D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 83. Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

1. Quando il contratto é affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo:

a) il prezzo;

b) la qualità;

c) il pregio tecnico;

d) le caratteristiche estetiche e funzionali;

e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto; (lettera modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

f) il costo di utilizzazione e manutenzione;

g) la redditività;

h) il servizio successivo alla vendita;

i) l'assistenza tecnica;

l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;

m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio;

n) la sicurezza di approvvigionamento e l’origine produttiva; (lettera così modificata dall'art. 9, comma 4-bis, legge n. 89/2014 in vigore dal 24/06/2014)

o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

2. Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.

3. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 2 impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri, o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri.

4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i su - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

5. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 21, legge n. 109/1994; art. 19, d.lgs. n. 358/1992; art. 23, d.lgs. n. 157/1995; art. 24, d.lgs. n. 158/1995

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co. 13: In relazione all'articolo 83, comma 5, fino all'entrata in vigore del regolamento continuano ad applicarsi il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117, e il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, recante «affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa», nei limiti di compatibilità con il presente codice.

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: PRINCIPIO DI SEGRETEZZA OFFERTE - OFFERTE INCUSTODITE - TAR LIGURIA (2009)

L’omessa menzione delle cautele adottate per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte determina l’illegittimità delle operazioni effettuate, illegittimità che non può essere superata dalla considerazione che non si sia concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure concorsuali, secondo il principio di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurato in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base del mancato verificarsi di eventi dannosi (cfr in termini e per tutte Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068). Alla stregua del principio, nella specie, sono state ritenute insufficienti, anzi in contrasto con lo specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte, posto a ineludibile presidio del buon andamento di qualsivoglia gara d’appalto, le misure adottate dalla Commissione giudicatrice, che, in una seduta, dopo aver aperto non solo i plichi contenenti la documentazione richiesta per poter partecipare alla gara, ma anche le buste contenenti le offerte tecniche presentate dai concorrenti, si era limitata, in fine di seduta, a dare "atto che tutta la documentazione di gara unitamente alle offerte presentate dai concorrenti verrà custodita presso i locali del Settore Amministrazione Generale", senza assicurarsi che i plichi ed in particolare le buste contenenti l’offerta tecnica, fossero idoneamente risigillati (o quanto meno adeguatamente richiusi) al fine di evitare qualsiasi manomissione degli stessi, senza individuare alcun soggetto responsabile della custodia dei plichi, né un semplice consegnatario degli stessi, di guisa che non era dato comprendere chi materialmente avesse custodito o comunque detenuto le offerte tecniche dei concorrenti, peraltro aperte e come tali agevolmente manomissibili, e, infine, senza indicare presso quale specifico Ufficio del Settore Amministrazione Generale dovessero essere custodite le offerte né, tanto meno, con quali specifiche modalità atte a garantirne la integrità.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTE: ELEMENTI SOGGETTIVI DEL CONCORRENTE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

In sede di valutazione delle offerte di un appalto non si ignora, è utile sottolinearlo, la assai diffusa produzione giurisprudenziale e dottrinale sul punto: l’approdo cui essa è giunta, è stato compendiato in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, con la quale si è affermato che “i requisiti di partecipazione ad una gara sono diversi dai criteri di valutazione dell'offerta anche perché questi entrano in gioco solo dopo che l'offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta distinzione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione, netta e inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli soggettivi attinenti alla offerta e alla aggiudicazione -nel caso di specie l'esperienza fatta come tesoriere di enti locali può solo contribuire ad ottenere un maggiore punteggio, senza poter diventare un elemento di discrimine della ammissione alla gara-“.(Consiglio Stato , sez. V, 08 marzo 2006, n. 1194). In generale può affermarsi che sul tema si sono confrontati due orientamenti: un primo filone di giurisprudenza che, passando attraverso una rigida interpretazione letterale dei principi enunciati in sede comunitaria, ritiene illegittima ogni commistione tra elementi propri dell'offerta e requisiti di capacità dell'offerente; questi ultimi dovrebbero rilevare solo in sede di prequalificazione, superata la quale la vantaggiosità dell'offerta dovrebbe essere commisurata solo a parametri che riguardano in modo diretto ed immediato le caratteristiche proprie del servizio prestato ed il profilo economico. Secondo altro meno restrittivo indirizzo, invece, legittimamente l'Amministrazione appaltante può, nel bando di gara, privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche a quella oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell'aggiudicazione e che, quindi, lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della gara possa costituire un adeguato indice rilevatore dell'affidabilità e quindi della "qualità". L'inserimento della clausola che attribuisce un ulteriore punteggio ai soggetti che hanno espletato (nel caso in questione forniture) analoghe, si legge in tale pronuncia, "non appare illogico ed arbitrario, ma del tutto legittimo, afferendo, in realtà, alla valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione richiesta con l'oggetto della gara, in termini di logica presumibilità di una migliore esecuzione della fornitura richiesta" (C.G.A., n. 296 del 22 giugno 2006). Anche secondo un arresto giurisprudenziale citato da parte appellante, peraltro (ci si riferisce alla decisione del Consiglio di Stato n. 3187 del 15 giugno 2001) non si esclude totalmente la possibilità di valutare, in sede di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse esperienze professionali, ma ci si limita a stabilire che l'apprezzamento del "merito tecnico" - deducibile dalla valutazione del curriculum - non può rappresentare che uno degli elementi valutabili ed in quanto tale non può assumere rilievo eccessivo (oltre il 50%). Nella fattispecie, che la valorizzazione e manutenzione di aree a verde debbano rientrare nella categoria “OS24:Verde e arredo urbano” indicata nell’allegato A del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, e che l’amministrazione abbia richiesto, come requisito di ammissione alla gara, l’iscrizione nella predetta categoria OS24, classifica V (stante l’importo dell’appalto) costituisce circostanza incontestabile (e per il vero non contestata). Che con riferimento alla res (“verde e arredo urbano”) contemplata nella citata disposizione la procedura evidenziale presentasse una specificità (si trattava non di ordinari giardini, ma di parchi archeologici) è altrettanto incontestabile. Ciò è stato posto adeguatamente in luce dal Tar, laddove ha rammentato che non ricorre la (semplice ed ordinaria) valorizzazione e manutenzione di generiche aree verdi urbane, ma di aree verdi relative, per la quasi totalità, ai parchi archeologici di Roma (Palatino Foro Romano, Terme di Diocleziano, Parco delle Tombe Latine, Terme di Caracalla, ecc. indicati al paragrafo I.6) del disciplinare di gara). La disposizione del bando e del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto, come elemento valutativo dell’offerta, l’iscrizione nella categoria “OS25: Scavi archeologici”, indicata nel richiamato allegato A con la precisazione che “Riguarda gli scavi archeologici e le attività strettamente connesse” non appare pertanto, né distonica rispetto all’oggetto dell’appalto, né scentrata rispetto all’obiettivo qualitativo perseguito dall’amministrazione. Il Giudice precisa inoltre che, la ratio dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del DLgs 163/06 è stata efficacemente illustrata nel corpo motivo della decisione del Consiglio di Stato , sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194, laddove si è affermato che “un operatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione, ben può far valere, a tali fini, le capacità di terzi cui conti di ricorrere in caso di aggiudicazione” dopo avere illustrato le ragioni per cui “la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale”. Orbene, in tale cornice, se si concorda sul piano teorico (ed anche l’appellante principale pare accedere a tale tesi) con la recente affermazione giurisprudenziale secondo cui “l'istituto dell'avvalimento, quale disciplinato dall'art. 49, d.l.g. n. 163 del 2006, non può consentire la surroga "in toto" nei requisiti attinenti allo "status" dell'imprenditore che partecipa alla gara, ma opera, sul piano dell'esecuzione dei lavori o del servizio, agli effetti dell'integrazione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo.”(Consiglio Stato , sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5271) Non si può di conseguenza non aderire alla tesi postulante la correttezza dell’operato del seggio di gara, laddove questo, constatato che l’avvalente possedeva ex se tutti i requisiti partecipativi, ha escluso (in quanto contrario alla ratio dell’istituto in oggetto) che si potesse ricorrere all’avvalimento per giovarsene sotto il profilo dell’incremento del punteggio concernente il merito tecnico.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTA - PONDERAZIONE PUNTEGGIO - TAR PUGLIA LE (2009)

La giurisprudenza amministrativa ha difatti evidenziato, sul punto, come l’articolo 83 del d.lgs. 163/2006 disponga, espressamente, che il bando di gara stabilisce <> da affidare. Siffatta modalità di aggiudicazione mira, dunque, “a premiare il merito tecnico dell’offerta oggettivamente considerata, per cui la sua corretta applicazione richiede che gli elementi di valutazione prescelti siano tali da evidenziare un maggior pregio della proposta contrattuale che dovrà essere resa in favore dell’amministrazione appaltante. Contraddice, quindi, tale logica, la previsione di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta e che attengono, come nell’ipotesi de qua, alla esperienza pregressa della ditta partecipante, al personale ed alle attrezzature, requisiti che, invece, sono espressamente richiesti nella precedente fase finalizzata ad individuare i presupposti necessari per la partecipazione, così come previsto dall’articolo 42 del d.lgs. 163/2006 (cfr., fra le altre, T.a.r. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2008 , n. 1370; T.a.r. Sardegna, I, 20 luglio 2007, n. 1674; Cons. Stato, V, 16 aprile 2003, n. 1993; T.a.r. Puglia Lecce, II, 20 aprile 2006, n. 1981; T.a.r. Lazio Roma, III, 11 luglio 2006, n. 5807; Corte Giust. C.E., in causa C-315/01”. Nel caso di specie, dunque, la sovrapposizione di criteri attinenti alle caratteristiche o qualità soggettive del concorrente -tra cui, appunto, quelli relativi alla qualità organizzativa dell’impresa, la sua capacità progettuale, la professionalità degli operatori impiegati, la capacità di lettura dei bisogni sociali del territorio, il fatturato complessivo dell’ultimo triennio- e di criteri invece correttamente concernenti la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto determinano l’illegittimità del bando che, dunque, merita in questa parte di essere annullato.

PRASSI: OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALL'ELEMENTO PREZZO - FORMULE MATEMATICHE - AVCP (2009)

Se è vero che rientra nella discrezionalità amministrativa l’individuazione dei criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto della proporzionalità e della ragionevolezza (parere dell’Autorità del 20 aprile 2008 n. 93), è anche vero che, una volta effettuata tale scelta discrezionale, attribuendo un massimo di 60 punti all’offerta tecnica ed un massimo di 40 punti all’offerta economica, la stazione appaltante non può adottare una formula matematica che, nella sostanza finisca, per rendere totalmente ininfluente l’offerta economica, riducendo da 40 a 4 punti il possibile scarto tra il minimo ribasso e il massimo ribasso. La giurisprudenza ha chiaramente affermato che, nell’ambito di una gara d’appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, poiché costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra gli stessi e, dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (TAR Lombardia Milano, sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102). E’ stato altresì affermato che, in sede di valutazione dell’offerta economica, i criteri di attribuzione del punteggio possono essere molteplici e variabili purchè, nell’assegnazione degli stessi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (TAR Lazio, sezione terza quater, 13 novembre 2008, n. 10141). Tale pronuncia si è occupata di una fattispecie del tutto analoga a quella oggetto del presente parere ed ha affermato che, a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo, si è determinato un illogico appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica, con la conseguenza che il suo valore nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi si è ridotto in maniera tale da privare ampiamente di contenuto significativo la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di là di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa amministrazione. Tale sentenza è stata confermata dalla recente decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404, che, nel dare atto della novità delle questioni trattate, ha ribadito che la formula matematica impiegata, ancorata alla media delle altre offerte, si presta a facili distorsioni e turbative, essendo sufficiente presentare una offerta di disturbo con prezzi molto elevati e che si scostano dalla media degli altri (agevolmente prevedibile ex ante sulla scorta della conoscenza dei prezzi di mercato) per far salire verso l’alto il prezzo medio ed appiattire dunque la valutazione delle offerte economiche. Il Consiglio di Stato ha altresì precisato che, mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia nel criterio del prezzo più basso, è ancorata a semplice proporzionalità o progressività, sicchè al prezzo complessivamente più basso deve corrispondere necessariamente un punteggio complessivamente più alto, il che anche nel caso all’esame del Consiglio di Stato non si è verificato, avendo conseguito offerte economiche diverse, punteggi sostanzialmente uguali. “Tale elementare e chiaro meccanismo imposto dal diritto comunitario”, prosegue la citata decisione, “non può essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate che introducono nella valutazione della singola offerta economica elementi ad essa estranei, tratti dalle altre offerte economiche” con la conseguenza che la pur ampia discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte incontra un limite invalicabile “nel divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa” posto che alla maggiore complessità delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta dalla legge) consegue il risultato di penalizzare ingiustificatamente le offerte più basse. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da I. S.p.A. – Servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione spazi ed aree provinciali (T.O.S.A.P.) - Importo a base d’asta € 60.000,00 - S.A.: Provincia di C..

GIURISPRUDENZA: CRITERI E SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - SUB PESI E SUB PUNTEGGI - TAR EMILIA BO (2009)

L’articolo 53 della direttiva 18/2004/CE dispone che l'amministrazione aggiudicatrice precisa, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo, la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa. Tale ponderazione può essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato. L'amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga impossibile la ponderazione per ragioni dimostrabili, indica nel bando di gara o nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo l'ordine decrescente d'importanza dei criteri. Anche recentemente la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha statuito che sussiste la violazione del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza qualora le amministrazioni non enunciano, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione, nell’ordine decrescente dell’importanza loro attribuita e con ponderazione della loro rilevanza nella successiva valutazione. Secondo la giurisprudenza comunitaria, quest’ultima disposizione, letta alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, richiede che tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, sentenza 25 aprile 1996, causa C 87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I 2043, punto 88; in materia di appalti pubblici di lavori, sentenza 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I 11617, punto 98, e, in materia di appalti pubblici di servizi, sentenza 24 novembre 2005, causa C 331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio e a., Racc. pag. I 10109, punto 24). Infatti, i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici di servizi, citate sentenze Concordia Bus Finland, punto 62, e ATI EAC e Viaggi di Maio e a., punto 23), che devono essere specifici e dettagliati in modo da poter orientare gli operatori economici nella presentazione delle loro offerte, e, pertanto, un’amministrazione aggiudicatrice non può prevedere regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti. La Corte di Giustizia ha concluso affermando che è in contrasto con il diritto comunitario la circostanza che la commissione aggiudicatrice abbia menzionato nel bando di gara i soli criteri di aggiudicazione individuando in un momento successivo, dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande, sia i coefficienti di ponderazione sia i sottocriteri per tali criteri di aggiudicazione sussistendo in tal caso la violazione dell’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza (CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE - SEZIONE I - Sentenza 24 gennaio 2008). Ancora più rigorosa è la disciplina di cui al citato articolo 53 della direttiva 18/2004/CE il quale prevede che ogni criterio o sub criterio debba essere previsto e specificato negli atti di gara della stazione appaltante e resi noti agli operatori economici prima della formulazione delle offerte il cui contenuto, pertanto, potrà tenere conto dei criteri di scelta che saranno applicati nella valutazione delle stesse, privando la commissione giudicatrice di ogni potere in ordine alla specificazione dei criteri di aggiudicazione. In linea con la citata disciplina comunitaria l’articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163, il codice dei contratti pubblici, individua tra i compiti della stazione appaltante in sede di bando e capitolato speciale, la predisposizione dei criteri di aggiudicazione e di eventuali sottocriteri, sub- pesi e sub- punteggi, confermando che non vi è alcun margine in proposito per la Commissione giudicatrice. In definitiva, nel caso di specie, specificando i criteri di valutazione, tra l’altro dopo l’apertura della busta contenente gli elaborati tecnici, la commissione giudicatrice ha violato i suddetti principi comunitari e l’articolo 83 del codice dei contratti dovendo detta specificazione essere prevista negli atti iniziali della gara (bando, lettera invito o capitolato).

