Art. 87. Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell'offerta, procedendo ai sensi dell'articolo 88. All'esclusione può provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio. (comma modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009)

2. Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo:

a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate;

c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;

d) l'originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;

e) (lettera abrogata dalla Legge 27/12/2006 n 296 in vigore dal 01/01/2007)

f) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato;

g) abrogata. (lettera abrogata dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

(comma così modificato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009)

3. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.

4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

4-bis. Nell’ambito dei requisiti per la qualificazione di cui all’articolo 40 del presente decreto, devono essere considerate anche le informazioni fornite dallo stesso soggetto interessato relativamente all’avvenuto adempimento, all’interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa (comma aggiunto dalla Legge 27/12/2006 n. 296 in vigore dal 01/10/2007)

5. La stazione appaltante che accerta che un'offerta é anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se, consultato l'offerente, quest'ultimo non é in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall'amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l'aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando la stazione appaltante respinge un'offerta in tali circostanze, ne informa tempestivamente la Commissione.

Giurisprudenza e Prassi

DICHIARAZIONE COSTI SICUREZZA - NON NECESSARIA - PRESENTAZIONE GIUSTIFICATIVI IN GARA

ANAC PARERE 2016

È intervenuto il recente arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, che nel fornire soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisa che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara, fornendo all’uopo una ricognizione conforme rispetto al dato normativo relativo agli appalti di servizi e forniture, affermando che «il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia.»

Fermo restando il riconosciuto obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali, anche se non previsto nel bando di gara, con riferimento al caso di specie, per l’operatore economico ciò può ritenersi assolto trovando le relative voci di costo corrispondenza nel documento giustificativo allegato ab origine alla medesima offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal M-Direzione Generale per i Contratti, gli Acquisti e per i Sistemi Informativi e la Statistica – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio di monitoraggio dei contratti sviluppo e gestione del sistema informativo del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca. Importo a base di gara euro: 4.223.743,16. S.A.:M.

OFFERTA ANOMALA - UTILE PARI A 0 - INGIUSTIFICABILE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Il Collegio richiama l’indirizzo della giurisprudenza secondo cui “ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, non puo' essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serieta' della proposta contrattuale e risultando in se' ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto puo' comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere non solo dalla prosecuzione in se' dell’attivita' lavorativa, ma anche dalla qualificazione, dalla pubblicita' e dal curriculum discendenti per un'impresa dall'essersi aggiudicata e dall'avere poi portato a termine un appalto pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206, nonche' id., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3785).

Quanto all’omessa trasmissione della comunicazione prevista dall’art. 79 del D.lgs. 163/2006, occorre rilevare che tale adempimento non incide sulla legittimita' dell’aggiudicazione, ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Campania – Napoli, 10 marzo 2011, n. 1441; TAR Abruzzo - L’Aquila, 18 ottobre 2010, n. 705; TAR Lazio - Latina, 19 aprile 2010, n. 539; TAR Campania - Napoli, 2 aprile 2008, n. 1800).

ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE NELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La Sezione ha gia' precisato che l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza c.d. interferenziali, non soggetti a ribasso, costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006 all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di disposizioni inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. (..) Non puo' nemmeno ritenersi consentita, quindi, l’integrazione dell’offerta mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Cons. St., sez. III, 3.7.2013, n. 3565).

ONERI ESTERNI DA INTERFERENZE - SONO CALCOLATI DALLA S.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La determinazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni compete alla Stazione appaltante (contrariamente a quanto vale per gli oneri c.d. interni o aziendali), che vi procede impartendo un’indicazione di cui i concorrenti non possono far altro che tenere conto all’atto della formulazione delle loro offerte.

Le radicali differenze che investono la natura degli oneri di sicurezza dell’uno e dell’altro tipo (ben scolpite dalla stessa Adunanza Plenaria) escludono, invero, che la regola della necessaria indicazione da parte delle concorrenti degli oneri aziendali, i quali sono appunto loro individualmente propri, possa essere estesa anche agli oneri c.d. esterni, giacche' la definizione di questi ultimi compete appunto, per converso, alla sola Amministrazione, chiamata a fissarli a monte della procedura, e su di essi le concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicche' anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura.

L’art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006, dove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge al tempo stesso, infatti: per gli oneri c.d. esterni, alla Stazione appaltante, che chiama appunto a provvedere a siffatta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per gli oneri c.d. interni, alle singole concorrenti in sede di offerta.

APPALTI DI SERVIZI ESCLUSI INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI IN SEDE DI OFFERTA

ANAC PARERE 2015

In generale che, in merito agli oneri sicurezza aziendali e servizi esclusi di cui all’allegato II B del d.lgs. 163/2006 (come nel caso di specie), cui non trovano applicazione le norme del Codice dei Contratti se non nei limiti di quelle espressamente previste dall’art. 20 del Codice stesso, questa Autorita' secondo consolidato orientamento giurisprudenziale ha precisato che in assenza di vincolo espressamente previsto nel bando di gara afferente appalti di servizi di cui all’allegato in questione, la stazione appaltante non potra' escludere automaticamente l’impresa che nella propria offerta non abbia quantificato i relativi costi di sicurezza aziendale, rinviando alla successiva fase dell’eventuale verifica dell’anomalia dell’offerta la richiesta dei giustificativi in merito agli elementi costitutivi dell’offerta economica presentata (In tal senso pareri n. 67/2014; n. 142/2014; n. 41/2014);

Nel caso di affidamento di servizi di cui all’All. II B del d.lgs. 163/2006 è conforme la disciplina di gara che richieda ai concorrenti di formulare la propria offerta economica mediante una dichiarazione che tenga conto in maniera comprensiva anche delle voci relative ai costi di sicurezza aziendali, riservandosi di effettuare l’eventuale verifica dell’anomalia delle offerte.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B.S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica A.S. 2014-2015. Importo a base di gara euro: 129.620,00 oltre IVA. S.A.: Comune di A.(TV).

Appalti di servizi esclusi (All. II B Codice) – Indicazione oneri di sicurezza aziendali in sede di offerta – lex specialis – Mancata esclusione – Legittimita'.

Nel caso di affidamento di servizi di cui all’All. II B del d.lgs. 163/2006 è conforme la disciplina di gara che richieda ai concorrenti di formulare la propria offerta economica mediante una dichiarazione che tenga conto in maniera comprensiva anche delle voci relative ai costi di sicurezza aziendali, riservandosi di effettuare l’eventuale verifica dell’anomalia delle offerte.

Artt. 20; 86 e 87 d.lgs. 163/2006.

OFFERTE ANOMALE - COSTO DEL LAVORO - CCNL PIU' RAPPRESENTATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il vigente sistema normativo pone come parametro di riferimento, per la valutazione della congruita' degli oneri per il lavoro del personale impiegato negli appalti pubblici, i costi determinati dalle tabelle predisposte dal Ministro del lavoro. E tali tabelle hanno come esclusivo riferimento i valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi di entrambe le parti che lo sottoscrivono.

Il possibile utilizzo, nel settore pubblico, di contratti collettivi di lavoro stipulati da sigle sindacali che non hanno il sufficiente grado di rappresentativita' (e che per questo non sono considerati nella determinazione delle citate tabelle ministeriali) costituisce pertanto un’evidente anomalia del sistema.

Peraltro, come anche il T.A.R. ha evidenziato, se si ammettono senza riserve offerte che sono formulate facendo applicazione di costi del lavoro molto piu' contenuti, oggetto di contratti collettivi di lavoro sottoscritti da sindacati non adeguatamente rappresentativi, si determinano pratiche di dumping sociale perche' solo alcune imprese possono beneficiare di disposizioni che giustificano un costo del lavoro inferiore. Peraltro le altre aziende di quel settore, per essere competitive e non essere estromesse dal mercato, soprattutto in gare cd. labour intensive nelle quali è decisivo il costo del lavoro, sarebbero costrette poi ad utilizzare quegli stessi contratti collettivi che, anche se non sottoscritti da rappresentanze dei sindacati maggiormente rappresentativi, offrono trattamenti retributivi inferiori, con una evidente alterazione del sistema.

Senza contare che in tal modo i lavoratori potrebbero vedersi applicate, in modo sostanzialmente unilaterale, condizioni di lavoro stabilite da sigle sindacali a loro del tutto sconosciute.

Peraltro, considerato che in gare come quella in questione è previsto il passaggio dei lavoratori gia' occupati da un datore di lavoro ad un altro (art. 13 del bando), per la presenza della cd. clausola sociale, se si ammettono senza riserve offerte formulate facendo applicazione di costi del lavoro molto piu' contenuti, oggetto di contratti collettivi di lavoro sottoscritti da sindacati non adeguatamente rappresentativi, la competizione fra le imprese partecipanti alla gara si svolgerebbe non sulla base di una migliore o diversa articolazione del lavoro (e quindi sulle base di caratteristiche proprie dell’impresa) ma in base ai diversi costi del lavoro determinati dall’applicazione di diversi contratti collettivi anche eventualmente sottoscritti da sindacati non adeguatamente rappresentativi.

Cio' conferma la necessita' che il costo del lavoro debba avere come parametro di riferimento quello stabilito dalle tabelle ministeriali del settore interessato che sono calcolate sulla base della contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi.

SERVIZI ALL.IIB CODICE - ONERI SICUREZZA AZIENDALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La giurisprudenza di questa Sezione, alla quale il Collegio aderisce, ha affermato che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B — servizi sanitari e sociali), la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendale e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta stessa, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio (Consiglio di Stato, sez. III, 08/07/2014, n. 3484; 21.1.2014, n. 280; 18.10.2013, n. 5070).

LAVORI – OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

L’art.46 del d.lgs 163 del 2006, nel codificare il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara si premura di dare risalto al deficit degli elementi essenziali dell’offerta. Detti elementi essenziali sono quelli necessariamente previsti ai fini dell’esistenza stessa dell’atto e, cioè, al fine di poter dire di essere al cospetto di un’offerta validamente ed efficacemente formulata. In questa cornice di riferimento, la necessita' che l’operatore economico partecipante alla gara di appalto specifichi il costo della sicurezza aziendale è preordinata a soddisfare un’esigenza di ordine pubblico. L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale costituisce, in altri termini, ineliminabile componente dell’offerta che non solo è sottratta alla libera disponibilita' dell’imprenditore, ma forma oggetto di un chiaro obbligo dichiarativo per l’operatore economico, non derubricabile a mero elemento accidentale o di contorno dell’offerta.

Ed invero, l’imprenditore, nella pianificazione delle scelte di governo dei fattori della produzione e, dunque, nella formulazione complessiva dell’offerta economica, è tenuto ad una chiara specificazione della voce di costo di cui si discute. (..)

La normativa di riferimento garantisce, infatti, con caratteristiche di inderogabilita', uno standard minimo a tutela di superiori interessi, tale dovendo intendersi, senza alcun dubbio, la sicurezza dei lavoratori.

Ed invero, come correttamente opinato dalla difesa dell’impresa ricorrente, l’art.26, comma 6 del d.lgs 81/2008 stabilisce che “ Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro e' determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e' determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione .”

Per questo ordine di ragioni, la omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale si ripercuote irreparabilmente sulla completezza dell’offerta e rende la medesima irriconoscibile.

In un quadro di riferimento del genere, non puo' avere rilievo l’affidamento incolpevole riposto dall’operatore economico sulle prescrizioni del bando di gara, che nulla prevedevano in merito.

Si osserva, sul punto, che, la gara controversa ricade senz’altro nel raggio di azione delle nuove coordinate ermeneutiche tracciate dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, e dei suoi effetti sulle gare indette in epoca successiva.

Va d’altronde, posto l’accento sul fatto che, indipendentemente dalla valenza nomofilattica della sopra citata pronuncia, in una situazione di contrasto interpretativo l’imprenditore e, piu' in genere, il soggetto che interloquisce con la P.a. deve optare preferibilmente per la soluzione di maggiore rigore, almeno quando l’adempimento richiesto appare del tutto in linea con il rapporto amministrativo che va ad instaurarsi.

A questo ordine di argomentazioni, gia' di per se' sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso, si aggiunge anche la necessita' di restringere la sfera applicativa del soccorso istruttorio. L’istituto in questione puo' essere utilmente impiegato nei casi di dichiarazioni lacunose o in caso di necessita' di integrazione di documenti prodotti ai fini della partecipazione ad una gara; ma non puo' trasformarsi in un commodus discessus per l’operatore economico che abbia addirittura omesso di adempiere ad un obbligo di fondamentale rilevanza per l’affidabilita' stessa del contraente.

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Quanto all’obbligo di indicazione nella offerta economica degli oneri di sicurezza le argomentazioni reiettive del Tar devono essere confermate atteso che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, ne' la mancata indicazione è prevista tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del codice degli appalti.

Si richiamano i precedenti specifici di questo Consiglio in materia in cui si è evidenziato che in caso in cui il bando non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per se' l’esclusione dalla gara ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo (Cons. Stato III, 1030/2014; VI n.3964/ 2014; V n.4907/2014).

OFFERTA SENZA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - ESCLUSIONE DALLA GARA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta, in quanto, ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, l’omessa specificazione dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni previste dal Codice, idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale e comporta percio', anche se non espressamente previsto nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura, non sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A – “Programma di edilizia per la locazione a canone sociale – delib. G.R. n. 71/32 del 16 dicembre 2008 - delib. G.R. n. 55/7 del 16 dicembre 2009 – Realizzazione di alloggi a canone sociale” - Importo a base di gara: euro 1.185.096,50 – S.A.: Comune di A

GIUDIZIO DI ANOMALIA - RIMODULAZIONE GIUSTIFICAZIONI - VALUTAZIONE CONCLUSIVA

TAR VENETO SENTENZA 2015

E’ orientamento costante in giurisprudenza quello per cui il giudizio di anomalia puo' essere fondato sull’inattendibilita' di singole voci di costo dell’offerta solo se, per la loro importanza ed incidenza sull’offerta, esse siano idonee a rendere l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’amministrazione, in quanto inficiata da indici strutturali di carente affidabilita' (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813; Consiglio di Stato, Sez. V 15 novembre 2012, n. 5703; Consiglio di Stato, Sez. V 28 ottobre 2010, n. 7631).

In questa prospettiva, è stato ripetutamente affermato in giurisprudenza che, nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, a fronte dell’immodificabilita' dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633, Consiglio di Stato 23 luglio 2012, n. 4206; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).

LAVORI - INDICAZIONE NELL’OFFERTA ECONOMICA I COSTI INTERNI PER LA SICUREZZA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

E’ noto (..) che a seguito della pronuncia della Adunanza Plenaria n. 3 del 20 marzo 2015, intervenuta a regolare il contrasto giurisprudenziale esistente sul punto, va considerato imperativo il precetto secondo il quale, nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dalla procedura e cio' anche se tale indicazione non sia prescritta dal bando di gara, trattandosi di un profilo in grado di determinare l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta stessa (cfr. TAR Campania, Napoli, sez.I, 29 aprile 2015, n. 2425). Al riguardo, va altresi' escluso, a parere del Collegio e diversamente da quanto opinato da parte ricorrente, che possa farsi ricorso, merce' lo svolgimento dei poteri di soccorso istruttorio, alla successiva integrazione dell’offerta economica, con l’indicazione degli oneri di sicurezza in parola, in applicazione del meccanismo di sanatoria delle ipotesi di incompletezza degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art.38, comma 2bis, e 46, comma 1ter, d.lgs. n.163/2006, perche' una tale possibilita', concessa ai concorrenti in una fase in cui sono gia' state disvelate le offerte economiche di tutti i partecipanti alla gara, potrebbe alterare la dinamica concorrenziale, consentendo all’impresa, chiamata ad integrare la propria offerta economica, di compiere degli aggiustamenti della stessa nel senso di migliorarla a danno delle altre, delle quali ha ormai piena conoscenza. Neppure puo' condividersi l’allegazione attorea secondo la quale sarebbe stato violato il principio di pubblicita' delle operazioni della Commissione di gara, convocata per le vie brevi a mezzo telefono per decidere della gravata esclusione, atteso che essendosi gia' svolta la fase di apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica e trattandosi di una attivita', comunque, riconducibile alla sola valutazione dell’offerta economica gia' nota della concorrente, non era prescritto che le attivita' dell’organo valutativo si svolgessero in seduta pubblica con la previa convocazione delle imprese partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 132).

OMESSA SPECIFICAZIONE NELLE OFFERTE PER LAVORI DEI COSTI DI SICUREZZA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2015

L'Adunanza Plenaria n 3 del 2015, dirimendo una questione controversa in giurisprudenza, ha statuito espressamente che, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del Codice degli appalti, l'omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un'ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, idoneo a determinare l'incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l'esclusione dalla procedura dell'offerta difettosa per l'inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale. In particolare, la richiamata decisione si è fatta carico di chiarire l'apparente antinomia interna che sembra caratterizzare il sistema dichiarativo in tema di pubbliche gare per la parte in cui:

- sembra imporre (e a pena di esclusione (...) la previa, espressa indicazione dei costi di sicurezza cc.dd. 'specifici' o 'aziendali' nel caso di appalti di servizi e di forniture (tipicamente caratterizzati da una minore incidenza del rischio a carico dei lavoratori coinvolti);

- mentre - al contrario sembra non prescrivere la specificazione dei medesimi costi per le offerte negli appalti di lavori, "nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i piu' elevati" (punto 2.7 della motivazione).

La decisione dell'Adunanza plenaria su muove, quindi, nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni dinanzi richiamate (cui adde il comma 6 dell' articolo 26 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e conclude nel senso che le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell'anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l'idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l'indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell'offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata (ivi, punto 2.9.). A questo punto, l'Adunanza plenaria si fa carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell'articolo 87 (la quale, secondo la piu' rigida lettura sostenuta dall'appellante, imporrebbe - e in modo apparentemente contraddittorio - per i soli appalti di servizi e di forniture l'obbligo per i partecipanti di indicare gia' in sede di offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. 'specifici' o 'aziendali').

Il Collegio conclude sul punto aderendo a una tesi in tutto compatibile con quella affermata dai primi Giudici. Viene affermato al riguardo che la ratio del puntuale richiamo, nell'art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di cio' nella fase della valutazione dell'anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l'esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entita' e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell'anomalia (ivi, punto 2.9). In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall'Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell'orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla societa' appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell'articolo 86 e del comma 4 dell'articolo 87 del 'Codice dei contratti' avrebbe imposto oneri dichiarativi piu' pregnanti (e conseguenza escludenti piu' stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosita' che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima). Orbene, il Collegio ritiene che, al fine di risolvere la questione agitata, sia da valorizzare il seguente gia' evidenziato passaggio della pronuncia del Massimo Organo di G.A.: “2.9. Per quanto considerato, a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l'obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in sintesi, nel modo seguente: - a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell'anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l'idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l'indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell'offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata”.

OMESSA INDICAZIONE SPECIFICA DEGLI ONERI DI SICUREZZA

CGA SICILIA SENTENZA 2015

La questione dell'omessa indicazione specifica degli oneri di sicurezza "si inserisce in un dibattito giurisprudenziale fino a pochi mesi addietro assai controverso: e rispetto al quale questo stesso Consiglio si era da ultimo espresso nel senso sostenuto dalla parte appellante (C.G.A. 24 marzo 2015, n. 305) - è stata pero' recentemente risolta, in senso opposto a quello dedotto nel motivo di appello in trattazione, da C.d.S., Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3, che ha ormai affermato il principio di diritto per cui "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara".

LLPP - COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI

ANAC PARERE 2015

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.

E’ legittima l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano manifestato la volonta' di ricorrere all’istituto del subappalto con indicazione della quota dei lavori o delle parti di opere della prestazione che si intende subappaltare.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di B. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori relativi al completamento di urbanizzazioni primarie e verde pubblico – lotto 1 – Importo a base d’asta: € 433.595,46 - S.A.: Comune di B. (TA).

Subappalto

E’ legittima l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano manifestato la volonta' di ricorrere all’istituto del subappalto con indicazione della quota dei lavori o delle parti di opere della prestazione che si intende subappaltare.

Art. 118, comma 2, d.lgs. 163/2006

Contratti pubblici lavori - Costi per la sicurezza aziendali – Offerta economica – Esclusione

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.

Art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006

LLPP - COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI

ANAC PARERE 2015

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara,

E’ legittima l’esclusione del concorrente che abbia presentato la propria offerta economica priva dell’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C.. Costruzioni Unipersonale S.r.l. – Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria dell’area circostante la palestra scoperta della scuola elementare di Via B.– Importo a base d’asta: € 50.000,00 - S.A.: Comune di A. (NA).

Contratti pubblici lavori - Costi per la sicurezza aziendali – Offerta economica – Esclusione.

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.

Art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006

LLPP - ESCLUSIONE PER OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA

ANAC PARERE 2015

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.

E’ conforme alla normativa di settore l’esclusione disposta nei confronti delle concorrenti che hanno omesso di indicare nelle relative offerte economiche i costi per la sicurezza aziendali.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C.. C. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di riqualificazione di B., Comune di A. (BA) – Importo a base di gara: € 1.315.310,00 - S.A.: Comune di A..

Contratti pubblici lavori - Costi per la sicurezza aziendali – Offerta economica – Esclusione

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.

Art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006

LLPP – OMESSA INDICAZIONE COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI - ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara

Legittima l’esclusione disposta nei confronti delle concorrenti che hanno omesso di indicare nelle relative offerte economiche i costi per la sicurezza aziendali.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Costruzioni Generali B. S.r.l. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento di lavori di realizzazione di una rotatoria e sistemazione S.P. della .. – Importo a base di gara: € 400.000,00 di cui € 15.000,00 per oneri sicurezza non soggetti a ribasso. S.A.: Comune di A. (VI).

Contratti pubblici lavori - Costi per la sicurezza aziendali – Offerta economica – Esclusione

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.

Art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006

LLPP OMESSA INDICAZIONE NELL’OFFERTA COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI

ANAC PARERE 2015

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara,

Non è conforme alla normativa di settore l’offerta economica della concorrente che abbia omesso di indicare i costi per la sicurezza aziendali.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di potenziamento della rete di acque industriali mediante conversione e completamento del collegamento idrico potabile tra le zone industriali di B. e A. – Importo a base d’asta: € 698.378,41 - S.A.: Consorzio per lo Sviluppo Industriale della Provincia di A..

Contratti pubblici lavori - Costi per la sicurezza aziendali – Offerta economica – Esclusione

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.

Art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006

LLPP OMESSA INDICAZIONE NELL’OFFERTA COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI

ANAC PARERE 2015

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n.3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara,

Non conforme alla normativa di settore la presentazione di offerte economiche prive dell’indicazione dei costi per la sicurezza aziendali.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di impermeabilizzazione delle coperture e realizzazione di impianto fotovoltaico, lavori di ristrutturazione palestra con nuove forniture di attrezzi, realizzazione impianto per lanci, rifacimento pista da corsa veloce, rifacimento impianto sportivo polivalente esterno e illuminazione fotovoltaica – Importo a base d’asta: € 344.454,86 - S.A.: Liceo Scientifico Linguistico Statale A..

Contratti pubblici lavori - Costi per la sicurezza aziendali – Offerta economica – Esclusione.

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara.

Art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006.

GARE DI APPALTO DI FORNITURE E SERVIZI- ONERI PER LA SICUREZZA DA RISCHIO SPECIFICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Lamenta anzitutto l’appellante il mancato scorporo matematico, da parte dell’aggiudicataria, degli oneri per la sicurezza da rischio specifico in offerta, per vero non avvenuto, ancorche' non consti un obbligo specifico nella lex specialis di gara. Non sfugge al Collegio che, per gli appalti pubblici diversi da quelli sui lavori pubblici, vige la norma dettata ad hoc dall'art. 131 del Dlg 163/2006, in virtu' del quale la relativa quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 del Dlg 9 aprile 2008 n. 81, predisposto dalla stazione appaltante, fermo sempre restando l'obbligo di verifica dell'adeguatezza degli oneri stessi per tutti i contratti pubblici in forza dell'art. 86, c. 3-bis del medesimo decreto n. 163 (cfr., p. es., Cons. St., V, 3 febbraio 2015 n. 512). Ma per gli appalti di forniture e di servizi, nei cui riguardi vige una disciplina differente, il principio da questa desumibile è nel senso che, ove la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva, l'omessa indicazione nell'offerta dello scorporo matematico di detti oneri non comporta di per se' l'esclusione dalla gara (cfr., per tutti, Cons. St., V, 2 ottobre 2014 n. 4907; id. III, 15 maggio 2015 n. 2388). L’indicazione, o meno, degli oneri rileva si', ma ai fini dell'eventuale anomalia del prezzo offerto, nel senso che il momento di valutazione dei suddetti oneri è non gia' eliso, bensi' solo differito al sub-procedimento di verifica della congruita' dell'offerta nel suo complesso (cfr. cosi' Cons. St., V, 23 febbraio 2015 n. 884; id., III, n. 2388/2015, cit.). La ragione va rinvenuta appunto nell'art. 87, c. 4 del Dlg 163/2006, laddove «… nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture…». Il dato testuale non conclude nel senso dell’obbligo d’uno scorporo matematico specifico a pena di esclusione in sede d’offerta, che', invece, detti oneri sono elementi dell’offerta stessa che vanno specificati e verificati ai soli fini del giudizio d’anomalia.

La ratio del puntuale richiamo, nell'art. 87, c. 4, II per., circa la specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture si riferisce alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per essi rispetto a quelli per lavori, non gia' come obbligo delle imprese che vi partecipano (se non in termini di congruita' complessiva delle rispettive offerte) e men che mai a pena d’esclusione, neanche implicita o in via d’eterointegrazione della lex specialis (arg. ex Cons. St., III, 24 giugno 2014 n. 3195, con ampi riferimenti a precedenti conformi; id., VI, 5 gennaio 2015 n. 18). È appena da soggiungere che l’eterointegrazione in tanto trova una giustificazione, in quanto occorra conformare il contenuto del programma di obbligazioni dedotte in un contratto ad esigenze imperative non disponibili dalle parti. Ebbene, la Sezione (cfr. Cons. St., III, 18 ottobre 2013 n. 5069) ha chiarito che l’eterointegrazione della lex specialis si ha solo con riguardo ed in presenza di norme imperative che gia' in se' rechino in modo rigoroso, evidente e predefinito l’elemento che si deve sostituire alla clausola difforme, e non quando alle parti spetti di definire in via autonoma il quantum del corrispettivo e dei relativi elementi. Sicche', è vero che nelle procedure a evidenza pubblica la regola di specificazione (o di separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi di citati artt. 86 e 87, opera in via primaria nei confronti dei soggetti aggiudicatori nel predisporre le gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia. Non per cio' solo, tuttavia, l'assenza di tal scorporo, fin dalla fase di presentazione dell'offerta, si risolve in una causa d’esclusione automatica dalla gara, ne' in se', ne' con riguardo al principio di tassativita' della cause espulsive previsti dal precedente art. 46, c. 1-bis.

VERIFICA DI ANOMALIA DELL’OFFERTA - CARATTERE NON SANZIONATORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Muovendo dal carattere non sanzionatorio del procedimento di verifica di anomalia, tale per cui questo non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma si sostanzia in un accertamento se in concreto l’offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso, si ritiene quindi legittima l’esclusione dalla gara soltanto all’esito di una valutazione di complessiva inadeguatezza (solo per citare le ultime pronunce: Sez. III, 11 febbraio 2015, n. 726, 14 dicembre 2012, n. 6442; Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963, 30 maggio 2013, n. 2956; Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063).

