Art. 83. Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

1. Quando il contratto é affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo:

a) il prezzo;

b) la qualità;

c) il pregio tecnico;

d) le caratteristiche estetiche e funzionali;

e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera, del servizio o del prodotto, anche con riferimento alle specifiche tecniche premianti previste dai criteri ambientali minimi di cui ai decreti attuativi del Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, adottati ai sensi del decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 dell’8 maggio 2008, e successive modificazioni; (lettera così sostituita dall'art. 1, comma 1, lettera i), D.Lgs. 113/2007 in vigore dal 01/08/2007, poi modificata dall'art. 19, comma 4, L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016)

e-bis) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso; (lettera introdotta dall'art. 16, comma 2, lett. a), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016)

f) il costo di utilizzazione e manutenzione, avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione; (lettera così modificata dall'art. 16, comma 2, lett. a), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016)

f-bis) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione, del 9 aprile 2013, relativa all’uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; (lettera introdotta dall'art. 16, comma 2, lett. a), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016)

g) la redditività;

h) il servizio successivo alla vendita;

i) l'assistenza tecnica;

l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;

m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio;

n) la sicurezza di approvvigionamento e l’origine produttiva; (lettera così modificata dall'art. 9, comma 4-bis, legge n. 89/2014 in vigore dal 24/06/2014)

o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

2. Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Il bando, nel caso di previsione del criterio di valutazione di cui al comma 1, lettera f), indica i dati che devono essere forniti dagli offerenti e il metodo che l’amministrazione aggiudicatrice utilizza per valutare i costi del ciclo di vita, inclusa la fase di smaltimento e di recupero, sulla base di tali dati. Il metodo di valutazione di tali costi rispetta le seguenti condizioni:

a) si basa su criteri oggettivamente verificabili e non discriminatori;

b) è accessibile a tutti i concorrenti;

c) si basa su dati che possono essere forniti dagli operatori economici con un ragionevole sforzo.

(comma modificato dall'art. 16, comma 2, lett. b), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016)

3. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 2 impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri, o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri.

4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. (comma modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera u), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

5. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice.

Giurisprudenza e Prassi

OEPV - CRITERI COMPARATIVI OFFERTA

ANAC PARERE 2016

I criteri di valutazione delle offerte economicamente piu' vantaggiose dovrebbero permettere una valutazione comparativa del livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto quale definito nelle specifiche tecniche. Il Ministero dovrebbe prevedere modalita' di effettuazione del test tali da garantire a tutti gli operatori economici lo stesso bacino di informazioni cui attingere per la simulazione e potere quindi valutare comparativamente in modo significativo i risultati del test.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Ministero A – Dipartimento della pubblica sicurezza - Direzione centrale per i servizi di ragioneria – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di rassegna stampa, di monitoraggio delle fonti web, audio, video e di consultazione delle agenzie di stampa – Importo a base di gara: euro 810.000,00 - S.A. Ministero A.

RIPARAMETRAZIONE OFFERTE - DOPPIA RIPARAMETRAZIONE ILLEGITTIMA

ANAC PARERE 2016

Piu' volte l’Autorita' si è pronunciata sull’opportunita' di effettuare la riparametrazione dei coefficienti, tesa a garantire un rapporto invariabile tra il fattore prezzo ed il fattore qualita' in modo che, in relazione ad entrambe le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte, indipendentemente dal metodo di calcolo scelto per determinare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa (vd. Determinazione n. 4 del 2009; n. 7 del 2011 e infine n. 4 del 2012). In quest’ultimo atto, si afferma che la riparametrazione è indispensabile nel caso in cui sia prevista la soglia di sbarramento, ma cio' non esclude che, in ogni caso in cui lo preveda il bando, la riparametrazione sia da applicare.

Il tema della riparametrazione non soggiace a nessuna norma cogente e, secondo un orientamento consolidato della V sezione del Consiglio di Stato (vd. Cons. di Stato, sez.V, 27 agosto 2014 n.4359), appartiene alla discrezionalita' della singola amministrazione che deve predeterminarlo ex ante nella lex specialis di gara.

