo rilevarsi che sul punto ha recentemente interloquito anche la Corte di Giustizia CE, con la sentenza della Seconda Sezione, 13 dicembre 2007, nella causa C-465/05, Commissione/Italia, pronunciata all’esito di un procedimento di infrazione aperto dalla Commissione delle Comunità Europee con lettera del 5 aprile 2002. Secondo la Corte, le norme dell’ordinamento italiano che attribuiscono al Prefetto il potere di approvare le tariffe applicate dalle imprese che svolgono servizi di vigilanza, realizzando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi, si pongono in contrasto con il principio comunitario racchiuso nell’art. 49 del Trattato CE. La Corte ha ricordato, in premessa, che «secondo una consolidata giurisprudenza, l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi più difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro» (punto 122 della sentenza citata), rilevando, nel prosieguo, che «123. Per quanto riguarda le tariffe minime obbligatorie, la Corte ha già dichiarato che una normativa che vieti in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari minimi determinati da una tariffa forense per prestazioni che sono, al tempo stesso, di natura giudiziale e riservate agli avvocati, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi prevista dall’art. 49 CE (sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-11421, punto 70, e 18 luglio 2007, Commissione/Italia, cit., punto 71). Le affermazioni della Corte di Giustizia, pur se riferite, sotto il profilo soggettivo, alle imprese straniere e, sul piano oggettivo, all’attività di vigilanza, debbono evidentemente essere estese a tutti i soggetti imprenditoriali interessati ad offrire i loro servizi nel mercato di cui trattasi.

NORMATIVA: SERVIZI POSTALI - COSTO MEDIO GIORNALIERO - MIN LAVORO (2008)

Determinazione del costo medio giornaliero del lavoro per il personale dipendente da imprese esercenti servizi postali in appalto, riferito ai mesi di maggio 2008 e febbraio 2009.

NORMATIVA: INSTALLAZIONE E MANUTENZIONE - COSTO MEDIO GIORNALIERO - MIN LAVORO (2008)

Aggiornamento del costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da imprese esercenti le attività di installazione, manutenzione e gestione di impianti, con decorrenza 1° gennaio 2008.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ANOMALA E COSTO DEL LAVORO - TAR TRENTINO TN (2008)

Rappresenta un principio codificato in linea generale la regola che l’offerta giudicata potenzialmente incongrua non possa essere immediatamente esclusa, ma che su di essa "la stazione appaltante deve al contrario muoversi nell’ottica di un’indagine volta a verificare l’eventuale anomalia, attraverso la richiesta di chiarimenti atti a giustificare … l’offerta stessa e l’apparente anomalia, provvedendo poi all’eventuale esclusione soltanto nel caso in cui abbia valutato inadeguate le giustificazioni (cfr. C.d.S., sez. V, 28.11.2005, n. 6651). Nella valutazione dei giustificativi, poi, l’Amministrazione è tenuta a considerare l’affidabilità complessiva dell’offerta e non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che in ipotesi si discostino dai valori medi di mercato" (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, 3.7.2007, n. 5955). Con riferimento invece alle censure riguardanti l’inattendibilità di alcune delle motivazioni giustificative prodotte dalla società riguardanti tre delle voci componenti il costo del lavoro, va precisato che tale ditta ha offerto un costo del lavoro con un ribasso medio rispetto al costo previsto dalla tabella allegata al D.M. del 2005 dell’11,30 per cento. A tal proposito è ora opportuno ricostruire la valenza delle predette tabelle ministeriali sul costo del lavoro. E’ già stato da tempo autorevolmente precisato (C.d.S., sez. VI, 21.11.2002, n. 6415) che detta normativa "pone delle regole di azione della Pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d’appalto e non si propone, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (che non sarebbe in linea con i principi comunitari in tema di tutela della libera concorrenza e dei principi costituzionali di libertà sindacale attuati nella Costituzione materiale …). In tale quadro il decreto ministeriale di determinazione periodica del costo del lavoro assume, pertanto, valore essenzialmente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva. Tale decreto ministeriale inoltre non è diretto ad incidere sulle regole di apertura al mercato nell’aggiudicazione degli appalti pubblici imponendo a tutte le imprese il rispetto di certi parametri nella formulazione delle offerte ed infatti è stato affermato che un'interpretazione che sostenga la sua valenza generale rischierebbe di escludere dall’effettiva e concreta possibilità di partecipazione alle gare imprese aventi costi gestionali differenti" (cfr., da ultimo, T.A.R. Lombardia, Brescia, 23.10.2007, n. 915). Ciò premesso, sul costo del lavoro l’Amministrazione ha dunque condotto la dovuta verifica e, preso atto delle giustificazioni presentate che l’offerta in esame non avrebbe avuto alcun impatto "sul trattamento contributivo e contrattuale garantito alle maestranze", come obbligatoriamente previsto dall’articolo 87, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006, ha ritenuto ammissibile e non incongrua la relativa offerta. La giurisprudenza amministrativa ha già affermato che "devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, … i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva" (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 2.3.2006, n. 1598).

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI ALL'OFFERTA - LIMITI - TAR CAMPANIA NA (2008)

Il subprocedimento de quo è teso alla verifica dell’affidabilità dell’offerta, della possibilità per l’impresa di eseguire l’appalto alle condizioni economiche complessivamente proposte (articolo 88, comma 6, del codice dei contratti pubblici). In esso si innesta un’attività tecnico discrezionale che attinge alle giustificazioni preventive ed anche a quelle acquisite in sede di cd. contraddittorio successivo nel quale, secondo la giurisprudenza (Consiglio Stato, sez. VI, 08 marzo 2004, n. 1072) citata dalla stessa ricorrente, l’impresa è ammessa non solo a chiarire, ma anche a proporre giustificazioni ab origine mancanti. Alla luce dei predetti principi, va allora innanzitutto respinto l’assunto argomentato in sede introduttiva per il quale le numerose inesattezze, discordanze e/o omissioni tra i giustificativi preliminari e la lista delle lavorazioni, avrebbero precluso ogni ulteriore accertamento. Sul punto appare sufficiente evidenziare che il dato normativo (articoli 86 ed 87 del codice dei contratti pubblici) che ha positivizzato principi di derivazione comunitaria (CGE 21.11.2001, cause riunite C 285/99 e C 286/99) non consente di annettere alle evenienze elencate dalla ricorrente rilevanza preclusiva in esito all’attivazione dell’ulteriore fase tesa al riscontro dell’attendibilità dell’offerta nella sua consistenza economica ed oggettivata nella lista delle lavorazioni. Il relativo accertamento poi è connotato da ampi profili tecnico discrezionali, non solo con riferimento al relativo esito, ma anche all’estensione dell’indagine che l’amministrazione intende eseguire. Con riguardo a tale ultima indicazione, deve essere quindi esclusa ogni possibile rilevanza alla circostanza rappresentata dalla ricorrente circa la mancanza di giustificazioni per alcuni degli elementi dell’offerta. Ed, infatti, da una nota si desume che la S.A. non ha ritenuto di dover acquisire alcun ulteriore elemento informativo sulle corrispondenti voci di tariffa e certamente, in mancanza di ogni altra specifica deduzione, la necessità di un ampliamento di siffatta indagine non può basarsi sul fatto per il quale l’attuale ricorrente ha sollecitato l’amministrazione circa un approfondimento ad ampio spettro.