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - MOTIVAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La scelta discrezionale della stazione appaltante di premiare l’offerente un monte ore più vicino al valore medio non appare, nei noti limiti in cui siffatta scelta è sindacabile in sede di legittimità, arbitraria o illogica, poiché indirizzata ad individuare l’efficacia organizzativa dell’impresa con riguardo allo specifico servizio da espletare, ossia la capacità dell’impresa stessa di ottimizzazione dell’utilizzo del personale in relazione alla distribuzione delle risorse disponibili tra le varie voci dell’offerta nel suo complesso al fine di coniugare nel modo più consono la sostenibilità economica dell’offerta stessa con la sua concreta realizzabilità. Sulla questione dell’idoneità del punteggio numerico a supportare sul piano motivazionale le valutazioni delle commissioni di gara, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e, in particolare, della Sezione è giunta, pur dopo iniziali oscillazioni, alla soluzione tendente a coniugare efficienza e razionalità nella tutela delle parti, pienamente condivisa dal Collegio, secondo cui il solo punteggio numerico può essere ritenuto sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati siano estremamente dettagliati, di modo che appunto anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, sia idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico. Altrimenti occorre che, al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito, nei verbali siano esposti, se non diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci e punti dell’offerta tecnica ed ai singoli giudizi resi, quanto meno taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica. E’ stato inoltre evidenziato che, ora, il codice dei contratti pubblici affronta in parte detto tema, stabilendo all’art. 83 che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissi in via generale i menzionati “criteri motivazionali” ai quali attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Al riguardo, è stato affermato come la norma esprima, al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale, nel tentativo di enucleare un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, il quale impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessità che, in ogni caso, anche l’attività della commissione sia predefinita nel suo svolgimento. In tale quadro, la formula utilizzata dalla legge sottolinea lo stretto collegamento con la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta ed il ruolo della commissione, più in linea con gli indirizzi espressi dal giudice comunitario (e, giova aggiungere, dal giudice amministrativo nazionale). E’ stato altresì sottolineato come la previsione di una rete fittissima di criteri e modalità di attribuzione dei punteggi, spesso incentrata su formule matematiche, renda più facile il ricorso alla motivazione espressa con dati numerici (cfr., in tal senso, questa Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2355, nonché, in generale, 7 novembre 2007 n. 5776, richiamata dallo stesso Comune appellante).

GIURISPRUDENZA: CRITERI E SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - DELIMITAZIONE NEL BANDO - TAR LAZIO RM (2009)

Secondo l’articolo 83, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, nel testo "ratione temporis" vigente all’epoca dello svolgimento della procedura in esame, la commissione giudicatrice prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, è (era) tenuta a fissare in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire il punteggio (disposizione questa poi soppressa dalla lett. u) del comma 1 dell'art. 1, d.lg. n. 152 del 2008). Laddove si prescrive che il bando di gara deve elencare i criteri di valutazione e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi con l’obbligo, nel caso in cui la ponderazione sia impossibile per ragioni dimostrabili, deve essere indicato nel bando di gara e nel capitolato d’oneri l’ordine decrescente di importanza dei criteri.

GIURISPRUDENZA: CRITERI SOGGETTIVI DI AMMISSIONE - CRITERI OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La normativa sia comunitaria sia nazionale opera, tra i criteri soggettivi di ammissione (d.lgs. n. 157 del 1995: artt. 12-17) e quelli oggettivi di aggiudicazione (artt. 22-23), una netta ed inderogabile distinzione che, oltre al dato letterale e formale, risponde all’evidente e sostanziale logica di separare altrettanto nettamente i requisiti soggettivi di idoneità e di partecipazione alla gara da quelli attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione (cfr. questa Sez. V, 16 aprile 2003 n. 1993 e, tra le più recenti, 20 marzo 2006 n. 1446). In particolare, è stato affermato, che è illegittimo l’inserimento tra gli elementi di valutazione dell’offerta di un requisito, quale quello delle esperienze simili già maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un criterio soggettivo per l’individuazione della capacità tecnica richiesta ai concorrenti in sede di prequalificazione proprio per l’accertamento soggettivo della loro capacità a poter partecipare alla gara. Né rileva in contrario che le caratteristiche specifiche dell’attività oggetto della procedura avrebbero giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa richiamata, che non consente alcuna deroga teorico-concettuale, né alcuna conseguente commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili. Tale principio vale sia per gare precedute da prequalificazione, sia per quelle a procedura aperta, ossia di pubblico incanto non preceduto dalla fase di prequalificazione (com’è nella specie), giacché in entrambi i casi si verte sempre in tema di requisiti di partecipazione utilizzati anche ai fini dell’assegnazione dei punteggi tecnici, con conseguente commistione illegittima dei medesimi e, in ultima analisi, violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr., in particolare, la cit. n. 1446 del 2006). L’art. 83, co. 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede che il bando fissi per ciascun criterio i sub criteri e i sub pesi, ma solo “ove necessario”; e nella specie siffatta necessità non sarebbe stata dimostrata; d’altro canto, poiché l’attività di pulizia e sanificazione non è vincolata, sarebbe inutilmente restrittivo specificare sottocriteri fino al punto di indicare subpunteggi; è stato pertanto ritenuto che l’Azienda abbia correttamente indicato i parametri e la “forcella” e la commissione abbia rispettato il cit. art. 83, co. 4, fissando le linee guida per la valutazione, mentre il punteggio sarebbe analiticamente giustificato con la descrizione ed il commento delle diverse proposte.

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICANTE PIù VANTAGGIOSA - TAR PIEMONTE (2009)

In tema di criteri valutazione offerta, non può invocarsi anche in una gara ratione temporis disciplinata dal testo dell’art. 83, comma 4 del D.lgs. n. 163/2006 ante soppressione ad opera del d.lgs. n. 152/2008, la norma secondo cui la Commissione deve fissare i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi in rapporto ai parametri e sub criteri prefissati nella legge di gara (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 3.4.2009, n. 268, Ord.). Si rammenta che la disposizione contrastava con il diritto comunitario risultante dagli arresti della Corte del Lussemburgo e in particolare con la nota sentenza della VI Sezione del 24.11.2005, che inibisce alla commissione giudicatrice di introdurre nella lex specialis criteri ulteriori e diversi rispetto a quelli contenuti nel bando o nel capitolato o disciplinare, interdicendo altresì all’organo tecnico straordinario di introdurre sotto criteri e sotto punteggi. A parere della Sezione la norma contestata costituiva la finestra attraverso la quale la commissione poteva introdurre surrettiziamente nuovi criteri o sub criteri, gabellandoli per criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi. In tal modo non infrequente era l’evenienza che per via di criteri motivazionali, che per il vero potevano anche essere genuini, potessero essere introdotti nella disciplina di gara dei nuovi sub – criteri, ormai sottratti alla potestà della commissione dal disposto stesso di cui all’art. 83 del Codice che impone che nel bando di gara vangano definiti sia i criteri che i sub – criteri e i sub – punteggi. Ne discende che la contrarietà al diritto comunitario della norma de qua suggerisce al Collegio di disporne la disapplicazione, conseguendone la piena legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice che non ha stabilito gli invocati criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi. Nelle procedure di pubblica gara la possibilità per la Commissione giudicatrice di utilizzare il punteggio numerico in luogo della motivazione non deve essere valutata in astratto, ma deve essere verificata in concreto, con specifico riferimento ai criteri di massima posti nella lex specialis (…) Pertanto è sufficiente la mera indicazione numerica solo quando tali criteri sono predeterminati rigidamente in un momento anteriore a quello di valutazione delle offerte e, al contrario, tale indicazione è insufficiente nel caso in cui i criteri si risolvono in espressioni generiche” (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 12.1.2006, n. 57). Disegnate le enunciate coordinate ermeneutiche deve il Collegio rilevare come il Capitolato speciale della gara all’esame esponga ben otto sub – criteri, che nelle loro analitiche estrinsecazioni rappresentano un quadro sufficientemente dettagliato di parametri di valutazione, arginando non poco la discrezionalità tecnica che per tale via residua in capo alla commissione di aggiudicazione. Si precisa inoltre che la circostanza per la quale il Giudice amministrativo non possa pronunciare sulle sorti del contratto sub specie di inefficacia, caducazione o nullità del negozio sorto sulle ceneri di un’aggiudicazione annullata, non pone nel nulla la sentenza di annullamento, la quale ha attitudine a determinare ex ipso l’inefficacia o la caducazione del contratto a valle, senza che vi sia necessità di una espressa pronuncia sul punto da parte del Giudice dell’annullamento. L’intervenuta stipula del contratto non attrae all’alveo della giurisdizione del Giudice ordinario la controversia inerente la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e dei presupposti verbali di gara, potendo e dovendo il Giudice amministrativo investito della questione, limitare il suo decisum all’annullamento degli atti di gara, dai quali consegue senza necessità di pronuncia alcuna l’automatica perdita di efficacia o caducazione del vincolo negoziale a valle e il correlativo obbligo dell’amministrazione di adottare provvedimenti di autotutela con cui annulli o revochi il contratto stesso, conseguendone che in caso di mancata adozione di siffatti provvedimenti potrà chiedersi al Giudice amministrativo, mediante lo strumento del giudizio di ottemperanza, la nomina di un commissario ad acta che adotterà il provvedimento di annullamento o di revoca del contratto d’appalto ovvero di presa d’atto della sua sopravvenuta inefficacia – caducazione.

PRASSI: ANNULLAMENTO PARZIALE ATTI AMMINISTRATIVI - AVCP (2009)

Secondo i principi generali vigenti nel nostro sistema di diritto amministrativo, in particolare i principi di economicità dell’azione amministrativa e di conservazione degli atti giuridici, il potere di annullamento degli atti amministrativi può essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, qualora, rispetto a questi, non sussistano ragioni demolitorie (in tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2843). Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. - appalto di servizi di pulizie e sanificazione giornaliera e periodica per le strutture dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di ... di durata biennale rinnovabile per anni due - Importo a base d’asta: Euro 3.000.000,00 annui - S.A: Azienda Sanitaria Locale n. 1 di ....

GIURISPRUDENZA: CRITERI MOTIVAZIONI DI VALUTAZIONE DEI SUB PESI E SUB PUNTEGGI - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 83, prima della modifica introdotta dall’art.1, comma 1, lett. u) del d.lgvo n.152/2008, testualmente stabiliva che “ Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi….. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa, in via generale, i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione i punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. Nella fattispecie in esame la Commissione giudicatrice si è correttamente conformata alla lettera della suddetta disposizione, in quanto non ha individuato, come sostanzialmente prospettato da parte ricorrente, ulteriori ed autonomi sub-subcriteri di attribuzione di punteggi nell’ambito di ciascuno dei due subcriteri individuati dal disciplinare di gara, ma, al fine di circoscrivere ex ante la propria discrezionalità e per supportare l’assegnazione dei singoli punteggi di una adeguata base motivazionale, ha precisato gli elementi di cui avrebbe complessivamente tenuto conto in sede di assegnazione dei punteggi per ciascuno dei subcriteri de quibus.

GIURISPRUDENZA: COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA - MEMBRI ESPERTI - TAR PIEMONTE (2009)

Il criterio interpretativo dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 che richiede che i membri della commissione siano esperti dello specifico settore cui si riferisce l’appalto vada individuato in un canone di ragionevolezza, richiedendo la norma soltanto che i commissari abbiano un bak – ground di competenze tecniche tali da consentire loro di apprezzare i contenuti tecnici delle proposte provenienti dai concorrenti, per il che è sufficiente che i componenti la commissione posseggano un bagaglio di conoscenze, sicuramente afferenti allo specifico settore oggetto della gara, ma al tempo stesso di base, in modo tale da poter valutare con sufficiente grado di consapevolezza i contenuti delle proposte sottoposte al loro esame. Del resto la giurisprudenza, nel vigore dell’omologa abrogata norma di cui all’art. 55 del D.P.R. n. 554/1999 aveva precisato che “per "membro tecnico esperto nella materia oggetto del concorso", deve intendersi colui che abbia i requisiti professionali per poter esso stesso effettuare le progettazioni oggetto della gara nonché i requisiti minimi richiesti dal bando per potere quantomeno partecipare alla gara. Deve quindi escludersi, ai fini di cui all'art. 55 cit., che possa essere considerato "membro tecnico esperto nella materia oggetto del concorso" il membro esperto della procedura amministrativa”.(T.A.R. Campania - Napoli, Sez. II, 6 settembre 2004, n. 11652). Si impone quindi della norma di cui all’art. 84 del Codice di contratti un’interpretazione che rifugga da sterili formalismi, in omaggio a un principio di sostanzialità ed effettività.

PRASSI: OFFERTA - VALUTAZIONE DISCREZIONALE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - LIMITI - AVCP (2009)

La giurisprudenza amministrativa ormai consolidata, sancisce che le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice per l’attribuzione dei punteggi secondo i criteri sanciti nella lex specialis, sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, che, in quanto tale, può essere sindacato solo qualora emergano evidenzi vizi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità. Tuttavia va precisato che la disciplina del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è dettata all’articolo 83 del D.Lgs. n. 163/2006, alla stregua del quale, quando il contratto è affidato con tale criterio, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nonché, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o sub-punteggi. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal R.T.P. Arch. A., Arch. B., C., Ing. D., Geom. E. – Bando pubblico per l’affidamento dell’incarico di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione dei lavori di ristrutturazione del fabbricato civile per la realizzazione di 13 alloggi di edilizia sovvenzionata da realizzare in convenzione con l’A.T.C. di .... - Importo a base d’asta: € 850.000,00 – S.A.: Comune di ....

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA - PUNTEGGIO NUMERICO - TAR SICILIA PA (2009)

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nelle gare di appalto mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati. Sicché, anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, è idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6007/2004; 6 ottobre 2003 n. 5899; n. 67/2003). Ciò, in quanto, la presenza di criteri estremamente precisi e dettagliati è ritenuta in grado di supplire - meglio di integrare - l’obbligo di motivazione al posto delle tradizionali esternazioni a mezzo dei verbali, in modo da rendere, comunque, intellegibili ai partecipanti le ragioni che hanno condotto alla attribuzione dei punteggi sinteticamente espressi in forma numerica. Diversamente, nelle ipotesi in cui tale dettaglio dei criteri prestabiliti non sussiste, l’obbligo motivazionale dovrà essere assolto attraverso i tradizionali canoni delle esternazioni mediante i verbali, attesa l’indefettibilità di un, sia pur succinto, corredo motivazionale dell’esercizio della discrezionalità tecnica. Ciò significa, in altri termini, che più fitta è la rete di criteri e modalità di attribuzione dei punteggi, più risulta agevole il ricorso alla motivazione espressa soltanto con dati numerici.