Il giudizio di anomalia puo' essere fondato sull’inattendibilita' di singole voci di costo dell’offerta che, tuttavia, per la loro importanza ed incidenza rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l’effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilita' (Sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813, 15 novembre 2012, n. 5703, 28 ottobre 2010, n. 7631).

In questa prospettiva nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia in base alle pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici, a fronte dell’immodificabilita' dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633, 23 luglio 2012, n. 4206; Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982, 20 febbraio 2012, n. 875; Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801, 21 maggio 2009, n. 3146).

Tale indirizzo giurisprudenziale infatti si fonda su un dato inoppugnabile, e cioè sul fatto che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia dell’offerta si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilita' ed elasticita', essendo conseguentemente impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, ed essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile.

Il Consiglio di Stato ha anche definito il limite a questa modifica “interna” di voci di costo, precludendo la possibilita' di rimodulare voci in assenza di qualsiasi plausibile spiegazione «con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo»

COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI - OBBLIGO INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Anche parte della pregressa giurisprudenza, non sempre concorde come rilevato dal giudice di prime cure, consentiva la successiva indicazione dei costi della sicurezza e quindi censurava l’esclusione dalla gara solo ove tale prescrizione non fosse, come nella fattispecie, esplicitamente posta nella lex specialis e a pena di esclusione, e a supporto è ora sopravvenuta l’Adunanza Plenaria n. 3/2015 (..), che ha sancito in ogni caso l’obbligo di tale indicazione comunque a pena di esclusione, anche se non previsto nel bando di gara. Puo' soggiungersi infine che la carenza di un elemento essenziale ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione agli appalti pubblici e gia' in sede di dichiarazione è stata sanzionata anche per altri aspetti con varie sentenze pure di questa Sezione (fra le altre, nn. 3198 e 4543/2014), dell’Adunanza Plenaria n. 16/2014 e della Corte di Giustizia C-42/13 del 6 novembre 2014, con esclusione del soccorso istruttorio e con riferimento pure all’art. 39 D.L. n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014.

BANDO TIPO LLPP SUPERIORI 150 000 EURO SETTORI ORDINARI

ANAC COMUNICATO 2015

Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti sul bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo piu' basso”

LLPP – OMESSA INDICAZIONE COSTI PER LA SICUREZZA AZIENDALI

ANAC PARERE 2015

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, ha fornito la soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisando altresi' che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori per l’ampliamento del cimitero comunale - 8° stralcio esecutivo. S.A.: Comune di A..

Contratti pubblici lavori - Costi per la sicurezza aziendali – Offerta economica – Esclusione.

Nei contratti pubblici relativi a lavori, spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista nel bando di gara.

Art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006.

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

La verifica di anomalia nelle gare di appalto deve riguardare l’offerta nel suo complesso al fine di accertarne l’effettiva sostenibilita' e non le sue singole voci (C.d.S. IV, 22 marzo 2013 n. 1633)

OMESSA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA AZIENDALE - EFFETTI

CGA SICILIA SENTENZA 2015

L’omessa indicazione dei costi della sicurezza (“aziendale”, o “interna”) non è stata prevista dal bando di gara quale causa di esclusione del concorrente; e cio' essenzialmente in quanto la recente giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. C.G.A., ord. 26 settembre 2014, n. 475) si è andata sempre piu' orientando nel senso della condivisione per la tesi che la violazione di adempimenti non espressamente previsti (ne' specificamente sanzionati con l’esclusione) dal bando di gara, ne' dalla legge, non sia “legittimamente sanzionabile con l’esclusione, … dovendosi accordare prevalenza, rispetto al meccanismo di eterointegrazione, al principio di affidamento (sulla recente, ampia valorizzazione di tale principio, in uno con quello della massima partecipazione, v. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16, con riferimento anche alla ratio che sorregge la sopravvenienza normativa di cui all’art. 38 [rectius: art. 39] del D.L. n. 90/2014)”.

A supporto della soluzione interpretativa cui questo Consiglio aderisce si rileva che l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza interna viene ricavato dagli articoli 86 87 del codice dei contratti pubblici; senonche', tali norme riguardano la verifica di anomalia delle offerte e, d’altra parte, neppure la legge prevede espressamente alcuna conseguenza in termini di esclusione dell’offerente (dell’incongruenza di ricavare in via interpretativa fattispecie escludente sia gia' trattato sopra).

Quanto al citato art. 87, non pare neppure certissimo che la norma debba considerarsi riferita anche agli oneri di sicurezza “interni”, essendo tale norma riferita unicamente ai servizi e alle forniture; peraltro, neppure nell’art. 86 è contenuto alcun espresso riferimento all’offerta e alle modalita', in tesi escludenti, secondo cui essa va o non va formulata.

Per l’esclusione dell’obbligo dell’indicazione dei costi della sicurezza “aziendale” o “interna” negli appalti di lavori pubblici cfr. C.d.S. 2343/2014, 3056/2014, 4964/2013, 638/2014 e 3195/2014, la cui esegesi in parte qua merita adesione.

APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE - COSTI DELLA SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 non impone alle imprese l'obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056). L’art. 86, comma 3 bis, stabilisce infatti che, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture". La norma si rivolge quindi, in primo luogo, agli enti aggiudicatori, imponendo loro, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte", di effettuare uno specifico apprezzamento della congruita' dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dalle concorrenti nelle loro offerte. La tesi è confortata dalla rubrica della disposizione che fa riferimento ai "criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse". È incontestabile che la sopra riportata disposizione prevede che il costo in esame deve essere specificamente indicato, ma va ritenuto che tale indicazione sia funzionale alla verifica di congruita' e dunque all'attuazione del precetto cui soggiacciono le stazioni appaltanti. L’art. 86 va poi coordinato con il successivo art. 87 (sui "criteri di verifica delle offerte anormalmente basse"), che, al comma 4, stabilisce che, "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture" e dispone inoltre che "non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformita' all'articolo 131, nonche' al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, d.P.R. 3 luglio 2003, n. 222". Ritiene la Sezione che dal complesso delle disposizioni in esame si ricava che le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza ai fini del giudizio di anomalia dell'offerta e, in stretta conseguenza di cio', che le imprese sono tenute ad indicare nella loro offerta questa voce di costo (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056); tuttavia, e la circostanza è rilevante, in nessuna parte di tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale e che in nessuna parte è prevista la comminatoria di esclusione per la loro mancata indicazione. Poiche' le disposizioni in esame regolano la verifica dell'anomalia dell'offerta, è in questa sede che l'obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l'impresa debba indicare i costi in questione gia' nella propria offerta. A diverse conclusione non puo' giungersi in base al testo dell'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, per il quale, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture". Anche in tale caso, la disposizione è rivolta agli "enti aggiudicatori" ed inoltre va coordinata con gli artt. 86 e 87 del d. lgs. n. 163 del 2006, che contengono disposizioni di maggiore dettaglio. Peraltro, ed a conferma di quanto ora detto, anche la norma in esame fa riferimento alla verifica dell'anomalia. Se è vero che, come sostenuto nell’appellata sentenza, le norme sopra richiamate perseguono l'obiettivo di assicurare la tutela dei lavoratori e se va riconosciuto che tale fine trascende i contrapposti interessi delle stazioni appaltanti di aggiudicare i contratti pubblici alle migliori condizioni consentite dal mercato e delle imprese partecipanti alle relative procedure di massimizzare l'utile ritraibile dal contratto, va rilevato che detto fine puo' essere realizzato anche attraverso l'obbligo per le stazioni appaltanti di effettuare una specifica valutazione della congruita' del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell'anomalia dell'offerta. E’ peraltro da ritenersi ingiustificatamente penalizzante per le imprese, e dunque per le esigenze della concorrenza, che pure la legislazione sui contratti pubblici persegue, quello di sanzionare con l'esclusione dalla gara la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056). È infatti palese la sproporzione tra obiettivi perseguiti e risultati realizzati, perche', al fine di tutelare la sicurezza ed i connessi diritti dei lavoratori, si impedisce all'impresa di concorrere per l'affidamento di contratti pubblici per il solo fatto di non avere esposto nell'offerta i relativi costi per la sicurezza aziendale, quand'anche gli stessi risultassero congrui nell'unica sede ove va effettuata tale verifica.

VALUTAZIONE SERIETA' DELL'OFFERTA: COSTI DEL LAVORO E DELLA SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il dato testuale dell’art. 86, c. 3-bis del Dlg 163/2006 prevede «… nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di…servizi …, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al… costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture…». La norma si rivolge alle stazioni appaltanti, imponendo loro, «… nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte…», d’effettuare una specifica valutazione della congruita' dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dalle imprese concorrenti. Essa invero prevede che i costi in questione debbono essere specificamente indicati, ma tal indicazione è in se' ed oggettivamente funzionale alla verifica di congruita'. Sicche' la mancanza di essa, anche per le imprese partecipanti a gare per appalti di servizi, non giustifica l'automatica esclusione delle stesse imprese dalla procedura comparativa, se la stazione appaltante non ha preliminarmente proceduto ad una verifica sulla serieta' e sostenibilita' dell'offerta economica nel suo insieme (arg. ex Cons. St., III, 13 dicembre 2013 n. 5983; id., n. 3195/2014, cit.; id., 21 novembre 2014 n. 5746).

Come si vede, non opera solo la sanzione espulsiva, non certo la rigorosa valutazione dell’offerta che tali oneri della sicurezza non ha espressamente indicato, onde l’impresa concorrente dev’essere chiamato a specificarli, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta stessa. Ne' giova obiettare che l’art. 87, c. 2 del Dlg 163/2006 esclude dalle giustificazioni siffatti oneri, in quanto, in sede d’anomalia, si accerta la tenuta globale di un’offerta ormai irrevocabile, anche alla luce dei costi per i rischi aziendali, non tal singolo elemento in se'. Esso serve si' alla stazione appaltante, affinche' essa possa adempiere al suo onere, che peraltro esiste pure oltre o indipendentemente da questo procedimento, di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio. Spetta, tuttavia, alla stessa impresa dimostrare, con serieta', la tenuta della sua offerta nell’incorporare gli oneri predetti.

INDICAZIONE DEGLI ONERI AZIENDALI PER LA SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

E’ stato di recente rilevato (v. Cons. Stato, Sez. VI, 10 febbraio 2015 n. 721) che, in linea generale, nelle gare d’appalto l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtu' degli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, un adempimento direttamente imposto dalla legge, al punto che, anche in caso di eventuale mancata previsione, nella lex specialis di gara, dell’onere dichiarativo e della correlata causa specifica di esclusione, le citate disposizioni normative devono ritenersi immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole della procedura selettiva; che, a maggior ragione, un simile adempimento si presenta inderogabile allorquando è la stessa lex specialis della gara a richiederlo; che all’omessa specificazione degli oneri di sicurezza va equiparata l’indicazione degli stessi in un importo pari a “zero”, ove risulti evidente l’insostenibilita' di una previsione di assoluta mancanza dei relativi costi; che non la si puo' giustificare, ad esempio, con la circostanza che gli oneri di sicurezza per i rischi da interferenza siano inesistenti, attesa l’autonomia di questi rispetto ai costi aziendali o “interni”, i soli rimessi all’indicazione dei concorrenti; che non la si puo' giustificare neppure con l’eventuale natura eminentemente intellettuale del servizio oggetto d’appalto, in quanto anche in un servizio intellettuale non v’è assenza di rischi per la salute o la sicurezza dei lavoratori dell’impresa affidataria del servizio, bastando solo pensare, quali costi specifici per i pericoli connessi alla presenza “nel” luogo di lavoro (v. art. 82, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006), ai rischi alla salute derivanti dall’uso di strumenti informatici; che, in definitiva, l’omessa previa indicazione dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo di particolare rilevanza, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, perche' impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo dell’affidabilita' dell’offerta stessa, con la conseguenza che la sanzione per tale omissione non puo' che essere l’esclusione dalla gara, tanto piu' se in tal senso dispone la lex specialis della procedura selettiva; che neppure soccorre in tali casi la regola del soccorso istruttorio ex art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, non essendo la stessa abilitata a consentire integrazioni postume di indicazioni relative all’offerta mancanti agli atti di gara e ritenute essenziali a pena di esclusione, per risultare altrimenti violato il principio della par condicio competitorum.

CONCESSIONI - OBBLIGO DICHIARATIVO ONERI SICUREZZA AZIENDALI - NON CONFIGURA PRINCIPIO GENERALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

Per stabilire se, fra tali principi, rientri anche l’obbligo, previsto a pena di esclusione per gli appalti di servizi e di forniture, di indicare nell’offerta i costi di sicurezza aziendali, vanno applicati i criteri di indagine elaborati di recente dall’Adunanza plenaria al fine di individuare quali disposizioni del codice dei contratti pubblici siano espressive di principi generali (di derivazione europea ovvero solo nazionale), e dunque capaci di integrare la disciplina delle gare per la selezione di concessionari di servizi pubblici (cfr. Ad. plen., 6 agosto 2013, n. 19; 7 maggio 2013, n. 13, 30 gennaio 2014, n. 7).

Alla luce di tale premesse, il Collegio ritiene che, conformemente a quanto di recente sostenuto da questa Sezione in analoga fattispecie (Sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3864), i costi sostenuti per la sicurezza non possano farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalita' di tutela dei lavoratori.

Il principio di pubblicita' e trasparenza delle operazioni di gara, e le disposizioni di cui all’art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006 sui tempi di nomina della Commissione formano principi volti a tutelare la trasparenza e la parita' di trattamento e, come tali, certamente applicabili anche alle concessioni di servizi in forza del richiamo contenuto nell’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr., in questi termini, con particolare riferimenti all’applicabilita' dell’art. 84, comma 10, cit., Cons. Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13).

COSTI SULLA SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE MA NON DI DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di cio' nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entita' e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia (ivi, punto 2.9).

In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall’Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell’orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla societa' appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’ avrebbe imposto oneri dichiarativi piu' pregnanti (e conseguenza escludenti piu' stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosita' che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima).

Ne discende la conferma del condiviso orientamento secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non puo' risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassativita' della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1-bis, del medesimo Codice (in tal senso: Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4907 – ipotesi di appalto di servizi -; id., III, 4 marzo 2014, n. 1030 – ipotesi di appalto di servizi -).

VERIFICA OFFERTA ANOMALA - GIUDIZIO DELLA STAZIONE APPALTANTE

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Per consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale (ex multis C.d.S., Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36; e, piu' di recente, C.d.S., V, 29 ottobre 2014, n. 5377; id., III, 21 ottobre 2014, n. 5196), in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il piu' ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza; in tal caso, l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, atteso che “la valutazione di congruita' deve essere globale e sintetica, e non concentrarsi esclusivamente e in modo sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare l’affidabilita' dell’offerta nel suo complesso, e non delle sue singole componenti” (Ad. Plen. cit.); di conseguenza, incombe sul soggetto che contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati.

Ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni della p.a. sotto il profilo della logicita', ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruita' dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della p.a. (ex multisC.d.S., III, 13 dicembre 2013, n. 5984; id., V, 26 settembre 2013, n. 4761; id., VI, 20 settembre 2013, n. 4676; T.A.R. Campania, Napoli, I, 6 novembre 2013, n. 4916); e anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalita' tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimita', quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimita' puo' intervenire, fermo restando l’impossibilita' di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

SERVIZI PROGETTAZIONE – NON SUSSISTE OBBLIGO DI INDICARE COSTI SICUREZZA AZIENDALI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2015

In relazione al tipo di attivita' professionale che occorre rendere per eseguire il contratto oggetto dell’affidamento, non sussistono oneri di sicurezza aziendali direttamente connessi allo svolgimento del servizio e quindi non si configura l’obbligo di indicare nell’offerta economica dei concorrenti i costi relativi.

Come accennato in sede cautelare, e come ribadito in sede di appello dal Consiglio di Stato (ord. sez. V, 9 aprile 2014, n. 1505), l’attivita' di progettazione preliminare richiesta si dovrebbe svolgere tramite l’esame di documentazione cartacea consistente in elaborati grafici e rilievi fotografici, dunque sempre esercitando un’attivita' meramente intellettuale senza sopralluoghi o comunque incorrendo in rischi connessi ad attivita' materiali. Trattandosi, quindi, di una attivita' professionale che ha essenzialmente natura intellettuale, deve convenirsi con quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’assenza, nell’ambito delle lavorazioni oggetto della gara, di profili di interesse in tema di salute e sicurezza sul lavoro, implica la inconfigurabilita' dell’obbligo di precisare nell’ambito dell’offerta la consistenza dei relativi oneri aziendali (in tale senso si vedano: Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 330; sez. VI, 19 ottobre 2012, n. 5389).

COSTI SICUREZZA AZIENDALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come sottolineato dalla giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5069), fermo restando che la mera e formale osservanza della lex specialis, se di per se' sola non puo' dirsi adempimento diligente per operatori qualificati come le imprese partecipanti ad una gara ad evidenza pubblica, neppure si puo' pretenderne dalle imprese concorrenti, al di la' di errori rilevanti e riconoscibili, comportamenti che forzino le regole di gara, le quali ingenerano l'affidamento dell'impresa partecipante, con la conseguenza che l'aver indotto un partecipante, senza sua specifica colpa di questi e senza possibilita' di porvi rimedio ex post, a confezionare un'offerta secondo una regola di gara poi rivelatasi illegittima, non puo' risolversi con la mera eliminazione del soggetto incolpevole.

E’ stata cosi' riconosciuta legittima la clausola della lex specialis che si limiti a chiedere un generico impegno sulla considerazione degli oneri di sicurezza, non conformandosi alle disposizioni di cui agli arti. 86, comma 3-ter, e 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che il meccanismo sostitutivo di cui all'art. 1339 c.c. opera solo in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell'elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, mentre non trova applicazione laddove siano comunque affidati alle parti la quantificazione e l'esatto corrispettivo, nonche' il metodo e la concreta manifestazione degli elementi (i costi della sicurezza da rischio specifico) in questione.

Pertanto, anche cioè a voler ammettere la necessita' dell’indicazione nell’offerta degli oneri relativi ai costi della sicurezza da rischio specifico o aziendale, nel caso di specie tale mancanza non avrebbe giammai potuto determinare l’esclusione dalla gara, imponendo piuttosto all’amministrazione l’esercizio del potere di soccorso (trattandosi di un vizio in cui lo stesso raggruppamento era incolpevolmente incorso per errore o illegittima della lex specialis) ovvero la attenta valutazione degli stessi in sede di giudizio di congruita' dell’offerta.

RIBASSO DI CIRCA 80% IMPORTO A BASE DI GARA - AZZERAMENTO UTILE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Secondo principi ormai consolidati nella prassi delle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, gli oneri interferenziali per la sicurezza debbono essere obbligatoriamente indicati nella formulazione complessiva della offerta economica, in quanto costituiscono un costo per l’impresa il cui onere viene posto a carico della stazione appaltante.

In presenza di un’offerta economica pari ad un ribasso di quasi l’80% dell’importo a base di gara, rispetto alla quale (offerta) la stessa ditta aggiudicataria dichiara di aver pressoche' azzerato l’utile di impresa, non puo' essere fondatamente considerata come un’offerta attendibile.

INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Va premesso che, in linea generale, nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtu' degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento direttamente imposto dalla legge (Cons. Stato - Sez. V, 29-02-2012, n. 1172) al punto che, anche a fronte della eventuale mancata previsione, nella lex specialis di gara, dell’onere dichiarativo e della correlata causa specifica di esclusione, le citate disposizioni normative devono ritenersi immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole della procedura selettiva. Ma cio' che appare dirimente ( ed è argomento idoneo a superare la prospettata inapplicabilita' alla gara in oggetto del richiamato paradigma normativo di rango primario) è che, nella specie, la lex specialis di gara prescriveva chiaramente ( cfr. allegato 5,fax simile di gara), a pena di esclusione, l'indicazione dell'importo relativo agli oneri della sicurezza e lo schema relativo all’offerta economica, conteneva un riquadro specifico (n.1) per l'indicazione degli oneri della sicurezza (..).

E’ qui evidente l’equivoco in cui incorre l’odierna parte appellante laddove sovrappone alla nozione di costi aziendali o “interni” quella inerente i costi da “interferenza”, prevista all’art. 26 del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 (strumento deputato unicamente ad indicare le misure da adottare per eliminare o, ove cio' non risulti possibile, ridurre al minimo esclusivamente i c.d. “rischi da interferenze” tra i propri lavoratori e quelli dell’impresa appaltatrice e prevederne i relativi costi della sicurezza).Orbene se, in relazione a tali ultimi costi, puo' ben dirsi che essi siano soltanto eventuali e che ben possono essere pari a zero in un servizio di natura eminentemente intellettuale quale quello oggetto d’appalto) non altrettanto puo' ripetersi a proposito dei costi aziendali interni, che andavano necessariamente indicati e che non potevano essere pari a zero posto che, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, anche in un servizio intellettuale non vi puo' essere assenza di rischi per la salute o la sicurezza dei lavoratori dell’impresa affidataria del servizio ( si pensi solo, quali costi specifici per i rischi connessi al luogo di lavoro, come oggi previsto dal comma 3 bis dell’art.83 del Codice dei contratti pubblici, ai rischi alla salute derivanti dall’uso di strumenti informatici).

Pertanto, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, l'omessa previa indicazione dei costi per la sicurezza - sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture- rende l'offerta incompleta sotto un profilo di particolare rilevanza, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilita' dell'offerta stessa, con il corollario che la sanzione per tale omissione non puo' che essere l'esclusione dalla gara, come espressamente stabiliva, nella fattispecie in esame, la lex specialis di gara.

INDICAZIONE ONERI DELLA SICUREZZA AZIENDALI

TAR VENETO SENTENZA 2015

L’orientamento iniziale di questo Tribunale è stato nel senso di dare dell’art. 87, comma 4, del codice degli appalti una lettura espansiva si' da intenderla come riferita a tutti i tipi di appalto, malgrado l’inciso finale della disposizione in esame faccia rinvio esclusivamente “all’entita' e alle caratteristiche dei servizi e delle forniture”, con la conseguenza di ritenere che le imprese partecipanti ad una gara d’appalto di lavori «devono necessariamente indicare nell’offerta, opportunamente scorporati onde consentire l’esatta valutazione della congruita' dell’offerta stessa, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura puo' variare in relazione al contenuto dell’offerta economica» (cosi', fra le altre, TAR Veneto, Sez. I, 17 febbraio 2014, n. 228). (..) E cio' anche in mancanza di una specifica norma di lexspecialis di gara a pena di esclusione, poiche' «di tali oneri l’ordinamento prevede l’indicazione con norme immediatamente precettive (cfr. i citati artt. 86, comma 3-bis, del d. lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, del d. lgs. n. 81/2008) e tali da eterointegrare, in virtu' del loro carattere imperativo (in ragione degli interessi di ordine pubblico che tutelano, in quanto poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori), ogni diversa disciplina di gara (cfr. in senso conforme Consiglio di Stato, sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5070)» (cosi', TAR Veneto, Sez. I, n. 228 del 2014). (..) L’orientamento piu' recente del Consiglio di Stato, tuttavia, non ha condiviso tale impostazione aderendo «alla soluzione ermeneutica piu' favorevole alla massima partecipazione alla gara», e dunque «ritenendo che il combinato disposto degli artt. 86-comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008 non imponga alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori l’obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale, fermo rimanendo che le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza ai fini del giudizio di anomalia dell’offerta e, in stretta conseguenza di cio', che le imprese sono tenute ad indicare nella loro offerta detta voce di costo» (cosi', in particolare Consiglio di Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056). (..) Il Tribunale, nella sua piu' recente giurisprudenza, ha aderito a tale impostazione. (..) Peraltro, la questione relativa all’estensione dell’art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici anche al settore degli appalti di lavoro è stata di recente rimessa all’Adunanza Plenaria (cfr. ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del 16 gennaio 2015, n. 88), poiche' al centro di un contrasto giurisprudenziale. (..) Tanto premesso, in attesa che l’Adunanza del Consiglio di Stato si esprima sul punto, il Collegio ritiene di ribadire il proprio orientamento piu' recente secondo cui, «laddove la lexspecialis non lo richieda espressamente, l’omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non comporta di per se' l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini dell’accertamento di anomalia del prezzo offerto, per valutarne la congruita' rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori» (cosi' TAR Veneto, Sez. I, n. 1262 del 2014).

APPALTI LLPP - COSTI DELLA SICUREZZA DA INDICARE NELL'OFFERTA - EFFETTI DELL'OMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma 3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).

La tesi non è condivisibile poiche', come precisato nell’ordinanza di rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese.

Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice - idoneo a determinare - incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA

ANAC PARERE 2015

Il contraddittorio tra le parti, sia quello scritto sia quello orale, ha avuto ad oggetto i rilievi mossi dalla stazione appaltante con le note sopra indicate, che, pero', non coincidono perfettamente e totalmente con i vizi indicati nel provvedimento di esclusione. In tal modo l’impresa non ha potuto conoscere tutti i rilievi di incongruita' che la stazione appaltante intendeva formulare e, quindi, la stessa non è stata posta nella condizione di fornire le necessarie giustificazioni. Al riguardo occorre tener presente che costituisce un principio ormai acquisito che il corretto svolgimento del procedimento di verifica dell’anomalia presuppone l'effettivita' del contraddittorio tra stazione appaltante e concorrente (cosi' Cons. Stato. Sez. V, 5 settembre 2014, n.4516). Conseguentemente, un’eventuale richiesta parziale o, comunque, non completa della stazione appaltante costituisce un vulnus al principio in esame.

Agendo in tal modo, inoltre, la stazione appaltante pare aver considerato solo singole voci dell’offerta de qua, senza valutarla nel suo insieme, al fine di pervenire a quel giudizio globale di inaffidabilita' della stessa che, ai sensi dell’art. 88, comma 7, d.lgs. 163/2006, ne giustifica l’esclusione. E’ opportuno considerare al riguardo che le soluzioni tecniche adottate dal concorrente o l’originalita' del progetto dei lavori, delle forniture dei servizi offerti costituiscono tutti elementi dell’offerta che la stazione appaltante deve tener presente, per verificare la congruita' o meno dell’offerta con riferimento alle voci di prezzo, che concorrono a formare l’importo complessivamente offerto. Il giudizio di quest’ultima non deve avere per oggetto specifiche o singole inesattezze dell’offerta economica, ma deve, invece, mirare ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile o inattendibile e, dunque, se dia o meno affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (cfr. AVCP, determinazione, 8.7.2009, n.6).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da D srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura e posa in opera di un sistema di attrezzature finalizzate all’allestimento del punto ecologico informatizzato dedicato alla raccolta differenziata oltre fornitura di attrezzature per il compostaggio domestico – Importo a base di gara 111.200,00 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: M

MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI AZIENDALI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come precisato dalla giurisprudenza della Sezione, “Il citato art. 87, comma 4, specifica il piu' generale ed onnicomprensivo comma 3-bis dell'art. 86, imponendo alle imprese - partecipanti a procedure di affidamento della seconda tipologia di contratti [id est quelli di servizi e forniture] - di indicare nell'offerta i costi relativi alla sicurezza. Per la prima tipologia di giustificazioni [quelle relative ad appalti di lavori], per contro, il precetto è significativamente diverso, giacche' esso vieta giustificazioni (e dunque ribassi) rispetto agli oneri relativi alla sicurezza gia' stimati dalla stazione appaltante nel piano di sicurezza e coordinamento dalla stessa predisposto ai sensi del richiamato art. 131. Per contro, in nessuna parte di queste tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale. E soprattutto, in nessuna parte è prevista la comminatoria di esclusione per l'omessa indicazione degli stessi: certamente non per gli appalti di lavori, per i quali vi è una rigorosa analisi dei costi in questione da parte della stazione appaltante nella fase della progettazione, in virtu' di puntuali disposizioni del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010”.