GIURISPRUDENZA: COSTO DEL LAVORO E GIUSTIFICAZIONE OFFERTA - TAR CALABRIA RC (2008)

In base al comb. disp. degli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 2, del D.lgs. n. 163/06, il dato relativo al costo del lavoro rappresenta un elemento centrale ai fini dell’apprezzamento sull’attendibilità e serietà dell’offerta, in quanto gli enti aggiudicatori sono specificatamente tenuti a valutare che il valore economico sia “adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza” e le giustificazioni, che possono, tra l’altro, riguardare anche il costo del lavoro, devono tenere conto proprio del costo come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali. Pertanto, pur volendo non escludere a priori l’ammissibilità di giustificazioni relative ai dati fissati dal Ministero, anche in ossequio ai principi del diritto comunitario in materia di libera concorrenza (così Cons. St., V, 23 agosto 2006 n. 4949; Tar Genova, II, 11 ottobre 2007 n. 1725) e considerato che lo stesso decreto ministeriale ammette variazioni rispetto al costo medio (appunto in virtù di benefici contribuitivi o altri benefici: art. 2) è indubitabile che lo scostamento dal costo medio della manodopera (che, peraltro, nel caso di specie era per di più datato al 2005, in quanto solo a far data dal 1.1.2008 sono in vigore nuovi parametri tabellari) non può che essere limitato e rigorosamente provato, in quanto il parametro delle tabelle ministeriali è posto a tutela del lavoro.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA ANOMALIA OFFERTA E DIVIETO DI COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - TAR LAZIO RM (2008)

Il giudizio di anomalia è finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà dell'offerta, ovvero all'accertamento della reale possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte, con la conseguenza che deve fondarsi su profili oggettivi e concreti dell'offerta, per cui, conseguentemente, il suddetto giudizio deve basarsi unicamente sui costi dichiarati ed effettivi. Nell’ipotesi in cui alcune voci di costo siano state calcolate con criteri non corrispondenti a quelli stabiliti dalle disposizioni in materia, tale elemento di per sé non è in grado di determinare la non sostenibilità economica dell’offerta, atteso che l’art.87 del D.lgvo n.163/2006, individua una sola ipotesi (contrasto con trattamenti salariali minimi inderogabili comma 3) in cui la quantificazione di un elemento dell’offerta in difformità dai citati criteri non è ritenuta in grado di giustificarne la sostenibilità economica. Per quanto concerne la disposizione del bando di gara relativa al divieto di collegamento sostanziale non è finalizzata a sanzionare qualsiasi atipica forma di illecito concorrenziale, ma, essendo conformata sul disposto dell’art.34 del D.lgvo n.163/2006, è finalizzata unicamente a reprimere situazioni in cui il collegamento formale o sostanziale tra due concorrenti ovvero il previo accordo tra gli stessi venga a falsare la correttezza della gara. Trattasi, in definitiva, di una disposizione finalizzata a garantire l’interesse della stazione appaltante a che sussista una reale situazione di parità dei concorrenti per quanto riguarda le modalità di svolgimento della singola gara, ma non ad ovviare a situazioni di disparità ovvero di squilibrio economico tra i concorrenti venutesi a creare in sede di predisposizione del contenuto delle offerte per effetto di comportamenti anticoncorrenziali posti in essere da uno degli stessi.

GIURISPRUDENZA: ANOMALIA OFFERTA - MOTIVAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme ed esso costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (Sez. IV, n. 435 del 14.2. 2005 e n.3097 dell’8.6.2007; sez. V, n.4856 del 20.9.2005; sez. VI, n.5191 del 7.9 2006). Inoltre, per quanto riguarda la sufficienza o meno della motivazione sul giudizio di anomalia dell’offerta, il Collegio condivide l’orientamento secondo cui la motivazione viene richiesta rigorosa ed analitica nel caso di giudizio negativo sull’anomalia; in caso, invece, di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti. Pertanto, il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa "per relationem" alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate (sez. IV n.1658 dell’11.4.2007; sez. V, n.5314 del 5.10 2005 e n. 4949 del 23.8.2006 ; sez. VI n.5191 del 7.9.2006). Nel caso in esame, la commissione giudicatrice si era espressa positivamente “dopo aver attentamente esaminato le giustificazioni fornite dalla ditta in merito all’offerta economica presentata ritiene le stesse congruenti con l’offerta presentata e pertanto dichiara valida l’offerta presentata dalla Ditta”, e ciò costituisce adeguata motivazione essendo state fatte proprie dalla commissione le giustificazioni presentate dalla società.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE CONGRUITÀ DELL'OFFERTA - TAR ABRUZZO PE (2008)

Sul piano legale, l’art. 86 del d. lgs. n. 163/2006 esige: a) che sia valutata la congruità dell’offerta anche per l’offerta economicamente più vantaggiosa, b) che per le giustificazioni si procede ai sensi degli artt. 87 e 88. Nel caso di specie, la stazione appaltante ha legittimamente richiesto l’integrazione dei documenti giustificativi, mentre la ditta si è limitata a riformulare le identiche analisi dei prezzi, con altri preventivi, ritenuti del tutto insufficienti; di qui la necessità per l’Amministrazione di chiedere ulteriori chiarimenti e di verificare il miglior prezzo di mercato, anche senza la necessità di costituire una commissione “ad hoc” (art. 88 n. 3), se l’ente ha proprio personale qualificato (tecnici di settore), utilizzando ogni altro elemento di conoscenza, oltre gli stessi prezzi standardizzati. In questa fase non occorre alcuna comunicazione da fare alla ditta, che doveva fornire i suoi chiarimenti, e che comunque può sempre interloquire nelle fasi successive e conclusive, dove le valutazioni e decisioni sono prese dalla commissione giudicatrice, con le dovute motivazioni.