GIURISPRUDENZA: OFFERTE - DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI TECNICI CON ECONOMICI - TAR CALABRIA CZ (2009)

Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente più vantaggiosa”, che trae la sua origine dal sistema dell’appalto-concorso, di derivazione comunitaria, contrassegnato da un'ampia discrezionalità dell'amministrazione nello scegliere le offerte tra quelle presentate, il progetto od offerta tecnica, dev'essere valutato prima di conoscere l'offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicità, e per far sì che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia ponderato in modo assolutamente autonomo. Invero, secondo “ius receptum”, “le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte (ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St. Sez. V 31-12-1998, n. 1996, e Cons. St. Sez. VI, n. 3962 del 2001). Ne consegue il divieto di inserimento, da parte dei concorrenti, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico rappresenta, già “ex se”, un fatto oggettivamente idoneo ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all'attenzione della commissione di gara, di tal che al precitato divieto deve conferirsi valenza assoluta.

GIURISPRUDENZA: APPALTI - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA E CRITERI - TAR LAZIO (2009)

Se, in linea di principio, non vi sono dubbi che, la scelta di comprendere o meno in un unico appalto ovvero in più lotti un complesso di prestazioni da conferire mediante pubblica gara, attiene assolutamente alla discrezionalità dell'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331), tuttavia si deve sottolineare come la discrezionalità di tali scelte non può considerarsi assolutamente sottratta al sindacato del giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 febbraio 2007, n. 475). A differenza di altre fattispecie concernenti contratti con prestazioni di diversa natura, il d.lgs n. 163 nel disciplinare specificamente la categoria degli appalti comprendenti sia la fornitura di prodotti che la prestazione di servizi ed anche l’esecuzione di lavori, riconosce che possono essere ricondotti alla categoria degli appalti “di servizi” solo se il valore di questi ultimi è superiore a quello dei prodotti oggetto della fornitura. Solo in tale ultima ipotesi la gara deve essere considerata come appalto di servizi (cfr. da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater, 08 luglio 2008 , n. 6443). L'art. 83 del codice dei contratti (d.lg. n. 163 del 2006) dispone che quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara deve stabilire i criteri di valutazione dell'offerta pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, e quindi facendo obbligo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (cfr. Corte di giustizia Ue (sez. II, 24 novembre 2005, in causa C-331/04; T.A.R. Lazio, sez. I, 01 dicembre 2008, n. 10913). E questo al fine di consentire a ciascun concorrente di essere ragionevolmente informato (46° Considerando della Dir. 2004/18/CEE) e quindi di poter presentare un’offerta che tenga ben presente quali saranno i valori di riferimento che saranno posti a base dalla Commissione per la attribuzione dei punteggi.

PRASSI: OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE E PONDERAZIONE PESI - PUNTEGGI - AVCP (2009)

La disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa è contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti che, come noto, recentemente è stato modificato dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, (cd. terzo decreto correttivo) il quale ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato, pertanto, eliminato, così, ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio.

PRASSI: OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE E PONDERAZIONE PESI - AVCP (2009)

La disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa è contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti che, come noto, recentemente è stato modificato dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, (cd. terzo decreto correttivo) che ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato, pertanto, eliminato così ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla società A. S.r.l. – Lotto 1 “Servizio temperature, monitoraggio ed efficienza energetica”; Lotto 2 “Servizio energia elettrica, monitoraggio ed efficienza energetica”. Importo lotto 1: Euro 150.000,00 per gas metano e Euro 50.000,00 per gasolio; lotto 2 Euro 2.600.000,00 per energia elettrica per l’intero ateneo. S.A.: Università degli B..

GIURISPRUDENZA: CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE- OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE - TAR VENETO (2009)

I requisiti di partecipazione ad una gara sono ontologicamente e funzionalmente distinti dai criteri di valutazione dell´offerta, anche perchè questi ultimi entrano in gioco solo dopo che l´offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta differenziazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti all´aggiudicazione, netta e inderogabile differenziazione che, oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento normativo, ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli oggettivi attinenti all´offerta e all´aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE TARDIVA ATTO AMMINISTRATIVO E RISARCIMENTO DANNI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’irricevibilità dell’azione di annullamento conduce alla reiezione della domanda di risarcimento del danno, dovendosi prescindere dall’esame della doglianza tendente ad escludere la sussistenza del vizio dell’aggiudicazione. Non si ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri precedenti specifici (Cons. Stato, VI, n. 3338/2002). La giurisprudenza di questo Consiglio ha già rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento. Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato. Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538). La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

GIURISPRUDENZA: SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - TAR VENETO (2009)

La gran parte dei Comuni italiani che hanno attualmente indetto la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel loro territorio hanno disapplicato la disciplina di legge, ed hanno preferito accollarsi direttamente la corresponsione dell’indennità spettante al gestore uscente (sulla determinazione della quale, il più delle volte, pende contenzioso tra le parti) intendendo peraltro recuperare il cospicuo esborso mediante una previsione di bando che privilegia in modo determinante la componente del corrispettivo economico offerto dalle imprese concorrenti. A sostegno della possibilità di tale disapplicazione generalizzata della disciplina contenuta al riguardo nel D.L. 164 del 2000 (c.d. “decreto Letta”) viene invero correntemente invocata l’indifferenza per l’interesse del gestore uscente - qualora rivesta anche la posizione di partecipante alla gara per il riaffidamento del servizio - ad essere rimborsato dall’Amministrazione Comunale piuttosto che dall’impresa che, a seguito della gara, dovesse subentrare nella gestione del servizio medesimo. Tale notazione di fondo, tuttavia, non elimina il vulnus che tale “sistema” alternativo alla disciplina dettata dal decreto Letta – “sistema” che si pretenderebbe praeter legem ma che, proprio per la sua applicazione generalizzata, deve viceversa reputarsi contra legem – arreca al metodo di aggiudicazione del servizio contemplato in via generale dall' art. 14, comma 6, del medesimo D.L.vo 164 del 2000. Il vulnus, per l’appunto, consiste nell’effetto distorsivo che privilegia, contro la ben evidente ratio della disciplina ivi contenuta, il solo elemento del prezzo al fine di sovvenire alle impellenti esigenze finanziarie del Comune divenuto debitore del gestore uscente, obliterando per ineludibile conseguenza tutti gli altri elementi di scelta fondati sui predetti, ulteriori elementi qualitativi, viceversa imposti – come si è visto - non soltanto dallo stesso art. 14, comma 6, del D.L.vo 164 del 2000, ma anche dall’intrinseca connotazione di “servizio pubblico locale” insita nell’attività resa oggetto dell’affidamento. Tale effetto di lievitazione dei costi, pertanto, nuoce in ultima analisi sia alle economie delle imprese partecipanti alle gare, sia allo stesso pubblico interesse finalizzato, in forza delle anzidette disposizioni di legge, a conseguire il miglioramento qualitativo del servizio.

GIURISPRUDENZA: CRITERI E SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR TOSCANA (2008)

In tema di punteggio relativo all’elemento della qualità, la sua attribuzione passa dunque dalla ponderazione del punteggio massimo assegnato a ciascun sub-elemento attraverso il coefficiente numerico corrispondente al giudizio sintetico pronunciato dalla commissione di gara, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 83 D.Lgs. n. 163/06, secondo cui le regole di gara debbono elencare i criteri – e, ove necessario, i sub-criteri – di valutazione, e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato. Dunque, la lettera di invito non solo risponde pienamente alla previsione legale, ma, attraverso la corrispondenza tra giudizio sintetico e coefficiente numerico, detta altresì il criterio per la concreta attribuzione dei punteggi per le singole sotto-voci; criterio al quale la commissione non poteva far altro che attenersi, senza la necessità di ulteriori specificazioni attesa la puntuale predeterminazione, ad opera della lettera di invito, sia dei sotto-criteri, sia dei coefficienti correttivi e dei giudizi di sintesi, non bisognevoli di chiarimento preventivo, bensì di motivata applicazione. Si vuol dire che l’utilizzo di formule sintetiche, idonee ad esprimere con chiarezza il livello qualitativo dell’offerta secondo una scala prefissata (“ottimo”, “buono”, “soddisfacente” ed “insufficiente”), soddisfa il requisito della predeterminazione dei criteri di attribuzione del punteggio, salvo l’onere della commissione di motivare adeguatamente l’assegnazione del giudizio.

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE - TAR LAZIO RM (2008)

L’art.20 del Codice degli appalti riduce l'applicazione agli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali” alle sole disposizioni degli artt. 65, 68 e 225 del Codice, in deroga a tutte le altre disposizioni nello stesso contenute; e ciò in quanto seppure è vero che il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni derogatorie rispetto a quelle di disciplina generale in ragione della specialità di alcuni settori, tuttavia non si può negare che anche in questi casi la scelta del contraente debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e delle regole generali relative ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità e con predeterminazione dei criteri selettivi (argomentando dall'art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che contiene l'elencazione dei principi che governano nel nostro ordinamento l'affidamento di qualunque commessa pubblica sulla scorta di quanto deriva dall'ordinamento europeo ed in particolare, per quanto si legge nella rubrica del citato art. 2, dall'art. 2, della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, dall'art. 10 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17 nonché da quanto espresso dalla Corte di giustizia CE nelle decisioni 3 dicembre 2001, in causa C. 59/2000 e 7 dicembre 2000, in causa C. 324/1998). Pertanto, nel caso di specie, deve convenirsi per l’illegittimità dell’operato della Commissione che nel fissare i criteri motivazionali di cui all’art.83 c.4 del citato d.lgs. n.163/2006 (nella versione antecedente l’innovazione apportata dal d.lgs. n.152 del 2008 non applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in trattazione) ha, di fatto, introdotto, oltre quelli già fissati dal bando, ulteriori sotto criteri; e ciò in violazione sia dell’art.83 citato che delle norme e dei principi di derivazione comunitaria che non consentono la previsione, da parte della Commissione, di criteri di valutazione che, ove noti prima del momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarle (condizionandone, ovviamente, il contenuto). Di tal ché il ricorso va accolto con annullamento degli atti della procedura di gara (a partire dal verbale di fissazione dei criteri motivazionali).

GIURISPRUDENZA: CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR LAZIO RM (2008)

L'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorché dispone che questa, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i "criteri motivazionali" per giustificare l'attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione. La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso. Da non sottacere, peraltro, la successiva abrogazione della disposizione che alla Commissione affidava la sola definizione dei cd. criteri motivazionali. La "rete fittissima di criteri e modalità di attribuzione dei punteggi" trova la sua sede nella lex specialis di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione, di articolazione delle voci principali in capo alla commissione di gara.

GIURISPRUDENZA: QUALIFICAZIONE ATI - INDICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’offerta dell’ATI deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa. L’art. 11, comma 2, del D.Lgs. 157/1995 assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configura di tipo verticale, vale a dire con scorporo delle singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, né le percentuali, per il fatto che la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e perché tutte le imprese sono responsabili in solido per l’intero. In ipotesi di aggiudicazione della gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, conformandosi ai principi di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa, l’art. 83, comma 1, del D. Lgs. 163/2006, dispone che deve essere l’amministrazione nel capitolato degli oneri o nel bando di gara e non le Commissioni giudicatrici, ad enucleare le voci (e anche le sotto voci) per valutare l’offerta, in modo tale che i concorrenti, già al momento della produzione delle loro offerte siano a conoscenza dell’importanza attributiva anche delle sotto voci. In forza dell’art. 48, co. 2, del T.U. n. 445 del 2000 “le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive che gli interessati hanno facoltà di utilizzare…”. Ove l’impresa si avvalga della facoltà di presentare una dichiarazione sostitutiva la stessa è chiaramente resa “ai sensi dell’art. 48, co. 2, del T.U. n. 445 del 2000”, senza che sia necessaria una specificazione in tal senso, non richiesta dalla legge, né dal disciplinare di gara. La mancanza di un elemento formale del tutto secondario può costituire, eventualmente, una mera irregolarità e non è idoneo ad inficiare un’autocertificazione completa in tutti i suoi elementi essenziali (richiamo alle sanzioni penali, firma, allegazione della copia del documento, ecc).

GIURISPRUDENZA: ANOMALIA OFFERTA: MOTIVAZIONE - TAR PIEMONTE (2008)

é il giudizio di non anomalia, ovvero di congruità dell’offerta a non dover essere analiticamente motivato, avendo recente giurisprudenza sancito che "il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede di regola una motivazione puntuale e analitica, poiché le giustificazioni presentate dall'offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento."(T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 febbraio 2008, n. 1026; ID, 19.2.2008, n., 1462; T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774; Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658).Si impone invece una motivazione particolarmente diffusa ed analitica in caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso (in tal senso,Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949;T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 gennaio 2007, n. 23;T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 07 novembre 2007, n. 3740).Già da tempo la giurisprudenza ha definito i contorni del giudizio di anomalia, predicandone la natura di valutazione connotata da discrezionalità tecnica, che deve peraltro caratterizzarsi per un esame complessivo dell’affidabilità finale dell’offerta, non potendo appuntarsi solo su singole componenti del prezzo globale, del tutto avulse e decontestualizzate dalla visione globale dell’offerta nel suo insieme.Si è infatti condivisibilmente stabilito che "In sede di gara d'appalto di lavori pubblici, il giudizio di anomalia è finalizzato a verificare l'affidabilità complessiva dell'offerta contrattuale" (T.A.R. Sardegna Cagliari, 6 aprile 2001, n. 428) e che "il giudizio di anomalia dell'offerta è finalizzato a verificare l'affidabilità complessiva dell'offerta contrattuale, rispondendo al pubblico interesse il criterio di evitare che un ribasso eccessivo sia significativo di un'offerta non affidabile" (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 22 ottobre 2003, n. 2189).Rieditando le riferite acquisizioni giurisprudenziali si è, più di recente, ribadito che "L'affidabilità, la sostenibilità complessiva dell'offerta è il criterio giuda al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell'offerta."(T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 136)Il T.A.R. centrale ha poi efficacemente puntualizzato che "nella valutazione dei giustificativi, poi, l'amministrazione è tenuta a considerare l'affidabilità complessiva dell'offerta e non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che, in ipotesi, si discostino dai valori medi di mercato" (T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 03 luglio 2007, n. 5955).Da quanto rammentato consegue che la stessa ratio del microsistema di accertamento e verifica della congruità delle offerte nei pubblici appalti induce a ritenere che l’obiettivo che l’organo tecnico deve perseguire è l’acclaramento della sostanziale affidabilità dell’offerta, onde assodarne l’effettiva remuneratività. Siffatto carattere costituisce espressione di un principio, predicabile per tutte le gare ad evidenza pubblica, siccome sotteso alle norme e al procedimento di verifica di anomalia, onde scongiurare il rischio di affidare la commessa a prezzi insostenibili, forieri di disservizi e svariati disagi nell’esecuzione del contratto, a tutto detrimento del pubblico interesse (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 9.9.2008, n. 1887).

GIURISPRUDENZA: IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - TAR UMBRIA PG (2008)

Non determina illegittimità della procedura di gara ad evidenza pubblica, la circostanza che questa non sia stata conclusa da un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, dovendosi ritenere quest’ultimo implicito nella stipulazione del contratto. In caso di mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’interessato deve impugnare l’aggiudicazione provvisoria, poiché tale atto assume, sia pure a posteriori, valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, ma anche di aggiudicazione definitiva.