Come chiarito dal Cons. di Stato sez. V n. 1371 del 17 marzo 2015 e n.105 del 2015, non appare corretto procedere a una seconda riparametrazione che avrebbe l’effetto di falsare le valutazioni volute dai commissari, determinare un appiattimento delle valutazioni in contrasto con il principio di concorrenza e finirebbe per premiare le offerte che presentino qualche deficit qualitativo; anzi, aggiunge il giudice amministrativo: “la doppia riparametrazione costituisce un criterio praeter legem che confligge con il criterio o metodo «aggregativo-compensatore”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da A Costruzioni S.p.a. Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e della realizzazione dei lavori relativi all’intervento “Grande progetto di risanamento ambientale corpi idrici superficiali delle aree interne- lotto funzionale Provincia di B”. Importo a base di gara: 23.534.568,69 euro - S.A: C (C)

DISPOSIZIONI IN MATERIA AMBIENTALE PER PROMUOVERE MISURE DI GREEN ECONOMY

NAZIONALE LEGGE 2016

Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali. (16G00006)

RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGI - EQUILIBRIO TRA PUNTEGGI TECNICI ED ECONOMICI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

La disciplina della riparametrazione dei punteggi, non imposta da alcuna norma, ma prevista dall’allegato P del Regolamento attuativo del codice degli appalti, approvato con d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, cui si riferisce la disciplina dell’art. 83 del codice, sottende l’esigenza di garantire, in sede di concreta assegnazione dei punteggi, l’equilibrio previsto dalla lex specialis tra punteggio tecnico ed economico e non quella di far emergere situazioni di ipotetica anomalia dell’offerta.

In tema di cd. riparametrazione la giurisprudenza precisa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 5 giugno 2015, n. 1272) che spetta alla lex specialis prendere posizione sulla necessita' della riparametrazione e sui limiti della sua utilizzazione, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa rispettivamente contemplati, tenendo conto del notevole impatto che un’operazione di riparametrazione è in grado di esercitare sulle sorti di ogni procedura e dell’influenza che le previsioni in materia sono in grado di esercitare sulle condotte delle imprese “all’atto della decisione delle loro strategie di gara, che potranno essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sara' riservato alla sola offerta davvero eccellente o, invece, potra' essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore anche quando intrinsecamente modesta”.

Insomma, in tema di gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta, soltanto, pero', “se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando”, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve “essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata”.

In altre parole, la discrezionalita' che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non puo' non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione.

Questa, infatti, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi - qualitativi e quantitativi- stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta e percio' di assicurare la completa attuazione della volonta' espressa al riguardo dalla stazione appaltante, non puo' che dipendere dalla stessa volonta' e rientrare, quindi, nel dominio della discrezionalita' ex ante della stessa amministrazione (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359).

CLAUSOLA DI SBARRAMENTO - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Amministrazione dispone (...) di ampi margini di discrezionalita' nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, ma anche delle relative formule matematiche (cfr. ad es. C.d.S., V, 12 giugno 2013, n. 3239; 22 gennaio 2015, n. 257; 18 giugno 2015, n. 3105). Secondo il modulo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, in particolare, la selezione del contraente deriva dal congiunto apprezzamento tecnico-discrezionale dei vari elementi che compongono le offerte secondo parametri di valutazione e ponderazione predeterminati dalla Stazione appaltante in funzione delle esigenze da soddisfare con lo specifico contratto, pur se con il vincolo che i criteri prescelti siano coerenti con le prestazioni che formano oggetto dell'appalto e pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto (cfr. l’art. 83 cit., comma 1). Come riflesso di quanto esposto, il sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte amministrative operate in materia, tipica espressione di discrezionalita' tecnico-amministrativa, è consentito unicamente nei casi di abnormita', sviamento o manifesta illogicita' (V, 12 giugno 2013, n. 3239; 8 aprile 2014, n. 1668; 22 gennaio 2015, n. 257). (--) Questa impostazione rileva, naturalmente, anche nell’eventualita' che la Stazione appaltante decida di avvalersi dello ‘strumento’ della «soglia di sbarramento» (..), scelta che potrebbe pertanto essere censurata solo in presenza di macroscopiche irrazionalita', di incongruenze o di palesi abnormita' (cfr., ad es., V, 18 novembre 2011, n. 6084).