GIURISPRUDENZA: CRITERI RAGIONEVOLI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR SICILIA CT (2008)

Non risponde ai canoni della logica e della buona amministrazione selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa facendo riferimento non solo, ovviamente, al prezzo offerto per la prestazione principale (fornitura del prodotto), ma anche ad una voce eventuale relativa ad una prestazione che non costituisce in maniera certa oggetto dello stipulando contratto. In tal modo, l’Amministrazione rischierebbe di acquistare il bene ad un prezzo, in ipotesi, alto (e, quindi, poco conveniente), accompagnato dalla prospettiva solo eventuale di acquisire una prestazione accessoria più conveniente (ipotesi integrata proprio dal caso in esame in cui le due offerte della ricorrente e della controinteressata – sostanzialmente vicine sotto il profilo dell’acquisto – differiscono di molto nel costo della prestazione accessoria). La mancanza di logica economica nel meccanismo testè descritto si traduce in una irragionevolezza anche sul piano giuridico. In altre parole, l’offerta economica relativa all’acquisto di un macchinario (unico oggetto certo del contratto) non può essere ragionevolmente valutata anche con riguardo al costo di una prestazione ulteriore (la manutenzione), che risulta attività futura e soprattutto incerta. In riferimento al caso di specie, non può assumere pregio il richiamo fatto negli scritti difensivi dell’Azienda resistente all’art. 83, lett. h) e i), del D. Lgs. 163/2006, laddove si specifica che la stima dell’offerta economicamente più vantaggiosa può passare anche attraverso la valutazione del servizio successivo alla vendita e dell’assistenza tecnica.

PRASSI: GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - VERIFICA GIUSTIFICAZIONI - AVCP (2008)

In ossequio al principio del contraddittorio procedimentale il comma 5 dell’art. 86 del d. Lgs. 163/2006 ha disposto che in caso di insufficienza delle giustificazioni, si apre un procedimento in contraddittorio con l’offerente il quale dapprima dovrà fornire gli ulteriori chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante e successivamente potrà partecipare alla verifica delle giustificazioni delle voci dei prezzi, ai sensi degli artt. 87 e 88 del medesimo decreto. OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentate da G.P. s.r.l. di F. e dal Consorzio Stabile CFC s.r.l. di S.V. – lavori di realizzazione impianto per la selezione frazioni secche per la raccolta differenziata in località Pace nel Comune di M.. S.A. ATO 3 S.p.A.

GIURISPRUDENZA: SERVIZI DI RISTORAZIONE - NORMATIVA APPLICABILE - TAR LOMBARDIA MI (2008)

Al cospetto di un appalto di servizi in materia di ristorazione – al quale, a norma dell’art. 20, si applicano solamente gli artt. 65, 68 e 225 del Codice – l’esistenza di un obbligo di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta può trovare il suo fondamento esclusivamente nella legge di gara e, quindi, nella scelta della stazione appaltante di autovincolarsi in tal senso. Nel caso di specie, poiché l’art. 6 del disciplinare di gara, richiamando espressamente gli artt. 86 co. 5 e 87 co. 2 del Codice, ha previsto l’obbligo per i concorrenti di fornire giustificazioni preventive a corredo dell’offerta economica, appare ragionevole inferire da tale clausola del disciplinare la volontà dell’amministrazione di assoggettarsi alla disciplina sull’anomalia delle offerte nel suo insieme. Qualunque interpretazione di segno diverso priverebbe infatti di effetto pratico la clausola ed il relativo adempimento di cui all’art. 6 del disciplinare, in contrasto quindi con il principio di conservazione di cui all’art. 1367 c.c.; e sarebbe, inoltre, contraria al canone di buona fede di cui all’art. 1366 c.c. posto, in materia di contratti (della p.a.), a tutela del preminente interesse pubblico a che sia assicurata una concorrenza seria ed effettiva tra i partecipanti alla gara. Da ciò consegue ulteriormente che, avendo l’offerta economica dell’odierna controinteressata raggiunto comunque un punteggio superiore ai 4/5 del massimo, la stazione appaltante aveva l’obbligo di valutarne la congruità e, all’esito della relativa istruttoria, di motivare in ordine alle proprie determinazioni.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA - VALUTAZIONE SULLA QUALITÀ TECNICA E SULLA CAPACITÀ ECONOMICO/FINANZIARIA - TAR SARDEGNA CA (2008)

Sono illegittime le disposizioni del bando di gara che attribuiscono rilievo agli elementi di carattere economico ricavabili dalla “Relazione economico finanziaria”, in sede di valutazione della qualità tecnica dell’offerta. Come riferito in fatto, il disciplinare ha stabilito che la valutazione dei suddetti elementi desumibili dalla relazione economica consentisse l’assegnazione fino a 5 punti, da aggiungere agli altri punteggi attribuiti alla qualità tecnica dell’offerta. In tal modo, le regole di gara creano una commistione tra valutazione degli elementi qualitativi delle offerte e valutazione degli elementi economici, in contrasto con il principio di imparzialità delle operazioni di gara dal quale - come costantemente insegnato dalla giurisprudenza formatasi in materia di procedure di gara in cui il criterio di aggiudicazione non è basato esclusivamente sulla migliore offerta economica ma è integrato da valutazioni tecniche che investono gli aspetti qualitativi dell’offerta - discende l’esigenza che la valutazione della qualità tecnica, e la conseguente attribuzione dei punteggi previsti per tali profili, non deve essere condizionata dalla contestuale conoscenza dei contenuti economici delle proposte dei partecipanti alla gara. Nel caso di specie, la relazione economico finanziaria richiesta dal disciplinare della gara includeva dati concernenti la gestione del servizio oggetto del contratto di appalto, che prefiguravano il contenuto economico delle offerte dei singoli concorrenti e dunque la loro conoscenza era potenzialmente in grado di influenzare le valutazioni sulla qualità tecnica del progetto. La conoscenza di tale apprezzabile differenza dei costi economici dei servizi oggetto dell’appalto, che – è presumibile – si sarebbe poi riflessa nelle offerte economiche formulate dalle due concorrenti, conduce inevitabilmente alla conclusione che il contenuto della relazione economico finanziaria e la prescrizione del disciplinare di riservare a detto contenuto un punteggio in sede di valutazione tecnica delle offerte, rappresentano due profili in contrasto con la regola procedimentale, derivata dal principio di imparzialità, che impone la netta separazione della valutazione della qualità tecnica dalla valutazione degli aspetti economico finanziari.