GIURISPRUDENZA: SOCIO PRIVATO DI UNA SOCIETA’ MISTA - CRITERI DI SELEZIONE - TAR PUGLIA LE (2008)

Relativamente alla procedura di selezione pubblica di un socio privato di minoranza nella costituenda società mista a responsabilità limitata per la gestione del servizio di Farmacia Comunale in sede di nuova istituzione, non trattandosi dell’affidamento di un contratto di appalto bensì di una procedura di evidenza pubblica per la scelta di un socio privato di minoranza, non è applicabile nella specie l’art. 83 del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (statuente che “il bando di gara .. elenca i criteri di valutazione e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”), ma – invece – le norme in tema di scelta del socio privato di minoranza per la co-gestione del servizio pubblico di farmacia comunale non impongono criteri di valutazione rigorosamente predefiniti, salvo l’obbligo del ricorso alla procedura di evidenza pubblica, sicchè i parametri per la valutazione dei concorrenti possono essere scelti liberamente dall’Autorità Comunale e sono censurabili in sede giurisdizionale solo se in conflitto con i principi di logica e di congruità rispetto allo scopo (cfr: T.A.R. Sicilia Catania, II Sezione, 14 Marzo 2006 n° 408). Nel caso di specie il bando della selezione pubblica predetermina – ad avviso del Collegio – logicamente idonei criteri specifici per la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti, articolando armoniosamente tra i vari parametri di giudizio fissati il punteggio attribuibile alle singole offerte. Inoltre, si osserva che non era indispensabile che la Commissione di gara specificasse ulteriormente (ai fini motivazionali) i criteri di valutazione già analiticamente e puntualmente prestabiliti dal bando della selezione pubblica (trattandosi, notoriamente, di una facoltà ampiamente discrezionale della Commissione il cui mancato esercizio non appare sindacabile nella presente sede di legittimità) e la motivazione espressa con giudizi sintetici e numerici nella valutazione delle offerte progettuali presentate dai concorrenti (anche tenuto conto della specificità dei criteri di valutazione fissati dalla lex specialis) appare sufficiente e adeguata a dar conto dell’iter logico seguito dalla Commissione medesima.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - TAR LAZIO RM (2008)

In base al diritto comunitario l’aggiudicazione deve essere sempre attribuita “all’offerta che sembra la migliore in relazione all’appalto stesso”, e non “all’offerta presentata dal candidato che ha maggior esperienza o più peso finanziario degli altri” (così il “Libro Verde sugli appalti pubblici del 1996 della Commissione Europea”. In tale scia la Corte di giustizia delle Comunità (Sezione VI decisione 19 giugno 2003, causa: c-315/2001 e, analogamente, Corte di Giustizia 17 settembre 2002, causa C-513/99) ha ritenuto, per l’ipotesi di offerta economicamente vantaggiosa, doversi denegare la possibilità di far luogo alla retribuzione, in termini di punteggio sia di un elemento identicamente già richiesto per l’ammissione e sia di meri elenchi di prestazioni. In particolare, la ricordata decisione della Corte di giustizia delle comunità concerneva il caso specifico di un bando di gara che assegnava il 20% dei punti alla lista dei precedenti contraenti (cfr. punto 2.1 della decisione nella causa: c-315/2001). Naturalmente, come la Sezione ha avuto modo di specificare (cfr. sent. 25/07/2006 n. 6325) ciò non vuol dire, che la Corte di Giustizia abbia affermato, in termini assoluti, la sussistenza di un principio di assoluta separazione tra requisiti di ammissione e gli elementi di valutazione: quello che è inibito è solamente la attribuzione di un punteggio ai fini dell’aggiudicazione, dell’identico elemento già richiesto per l’ammissione, e non esclude in via di principio la retribuibilità degli elementi ulteriori di capacità operativo-gestionale posseduti in misura o qualità superiore al minimo richiesto per l’ammissione (es. numero e titoli accademici degli operatori disponibili, potenza del server offerto in misura superiore a quello minimo necessaria, se esponenziali di una maggiore professionalità dell’impresa; analogamente ad un concorso ad un pubblico impiego nel quale se la laurea è necessaria per l’ammissione non può essere considerata con un punteggio, ma può farsi luogo alla previsione di un punteggio maggior per i voti di laurea più alti). Nel caso di specie è evidente come la stessa ripartizione dei punteggi che pone sullo stesso piano, ed attribuisce pari rilievo, al punteggio per il progetto operativo del servizio (cioè alla vera offerta tecnica) ed alle referenze aziendali appare una diretta violazione del principio della necessaria distinzione tra requisiti di ammissione tecnico economica e dei requisiti di valutazione dell’offerta sempre affermata dalla giurisprudenza (cfr. infra multa C.d.S. Sez. V 28 settembre 2005 n. 5194; idem 8 settembre 2001 n. 4683 ecc.). In linea generale, specie per gli appalti a maggiore complessità tecnica, è stato ritenuto legittimo che la stazione appaltante richieda che alcuni elementi raggiungano un punteggio minimo di una soglia di ammissibilità tecnica per verificare l'idoneità tecnica dei concorrenti preliminarmente all'apprezzamento dell'offerta nelle sue componenti oggettive ( cfr. Consiglio Stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187). L’art. 83, secondo co. del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori e servizi ha definitivamente ammesso la soglia di “ammissibilità tecnica” prevedendo che il bando debba precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascun criterio di valutazione “anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.” La individuazione di una soglia di ammissibilità tecnica dell’offerta è diretta in sostanza a verificare che, al di là delle differenti soluzioni dei singoli partecipanti, tutte le offerte raggiungano comunque un determinato minimo standard qualitativo senza il quale l’ulteriore esame tecnico resterebbe inutile.

PRASSI: CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA O PREZZO PIù BASSO - AVCP (2008)

OGGETTO: Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici SINTESI: La scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutarne l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell'amministrazione quando l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa può essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi, quali, ad esempio, l'organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto ambientale, la metodologia utilizzata.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTE - SUB CRITERI E PUNTEGGI - TAR LAZIO RM (2008)

Secondo un principio giurisprudenziale, costituente jus receptum nell’Ordinamento, ormai recepito dall’art.83 del codice degli appalti, non soltanto il metodo di aggiudicazione, ma anche i criteri valutativi e gli eventuali sub-criteri (i cc.dd. pesi ponderali di ciascun criterio e punteggi) devono essere espressamente e preventivamente indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, sentenza n.5323/2006).

GIURISPRUDENZA: DETERMINAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA - TAR LAZIO RM (2008)

Il punteggio relativo ai vari criteri in caso di aggiudicazione secondo il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa non può che essere attribuito in rapporto ed in funzione della valutazione dell'offerta, concernente in termini concreti ciò che viene messo a disposizione per l'espletamento del servizio nei confronti della stazione appaltante, con esclusione di qualsiasi considerazione estesa ex se alle disponibilità generali dei partecipanti: sia per la necessità di adeguare i criteri al mero oggetto di gara e quindi di contratto (come desumibile dall'interpretazione conforme a ragionevolezza dell'art. 83 codice dei contratti, laddove precisa che i criteri di valutazione dell'offerta debbano essere pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto), sia in quanto, altrimenti opinando, si avrebbe una predeterminazione degli esiti di gara in favore delle imprese di più rilevanti dimensioni, in violazione di principi basilari e fondamentali come la tutela della par condicio e la tutela della concorrenza. Inoltre, seppure sia in linea di principio legittimo prevedere l'attribuzione di punteggi alle esperienze pregresse ai fini della valutazione dell'offerta, tuttavia ciò è possibile soltanto a condizione che tale criterio non abbia influenza decisiva sull'affidamento dell'appalto (cfr. in tal senso, espressamente, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 giugno 2007 n. 1590 e T.A.R. Lazio, Sez. III, 6 luglio 2005 n. 5553).

GIURISPRUDENZA: OFFERTA - CALCOLO PUNTEGGIO - PREZZO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Anche ammettendo che l’art. 83, comma 5, del D. Lgs. n. 163.2006 lasci libertà alle stazioni appaltanti di stabilire il criterio di valutazione dell’offerta economica, in conformità con quanto previsto dal considerando 46 della Dir. n. 2004.18.CE, va rilevato che in una gara in cui il prezzo a base d’asta non è elevato (54.000,00 Euro) risulta più ragionevole un metodo di calcolo del punteggio per l’offerta economica che non comporti una posizione eccessivamente recessiva della valutazione del progetto tecnico. Come dimostrato dagli esempi illustrati dalla ricorrente di primo grado, il metodo utilizzato dalla commissione comporta rilevanti differenze di punteggio a fronte di non rilevanti differenze di prezzo ed, in presenza di una disposizione di non chiara lettura, è preferibile optare per una interpretazione che conduce ad un criterio di valutazione più ragionevole e maggiormente conforme alle richiamate norme di legge, oltre che al dato testuale del punto 1 del citato art. 7. Deve, quindi, essere confermata sul punto la sentenza di primo grado, anche con riguardo alla irrilevanza dell’impugnazione delle disposizioni della lex specialis, in quanto l’accoglimento del ricorso è stato correttamente fondato sull’interpretazione di tali previsioni, e non sulla loro illegittimità.

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - GIUDIZIO DELLA P.A. - TAR EMILIA BO (2008)

Il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione, di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (cfr. Consiglio di Stato, V, 20 maggio 2008 n. 2348,; idem, IV, 8 giugno 2007 n.3097). Peraltro, la motivazione viene richiesta rigorosa ed analitica nel caso di giudizio negativo sull’anomalia; in caso, invece, di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti; il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede quindi una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate (Cfr. Consiglio di Stato, IV, 11 aprile 2007 n.1658). La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “i principi del contraddittorio e della partecipazione al procedimento al fine di perseguire l'economicità e l'efficacia dell'azione amministrativa, nel privilegiare la sostanza rispetto alla forma e l'effettività della situazione, consentono alla stazione appaltante di invitare le imprese concorrenti a completare o a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione prodotta, ma con due limitazioni: 1) l'impossibilità di fornire la prova tardiva del possesso di un requisito o capacità prescritto per la partecipazione alla gara, in ordine al quale sia stata omessa l'allegazione di ogni documento in sede di presentazione dell'offerta, nel rispetto dei termini fissati nel bando o nella lettera d'invito; 2) l'impossibilità di precisare e sostanzialmente cambiare, attraverso la produzione di documenti o chiarimenti, elementi costitutivi dell'offerta, oggetto di valutazione e attribuzione di punteggio, pena la violazione del principio della par condicio.”(cfr. per tutte Cons.giust.amm. Sicilia , 28 luglio 2006 n. 478). Nella fattispecie, gli specifici quesiti formulati dalla Commissione all’Ati attengono ad aspetti già contemplati nel progetto e non introducono alcun elemento modificativo dell’offerta in grado di alterare la par condicio.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La circostanza per cui anche l’offerta soddisfi i requisiti minimi richiesti dal Capitolato speciale d’appalto, non può in alcun modo palesare l’irragionevolezza delle valutazioni svolte dalla Commissione di gara, atteso che il rispetto del quid minimum prescritto in sede di disciplinare di gara non può vincolare l’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice, precludendo la possibilità di attribuire punteggi differenti ad offerte che (pur risultando parimenti rispettose delle prescrizioni minime fissate in sede di lex specialis) presentino nondimeno un diverso livello qualitativo e di rispondenza alle esigenze dell’Amministrazione stessa.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA - SUB CRITERI, SUB PESI E CRITERI MOTIVAZIONALI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Nel caso di specie, la commissione giudicatrice della gara, ha violato il disposto di cui all’art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006. La norma ora citata, al comma 1, stabilisce che quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta in conformità alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Il comma 4 della norma in esame, a sua volta, dispone che: “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario i sub criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione provvede a nominare uno o due esperti con il decreto o la determina a contrarre affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi i punteggi e le relative specificazioni che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabilito dal bando”. In quanto, la commissione esaminatrice non si è limitata ad elaborare i criteri motivazionali di cui parla la norma ora riportata, ma ha proceduto alla creazione di veri e propri sub-criteri. I predetti criteri avrebbero dovuto essere resi noti ai concorrenti prima della presentazione delle offerte anche “al fine di evitare il pericolo che la commissione potesse orientare, a proprio piacimento ed a posteriori, l’attribuzione di tale determinante punteggio e quindi l’esito stesso della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti”.

GIURISPRUDENZA: SEDUTE DI GARA - PUBBLICITÀ - LIMITI - TAR UMBRIA PG (2008)

E’ stato affermato in giurisprudenza che i principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono assoluti, ma derogabili dalla “lex specialis” di gara, la quale, ove trattasi di gara svolta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ben può prevedere la valutazione in seduta riservata dell'offerta tecnica e, per esigenze di economicità della procedura, anche che tanto sia effettuato previa apertura delle relative buste nel corso della seduta stessa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II, 5 settembre 2007, n. 8536). In generale, la prevalente giurisprudenza, affermata la necessaria pubblicità della verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte presentate dai concorrenti, ritiene che l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (cfr. Cons. Stato, V, 11 maggio 2007, n. 2355; 10 gennaio 2007, n. 45; 18 marzo 2004, n. 1427; IV, 6 ottobre 2003, n. 5823 e 16 marzo 2005, n. 1077). E anche riguardo all’apertura dell’offerta economica, è stato affermato che non esiste alcuna regola espressa, e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia, circa l'obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre la pubblicità di tale operazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 2355/2007, cit.), che può avvenire in seduta non pubblica qualora la gara comporti, come nel caso del metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, una comparazione di più fattori (cfr. Cons. Stato, V, 27 aprile 2006 n. 2370; 14 aprile 2000, n. 2235). Riguardo, invece, alla idoneità del metodo del confronto a coppie a garantire di per sé la correttezza della valutazione e quindi ad esternarne adeguatamente la motivazione, il Collegio osserva che, la giurisprudenza è discordante. Secondo un orientamento, quando è stata accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie, o quando essa non sia revocata in dubbio, non essendone dimostrato un uso distorto o irrazionale, è escluso ogni sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie (cfr. Cons. Stato, V, 5 febbraio 2007 , n. 458). Occorre tuttavia ricordare che, secondo l’orientamento ormai prevalente, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell'offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell'ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l'amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell'azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure di evidenza pubblica, a garanzia dell'imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell'operato dell'Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del giudice amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l'iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 30 agosto 2005, n. 4423 – di conferma della sentenza del TAR Umbria 27 febbraio 2004, n. 93 - Cons. Stato, V, 6 maggio 2003, n. 2379; Cons. Stato, V, 28 maggio 2004, n. 3471). Nel caso in esame, come esposto, non è rinvenibile nelle norme del bando di gara e negli atti della commissione giudicatrice alcuna reale prefissazione dei criteri per la successiva attribuzione dei punteggi alle offerte dei partecipanti, e nessuna esplicitazione è stata data a proposito delle ragioni delle preferenze accordate, se non mediante i punteggi del confronto a coppie. Ma detti punteggi, in quanto non ancorati ad alcuna precedente indicazione dei metri di valutazione adottati dai componenti della commissione, rimangono anch'essi inscrutabili (dec. ult. cit.). In altri termini, il c.d. "confronto a coppie" non può sopperire all'assenza di criteri predefiniti. Tale metodo - introdotto con il d.p.c.m. 27 febbraio 1997, n. 116 (abrogato con legge 39/2002) e poi previsto dal d.P.R. 554/1999 (articolo 61, all. C ed A) - con il quale è possibile mettere a raffronto, a due a due, gli elementi delle offerte presentate, sì da trarne, poi, una graduazione che è il risultato di tutte le comparazioni fatte con attribuzione di preferenze che vanno da un minimo ad un massimo di punti predeterminati, non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione. Sia nell'allegato A, sopra citato, sia, con maggior analisi, all’articolo 2 del predetto d.P.C.M., non si rinvengono elementi circa i criteri da adottare o le motivazioni da addurre per formulare i giudizi di valore espressi con l'assegnazione dei punteggi (cfr. dec. ult. cit; dec. n. 2379/2003, cit.; TAR Sicilia, Palermo, I, 10 dicembre 2007, n. 3358).