La ratio di questo ‘strumento’ si ricollega all’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, ad un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, si' da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano pero' sul versante qualitativo lo standard che l’Amministrazione si prefigge. Nessun dubbio è possibile, inoltre, sul fatto che l’applicazione del meccanismo di soglia di cui si tratta debba avvenire in coerenza con le specificita' del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente.

Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non comporta (..) che anche un'offerta rivelatasi qualitativamente insoddisfacente debba essere ineluttabilmente valutata anche sotto l'aspetto economico, in quanto questa materia soggiace alla disciplina stabilita a monte della procedura dall'Amministrazione, nelle cui facolta' discrezionali rientra la determinazione dei fattori d’incidenza dei singoli elementi dell'offerta, con il loro correlativo dosaggio in relazione alle esigenze da soddisfare, nel rispetto del principio della parita' di trattamento (VI, 22 novembre 2006 n. 6835; V, 3 marzo 2004, n. 1040).

VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - VALUTAZIONI DISCREZIONALI DELLA PA - LIMITI

ANAC PARERE 2015

E’ rimessa alla discrezionalita' tecnica della Commissione aggiudicatrice la valutazione circa il discostamento sostanziale dalla funzionalita' dell’opera dal punto di vista tecnico e che l’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica è suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicita' o contraddittorieta'.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Impresa Edile A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di intervento di miglioramento sismico dell’edificio comunale da destinare a sede municipale e centro COC. Importo a base di gara euro: 649.580,00. S.A.: Comune di B (CZ).

PUNTEGGIO NUMERICO - PREDETERMINAZIONE PARAMETRO VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il punteggio numerico ben puo' essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di valutazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'organo tecnico (ex plurimis, Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2015, n. 882; 13 maggio 2014, n. 2444; sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; sez. III, 15 settembre 2014, n. 4698; 1° agosto 2014, n. 4067; 15 aprile 2013, n. 2032; sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361; 19 marzo 2013, n. 1600; 17 dicembre 2008, n. 6290), tanto piu' che le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalita' tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilita' dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non puo' sostituire, come gia' rilevato in precedenza, le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorita' pubblica.

OFFERTA TECNICA - ILLEGITTIMA RICHIESTA DI ELENCO SERVIZI CONVENZIONATI

ANAC PARERE 2015

Non è conforme alla normativa di settore la richiesta di un elenco di esercizi completo di denominazioni e indirizzi, in quanto essa implica, in fase di predisposizione dell’offerta, una individuazione puntuale di singoli esercizi e favorisce i concorrenti gia' convenzionati

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A S.r.l. – Affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici e relativo sistema informatico di supporto finalizzato alla gestione e al controllo dei pasti erogati per il personale dipendente – Importo a base di gara: euro 2.100.000,00 - S.A. Comune di B

REQUISITI SOGGETTIVI E ELEMENTI OGGETTIVI DELL’OFFERTA - DIVIETO DI COMMISTIONE

ANAC PARERE 2015

Nel caso di affidamento del Servizio di riscossione volontaria, concordata e/o coattiva dei canoni per consumi idrici dovuti dagli utenti morosi, da parte del gestore del servizio idrico integrato, poiche' il rapporto sussistente tra il gestore del servizio idrico integrato e l’utente ha natura privatistica e trova, infatti, la propria fonte nel contratto di utenza – l’iscrizione all’Albo ministeriale degli agenti della riscossione, di cui agli artt. 52 e 53, D.lgs 446/1997 non sia obbligatoria.