GIURISPRUDENZA: COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA - TAR SARDEGNA (2008)

L’art. 87 del nuovo codice dei contratti come modificato dall’art. 1, comma 909, della legge 27 dicembre 2006 n. 296 prevede, al quarto comma, che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”. Ciò, peraltro, secondo una interpretazione coerente con la normativa comunitaria, non significa che debba essere automaticamente esclusa dalla procedura concorsuale ogni offerta priva di tale indicazione, non avendo il legislatore inteso sanzionare con l’immediata esclusione il concorrente che non abbia esposto i costi relativi alla sicurezza dettandosi, piuttosto, un criterio da seguire per la valutazione della congruità dell’offerta, in sostanza vietando all’impresa di dimostrare la remuneratività e l’attendibilità del ribasso effettuato contraendo gli oneri della sicurezza. Solo l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulti, nel suo complesso, inaffidabile, può essere esclusa dalla gara. Dunque anche in mancanza di una specifica indicazione dei costi per la sicurezza, l’offerta non può essere considerata anomala, se, computando gli stessi nei costi indicati, la medesima conserva, come nella specie, un ragionevole margine di utile (in termini: TAR Sardegna, Sez. I, 15 novembre 2005 n. 2131).

NORMATIVA: COSTO MANODOPERA SETTORE SERVIZI DI PULIZIA - MIN LAVORO (2008)

Determinazione del costo orario del lavoro per il personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia e servizi integrati-multiservizi.

NORMATIVA: COSTO MANODOPERA SETTORE POSTALE - MIN LAVORO (2008)

Determinazione del costo orario del lavoro per il personale dipendente da imprese private operanti nel settore della distribuzione, del recapito e dei servizi postali.

PRASSI: GIUSTIFICAZIONE OFFERTA RICHIESTA IN SEDE DI GARA - AVCP (2008)

L’eventuale richiesta da parte della commissione di gara di giustificazioni sull’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163/2006, nei confronti di un concorrente la cui offerta, risultata anormalmente bassa, era priva di giustificazioni preventive, si porrebbe in contrasto con la lex specialis di gara. Nel caso di specie l’obbligo di corredare le offerte ai sensi dell’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, sin dalla loro presentazione delle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2 del medesimo decreto, era stato esplicitato e chiarito dall’amministrazione, in sede di risposta ai quesiti sulla documentazione di gara. Pertanto, ove si ammettesse la possibilità per la commissione di gara di richiedere giustificazioni ad un concorrente, che non aveva corredato l’offerta delle giustificazioni preventive di cui alla lex specialis di gara, si verrebbe a giustificare una integrazione documentale postuma, che realizzerebbe un’indebita alterazione della par condicio tra i concorrenti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali – Gara per fornitura di servizi legali relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche, di durata triennale, pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italiana del 2 marzo 2007, per un importo, comprensivo di IVA previsto in complessivi euro 2.700.000,00. S.A. Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali.

NORMATIVA: COSTO MANODOPERA SETTORE RISTORAZIONE COLLETTIVA - MIN LAVORO (2008)

Determinazione del costo orario del lavoro per i lavoratori dipendenti da aziende del settore Turismo - comparto pubblici esercizi «Ristorazione collettiva».

NORMATIVA: COSTO MANODOPERA SETTORE ALBERGHIERO - MIN LAVORO (2008)

Determinazione del costo orario del lavoro per i lavoratori dipendenti da aziende del settore Turismo - comparto aziende alberghiere.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONI ANOMALIA OFFERTA - TAR LAZIO (2008)

La normativa in tema di appalti non contiene alcun principio in grado di vincolare i partecipanti alle gare di appalto in sede di giustificazioni della anomalia dell’offerta. Così come evidenziato anche dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, infatti, “l’art. 87, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 si limita a stabilire che le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, debbano essere ‘pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima’”. Il quadro normativo sopra ricostruito sembra, dunque, autorizzare a sostenere che non è affatto inibito all’offerente di supportare l’economicità dell’offerta sulla base di iniziative imprenditoriali strettamente correlate all’appalto, in quanto dipendenti dall’aggiudicazione della gara e dall’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, quali nella specie l’espletamento dei cd. ‘servizi aggiuntivi’ o la vendita di pubblicità veicolata attraverso i buoni pasto. Anzi, il dato letterale e la ratio della disciplina in esame come sopra evidenziato sembrano orientare nel senso opposto.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA ANOMALIA - AFFIDABILITÀ OFFERTA - TAR LIGURIA (2008)

L’affidabilità, la sostenibilità complessiva dell’offerta è il criterio guida al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell’offerta. In questa ottica, quindi, le giustificazioni sono gli strumenti mediante i quali la commissione può verificare la sostenibilità complessiva dell’offerta. Le giustificazioni preventive non possono costituire un vincolo tale da non poter essere superate e all’occorrenza modificate da quelle successive. Libertà di integrazione e anche di modificazione che, tuttavia, trova il suo limite nell’intangibilità dell’offerta, che attinendo alla par condicio della gara è immodificabile una volta presentata. Lungo questa linea si muove la giurisprudenza prevalente che, in nome della verifica sostanziale della anomalia dell’offerta, ammette integrazioni e modificazioni successive delle giustificazioni allegate a corredo dell’offerta.