GIURISPRUDENZA: INDICAZIONE SUB CRITERI E SUB PUNTEGGI NEL BANDO - TAR SICILIA CT (2008)

In un appalto per l’affidamento di un servizio da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, criteri di valutazione delle offerte devono essere definiti nel bando di gara. Nella fattispecie la commissione giudicatrice ha, in violazione della norma, integrato i due più rilevanti criteri di valutazione dell'offerta tecnica (progetto tecnico operativo e articolazione staff tecnico) individuando sub criteri e sub punteggi che, in osservanza della norma di cui all'art. 83 comma l del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, avrebbero dovuto essere indicati nel capitolato d' oneri; per converso ha omesso la dovuta individuazione preventiva, per ciascuna voce, dei criteri motivazionali per l'attribuzione del punteggio. Sull'illegittimità di un siffatto operare la giurisprudenza è unanime e concorde nell'affermare che è inibito alle commissioni giudicatrici di enucleare sub voci per l'attribuzione di punteggi indicati dal bando o dalla lettera di invito solo con riguardo a macro voci generiche ( fra le tante: CS, VI, 14.9.2006; TAR Calabria n. 883 del 4.9.2007). In tal senso è stato infatti chiarito che l'importanza relativa delle sottovoci deve essere resa nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l'attribuzione di tale determinante punteggio e, quindi, all'esito della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti (fra le tante CS n. 5323 del 14.9.2006).

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTA - ATTRIBUZIONE DEL SOLO PUNTEGGIO - TAR FRIULI TS (2008)

A fronte dell’ampio spettro previsionale del ripetuto art. 83, comma 1, la operata limitazione a due soli criteri di valutazione, senza, peraltro, introdurre dei sub - criteri o sub - pesi o sub – punteggi alla stregua del modulo operativo prefigurato dal comma 4 (anche perché l’offerta tecnica constava di tre diverse componenti: proposta migliorativa, schema di flussi e layout), non risponda ai principi in materia di gare pubbliche, oltre cha a quelli – generali – in tema di attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.). Questo convincimento trova, peraltro, conferma nell’orientamento della giurisprudenza secondo il quale, nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle qualità tecniche e funzionali dei beni e dei servizi proposti dai partecipanti alla selezione è da ritenersi correttamente effettuata mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico solo allorquando nel bando di gara o da parte dello stesso organo di valutazione siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta: per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (Cons. St., Sez. IV, 16 febbraio 1998, n.300 e 13 ottobre 2003, n. 6195; T.A.R. Puglia, 27 febbraio 2002, n.1106; T.A.R. Lombardia, Sez.III, 5 novembre 2003, n. 4916). Nell’ipotesi in cui - come si è verificato nel caso di specie - la concreta attività di valutazione del contenuto qualitativo e funzionale delle offerte da parte dell’organo di gara, non sia stata preceduta da una analitica predefinizione di parametri qualitativi di riferimento, con la indicazione dei punteggi da attribuire a ciascuno di essi, è evidente che il punteggio assegnato di per sé non è in grado di assolvere l’obbligo di motivazione, in quanto non ricollegabile a specifiche singole voci e sottovoci ricomprese nel paradigma di valutazione predefinito dal bando di gara o dalla stessa commissione giudicatrice: il punteggio numerico costituisce esternazione del risultato e non già della motivazione del giudizio valutativo, appalesandosi inadeguato a porre il partecipante ad un gara di appalto in condizioni di conoscere i motivi sottesi all’apprezzamento di valore espresso sulla qualità tecnica e funzionale della propria offerta e di quelle degli altri partecipanti alla gara, con ciò precludendogli la possibilità di verificare la correttezza, sotto il profilo logico e della razionalità delle scelte e degli apprezzamenti compiuti dalla commissione giudicatrice. Posto che l’attività amministrativa correlata alla valutazione delle caratteristiche qualitative delle offerte nelle procedure ad evidenza pubblica di scelta del contraente, ancorché espressione di un giudizio tecnico-discrezionale, non si sottrae al sindacato giurisdizionale, quanto meno ai fini della verifica di errori palesemente abnormi o di aspetti di manifesta irrazionalità o di evidente illogicità, bisogna nel contempo convenire che la possibilità di riscontrare tali vizi nell’operato dell’Autorità amministrativa può essere garantita soltanto attraverso la conoscenza delle ragioni che hanno giustificato i diversi apprezzamenti delle caratteristiche tecniche delle offerte, che non può certamente essere assicurata con la sola formulazione di un punteggio numerico, in mancanza di predefiniti rigidi parametri e criteri di massima ai quali i diversi punteggi siano ricollegabili.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA - VALUTAZIONE PUNTEGGI - TAR SARDEGNA (2008)

L'articolo 83 del DL.gs. 163/2006 dispone, espressamente, che il bando di gara stabilisca “criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto” da affidare. Siffatta modalità di aggiudicazione mira, dunque, a premiare il merito tecnico dell’offerta oggettivamente considerata, per cui la sua corretta applicazione richiede che gli elementi di valutazione prescelti siano tali da evidenziare un maggior pregio della proposta contrattuale che dovrà essere resa in favore dell’amministrazione appaltante. Contraddice, quindi, tale logica la previsione di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta e che attengano, come nel caso di specie, alla esperienza pregressa della ditta partecipante, al personale ed alle attrezzature, requisiti che, invece, sono espressamente richiesti nella precedente fase finalizzata ad individuare i presupposti necessari per la partecipazione, così come previsto dall'articolo 42 del DL.gs. 163/2006 (cfr. Tar Sardegna Sez. I, 20 luglio 2007, n. 1674; Cons. Stato, V Sez., 16/4/2003 n°1993; T.A.R. Puglia – Lecce, II Sez., 20/4/2006 n°1981; T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 11/7/2006 n°5807, Corte Giust. C.E., in causa C- 315/01). Ciò appare confermato dalla circostanza che nella esemplificazione degli elementi che possono essere presi in considerazione contenuta nel citato art. 83 non se ne rinviene alcuno che attenga a caratteristiche o qualità soggettive del concorrente, quali appunto le pregresse esperienze dell’impresa. Nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’Amministrazione deve necessariamente valorizzare elementi (quali il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo etc.) che siano indicativi della qualità del servizio oggetto d’appalto; in altri termini, i criteri di valutazione riferiti all’ offerta devono comunque essere prevalenti rispetto ad eventuali elementi di valutazione riconducibili all'affidabilità dell'offerente. Il che, nel caso di specie, non si è verificato, posto che in un totale di 100 punti, di cui 30 per il merito tecnico, sostanzialmente tutti questi 30 punti sono riconducibili ad aspetti soggettivi e non alla qualità dell'offerta; così facendo l’amministrazione ha attribuito un illegittimo rilievo ad elementi che nulla hanno a che vedere con il valore intrinseco dell’offerta. Con la seconda censura si deduce la illegittimità del bando e del capitolato speciale laddove, all'articolo 5, vengono fissati i criteri di valutazione dei punteggi tanto generici ed indeterminati da non consentire neppure di capire quale sia il parametro premiato dall'amministrazione; tale carenza del bando non sarebbe stata superata dalla commissione la quale non avrebbe precisato i criteri motivazionali per l'attribuzione dei punteggi. Anche tale censura è fondata in quanto l'articolo 83, comma 4 del DL.gs. 163/2006 prevede che, una volta individuati i criteri di valutazione dell'offerta, il bando stabilisca per ciascun di essi i sub criteri e che la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissi in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e massimo prestabiliti dal bando. Anche volendo interpretare in modo non formalistico le ricordate disposizioni (Tar Sardegna numero 1126/2008) si sarebbe potuto fare a meno dei criteri motivazionali da parte della commissione qualora il bando ed il capitolato avessero previsto dei criteri puntuali e specifici che consentissero anche di capire attraverso quali ragionamenti si dovessero graduare i punteggi indicati per ciascuna voce con un minimo ed un massimo; invece, così non è stato, posto che il bando non dava alcuna indicazione sul punto e, come detto, la commissione non ha corretto tale insufficiente impostazione.

GIURISPRUDENZA: COTTIMO FIDUCIARIO - DEFINIZIONE E LIMITI - TAR PIEMONTE TO (2008)

L’istituto del cottimo fiduciario è considerato come una particolare procedura per l’acquisizione in economia di beni, servizi o lavori che si caratterizza per il rapporto diretto che intercorre, in deroga rispetto alle normali procedure dell’evidenza pubblica, tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente. La giurisprudenza amministrativa, d’altronde, ha precisato che il cottimo fiduciario non può ricondursi ad una semplice attività negoziale priva di rilevanza pubblicistica, giacché le regole procedurali, anche minime, che l’amministrazione si dia per concludere il relativo contratto implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, logicità, coerenza della motivazione, ecc. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295). Il menzionato approdo giurisprudenziale appare perfettamente in linea con la disciplina dettata dal codice dei contratti che, all’articolo 125, quattordicesimo comma, stabilisce che i procedimenti di acquisizione di prestazioni economia sono disciplinati nel rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice stesso e dal regolamento di esecuzione. Nella fattispecie, inoltre, trova specifica applicazione la previsione contenuta dall’undicesimo comma dello stesso articolo 125, in forza della quale l’affidamento mediante cottimo fiduciario di forniture di importo superiore a ventimila euro avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento. Tanto precisato, non pare revocabile in dubbio che, nonostante il carattere semplificato della procedura di gara di cui si controverte, l’Amministrazione aggiudicatrice fosse tenuta al rispetto delle regole procedurali che si era data con la lettera di invito nonché all’osservanza dei principi posti dal codice in tema di affidamento dei contratti, in primis per quanto concerne la parità di trattamento dei concorrenti. E’ parimenti indubbio che la violazione della regola innovativa posta dall’articolo 83 del codice dei contratti, che circoscrive al bando la fissazione degli eventuali sub-criteri e limita i poteri della commissione giudicatrice alla fissazione dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi riferiti a ciascun criterio e sub criterio di valutazione, possa astrattamente contrastare con il suaccennato principio della par condicio, nella misura in cui altera gli elementi di valutazione in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica. Nel caso in esame, peraltro, le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice non appaiono concretamente idonee a violare il principio di parità di trattamento delle concorrenti, poiché i fattori (o, se si preferisce, i sub-criteri, come li definisce espressamente la Commissione) da essa individuati ai fini dell’attribuzione del punteggio per la voce “caratteristiche estetiche e funzionali” potevano ritenersi già compresi nella lettera di invito, i cui contenuti consentivano ad ogni concorrente di predisporre la propria offerta tecnica con piena cognizione degli elementi che sarebbero stati considerati ai fini della valutazione. In tema di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, l’articolo 79 prevede, al quinto comma, l’obbligo per l’amministrazione di comunicare l’avvenuta aggiudicazione, entro un termine non superiore a cinque giorni, al concorrente che segue l’aggiudicatario in graduatoria. Dal combinato disposto degli articoli 12 e 79, l’esponente trae la conclusione che l’aggiudicazione per silenzio sia “una determinazione provvedimentalizzata nella comunicazione d’ufficio cui è tenuta l’amministrazione”: solo la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva, in altre parole, varrebbe a consolidare gli effetti del comportamento inerte dell’amministrazione circa le risultanze di gara. L’omissione della prescritta comunicazione, pertanto, non influisce sulla validità del provvedimento tacito, ma incide eventualmente sulle garanzie difensive del concorrente che segue l’aggiudicataria in graduatoria il quale, in tal caso, potrà essere considerato in termini per impugnarlo (salvo che non ne abbia acquisito aliunde la piena conoscenza).

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO - TAR CAMPANIA NA (2008)

Come chiarito dall’indirizzo giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, i criteri di massima relativi alla scelta del contraente devono essere previamente stabiliti anche nel caso in cui si utilizzi il metodo di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attraverso il cd. confronto a coppie, al fine di salvaguardare adeguatamente i principi di imparzialità, trasparenza e correttezza nello svolgimento delle procedure selettive e consentire la verifica dell’operato dell’amministrazione da parte del privato nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 6 maggio 2003 n.2379; 28 maggio 2004 n.3471; 30 giugno 2005 n.4423; 31 agosto 2007 n.4543; Sezione VI, 9 settembre 2005 n.4685). Ne consegue che, laddove il bando non disponga adeguatamente al riguardo, la commissione aggiudicatrice può attribuire i punteggi numerici solo dopo aver fissato e reso noti i criteri di giudizio. Viceversa, il punteggio può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara abbia espressamente definito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA - CRITERI MOTIVAZIONALI E PUNTEGGIO - TAR EMILIA PR (2008)

L’art. 83 del Decreto Legislativo 163/2006 prescrive che nelle gare da aggiudicare con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere il bando di gara a prevedere i criteri ed i sotto criteri di attribuzione dei punteggi e dei sotto punteggi alle imprese concorrenti, essendo riservata all’organo giudicatore esclusivamente la predisposizione dei criteri motivazionali in base ai quali saranno effettivamente attribuiti i punteggi tra quello minimo e quello massimo previsti dal bando. Riguardo a tale disposizione, questa Sezione ha già avuto modo di precisare, in una recente pronuncia, che la stessa si applichi unicamente alle gare pubbliche il cui procedimento di scelta del contraente abbia avuto inizio in data successiva a quella (1/7/2006) di entrata in vigore del D. Lgs. n. 163 del 2006 che la contiene (v. T.A.R. Emilia - Romagna –PR-. 28/5/2007 n. 315). Nella specie, risulta in atti che l’avviso d’asta pubblica mediante il quale è stata avviata la procedura diretta all’aggiudicazione dell’appalto di servizi in questione, è stato adottato dall’Amministrazione Comunale in data 26/6/2006 ed approvato in data 30/6/2006. Pertanto tale atto non poteva recepire le innovative prescrizioni contenute nel citato art. 83 del Codice degli Appalti, con conseguente legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice che responsabilmente ha provveduto - in presenza di “lex specialis” contenente ampi criteri di attribuzione dei punteggi senza alcuna ulteriore indicazione di più precisi e ristretti sotto criteri - ad effettuare essa stessa tale necessaria operazione, con ciò auto limitando preventivamente ed in modo trasparente la propria discrezionalità nel valutare le offerte.

PRASSI: CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - SUB-CRITERI E CRITERI MOTIVAZIONALI - AVCP (2008)

Sulla base della previsione di cui al comma 4 dell’art.83 del DLgs 163/06, nel caso in cui il bando di gara non contenga i sub-criteri e i sub-pesi, la commissione giudicatrice deve fissare gli stessi ed in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte. Nel caso di specie, da quanto descritto in narrativa, la Commissione di gara sembra aver tenuto un comportamento poco chiaro ed ambiguo, in quanto non ha giustificato durante la prima seduta pubblica, una volta per tutte, i sub criteri ed i corrispondenti pesi, ma ha adottato nuovi criteri in un secondo momento, successivamente all’apertura delle offerte. In tale maniera si è riservata discrezionalmente il potere di quantificare i sub punteggi con modalità e forme non accompagnate da alcuna motivazione ed in violazione della normativa di cui all’art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006. Ne deriva che il comportamento adottato dalla Commissione di gara nella procedura in esame non è conforme alla normativa vigente di settore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Azienda Ospedaliera “P. – O.”. Fornitura di n. 12 ventilatori polmonari per il Servizio di anestesia e rianimazione. S.A.: Azienda Ospedaliera “P. – O.”.