Le clausole dei bandi di gara (..) che introducono, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, le caratteristiche dell’affidatario quali l’organizzazione, l’organico e la sede operativa nel territorio ed attribuiscono ad esse, peraltro senza ponderazione, un punteggio all’interno del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integrino una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. - Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da B. – Azienda Meridionale Acque Messina - Riunione di procedimenti – Procedura aperta - Servizio di riscossione volontaria, concordata e/o coattiva dei canoni per consumi idrici dovuti dagli utenti morosi – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: € 6.000.000,00

Servizio idrico integrato – Riscossione – Iscrizione all’albo – Non obbligatoria

Nel caso di affidamento del Servizio di riscossione dei canoni da parte del gestore del servizio idrico integrato, l’iscrizione all’Albo ministeriale degli agenti della riscossione, di cui agli artt. 52 e 53, D.lgs 446/1997 non è obbligatoria

Bando di gara – Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Requisiti soggettivi e elementi oggettivi dell’offerta - Divieto di commistione

Le clausole dei bandi di gara che introducono, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, le caratteristiche dell’affidatario quali l’organizzazione, l’organico e la sede operativa nel territorio ed attribuiscono ad esse un punteggio all’interno del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integrano una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

Art. 64; art. 83

FORMULA DA UTILIZZARE PER L’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO ALL’OFFERTA ECONOMICA

ANAC PARERE 2015

La determinazione 24 novembre 2011, n. 7 par. 5, dove si precisa che «le procedure e le formule stabilite nel Regolamento consentono di attribuire il punteggio stabilito nel bando di gara in tutti i suoi valori. In ogni caso, al valore piu' favorevole (nel caso del prezzo: ribasso massimo o prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente pari ad uno ed al valore meno favorevole (nel caso del prezzo: ribasso zero o prezzo posto a base di gara) deve corrispondere il coefficiente pari a zero. La giurisprudenza ha, in diverse occasioni, confermato che le formule devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando. Al riguardo, le formule previste nel Regolamento garantiscono il rispetto di tali principi: si tratta di formule di tipo lineare che garantiscono l’equilibrio tra i criteri di valutazione»; la giurisprudenza piu' recente (Consiglio di Stato sez. V 23/2/2015 n. 856) ha rimarcato che «il coefficiente deve essere ottenuto mediante il rapporto tra i ribassi e non gia' i prezzi offerti in valore assoluto. Deve sottolinearsi al riguardo che solo questo metodo consente di rispettare la dovuta proporzionalita' tra le offerte presentate in relazione all’elemento che ne consente la discriminante dal punto di vista valutativo, e cioè appunto il ribasso sulla base d’asta» (v. anche Consiglio di Stato sez. V 25/6/2014 n. 3203);

Nel caso di specie la formula prevista nel disciplinare e utilizzata dalla Commissione di gara non è conforme alla normativa di settore in quanto non è proporzionale e non consente di attribuire l’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Comune di A. – Lavori di riqualificazione del campo comunale “San Ciro” sito in via Farina, con l’adeguamento normativo del manto di gioco con erba artificiale – Importo a base di gara: euro 603.103,15 - S.A. Comune di A. (NA)

Formula da utilizzare per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica

La formula da utilizzare per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica deve consentire di attribuire l’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando.

Art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; Allegato G d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207

OEPV - SOGLIA DI SBARRAMENTO – RIBASSO PERCENTUALE INFERIORE ALLA SOGLIA

ANAC PARERE 2015

Anche in presenza di un’offerta sospetta di anomalia la stazione appaltante, salvo casi eccezionalmente previsti dalla legge, non possa disporre l’esclusione dell’offerente dalla gara senza un previo procedimento in contraddittorio, volto a valutare le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara; pertanto, ogni diverso procedimento che soppianti l’istituto della verifica di anomalia e si renda, sostanzialmente, alternativo alla disciplina, anche procedimentale, specifica prevista per legge sia incompatibile con il vigente ordinamento dei contratti pubblici.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Abaco Spa – Affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicita', della tassa per l’occupazione di spazi di aree pubbliche, dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa la materiale affissione dei manifesti, eventuale gestione dei canoni patrimoniali concessori non ricognitori qualora l’Ente si dotasse di un apposito Regolamento – Importo a base di gara 1.620.000,00 – Stazione appaltante Comune di C - Procedura aperta – Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Soglia di sbarramento sul limite minimo di ribasso economico – Esclusione