PRASSI: VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - PROCEDURA - CORTE CONTI (2008)

Spetta alle amministrazioni giudicatrici individuare, con criteri discrezionali, le offerte sospette di anomalia e di procedere alla verifica della composizione delle offerte sospette, nel rispetto del contraddittorio con l’offerente; all’offerente devono essere richieste giustificazioni relative ad una serie di parametri, la cui elencazione è solo esemplificativa, tra cui rientrano l’economia del processo di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui gode l’offerente, l’originalità dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti. Il procedimento di verifica in contraddittorio presenta alcuni elementi di novità, tenuto conto che la nuova disciplina non si limita a stabilire che le amministrazioni aggiudicatici devono richiedere per iscritto le giustificazioni e devono procedere alla verifica della composizione delle offerte alla luce delle giustificazioni fornite, ma devono altresì procedere a tale verifica “consultando l’offerente”. L’articolo in esame dispone che la verifica dell’anomalia riguarda tutti i contratti disciplinati dal codice, e quindi sia sopra soglia che sotto soglia, sia se il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (commi 1 e 2), fissando criteri automatici di individuazione della soglia di anomalia distinti a seconda dei due sistemi di aggiudicazione. Tali criteri, elaborati sulla base di una consolidata evoluzione normativa e giurisprudenziale, sono estesi a tutti i contratti pubblici disciplinati dal codice e risultano meno rigidi di quelli previsti dal d. lgs. n.358/1992 e del d. lgs.157/1995-che erano rigidamente vincolati a meccanismi automatici- salvaguardando la facoltà discrezionale delle amministrazioni aggiudicatici di sottoporre a verifica di congruità qualunque altra offerta che, secondo le circostanze concrete, possa apparire sospetta (comma 3). Le offerte devono essere corredate sin dalla loro presentazione delle giustificazioni individuate dal comma 2 del successivo articolo 87, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara (comma 5). Il bando di gara deve precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni e, ove queste non siano sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, la stazione appaltante deve richiedere all’offerente di integrare i documenti giustificativi, con la conseguenza che l’eventuale esclusione potrà essere disposta solo all’esito di questa ulteriore verifica, in contraddittorio. Occorre precisare che i commi 1 e 2 dell’art. 86 hanno fissato dei criteri automatici di individuazione della soglia di anomalia distinti a seconda dei due sistemi di aggiudicazione. Nel momento in cui la Commissione giudicatrice, quindi, facendo riferimento esplicito all’art. 86 comma 2, si è autodeterminata che “tutte le offerte risultano congrue”, ha voluto semplicemente affermare di non aver rilevato alcuna offerta anormalmente bassa in applicazione dei parametri fissati dal citato comma 2. Diversamente, se la Commissione avesse accertato, per come sostiene il Dirigente dell’USR, l’esistenza dell’offerta anomala ed avesse deciso, per economia di procedimento, di procedere alla verifica della congruità delle offerte presentate sulla base della documentazione in possesso senza effettuare il contraddittorio con la Ditta la cui offerta risultava anormalmente bassa, avrebbe dovuto dare atto di tali operazioni in sede di gara.

PRASSI: OFFERTA ANOMALA - GIUSTIFICAZIONI - AVCP (2007)

Viene riconosciuto ampio margine discrezionale alla stazione appaltante in ordine alla modalità con cui condurre la verifica dell’anomalia, l’art. 87, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, infatti, prevede che quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante possa richiedere all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta. Il comma 2 del medesimo articolo prevede un elenco, a solo titolo esemplificativo, delle giustificazioni che possono essere richieste dalla stazione appaltante, tra le quali compare anche il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali. La stazione appaltante ha, pertanto, la possibilità di chiedere chiarimenti in ordine a tutte le componenti dell’offerta, soprattutto nel caso in cui influiscano in modo preponderante sull’offerta complessiva. Si ritiene nel caso di specie, la stazione appaltante abbia legittimamente richiesto all’istante giustificazioni in ordine a parametri che, peraltro, secondo quanto descritto in narrativa, aveva correttamente pubblicizzato in sede di chiarimenti sul bando di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E S.r.l. – appalto di servizi di pulizia e sanificazione dei locali e delle aree di pertinenza degli edifici I. S.A.: I L.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA PIù VANTAGGIOSA E PERCENTUALE DI RIBASSO - TAR LAZIO RM (2007)

Poiché l'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 rimanda alle norme di gara la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa non appare illegittima la scelta dell'Amministrazione di definire il vantaggio in riferimento all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924 cit., con il sistema delle offerte segrete al massimo ribasso, da confrontare con la massima percentuale ammissibile come indicata in una scheda segreta predisposta. Correttamente dunque la commissione giudicante ha applicato, nell'ordine delle sue competenze, la normativa speciale della gara con formazione della scheda segreta del massimo ribasso ammissibile, riguardo al quale l'offerta della ricorrente, che presenta una percentuale di ribasso superiore, riveste caratteristiche di anomalia. Il bando di gara in questione, richiama gli artt. 55 e 83 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 (nuovo codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), indicando in tal modo nel metodo dell'offerta più vantaggiosa lo strumento cardine di valutazione. Il disciplinare, ribadito al punto 2 il rinvio al sistema dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e previsto un massimo di cinquanta punti per le offerte tecniche – in ragione di determinati parametri – e altrettanti per le offerte economiche, richiama (punto 5) l'art. 73, lett. b), del R.D. 23.5.1924 n. 827 (regolamento di contabilità generale dello Stato) e definisce espressamente il criterio per la valutazione del vantaggio delle offerte a mezzo presentazione delle stesse in forma segreta per raffrontarle con la percentuale di massimo ribasso sul prezzo base dell'appalto, da indicare in una scheda segreta predisposta dall'Amministrazione. Nel caso di specie la gara è aggiudicabile con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la definizione del vantaggio economico comprende tre diversi criteri: la predeterminazione di un limite di punteggio nel massimo (cinquanta), l'indicazione del prezzo base su cui calcolare le percentuali di ribasso, la fissazione della soglia di anomalia nella percentuale di massimo ribasso indicata nella scheda segreta predisposta in sede di gara e confrontabile con offerte segrete in riferimento al metodo di cui all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924. La regola di cui all'art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241 e logiche di garanzia dei principi costituzionali di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa richiedono che l'esercizio della facoltà delle amministrazioni appaltanti di escludere la valutazione della congruità delle offerte – definito anche ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – sia preceduto dall'esplicitazione dei motivi di non convenienza alla stregua della valutazione dell'interesse pubblico, come in tutti i casi di esercizio di attività discrezionali. Pertanto il provvedimento di esclusione della ricorrente, privo della valutazione di congruità dell'offerta, è illegittimo per violazione degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006, oltre che dell'art. 3 della L. n. 241/1990, così come sono illegittimi bando e disciplinare di gara che non indicano le modalità di presentazione delle giustificazioni delle offerte anomale come richiesto dall'art. 86, comma 5, del medesimo D.Lgs. n. 163/2006.