INDICAZIONE IN SEDE DI OFFERTA DEGLI ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

L’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture - un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e ss.mm.ii., all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. Ne' “puo' ritenersene consentita l’integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, co. 1 bis, cit. d.lgs. n.163 del 2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti” (Consiglio di Stato, Sezione III, 3 luglio 2013, n. 3565). Sicchè, quand’anche la disciplina speciale di gara non dovesse prevedere una comminatoria espressa, “l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilita' dell’offerta stessa” (Consiglio di Stato, Sezione V, 23 luglio 2010, n. 4849), e per cio' solo suscettibile di esclusione. In tale ipotesi, pertanto, l’esclusione dell’offerta si rivela doverosa anche ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del Codice Appalti, in quanto l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza, assumendo questi ultimi la valenza di un elemento essenziale dell’offerta, risulta idonea a determinare incertezza assoluta del contenuto della stessa (ex multis, Consiglio di Stato, III, 28.8.2012, n. 4622, T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 19.2.2013, n. 181). D’altro canto, le carenze della lex specialis sono suscettibili di essere eterointegrate automaticamente ai sensi dell’art. 1374 del codice civile, stante il “carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi prescrivono di indicare distintamente” (Consiglio di Stato, III Sezione, 28 agosto 2012, n. 4622), rendendosi, altrimenti, scusabile una ignorantia legis.

ANOMALIA OFFERTA - RIMODULAZIONE GIUSTIFICAZIONI - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Pur essendo consentite modifiche alle giustificazioni o giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime (Sez. IV 10 giugno 2014, n. 2982; Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1667), nonche' aggiustamenti fondati su sopravvenienze di fatto o normative (Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676, 7 febbraio 2012, n. 636), non sono invece ammesse modifiche sostanziali o della logica complessiva dell’offerta o l’apodittica e non dimostrata rimodulazione delle voci di costo ad essa relative, tanto piu' se questa venga effettuata, in spregio alla par condicio tra i concorrenti, al fine di adeguarsi a prescrizioni inderogabili della normativa di gara.

CLAUSOLA SOCIALE - CONDIZIONI DEL GESTORE USCENTE - LIMITI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2015

Come affermato dalla giurisprudenza, (TAR Lazio III n. 2848/2011 e n 9570/2011) "Il mantenimento dei livelli occupazionali in atto, con l'assunzione di tutti i dipendenti in servizio presuppone dunque, come suo primo e fondamentale presupposto, che l'impresa subentrante impieghi nel servizio un organico pari o superiore a quello dell'impresa uscente. La giurisprudenza ha del resto chiarito (cfr. CdS, V, n. 3850/2009) che "la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l'appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante".

Va inoltre ricordato che anche nell’ipotesi in cui vi fosse stato l’obbligo di riassunzione, tuttavia "la clausola sociale va interpretata nel senso che l'appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante. I lavoratori che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali" (Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 3850 del 2009).

OMESSA INDICAZIONE NELL’OFFERTA DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI

TAR VENETO VE SENTENZA 2015

Questo Tribunale ha gia' avuto modo di precisare –mutando un proprio precedente orientamento – che ove la legge di gara non lo richieda espressamente, l’omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non comporta di per se' l’esclusione dalla gara, ma assume rilievo ai soli fini dell’accertamento delle congruita' del prezzo offerto. E’ stato, infatti, osservato (questa Sezione, 6 ottobre 2014, n. 1262) che “Non disconosce, il Collegio, il proprio orientamento giurisprudenziale per il quale in tema di procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto, come nel caso di specie, l’affidamento di servizi o forniture, le imprese partecipanti devono includere nella propria offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nell’esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante) sia gli oneri di sicurezza c.d. aziendali o da rischio specifico (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 8 agosto 2013, n. 1050). Tuttavia, non puo' essere ignorato che detto orientamento è stato progressivamente superato dal diverso indirizzo, al quale, dunque, il Collegio ritiene di dover aderire, secondo cui laddove la lex specialis non lo richieda espressamente, l’omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non comporta di per se' l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini dell’accertamento di anomalia del prezzo offerto, per valutarne la congruita' rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 15 aprile 2014, n. 4073; T.A.R. Milano, sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 36; Cons. St., sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030). E cio' in quanto l’imprescindibile momento di valutazione dei suddetti oneri aziendali non viene meno, ma è soltanto posticipato, per mera scelta della stazione appaltante, nell’ambito del sub-procedimento di verifica della congruita' dell’offerta nel suo complesso (cfr., Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2013, n. 4070).”(negli stessi termini, questa stessa Sezione 11 novembre 2014, n. 1379; vedasi anche, nello stesso senso, tra le altre, TAR Lazio, Roma, sez. 3T, 2 febbraio 2014, n. 1314).

Ebbene, premesso che non vi sono ragioni per discostarsi da tale (nuovo) orientamento, nel caso in esame, come sopra ricordato, ne' il bando di gara, ne' il disciplinare richiedevano espressamente di indicare nell’offerta, a pena di esclusione, i costi di sicurezza aziendali; diversamente, il disciplinare richiedeva unicamente di produrre una dichiarazione relativa all’adempimento, all’interno della propria azienda, agli obblighi in materia di sicurezza previsti dalla vigente normativa e di aver tenuto conto, in sede di preparazione dell’offerta, degli obblighi in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro, di previdenza e di assistenza a favore dei lavoratori dipendenti in vigore nel luogo dove deve essere eseguito l’appalto, previsione che pare piu' coerente con lo stesso art. 87, comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale non dispone l’esclusione dalla gara, ma impone un criterio da eseguire per la valutazione della congruita' dell’offerta (in tal senso cfr. TAR Lazio, Roma, n. 1314/2014 cit.).

SERVIZI ALLEGATO IIB - OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, il disciplinare di gara, relativo ad un appalto di servizi di cui all’allegato IIB, non prevedeva l’esclusione per l’ipotesi della omessa o erronea specificazione degli oneri di sicurezza all’interno dell’offerta economica.

Pertanto, nessuna esclusione puo' essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall'amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un'applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla “ratio” prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 8 agosto 2013, n. 727).

E utile, pero', rammentare che la riferita interpretazione non comporta che le imprese concorrenti siano del tutto esonerate dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro e dal dovere di quantificare con precisione gli oneri della sicurezza, in difetto di una previsione specifica del bando; essa piuttosto comporta che, ove la stazione appaltante non abbia puntualmente indicato nel bando di gara l’ammontare degli oneri non soggetti a ribasso, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice, le imprese che non li abbiano gia' indicati in sede di offerta potranno essere chiamate a specificarli successivamente, nell’ambito della fase di verifica dell’anomalia del ribasso, allorquando dovra' essere giustificata la sostenibilita' ed attendibilita' dell’offerta economica anche in relazione all’incidenza degli oneri per la sicurezza.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. – “Servizio di vigilanza triennale ai varchi” – Importo a base di gara: euro 1.772.707,41 – S.A.: Autorita' Portuale di B.

Artt. 86 e 87, d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione per omessa specificazione degli oneri di sicurezza in fase di offerta – Assenza nella lex specialis di gara di prescrizioni che prevedevano a pena di esclusione l’indicazione degli oneri di sicurezza

RIMESSA ALL'ADUNANZA PLENARIA LA QUESTIONE DEGLI ONERI PER LA SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2015

Occorre verificare se l’articolo 87, comma 4, riferito agli oneri di sicurezza aziendali, sia prescrizione di respiro universale ovvero norma relativa ai soli appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente l’inciso finale con il rinvio “all’entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. ” Le criticita' che hanno caratterizzato il percorso giurisprudenziale si annidano nella contraddittorieta' che, in apparenza, connota la terminologia utilizzata dal Legislatore nel quarto comma dell’art. 87 del Codice degli Appalti. La norma, infatti, recita: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformita' all'articolo 131, nonche' al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

Orbene, dalla lettura della disposizione si ricava che mentre il primo periodo ribadisce per tutti gli appalti che gli oneri della sicurezza non sono soggetti a ribasso d’asta e devono essere conformi al piano di sicurezza e coordinamento, il secondo periodo precisa, facendo riferimento esplicito questa volta solo ai settori dei servizi e delle forniture, che l’indicazione relativa ai costi della sicurezza deve essere sorretta da caratteri di specificita' e di congruita' ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta.

A fronte dell’ambiguita' della sopra riportata disposizione sono maturate due differenti opzioni interpretative.

Alla luce di tali contrasti deve quindi rimettersi all’Adunanza Plenaria la soluzione della questione preliminare relativa all’estensione dell’articolo 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici anche ai contratti relativi a lavori pubblici.

Si chiede all’Adunanza Plenaria di verificare se, in ogni caso, la sanzione dell’esclusione debba essere comminata anche laddove l’obbligo di specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla normativa di gara; e se, ai fini della soluzione, possa avere rilievo la peculiarita' della fattispecie, data dalla circostanza che viene in rilievo un appalto integrato, caratterizzato dall’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla scorta di un progetto definitivo predisposto dalla stazione appaltante.

COSTO SICUREZZA EX 87 - SOLO PER FORNITURE E SERVIZI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Secondo un sempre piu' consolidato orientamento giurisprudenziale, l'obbligo di indicazione, in sede di offerta, del costo relativo alla sicurezza ex art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 riguarda, esclusivamente, le procedure relative agli appalti di servizi e forniture, mentre in materia di lavori pubblici la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008 fermo restando l'obbligo di verifica dell'adeguatezza degli oneri per tutti i contratti pubblici in forza dell'art. 86, comma 3 bis, del d.lgs. cit. (Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2014, n. 3291 e 7 maggio 2014, n. 2343).

In particolare, l'art. 86-comma 3-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che. "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture " L 'art. 87 dello stesso decreto legislativo dispone, al comma 4, che: "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture ". Di conseguenza, per gli appalti di lavori le stazioni appaltanti sono tenute a considerare gli oneri per la sicurezza nella sola fase di verifica dell’offerta.

MANCATA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - EFFETTI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Nel caso di procedure ad evidenza pubblica non aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici, nei cui confronti si applica la norma dettata ad hoc dall’art. 131, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, ed il cui bando di gara non contenga una comminatoria espressa, come nel caso di specie, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri di sicurezza per rischio specifico non comporta di per se' l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini dell’eventuale anomalia del prezzo offerto, nel senso che, per scelta della stazione appaltante, il momento di valutazione dei suddetti oneri non è eliso, ma è posticipato al sub-procedimento di verifica della congruita' dell’offerta nel suo complesso (cfr., da ultimo e fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4907).

GIUSTIFICAZIONE COSTO DEL PERSONALE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Autorita' di vigilanza dei contratti pubblici (AVCP) nel proprio Documento di Consultazione “Prime indicazioni: tassativita' delle clausole di esclusione e costo del lavoro”, sancisce “l’obbligo di effettuare la verifica di congruita' del costo del lavoro su due piani: una prima fase consistente nella verifica della produttivita' presentata dal ricorrente; una seconda fase consistente nella verifica del livello e del numero del personale necessario per garantire la produttivita' presentata e nella verifica dei corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione. Tale verifica andrebbe fatta sempre sull’aggiudicatario anche nel caso la gara si sia svolta con la procedura dell’esclusione automatica”.

Secondo la stessa Autorita', tale interpretazione “trova il proprio fondamento nella stessa disposizione, dal momento che affermare che l’offerta migliore (l’offerta aggiudicataria) è determinata al “netto delle spese relative al costo del personale valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale” sembra significare che le offerte dei concorrenti (ed in particolare quella del concorrente risultato aggiudicatario) non possono essere giustificate sulla base di un mancato rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, come del resto prevede l’articolo 87, comma 3 del Codice, non modificato; di conseguenza, il ribasso offerto puo' essere giustificato da un’organizzazione imprenditoriale piu' efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera piu' produttivo, tutelando al contempo il costo del personale. Questa interpretazione trova fondamento anche alla normativa comunitaria (articolo 55 della direttiva 2004/18/CE) secondo cui “se per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione”. Tale disposizione è stata recepita negli articoli 87 e 88 del Codice”.

FORNITURE E SERVIZI INTELLETTUALI - ONERI SICUREZZA AZIENDALI NELL'OFFERTA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2014

Specie nel settore delle forniture e degli appalti di servizi intellettuali (dove il rischio aziendale ha minore possibilita' d’incidenza), il combinato disposto degli art. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nonche' dell’art. 26, comma 6, D.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 non impone alle imprese partecipanti l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare gia' in sede di offerta gli oneri per la sicurezza “aziendale”, trattandosi di elementi che vanno viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014 n. 3056; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 18 aprile 2104 n. 1001). E cio' a maggior ragione, in presenza di una dichiarazione di oneri pari a zero, ovvero quando queste siano comunque di entita' talmente esigua da essere assimilabili a zero (T.A.R. Lazio, Roma, 15 maggio 2014 n. 5146).

In presenza di tali presupposti (presentazione da parte dell’aggiudicataria di una dichiarazione in cui si indica che gli oneri in questione sono pari a zero, mancata dimostrazione da parte della ricorrente di fattori di rischi nell’appalto tali da incidere sulla congruita' dell’offerta, valutazione positiva di congruita' da parte della stazione appaltante), la misura espulsiva apparirebbe frutto di un’impostazione esclusivamente formalistica, che non risponde ne' all’interesse sostanziale dell’amministrazione, ne' alle esigenze di tutela della sicurezza dei lavoratori (nella specie in presenza, peraltro, di una richiesta dichiarazione, da rendersi ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, “di osservare le norme tutte dettate in materia di sicurezza dei lavoratori, in particolare di rispettare tutti gli obblighi in materia di sicurezza e condizioni nei luoghi di lavoro, come dettate dal D.lgs. n. 81/2008”, che l’amministrazione si riserva di verificare).

ANOMALIA OFFERTA - MOTIVAZIONE ANALITICA - GIUSTIFICAZIONI NON SUFFICIENTI

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

Giova (..) rammentare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale nelle gare pubbliche, in sede di verifica dell'anomalia delle offerte una motivazione analitica e specifica occorre solo nel caso che le giustificazioni dell'aggiudicatario vengano respinte, mentre quando vengono accolte è sufficiente che esse siano richiamate a guisa di motivazione per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dall'interessato che rilevano nel loro complesso, discendendo il giudizio di attendibilita' da una valutazione complessiva che non viene inficiata da errori o perplessita' concernenti una singola questione (ex multis, Cons. Stato sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487; T.A.R. Toscana, sez. I, 28 gennaio 2013, n. 141).

SERVIZI ALL. IIB CODICE - MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

La recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III – 21/1/2014 n. 280) ha statuito che, nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (allegato II B), "la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendali e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del succitato Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio".

VERIFICA OFFERTA ANOMALA - PRINCIPI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira piuttosto a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto, cosi' che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta è l'effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. Il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l'effettivita' del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilita' dell'offerta ed al contempo la sicura modificabilita' delle giustificazioni, nonche' l'ammissibilita' di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146). Il giudizio di anomalia o di incongruita' dell'offerta costituisce espressione di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicita' o di erroneita' fattuale che rendano palese l'inattendibilita' complessiva dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497); il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicita', ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruita' dell'offerta e delle singole voci, cio' rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732). Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalita' tecnica dell'amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimita', quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimita' puo' esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilita' di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183); sebbene, poi, la valutazione di congruita' debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilita' dell'offerta nel suo complesso e non gia' delle singole voci che lo compongono, non puo' considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l'amministrazione appaltante e per essa la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacche' il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruita', puo' fornire, ex art. 87, comma 1, D. Lgs, n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell'offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall'amministrazione come incongrue, cosi' che se un concorrente non è in grado di dimostrare l'equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio cio' non puo' essere ascritto a responsabilita' della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012, n. 36).

OMESSA INDICAZIONI ONERI DI SICUREZZA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2014

(..) orientamento recentemente seguito anche dal Consiglio di Stato, ritiene che, quando si tratta di appalti diversi dai lavori pubblici, e non vi sia una comminatoria espressa di esclusione, ove sia omesso da parte del concorrente lo scorporo degli oneri di sicurezza per rischio specifico, il relativo costo, poiche' coessenziale al prezzo offerto, rilevi solo ai fini dell’anomalia di quest’ultimo, potendo darsi luogo all’esclusione solamente all’esito, ove negativo, di una verifica piu' ampia sulla serieta' e sulla sostenibilita' dell’offerta economica nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. III, 10 luglio 2013, n.3706).

La recente giurisprudenza (v. T.A.R. Liguria, 26 agosto 2014, n.1323) ha osservato, inoltre, che l’art.87, comma 4, D.Lgs. n.163/2006, che fa espresso riferimento agli oneri in questione, non contiene alcun elemento testuale da far ritenere che la mancata indicazione degli oneri da rischi specifici comporti l’esclusione del concorrente dalla gara; ne' tale indicazione è contenuta in altre previsioni normative.

Il Collegio intende aderire a tal ultimo orientamento sostanzialistico, teso ad evitare l’esclusione del concorrente, specie se non prevista nel bando di gara, ove l’offerta venga valutata dall’amministrazione appaltatrice congrua in relazione alla specificita' dell’appalto, in virtu' dei principi del legittimo affidamento e del favor partecipationis.

Orbene, nel caso di specie, oggetto dell’appalto è la fornitura di beni e servizi come specificati dal capitolato e con riferimento ad esso la ditta aggiudicataria ha precisato, in sede di verifica, che il costo del rischio specifico è pari a zero.

Tale specificazione è stata ritenuta congrua e ragionevole dall’amministrazione in relazione alla tipologia dell’appalto in questione, consistente essenzialmente in fornitura di beni per laboratorio da cucina.

Si è quindi dell’avviso che, quanto meno nel caso in esame, l’omissione del concorrente non possa condurre alla sua automatica esclusione, ma, in un’ottica sostanzialistica di tali adempimenti, debba comportare, da parte della stazione appaltante, una verifica che, nella fattispecie, risulta aver portato la stessa a ritenere congrua l’offerta.

COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI - OBBLIGO DI INDICAZIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2014

L'obbligo di indicare i costi della sicurezza fa capo alle imprese gia' in sede di offerta, perchè in tanto gli enti possono tenere conto, in sede di valutazione di anomalia dell'offerta, dei costi per la sicurezza, in quanto le imprese abbiano indicato (e ovviamente nell'offerta) tali costi. Diversamente opinando, si dovrebbe ipotizzare che poi per tutte le imprese partecipanti l'ente chieda l'integrazione, prima di valutare l'anomalia. Conclusione irrazionale, e che collide col sistema di presentazione delle offerte, e con l'obbligo di completezza della documentazione.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA DA RISCHIO AZIENDALE

AVCP PARERE 2014

Qualora la Stazione Appaltante abbia allegato al bando un modello di offerta economica che non preveda l'indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, è illegittima l'esclusione dalla gara, attesa la capacita' dello stesso modulo di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

L’art. 75 non richiede che alla polizza fideiussoria debba essere allegata la dichiarazione dalla quale risulti la legittimazione a sottoscrivere il documento rilasciato e il documento di identita' dell’assicuratore ne' tale adempimento risulta, nel caso di specie, imposto dalla lex specialis di gara. Non puo', pertanto, ritenersi legittima causa di esclusione, ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 16372006, la carenza di detta documentazione.

lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (VV) – “Servizio trasporto alunni scuola dell’obbligo anni scolastici 2013-2014, 2014-2015”. – Data di pubblicazione dell’avviso: 19.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 2.600,00 mensili oltre IVA 10% – S.A.: Comune di A. (VV).

Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identita'

ONERI SICUREZZA AZIENDALI E SERVIZI ESCLUSI ALL. II B CODICE APPALTI

AVCP PARERE 2014

In assenza di un vincolo espressamente previsto nel bando di gara, afferente gli appalti di servizi di cui all'allegato IIB del D. Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non puo' escludere automaticamente l'impresa che nella propria offerta non abbia quantificato i relativi costi di sicurezza aziendale, rinviando alla successiva fase dell'eventuale verifica dell'anomalia dell'offerta la richiesta dei giustificativi in merito agli elementi costitutivi dell'offerta economica presentata. Pertanto, è corretto l’operato della S.A. che ha ammesso l’impresa aggiudicataria, ancorche' l’offerta da essa presentata non quantificasse anche i costi da sicurezza aziendale, ma avendo comunque proceduto con la richiesta di giustificazioni in merito.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Societa' A.S.p.A. – “ Servizio di somministrazione lavoro a tempo determinato ” – importo a base d’asta di 990.000,00 euro – S.A.:Societa' A.S.p.A .

Oneri sicurezza aziendali e Servizi esclusi All. II B del D.Lgs. 163/2006. Disciplina applicabile

CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE E PROCEDIMENTO DI INDIVIDUAZIONE, VERIFICA ED ESCLUSIONE DELLE OFFERTE ANOMALE

AVCP PARERE 2014

È legittimo l’operato della stazione appaltante che, sulla base del disciplinare di gara che prevede che la procedura di verifica delle offerte anomale sara' quella specificata dal combinato disposto degli artt. 87, comma 1 e 88, del D. Lgs. n. 163/2006, non ha applicato l’esclusione automatica delle offerte anomale. Infatti, stando al dettato normativo di cui all’articolo 122, comma 9, del D. Lgs. n. 163/2006, ai fini dell’applicabilita' del meccanismo dell’esclusione automatica, occorre che il bando abbia espressamente previsto tale possibilita', trovando altrimenti applicazione la disciplina di verifica della congruita' prevista agli artt. 87 e 88 citati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. – “Lavori di restauro su Monte C., centro documentazione archeologica, archivistica, etnografica sull’agricoltura di B.” – Importo a base di gara € 340.870,00 S.A.: Comune di B.

Artt. 86, 87, 122 D.Lgs. n.163/2006 – Criteri di selezione delle offerte e procedimento di individuazione, verifica ed esclusione delle offerte anomale

OFFERTA - INDICAZIONE ONERI SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza, non soggetti a ribasso, costituisce sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. E, stante la natura di obbligo legale rivestita dall'indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis. Infine, poiche' la medesima indicazione riguarda l'offerta, non puo' ritenersene consentita l'integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. St., sez. III, 3 luglio 2013 n. 3565, nonche' sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421, sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849, 8 febbraio 2011 n. 846 e 29 febbraio 2012 n. 1172, ivi citt.).

VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE

AVCP PARERE 2014

Sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attivita' interpretativa volta a riscontrare la reale volonta' dell'offerente, di sottoporre l’offerta affetta da anomalia ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis, venendo, diversamente facendo, violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonche' il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, per via di incertezze e rallentamenti che andrebbero a connotare la procedura (cfr. Cons. Stato, Sez. II, sent. 11 luglio 2013, n. 1699; Sez. III, sent. 23 marzo 2012, n. 3731; T.A.R. Perugia – Umbria, Sez. I, sent. 27 febbraio 2013, n. 122; T.A.R. Catania – Sicilia, Sez. III, sent. 21 dicembre 2006, n. 2514).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di pulizia degli uffici e locali comunali – Importo complessivo lordo € 353.539,93 oltre IVA – S.A.: Comune di A..

Artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006 – Verifica delle offerte anormalmente basse. Limiti all’interpretazione correttiva da parte della Stazione Appaltante della volonta' dell’offerente.

L'OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA C'E' SOLO NEI SERVIZI E NELLE FORNITURE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'obbligo di indicazione, in sede di offerta, del costo relativo alla sicurezza è imposto dal legislatore, ex art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, esclusivamente per le procedure relative agli appalti di servizi e forniture mentre in materia di lavori pubblici la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100, d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 131 cod. contratti pubblici, fermo restando l'obbligo di verifica dell'adeguatezza degli oneri per tutti i contratti pubblici in forza dell'art. 86, comma 3 bis, del codice dei contratti pubblici

Alla luce di un'interpretazione coerente con i canoni di tassativita' delle cause di esclusione (art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici), di ragionevolezza e del favor partecipationis, deve ritenersi, al fine del rispetto della ratio della normativa di gara, l'accertamento della chiara volonta' del concorrente di appropriarsi della paternita' dell'offerta; (..) detta volonta' è nella specie evincibile in termini certi dall' apposizione su tutte le pagine dell'offerta tecnica delle sigle dei rappresentanti legali delle imprese raggruppate, identificati con i timbri e con i documenti di identita' allegati, e dall'inserimento dell'offerta in plichi sigillati e controfirmati inclusi in contenitori parimenti sigillati e controfirmati; reputato, peraltro, che un'interpretazione formalistica della normativa di gara, che imponesse l'esclusione nonostante la pacifica riconducibilita' dell'offerta alla sfera volitiva del concorrente, esporrebbe la lex specialis alle censure svolte con il ricorso incidentale di primo grado per i vizi di eccesso di potere e di contrasto con l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici. (Riforma della sentenza del Tar Veneto, Sez. I, n. 1388 del 2013)

MODULISTICA PREDISPOSTA DALLA P.A. -MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA DA RISCHIO AZIENDALE

AVCP PARERE 2014

Atteso che la mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta in quanto priva di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento impedisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformita' al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029). La circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non puo' ridondare a danno del medesimo, che vi ha riposto un affidamento incolpevole, anche nel caso in cui detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012). Ad identica conclusione si perviene per la contestazione relativa alla mancata allegazione della dichiarazione richiesta dall’art. 119, comma 5, del DPR n. 207/2010 in caso di lavorazioni a corpo, ove invece la stessa S.A. abbia esplicitamente qualificato, in piu' punti della lex specialis, il contratto come “a misura”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Costruzioni A. S.r.l. – “Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione di Piazza San Giuseppe I° e II° stralcio” – Data dell’invito a presentare l’offerta: 8.2.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 223.714,04 – S.A.: Comune di B. (VI).

Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale e mancata dichiarazione ex art. 119, co. 5 D.P.R. 207/2010 per lavorazioni a corpo. Errore scusabile.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Costruzioni A. S.r.l. – “Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione di Piazza San Giuseppe I° e II° stralcio” – Data dell’invito a presentare l’offerta: 8.2.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 223.714,04 – S.A.: Comune di B. (VI).

Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale e mancata dichiarazione ex art. 119, co. 5 D.P.R. 207/2010 per lavorazioni a corpo. Errore scusabile.