GIURISPRUDENZA: DETERMINAZIONE DEL PUNTEGGIO - OMISSIONE DEI CRITERI MOTIVAZIONALI - TAR SARDEGNA CA (2008)

La Commissione di gara non può ritenersi vincolata a specificare i criteri motivazionali laddove la lex specialis della gara sia già di per sé idonea, per come in essa risultano articolati i parametri per l’assegnazione dei punteggi, a rendere evidenti le ragioni delle valutazioni numeriche espresse. Si tratta, in fondo, della stessa logica che ha indotto il giudice amministrativo a ritenere non necessaria la motivazione del punteggio numerico attribuito alle offerte, laddove i preesistenti criteri di massima siano rigidamente predeterminati (cfr., fra le tante, T.A.R. Sardegna 4/3/2003 n°256, 15/5/2007 n°904 e 9/11/2007 n°2032, nonchè, Cons. Stato, V Sez., 19/4/2007 n°1790). Peraltro la rigidità dei criteri di massima, richiesta al fine di esonerare la Commissione dall’onere di motivare l’attribuzione dei punteggi, non deve necessariamente raggiungere un livello così elevato da elidere completamente il potere di apprezzamento di quest’ultima, riducendone l’operato ad una sorta di attività di natura vincolata ed attuativa. E’, infatti, sufficiente che i parametri valutativi prefissati (dalla lex specialis della gara o dalla stessa commissione), siano tali da consentire di cogliere l’iter logico seguito nell’assegnazione dei punteggi. Nella fattispecie, la Commissione aggiudicatrice ha provveduto alla distribuzione dei punti senza prestabilire propri criteri di massima, ma questi, nel caso concreto, non erano necessari, in quanto già la lex specialis della gara indicava, in modo sufficientemente dettagliato, i parametri da seguire per l’assegnazione dei diversi punteggi numerici. Ed invero, il capitolato d’oneri, dopo aver stabilito, in relazione alla componente tecnica, che il punteggio avrebbe potuto oscillare tra un minimo di 50 e massimo di 80 punti, ha provveduto ad elencare 10 elementi di valutazione, con il relativo punteggio massimo, ciascuno dei quali, a sua volta, suddiviso in una o più sottovoci con l’indicazione del corrispondente punteggio, mai superiore a 3 punti e nella più gran parte dei casi inferiore a tale soglia. Il tutto per un totale di ben 50 subelementi. Nel descritto contesto deve escludersi che la Commissione aggiudicatrice fosse tenuta a stabilire propri criteri di valutazione ovvero a motivare le proprie scelte.

GIURISPRUDENZA: DETERMINAZIONE DEI SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR PIEMONTE TO (2008)

Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice”. Il dato normativo rende evidente che, qualora l’amministrazione ritenga necessario individuare nel bando di gara dei sub criteri di valutazione, allora deve precisare, sempre nel bando, anche i sub pesi o i sub punteggi, la cui determinazione non può essere effettuata dalla Commissione giudicatrice. Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che la norma risponde all’esigenza di garantire che l’importanza relativa delle sotto voci sia nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione di tale determinante punteggio (cfr. tra le altre C.d.S. 14.09.2006, sez. VI, n. 5323).

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - SUB CRITERI E SUB PUNTEGGI - TAR PIEMONTE TO (2008)

Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice”. Il dato normativo rende evidente che, qualora l’amministrazione ritenga necessario individuare nel bando di gara dei sub criteri di valutazione, allora deve precisare, sempre nel bando, anche i sub pesi o i sub punteggi, la cui determinazione non può essere effettuata dalla Commissione giudicatrice. Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che la norma risponde all’esigenza di garantire che l’importanza relativa delle sotto voci sia nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione di tale determinante punteggio (cfr. tra le altre C.d.S. 14.09.2006, sez. VI, n. 5323). Nel caso di specie il bando di gara stabilisce tre criteri generali per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: 1) prezzo, 2) capacità tecnica, 3) referenze; ciascuno di essi è articolato in sub criteri. In particolare, il criterio capacità tecnica è articolato in due sub criteri: 2.1) progetto, 2.2) presenza di sportelli sul territorio; il sub criterio progetto è diviso, a sua volta, in cinque sub criteri (pagg. 2 e 3 del bando): a) quantità di banche dati accessibili al fine di attingere informazioni sul contribuente, b) tipologie e tempi realizzativi di procedure cautelari e coattive atte al recupero del credito, c) modalità di pagamento offerte, d) modalità di gestione della riscossione volontaria, e) modalità di gestione della riscossione coattiva. Tuttavia, rispetto a questi cinque sub criteri il bando omette di indicare il punteggio attribuibile in relazione a ciascuno di essi, come esattamente evidenziato dalla ricorrente. Ne deriva la fondatezza della censura in esame, in quanto il bando di gara non ha determinato il punteggio attribuibile in relazione ai sub criteri nei quali si articola il criterio “progetto”, con conseguente violazione dell’art. 83 del d.l.vo 2006 n. 163. La fondatezza della censura in valutazione comporta la caducazione del bando di gara e consente di dichiarare assorbite le ulteriori censure comprese nel motivo in esame, che, in definitiva, deve essere accolto nei termini dianzi precisati.

GIURISPRUDENZA: CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - TAR CALABRIA RC (2008)

Ai sensi dell’art. 83, comma 4, del D.Lg.vo n. 163/2006, è riservata al bando di gara l’indicazione dei criteri di valutazione e dei relativi punteggi e sub punteggi, mentre la Commissione giudicatrice deve soltanto determinare i “criteri motivazionali cui si atterrà” (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 4 settembre 2007, n. 883; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007, n. 385; T.A.R. Piemonte, II, 16 aprile 2007, n. 1719). Del resto, nel caso di specie, il Capitolato speciale di appalto prevede una congrua ed articolata precisazione delle voci da prendere in considerazione ai fini della valutazione dell’offerta, sicché l’eventuale previsione di ulteriori sub punteggi, dei quali la ricorrente lamenta l’assenza, configura una questione di opportunità che - in quanto attinente al merito delle scelte operate dall’amministrazione – è sottratta al sindacato di legittimità.

PRASSI: CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA - AVCP (2008)

L’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 dispone che nel caso in cui in una gara venga previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara deve stabilire i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: il prezzo; la qualità; il pregio tecnico. Nella gara in esame, l’amministrazione comunale sembra aver voluto non attribuire un giudizio di valore al servizio, ma solamente un giudizio numerico attraverso lo strumento del confronto a coppie. Il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. All’assenza di criteri predefiniti, pertanto, non può sopperire il cosiddetto “confronto a coppie” (con il quale è possibile mettere a raffronto, a due a due, gli elementi delle offerte presentate, sì da trarne, poi, una graduazione che è il risultato di tutte le comparazioni fatte) che non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione. Nel caso in esame dalla documentazione prodotta, non è possibile individuare la presenza di predefiniti specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, i quali non sono presenti nel disciplinare di gara né prima, né successivamente all’intervenuta rettifica. Pertanto il disciplinare di gara in oggetto, così strutturato, non permette né di desumere come saranno dall’amministrazione aggiudicatrice valutate le offerte, né risulta possibile per i partecipanti alla gara conoscere quali elementi qualitativi sono dall’amministrazione ritenuti importanti, ne deriva che le modalità di attribuzione del punteggio previste nella procedura di gara in esame risultano non essere conformi alla normativa vigente di settore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T. Soc. Cons. a r. l. – affidamento servizio di pulizia dei Palazzi di Giustizia, del Palazzo di Città e di altri immobili di pertinenza comunale. S.A.: Comune di A..

GIURISPRUDENZA: OFFERTA - SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L'attuale disposizione ex art. 83, comma IV, d.lgs. nr. 163 del 2006 (norma non applicabile alla vicenda di che trattasi), dispone che “…il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”. Questa disposizione, secondo l'interpretazione che si sta affermando nella sua prima applicazione giurisprudenziale, sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi). Ben diversa, tuttavia, era la situazione in epoca anteriore all'entrata in vigore del d.lgs. nr. 163 del 2006: infatti, anche dopo l'intervento della Corte di Giustizia UE (sez. II, 24 novembre 2005, C-331/04) che aveva fortemente limitato la discrezionalità delle Commissioni di gara in subiecta materia, era tutt'altro che da escludere in assoluto siffatta facoltà di integrazione del bando. In particolare, tale facoltà incontrava il limite dell'impossibilità di introdurre nuovi criteri di valutazione ovvero nuove modalità di computo dei punteggi, e più in generale il divieto di condotte discriminatorie o comunque idonee ad alterare il confronto tra i concorrenti in gara.

GIURISPRUDENZA: CRITERI RAGIONEVOLI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR SICILIA CT (2008)

Non risponde ai canoni della logica e della buona amministrazione selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa facendo riferimento non solo, ovviamente, al prezzo offerto per la prestazione principale (fornitura del prodotto), ma anche ad una voce eventuale relativa ad una prestazione che non costituisce in maniera certa oggetto dello stipulando contratto. In tal modo, l’Amministrazione rischierebbe di acquistare il bene ad un prezzo, in ipotesi, alto (e, quindi, poco conveniente), accompagnato dalla prospettiva solo eventuale di acquisire una prestazione accessoria più conveniente (ipotesi integrata proprio dal caso in esame in cui le due offerte della ricorrente e della controinteressata – sostanzialmente vicine sotto il profilo dell’acquisto – differiscono di molto nel costo della prestazione accessoria). La mancanza di logica economica nel meccanismo testè descritto si traduce in una irragionevolezza anche sul piano giuridico. In altre parole, l’offerta economica relativa all’acquisto di un macchinario (unico oggetto certo del contratto) non può essere ragionevolmente valutata anche con riguardo al costo di una prestazione ulteriore (la manutenzione), che risulta attività futura e soprattutto incerta. In riferimento al caso di specie, non può assumere pregio il richiamo fatto negli scritti difensivi dell’Azienda resistente all’art. 83, lett. h) e i), del D. Lgs. 163/2006, laddove si specifica che la stima dell’offerta economicamente più vantaggiosa può passare anche attraverso la valutazione del servizio successivo alla vendita e dell’assistenza tecnica.

GIURISPRUDENZA: IMPRESA COOPTATA E CRITERI MOTIVAZIONALI - TAR UMBRIA PG (2008)

L’art. 37, comma 12, del “codice” (DLgs 163/2006), espressamente consente all’impresa già qualificata di “cooptare”, quali mandanti, altre imprese, per presentare un’offerta congiunta. Il comma 12 va interpretato nel senso che, qualora venga formata un’a.t.i. fra imprese qualificate e imprese non qualificate, può essere capogruppo solo un’impresa già qualificata. Ma questo non vuol dire che non possa esservi, accanto ad una mandataria già qualificata, una mandante parimenti qualificata. A tacer d’altro, vale l’osservazione che nessuna impresa che abbia ottenuto la qualificazione è tenuta a presentare l’offerta, se non vuole farlo. Pertanto, se l’impresa qualificata può rinunciare a presentare l’offerta, a fortiori può decidere di limitarsi al ruolo di mandante, associandosi ad altra impresa che abbia i titoli per assumere il ruolo di capogruppo. Per quanto attiene la mancata specificazione, da parte della commissione di gara, dei criteri motivazionali di cui all’art. 83, comma 4 del DLgs 163/2006, si rileva che tale omissione comporta la necessità di rinnovare il procedimento, infatti i criteri di cui al comma 4, terzo periodo (alla cui specificazione la commissione è tenuta) sono altra cosa rispetto alle indicazioni che secondo le altre disposizioni dello stesso articolo debbono essere contenute nel bando. Pertanto, il fatto che il bando abbia puntualmente espresso tutte le indicazioni che era suo compito formulare, non esonerava la commissione dallo specificare i criteri motivazionali. Infine, a tutto concedere, nella fattispecie è lo stesso bando a ribadire tale obbligo della commissione. Beninteso ciò comporta soltanto la necessità di rinnovare il procedimento.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - SEGRETEZZA OFFERTA ECONOMICA - TAR LAZIO RM (2008)

Il principio secondo cui le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le proprie valutazioni sugli aspetti tecnici trova il proprio fondamento nella considerazione che la conoscenza dell’offerta economica potrebbe far sì che, nel momento dell’attività valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche involontariamente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione. Su tali premesse, si è, pertanto, pervenuti alla conclusione che è sufficiente ad inficiare la procedura di gara la sola possibilità di conoscenza del prezzo, precedentemente all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, in quanto ciò che viene in rilievo non è il comportamento concreto della commissione, ma l’assenza di criteri di segretezza idonei a precludere in radice i sospetti di parzialità. Con la conseguenza che nelle ipotesi di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici di esse allo scopo di evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere, per così dire automatico, come il prezzo, influenzino la valutazione degli elementi comportanti apprezzamenti discrezionali. A tanto consegue l’illegittimità del modus procedendi del seggio di gara, che solo dopo avere aperto le buste contenenti le offerte economiche, ha valutato le caratteristiche tecniche delle stesse.

GIURISPRUDENZA: CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Nel caso di specie, la lex specialis di gara conteneva la dettagliata indicazione dei criteri di valutazione ed i relativi punteggi, dalla documentazione in atti emerge che la Commissione di gara non ha integrato i criteri prefissati limitandosi a richiamare i criteri ed i punteggi massimi come già fissati nell’ambito della lex specialis di gara, nella quale rientra pacificamente anche il capitolato d’oneri, il quale a sua volta richiama i fattori ponderali ex D.P.C.M. n.117 del 13.3.1999. Invero, la stazione appaltante aveva predeterminato nella lex specialis, sulla scorta della disciplina vigente in materia, gli elementi valutativi, il punteggio relativamente attribuibile nonché, elemento per elemento, gli stessi criteri di valutazione in base ai quali determinare il singolo voto. In sede di operazioni di gara la Commissione si è per un verso limitata a richiamare quanto già predeterminato, senza nulla aggiungere a buste aperte e, per un altro verso, ha quindi provveduto ad attribuire i punteggi sulla scorta dei medesimi elementi e criteri richiamati. Ciò del resto è conforme al pacifico orientamento giurisprudenziale che tende a restringere il potere integrativo consentito alle commissioni giudicatrici, come del resto recepito dall’art. 83 del D. L.vo n.163/2006. In generale, va precisato che l’attribuzione dei punteggi per l'aggiudicazione di una gara, sostanziandosi in una scelta di opportunità circa l'uso dei mezzi più idonei per la cura dell'interesse pubblico, è espressione di discrezionalità amministrativa, e come tale può essere sindacata solo se trasmodi in una scelta aberrante o manifestamente irrazionale (cfr.la decione di questo Consiglio, sez. IV, 18 ottobre 2002 , n. 5714), nella specie insussistente. Conseguentemente, specie in caso di adeguata predeterminazione degli elementi da valutare e dei criteri da seguire in tale attività, non possono assumere il rilievo auspicato singoli punteggi attribuiti sulla scorta dei predetti criteri in termini unicamente opinabili ma né erronei né manifestamente irrazionali. Non può, inoltre, comportare l’illegittimità dell’aggiudicazione la circostanza segnalata dall’appellante secondo cui dopo pochi mesi dall’aggiudicazione l’Amministrazione avrebbe risolto il rapporto con la società, designata dal Consorzio aggiudicatario, a seguito di gravi inadempienze sia nell’espletamento del servizio sia nei confronti del personale, trattandosi di inadempimenti relativi all’esecuzione del contratto.