GIURISPRUDENZA: OFFERTE - COSTI PER LA SICUREZZA E GIUSTIFICAZIONI - TAR PUGLIA LE (2007)

Il sistema previsto dalla legge per la verifica delle offerte anomale, pur nel rispetto massimo delle garanzie difensive dell’impresa sottoposta a verifica (per il che vige il principio del c.d. doppio contraddittorio, di cui alla sentenza della Corte di Giustizia CE 27.11.2001, Lombardini, e dell’art. 55 della Direttiva 18/2004/CEE), implica, da parte dell’impresa, l’assolvimento di un onere assolutamente inderogabile, ossia quello di rendere giustificazioni congrue e plausibili, corredate, laddove necessario, della documentazione probatoria. In assenza di ciò, in sede di giustificazioni l’impresa sarebbe libera di dedurre qualsiasi spiegazione, adducendo generiche situazioni di particolare favore o fatti analoghi, ma senza provarne la veridicità. Se così è, ne consegue che nel caso di specie la controinteressata, per quanto concerne il costo del personale, è venuta meno a tale onere, così come ha violato l’obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della L. n. 241/1990 la stazione appaltante. In effetti, dichiarando in sede di offerta che il costo del personale indicato consegue a non meglio precisati sgravi contributivi di cui l’impresa usufruisce e dichiarando poi in sede di giustificazioni che le retribuzioni del personale da adibire al servizio sono note (perché trattasi di personale già alle dipendenze della ditta), non si può dire che la controinteressata abbia fornito validi chiarimenti circa la congruità dell’offerta economica. Allo stesso modo, limitandosi ad affermare che i chiarimenti forniti sono da ritenere validi ed esaustivi, il dirigente comunale che ha approvato gli atti di gara ha violato l’art. 3 della L. n. 241/1990, non desumendosi dai provvedimenti impugnati dalla ricorrente l’iter motivazionale che sorregge l’operato del Comune. Nella fattispecie in esame, la ricorrente lamentava la violazione del bando di gara, del capitolato, della relazione tecnica finanziaria, nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 87, comma 3, del D.Lgs. n.163/2006. La cooperativa censurava l’operato della stazione appaltante, in primo luogo, poiché il costo della manodopera risultante dall’offerta dell’aggiudicataria è inferiore ai minimi sindacali indicati dal bando di gara. In sede di offerta, la società controinteressata aveva giustificato tale scostamento evidenziando il fatto di usufruire di sgravi contributivi, peraltro non specificati in dettaglio, relativamente al personale da impiegare nell’appalto, mentre, successivamente, in sede di verifica dell’anomalia, la ditta ha affermato che le retribuzioni dei dipendenti da adibire al servizio le sono note, trattandosi di personale già dipendente dall’impresa. L’Amministrazione recepiva passivamente ed acriticamente tali giustificazioni, ritenendo l’offerta non anomala, per cui gli atti impugnati sono viziati per contrasto con norme imperative (quali sono quelle poste a tutela dei lavoratori) e per difetto di motivazione. Inoltre, l’impresa intimata non specificava in nessuna parte dell’offerta gli oneri per la sicurezza, per cui l’offerta doveva essere esclusa per violazione dell’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006. Inoltre, seppure nel caso di specie il bando non imponeva espressamente ai concorrenti di indicare nell’offerta i costi per la sicurezza sui luoghi di lavoro (visto che la modifica all’art. 86 del c.d. Codice, consistente nell’aggiunta dei commi 3-bis e 3-ter, i quali prescrivono alle imprese di indicare già in sede di offerta i costi per la sicurezza, è intervenuta in data successiva alla pubblicazione del bando), non c’è dubbio che, in base al chiarissimo disposto dell’art. 87, penultimo comma, del D.Lgs. n. 163/2006 (già vigente ed applicabile ratione temporis alla presente gara), tale indicazione va resa in sede di giustificazioni. Per cui, non avendo l’impresa menzionato i costi per la sicurezza, l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa.

GIURISPRUDENZA: GIUSTIFICAZIONE COSTO MANODOPERA - TAR SICILIA PA (2007)

L’art. 87 del D.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163, dopo avere precisato, al comma 2, che per il costo della manodopera va fatto riferimento alle tabelle periodicamente elaborate dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, prevede, al comma 3, che non possono essere ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Trattasi di una specificazione della disposizione di cui al precedente art. 86, in quanto viene introdotto un parametro certo, rappresentato dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro, al quale riferire la valutazione di anomalia delle offerte. Tale norma è interpretata dalla giurisprudenza amministrativa prevalente nel senso che non può aversi la allegazione da parte delle imprese partecipanti a gare pubbliche di giustificazioni sulla remuneratività dell'offerta riferite alle tariffe sul costo del lavoro, con la conseguenze che le Amministrazioni non possono tenere conto di quelle eventualmente prodotte. La ratio legis è quella di garantire un'ulteriore forma di tutela del lavoro ed assicurare l'affidabilità delle imprese selezionate nelle gare pubbliche (in tal senso Consiglio di Stato, V, 31 dicembre 2003, n. 9318). Dalla norma in questione e dall’orientamento giurisprudenziale richiamato deriva, altresì, la legittimità degli atti di indizione della gara, nella parte relativa alla previsione della esclusione delle offerte anomale se non adeguatamente giustificate, se interpretate (come verificatosi nella specie) nel senso che lo scostamento dei minimi tabellari del costo della mano d’opera costituisce ex se motivo di esclusione.