OFFERTE ANOMALE - SINDACATO DISCREZIONALITÀ TECNICA

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2014

Va in via generale osservato che il sindacato giurisdizionale sull'anomalia delle offerte di gara (e sulla legittimita' degli atti relativi alla giustificazione delle offerte anomale) si configura, per giurisprudenza costante, come sindacato sulla discrezionalita' tecnica, generalmente rivolto alla valorizzazione degli elementi dai quali emerga un evidente vizio logico (derivante da errore o travisamento dei fatti), ma non gia' alla rivalutazione del processo tecnico di valutazione, tecnico-economica, rimesso all'Amministrazione attiva.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELLA OFFERTA

TAR CAMPANIA SENTENZA 2014

Alla luce della riforma recata dal d.l. n. 70/2011, di sostanziale riscrittura dell'art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, si rivela ormai superata l'esigenza di qualificare in termini di eterointegrazione il rapporto di completamento tra disposizioni della lex specialis, di fonte provvedimentale, e norme giuridiche primarie e secondarie che devono ora trovare applicazione al procedimento specifico, a prescindere dal loro richiamo nel bando o nel disciplinare; invero, lo spirito della riforma del 2011 è stato quello di riconoscere efficacia precettiva immediata alla voluntas legis, disancorandola del tutto da qualsiasi determinazione della stazione appaltante a cui è stato, infatti, espressamente inibito ogni potere, discrezionale e tecnico- discrezionale, di modifica di principi e precetti specifici che il legislatore ha riservato a se' ed alla fonte di produzione normativa. Il superamento della logica di eterointegrazione, impone di ritenere che, innanzitutto, a presidio del procedimento di gara esistono le norme giuridiche, rispetto alle quali la determinazioni amministrative possono, queste, ritenersi integrative o, al piu' meramente specificative di quelle, senza che ne possano in alcun modo limitarne l'ambito applicativo, nemmeno come ragione di possibili dubbi interpretativi.

L'art. 87, quarto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che "non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformita' all'articolo 131, nonche' al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".

Dal punto di vista formale della composizione dell'offerta, esiste, dunque, per l'impresa partecipante l'obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza, che devono anche essere assistiti da un rafforzato carattere di specificita'.

Alla questione, poi, se alla violazione di tale prescrizione consegua la sanzione espulsiva, occorre rendere risposta affermativa: tanto, sia perche' in base alla formulazione letterale della norma è imposto un formale "dovere" di specifica indicazione dei costi della sicurezza, sia perche', dal punto di vista funzionale, non postergare tale rappresentazione alla fase di verifica dell'anomalia rivela l'interesse prioritario del legislatore verso la sicurezza sui luoghi di lavoro; inoltre, lo spostamento in avanti di tale accertamento – id est al momento della verifica della anomalia - potrebbe addirittura determinarne la totale pretermissione, trattandosi comunque di un subprocedimento non indefettibile nella dinamica del procedimento di gara; del resto, assumere la specificazione del costo della sicurezza come elemento costitutivo dell'offerta finisce per attribuire a tale elemento rilevanza anche dal punto di vista della presentazione di una proposta contrattuale seria che comprenda la valutazione di tutti gli oneri economici ricadenti nell'ambito del rapporto di convenienza e sostenibilita' tecnico-economica dell'impegno contrattale che si va ad assumere.

Tali considerazioni trovano riscontro anche in recente giurisprudenza, secondo cui "nelle gare pubbliche, considerata la differenza che intercorre fra tra gli oneri di sicurezza per le cc.dd. interferenze (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell'ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) e gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualita' ed entita' della sua offerta), l'omessa indicazione specifica nell'offerta sia dell'una che dell'altra categoria di costi giustifica la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell'offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014 n. 9; Consiglio di Stato III Sezione 23 gennaio 2014 n.348; Consiglio di Stato III Sezione 3 luglio 2013 n.3565).

(Fonte Archivio telematico Giustizia Amministrativa – Massima non ufficiale)

OBBLIGATORIETÀ DELL’INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALI E DA INTERFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Ritiene il Collegio che la mancata indicazione dei costi di sicurezza nelle offerte delle prime due graduate costituisca causa di esclusione delle relative offerte.

Tale omissione determina l’esclusione sia in forza delle plurime concordanti disposizioni di gara contenute nel Bando, nei Chiarimenti, nel Capitolato e nel DUVRI, sia in quanto le norme in materia di oneri per la sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo.

Premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze” (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualita' ed entita' della sua offerta), va chiarito che secondo il Collegio l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri comporta la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.

Secondo il Collegio, poi, cui pure l’omessa specificazione dei costi per la sicurezza c.d. “da interferenza” è causa di esclusione dalla gara, sebbene essi vadano indicati nell’esatto ammontare predeterminato dalla stazione appaltante.

Osserva il Collegio che la loro mancata indicazione è causa di indeterminatezza dell’offerta al pari della mancata specificazione dei costi cc.dd. “aziendali”.

Ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ( ma v. anche il gia' citato art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 281/2008 ), l’offerta deve essere rispettosa del costo relativo alla sicurezza, senza alcuna distinzione; e tale costo nel suo complesso deve risultare congruo rispetto all’entita' e alle caratteristiche della fornitura, in ragione degli interessi di ordine pubblico sottesi a tale previsione, posta a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori e della stessa sicurezza pubblica.

Peraltro, l’art. 87, comma 4, sopra citato dispone a sua volta che "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".

Se gli oneri da interferenza non vengono dunque espressamente indicati, non è possibile dimostrare che tali costi siano stati presi in considerazione ed effettivamente calcolati in sede di predisposizio ne dell’offerta, ne' è possibile dedurre la necessaria consapevole formulazione dell’offerta stessa con riguardo ad un aspetto essenziale d’essa.

L’indicazione di tutti i costi di sicurezza, sia da interferenza che specifici, è rilevante ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta e non puo' ipotizzarsi un potere di soccorso della stazione appaltante dopo l’apertura delle offerte economiche, in sede di verifica dell’anomalia, perche' si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti se si consentisse l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta; peraltro, l'omessa specificazione degli oneri di sicurezza in questione configura un'ipotesi di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice", idoneo a determinare "incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta" per difetto di un elemento essenziale di quest'ultima.

La sanzione per l’omessa indicazione degli oneri stessi – sia aziendali che da interferenza – è, dunque, l’esclusione dell’offerta dalla procedura perche' incompleta e/o indeterminata; in caso contrario si giungerebbe alla conseguenza della vanificazione delle disposizioni del codice dei contratti sopra citate, che ne impongono la specifica indicazione.

COSTI SICUREZZA - ONERE DERIVANTE DIRETTAMENTE DALLA LEGGE

AVCP PARERE 2014

Si afferma infatti che il combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, impone ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che intendono sopportare per l’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro (cd. costi di sicurezza aziendale) -distinti dagli oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze- al fine di porre la stazione appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori, e di consentire alla stessa la valutazione della congruita' dell’importo destinato ai costi per la sicurezza (Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3 ottobre 2011, n. 5421; Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n. 4849; nello stesso senso: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012 n. 8522; Sez. I ter, 11 ottobre 2011 n. 7871). La mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla p.a. un adeguato controllo sulla affidabilita' della stessa: in altri termini, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali (su tale specifico punto: Cons. Stato n. 4622/2012; n. 4849/2010 citate; T.A.R. Lazio, Roma, n. 7871/2011 cit.). Ne', tenendo conto dei principi giuridici appena richiamati, potrebbe rilevare la possibilita' di chiedere ulteriori giustificazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, in quanto detta ulteriore fase di valutazione presuppone, in ogni caso, che l’offerta economica sia stata formulata con tutti i suoi elementi essenziali, uno dei quali è, per espressa ed inequivoca formulazione normativa, l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza. Cio' si pone in linea con l’esigenza di assicurare un confronto concorrenziale tra tutte le partecipanti, sulla base di offerte correttamente formulate e complete di tutti gli elementi essenziali, nonche' con la correlata esigenza di aggiudicare la gara all’offerta economicamente piu' conveniente.

Tale assunto, peraltro, è coerente con il principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012) secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”.

Ne deriva che le esclusioni dei concorrenti per omessa indicazione nell’offerta economica dei costi per la sicurezza da rischio specifico o aziendale, sono state legittimamente disposte in quanto, anche in assenza di una espressa disposizione della lex specialis di gara, la clausola escludente deriva direttamente dalla legge.

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Ditta B. B. e dalla C. C.– “Lavori di sistemazione strade interne ed esterne ed espropri strade esterne zona artigianale”– Importo a base d'asta € 372.681,88 – S.A.: Comune di A..

Artt. 86 co. 3 bis e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006. Costi sicurezza. Onere derivante direttamente dalla legge. Legittima esclusione.

MANCATA INDICAZIONE COSTI SULLA SICUREZZA - EFFETTI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

Quando si tratti di appalti diversi dai lavori pubblici, e non vi sia una comminatoria espressa d'esclusione, ove sia omesso da parte del concorrente lo scorporo degli oneri di sicurezza per rischio specifico, il relativo costo, poiche' coessenziale al prezzo offerto, rilevi ai soli fini dell'anomalia di quest'ultimo, potendo pertanto darsi luogo all'esclusione solamente all'esito, ove negativo, di una verifica piu' ampia sulla serieta' e sulla sostenibilita' dell'offerta economica nel suo insieme (C.S., Sez. III, 10.7.2013 n. 3706).

COSTI SULLA SICUREZZA AZIENDALE - NECESSITA' DI INDICARLI IN OFFERTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Negli appalti di lavori, ancor piu' che in caso di servizi e fornitura, l'indicazione degli oneri di sicurezza (cd. aziendali) deve essere imprescindibilmente presente all'interno dell'offerta presentata da ciascun candidato, tenuto conto che il piano della sicurezza (PSC - di spettanza della stazione appaltante) deve indicare i costi da interferenza, mentre è onere dell'impresa (mediante redazione del proprio piano – PSS o POS) ai sensi dell'articolo 131 del codice dei contratti pubblici specificare la parte dell'offerta economica destinata a coprire i rischi per la sicurezza (non soggetta a ribasso).

MANCATA INDICAZIONE DI PRESCRIZIONI PER I COSTI DI SICUREZZA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

E' infondato (..) il (..) mezzo (di violazione dell'art. 86 comma 3 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e dell'art. 26 comma 6 del D.Lgs. n. 81/2008) riferito alla mancata indicazione, nella contestata lex specialis, dei costi per la sicurezza ed alle mancate prescrizioni, negli atti stessi di gara, di indicazioni da formularsi al riguardo nelle offerte dei concorrenti. Da un lato, invero, la questione della mancata indicazione di prescrizioni per i costi di sicurezza correlati direttamente all'offerta non appare comunque elemento preclusivo di partecipazione, dato che tali costi, ex lege, anche in assenza di previsione espressa nel bando di gara, debbono essere indicati da parte di ciascuna delle imprese concorrenti (ogni problematica al riguardo relativa a mancanza di espressa previsione nella lex specialis risolvendosi semmai in elemento di corretto successivo svolgimento della gara, in sede di valutazione della congruita' dell'offerta o degli elementi giustificativi di eventuali esclusioni dalla gara stessa). Quanto invece ai costi per la sicurezza da interferenza, è bensi' vero, in generale, che tali costi debbono essere indicati dalla stazione appaltante in sede di bando di gara (avendo peraltro riconosciuto, in alcune occasioni, la giurisprudenza amministrativa – v. CdS, IV, n. 5671/2012 e III, n. 5421/2011- che la loro mancata indicazione impedisce la corretta e consapevole formulazione dell'offerta, con conseguente illegittimita' dell'atto di indizione della procedura). E tuttavia nella specie reputa il Collegio che non vi fosse necessita' di indicazione di costi da interferenza (e quindi necessita' di un DUVRI per determinarne l'entita'), trattandosi di prestazioni da rendere al domicilio degli assistiti e quindi in assenza di piu' lavorazioni interferenti nei presidi aziendali (in termini cfr. del resto nota ASL RM D n. 2116 dell'8.1.2013, in cui deve quindi ritenersi che la quota parte dei costi di sicurezza indicata non sia quella specifica dei costi per la sicurezza da interferenza).

MANCATA INDICAZIONE DEGLI ONERI PER LA SICUREZZA DA RISCHIO SPECIFICO O AZIENDALE - EFFETTI

AVCP PARERE 2013

L’Autorita' ha gia' avuto occasione, recentemente, di affrontare, in sede precontenziosa, una questione del tutto analoga alla presente (Cfr. Avcp, Parere n.54 del 23.04.2013) ritenendo di condividere l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa che, nel caso di una stazione appaltante che aveva allegato al bando un modello di offerta economica che non prevedeva l’indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, prendeva atto della capacita' dello stesso di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

Si è infatti affermato, in casi simili, che l'esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformita' al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029); inoltre la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non puo' ridondare a danno del medesimo, ancorche' la detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).

Deve quindi conclusivamente ritenersi, in applicazione della coordinate ermeneutiche sopra ricordate e in considerazione delle circostanze di fatto riconducibili alla erroneita' dei moduli predisposti dalla S.A., che le offerte prive dell’ indicazione degli oneri della sicurezza da rischio specifico non vadano escluse dalla procedura di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Lavori di allargamento di via Zeggio” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: € 112.274,00 oltre € 1000 di oneri per la sicurezza – S.A.: COMUNE DI A.

Oneri per la sicurezza da rischio specifico o aziendale. Mancata indicazione. Ammissione legittima per utilizzo moduli erronei predisposti dalla stazione appaltante.

MANCATA INDICAZIONE NELL’OFFERTA DEI COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI - EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Per assicurare il rispetto del principio di "tassativita' delle cause di esclusione", di cui al comma 1 - bis dell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.L. n. 70/2011, bisognerebbe dimostrare che l'omessa indicazione dei costi aziendali rientri nell'ipotesi di "difetto di altri elementi essenziali".

Tale qualificazione è pero' oltre modo dubbia, considerato che tale dato non rappresenta un elemento decisivo ai fini dell'attribuzione del punteggio sul contenuto dell'offerta, bensi' un costo separato da porsi a carico totale dell'impresa; nello stesso senso possono leggersi gli atti dell'Autorita' di Vigilanza che, in sede di determinazione sui "bandi - tipo", ai sensi dell'articolo 64, comma 4-bis, del codice dei contratti pubblici, non ha compreso la mancata indicazione degli oneri di sicurezza da "rischio specifico" tra le cause tassative di esclusione (AVCP, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

In definitiva, occorre riconoscere che l'articolo 87, quarto comma, è collocato sistematicamente non gia' in sede di disciplina del contenuto essenziale delle offerte, bensi' nell'ambito dei "criteri di verifica delle offerte anormalmente basse" e che percio' esso si riferisca alla valutazione che dev'essere effettuata nell'ambito dell'apposito sub-procedimento.

Nell'ipotesi dunque in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all'onere d'indicare i costi di sicurezza aziendale, l'esclusione verrebbe a colpire (in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e del favor partecipationis) concorrenti che hanno presentato un'offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall'allegato modulo d'offerta; ne' puo' ritenersi ammessa la contestazione della mancanza nel bando della clausola che imponesse detta quantificazione a pena di esclusione quando la selezione si è conclusa, in quanto il termine per impugnare tale atto d'indizione deve farsi decorrere dal momento della sua pubblicazione, attesa l'immediata percepibilita' del vizio da parte delle imprese interessate alla partecipazione, che non possono strumentalmente riservarsi di chiedere l'annullamento della lex specialis di gara - e dell'intera procedura in via consequenziale - nell'ipotesi di esito non favorevole (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 2075; Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2012 n. 567; Sez. VI, 26 febbraio 2010 n. 1140).

COSTO DEL LAVORO - MANCATO RISPETTO MINIMI TABELLARI - NON COMPORTA EX SE ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento, con riferimento al costo del lavoro, le tabelle predisposte dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, ai sensi dell'art. 87, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, anche se non costituiscono parametri assoluti e inderogabili, rappresentano, comunque, un parametro normativo di valutazione di adeguatezza dell'offerta che la stazione appaltante ha il dovere di tenere prioritariamente in considerazione, commisurando il proprio giudizio di congruita' ai valori indicati dal Ministero in attuazione della norma citata.

Ne consegue che, se il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro non determina di per se' l'automatica esclusione dalla gara, è pur vero che un significativo scostamento dagli stessi limiti costituisce un indice di anomalia dell'offerta, che, per essere disatteso, deve essere giustificato da specifiche ragioni aziendali e verificato attraverso un giudizio complessivo di remunerativita' (in questo senso, tra le altre, Cons. Stato sez. VI n. 4783/2010; TAR Puglia – Lecce n. 1600/2011, TAR Campania – Napoli n. 16568/2010).

OBBLIGO INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI E RICHIESTA D'UFFICIO DEL DURC

TAR VENETO SENTENZA 2013

Devono necessariamente distinguersi : i costi della sicurezza per interferenza, affidati in via esclusiva alla individuazione e determinazione della stazione appaltante e quelli, invece che competono e riguardano gli aspetti della sicurezza di esclusa pertinenza del concorrente che, come tali, devono da quest’ultimo essere individuati e formalmente indicati nell’offerta a prescindere da una formale previsione nella legge di gara, cosi' come previsto dagli artt. 86 co. 3 bis e 87 co. 4 del d.lgs. 163/2006.

L’impresa aggiudicataria, di contro, come risulta dagli atti di causa, non ha indicato, nella propria offerta economica, i costi relativi alla sicurezza.

Ne', peraltro, puo' assumere alcuna valenza dirimente il fatto che i costi per la sicurezza aziendale non fossero espressamente previsti dalla lex specialis. Osserva il Collegio che tali norme hanno carattere immediatamente precettivo e, come tali, comportano la eterointegrazione delle regole previste in ogni singola gara, ai sensi dell’art. 1374 c.c. e, determinano, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura del concorrente inadempiente (v. Cons. St., V, n. 467/2012 e 4849/2010).

La inosservanza di tale procedura, come detto, determina un vizio insuperabile dell’offerta, cosi' come avanzata dal concorrente.

Infatti, alla mancata indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali, consegue, la obbligatoria esclusione del concorrente dalla gara per carenza di un elemento essenziale dell’offerta a norma dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 4622/2012)

Nel caso in questione, pertanto, alla luce di tali considerazioni, il Collegio, rilevata la omissione della indicazione dei costi di sicurezza aziendali da parte della aggiudicatrice la gara, annulla tutti i provvedimenti impugnati e segnatamente il verbale di aggiudicazione della gara e del conseguente affidamento del servizio che, invece deve essere assegnato, come formalmente richiesto, al secondo graduato, attuale ricorrente principale.

L’assegnazione del servizio è misura adeguata al risarcimento del danno, specificatamente richiesto, in via prioritaria dal ricorrente.

Indipendentemente dalla configurazione fornita dalla stazione appaltante circa la natura e la necessaria produzione da parte dei concorrenti del durc, è necessario ribadire che l'obbligo di produzione del documento unico di regolarita' contributiva di cui all'art. 19, comma 12, della legge n. 109 del 1994 e relative disposizioni attuative, deve ritenersi superato, per sopravenuta incompatibilita' di detta disposizione, con l'art. 16-bis, comma 10 del decreto legge n. 185 del 2008, introdotto dalla legge di conversione n. 2 del 2009, che testualmente recita :”.. In attuazione dei principi stabiliti dall'articolo 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, e dall'articolo 43, comma 5, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarita' contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui e' richiesto dalla legge”. Sul divieto per le pubbliche amministrazioni di richiedere il d.u.r.c. alle imprese vanno altresi' registrati specifici successivi interventi legislativi, regionali e statali, che hanno confermato siffatta impostazione (si vedano l'art. 6 del D.P.R. n. 207 del 2010, e l'art. 14, comma 6-bis, d.l. n. 5 del 2012, convertito con L. n. 35 del 2012).

Quindi, si puo' concludere rilevando che, anche l’eventuale esclusione del concorrente per mancata produzione del DURC, cosi' come prevista dal bando, sarebbe stata nulla per contrarieta' a norme imperative e non puo', ne' avrebbe potuto, conseguentemente, condurre alle conseguenze richieste dal ricorrente incidentale.

COSTO DEL LAVORO SULLA BASE DELLE TABELLE MNISTERIALI - LIMITI AL LORO RICONOSCIMENTO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Quanto alle tabelle ministeriali di congruita' del costo del lavoro, va condivisa la giurisprudenza secondo cui esse non hanno efficacia vincolante (v. CdS n. 1633/2013).

COSTI SULLA SICUREZZA GIA' IN SEDE DI OFFERTA A PENA DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2013

Come gia' la Sezione ha avuto modo di osservare in sede di motivazione della richiamata ordinanza cautelare, richiamando la propria sentenza n. 124/2013, "La mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla p.a. un adeguato controllo sulla affidabilita' della stessa: detto altrimenti, l'offerta economica manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell'esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali (su tale specifico punto: Cons. St., n. 4622/2012; n. 4849/2010 citate; T.a.r. Lazio, Roma, n. 7871/2011 cit.)".

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In tema di verifica dell'anomalia dell'offerta costituisce jus receptum che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicita' o di erroneita' fattuale che rendano palese l'inattendibilita' complessiva dell'offerta (C.d.S., sez. V, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497); b) il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicita', ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruita' dell'offerta e delle singole voci, cosa che rappresenterebbe invece un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732); c) anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalita' tecnica dell'amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimita', quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimita' puo' intervenire, fermo restando l'impossibilita' di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione (C.d.S., sez. V, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183); d) sebbene, poi, la valutazione di congruita' debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilita' dell'offerta nel suo complesso e non gia' delle singole voci che lo compongono (C.d.S., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600; sez. V, 16 agosto 2011, n. 4785; sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2070; sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893; sez. V, 18 marzo 2010, n. 1589; 12 giugno 2009, n. 3762), non puo' considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l'amministrazione appaltante ovvero la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacche' il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruita', puo' fornire, ex art. 87, comma 1, D. Lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell'offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall'amministrazione come incongrue, cosi' che se un concorrente non è in grado di dimostrare l'equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio cio' non puo' essere ascritto a responsabilita' della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (C.d.S., A.P., 29 novembre 2012, n. 36).

MANCATA INDICAZIONE COSTI SULLA SICUREZZA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il quadro normativo di riferimento conduce ad escludere che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici siano tenute ad indicare nella propria offerta, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza aziendale.

Con specifico riguardo alle modalita' di verifica dell'adeguatezza di detti oneri - operazione che ovviamente va effettuata per tutti i contratti pubblici ai sensi dell'art. 86, comma 3-bis - occorre distinguere i lavori da una parte ed i servizi e forniture dall'altra. Solo per questi ultimi l'art. 87, comma 4, piu' volte citato, impone infatti uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese concorrenti, laddove per i lavori si deve invece fare riferimento alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante.

Piu' precisamente, il secondo periodo della disposizione in esame prescrive di indicare nell'offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza interna onde consentire all'amministrazione di apprezzarne la congruita' "rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".

Vi sono poi alcune piu' recenti pronunce della III Sezione di questo Consiglio di Stato (sentenza 3 luglio 2013, n. 3565 e 10 luglio 2013, n. 3706) che in effetti, nel dare continuita' all'indirizzo espresso dalle decisioni di cui sopra, sembrano affermare con portata generale l'obbligo di dichiarare in sede di offerta gli oneri per la sicurezza aziendale.

Tuttavia, si tratta ancora una volta di sentenze rese in relazione ad appalti di servizi (assistenza domiciliare ad anziani non autosufficienti la prima ed antincendio la seconda), le quali non possono che avere valenza di obiter, dovendo piu' precisamente essere lette alla luce del carattere generale dell'obbligo, per le stazioni appaltanti, di verificare la congruita' degli oneri per la sicurezza aziendale ex art. 86, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici, che le ridette pronunce hanno inteso ribadire.

COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI DI CONGRUITÀ

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Quanto alle tabelle ministeriali di congruita', va condivisa, la giurisprudenza secondo cui esse non hanno efficacia vincolante (v. CdS n. 1633/2013).

ANOMALIA OFFERTA - ELEMENTI PER UNA VALUTAZIONE ESAUSTIVA

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2013

La verifica dell’anomalia deve sempre effettuarsi sulla base dei noti principi giurisprudenziali di “valutazione complessiva, unitaria e sintetica”, di non frammentarieta' e analiticita', circa la serieta' e l’affidabilita' dell’intera proposta (cfr., in termini, C.d.S., sez. III, 8.10.2012, n. 5238; sez. VI, 7.9.2012, n. 4744; sez. V, 12.3.2012, n. 1369).

In concreto e in sintesi, per l’esame dell’offerta era necessario, da un lato, porre in essere un’istruttoria particolareggiata e documentata per ogni voce del corrispettivo senza, per altro lato, che fosse necessaria la scomposizione delle varie componenti del corrispettivo nei termini dettagliati nell’allegato n. 11.

Questo documento di gara, infatti, e a differenza di quanto ritenuto dalle ricorrenti, costituiva una griglia di “segnalazione dell’anomalia” nei due diversi e progressivi stadi della prima e dell’ultima soglia (pagg. da 4 a 7), utile alla Stazione appaltante per prestabilire, anche a doverosa conoscenza dei concorrenti, l’approfondimento istruttorio necessario e che sarebbe stato loro richiesto. All’opposto, lo stesso documento non costituiva affatto una griglia da utilizzare anche in sede di valutazione dell’accertata anomalia, dovendo invece questa essere diretta nei confronti dell’offerta e delle sue componenti come indicato dalle successive pagg. da 8 a 15 dello stesso documento, ossia con riferimento al costo della manodopera, dei combustibili e dei materiali, dei noleggi e trasporti, delle spese generali e alla definizione dell’utile d’impresa.

OBBLIGO DI INDICAZIONE ONERI DELLA SICUREZZA PER LE INTERFERENZE E DA RISCHIO SPECIFICO

TAR VENETO VE SENTENZA 2013

Gli oneri della sicurezza - sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture - devono essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi con l'attivita' delle imprese, che devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruita' (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all'entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421). Le imprese partecipanti, pertanto, devono includere necessariamente nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nell'esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali) la cui misura puo' variare in relazione al contenuto dell'offerta economica, trattandosi di costi il cui ammontare è determinato da ciascun concorrente in relazione alle altre voci di costo dell'offerta (T.A.R. Lazio Roma, sez. II-ter, 7 gennaio 2013, n. 66; Consiglio di Stato, sez. III ,19 gennaio, 2012 n. 212). Tale onere discende dal combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006. La prima disposizione - analogamente all'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 281 del 2008 recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro - statuisce che: «Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture». La seconda - nell'ambito dei criteri di verifica delle offerte anomale - dispone tra l'altro che: «Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture». Il combinato disposto sopra richiamato impone, pertanto, ai concorrenti di evidenziare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell'offerta con riguardo ad un aspetto essenziale di essa e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruita' dell'importo destinato a tale scopo (T.A.R. Lazio Roma, sez. I , 17 ottobre 2012 n. 8522, e T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 19 febbraio 2013, n. 181). Tali previsioni rivestono senz'altro carattere imperativo in ragione degli interessi di ordine pubblico ad esse sottese, in quanto poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 14 gennaio, 2013 n. 56; Consiglio di Stato, sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; sez. III, 20 dicembre 2011, n. 6677). Pertanto, la mancanza di una specifica previsione sul punto nell'ambito della lexspecialis non giustifica la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, e cio' per il fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge sopra richiamate, che prescrivono di esibire distintamente tali costi, in quanto tali idonee a eterointegrare la legge speciale della singola gara (ai sensi dell'art. 1374 del c.c.) e ad imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura (Consiglio di Stato, sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622). Conseguentemente, anche in difetto di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l'inosservanza della prescrizione che impone l'indicazione preventiva dei costi di sicurezza aziendali implica la sanzione dell'esclusione, in quanto rende l'offerta incompleta in ordine ad un elemento essenziale di essa, impedendo alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilita' dell'offerta stessa (Consiglio di Stato, sez. III, 2 dicembre 2011, n. 6380). Ne', al riguardo, potrebbe invocarsi il dovere di soccorso ex art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, poiche' l'omessa specificazione degli oneri di sicurezza in questione configura un'ipotesi di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice" idoneo a determinare "incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta" per difetto di un elemento essenziale di quest'ultima (T.A.R. Abruzzo Pescara, Sez. I, 5 aprile, 2013; T.A.R. Piemonte, sez. I, 12 gennaio 2012, n. 23).