OFFERTA - SEGRETEZZA TUTELATA DALLA APPOSIZIONE DEL SIGILLO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Invero, pur non avendo la ditta ricorrente apposto la sottoscrizione sui lembi di chiusura della busta 3, tuttavia vi ha apposto il timbro della ditta, sotto il nastro adesivo, il che vale a garantire la segretezza dell'offerta sulla base del criterio di legge. In sostanza, nel caso concreto non vi era possibilita' di alterazione delle buste e di violazione della loro segretezza. In altri termini, la mancanza della sottoscrizione su tutti i lembi, non integra una causa di esclusione prevista dall'art. 46, c. 1 bis del codice appalti, anche se detta formalita' era prevista a pena di esclusione dal bando di gara, in presenza del timbro della ditta sui lembi stessi e del nastro adesivo sovrastante; infatti l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493). Ne deriva la nullita' delle clausole escludenti (TAR Catanzaro 10 settembre 2012 n 914). A sua volta il principio di tassativita' delle cause di esclusione, rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalita' e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, costituendo contemporaneamente anche un limite intrinseco alla discrezionalita' dell'amministrazione appaltante. Invero, il principio di tassativita' ha carattere cogente con conseguente illegittimita' delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471) laddove l'art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad una verifica sostanziale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gara, nella finalizzazione di una imparziale e non discriminatoria libera concorrenza, nonche' all'adesione alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di effettivita', secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (Cons. St, sez. VI, 26 novembre 2013, n 5631; sez. IV 22 dicembre 2014 n 6336; sez. V 22 gennaio 2015 n 255).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede testualmente che il plico contenente l'offerta e la documentazione amministrativa dovra', pena l'esclusione dalla gara, essere controfirmato sui lembi di chiusura. Orbene, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1bis dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalita' di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalita' di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalita' di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico (C d S n. 319 del 2013).

PUNTEGGI OFFERTA TECNICA - CERTIFICAZIONE QUALITA' - VIOLAZIONE DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI SOGGETTIVI ED OGGETTIVI

ANAC PARERE 2015

La clausola della lex specialis che introduce, tra gli elementi di valutazione dell'offerta, le certificazioni del sistema di gestione per la sicurezza e di qualita' ambientale ed attribuisce ad esse uno specifico punteggio all'interno del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, integra una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla societa' E – “Servizio di pulizia degli immobili comunali” - Importo a base di gara: euro 458.790,00 – S.A.: C

OFFERTA PREZZI UNITARI - MODULO ERRATO PA - ILLEGITTIMO

ANAC PARERE 2015

Nella documentazione predisposta dalla stazione appaltante e, in particolare, nel modello della lista delle lavorazioni allegato alla lex specialis, non era prevista l’indicazione del ribasso percentuale offerto, come invece sancito dal menzionato articolo 119 e, da quanto depositato in atti, non è possibile comprendere la modalita' con cui l’amministrazione ha proceduto al calcolo del ribasso e la ragione per cui i ribassi calcolati sugli offerenti non coincidano con alcuni dei ribassi esplicitamente espressi da alcuni dei concorrenti in sede di offerta; il modulo predisposto dall’amministrazione non è corretto rispetto al contenuto dispositivo dell’articolo 119, che invece prevede l’espressione del ribasso percentuale offerto dal concorrente (cfr. al riguardo anche il bando tipo n. 2 del 2 settembre 2014 «Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo piu' basso»).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’Impresa F – “Lavori di ristrutturazione e recupero ex scuola elementare in Tessano per «Le Officine per l’ingegno»” - Importo a base di gara: euro 313.502,15 – S.A.: D

CRITERI E SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

ANAC DELIBERA 2015

L’art. 83, comma 4, del Codice dispone: Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o piu' esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara.