PRASSI: PONDERAZIONE SUI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - AVCP (2008)

Il bando di gara o il capitolato d’oneri devono contenere la ponderazione relativa che viene attribuita a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa salvo che ricorrano le ipotesi di impossibilità della ponderazione di cui all’art. 83 comma 3 d.lgs.163/06. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla soc. L r.l. di P.

PRASSI: COMMISSIONE GIUDICATRICE - CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - AVCP (2008)

L’art.83 del Codice stabilisce infatti che il bando di gara indica i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto e, “ove necessario”, continua il comma 4, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub criteri, i sub pesi o sub punteggi. Sarà poi la Commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, a fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti nel bando. Pertanto, nel caso di specie non vi era alcun obbligo da parte della stazione appaltante di fissare i sub criteri, essendo la stessa tenuta esclusivamente a precisare, a seguito della fissazione dei criteri di valutazione dell’offerta, la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di questi. E’ questo infatti l’adempimento che, posto in essere dalla Amministrazione comunale di S.M.C., la norma descrive in termini di obbligo (comma 2, art. 83). OGGETTO:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art.6, comma 7, lettera n) del D.lgs.n.163/06, presentata dalla E.N. S.P.A. - Invito a procedura negoziata senza previa pubblicazione di gara ex art. 221, comma 1, lett.f) D.lgs.163/2006 per l’affidamento del servizio di riscossione delle sanzioni, rendicontazione e altri servizi accessori di gestione dei verbali elevati per violazioni al codice della strada, per conto del Corpo di polizia municipale del Comune di S.M.C., compatibile con software gestionale in dotazione attuale. S.A: Comune di S.M.C..

PRASSI: REQUISITI SOGGETTIVI PARTECIPAZIONE - ELEMENTI OGGETTIVI VALUTAZIONE OFFERTA - AVCP (2008)

Dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1 marzo 2007, recante “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi”, si evince che, per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, la distinzione tra criteri di idoneità per la selezione dell’offerente e criteri di aggiudicazione per la selezione dell’offerta è rigorosa. Viene inoltre sancito che, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere utilizzati criteri variabili, ma collegati esclusivamente all’oggetto dell’appalto e non alla capacità del prestatore. In particolare, gli elementi attinenti all’esperienza o alla qualifica professionale, in quanto attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti e non possono essere invece presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta. L’Autorità si è più volte pronunciata sull’argomento (da ultimo, deliberazioni n. 30/2007 e 185/2007 e pareri n. 37/2008 e 50/2008) ritenendo che, nell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta, laddove si ricorra al sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione non possa operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, che contrasta, peraltro, con la normativa comunitaria e con la normativa nazionale di riferimento. Nel caso di specie, l’Azienda istante riteneva che la Circolare sopra riportata non sarebbe vincolante e sarebbe in ogni caso inapplicabile ad una procedura in economia per un appalto sotto soglia comunitaria. L’Autorità invece dimostra che i principi enunciati dalla menzionata Circolare non possono trovare applicazione limitata ai soli appalti di rilevanza comunitaria, in quanto una portata applicativa così circoscritta risulta ingiustificata e non tiene conto del fatto che agli appalti sotto soglia si applicano comunque i principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Diversamente opinando, verrebbe altresì vanificata la ratio stessa della legislazione nazionale tesa, da un lato, a dare attuazione alle direttive comunitarie e, dall’altro, ad estendere ai contratti sotto soglia la disciplina prevista per i contratti sopra soglia, ad eccezione di alcune norme specificamente individuate, al fine di contemperare, in tal modo, l’esigenza di tutela dei principi di derivazione comunitaria con la necessità di una semplificazione delle procedure medesime. Peraltro, l’articolo 121 del Codice dei contratti, nel definire la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, sancisce che ad essi si applicano, oltre alle disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, anche le disposizioni della Parte II, in quanto non espressamente derogate dal Titolo II, tra cui rientrano certamente quelle relative ai criteri di selezione delle offerte di cui agli articoli 83 e seguenti del Codice. Conseguentemente, l’operato dell’Azienda appare non conforme alla disciplina di riferimento, nella misura in cui, realizzando una indebita commistione tra requisiti di selezione dell’offerente e requisiti di selezione dell’offerta, non rispetta i principi sanciti dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1° marzo 2007. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Servizi Integrati S.p.A. – Servizio di lettura contatori idrici.

PRASSI: COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI - ANCE (2008)

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti. Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali: 1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice. 2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice. 3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice. 4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice. 5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice. 6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice. 7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice. 8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice. 9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice. 10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI SELEZIONE E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - TAR PUGLIA BA (2008)

Il D.lgs. 163/06 contiene una rigorosa distinzione tra criteri di idoneità tecnica e professionale dei fornitori e prestatori di servizi, di cui all’art. 42, che attengono alla selezione dell’offerente, e criteri di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più conveniente elencati a titolo esemplificativo nell’art. 83, che attengono viceversa alla scelta del contraente. Il citato art. 42 detta la disciplina dei requisiti soggettivi di partecipazione concernenti la capacità tecnica e professionale la cui valutazione opera sul piano della qualificazione soggettiva dei concorrenti e non del merito tecnico dell’offerta presentata. Pertanto, i documenti e requisiti idonei a comprovare la capacità tecnica dei partecipanti alla gara attengono alle capacità imprenditoriali e alla qualificazione del concorrente e non alla qualità tecnica del prodotto o del servizio che esso offre nella singola gara: è infatti ipotizzabile che un concorrente, ancorché fornito di tutti i requisiti di qualificazione, non sia in grado di offrire lo specifico prodotto o servizio oggetto dell’appalto, per la cui erogazione avrebbe, in astratto, tutti i titoli in termini di capacità organizzativa, di controllo di qualità e di serietà imprenditoriale. Viceversa, l’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 elenca a titolo esemplificativo i criteri di valutazione dell’offerta nei casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rientrando nella discrezionalità dell’amministrazione la scelta tra uno o più criteri di valutazione tra quelli indicati, come il prezzo, il termine di consegna, il costo di utilizzazione, il rendimento, la qualità, il carattere estetico e funzionale, il valore tecnico, il servizio post vendita e l'assistenza tecnica ovvero l’individuazione di ulteriori elementi purché attinenti all’oggetto dell’appalto.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - TAR CAMPANIA NA (2007)

In virtù della disciplina transitoria del d.lgs. 163/06 (artt. 83, co. 5, e 253, co. 13), nel caso di gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la individuazione delle metodologie di attribuzione del punteggio per ciascun elemento dell’offerta trova ancora applicazione il d.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117, nei limiti della compatibilità; il predetto d.P.C.M., in relazione alla determinazione del coefficiente relativo all’elemento del prezzo, rinvia esclusivamente alla formula indicata in allegato (art. 4: “la commissione utilizza la formula indicata nell’allegato A”), senza che, pertanto, residuino a tal fine ulteriori possibilità valutative e senza che, peraltro, emergano oggettive incompatibilità nella applicazione della rigida formula aritmetica ivi allegata ( la formula indicata dal d.P.C.M. si appalesa differente da quella utilizzata nel caso di specie nel fare riferimento al prezzo offerto anziché allo sconto offerto). Nella fattispecie in esame, non può ritenersi valida la tesi della stazione appaltante secondo cui avendo la lex specialis legittimamente richiesto che l’offerta economica venisse formulata sotto forma di ribasso percentuale anziché di prezzo, conseguentemente anche il relativo punteggio doveva essere attribuito considerando i ribassi offerti e non il minor prezzo, poiché tale tesi si risolve in un mero artificio argomentativo che oblitera la sostanza economica dell’elemento dell’offerta oggetto di valutazione.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA - VALUTAZIONE OFFERTE - TAR LAZIO (2007)

La proposizione normativa contenuta nell’art. 83 co. 4 del D. Lgs. 163/2006 dispone che “La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. Nessun dubbio sussiste, atteso l’inequivoco tenore letterale della disposizione, che trattasi di attività preliminare allo svolgimento delle attività valutative vere e proprie, che per sua stessa natura deve essere effettuata prima dell’apertura delle buste in quanto consistente nella fissazione di criteri generali; criteri utili per individuare il punteggio attribuibili a ciascun elemento di valutazione, nell’ambito della gamma di punteggio minimo e massimo indicato nel bando. La formula legislativa appare inequivoca nell’imporre alla Commissione la predefinizione di detti criteri, in quanto l’adempimento preliminare in parola viene previsto come obbligo incombente in via generale (nessun dubbio risulta al riguardo, alla stregua del canone in claris non fit interpretatio) e nessuna suggestione testuale autorizza un’interpretazione integrativa di un’eventuale natura facoltativa di tale onere. Detto onere è stato dal legislatore delegato previsto incondizionatamente, non essendone subordinato il rispetto ad alcun presupposto o condizione, ed in via generale, non essendo detto adempimento configurato come specifico di alcune modalità di valutazione (quali quella mediante il ricorso alle cd. griglie). Ha altresì osservato tale collegio che "Né a conclusioni diverse si può pervenire mediante il ricorso all’interpretazione logico-sistematica. E’ sufficiente al riguardo, al fine di escludere l’alternatività della previa fissazione dei criteri motivazionali rispetto al giudizio espresso in forma analitica anziché numerica, la circostanza che i primi sono collocati in una fase procedimentale anteriore (prima della valutazione delle offerte) rispetto al giudizio analitico; momento procedimentale il primo che solo consente di rispettare il fondamentale principio della par condicio. Vero è, che tale norma esclude che la Commissione valutatrice possa svolgere l’attività di individuazione di sub-criteri e sub-punteggi riservata alla stazione appaltante (Cfr.TAR Emilia-Parma, 28/5/2007 n. 315; TAR Campania-Napoli 2.7.2007 n. 6399). Tuttavia ricondurre l’innovazione normativa introdotta dall’art. 83 co 4 del l.vo n. 163/2006 al mero fine di porre in rilievo il divieto (conformemente alle indicazioni dalla Corte di giustizia della Comunità Europea) per la Commissione giudicatrice di alterare, mediante la fissazione di sottocriteri e sottopesi, i criteri di valutazione individuati nel bando con l’effetto di ledere la par condicio tra i concorrenti e di offuscare la necessaria trasparenza delle operazioni valutative, appare un’opzione ermeneutica eccessivamente riduttiva. Alle esigenze sopra richiamate, già rispondono le precedenti proposizioni della disposizione in esame, ove si prevede che “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”. Sicchè se la successiva proposizione, la quale sancisce che “la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando” fosse finalizzata ad escludere un’intrusione di questa nell’attività riservata alla Stazione appaltante o alla commissione di esperti eventualmente nominata, la norma costituirebbe una inutile ripetizione di quanto già sancito dalle predette prescrizioni. Trattasi invece di norme contemplanti attività ontologicamente diverse. Una cosa è l’individuazione di un “criterio di valutazione” (ad es. qualità di un progetto) in base al quale una Commissione dovrà giudicare la meritevolezza comparativa di un progetto ed altra cosa è invece individuare il “criterio di motivazione della valutazione” che si riferisce al giudizio da esprimere “in applicazione” del predetto criterio valutativo, secondo una scala di punteggio che va da un minimo ed un massimo (indicato nel bando). L’espressione dei giudizi valutativi conclusivi può avvenire, oltre che in forma descrittiva, anche in forma numerica (di percentuale o punteggi) con riferimento ad una “griglia di valutazione” solo nel caso in cui questa sia il riducibile ad una “somma di valutazioni” analitiche, ma non, ovviamente, qualora l’oggetto di valutazione sia suscettibile solo di apprezzamento globale ed unitario di vari aspetti (situazione emblematica dei metodi olistici di valutazione basati sulla competenza e cioè sul cd.“giudizio di esperti” in cui la pre-definizione dei “criteri motivazionali” svolge un ruolo fondamentale nel ridurre il grado di soggettività ed opinabilità dei giudizi). Tale prospettiva trova conferma nella relazione illustrativa al codice degli appalti, che con riferimento all’art. 83 evidenzia che “Il comma 4 dell’articolo in commento affronta la questione della possibilità, per la commissione di gara, di specificare i criteri di valutazione previsti nel bando, scindendoli in sub voci, cui attribuire sub pesi e sub punteggi. Si è preferito ridurre il più possibile il margine lasciato alla commissione di gara, essendo già annunciata, sul punto, una condanna dell’Italia, su rinvio pregiudiziale di Cons. Stato, sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5033, in Cons. Stato, 2004, I, 1524), che ha rimesso alla Corte di giustizia alcune questioni di compatibilità comunitaria della normativa nazionale in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, nella parte in cui lascia margine alle scelte discrezionali della commissione nella specificazione dei criteri di valutazione previsti dal bando”. Così nelle prime pronunce sull’art.83 co.4 in esame viene messo in rilievo che “La norma esprime, al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale. Si cerca di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, che impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessità che, in ogni caso, anche l’attività della commissione sia predefinita nel suo svolgimento. La formula utilizzata dalla legge (“criteri motivazionali”), evidenzia il collegamento molto stretto con la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta. Sembra recuperato, allora, un certo ruolo della commissione, più in linea con gli indirizzi espressi dal giudice comunitario. La circostanza che si debbano preventivamente fissare i parametri motivazionali induce a ritenere che, poi, debba essere definita la giustificazione della scelta conclusiva e della valutazione di ciascuna offerta” (Cons. st., sez. V n. 1790 19/04/07). Scegliendo l’opposta alternativa, infatti, di ritenere la norma come meramente facoltizzante, ma non imponente, un preciso onere alla Commissione, la carenza di una siffatta autoregolamentazione preventiva appare suscettibile di ingenerare sospetti di arbitrarietà e di non imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto produce il prioritario effetto di non consentire un valido ed efficace sindacato circa la correttezza e la legittimità dei poteri esercitati nella specifica circostanza. In tale direzione depone l’attuale tendenza a circoscrivere la discrezionalità della Commissione valutatrice, tendenza testimoniata anche dal parere espresso dalla Commissione VIII in sede consultiva sulle disposizioni integrative e correttive del Codice degli appalti pubblici nella seduta del 19/07/2007, in senso favorevole, ma condizionato a che “i) siano inserite nello schema di decreto, al fine di rendere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa più corretto, più trasparente e più operativamente impiegabile, apposite norme: 1) che prevedano, al fine di rendere più chiara e oggettiva la valutazione delle commissioni giudicatrici, la modifica della disposizione che attribuisce alla commissione giudicatrice la individuazione dei criteri motivazionali delle valutazioni con la prescrizione che questi criteri motivazionali siano inseriti nel bando oppure nella lettera di invito. (....) tale condizione può essere rispettata inserendo nello schema di decreto una norma che novelli il comma 4 dell’articolo 83 del codice sostituendo l’ultimo periodo con i seguenti: "Il bando indica altresì i criteri motivazionali cui la commissione giudicatrice dovrà attenersi per attribuire, per ciascun criterio e sub-criterio, i punteggi fra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando”. Il legislatore delegato, nel mantenere alla Commissione, anziché riallocare al bando, la definizione dei predetti criteri motivazionali ha inciso solo sul livello, ma non sulla natura e sulla funzione dell’attività di determinazione dei criteri; natura e funzione da cui scaturisce la necessaria definizione in via preventiva di detti criteri “in via generale” quale attività naturalmente preliminare allo svolgimento della concreta attività valutativa.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA PIù VANTAGGIOSA E PERCENTUALE DI RIBASSO - TAR LAZIO RM (2007)