GIURISPRUDENZA: PREZZARI E DETERMINAZIONE DELL'OFFERTA - TAR PUGLIA LE (2007)

Non appare logico sostenere che l’Amministrazione comunale ha fissato prezzi inferiori a quelli correnti al fine di evitare ribassi eccessivi. In effetti, si tratta di una tesi abbastanza singolare, che non trova alcun valido appiglio normativo e che tra l’altro pretende di dare valore legale ad una prassi inutile; infatti, la vigente normativa contempla già una serie di rimedi tesi ad evitare che i pubblici appalti vengano aggiudicati a prezzi troppo bassi (verifica dell’anomalia e potere della P.A. di non aggiudicare in ogni caso la gara quando il prezzo è reputato non conveniente – artt. 86, comma 3, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163.2006). Peraltro, il descritto sistema può funzionare solo se i prezzi a base d’asta sono congrui in partenza, altrimenti è la stessa amministrazione a costringere in qualche modo l’aggiudicatario ad offrire un prezzo eccessivamente basso. In ragione di quanto precede, va accolta la richiesta di annullamento del bando impugnato e del progetto a base d’asta, nella parte relativa al prezzo delle opere e delle lavorazioni da eseguirsi a cura dell’aggiudicatario.

GIURISPRUDENZA: PREZZARI - TARIFFE DI LEGALITÀ - TAR LOMBARDIA BS (2007)

L'attuale sistema delle tariffe di legalità si fonda su una tariffa minima generale – ancorché con bande di oscillazione – con la possibilità di diminuirla ulteriormente in sede di autorizzazione, di cui la singola impresa deve tuttora munirsi per esercitare la propria attività. Tale disposizione non può mai esercitare effetti nei confronti delle varie amministrazioni che bandiscono procedure di evidenza pubblica né costituire fonte di obblighi o divieti nei loro confronti, specie nello stabilire le condizioni di aggiudicazione. Tali tariffe rilevano come parametri di congruità in sede di verifica e controllo delle imprese di vigilanza e possono essere fonte di eventuali provvedimenti nei loro confronti in caso di inosservanza, mentre al contrario nell’ambito di un procedimento di scelta del contraente la proposta inferiore al livello minimo di oscillazione – formulata in base ad autonome valutazioni imprenditoriali –non impedisce alle stazioni appaltanti di aggiudicare il servizio al miglior offerente. Si possono così individuare due distinti piani di valutazione, che investono da un lato la tutela della sicurezza pubblica, per cui il Prefetto fissa le tariffe di legalità come parametri di congruità rilevanti in sede di accertamento e verifica nei confronti delle imprese di vigilanza, e dall’altro le procedure comparative di evidenza pubblica, dove ogni impresa articola la sua offerta sulla base delle regole di mercato. Il Collegio ritiene che le tariffe di legalità individuino una “soglia di attenzione”: le offerte inferiori al livello minimo non possono essere automaticamente escluse, e comunque debbono essere sottoposte ad un giudizio di congruità ed affidabilità, tanto più penetrante ed approfondito quanto più ampio sia il divario con il parametro ufficiale. Nella fattispecie in esame la ricorrente puntualizza che gli oneri da sostenere per garantire le prestazioni richieste dalla lex specialis supererebbero abbondantemente la base d’asta fissata, indicata senza specificare e soppesare le singole prestazioni richieste;pertanto sarebbe palesemente sottostimata, rendendo impossibile la formulazione di un’offerta affidabile e remunerativa.

PRASSI: GIUSTIFICAZIONE OFFERTA - CONTRADDITTORIO - AVCP (2007)

Non è conforme, nei limiti di cui in motivazione, la procedura posta in essere dalla S.A. in riferimento all’avvenuta esclusione dell’impresa istante per anomalia dell’offerta, sulla sola base delle giustificazione presentate dalla stessa e senza il rispetto del contraddittorio. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. – Servizio di pulizia dei locali adibiti a sedi di organismi della Polizia di Stato della Provincia di V. S.A.: Prefettura di V.

PRASSI: GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA - AVCP (2007)

Ai sensi dell’articolo 87, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 le giustificazioni da richiedere all’offerente, riguardano, tra l’altro, il costo del lavoro la cui valutazione di congruità comporta, in un appalto di servizi di pulizia, la determinazione del monte ore lavorativo rapportato alle superfici da pulire, alla frequenza degli interventi richiesti ed alla loro tipologia. La mancanza di un parametro Mq/h individuato normativamente, non può certo esimere l’amministrazione dall’effettuare ugualmente detta valutazione e pertanto la S.A. è tenuta ad effettuare, come nel caso di specie, una adeguata indagine presso organi tecnici statali ovvero associazioni di categoria. E’ conforme ai disposti dell’articolo 87 del d. Lgs. n. 163/2006 l’operato della stazione appaltante tenuto in sede di verifica dell’offerta anormalmente bassa. E’ conforme l’esclusione dalla gara del Gruppo Splendida, la cui offerta è stata valutata, dopo la rituale verifica, anormalmente bassa. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. soc. cons. a r.l. – servizi di pulizia delle caserme dei Carabinieri della Provincia di S. S.A. Prefettura di S.

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI VERIFICAZIONE DELLE OFFERTE ANOMALE - TAR SICILIA CT (2007)

La giurisprudenza formatasi sulla normativa comunitaria e sull’art. 21, comma 1 bis della legge n. 109 del 1994 appare ferma nel ritenere che laddove si prescrive che le offerte devono essere corredate sin dalla presentazione di giustificazioni, impone alle imprese un onere di collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale. Tuttavia, la presentazione delle giustificazioni a corredo dell'offerta non è imposta senz'altro a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta risulti sospetta di anomalia. In tale ambito interpretativo vanno, quindi, collocate le disposizioni contenute negli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, nel fissare, rispettivamente, i “criteri di individuazione” e di “verificazione” delle offerte anormalmente basse, presuppongono, all’evidenza, la presentazione di una offerta che sospettata di incongruità, con la conseguente precisazione che, anche in presenza di giustificazioni preliminari, “all'esclusione potrà provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio” (art. 86, comma 5).