La parcellizzazione dei criteri deve essere posta in relazione alla complessita' degli elementi che la commissione è chiamata a valutare e in definitiva della complessita' dell’appalto, al fine di consentire valutazioni che, seppure espresse in termini numerici, siano adeguatamente supportate da criteri oggettivi, tali da evitare valutazioni arbitrarie.

La disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83 del Codice dei contratti, ha avuto una evoluzione con la modifica apportata dal comma I, art. 1, d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che ha eliminato il seguente periodo: La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Tale modifica si inquadra in una tendenza volta a limitare la discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri.

Oggetto: Ristrutturazione ed allestimento dei padiglioni 12A e 12B nell’ex Mattatoio di A – B – Esposto anonimo. Stazione appaltante: B – Dipartimento programmazione e attuazione urbanistica – Direzione programmazione e pianificazione del territorio. Esponente: anonimo.

ELEMENTO TEMPO - COSTITUISCE ELEMENTO TECNICO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

Dalla normativa primaria e regolamentare emerge che il fattore “tempo” costituisce un elemento tecnico-progettuale e come tale da produrre in sede di

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA E PERCENTUALE DI RIBASSO OFFERTO – ERRORE DI CONTEGGIO

ANAC PARERE 2015

Il disciplinare di gara prevede alla voce Plico C – Offerta economica, tra l’altro che l’offerta deve contenere, pena la nullita', l’indicazione in cifre e lettere, del prezzo offerto e della percentuale di ribasso sull’importo posto a base di gara soggetto a ribasso oltre su foglio separato un elenco dettagliato dei costi, sia totale, sia preso separatamente (spese personale; spese acquisto materiale; spese di gestione; spese per la sicurezza non soggette a ribasso), precisando che le spese per il personale e i costi da assegnare a ciascun operatore, non possono essere interessate dal ribasso percentuale; (..) relativamente alle offerte economiche in questione, si tratterebbe di palese errore di conteggio del numero percentuale di ribasso praticato, partendo dal presupposto sicuro del prezzo offerto in termini assoluti, secondo quanto prescritto dalla legge di gara;

Pertanto (..), nel caso di specie non si tratta di risolvere un’insanabile ambiguita' delle offerte economiche presentate, quanto, piuttosto, di individuare in concreto la reale volonta' espressa dalle concorrenti, con la conseguenza che l’esatto ammontare del ribasso offerto in termini percentuali era agevolmente ricavabile dalle singole voci riportate in ciascuna offerta economica, risultando il “reale” ribasso in termini percentuali, al di la' di refusi alfanumerici esistenti, dal semplice raffronto tra l’importo a base d’asta e l’offerta economica finale. In tal senso , vedasi la recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n. 1487 del 27 marzo 2014 laddove ritiene che «Ed invero, va confermato il principio di massima (piu' volte affermato anche da questa Sezione) che le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca della effettiva volonta' del dichiarante; con la conseguenza, fra l’altro, che tale attivita' interpretativa puo' consistere anche nella individuazione e nella rettifica di evidenti errori di scritturazione e di calcolo).

Nelle procedure di gara da aggiudicare mediante criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, l’errata indicazione del ribasso in termini percentuali per palese errore di calcolo, non è causa di esclusione dalla procedura di gara, nel caso in cui l’offerta economica appaia comunque completa degli elementi costitutivi (prezzo offerto e oneri per la sicurezza).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. (OT) – Procedura aperta per l’appalto di servizio assistenza domiciliare specialistica – Importo a base di gara euro: 160.000,00. S.A.: Comune di A..

Offerta economicamente piu' vantaggiosa e percentuale di ribasso offerto – Errore di conteggio.

Nelle procedure di gara il cui criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economica piu' vantaggiosa, l’errata indicazione del ribasso in termini percentuali per evidente errore di calcolo, non è causa di esclusione dalla procedura di gara, nel caso in cui l’offerta economica appaia comunque completa degli elementi costitutivi (prezzo offerto e oneri per la sicurezza).