COSTI SULLA SICUREZZA NON INDICATI NELL'OFFERTA ECONOMICA - NON SONO MOTIVO DI ESCLUSIONE DALLA GARA

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2013

Si osserva che ne' il bando, ne' le norme per la partecipazione, ne' il capitolato speciale avevano prescritto che le imprese partecipanti alla gara dovessero indicare i costi aziendali della sicurezza. Neppure l’allegato modulo C, ossia il modello per l’offerta economica (circa il quale era stato testualmente prescritto: “si invitano i concorrenti ad utilizzare detto modello per la partecipazione alla gara” – cfr., punto 7.2. delle norme di partecipazione) conteneva la prescrizione di effettuare l’indicazione in questione.

Soccorre, al riguardo, la giurisprudenza, anche di questo Tribunale, secondo cui la modulistica predisposta dalla Stazione appaltante vale ad agevolare i partecipanti riducendone il rischio di errori. Questa essenziale finalita', rispondente al principio cardine della massima partecipazione, sarebbe, all’evidenza, frustrata ove i concorrenti, attenti a rispettare scrupolosamente la redazione del fac-simile predisposto dalla Stazione appaltante, siano poi ugualmente penalizzati per non aver integrato, magari in spazi inesistenti o indebiti, il modulo predisposto dalla stessa Amministrazione e percio' ingenerante un obiettivo affidamento (cfr., T.R.G.A. Trento, 7.3.2013, n. 71; 16.12.2011, n. 317; C.d.S., sez. VI, 20.9.2012, n. 4999).

Pertanto, con la puntuale compilazione del modulo allegato agli atti di gara il concorrente ha pienamente assolto i propri oneri di diligenza, correttezza e buona fede, e non puo' dunque essergli imposto l’obbligo di soggiungere dichiarazioni ulteriori rispetto a quelle che la stessa Amministrazione ha reputato sufficienti ed esaustive (cfr., in termini, C.d.S., sez. III, 14.1.2013, n. 145).

A cio' si aggiunga che gli artt. 86 e 87 del codice dei contratti pubblici non prevedono espressamente che la normativa di gara debba imporre l’indicazione di tali oneri ancora in sede di offerta: all’opposto, la rubrica dei due articoli (rispettivamente: “Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse” e “Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse”) e la loro collocazione sistematica (nella sezione concernente i “Criteri di selezione delle offerte e verifica delle offerte anormalmente basse”), oltre alla ratio delle relative disposizioni (consentire alla Stazione appaltante di verificarne “la congruita' e l'attendibilita'” dell’offerta sotto il profilo della garanzia della sicurezza dell'esecuzione dell'appalto), inducono a ritenere che i costi per la sicurezza da rischio specifico (o aziendali), che costituiscono una componente dell’offerta economica, possano essere forniti e apprezzati anche al momento della verifica dell’anomalia dell’offerta che, per l’appunto, costituisce il momento procedimentale piu' adeguato per valutarne l’effettiva congruita'.

Non si ignora che, secondo una copiosa giurisprudenza amministrativa - anche recentemente ribadita dalla stessa III Sezione del Consiglio di Stato (cfr., 3.7.2013, n. 3565) - le norme sugli oneri per la sicurezza hanno carattere imperativo ed auto-esecutivo, pur in mancanza delle relative clausole nella legge speciale di gara, della quale costituiscono dunque fonte di eterointegrazione.

Tale procedimento ermeneutico, tuttavia, in quanto fondato su un istituto di matrice civilistica (ex artt. 1339 e 1419 c.c.), preordinato “a colmare le lacune di un negozio giuridico incompleto piu' che a porre rimedio all'attivita' autoritativa” dell’Amministrazione, non puo' comportare l'esclusione automatica dalla gara del concorrente che non abbia presentato una dichiarazione pur prevista dalla legge. Il Collegio, andando consapevolmente in contrario avviso al ricordato orientamento, reputa che fondamentali esigenze di certezza, lealta', buona fede soggettiva, tutela degli affidamenti e della par condicio dei concorrenti, impediscono all'Amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara da essa stessa formulata (cfr., da ultimo, T.A.R. Umbria, 22.5.2013, n. 301).

COSTI SICUREZZA - ONERE DERIVANTE DIRETTAMENTE DALLA LEGGE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2013

Il combinato disposto degli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 impone ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che intendono sopportare per l’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro (cd. costi di sicurezza aziendale) -distinti dagli oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze- al fine di porre la stazione appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori, e di consentire alla stessa la valutazione della congruita' dell’importo destinato ai costi per la sicurezza (Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3 ottobre 2011, n. 5421; Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n. 4849; nello stesso senso: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012 n. 8522; Sez. I ter, 11 ottobre 2011 n. 7871). La mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla p.a. un adeguato controllo sulla affidabilita' della stessa: in altri termini, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali (su tale specifico punto: Cons. Stato n. 4622/2012; n. 4849/2010 citate; T.A.R. Lazio, Roma, n. 7871/2011 cit.).

Pertanto è legittima l’esclusione disposta dal Comune nei confronti della ditta che non ha quantificato nell’offerta economica i costi relativi alla sicurezza.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta “A. s.n.c. di A. & C” – “Servizio di pulizia degli immobili comunali compreso fornitura dei materiali necessari all'espletamento dei servizi, come da capitolato”–. Importo a base d'asta € 30.000,00 – S.A.: Comune di B..

Artt. 86 co 3 bis e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006. Costi sicurezza. Onere derivante direttamente dalla legge. Legittima esclusione.

OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA - ESCLUSIONE GARA

AVCP PARERE 2013

L’art. 86 comma 3-bis del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. (art. 86, comma 3 bis).

L’art. 87 comma 4 del Codice prevede che: “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture” (art. 87, comma 4, ultimo periodo).

Per quanto riguarda i costi di sicurezza aziendali – posto che quelli da interferenze sono oggetto di previsione obbligatoria a cura della stazione appaltante nel Duvri – gli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 impongono, pertanto, la loro obbligatoria previsione , con specifico onere da imporre ai concorrenti, sia nella “predisposizione delle gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della documentazione di gara), sia in sede di formulazione e presentazione dell’offerta economica.

(..) la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che l’omessa indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta determina l’esclusione dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta, anche nel caso, come quello in esame, in cui la lex specialis di gara non preveda tale specifica ipotesi di esclusione.

Il Cons. Stato (Sez. V, 29-02-2012, n. 1172) ha stabilito che “Nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtu' degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento imposto dalla legge.

La stazione appaltante pertanto ha legittimamente escluso dalla gara per l’affidamento dei lavori e delle prestazioni necessarie per l’efficientamento e riqualificazione energetica del presidio ospedaliero (..), il Raggruppamento per non avere indicato nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal R.T.I. A.s.a.s./B. s.r.l. – “Realizzazione dei lavori e delle prestazioni necessarie per l’efficientamento e riqualificazione energetica del presidio ospedaliero “C. di C.” –. Importo a base di gara € 8.099.626,00– S.A.: Azienda Sanitaria Locale C..

Artt. 86 co 3 bis e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006. Costi sicurezza. Omessa previsione lex specialis di gara. Onere derivante direttamente dalla legge. Legittima esclusione.

DIVIETO DI SOTTOPORRE L'OFFERTA AD OPERAZIONI MANIPOLATIVE E DI ADATTAMENTO NON PREVISTE NELLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E' ben noto il principio, gia' pienamente condiviso dalla Sezione, secondo cui sussiste il divieto per l'amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante (..), sia in conseguenza della sua attivita' interpretativa volta a riscontrare la reale volonta' dell'offerente, di sottoporre l'offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura, restando altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l'affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonche' il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell'azione amministrativa in quanto la procedura ne risulterebbe caratterizzata da incertezze e rallentamenti, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (cfr., in tal senso, Cons. St., sez. III, 23 marzo 2012 n. 1699, richiamata dall'appellante, nonche' Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2011 n. 1299, 17 maggio 2006 n. 2884 e 16 febbraio 2005 n. 491, ivi citate). È chiaro che, in tale ottica, si rende inapplicabile il principio del favor partecipationis, col suo corollario del dovere/potere di soccorso istruttorio inteso a far prevalere la sostanza sulla forma (...), poiche' detto principio deve ritenersi recessivo a fronte della necessita' di assicurare effettivita' agli altri principi indicati appena sopra.

OBBLIGO DI SPECIFICA INDICAZIONE DEI COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nelle valutazioni di anomalia le stazioni appaltanti devono tenere conto dei costi relativi alla sicurezza che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dell'appalto – art. 87 co. 4 D. Lgs. 163/2006: è evidente che un inserimento di parte di detti costi nella voce "costi vari" oppure "costi generali", deputata a raccogliere una congerie di spese del tutto disomogenee elude completamente il compito di verifica dell'ente aggiudicatore.

OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA SPECIFICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Data per conosciuta la distinzione tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante, e oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica (v. Cons. St., III, n. 212/2012), è molto probabile che nel caso in esame la stazione appaltante nel bando abbia inteso fare riferimento solamente ai costi del primo tipo, come dimostra la precisazione in merito alla loro non modificabilita'; lasciando i concorrenti "liberi" di quantificare e di graduare i propri costi della sicurezza, la cui previsione costituisce peraltro un obbligo di legge, ai sensi del combinato disposto degli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del Codice dei contratti e dell'art. 26 del d.lgs. 81/2008 (recante norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro).

La mancata indicazione, almeno in termini chiari e comprensibili, di tali costi, da parte di concorrente, pone la questione delle conseguenze derivanti da simile omissione: se cio' comporti per cio' solo la radicale ed immediata esclusione dalla gara oppure se tale esclusione sia possibile solamente all'esito – si intende, ove negativo - di una verifica piu' ampia sulla serieta' e sulla sostenibilita' dell'offerta economica nel suo insieme.

La Sezione non ignora come su tale questione, evidentemente di cruciale importanza anche su di un piano piu' generale, si confrontino indirizzi ed orientamento non sempre univoci, specie nelle ipotesi in cui sia la stessa legge di gara ad omettere il richiamo ai costi propri per la sicurezza (v. Cons. St., III, n. 4622/2012 e V, n. 4510/2012, relativamente ad un appalto escluso); ed è consapevole di come debba tenersi conto anche della particolarita' del caso di specie nel quale, come peraltro non infrequentemente accade, il vizio di origine è in buona parte imputabile alla stazione appaltante che, nella redazione del bando, non ha distinto tra i due tipi di costi (v. ad esempio, per un ampio riconoscimento della buona fede, Cons. St., VI, n. 4999/2012).

Si è quindi dell'avviso che, quanto meno nel caso in esame, l'omissione del concorrente non possa condurre alla sua automatica esclusione ma debba comportare, da parte della stazione appaltante, una verifica piu' puntuale, e meglio argomentata, di quella sin qui posta in essere.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - GIUSITIFICATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il TAR, in concreto, evidenzia il fatto che, in sede di sub-procedimento di verifica, la Societa' …, nell’indicare, per alcuni interventi migliorativi qualificanti l’offerta tecnica (pezzi di ricambio impianti meccanici, pezzi di ricambio impianti elettrici, miglioria impermeabilizzazione) importi diversi (piu' bassi) rispetto a quelli originariamente dichiarati per le suddette migliorie, avrebbe proceduto ad una nuova, non consentita modulazione dell’offerta e comunque ad un inammissibile aggiustamento in itinere dell’offerta stessa, con conseguente alterazione e distorsione dell’intera procedura di gara per quanto attiene l’individuazione della offerta economicamente piu' vantaggiosa..

Una siffatta argomentazione non appare convincente per una serie di ragioni, la prima delle quali è che l’assunto in questione si fonda sul presupposto (erroneo) che gli importi minori resi con i dati giustificativi costituiscono l’equivalente trasposizione dei costi indicati nell’offerta tecnica, per cui del tutto ingiustificatamente l’attuale Societa' appellante avrebbe operato un ribasso dei prezzi riguardanti le voci di costo delle migliorie suindicate, con la rimodulazione, in sostanza, dell’offerta originaria.

In realta' non v’è equivalenza tra gli importi inizialmente indicati nell’offerta tecnica e quelli indicati nei giustificativi, giacche' i primi sono piu' propriamente valori economici correlati agli interventi aggiunti (migliorativi) e come tali quantificati economicamente, mentre i secondi sono i costi propri che la Societa' …. è in grado di effettuare in virtu' di un specifico rapporto con i fornitori.

INDICAZIONE ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nel merito, il primo, articolato motivo di gravame è infondato alla stregua dei principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849, 8 febbraio 2011 n. 846 e 29 febbraio 2012 n. 1172, nonche' sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421), pienamente condivisi dal Collegio, secondo cui:

- l'indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza, non soggetti a ribasso, costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture - un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ss.mm.ii. all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare;

- stante la natura di obbligo legale rivestita dall'indicazione, resta irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis;

- poiche' la medesima indicazione riguarda l'offerta, non puo' ritenersene consentita l'integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, co. 1 bis, cit. d.lgs. n. 163 del 2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

MANCATA ESPLICITAZIONE NEL MODULO DELLA S.A. DEI COSTI DI SICUREZZA SPECIFICA - EFFETTI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2013

La modulistica predisposta dalla Stazione appaltante vale ad agevolare i partecipanti riducendone il rischio di errori. Questa essenziale finalita', rispondente al principio cardine della massima partecipazione, sarebbe, all'evidenza, frustrata ove i concorrenti, attenti a rispettare scrupolosamente la redazione del fac-simile predisposto dalla Stazione appaltante, siano poi ugualmente penalizzati per non aver integrato, magari in spazi inesistenti o indebiti, il modulo predisposto dalla stessa Amministrazione e percio' ingenerante un obiettivo affidamento. Pertanto, con la puntuale compilazione del modulo allegato agli atti di gara il concorrente ha pienamente assolto i propri oneri di diligenza, correttezza e buona fede, e non puo' dunque essergli imposto l'obbligo di soggiungere dichiarazioni ulteriori rispetto a quelle che la stessa Amministrazione ha reputato sufficienti ed esaustive. A cio' si aggiunga che, con riferimento agli artt. 86 e 87 del codice dei contratti pubblici, non si prevede che la normativa di gara debba imporre l'indicazione di tali oneri ancora in sede di offerta: all'opposto, la rubrica dei due articoli (rispettivamente: "Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse" e "Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse") e la loro collocazione sistematica (nella sezione concernente i "Criteri di selezione delle offerte e verifica delle offerte anormalmente basse"), oltre alla ratio delle relative disposizioni (consentire alla Stazione appaltante di verificarne "la congruita' e l'attendibilita'" dell'offerta sotto il profilo della garanzia della sicurezza dell'esecuzione dell'appalto), inducono a ritenere che i costi per la sicurezza da rischio specifico (o aziendali), che costituiscono una componente dell'offerta economica, possano essere forniti e apprezzati anche al momento della verifica dell'anomalia dell'offerta che, per l'appunto, costituisce il momento procedimentale piu' adeguato per valutarne l'effettiva congruita'. Pur non dubitandosi che le norme sugli oneri per la sicurezza hanno carattere imperativo ed auto-esecutivo, pur in mancanza delle relative clausole nella legge speciale di gara, tuttavia nel caso in cui gli atti di gara non contemplino la necessita' di indicare tali costi, tale circostanza non puo' comportare l'esclusione automatica dalla gara del concorrente che non abbia presentato una dichiarazione pur prevista dalla legge in quanto fondamentali esigenze di certezza, lealta', buona fede soggettiva, tutela degli affidamenti e della par condicio dei concorrenti, impediscono all'Amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara da essa stessa formulata.

COSTI DI SICUREZZA AZIENDALI - NON OBBLIGATORIETÀ AI FINI PARTECIPATIVI

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2013

In relazione all’importo della fornitura ed alla quantificazione operata dagli altri concorrenti, la quota dei costi di sicurezza aziendale, non specificati nell’offerta della societa' aggiudicataria, non sembra essere cosi' elevata da poter pregiudicare la serieta' e affidabilita' dell’offerta, tenuto anche conto della tipologia della fornitura.

In giurisprudenza la mancata indicazione del costo specifico per la sicurezza aziendale non è univocamente considerata causa di esclusione dalla gara.

INDICAZIONE DEGLI ONERI AZIENDALI PER LA SICUREZZA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2013

L'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtu' degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, un adempimento imposto dalla legge. Va poi soggiunto che l'art. 26, comma 6, del d. lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall'art. 1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, "che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture".

Lo scopo dell'indicazione del costo per la sicurezza, evincibile dal quadro normativo qui sinteticamente tratteggiato, consiste nel porre la stazione appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi.

In questa prospettiva si colloca anche il c.d. decreto sviluppo (d.l. n. 70/2011), il quale, con l'introduzione del comma 3 bis dell'art. 81 d.lgs. n. 163/2006, ha chiarito, in chiave rafforzativa, la necessita' di indicare gli oneri per la sicurezza, specificando che l'offerta migliore è determinata, tra l'altro, al netto di tale voce.

Tanto precisato, la sussistenza di un obbligo di legge, a presidio di esigenze di ordine imperativo, nei termini fin qui esposti, rende irrilevante la circostanza che la legge di gara non avesse richiesto la ridetta indicazione (Cons. Stato, V, 29.2.2012, n. 1172).

SERVIZI ALLEGATO IIB - DISCIPLINA APPLICABILE ED INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal A Società Cooperativa Sociale e dal Comune di B (VR) – “Indagine di mercato propedeutica alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare per persone anziane e inabili e per minori in difficoltà che dimorano nel territorio del Comune di B – anno 2013” – Importo a base d’asta € 241.050,00 – S.A.: Comune di B (VR).

In forza dell'attuale ordinamento, non può essere riconosciuta, in capo al precedente gestore (specie se affidatario a seguito di procedura negoziata), alcuna pretesa qualificata ad essere ulteriormente invitato alla successiva procedura negoziata ovvero a conoscere le ragioni dell'omesso invito. Va invece affermato il principio opposto, ossia che l'Amministrazione è tenuta a fornire una congrua motivazione nel caso in cui ritenga di estendere il nuovo invito anche al precedente gestore”.

Con riferimento ai costi relativi alla sicurezza, rientrando la procedura in esame tra quelle di cui all’all. II B D.Lgs. 163/2006, non sono applicabili gli artt. 86, commi 3 bis e 3 ter e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006 e dunque i concorrenti non sono tenuti alla indicazione degli oneri di sicurezza, ove, ai sensi della lex specialis di gara, condividano la valutazione della stazione appaltante che aveva stimato il costo per la sicurezza pari a zero.

CONCESSIONI DI SERVIZI - VERIFICA ANOMALIA OFFERTA IN DOPPIO CONTRADDITTORIO

TAR MARCHE SENTENZA 2013

Come è noto (vedasi, per tutte, TAR Lecce, II, n. 5493/2006, la quale richiama a sua volta la nota sentenza della Corte di Giustizia CE 27/11/2001, c.d. Lombardini), l'art. 87, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 - norma espressiva di un principio generale, applicabile dunque anche alle concessioni - impone che nel procedimento di verifica dell'anomalia il concorrente sottoposto a tale verifica sia messo nella duplice condizione di:

a) comprendere esattamente quali sono i profili dell'offerta che la stazione appaltante non ritiene convincenti;

b) poter replicare all'eventuale giudizio ancora negativo formulato dalla commissione di gara sui chiarimenti resi (c.d. doppio contraddittorio).

RIMODULAZIONE QUANTIFICAZIONI DEI COSTI E DELL'UTILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Condivisibile è la tesi che in sede di verifica possono essere rimodulate le quantificazioni dei costi e dell'utile purche' non venga modificato l'importo complessivo della offerta formulata, atteso che (premesso che nell'interpretazione del dato normativo non puo' trascurarsi che la "ratio" cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è pur sempre la piena affidabilita' della proposta contrattuale, senza pero' che possa essere modificato l'importo complessivo dell'offerta presentata) è condivisibile l'orientamento giurisprudenziale (Consiglio Stato, Sez. V, Sent. n. 653 del 10.2.2010), secondo cui l'impresa aggiudicataria puo', nell'ambito del subprocedimento di verifica della congruita' dell'offerta presentata, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile, indicate nella relazione giustificativa dell'offerta economica. Il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala deve prevedere la inammissibilita' solo delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un'allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata. Per le stesse ragioni non è consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo; cio' proprio perche', nel giudizio di congruita' dell'offerta, esplicazione di valutazioni tecniche sindacabili solo in caso di illogicita' manifesta o di erroneita' fattuale, non è in questione soltanto della generica capienza dell'offerta, ma anche la sua serieta' (Consiglio di Stato, sez. V, 30 novembre 2012, n. 6117).

RISORSE UMANE E CRONOPROGRAMMA – MIGLIORIE AL PROGETTO E ANALISI DEI PREZZI

AVCP PARERE 2013

Nel caso di specie avente ad oggetto l’affidamento di lavori mediante il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, il Consiglio ritiene che la mancata indicazione delle risorse umane da impegnare nel crono programma consegnato dalla ditta deve conseguire l’attribuzione del punteggio minimo attribuibile al tempo di esecuzione.

Ritiene inoltre che relativamente all’offerta economica i concorrenti alla gara non hanno l’onere, a pena di esclusione, di corredare le offerte migliorative delle analisi dei prezzi e non hanno l’onere di allegare alle offerte migliorative i preventivi delle ditte fornitrici dei materiali.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e ristrutturazione ex scuola media F. D. ” – Importo a base d’asta: € 622.442,40 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di A..

Risorse umane e crono programma – migliorie al progetto e analisi dei prezzi

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI SOGGETTI A RIBASSO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2013

Illegittimamente, l'impresa, nella formulazione dell'offerta economica "scorpora" dal prezzo posto a base d'asta l'importo dei propri oneri di sicurezza aziendali e sull'importo risultante da tale operazione, ovviamente diverso ed inferiore da quello posto a base d'asta, applica e calcola il ribasso, modificando, in tal modo l'importo posto a base d'asta dall'amministrazione e in relazione al quale deve essere calcolato il ribasso.

Solamente i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione dei rischi da interferenze non sono soggetti a ribasso, mentre invece gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendali, variano in relazione al contenuto dell'offerta economica delle singole imprese che partecipano alla gara e, costituendo elemento dell'offerta economica, sono soggetti a ribasso (cfr. Consiglio di Stato, III Sezione, n. 212 del 19 gennaio 2012).

CONCESSIONE SERVIZIO PUBBLICO - VERIFICA DELL'ANOMALIA

TAR VENETO SENTENZA 2013

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, la disciplina sull’anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi in quanto le disposizioni in esso contenute non si applicano ad esse, salvo quelle della Parte IV (sul contenzioso) e l’art. 143, comma 7 (durata della concessione superiore a trenta anni), in quanto compatibili; di conseguenza, per quanto attiene a dette concessioni, l’applicazione di norme, non direttamente richiamate dall’art. 30 del d. lgs. n. 163/2006, rientra nella stazione appaltante, la quale puo' decidere di auto vincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; tuttavia, ove la legge di gara non abbia fatto alcun richiamo alla procedura di anomalia dell’offerta, gli artt. 86-88 del codice degli appalti pubblici non possono trovare diretta applicazione (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 24 marzo 2011, n. 1784).

GIUSTIFICAZIONI PREZZO CONTRADDITTORIE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR FRIULI SENTENZA 2013

La censura di contraddittorieta', irragionevolezza e incongruita' dell’operato del Comune sul punto non possono trovare positiva accoglienza da parte del Collegio. Esso invero concorda con il ricorso in esame la' dove rileva che nelle prime giustificazioni dd. 19.6.2012 non vi è traccia dei costi di detto personale, nemmeno nelle spese generali. Anche a voler dare spazio alla seconda tesi, sostenuta dalla ricorrente, secondo cui essi vi sarebbero ricomprese, ne conseguirebbe che, dato l’elevato costo delle due figure contrattuali considerate in base alle tabelle ministeriali, tutto l’utile di esercizio dichiarato ne verrebbe assorbito, con evidente assurdita' della tesi attorea.

In ogni caso, a voler tutto concedere alla ricorrente, elementari esigenze di par condicio avrebbero dovuto indurla ad esplicitare quelle spese nell’offerta economica fra i costi del personale, dato che si tratta di figure impiegate direttamente nell’appalto, almeno per un certo numero di ore.

Non puo' inoltre il Collegio aderire all’ulteriore censura, della ricorrente, che mira a consentirle di correggere, l’ammontare degli oneri finanziari per investimenti esposti in offerta, in sede di giustificazioni.

COSTI DI SICUREZZA DELL'IMPRENDITORE - NECESSARIA INDICAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2013

La disamina degli artt. 86, commi 3 bis e 3 ter, 87 comma 4 e 131 del D.Lgs 163/2006 consente di rilevare quanto segue.

Nell’ambito dell’affidamento di lavori o servizi i costi per la sicurezza riguardano, in primo luogo, quelli connessi a fattori interferenziali della stessa stazione appaltante e da questa preventivamente individuati ed indicati nel bando.

Tali costi non possono essere ridotti ovvero modificati attraverso l’offerta e si intrecciano indissolubilmente con questa.

Accanto a tali costi, la cui individuazione e quantificazione è, come detto, in costanza di reali interferenze, di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, vi sono i costi della sicurezza che riguardano le evenienze lavorative proprie di ciascun imprenditore e che sono connesse all’organizzazione dell’impresa, la cui determinazione è, in linea di principio demandata a ciascun offerente.

Ebbene nel caso difettino, nell’affidamento del lavoro o del servizio, interferenze, è necessario, comunque individuare i costi della sicurezza di pertinenza dell’imprenditore.

Nella ipotesi in cui la stazione appaltante non indicasse nel bando tale tipo di costi, è, comunque, necessario ed essenziale alla regolarita' dell’offerta che tale evenienza economica sia puntualmente e singolarmente indicata gia' in sede di offerta e, su tale voce, non è possibile alcuna riduzione ( TAR Veneto, sez. 1°, 22 novembre/2011, n.1720).

TRATTAMENTI SALARIALI MINIMI - MANCATO RISPETTO MINIMI RETRIBUTIVI SALARIALI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2013

La sussistenza di un pur minimo scostamento rispetto ai minimi retributivi non puo' essere oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante nell’ambito del giudizio di anomalia.

Difatti, tale giudizio è escluso con riferimento ad offerte che violino i trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, secondo quanto chiarito dall’articolo 87, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Inoltre, la stessa lex specialis di gara, all’articolo 9, sancisce che “saranno ritenute inammissibili le offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dal C.C.N.L. di categoria e dalle leggi previdenziali ed assistenziali, risultante da atti ufficiali”.

Pertanto, l’offerta dell’ATI avrebbe dovuto essere esclusa sia perche' ometteva di considerare, stante la previsione di durata triennale dell’appalto, i successivi aumenti retributivi gia' previsti dal Contratto Collettivo, sia soprattutto perche', prevedendo la retribuzione oraria di € 3,55, violava il minimo retributivo inderogabile vigente al momento dell’offerta (15 marzo 2012), pari a € 3,60.