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ANOMALA - GIUSTIFICAZIONI SUL COSTO DEL LAVORO - TAR PIEMONTE TO (2006)

Come previsto attualmente, in tema di verifica delle offerte anormalmente basse, dall’art 87, comma 3, del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), che sul punto riprende e codifica orientamenti giurisprudenziali prevalenti, “Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”. Con la conseguenza che l’offerta economica deve essere, in questi casi, automaticamente esclusa dalla gara. La norma va letta congiuntamente con il comma 2, lettera g), dello stesso articolo 87, che invece consente all’impresa, che abbia presentato un’offerta sospettata di essere anormalmente bassa, di presentare giustificazioni (anche) in ordine all’elemento del “costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”. Gli effetti che si producono rispetto all’ammissibilità dell’offerta sono pertanto diversi nelle due ipotesi: a) quando si discosti dai valori del costo del lavoro fissati nelle tabelle ministeriali, la stazione appaltante non può procedere all’esclusione automatica dell’offerta ma deve avviare il procedimento di verifica chiedendo all’impresa offerente le giustificazioni necessarie; b) quando l’offerta violi la disciplina inderogabile sui minimi retributivi, la stazione appaltante procede alla sua esclusione.

PARERI

QUESITO del 17/04/09 - offerta economicamente più vantaggiosa - Giustificazioni offerta: IL NS. Ente ha indetto una gara mediante procedura aperta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per il servizio di portierato presso i collegi universitari dell'Ente.La società prima classificata è stata esclusa in quanto nelle giustificazioni prodotte insieme all'offerta economica ha affermato che al proprio personale sarà applicato il ccnl per i dipendenti da proprietari di fabbricati, quindi un contratto inconferente ed inappliocabile nel caso di specie. Si precisa che l'art. 3 del capitolato d'appalto indica la somma che la presunta dell'appalto è stata ottenuta in base alla tariffa oraria FISE.

RISPOSTA del 21/10/09: Al caso di specie è applicabile l’art. 86, comma 3 bis deld.lgs. 163/06 ss.mm.ii., in base al quale “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”. In ogni caso, prima di procedere ad esclusione, la quale dovrà comunque essere congruamente motivata, è necessario esperire la procedura, in contraddittorio con l’offerente, di cui agli artt. 87 e 88 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/03/07 - Giustificazioni offerta - Offerta anomala: Si chiede di sapere se per tutti gli appalti di lavori debba essere richiesta nel bando di gara la presentazione, a corredo dell'offerta, delle giustificazioni di cui all'art.87, comma 2, del D.Lgs. 163/06, ovvero se esistono discriminanti al riguardo?

RISPOSTA del 20/11/07: A norma dell’art. 86 comma 5, relativo ai contratti di importo superiore alla soglia comunitaria, le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Tali giustificazioni debbono essere presentate in quanto, per ciò che concerne i contratti di rilevanza comunitaria, la normativa vigente non consente l’esclusione automatica delle offerte anomale. Al contrario, per i contratti sotto soglia comunitaria, è facoltà della stazione appaltante optare per l’esclusione automatica delle offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia. In tal caso, le giustificazioni a corredo dell’offerta non sono richieste (cfr. art. 122, comma 9 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii.). (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/04/07 - Normativa applicabile - : Il taglio erba è da considerare servizio o lavoro?

RISPOSTA del 20/11/07: Lo sfalcio del verde è un servizio, anche se connotato da particolarità soprattutto in materia di sicurezza, in applicazione dell’art. 7 del d.lgs. 626/94 e ss.mm.ii. Si sottolinea a tal proposto l’art. 87,. c. 4 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii. , il quale prevede che “nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture” (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/11/06 - Esclusione automatica - : Il comune di …. ha bandito una procedura aperta per asfaltare alcune strade comunali, il bando è stato pubblicato l'08.08.2006 in vigenza del Codice dei Contratti con aggiudicazione al massimo ribasso il bando riporta testualmente "si procederà alla verifica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dagli articoli 86-87-88 del dlgs 163/06, nel caso di offerte in numero inferiore a cinque non si procede ad esclusione automatica, ma la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse" poi il disciplinare di gara riporta "il soggetto deputato all'espletamento della gara, nel caso in cui vi siano almento cinque o più offerte, ai sensi dell'art 86 comma 1 del Dlgs 163/06 e della Determ Aut Vig LLPP n° 24 del 31.01.2000, provvede alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte. Il soggetto deputato all'espletamento della gara ovvero la commissione di gara procede altresì alla individuazione di quelle che sono pari o superiore a detta soglia ed all'aggiudicazione provvisoria dell'appalto al concorrente che ha presentato l'offerta immediatamente inferiore a detta soglia", le offerte presentate sono state più di cinque alla ed luce di quanto riportato nel bando di gara ma anche di quanto previsto dall'art 86 comma 1 del dlgs 163/06 che prevede solo la valutazione della congruità delle offerte e non più l'esclusione automatica come era previsto dall'art 21 comma 1-bis della L 109/94, come ci si deve comportare? Aggiudicare applicando l'esclusione automatica alla prima impresa sotto la soglia di anomalia oppure verificare le giustificazioni dei prezzi di tutte le imprese sopra la soglia di anomalia e se tali giustificazioni sono congrue aggiudicare al primo concorrente della nuova graduatoria che si verrebbe a formare ricomprendendo anche le imprese sopra la soglia di anomalia e che prima del codice dei Contratti sarebbero state escluse dal calcolo automatico?

RISPOSTA del 02/04/07: Non disponendo del valore di gara non si può dare risposta puntuale al quesito posto. E’ necessario distinguere: a) valore posta a base di gara superiore a 5.278.00 euro; b) valore posto a base di gara inferiore a 5.278.000 euro. Ipotesi a) in questo caso non è mai possibile l’esclusione automatica di alcun concorrente. La formulazione della soglia di anomalia è necessaria solo per evidenziare le offerte a “sospetto” di anomalia. In ordine di ribasso, partendo dall’ala tagliata, è necessario verificare l’offerta e solo in caso di esclusione dell’esaminato, passare al successivo concorrente. Solo se si giunge ad esaminare i soggetti “non a sospetto di anomalia”, ossia sotto la soglia di anomalia si può affidare senza controllo, o, alternativamente, si può ancora verificare l’offerta. Ipotesi b) L’amministrazione ha una pluralità di facoltà. La scelta concreta deve essere prevista nel bando. In generale si può: 1. applicare la formula e trovare la soglia di anomalia, escludere automaticamente i concorrenti anomali e affidare automaticamente al primo non anomalo; 2. comportarsi come sopra soglia, vedi ipotesi a). In questo caso non si tratta di obbligo, ma di facoltà. 3. applicare la soglia di anomalia, ma non affidare automaticamente al primo non anomalo, ma verificare le offerte ai sensi dell'art.86 comma 3 del d.lgs 163/06. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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