Poiché l'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 rimanda alle norme di gara la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa non appare illegittima la scelta dell'Amministrazione di definire il vantaggio in riferimento all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924 cit., con il sistema delle offerte segrete al massimo ribasso, da confrontare con la massima percentuale ammissibile come indicata in una scheda segreta predisposta. Correttamente dunque la commissione giudicante ha applicato, nell'ordine delle sue competenze, la normativa speciale della gara con formazione della scheda segreta del massimo ribasso ammissibile, riguardo al quale l'offerta della ricorrente, che presenta una percentuale di ribasso superiore, riveste caratteristiche di anomalia. Il bando di gara in questione, richiama gli artt. 55 e 83 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 (nuovo codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), indicando in tal modo nel metodo dell'offerta più vantaggiosa lo strumento cardine di valutazione. Il disciplinare, ribadito al punto 2 il rinvio al sistema dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e previsto un massimo di cinquanta punti per le offerte tecniche – in ragione di determinati parametri – e altrettanti per le offerte economiche, richiama (punto 5) l'art. 73, lett. b), del R.D. 23.5.1924 n. 827 (regolamento di contabilità generale dello Stato) e definisce espressamente il criterio per la valutazione del vantaggio delle offerte a mezzo presentazione delle stesse in forma segreta per raffrontarle con la percentuale di massimo ribasso sul prezzo base dell'appalto, da indicare in una scheda segreta predisposta dall'Amministrazione. Nel caso di specie la gara è aggiudicabile con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la definizione del vantaggio economico comprende tre diversi criteri: la predeterminazione di un limite di punteggio nel massimo (cinquanta), l'indicazione del prezzo base su cui calcolare le percentuali di ribasso, la fissazione della soglia di anomalia nella percentuale di massimo ribasso indicata nella scheda segreta predisposta in sede di gara e confrontabile con offerte segrete in riferimento al metodo di cui all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924. La regola di cui all'art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241 e logiche di garanzia dei principi costituzionali di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa richiedono che l'esercizio della facoltà delle amministrazioni appaltanti di escludere la valutazione della congruità delle offerte – definito anche ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – sia preceduto dall'esplicitazione dei motivi di non convenienza alla stregua della valutazione dell'interesse pubblico, come in tutti i casi di esercizio di attività discrezionali. Pertanto il provvedimento di esclusione della ricorrente, privo della valutazione di congruità dell'offerta, è illegittimo per violazione degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006, oltre che dell'art. 3 della L. n. 241/1990, così come sono illegittimi bando e disciplinare di gara che non indicano le modalità di presentazione delle giustificazioni delle offerte anomale come richiesto dall'art. 86, comma 5, del medesimo D.Lgs. n. 163/2006.

PRASSI: CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - INAMMISSIBILITÀ NUOVI SUBCRITERI - AVCP (2007)

La commissione giudicatrice non può introdurre subcriteri di valutazione dell’offerta non previsti dal bando di gara. Nel caso in esame la S.A. non ha agito nel rispetto dell’articolo 83, comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, la commissione giudicatrice, infatti, non si è limitata, in applicazione di quanto prescritto dal citato articolo, a fissare in via generale i criteri motivazionali in base ai quali attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, ma ha individuato ulteriori elementi valutativi, dei quali i concorrenti non sono stati posti a conoscenza. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G.U. s.p.a.– appalto integrato per la progettazione esecutiva ed i lavori di realizzazione del condotto fognario dei Bacini B1-B2-B3 nella frazione di S. P. a P. s/O. S.A. S. s.p.a.

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTE - PREZZO DEL PRODOTTO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Va censurato l’elemento di valutazione delle offerte che introduce all’interno della controversa lex specialis il dato rappresentato dal prezzo al pubblico del farmaco, innanzitutto perché detto elemento non attiene all’oggetto del contratto. I criteri di valutazione dell’offerta devono “essere riferiti direttamente ed esclusivamente all’offerta della prestazione che forma oggetto specifico dell’appalto” (cfr. Cons. St. sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187), come ribadisce oggi l’art. 83 del Codice degli appalti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone debbano essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Si aggiunga, inoltre, che il prezzo al pubblico di un medicinale, sotto il profilo della comparazione delle offerte, è un dato del tutto privo di variabilità, atteso che esso viene stabilito secondo modalità predeterminate per legge e, peraltro, in un momento necessariamente antecedente allo svolgimento delle procedure di scelta del fornitore da parte delle Aziende acquirenti.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - DETERMINAZIONE PUNTEGGI - TAR EMILIA PR (2007)

Negli appalti di servizi, come quello in esame, da affidare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 non impone alle amministrazioni appaltanti di dare preminenza all’offerta economica, disponendo tale norma unicamente che il prezzo, al pari di altri elementi nella stessa elencati (peraltro a titolo esemplificativo), debba essere uno dei criteri di valutazione delle offerte. Nel caso di specie, pertanto, ove il bando richiede l’espletamento di attività per lo più tecniche in materia agro - ambientale e che il gruppo di lavoro che dovrà svolgere il servizio sia costituito anche da personale in possesso di determinati titoli di studio in materie tecniche e delle relative specifiche professionalità, non sembra di per sé illogica la riferita disposizione della “lex specialis” che assegna valore preminente all’offerta tecnica rispetto a quella economica. Non risulta condivisibile l’ulteriore argomentazione, secondo cui detta disposizione, assegnando all’offerta tecnica ben lo 80% del punteggio complessivo a fronte del solo 20% attribuito all’offerta economica, privi di concreta rilevanza tale ultimo elemento di valutazione.

GIURISPRUDENZA: CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA - INDICAZIONE ULTERIORE COEFFICIENTE - TAR LAZIO (2007)

E’ illegittima l’introduzione, con la lex specialis, oltre che del coefficiente indicato all’art.4, comma 3, del D.P.C.M. n.117 del 1999, di un ulteriore coefficiente moltiplicativo assegnato in funzione degli oneri accessori aggiuntivi al costo della manodopera (attrezzature, prodotti, oneri sicurezza e finanziari, spese generali, utile). L’introduzione del detto coefficiente infatti incide in modo anomalo sull’offerta economica, vanificando, di fatto, il giusto contemperamento tra componente tecnica ed economica dell’offerta; inoltre altera di fatto, e disapplica il meccanismo prescritto dal D.P.C.M. citato al fine di assicurare per l’amministrazione appaltante l’offerta economicamente più vantaggiosa.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA - PUNTEGGIO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

La violazione dell’art. 23, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 157 del 1995, si verifica quando il bando, anziché disciplinare l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base di una pluralità di elementi significativi sul piano della qualità, assegnati 35 punti al prezzo, riserva la parte più rilevante del punteggio residuo (62 punti) ad un unico elemento, ossia al maggior numero di prodotti biologici offerti in più rispetto a quelli previsti dal capitolato. Tale articolo quindi nell’imporre che l’offerta economicamente più vantaggiosa sia valutata sulla base di una serie di elementi diversi, reca una elencazione meramente esemplificativa, espressamente definita “variabile secondo il contratto in questione”, sicché l’utilizzazione anche di un solo elemento aggiuntivo, rispetto al prezzo, non contrasta con il detto precetto. Nel caso di specie gli atti di gara erano in contrasto con l’art. 23 comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 157/1995, poiché il bando non attribuiva rilievo ad una pluralità di elementi significativi sul piano della qualità ma si limitava ad assegnare un massimo di 35 punti al prezzo ed un massimo di 62 punti ad un unico elemento consistente nel maggior numero dei prodotti biologici offerti in più rispetto a quelli previsti dal capitolato, senza attribuire alcun punteggio alle misure adottate per assicurare l’integrità dei prodotti medesimi. L’appellante assume che la mancata previsione di un criterio di valutazione, ossia di un separato punteggio, che premiasse l’adozione di tutte le misure idonee a garantire l’integrità dei prodotti biologici offerti, renderebbe inadeguato, e quindi illegittimo, il metodo destinato ad individuare l’offerta effettivamente più vantaggiosa.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE GIUDICATRICE - VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - TAR CALABRIA RC (2007)

Ai sensi dell’art. 83, comma 1, del D.Lg.vo n. 163/2006, “quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto”. Il successivo comma 4 dello stesso art. 83 precisa che “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. In proposito, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha chiarito che “il diritto comunitario non osta a che una Commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio all’Amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d'oneri o del bando di gara, purché una tale decisione non modifichi i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione e non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti”.

GIURISPRUDENZA: CRITERIO DEL PREZZO PIù BASSO - TARGET QUALITATIVO MINIMO - TAR CAMPANIA NA (2007)

In caso di scelta del criterio del prezzo più basso, occorre verificare che la stazione appaltante richieda un target qualitativo minimo che assicuri la rispondenza della prestazione dedotta in appalto agli interessi pubblici sottesi alla fornitura dei beni richiesti.

PRASSI: CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA E ASSEGNAZIONE PUNTEGGIO - AVCP (2007)

I criteri di valutazione contenuti nel bando della gara nell’ambito del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risultano essere in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria, qualora sia prevista nel bando una soglia non determinata, essendo stato attribuito sia al progetto, sia al prezzo lo stesso range di 40 – 60 punti. Potrebbe, pertanto, verificarsi l’ipotesi che, assegnando ai due elementi lo stesso punteggio, la somma dei due elementi non risulti essere pari a 100. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G.S. S.p.A. – servizi di pulizia dei locali ad uso degli uffici comunali, circoscrizionali, centri anziani, biblioteche, auditorium (sala consiliare), scuola materna – Comune di G. M.

GIURISPRUDENZA: CRITERI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - PREZZO E QUALITÀ TECNICA - TAR LAZIO RM (2007)

Nelle gare con il sistema di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa non può essere negata, in linea di principio, la garanzia dell’equilibrato rapporto qualità prezzo nel caso in cui sia stata prevista l’assegnazione, al prezzo, di un punteggio non destinato, aprioristicamente, a far prevalere il prezzo offerto sulla qualità e sulla capacità tecnica delle imprese concorrenti. Infatti, nel caso in esame la previsione dell’attribuzione di un punteggio di 40 punti per la voce economica e di 60 punti per la voce tecnica, vale a dire di un punteggio superiore per la parte tecnica dell’offerta, non viene ritenuto illegittimo ma ciò che viene giustamente censurato è il metodo di valutazione del prezzo e la formula utilizzata che, nel concreto, ha vanificato anche i 40 punti previsti per essa attraverso un appiattimento che ne ha tolto ogni forza.

PARERI

QUESITO del 01/10/08 - Criteri di aggiudicazione - : Con riferimento all'appalto del sevizio di pulizia si chiede se sia possibile l'aggiudicazione secondo il prezzo più basso e quanto sia vincolante Dpcm 117/1999.

RISPOSTA del 24/06/09: Il prezzo più basso è di certo applicabile e, ove si applicasse l'offerta economicamente più vantaggiosa si consiglia di applicare il dpcm 117/99, in quanto richiamato anche dall'art. 83, c. 5 del Codice dei contratti pubblici. In ogni caso si considerino le norme del codice in materia di anomalia dell'offerta in base al costo del lavoro (fattore del tutto predominate in detto servizio) nonchè le tabelle del Ministero del lavoro. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 06/02/08 - Commissioni di gara - Criteri di aggiudicazione: In riferimento alla composizione di una commissione aggiudicatrice di una gara con il criterio del prezzo più basso, si chiede se sono applicabili per analogia le stesse regole fissate per la composizione delle commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art.84 D.lgs.163/06).Distinti saluti.

RISPOSTA del 23/04/09: La risposta al quesito è affermativa. La nomina di una commissione, nel caso di utilizzo del criterio del prezzo più basso, non è obbligatoria, ma, ove vi fosse necessità di nominarla, è possibile applicare estensivamente le norme in materia di composizione di cui al citato art. 84 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 03/05/06 - offerta economicamente più vantaggiosa - Requisiti partecipazione: Questa amministrazione intende bandire una gara di appalto di opere pubbliche con aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. L'importo a base di gara è sotto soglia comunitaria. Poiché l'opera da realizzare presenta elementi di architettura sostenibile, si intenderebbe valutare l'esperienza dei partecipanti nel settore della bioarchitettura, attribuendo alla medesima un punteggio. Ciò al fine di garantire che siano preferiti i partecipanti che sono in grado di operare con i materiali e i processi specifici richiesti. Si segnala in proposito: - che non esistono categorie ai sensi del d.p.r 34/2000 che consentano di tenere presenti tali aspetti, sicchè l'esperienza non è valutabile in sede di qualificazione. - che la Commissione europea nel manuale "Acquistare Verde" afferma espressamente che "gli appalti nei quali la competenza tecnica a livello ambientale puòà essere particolarmente importante includono (...), gli appalti nel settore delle costruzioni, gli appalti relativi alla ristrutturazione o alla manutenzione degli edifici", e che "Nei criteri relativi alla capacità tecnica uno strumento utilie per l'integrazione dei criteri ambientali è la documentazione che mostra i contratti eseguiti. In caso di appalti verdi è possibile utilizzare questo criterio per richiedere alle società la prova delle precedenti esperienze in questo tipo di appalti". Di tali principi tuttavia non si potrebbe tenere conto stante l'attuale giurisprudenza del COnsiglio di Stato (Vedi C.d.S V, 4/4/2006 n. 1753, che pur in materia di servizi afferma un principio generale)..

RISPOSTA del 29/03/07: Il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria è oggi generalmente ammesso, con riferimento a quanto affermato dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee nella sentenza C-247/02 del 7 ottobre 2004. È bene, in ogni caso, che l’amministrazione motivi l’utilizzo di tale criterio in sede di delibera a contrarre. Quanto ai criteri degli offerenti, la normativa comunitaria distingue tra quelli soggettivi, da valutare ai soli fini della astratta idoneità dei concorrenti e quelli da valutare ai fini dell’aggiudicazione, i quali devono riguardare solo l’oggetto dell’appalto (si veda l’atto della Commissione del 28 settembre 1998, di apertura di una procedura di infrazione nei confronti dello stato italiano in riferimento al dpcm 116 del 1997). Nell’ordinamento interno in materia di lavori pubblici, inoltre, la prova dei requisiti soggettivi è fornita unicamente mediante la attestazione SOA, condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alla gara (art. 1, comma 3 del dpr 34/00 e ss.mm.ii.). Pertanto, non si ritiene legittimo l’inserimento di criteri soggettivi tra quelli da valutare ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Di conseguenza, nel caso di specie è possibile seguire due strade: 1. introdurre gli elementi nel progetto da porre a base di gara e, successivamente, nel contratto; 2. richiedere modifiche al progetto posto a base di gara da formulare mediante i principi della bioarchitettura, attribuendo un punteggio, già indicato nei documenti contrattuali (come consentito all’art. 21, comma 1 ter, l. 109/94 e ss.mm.ii.). Nel caso in cui la pubblicazione del bando avvenisse dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sarà, invece, possibile fare riferimento all’art. 83, applicabile anche agli appalti sotto soglia, ed in particolare al comma 1, lett. e). (fonte: Ministero Infrastrutture)

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