OFFERTA - RICHIESTA DI GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Non vi è ragione di discostarsi dal consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui è da considerarsi legittima una clausola della lex specialis che richieda (a pena di esclusione) la presentazione di giustificazioni preventive, ulteriori rispetto a quelli indicate negli articoli 86 e 87 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto essa non contrasta con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria, rispondendo anche a finalita' di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara e di garanzia di serieta' dell'offerta (scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post, anziche' essere realmente esistenti al momento della formulazione dell'offerta, in quanto solo l'offerente che abbia esposto con completezza i costi delle singole voci che compongono la lavorazione, dimostra di avere una piena consapevolezza dell'impegno che assume presentando l'offerta, C.d.S., sez. V, 30 giugno 2011, n. 3925; sez. VI, 6 marzo 2009, n. 1348), cosi' che non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo (C.d.S., 8 settembre 2010, n. 6518).

SUBCRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - MODALITA' DI ATTRIBUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Opportunamente la Commissione ha deciso, nella seduta di insediamento del 10 gennaio 2011, di “esplicitare la modalita' di valutazione del punto D” (“Referenze positive attestate da dichiarazioni di aziende pubbliche o private con relativo fatturato annuo, riferite a servizi identici (outsourcing materiali sanitari e farmaci) dell’ultimo triennio”), stabilendo un criterio meramente quantitativo, che prevedeva l’assegnazione del punteggio pieno a chi era in possesso di 10 o piu' referenze, e punteggi del 25% inferiori, di volta in volta, a chi fosse in possesso di referenze da 7 a 9, da 4 a 6 e da 1 a 3. Va sottolineato che la decisione della Commissione appare del tutto coerente con la “scala di valutazione e decodifica” indicata nel verbale n. 1, relativo alla seduta del 14 dicembre 2005, ove è specificato che il punteggio di 1 equivale al giudizio di “ottimo”, di 0,75 al giudizio di “buono”, il punteggio di 0,50 al giudizio di “sufficiente” e il punteggio di 0,25 al giudizio di “scarso”. Deve aggiungersi che, se non avesse esplicitato la modalita' di valutazione delle referenze durante la seduta d’insediamento del 10 gennaio 2011, la Commissione avrebbe comunque dovuto decidere le modalita' di attribuzione del punteggio al momento dell’esame delle referenze, ma operando in questo modo avrebbe certamente dato adito a sospetti di imparzialita', anche in considerazione del fatto che, essendo le referenze l’ultimo dei quattro parametri da valutare, l’attribuzione del punteggio sarebbe stata effettuata quando erano gia' noti i punteggi relativi agli altri tre parametri.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - GIUDIZIO "COMPLESSIVO"

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

Non ignora il collegio che la consolidata giurisprudenza amministrativa qualifica il giudizio di anomalia come un giudizio "complessivo" (sicchè il medesimo non puo' essere inficiato da singoli errori dell'offerta, nè la sostenibilita' di quest'ultima deve essere comprovata necessariamente voce per voce). E' pero' altresi' pacifico che sono censurabili innanzi al giudice amministrativo i percorsi logici e motivazionali espressi dalla competente commissione giudicatrice nel corso della valutazione di anomalia delle offerte, alla luce delle giustificazioni offerte, la' dove la documentazione di supporto e le giustificazioni accolte presentino palesi incongruenze o scontino illogicita' in fatto, o ancora manchino di documentati e documentabili supporti. E' inoltre pacifico che sia ammissibile che l'aggiudicatario giustifichi la propria offerta con margini di utile assolutamente esigui (dovendosi escludere solamente quelli pari a 0); per altro non puo' ignorarsi che, ove il ribasso offerto sia significativamente ampio rispetto a ogni altro concorrente, pur non potendosene evincere alcuna automatica anomalia, la verifica di sostenibilita' dell'offerta non potra' che essere particolarmente rigorosa, essendo a carico dell'interessato la possibilita' di documentare in sede amministrativa il fatto di aver beneficiato di peculiari o addirittura eccezionali condizioni di mercato che giustifichino la seria formulazione dell'offerta. Qualora infatti l'aggiudicataria ottenesse il contratto con margini praticamente insostenibili o sulla scorta di una offerta, il prezzo apparentemente vantaggioso ottenuto dall'amministrazione nell'immediato si tradurra' inevitabilmente in un serio danno per la medesima; all'atto di esecuzione del contratto, infatti, la stazione appaltante non potra' che subire probabili inadempienze, con aggravio di oneri e problematiche di esecuzione del contratto, che sulla medesima ricadranno. Il danno, oltre a ricadere sulla stazione appaltante, si ripercuotera' anche sul mercato. Infatti, all'atto di prima aggiudicazione, finiranno per essere privilegiate offerte, e quindi concorrenti, che non operano secondo parametri di seria e buona esecuzione contrattuale, compatibili con le reali condizioni di mercato, con ulteriore danno concorrenziale a carico di quegli altri operatori economici che tali parametri hanno tentato di rispettare.

CONTRATTI ESCLUSI - INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - IRRILEVANTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

L'art. 16 del D. L.vo n. 163/2006 (….) – applicabile nella fattispecie ratione temporis- dispone espressamente che nelle procedure per la scelta del contraente per i contratti "relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico, di cui all'elenco deliberato dal Consiglio della Comunita' Europea, che siano destinati a fini specificamente militari" non si applicano tutte le disposizioni del codice stesso. Va, inoltre, precisato che l'invito a partecipare alla gara in questione è stato rivolto esclusivamente a ditte produttrici operanti in paesi extraeuropei, per cui ne' il bando, ne' la lettera di invito prescrivevano in maniera esplicita che i concorrenti dovessero esporre gia' nell'offerta i costi della sicurezza. Pertanto, trattandosi di appalto avente ad oggetto una fornitura di materiale bellico da produrre presso uno stabilimento estero da parte del concorrente aggiudicatario, non ricorre nella fattispecie la finalita' di cui al D. L.vo n. 81/2008, che è quella di assicurare e garantire "l'uniformita' della tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul territorio nazionale", per cui la stazione appaltante correttamente non ha ritenuto necessario che, gia' al momento della presentazione delle offerte, l'operatore straniero dovesse indicare i costi della sicurezza relativi alle prestazioni contrattuali appaltate nel rispetto della legislazione esistente nella nazione di residenza.

OEPV: PUNTEGGIO PREZZO - PARI A ZERO - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’attribuzione di un punteggio pari a zero all’offerta peggiore, risponde ragionevolmente all’esigenza di stimolare la competizione tra i concorrenti ad offrire il tasso piu' vantaggioso per il Comune, sia sulle anticipazioni di cassa sia sulle giacenze.

In questo senso, del resto, si è di recente espressa la giurisprudenza di questo Consiglio, con argomentazioni che il Collegio condivide, precisando che "la modulazione del punteggio da attribuire all’offerta relativa al tasso passivo sulle anticipazioni di cassa, rispetto a quello da attribuire all’offerta relativa al tasso attivo sulle giacenze di cassa costituisce espressione di una valutazione di natura prettamente discrezionale della stazione appaltante, attributiva di una particolare importanza, nell’economia complessiva del servizio oggetto della gara, al tasso passivo da versare sulle anticipazioni di cassa, e dunque alle operazioni passive; obiettivo, perseguito attraverso un metodo di attribuzione del punteggio (pari a zero per l’offerta peggiore) mirante a incentivare un tasso quanto piu' vantaggioso possibile per l'Amministrazione".

Del tutto correttamente, quindi, il primo giudice ha ritenuto che i principi anzidetti dovessero "essere confermati e trovare applicazione nel caso in esame, cosicche' la contestata scelta di attribuire zero punti all’offerta peggiore, sia per il tasso attivo sulle giacenze di cassa sia per il tasso passivo sulle anticipazioni di tesoreria, anche nel caso di due sole offerte valutabili, non puo' in alcun modo ritenersi espressione di una discrezionalita' amministrativa esercitata in modo non razionale.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - ONERE DELLA PROVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In sede di verifica dell’anomalia delle offerte grava sull’impresa, che abbia formulato l’offerta sospetta anomala, l’onere di comprovare la serieta' e congruita' dell’offerta.

INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA NEL BANDO E NELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Indicati i costi per la sicurezza a carico della stazione appaltante come prevedibilmente “pari a zero…per l’esecuzione dell’appalto”, il Collegio, condividendo la giurisprudenza sulla obbligatorieta' della indicazione dei costi per la sicurezza nell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V: n. 4849 del 2010; n. 1172 del 2012) pur in assenza di indicazioni nella legge di gara, deve pero' osservare che nel caso di specie le indicazioni al riguardo nella disciplina della gara sono invece espresse e tali da portare obbiettivamente ad errare in buona fede, se non idonee, invero, ad orientare plausibilmente verso una interpretazione legittimante la non esposizione nell’offerta economica dei costi in questione, non soltanto per il mancato richiamo della normativa, ma in particolare per la previsione dell’obbligo a carico del solo aggiudicatario e per l’esclusione di indicazioni nel modello di presentazione dell’offerta.

GIUSTIFICAZIONI A CORREDO DELL'OFFERTA NON RICHIESTE A PENA DI ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Le clausole del bando che richiedono la presentazione di giustificazioni gia' a corredo dell'offerta rispondono ad esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento, ma non possono mai essere intese, pena la loro illegittimita', come prescrizione di un requisito o adempimento a pena di esclusione", apparendo cosi' irragionevole sanzionare con l'esclusione un inadempimento non significativo a priori, ma solo, ed eventualmente, nel concreto contesto della gara, a seconda che emerga, o meno, un sospetto di anomalia dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146; idem, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6904; idem, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3925 e 19 settembre 2011, n. 5279).

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI - ASSENZA DI OBBLIGO DI LEX SPECIALIS - IRRILEVANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Stante la distinzione tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante, e oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica , laddove il concorrente non abbia indicato nessun costo per la sicurezza sul presupposto che il disciplinare di gara non prevedesse un tale obbligo, simile presupposto è, tuttavia, privo di rilevanza ove, sulla scorta del dato normativo di agli artt. 86 e 87 co. 4 del Codice dei contratti e dell'art. 26 co. 6 del d.lgs. 81/2008, si riconosca ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di un elemento essenziale dell'offerta a norma dell'art. 46 co. 1 bis del Codice dei contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, gia' di per solo, suscettibile di esclusione.

Ne' puo' giustificarsi la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale in ragione del fatto che la lex specialis non li avrebbe, in questo caso, espressamente previsti e richiesti. Cio' sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi prescrivono di indicare distintamente, idonee come tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell'art. 1374 c.c., e a imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura (v. Cons. St., V, n. 467/2012 e 4849/2010; Tar Piemonte, I, n. 23/2012; Tar Lombardia, Milano, I, n. 1217/2011).

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - DISCREZIONALITÀ TECNICA - LIMITI

TAR FRIULI SENTENZA 2012

In tema di giustificazioni dell'economicita' dell'offerta la giurisprudenza è chiara nel ritenere (si vada, da ultimo e per tutti: C.S. n. 710/12) che "le valutazioni della stazione appaltante circa la verifica della anomalia dell'offerta sono espressione di discrezionalita' amministrativa non sindacabile in sede giurisdizionale se non in presenza di una manifesta illogicita' (C..S.. n. 278/09)"; che "quando si tratti di giudizio favorevole esso non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica, anche perche' le giustificazioni presentate possono costituire motivazione "per relationem" del provvedimento (cfr. C. S. n. 3481/08)"; che "in ogni caso il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, si' che l'attendibilita' della offerta va valutata nella sua globalita' (cfr. C.S. n. 3762/09)", che "conseguentemente l'esito della gara puo' essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilita' riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile (cfr. C.S. n. 7631/10)". Da quanto esposto deriva che il giudice chiamato a valutare la legittimita' della verifica della anomalia deve solo stabilire se la Stazione Appaltante sia incorsa in qualche errore o illogicita' manifesta e se l'offerta risulti nel suo complesso affidabile, e non puo' anche spingersi a sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'Amministrazione. Un giudizio di anomalia puo' essere pertanto espresso dal giudice solo sulla base di una relazione dalla quale emergano indicazioni idonee ad attestare la manifesta illogicita' o l'insufficienza di motivazioni o l'esistenza di errori di fatto che abbiano inficiato la valutazione di congruita' dell'offerta fatta dalla Amministrazione.

Nel caso di specie, pur rilevato che le giustificazioni non sono particolarmente approfondite (il che comunque puo' trovare una sua adeguata spiegazione nella circostanza che gia' in precedenza la controinteressata aveva fornito il medesimo servizio all'Amministrazione, che, quindi, disponeva di elementi di valutazione sulla sua affidabilita'), non si ravvisano nell'operato della PA errori o illogicita' tali da giustificare il travolgimento delle favorevoli valutazioni espresse.

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - COSTO PERSONALE - RISPETTO TABELLE MINISTERIALI

AVCP PARERE 2012

“Nelle gare d'appalto, ai fini della verifica della congruita' dell'offerta, le tabelle ministeriali di cui alla L. 7 novembre 2000 n. 327 relative al costo del lavoro non sono inderogabili, in quanto indicano valori medi suscettibili di scostamenti sui quali all'Impresa è consentito fornire giustificazioni, ove si tenga presente che le tabelle in questione non si propongono di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi” (cfr. C. Stato, Sez. V, n. 2835 del 9 giugno 2008; Tar Sardegna, Sez. I , n. 1160 del 30 novembre 2011).

Deve conclusivamente affermarsi che l’assetto normativo, ratione temporis vigente, non consentiva di attribuire alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro carattere dirimente ai fini della declaratoria di incongruita' delle offerte economiche presentate.

Osserva altresi' l’istante che l’aggiudicataria avrebbe portato in detrazione dal costo della mano d’opera un credito d’imposta che non riguarda i costi del personale, ma gli investimenti effettuati per l’acquisto, in regime agevolato, di macchine e attrezzature, non utilizzabile per l’anno 2012 e non adeguatamente documentato nelle forme di cui al d.P.R. n. 445/2000.

In senso contrario alle deduzioni dell’istante occorre osservare che risulta per tabulas (v. copia dell’accoglimento della relativa istanza da parte dell’Agenzia delle Entrate – Centro Operativo di Pescara) che la ditta P. S.r.l. vanta un credito d’imposta per l’anno 2012 pari all’importo di € 28.379,00. Tale reperto documentale, secondo quanto si ricava dalla nota della P. S.r.l. del 2 febbraio 2012, è stato prodotto nel corso della fase di verifica di congruita' dell’offerta ex art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, in risposta alla richiesta di chiarimenti e giustificazioni del 01/02/2012. Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dalla E. S.r.l., la giustificazione prodotta è da ritenere adeguatamente documentata attraverso la produzione di nota proveniente dagli stessi uffici competenti in materia fiscale. Inoltre, non puo' escludersi che tale credito d’imposta possa essere utilizzato per sopperire alle spese per il personale, ancorche' sia originato dal risparmio di spesa per l’acquisto di attrezzature e macchinari, non configurandosi, a norma di legge, alcun vincolo di destinazione del credito riconosciuto dagli uffici competenti. Invero, come evidenziato dalla S.A. nella sua memoria di controdeduzioni, il punto 1.11 della Circolare 38/E dell’Agenzia delle Entrate prevede che il credito d’imposta previsto dall’art. 1, commi 271-279 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (“Credito d’imposta per acquisizioni di beni strumentali nuovi in aree svantaggiate”) puo' essere utilizzato a scomputo delle somme dovute ai fini di IRPEF o IRES per il medesimo periodo d’imposta in cui il credito è maturato ovvero “in acconto e a saldo per i successivi periodi d’imposta” e “in compensazione…di debiti tributari e previdenziali…”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta E. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti a sede dell’ISA-CNR di Avellino – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 130.000,00 – S.A.: ISA (Istituto di Scienze dell’Alimentazione)-CNR (Consiglio Nazionale delle Ricerche).

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - COMPATIBILITA' CON I MINIMI SALARIALI CONTRATTUALI

AVCP PARERE 2012

L’art. 81, comma 3-bis impone sempre alle stazioni appaltanti e alle imprese di accertare la congruita' delle offerte sulla base della verifica della compatibilita' delle scelte organizzative e produttive effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera. Invero, “questa conclusione trova il proprio fondamento nella stessa disposizione, dal momento che affermare che l’offerta migliore (l’offerta aggiudicataria) è determinata al netto delle spese relative al costo del personale ….sembra significare che le offerte dei concorrenti (ed in particolare quella del concorrente risultato aggiudicatario) non possono essere giustificate sulla base di un mancato rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, come del resto prevede l’articolo 87, comma 3, del Codice, non modificato; di conseguenza, il ribasso offerto puo' essere giustificato da un’organizzazione imprenditoriale piu' efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera piu' produttivo, tutelando al contempo il costo del personale”.

Seguendo tale indirizzo interpretativo, pertanto, dall’applicazione della norma di cui all’art. 81, comma 3-bis non sarebbe derivato l’obbligo di individuazione ex ante del costo del personale, ma semplicemente quello di effettuare la verifica della congruita' del lavoro su due piani distinti, dei quali, il primo, avente ad oggetto la verifica della produttivita' presentata dal concorrente, il secondo, il livello e il numero del personale necessario per garantire la produttivita' presentata nonche' i corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da: A S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di “Servizi di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia e dell’obbligo-quinquennio 2011/2016” – Importo a base d’asta : € 4,43, IVA esclusa, per singolo pasto – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di B

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - VALUTAZIONE COMPLESSIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto (cfr. Cons. Stato, V, 22 settembre 2009, n. 5642; 19 maggio 2007, n. 1971).

Nel caso, la commissione di gara nel rilevare le giustificazioni fornite dall'a.t.i. ricorrente, ha rilevato l'insufficienza degli elaborati prodotti per dimostrare l'economia del procedimento di costruzione, l'assenza di alcuna documentazione per correlare le soluzioni tecniche con la riduzione del costo complessivo dell'opera, l'assenza di elementi oggettivi e verificabili a comprova delle condizioni favorevoli di cui disporrebbe l'impresa, l'assenza di un calcolo analitico per dimostrare la riduzione di spesa rapportata alle migliorie proposte.

Tali carenze non sono state superate dalla documentazione prodotta dalla ricorrente a corredo delle giustificazioni.

COSTO DEL LAVORO - MINIMI TABELLARI - GIUSTIFICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La giurisprudenza di questo Consiglio ha gia' avuto modo di affermare che «il mancato rispetto dei limiti tabellari afferenti il costo del lavoro non determina l’automatica esclusione dalla gara pubblica dell’impresa alla quale si imputa tale trasgressione, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta, che dovra' essere verificata mediante un giudizio complessivo di remunerativita', consentendo quindi all’impresa di fornire le proprie giustificazioni in merito» (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2011, n. 1419).

Nella controversia in esame l’impresa, dopo avere premesso che le tabelle allegate al decreto del Ministero del lavoro sono «puramente indicative», ha affermato che le ore di assenza dei lavoratori per l’incidenza di «malattia, infortuni, e maternita'» costituiscono «un elemento variabile ed incerto e, considerato che possono anche non verificarsi», ha rilevato che non sono state computate nella loro interezza, ma è stata calcolata l’incidenza «su una percentuale del 3,5% che corrisponde ad ore 82 annue medie di assenza (pari a nove giorni)» per ciascun lavoratore.

Da quanto esposto risulta chiaramente come l’ATI abbia fornito giustificazioni in ordine al mancato integrale rispetto di quanto stabilito dalle tabelle ministeriali proprio muovendo dal calcolo delle «ore non lavorabili». Ne' varrebbe rilevare che tale calcolo è stato effettuato soltanto con riferimento ad alcuni degli eventi che sono idonei a sospendere lo svolgimento del rapporto di lavoro e non anche agli altri indicati dall’appellante, in quanto incombeva comunque su quest’ultimo l’onere di dimostrare che, alla luce della giustificazioni fornite, l’offerta dovesse ugualmente essere considerata anomala.

In altri termini, l’ATI – avendo fornito giustificazioni, valutate positivamente dalla stazione appaltante, volte ad indicare le ragioni dello scostamento tra quanto previsto dalle tabelle ministeriali e quanto contenuto nella offerta presentata – non doveva essere esclusa.

VALORE SALARIALE DIFFORME DALLA LEGGE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ fermamente affermato (Cons. St., Sez. V, n. 1451 del 2009) il principio che i valori salariali determinati secondo la legge rimangono parametri di riferimento del giudizio di congruita', e da cio' consegue che la validita' degli inferiori importi offerti sia valutata, caso per caso, accertando la sussistenza di elementi compensativi che rendano egualmente remunerativo il trattamento meno favorevole in termini monetari.

Una retribuzione non adeguata del lavoro prestato dagli addetti al servizio pubblico puo' incidere sulla affidabilita' dell’offerta, sicche' il pedissequo recepimento di trattamenti salariali di un qualunque contratto collettivo ad efficacia nazionale non è, di per sè, idoneo ad assolvere la stazione appaltante dall’obbligo di verificarne la congruita' con riferimento ad un parametro puntualmente prestabilito.

Dagli atti processuali emerge che tale verifica nella specie non è stata effettuata, essendosi la Commissione limitata a controllare la rispondenza degli importi indicati nell’offerta a quanto previsto dal CCNL UNCI-CONFSALS, sebbene sensibilmente inferiori a quelli stabiliti nel decreto del Ministero del lavoro si' da rendere necessaria una valutazione, ad opera della stazione appaltante, -e non un mero riscontro nei termini anzidetti-, della “adeguatezza” e “sufficienza” di tale valore del costo del lavoro rispetto a quello, recepito nelle tabelle ministeriali, derivante dai contratti collettivi stipulati dai sindacati “comparativamente” piu' rappresentativi (come prescrive l’art.86, comma 3-bis, del d.lgs. n.163 del 2006) .

VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA - DISCREZIONALITÀ TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Quanto alla natura ed all'oggetto del giudizio di non anomalia, ed ai limiti del sindacato esercitabile dal giudice amministrativo, il collegio aderisce al tradizionale orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. St., sezione V, decisione 20 giugno 2011, n. 3675; sez. V, 13 febbraio 2010, n. 741, cui si rinvia a mente dell'art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

I) il giudizio di valutazione di anomalia dell'offerta è espressione di un potere ampiamente discrezionale connotato da elementi di tecnicismo non direttamente sindacabili dal giudice amministrativo, salvo che non trasmodi nella manifesta abnormita';

II) la discrezionalita' tecnica, ossia quel tipo di attivita' valutativa che comporta l'utilizzo di cognizioni tecniche specialistiche, è assimilabile al merito, vale a dire al concetto di opportunita' dell'azione amministrativa, con conseguente preclusione al giudice amministrativo di qualsiasi sindacato di tipo intrinseco;

III) si deve distinguere tra potere tecnico discrezionale della pubblica amministrazione e potere di valutazione o accertamento tecnico che si ha quando la verifica demandata all'amministrazione è da condurre applicando non gia' regole dal risultato opinabile, bensi' regole che, tratte da scienze esatte, consentano di approdare ad un risultato certo e ripetibile;

IV) la positiva valutazione di congruita' della presunta offerta anomala è sufficientemente istruita ed motivata per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime non siano manifestamente illogiche

In sede di valutazione delle offerte il punteggio numerico ben puo' essere ritenuto sufficiente ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici allorquando (come nel caso di specie), la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo puntuale i parametri di misurazione degli stessi (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2008, n. 6290; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1332, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - ATTENDIBILITA' NEL SUO COMPLESSO E MODIFICABILITA' GIUSTIFICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Come è ben noto la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma persegue il fine di accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 24 agosto 2011 n. 4801). Nel relativo procedimento non sussistono preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e – ferma comunque restando l'immodificabilita' dell'offerta, a' sensi del generale principio contenuto nell'art. 11, comma 6, del D.L.vo 163 del 2006 - le stesse giustificazioni sono, esse si', modificabili, essendo in tal senso ammissibili giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. ibidem). Tali principi, nel caso di specie, sono stati eclatantemente violati: e in dipendenza di cio', non puo' accedersi a qualsivoglia tesi difensiva fatta valere al riguardo da V., prima tra tutti quella per cui non avrebbe avuto senso riprodurre gli stessi elementi prodotti nella precedente fase della gara, i quali avrebbero appunto dato luogo alla necessita' di novazione (in via del tutto paradossale, solo a suo favore) del procedimento; e, semmai, va evidenziato che l'attuale appellante, proprio per aver gia' giustificato il contenuto della propria offerta, nella successiva fase di esecuzione della statuizione gia' resa da questo stesso giudice era indefettibilmente tenuta, al fine di consentire alla stazione appaltante quella valutazione piu' approfondita non effettuata prima, a chiarire le scelte e le indicazioni in precedenza fornite, e non gia' ad ulteriormente (ed illegittimamente) a modificarle.

OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - EFFETTI

AVCP PARERE 2012

La stazione appaltante non puo' escludere dalla gara l’impresa che abbia omesso di indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, se la sanzione dell’esclusione non è espressamente prevista nella lex specialis.

Tenuto conto infatti della effettiva portata normativa degli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del codice che non sanzionano con l’esclusione dalla gara la mancata indicazione nell’offerta economica dei costi relativi alla sicurezza e della circostanza che la stazione appaltante non ha previsto, nella predisposizione della disciplina di gara, l’esclusione della ditta per l’omessa indicazione nell’offerta economica di detti costi, del nuovo procedimento di verifica delle offerte anomale di cui all’art. 88, comma 1, come sopra richiamato e della circostanza di fatto che nel caso di specie sono inesistenti i suddetti oneri di sicurezza aziendale, puo' ritenersi legittimo l’operato della stazione appaltante che non ha escluso dalla gara la ditta nonostante questa abbia omesso di indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (P.) – “Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 12 settembre 2011/30 giugno 2016” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 172.500,00 – S.A.: Comune di A. (P.).

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA - LIMITI E POSSIBILITA' DEL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In tema di appalti, la stazione appaltante puo' procedere alle dovute valutazioni di congruita' servendosi non solo della documentazione di gara, ma anche di documenti estranei alla medesima, nel doveroso rispetto di quanto sancito nel Codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006). Ed infatti, secondo un principio di equiordinazione, come le giustificazioni che l'impresa sospetta di anomali'a puo' addurre, per superare le motivate osservazioni rivoltele dalla stazione appaltante, non devono limitarsi alla documentazione gia' offerta e contenuta negli atti di gara, potendo spaziare fra tutto cio' che l'impresa ritenga utile a tal fine, correlativamente anche la stazione appaltante puo' ricavare, dall'esame dell'offerta presentata, le ragioni che la inducono a sospettare l'offerta di anomalia, come nella specie, in cui la stessa appariva conclamata, ex art. 86, comma 2, del citato codice.

In ogni caso, il concorrente, chiamato a fornire tali giustificazioni, non puo' in alcun modo modificare la consistenza e la qualita' delle prestazioni descritte nella sua offerta ne', tanto meno, pretendere che la Commissione giudicatrice modifichi i criteri utilizzati per determinare il punteggio tecnico e quello economico dell'offerta medesima. Cio' in virtu' del fatto che ambedue i citati comportamenti altererebbero la par condicio fra i concorrenti e modificherebbero i presupposti fondanti la valutazione della Commissione, vale a dire, da un lato, l'offerta presentata e, dall'altro, i criteri di valutazione adottati.

VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMPETENZE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE

TAR VENETO SENTENZA 2012

Come ripetutamente affermato dal Consiglio di Stato, la «verifica delle offerte anormalmente basse, sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, è compito che spetta alla Commissione giudicatrice, chiamata dall'amministrazione a valutare le varie offerte e ad aggiudicare la gara, e non ad un ufficio dell'Amministrazione, anche se tale ufficio risulta competente nel settore al quale attiene l'oggetto della gara; l'ufficio puo', infatti, dare pareri di ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili delle offerte, ma non puo' essere ad esso rimesso il giudizio definitivo sulla congruita' delle offerte, allorche' sia costituita una apposita Commissione» (cosi' Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).

CRITERI E SUBCRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2012

Appare certo che il bando deve dettagliare i criteri ed i punteggi in modo da lasciare margini di discrezionalita' ristretti alla commissione, la quale, nella sostanza, deve operare solo in modo vincolato, avendo cura di assegnare per quel ”criterio“ uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione dell'offerta. Come gia' evidenziato nella determinazione n. 4 del 2009, in merito ai criteri motivazionali, qualora la determinazione dei coefficienti variabili tra zero ed uno avvenga con valutazioni discrezionali espresse dai singoli componenti della commissione giudicatrice, essi devono essere previsti in modo dettagliato, precisando quale caratteristica deve essere presente nell’offerta per attribuirle il coefficiente 1,00 e quale deve essere presente per attribuirle il coefficiente 0,60 e cosi' via. In sostanza, per ogni criterio o sub-criterio, occorre predisporre una griglia di caratteristiche che lo contraddistinguono, ad ognuna delle quali, qualora sia presente nell’offerta, si fara' corrispondere un prefissato valore del coefficiente stabilito tra zero ed uno”.

Tornando al caso di specie, la stazione appaltante, in relazione ai subcriteri precedentemente indicati, ha omesso di predisporre la suddetta griglia e, conseguentemente, la lex specialis ha finito per rimettere alla commissione di gara una competenza che il legislatore attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante.

Oggetto: Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ausili per incontinenti presso il domicilio dell’assistito e successivo servizio post vendita – Importo a base d’asta: euro 12.000.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale B.

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA NEL SUO INSIEME

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell'offerta è vicenda che rientra nella discrezionalita' tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicita', vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimita' puo' intervenire, restando per il resto la capacita' di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalita' (C.d.S., V, 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090).

La giurisprudenza è altresi' saldamente orientata nel senso che, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell'offerta presentata in una pubblica gara, il Giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicita' e ragionevolezza e della congruita' dell'istruttoria, mentre non possa invece operare autonomamente la verifica della congruita' dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo cosi' la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo ne' illogico- formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiche', cosi' facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

Si precisa poi sovente che il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme. L'attendibilita' della offerta va cioè valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dalla incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme (V, 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414); questo ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilita' che dovesse investire voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, potrebbero rendere l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilita' (V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

E’ ormai acquisito anche l’ulteriore punto per cui il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica di anomalia, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate). Di conseguenza, in questa seconda evenienza incombe su chi contesti l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati (VI, 3 novembre 2010, n. 7759; V, 22 febbraio 2011, n. 1090; 23 novembre 2010, n. 8148).

REGIONE MARCHE - PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE - ILLEGITTIMI CRITERI DI PREMIALITA'

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2012

Sull’illegittimita' costituzionale dell’articolo 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche 4 aprile 2011, n. 4 (Criteri di premialita' connessi alla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro nelle procedure di aggiudicazione di lavori od opere pubblici di interesse regionale), nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 22 della legge della Regione Marche 31 ottobre 2011, n. 20 (Assestamento del Bilancio 2011) e sull’illegittimita' costituzionale, in via consequenziale, dell’articolo 2, comma 4, della legge della Regione Marche n. 4 del 2011, nel testo sostituito dall’art. 22 della legge della Regione Marche n. 20 del 2011.

Infatti, le disposizioni regionali impugnate dettano una disciplina diversa da quella del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto individuano negli «elementi di valutazione connessi con la tutela della salute e della sicurezza nel cantiere» un criterio di ammissibilita' delle offerte, laddove le norme statali li configurano come criteri di valutazione delle offerte medesime. Ne consegue l’illegittimita' costituzionale dell’art. 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche n. 4 del 2011, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 22 della legge regionale n. 20 del 2011, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.

Sia il testo originario, sia il testo vigente dell’art. 2, comma 4, infatti, individuano negli «elementi di valutazione connessi con la tutela della salute e della sicurezza nel cantiere» un criterio di ammissibilita' delle offerte, prevedendo – il primo come obbligo, il secondo come facolta' per la stazione appaltante – l’inserimento di tale soglia negli atti posti a base della procedura di aggiudicazione. Ne discende, anche in questo caso, in via consequenziale ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.

L’art. 4, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) stabilisce che in tema di «qualificazione e selezione dei concorrenti» le Regioni «non possono prevedere una disciplina diversa» da quella statale. Gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, dello stesso codice prevedono, rispettivamente, che «Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture», e che «Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

Tali argomentazioni possono applicarsi anche allo ius superveniens, in quanto la nuova formulazione dell’art. 2, comma 4, della legge regionale n. 4 del 2011, come sostituito dall’art. 22 della legge regionale n. 20 del 2011, è sostanzialmente coincidente con quella della disposizione impugnata.

TRATTAMENTO ECONOMICO DEI LAVORATORI - DETERMINAZIONE DEL COSTO DEL LAVORO

TAR VENETO SENTENZA 2012

La riferibilita' delle condizioni di trattamento normativo ed economico dei lavoratori impiegati dalla ditta che avrebbe gestito il servizio al CCNL richiamato è stato infatti individuato dal capitolato speciale in termini essenziali e non derogabili, non essendo infatti stata data alcuna indicazione generica, bensi' palesemente puntuale circa il CCNL da applicare per il servizio de quo: tale specifica indicazione è quindi evidente espressione della volonta' dell'amministrazione di poter confrontare sullo stesso piano il valore del costo del lavoro sopportato dalle ditte aspiranti all'affidamento del servizio, confronto assicurato proprio dalla omogeneita' del riferimento contrattuale.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - CONTINUITA' PROCEDURA DI GARA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

E’ stato rilevato in giurisprudenza che spesso il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell’offerta ed il requisito soggettivo delle imprese concorrenti è particolarmente sottile, attesa la potenziale idoneita' dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull’affidabilita' e sull’efficienza dell’offerta e, quindi, della prestazione. Tale commistione inestricabile, che rende in concreto non pertinente il principio astratto fin qui enucleato, viene, segnatamente, in rilievo quante volte la lex specialis valorizzi non gia' i requisiti soggettivi in se' intesi, bensi' quei profili soggettivi capaci di ripercuotersi in modo specifico sull’espletamento dell’attivita' appaltata, con riferimento precipuo alle caratteristiche del personale, delle attrezzature e delle strutture logistiche da adibire alle prestazioni oggetto dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. V – 21/5/2010 n. 3208).

Nella fattispecie ad avviso del Collegio gli aspetti organizzativi del servizio (organizzazione generale, tipo di automezzi, procedure di pulizia e disinfezione, caratteristiche dell’hardware e del software dedicato, imballaggi, detergenti e mezzi di trasporto a basso impatto ambientale) non sono apprezzati in modo autonomo, avulso dal contesto dell’offerta, ma quali elementi idonei ad incidere sulle modalita' esecutive del servizio specifico e, quindi, quale parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta (T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 7/2/2011 n. 1128). In altri termini i citati criteri di valutazione dell’offerta tecnica attengono ad aspetti organizzativi e logistici della struttura aziendale da predisporre a supporto dell’espletamento del servizio ed idonei a qualificarne sotto un profilo oggettivo la prestazione: essi costituiscono cioè il portato di esigenze logistiche, strutturali ed organizzative strettamente inerenti alla natura oggettiva delle prestazioni da assolvere da parte dell’impresa aggiudicataria. Peraltro occorre anche dare conto dell’orientamento secondo il quale dall’esperienza maturata da una concorrente possono trarsi indici significativi della qualita' delle prestazioni e dell’affidabilita' dell’impresa, qualora tali aspetti non risultino preponderanti nella valutazione complessiva dell’offerta (T.A.R. Umbria – 25/2/2011 n. 61; si veda anche T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II – 21/1/2011 n. 140).

Il principio di continuita' della procedura ad evidenza pubblica ha valenza solo orientativa, potendo essere derogato sia in ragione della complessita' delle operazioni di gara, sia in presenza di situazioni particolari che impediscono la concentrazione delle attivita' in una sola seduta (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 2/7/2010 n. 16568; T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 9/12/2010 n. 35952). Anche il Consiglio di Stato (sez. VI – 29/12/2010 n. 9577) ha affermato che il principio di continuita' delle gare pubbliche è meramente tendenziale, ben suscettibile di deroga laddove affiorino circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano una ponderata attivita' di valutazione in relazione alla complessita' dell’oggetto della gara e ai requisiti richiesti. Il caso esaminato riguarda una procedura selettiva delicata ed importante, che ha richiesto una pluralita' di sedute solo per l’esame della documentazione tecnica e l’attribuzione dei relativi punteggi, e rispetto alla quale era prevista dalla lex specialis la possibilita' di ricorrere a sopralluoghi di verifica. Pertanto il prolungamento della tempistica puo' considerarsi nella specie pienamente giustificato.

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La motivazione del giudizio di congruita' dell'offerta economica non richiede un esame analitico delle voci esposte, dovendo lo stesso svolgersi con riguardo all'offerta nel suo complesso e, in un' ottica di contemperamento con le esigenze di celere definizione della procedura di affidamento, anche attraverso un mero richiamo agli elementi offerti al riguardo dall'impresa concorrente nel contradditorio con la stazione appaltante.

PRINCIPI APPLICABILI ALLE PROCEDURE IN ECONOMIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

L'art. 125, ultimo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 fa rinvio ai soli "principi" dettati in tema di affidamento degli appalti di rilevanza comunitaria, mentre la normativa di dettaglio (inclusa la citata previsione dell'art. 87, quarto comma, in materia di oneri per la sicurezza) risulta applicabile solo ove richiamata dalla lex specialis di gara, e cio' in ossequio ai principi di semplificazione e speditezza che governano lo svolgimento delle procedura sottosoglia (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2011 n. 5742)

VERIFICA ANOMALIA OFFERTE - GIUDIZIO DI ESCLUSIONE NON ADEGUATAMENTE MOTIVATO

AVCP PARERE 2012

Si osserva che il provvedimento di esclusione non è correttamente motivato.

L’Autorita' ha gia' precisato che “per quanto attiene alla motivazione del giudizio di anomalia, nel caso di giudizio negativo, la stessa deve essere necessariamente rigorosa e puntuale (per consentire al concorrente dichiarato anomalo di avere consapevolezza delle motivazioni poste a base della valutazione di anomalia ed, eventualmente, per poter efficacemente chiedere di sindacare in sede giurisdizionale il provvedimento a lui avverso); nel caso di giudizio positivo, la motivazione puo' essere meno analitica, potendo essere costruita per relationem alle giustificazioni fornite dal concorrente” (cfr. AVCP determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009).

Di contro la stazione appaltante, sebbene precisi nella nota prot. 24884/11 inviata all’Autorita' che l’esclusione dell’impresa A non è stata disposta per effetto del mancato rispetto del termine assegnato per la produzione delle integrazioni, ma per l’inaffidabilita' dell’offerta, come rilevabile del verbale n. 2 della Commissione di gara, nel provvedimento in questione non richiama il contenuto del predetto verbale ne' del precedente e comunica semplicemente quanto segue “essendo detto termine inutilmente trascorso, codesta impresa viene esclusa dall’appalto dei lavori indicati in oggetto”, precisando, come sopra rilevato, che la malattia del rappresentante legale non impediva la presentazione della documentazione richiesta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dall’ Impresa A srl – Procedura aperta per l’appalto dei lavori di sistemazione e messa in sicurezza della S.P. B-C Interventi strutturali del Piano Viabile – Importo a base d’asta: euro 1.173.000,00 – S.A.: Provincia Regionale D.

ECLUSIONE PER MANCATA INDICAZIONE ONERI DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2012

Gli oneri relativi alla sicurezza non possono ritenersi conglobati all’interno della diversa voce relativa alle spese generali, imponendo la legge un’indicazione chiara e specifica che sia idonea, come tale, a consentire alla stazione appaltante di valutarne la concreta attendibilita', a presidio dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dei lavoratori nell’esecuzione dell’appalto.

Pertanto, la mancata specificazione degli oneri relativi alla sicurezza nell’offerta economica prodotta in gara dalla concorrente aggiudicataria integra violazione degli artt. 86, comma 3 bis e 76, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 e avrebbe dovuto comportare l’automatica esclusione dalla gara di detta concorrente.

SPECIFICAZIONE COSTI SICUREZZA DA INTERFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Negli atti di gara, devono essere specificamente indicati, separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze, per i quali è precluso qualsiasi ribasso (art. 86, comma 3-bis. e comma 3-ter, del d. lgs. n. 163/2006), trattandosi di costi ritenuti necessari per la tutela dei soggetti interessati. Gli atti di gara devono poi prevedere che, nell’offerta economica, siano indicati gli altri oneri per la sicurezza (da rischio specifico) che sono variabili perche' legati all’offerta economica delle imprese partecipanti alla gara.

GIUSTIFICAZIONE OFFERTA: TARIFFA MINIMA INDEROGABILE

AVCP PARERE 2012

Come noto, l’art. 87 comma 2, D.Lgs.n. 163 del 2006, alla lettera g), all’epoca ancora vigente, statuiva sul punto che le giustificazioni dell’offerta possono riguardare “…g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione”.

Nel caso di specie, sia il tenore del decreto in parola che la relativa interpretazione da parte della Direzione Provinciale del lavoro statuiscono come la tariffa minima sia dettata unicamente con riferimento all’attivita' prestata da facchini liberi o riuniti in organismi associativi, cosicchè la stessa non potrebbe operare, nell’opzione ermeneutica proposta da parte istante in relazione alla propria offerta, per ipotesi diverse come, appunto, l’attivita' svolta in ambito di imprese, rispetto alle quali dovrebbero riprendere vigore i principi generali.

Tuttavia, se gia' in linea generale emergono al riguardo evidenti le perplessita' (in termini di uniformita' di trattamento e di ragionevolezza della previsione, rilevanti come principi fondamentali anche ex art. 3 Cost.) derivanti dalla previsione di tariffe minime inderogabili applicabili solo ad alcune delle figure formali che svolgono una identica attivita' sostanziale, in linea particolare, la disciplina del Codice dei contratti pubblici sopra richiamata si fonda sulla ratio legis di garantire ulteriormente il rispetto delle condizioni imposte a tutela dei lavoratori, una delle quali concerne espressamente proprio il costo del lavoro e le relative tariffe.

Conseguentemente, l’allora vigente comma 2, lett g) dell’art. 87 sopra richiamato conferma le necessita' di richiamarsi, nel caso di specie, ai trattamenti previsti per il medesimo settore o, in mancanza, per i settori piu' vicini. Di conseguenza, nel caso de quo, ed ai fini di valutazione dell’offerta, appare conforme ai principi vigenti l’applicazione alla gara in oggetto dei minimi tariffari dettati per quella medesima attivita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. S.r.l. - (servizio di facchinaggio, trasporto e trasloco) - Importo a base d’asta € 30.000,00 - S.A.: B.. istituto B.

DISCREZIONALITÀ TECNICA- VALUTAZIONI SINDACABILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Le valutazioni della commissione nell'ambito di una procedura concorsuale per l'affidamento di un appalto costituiscono espressione dell'esercizio della c.d. discrezionalita' tecnica, o meglio costituiscono - volendo utilizzare altra terminologia - valutazioni tecniche; tuttavia, a prescindere dalla terminologia prescelta, è oggi pacifico che si tratta di valutazioni pienamente sindacabili dal giudice amministrativo, sia sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalita' che sotto l'aspetto piu' strettamente tecnico.

Infatti, tramontata l'equazione discrezionalita' tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. puo' oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorita' amministrativa, bensi' alla verifica diretta dell'attendibilita' delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (v., fra tutte, Cons. Stato, VI, n. n. 4635/2007).

GIUSTIFICAZIONI COSTO MANODOPERA INFERIORE AI MININI SALARIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Dalla documentazione versata in atti si ricava (..) che l'impresa (..) ha, in fase di gara, espresso un'analisi dei costi orari della manodopera (operai comuni, qualificati e specializzati) inferiore a quella derivante dai listini ufficiali dell'Associazione dei costruttori edili di Roma e provincia. Detto scostamento integra violazione della norma recata dall'art. 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici, a tenore della quale "non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge". Alla stregua di tale premessa risulta fondato il rimprovero mosso dal Primo Giudice all'indirizzo della stazione appaltante, in relazione all'erronea ammissione di un'offerta corredata da una valutazione dei costi della manodopera inferiore (secondo la parte ricorrente in prime cure di circa il 30%) a quella riveniente dalla contrattazione collettiva dello specifico settore merceologico cui appartiene l'appalto stesso.

COSTO DEL LAVORO INFERIORE AL PARAMETRO DELE TABELLE MINISTERIALI

AVCP PARERE 2011

Il D.P.C.M. 13/03/99 n.117 (abrogato dal DPR.n.207/2010) all’art. 2 nell’indicare gli elementi di valutazione che le amministrazioni aggiudicatrici prendono in considerazione per determinare l’offerta piu' vantaggiosa (da un lato caratteristiche qualitative, metodologiche e tecniche, e dall’altro il prezzo), con riferimento all’elemento prezzo, specifica che “deve essere previsto che l’offerta ne specifichi la composizione con riferimento al numero degli addetti impiegati, alle ore di lavoro e ai costi per macchinari, attrezzature e prodotti. Le amministrazioni aggiudicatrici considerano inammissibili offerte nelle quali il costo del lavoro sia inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria e dalle leggi previdenziali ed assitenziali, risultante da atti ufficiali”.

In tema di criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, l’art. 86, comma 3- bis del D.lgs. 163/2006 prevede espressamente che le stazioni appaltanti in sede di predisposizione della gara e poi in sede di verifica dell’anomalia delle offerte debbano valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza e richiama a tal fine le tabelle del Ministero del lavoro e delle previdenza sociale in cui periodocamente viene determinato il costo del lavoro sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva per i diversi settori merceologici.

Il costo del lavoro cosi' determinato rappresenta dunque uno degli elementi dell’offerta economica in relazione al quale tra l’altro gli operatori economici possono presentare giustificazioni in sede di verica delle offerte anormalmente basse, cosi' come previsto dall’art.87, comma 2, lett. g) del D.lgs. 163/2006 nella versione vigente all’epoca della procedura di gara in questione (la lettera g è stata abrogata dall’art.4, comma 2, lettera i-ter, legge 106/2011).

Dalle disposizioni richiamate emerge dunque che il costo del lavoro individuato dalle Tabelle ministeriali è un elemento dell’offerta rispetto al quale deve essere consentito agli operatori economici di presentare giustificazioni, fermo restando pero' il trattamento salariale minimo inderogabile di cui al comma 3, del citato art. 87 rispetto al quale non sono ammesse giustificazioni.

Alla luce del quadro normativo richiamato e dell’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, pare potersi addivenire alla conclusione secondo cui l’art.2, comma 3, del DPCM n.117/99, richiamato nella lex specialis, recante il regolamento per la determinazione degli elementi di valutazione e dei parametri di ponderazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, per l’aggiudicazione degli appalti di pulizia, deve essere interpretato alla luce del piu' generale principio del favor partecipationis, al fine di consentire una valutazione caso per caso dell’incidenza degli scostamenti dai parametri di costo individuati nelle Tabelle ministeriali sulla congruita' dell’offerta, in contraddittorio con l’operatore economico. (TAR Sardegna, Cagliari, sez.I, 11.08.2009, n.1439)

Nel caso di specie, invece, non solo è stata disposta un’esclusione automatica senza alcuna possibilita' per l’impresa istante di addurre le giustificazioni del caso ma lo scostamento della voce relativa al costo medio orario rispetto alle tabelle ministeriali è davvero minimo (di 6 centesimi). Del resto l’art. 1, comma 4, della n. 327 del 2000, poi trasfuso nell’art. 87 del D.Lgs.163/2006, considerava anormalmente basse le offerte “che si discostino in modo evidente” dai parametri determinati dalle tabelle ministeriali o dalla contrattazione collettiva. Se ne deduce, dunque, quale imprescindibile corollario, che, con riferimento al costo del lavoro, lo scostamento dai valori economici riportati nelle tabelle ministeriali è consentito nei limiti in cui lo scarto non risulti evidente, giacche', in caso contrario, anche una minima differenza condurrebbe a valutare anomala un’offerta che non riproducesse fedelmente il costo del lavoro come definito nelle tabelle in questione (Cons Stato, sez. V, 9.6.2008, n. 2835).

Nel caso di specie appare pertanto non conforme alla normativa e alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di settore la clausola di un Bando che preveda l’esclusione automatica di offerte nelle quali il costo del lavoro sia inferiore al parametro stabilito nelle tabelle ministeriali o nel CCNL di categoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa B. srl – servizio di pulizia dei locali sede di uffici pubblici comunali - Importo a base d’asta € 96.400,00 1° lotto – 95.900,00 2° lotto - S.A.: Comune di A.

IMPUGNAZIONE PER BASE D'ASTA INADEGUATA - ONERI DI SICUREZZA INCLUSI E ESCLUSI DALL'OFFERTA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

E'ammissibile il ricorso proposto direttamente contro il bando di una procedura d'appalto, da parte di una ditta che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara stessa, o che, come nel caso di specie, abbia solo comunicato di non poter presentare un'offerta remunerativa in base alle prescrizioni del bando, nel caso in cui le censure proposte incidano direttamente sulla formulazione dell'offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, si' che non solo la lesivita' delle clausole possa essere immediatamente contestata senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ma nemmeno possa porsi, a carico di colui che intenda contestarle, un onere di partecipazione alla procedura di gara, posto che sono messe in discussione specifiche disposizioni della lex specialis di gara, che il ricorrente ritiene tali da impedire l'utile presentazione dell'offerta.



Ai sensi degli artt. 86, c. 3-bis e 87, c. 4, del d.lgs. n. 163/06, in materia di gare d'appalto, gli oneri della sicurezza vanno distinti tra oneri non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze, ed oneri inclusi nell'offerta ed aperti, quindi, al confronto concorrenziale, concernenti i costi specifici connessi all'attivita' delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle rispettive offerte, con conseguente onere, in capo alla stazione appaltante, di valutarne la congruita' rispetto all'entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura. Nella predisposizione dei bandi di gara e della documentazione integrativa degli stessi, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere indicati separatamente dall'importo dell'appalto posto a base d'asta, con preclusione di ogni facolta' di ribasso dei costi stessi in virtu' della indisponibilita' di detti oneri da parte dei concorrenti, trattandosi di costi necessari, finalizzati alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell'integrita' dei lavoratori. Tale principio si applica non solo agli appalti di lavori pubblici, ma anche a quelli di servizi e di forniture.

COSTI DELLA SICUREZZA - ONERE DI INDICAZIONE SEPARATAMENTE DALL'IMPORTO DELL'APPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Gli oneri della sicurezza – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – vanno distinti tra oneri non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (adeguatamente quantificati dalla stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri inclusi nell’offerta, ed aperti quindi al confronto concorrenziale, concernenti i costi specifici connessi con l’attivita' delle imprese, da indicarsi a cura delle stesse nelle offerte rispettive, con conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruita' (anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) rispetto all’entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.

A tanto invero conduce l’inequivocabile tenore delle disposizioni dell’art. 86, comma 3-bis e dell’art. 87, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, che impongono la specifica stima ed indicazione dei (e dunque di tutti i) costi relativi alla sicurezza, tanto nella fase della “predisposizione delle gare di appalto” (espressione che deve intendersi riferita alla “predisposizione” della documentazione di gara: bando, inviti e richieste di offerta), quanto nella fase della formulazione dell’offerta economica.

Cio' significa in particolare che, nella predisposizione della gara (e cioè dei bandi e della documentazione integrativa degli stessi), i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere specificamente indicati (ex art. 86, comma 3-bis., cit.) separatamente dall’importo dell’appalto posto a base d’asta, con preclusione di qualsivoglia facolta' di ribasso dei costi stessi (art. 86, comma 3-ter, del D. Lgs. n. 163/2006), in virtu' della preclusione legale di indisponibilita' di detti oneri da parte dei concorrenti, trattandosi di costi necessari, finalizzati con tutta evidenza alla massima tutela del bene costituzionalmente rilevante dell’integrita' dei lavoratori.

E’ poi del tutto evidente che le disposizioni, di cui ai veduti commi 3-bis e 3-ter dell’art. 86 cit., si applicano agli appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture: e cio' sia per l’espressa indicazione in tal senso formulata nello stesso comma 3-bis, sia per la collocazione sistematica dell’art. 86 in considerazione all’interno della Parte II del Codice, titolata “Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - GIUDIZIO COMPLESSIVO AFFIDABILITA' OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2011

Il giudizio di anomalia costituisce espressione paradigmatica di valutazioni tecniche suscettibili di sindacato giurisdizionale solo in caso di deviazione dai canoni di ragionevolezza o di logicita' oltre che di vizi procedurali e deficienze motivazionali. Va altresi' soggiunto che il controllo di anomalia mira ad un giudizio complessivo sull’affidabilita' dell’offerta economica complessivamente intesa, con la conseguenza che occorre verificare se la mancata o non adeguata giustificazione di singoli aspetti dell’offerta sia idonea a inficiare in senso sostanziale la credibilita' della proposta economica.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - UTILE ESIGUO - CONGRUITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Armonicamente con le conclusioni della giurisprudenza (Consiglio Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215) non puo' essere fissata, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serieta' della proposta contrattuale e risultando in se' ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto puo' comportare un guadagno importante, quando il contratto abbia un importo elevato.

COSTI SICUREZZA - OMESSA INDICAZIONE OFFERTA ECONOMICA - ESCLUSIONE DITTA

TAR FRIULI TS SENTENZA 2011

Le clausole previste nella normativa di gara, lungi dall’apparire equivoche o ingiustificate, trovano la loro ragione d’essere nella norma di cui al comma 3-bis dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e in quella identica contenuta nell’art. 26 del D.Lgs. n. 81 del 2008, le quali stabiliscono che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”, nonche' in quella ulteriore stabilita dall’art. 87, comma 4, ultima parte, del D.Lgs n. 163, a mente della quale “nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".

Ne deriva che l’accertata violazione delle disposizioni delle Norme di partecipazione alla gara recanti l’obbligo di espressa indicazione nell’offerta economica degli oneri per la sicurezza da rischio specifico costituisce legittima causa d’esclusione del concorrente che le abbia disattese, atteso che, come affermato da autorevole giurisprudenza, la loro mancata specificazione rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente importante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilita' dell’offerta stessa (C.d.S., sez. V, 21 gennaio 2011, n. 17; id, 23 luglio 2010, n. 4849; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 12 gennaio 2011, n. 26; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 18 marzo 2011, n. 1497).

L’imposta separazione dell'indicazione del corrispettivo per l'esecuzione della prestazione dai costi per garantirne la sicurezza risponde, infatti, alla finalita' di consentire alla stazione appaltante di verificarne la congruita' e l'attendibilita', tenuto conto dell'interesse pubblico a garantire la sicurezza dell'esecuzione dell'appalto (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 9 maggio 2011 n. 1217; id. 24 novembre 2009, n. 5136), conseguendone la vanificazione della stessa ratio legis laddove il concorrente si limiti solamente a precisare, come nel caso di specie, che “tali costi sono tutti compresi nella fornitura”.

Nel caso portato all’attenzione del Collegio i costi per la sicurezza, fatta eccezione per quelli interferenziali, non sono stati, peraltro, determinati ex ante dalla stazione appaltante, indicati negli atti di gara e non soggetti a ribasso, ma costituiscono, chiaramente, una parte modificabile dell'offerta, soggetta a verifica d’anomalia.

Non puo', conseguentemente, sostenersi che l’indicazione di tali costi non fosse necessaria o che la loro omessa indicazione rappresenti un’omissione meramente formale, in quanto essi oltre che essere posti a presidio della tutela della salute dei lavoratori acquistano rilevanza decisiva anche in punto di tutela della concorrenza.

Come s’è avuto modo di osservare, le norme di partecipazione alla gara prevedono, inoltre, espressamente l’incombente della specifica indicazione dei costi in questione, derivandone, per tale motivo, l’impossibilita' per la stazione appaltante di esercitare l’invocato dovere di soccorso, atteso che, stante la pacifica carenza nell’offerta della ricorrente di specificazioni essenziali, richieste espressamente a pena d’esclusione, il suo esercizio si sarebbe tradotto in un’irrimediabile lesione della par condicio tra i concorrenti, poiche' avrebbe, in sostanza, consentito l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta in palese violazione delle disposizioni della lex specialis di gara.

OFFERTA: VOCI CON PREZZO PARI A ZERO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Alla stregua del prevalente e condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Na, I, n. 526/2009; Sa, I, n. 2269/2008; CdS, VI, 17.9.2009, n. 5589; Sez. V, 28 novembre 2005 n. 6651; TAR Piemonte, Sez. II, 3 dicembre 2007 n. 3645), non puo' essere in se stessa considerata irregolare o illegittima, in mancanza di un'espressa previsione in senso contrario della lex specialis, l’offerta in una gara di appalto che indichi, in relazione ad alcune voci a base d'asta, un prezzo pari a zero, atteso che questo puo' ben costituire valida espressione di una proposta economica, conveniente per la stazione appaltante, alla quale restera' la possibilita' di verificare la congruita' complessiva dell'offerta in chiave di possibile anomalia. Del resto, proprio in riferimento ai software applicativi, va rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non appare inusuale la loro concessione in uso a titolo gratuito o per prezzi simbolici, atteso che, da un lato, ove trattasi di programmi gia' elaborati, i relativi costi di realizzazione sono gia' stati sostenuti dall’operatore economico; dall’altro lato, la mancata corresponsione di un prezzo relativo alla licenza del programma è comunque ampiamente compensata dalla prestazione delle ulteriori attivita' riguardanti la manutenzione e l’assistenza dei macchinari e dell’hardware. Se ne ha conferma da CdS, V, 17.10.2002, n. 5657, ove viene in proposito affermato: che “nel concetto di offerta economicamente piu' vantaggiosa rientra, sicuramente, anche l'offerta a costo zero”; che (nel caso in quella sede esaminato, non diverso da quello di cui trattasi) “non solo l'importo dell'appalto è indicato in via presuntiva, ma non è imposto alcun limite minimo neppure alla soglia di anomalia dell'offerta”; che nell'ambito del settore commerciale relativo ai programmi informatici (c.d. software), è di comune dominio che offerte in licenza d'uso a costo zero non sono inusuali ne' eccezionali, poiche' di frequente “l'interesse maggiore del produttore o del fornitore di software non è quello di percepire immediatamente un prezzo, bensi' quello di acquisire esperienza (know how) attraverso la concreta sperimentazione del prodotto e di conseguire il vantaggio economico, sia pure posticipato, derivante dalla valorizzazione sul mercato nazionale e internazionale che ad esso riviene dalla sua utilizzazione presso una determinata struttura burocratica o aziendale”.

IL GIUDIZIO ANOMALIA VIENE OPERATO DALLA COMMISSIONE - RILEVANZA SCOSTAMENTO VOCI DI COSTO DELLA MANODOPERA DALLE TABELLE MINISTERIALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

In base all'orientamento giurisprudenziale prevalente (cfr., fra l’altro, TAR Napoli, Sez. VIII, n. 16568 del 2010), dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, (..) l'ufficio - dell'Amministrazione- puo' (..) esprimere pareri di ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili all'apprezzamento delle offerte, ma non puo' esprimere il giudizio definitivo sulla congruita' delle offerte, rimesso ad un'apposita commissione (in questi termini, Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579; 3 marzo 2003, n. 1181; 5 luglio 2006, n. 4267; TAR Liguria, Genova, sez. I, 22 luglio 2005, n. 1081; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 23 dicembre 2005, n. 2441; TAR Lazio, Latina, 19 gennaio 2007, n. 45). In senso contrario a quanto assunto da parte ricorrente, la commissione giudicatrice puo', cioè, essere coadiuvata da un ufficio dell'amministrazione e da un apposito staff tecnico, per la fase di verifica di anomalia delle offerte, ma è necessario, ai fini della legittimita' delle successive determinazioni, che l'attivita' di ufficio o di staff si connoti per il suo carattere istruttorio, preparatorio e meramente strumentale, senza risolversi in valutazioni tecnico-discrezionali in cui manchi il necessario momento di 'riappropriazione' dell'esercizio della competenza ad opera dell'organo cui la stessa indefettibilmente spetta (Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 631; TAR Puglia, Bari, sez. l, 5 aprile 2004, n. 1726; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 23 dicembre 2005, n. 2441).

D'altronde, posto che la verifica in parola costituisce un sub-procedimento del procedimento di gara, in linea di principio è proprio alla commissione giudicatrice che tale compito deve - in difetto di previsioni di segno contrario - reputarsi attribuito: se, infatti, la funzione dell'organo tecnico di valutazione è quella di individuare l'impresa che ha presentato l'offerta economicamente piu' vantaggiosa ai fini dell'aggiudicazione alla stessa della gara, la verifica dell'anomalia dell'offerta - che è operazione propedeutica e strumentale all'aggiudicazione - non puo' non rientrare nella sua competenza (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 7 maggio 2007, n. 450).

Con riferimento allo scostamento dalle tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera, se è pacifico che queste, per alcune voci, espongono dati non inderogabili, è altrettanto pacifico che alle medesime è assegnata la funzione di parametro legale (art. 86, comma 3 bis, di lgs. n. 163-2006, codice dei contratti pubblici).

Cio' comporta che lo scostamento dalle voci di costo che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili in tanto puo' esser accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato. Ed una tale dimostrazione deve essere particolarmente rigorosa con riferimento alle cd. ore annue mediamente lavorate dal personale poiche' tale dato coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternita') che non rientrano nella disponibilita' dell'impresa e che quindi, per definizione, postulano stime particolarmente prudenziali. La conseguenza è che l'offerta la quale si proponga di far conto su un numero di assenze del personale minori rispetto a quelle assunte a livello statistico e su un campione certamente rappresentativo dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile, deve essere accompagnata da significativi ed univoci dati probatori, i quali, al di la' di generiche affermazioni, sono invece mancati nella fattispecie considerata (cfr. C.d.S. 1451 del 2009).

GIUSTIFICAZIONI IN ORDINE AL COSTO DEL LAVORO INDIVIDUATO DALLE TABELLE MINISTERIALI

AVCP PARERE 2011

Il costo del lavoro (..) rappresenta uno degli elementi dell’offerta economica in relazione al quale gli operatori economici possono presentare giustificazioni in sede di verifica delle offerte anormalmente basse (art. 87, comma 2, lett. g, d.lgs. n. 163/2006) e rispetto al quale le stazioni appaltanti, in sede di predisposizione della gara, valutano che il valore economico del contratto sia adeguato e sufficiente (art. 89, comma 3, d.lgs. n. 163/2006). Delle sopracitate disposizioni emerge quindi che il costo del lavoro individuato dalle tabelle ministeriali rappresenta una componente dell’offerta rispetto alla quale – fermo restando il trattamento salariale minimo inderogabile (art. 87, comma 3) – deve essere consentita la possibilita' di presentare giustificazioni. Come gia' evidenziato nel Parere sulla normativa del 15 gennaio 2009 (AG 40/08), la giurisprudenza amministrativa ritiene che la normativa in esame ponga delle regole di azione della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi nonche' della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte e non si proponga invece di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi, perche' cio' non sarebbe in linea con i principi comunitari in tema di tutela della libera concorrenza e dei principi costituzionali di liberta' sindacale attuati nella Costituzione materiale (cfr, in termini, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6415; TAR Trentino Alto Adige 23 giugno 2008, n. 154). Tali tabelle non costituiscono dunque parametri inderogabili.

Oggetto: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull’istruttoria dei quesiti giuridici da Confcooperative in ordine all’ammissibilita' di clausole che impongono agli operatori economici l’applicazione di uno specifico contratto collettivo ai fini dell’ammissione alla gara.

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

La disciplina della previsione e della valutazione degli oneri di sicurezza nella fase di affidamento dei contratti pubblici esprime l'esigenza che il rispetto della normativa sulla sicurezza del lavoro sia assicurato anche quando la promozione di tale valore essenziale si ponga in contrasto con alcuni dei principi che governano il procedimento di affidamento dei contratti pubblici.

Sotto questo profilo si giustifica, quindi, l’integrazione automatica delle norme del bando di gara (secondo il meccanismo previsto dagli articoli 1374 e 1339 del cod. civ., come ha precisato, per altra ipotesi, Cons. Stato Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555), se queste non prevedano espressamente quanto obbligatoriamente disposto dalle norme dell'ordinamento.

Tale ricostruzione ermeneutica è stata, altresi', recentemente confermata dal Consiglio di Stato (Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849) il quale ha affermato che la circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell'art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa si' che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, sia necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.

La mancanza di una specifica previsione sugli oneri per la sicurezza in seno alla lex specialis non toglie, quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponga agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza per le esposte ragioni.

Secondo la richiamata decisione, nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l'inosservanza della prescrizione primaria che impone l' indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell'esclusione, in quanto rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilita' dell'offerta stessa (cfr. da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011, n. 17; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 12 gennaio 2011, n. 26; T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 18 marzo 2011, n. 1497).

GIUDIZIO DI VERIFICA DI CONGRUITÀ OFFERTA - CRITERI VALUTATIVI - DISCREZIONALITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Osserva il Collegio che la verifica di anomalia dell’offerta costituisce un sub-procedimento formalmente distinto (ancorche' collegato) rispetto al procedimento di evidenza pubblica di individuazione della proposta migliore, e si esprime in un’indagine di contenuto tecnico-economico secondo una precisa ratio di fondo che è quella di evitare l’aggiudicazione a prezzi tali da non garantire la qualita' del lavoro, fornitura o servizio oggetto di affidamento.

La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruita' di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell’offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2010 n. 6495) e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (Consiglio di Stato, sez. V – 11/3/2010 n. 1414; sez. IV – 20/5/2008 n. 2348).

(..) Nella specifica materia delle offerte anomale si è peraltro affermato un indirizzo giurisprudenziale che, dalle originarie e consolidate posizioni di chiusura ad un’indagine penetrante sullo svolgimento del sub-procedimento di verifica – con contestuale affermazione dell’insindacabilita' di quest’ultimo salvi i casi di manifesta illogicita' o di travisamento dei fatti – è progressivamente giunto ad ammettere il controllo della correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento applicativo, oltre che l’esame della coerenza e dell’uniformita' del parametro prescelto (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 10/1/2007 n. 92; sentenza Sezione 14/11/2007 n. 1173).

Inoltre, in riferimento alla fattispecie concreta in esame, i giudici ordinari sono infatti unanimemente orientati a ritenere applicabile anche agli appalti conferiti dalle pubbliche amministrazioni la norma di cui all’art. 29 comma 2 del D. Lgs. 276/2003 – secondo la quale, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e ad adempiere agli obblighi contributivi previdenziali – in quanto la deroga contenuta nell'art. 6 comma 1 della L. 30/2003 è limitata esclusivamente al personale delle stesse e non si estende invece ai lavoratori dipendenti dall’appaltatore. In buona sostanza l’inapplicabilita' del D. Lgs. 276/2003 alle pubbliche amministrazioni, previsto all'art. 1 comma 2, non puo' che essere riferita alle stesse in qualita' di datori di lavoro, per cui il regime di responsabilita' solidale previsto all’art. 29 comma 2 del suddetto decreto trova applicazione anche nel caso in cui il committente sia una pubblica amministrazione

AGGIUDICAZIONE AL MASSIMO RIBASSO - INAMMISSIBILITA' VARIANTI AL PROGETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Trattandosi, nel caso di specie, di una gara al massimo ribasso, dove l’amministrazione procedente ha stabilito in tutto e per tutto come doveva essere eseguita l’opera, individuando specificamente i materiali da usare, inseriti nella lista delle lavorazioni del progetto redatto dalla stessa amministrazione, è fuori discussione, in mancanza peraltro di una specifica norma di bando, che gli offerenti non avevano alcuna facolta' di individuare una variante nella esecuzione dell’opera (nella specie, si è visto, si trattava di sostituire la forma delle travi), in quanto tale variante, andando a modificare il progetto posto in essere dall’amministrazione, determinava un’altra opera, con diversa progettazione, non ammissibile nelle gare al massimo ribasso, in cui gli offerenti devono limitarsi soltanto ad indicare un ribasso sulla base d’asta rispetto alla progettazione puntualmente definita dall’amministrazione procedente.

GIUSTIFICAZIONE OFFERTA: NON SOLO INDICAZIONE PREZZI MA ANCHE ELABORAZIONI CONCETTUALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

In materia di giustificazione delle offerte anormalmente basse, il quadro normativo di riferimento, del resto, cui nella specie è ispirato il disciplinare, è costituito dal d.lgs. n. 163/2006 (in particolare art. 86 comma 5 e 87 comma 2), nel testo in vigore all'epoca della gara, anteriormente quindi al d.l. 1 luglio 2009 n. 78 , che ha tra l'altro abrogato il citato art. 86, comma 5 (cfr.comma 1, lett. b , dell'art. 4 quater aggiunto in sede di conversione del d.l. n. 78/2009).

In conformita' a tali disposizioni di legge, le regole della gara sono dettate dalla lex specialis. Al riguardo, la clausola di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel codice degli appalti, non si pone, per quel che qui rileva, in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria (Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348).

In particolare, l'art. 86, comma 5, del codice degli appalti, nella formulazione vigente al momento del bando di gara, prevede la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell'offerta e l'elenco della documentazione che puo' essere richiesta, contenuto nel successivo art. 87 comma 2, è fatto solo "a titolo esemplificativo".

Cio' significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a preventiva giustificazione dell'anomalia dell'offerta.

Come rilevato dalla giurisprudenza, la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalita' di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara essendo garanzia di serieta' della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post anziche' essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006).

La ragionevolezza della prescrizione risiede nel fatto che solo l'offerente che abbia esposto con completezza i costi delle singole voci che compongono la lavorazione dimostra di avere la piena consapevolezza dell'impegno che assume presentando l'offerta.

Ne' le giustificazioni delle offerte possono consistere nelle semplici indicazioni dei prezzi rappresentando invece una elaborazione concettuale da documentare debitamente riferita alle singole voci di spesa.

D'altro canto, va ancora ribadito, la clausola di esclusione, una volta entrata a far parte della lex specialis, non puo' essere disapplicata, con l'effetto che sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla procedura di gara l'impresa che non l'abbia rispettata (cfr. CdS, V, 16.3.2010, n. 1530).

Inoltre, è vero che, nella normativa qui applicabile, le giustificazioni a corredo della offerta hanno natura diversa da quelle previste in sede di verifica della anomalia, ma è altrettanto vero che cio' non giustifica la violazione della norma della lex specialis, con la presentazione di giustificazioni iniziali gravemente carenti e la mancata ottemperanza dell’obbligo di conseguente vincolata esclusione dalla gara (in termini vedi anche CdS, V, 2.10.2009, n. 6006; VI, 2.4.2010, n. 1893; V, 8.2010, n. 6518).

E’ pertanto illegittimo il provvedimento di aggiudicazione di una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia allegato alla propria offerta economica una documentazione incompleta, nonostante le contrarie prescrizioni dettate dalla lex specialis a pena di esclusione dalla gara.

VERIFICA OFFERTE ANOMALE - VALUTAZIONE ATTENDIBILITÀ OFFERTA - GIUDIZIO NEGATIVO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

E’ noto che, in sede di gara di appalto, la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile, e dunque se dia o meno affidamento circa la corretta esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2009 n. 5642). La giurisprudenza ha altresi' affermato che il giudizio della stazione appaltante comporta un onere di motivazione solo in caso di valutazione negativa delle giustificazioni, mentre in caso di verifica positiva l’iter logico è arguibile dal rinvio alle giustificazioni fornite dall’offerta sottoposta a verifica, ove queste siano a loro volta plausibili e documentate (Cons. stato, sez. V, 8 luglio 2008 n. 3406) e siano chiaramente condivise dall’amministrazione (Cons. Stato, sez.VI, 20 aprile 2009 n. 2384). Orbene, la giurisprudenza richiamata, se afferma che l’amministrazione non è tenuta a sovrapporre una propria motivazione a quella che si rappresenta attraverso la lettura dei chiarimenti forniti dall’aggiudicataria, non libera in ogni caso l’amministrazione dall’obbligo di motivazione ex art. 3 l. n. 241/1990, dovendo essa illustrare, anche sinteticamente, le ragioni per le quali ritiene di condividere i chiarimenti forniti, chiarendo sommariamente quegli aspetti che fanno ritenere i chiarimenti plausibili e fondati; essa, dunque, non puo' limitarsi ad espressioni “di stile” o a adesioni apodittiche.

Nel caso di specie, a fronte di quattro richieste di chiarimenti, l’amministrazione – che pure ha ritenuto necessario redigere una tabella di comparazione delle singole voci dell’offerta con quelle risultanti dal D.M. Lavoro 9 luglio 2009 – non ha fornito, al di la' della mera affermazione che “l’offerta non puo' ritenersi anomala”, alcuna pur sintetica motivazione propria.

OFFERTA ANOMALA NON SOTTOPOSTA A VERIFICA - ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Il collegio ricorda che con la decisione della cui esecuzione si discute l’aggiudicazione è stata ritenuta illegittima in quanto non preceduta dalla verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; tanto in ragione del fatto che la medesima offerta si presentava anormalmente bassa rispetto all’importo a base d’asta, commisurato dalla stazione appaltante sul parametro rappresentato dalla tariffa professionale del 2001 (poi, come accennato, annullata), senza per questo ritenere di per se' non giustificabile l’offerta stessa e precludere, percio', la possibilita' che la verifica si concludesse positivamente, anzi affermando che “non sorgono dubbi sul fatto che la procedura di gara dev’essere rinnovata solo a partire dalla procedura di verifica”

Tale, e non altro, essendo il precetto contenuto nel giudicato, ossia la regola di diritto enunciata e destinata a costituire il limite dell’attivita' amministrativa in sede di attuazione del giudicato stesso, si deve ritenere che la Provincia di Reggio Emilia abbia correttamente ottemperato alla decisione, conformandosi al detto precetto e, percio', provvedendo alla rinnovazione della gara a partire dalla procedura di verifica, tenendo conto, in essa, delle ragioni della riscontrata anomalia.

DETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA E SUB PROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE DELLA RELATIVA ANOMALIA

AVCP PARERE 2011

In tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici di rilevanza comunitaria, la stazione appaltante non ha discrezionalita' nella fase preliminare di individuazione delle offerte anomale, che sono gia' individuate ex lege, secondo i parametri indicati dall’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, ma cio' non la esime dal seguire il procedimento disciplinato dai successivi artt. 87 e 88 (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 6.11.2008, n. 1457).

I punti cardine della disciplina legislativa dell’offerta anomala sono, quindi, i seguenti: la determinazione della soglia di presunta anomalia che da' luogo al doveroso esercizio, da parte della stazione appaltante, della potesta' di valutazione della congruita' dell'offerta; l'esclusione dell'applicazione di tale criterio di determinazione soltanto qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque; in ogni caso, la facolta' di valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Nel caso di specie, è stata indetta, nel dicembre 2009 la gara d’appalto in oggetto, a rilevanza comunitaria, mediante procedura aperta e con il criterio di aggiudicazione del prezzo piu' basso. Delle undici offerte presentate ne venivano ammesse otto, per cui ai sensi del citato art. 86, comma 4, del D.Lgs n. 163/2006 sussisteva, in capo alla stazione appaltante, l’obbligo di verifica delle offerte con sospetto di anomalia sulla base delle previsioni del suddetto comma 1 del medesimo articolo.

Infatti, come sottolineato dalla giurisprudenza, l'art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone il canone dell'anomalia ad un criterio di valutazione oggettivo, a tutela di un bene generale quale il rispetto della concorrenza e del mercato (T.A.R. Campania, B., sez. VIII, 11 gennaio 2008, n. 163); e il rispetto di tale valore, cui è funzionalizzato il relativo procedimento delineato nei successivi articoli 87 e 88, si traduce nel rigoroso controllo della serieta' dell'offerta e dell'affidabilita' dell'offerente, imponendosi a tutti i soggetti che operano in veste di partecipanti alla pubblica gara.

Pertanto, in virtu' delle considerazioni sopra svolte, nel caso in esame la stazione appaltante era tenuta, a termini di legge, a procedere alla verifica di congruita' delle offerte ammesse.

La giurisprudenza ha, inoltre, da tempo, affermato che il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta si configura come sub-procedimento all'interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell'apertura delle buste e prima dell'aggiudicazione dell'appalto (cfr. TAR Lazio, Sez. II-ter, 9 luglio 2008, n. 6478).

Al riguardo, l'articolo 88 del Codice delinea un sub-procedimento di verifica delle offerte anomale di cui disciplina la fase istruttoria, prevedendo le modalita' di richiesta di giustificazioni, i termini concessi al concorrente, le modalita' di svolgimento in contraddittorio della fase di verifica.

Il D.Lgs. n. 152/2008 ha modificato il comma 7 dell’art. 88 del Codice dei contratti pubblici, disponendo che solo all'esito del procedimento di verifica delle offerte di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, la stazione appaltante dichiari le eventuali esclusioni e pronunci l'aggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala, mentre con la previgente formulazione l'esclusione veniva dichiarata ogni qual volta la singola offerta fosse risultata non affidabile.

Pertanto, mentre la precedente formulazione del comma 7 dell'art. 88 del Codice dei contratti pubblici stabiliva che la stazione appaltante iniziava verificando la prima migliore offerta e, qualora la escludeva, procedeva allo stesso modo rispetto ad altre offerte, l'attuale formulazione della norma prevede che dopo la verifica della prima migliore offerta, se questa è ritenuta anomala, si procede alla verifica delle altre offerte senza dichiarazione di esclusione, che verra' comminata solo all'esito del procedimento di verifica.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.. Service S.r.l. – Affidamento del servizio di stampa ed imbustamento dei plichi contenenti le contravvenzioni al Codice della strada per la conseguente postalizzazione, nonche' l’elaborazione dei file immagine in formato pdf dei documenti trattati e la scannerizzazione dei modelli 23L, dei CAD e dei CAN – Importo a base d’asta: € 570.000,00 – S.A.: Comune di B..

Pareri

QUESITO del 22/07/2015 - Oneri per la sicurezza

Si chiede se, in una gara di servizi, il concorrente che ometta l'indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale (ex art 87 c. 4) in presenza di una previsione sul disciplinare che ne obbliga l'indicazione già in fase di predisposizione dell'offerta economica sia: 1) da escludere; 2) se possa non essere direttamente escluso in quanto l'omessa indicazione è sanabile ai sensi dell'art. 46 c. 1 ter con pagamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 38 c. 2 bis del Codice.


QUESITO del 26/01/2011 - Verifica congruita' offerta Faq avcp

RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP Verifica di congruità delle offerte (Aggiornato al 26 gennaio 2011)


QUESITO del 13/10/2009 - Giustificazioni offerta

Ai fini della verifica dell'anomalia dell'offerta in un appalto di lavori pubblici superiore ad euro 1.000.000,00, si chiede se sia legittimo accettare che un impresa giustifichi un costo della manodopera inferiore alle tabelle dell' Assimpredil Ance (Unico riferimento disponibile per il settore Edile oltre ai Prezziari della Camera di Commercio)con una dichiarazione in merito all'applicazione di costi effettivi aziendali sostenuti, senza produrre a supporto della predetta dichiarazione ulteriori elementi di comprova.


QUESITO del 17/04/2009 - Offerta economicamente più vantaggiosa Giustificazioni offerta

IL NS. Ente ha indetto una gara mediante procedura aperta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per il servizio di portierato presso i collegi universitari dell'Ente.La società prima classificata è stata esclusa in quanto nelle giustificazioni prodotte insieme all'offerta economica ha affermato che al proprio personale sarà applicato il ccnl per i dipendenti da proprietari di fabbricati, quindi un contratto inconferente ed inappliocabile nel caso di specie. Si precisa che l'art. 3 del capitolato d'appalto indica la somma che la presunta dell'appalto è stata ottenuta in base alla tariffa oraria FISE.


QUESITO del 01/04/2007 - Normativa applicabile

Il taglio erba è da considerare servizio o lavoro?


QUESITO del 23/03/2007 - Giustificazioni offerta Offerta anomala

Si chiede di sapere se per tutti gli appalti di lavori debba essere richiesta nel bando di gara la presentazione, a corredo dell'offerta, delle giustificazioni di cui all'art.87, comma 2, del D.Lgs. 163/06, ovvero se esistono discriminanti al riguardo?


QUESITO del 22/11/2006 - Esclusione automatica

Il comune di …. ha bandito una procedura aperta per asfaltare alcune strade comunali, il bando è stato pubblicato l'08.08.2006 in vigenza del Codice dei Contratti con aggiudicazione al massimo ribasso il bando riporta testualmente "si procederà alla verifica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dagli articoli 86-87-88 del dlgs 163/06, nel caso di offerte in numero inferiore a cinque non si procede ad esclusione automatica, ma la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse" poi il disciplinare di gara riporta "il soggetto deputato all'espletamento della gara, nel caso in cui vi siano almento cinque o più offerte, ai sensi dell'art 86 comma 1 del Dlgs 163/06 e della Determ Aut Vig LLPP n° 24 del 31.01.2000, provvede alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte. Il soggetto deputato all'espletamento della gara ovvero la commissione di gara procede altresì alla individuazione di quelle che sono pari o superiore a detta soglia ed all'aggiudicazione provvisoria dell'appalto al concorrente che ha presentato l'offerta immediatamente inferiore a detta soglia", le offerte presentate sono state più di cinque alla ed luce di quanto riportato nel bando di gara ma anche di quanto previsto dall'art 86 comma 1 del dlgs 163/06 che prevede solo la valutazione della congruità delle offerte e non più l'esclusione automatica come era previsto dall'art 21 comma 1-bis della L 109/94, come ci si deve comportare? Aggiudicare applicando l'esclusione automatica alla prima impresa sotto la soglia di anomalia oppure verificare le giustificazioni dei prezzi di tutte le imprese sopra la soglia di anomalia e se tali giustificazioni sono congrue aggiudicare al primo concorrente della nuova graduatoria che si verrebbe a formare ricomprendendo anche le imprese sopra la soglia di anomalia e che prima del codice dei Contratti sarebbero state escluse dal calcolo automatico?