Art. 83 d.lgs. 163/2006.

PUNTEGGIO ALLA QUALITA' - DIVIETO DI COMMISTIONE ELEMENTI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA

ANAC PARERE 2015

Sono illegittime le clausole dei bandi di gara che introducono, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, le certificazioni del sistema di gestione per la sicurezza, le certificazioni di qualita' ambientale e altre certificazioni – non ben identificate – ed attribuiscono ad esse uno specifico punteggio all’interno del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integrando una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’ANCE A – Realizzazione della viabilita' e dei servizi a rete dell'area per gli insediamenti produttivi del Comune di B (IS) - Importo a base d'asta € 1.858.992,26 - S.A.: Comune di B (IS) e istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’ANCE A – Appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva, previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di offerta e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione del polo scolastico di C (IS) - Importo a base d'asta € 1.878.669,79 - S.A.: Comune di C (IS)

COMMISTIONE FRA REQUISITI SOGGETTIVI E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA

ANAC PARERE 2015

Anche dall’esame della nuova direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici è possibile trarre indicazioni in ordine ai limiti entro cui ammettere requisiti soggettivi nell’ambito degli elementi di valutazione dell’offerta. A tenore del considerando (94), «Qualora la qualita' del personale addetto influisca sul livello dell’esecuzione dell’appalto, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facolta' di usare come criterio di aggiudicazione l’organizzazione, la qualifica e l’esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto in questione, in quanto cio' puo' incidere sulla qualita' dell’esecuzione dell’appalto e, di conseguenza, sul valore economico dell'offerta. Tale ipotesi potrebbe ricorrere, ad esempio, negli appalti per servizi intellettuali quali i servizi di consulenza o architettura. Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di questa possibilita' dovrebbero garantire, con idonei strumenti contrattuali, che il personale addetto all’esecuzione dell’appalto soddisfi effettivamente le norme specifiche di qualita' e che tale personale possa essere sostituito solo con il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice che si accerta che il personale sostitutivo sia di livello qualitativo equivalente». L’art. 67 della direttiva specifica poi che fra i criteri per la valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa possono figurare «organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto, qualora la qualita' del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto».

Non è illegittimo introdurre requisiti relativi all’esperienza pregressa nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta qualora essi possano in concreto incidere sulla qualita' dell’esecuzione e non assumano un peso preponderante.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. Unione Provinciale di B. – Procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione delle aree territoriali comunali afferenti al comprensorio dell’ex ASL B. ambiti ex ASL SA1, SA2 e SA3. – Importo a base di gara triennale euro 5.400.000,00 - S.A. ASL B..

Commistione fra requisiti soggettivi e criteri di valutazione dell’offerta – ammissibile solo se si riverbera sulla qualita' del servizio e non assume peso preponderante

Il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente puo' avere un’applicazione “attenuata” quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificita' che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente, nel caso di appalti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria), dove l’offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensi' in un “facere” e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara puo' essere di ausilio nella valutazione dell’offerta tecnica, purchè il peso attribuito a tale criterio non assuma rilievo eccessivo.

Art. 83 d.lgs. 163/2006

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALL’OFFERTA TECNICA

ANAC PARERE 2015

È orientamento consolidato della giurisprudenza quello secondo cui «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalita' tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilita' dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non puo' sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorita' pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalita' di valutazione delle offerte» (Cons. Stato sez. V 23 febbraio 2015, n. 882).

L’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, sulla base di criteri e subcriteri analiticamente indicati negli atti di gara è suscettibile di sindacato soltanto qualora essa si riveli palesemente irrazionale, illogica o contraddittoria; nel caso di specie, la doglianza dell’istante, che ritiene manifestamente irrazionale l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione, è infondata perche' si basa su un raffronto con l’operato della precedente Commissione di gara la cui nomina e i cui atti sono stati annullati in sede giurisdizionale.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A.. Srl – Esecuzione lavori di interventi di razionalizzazione e risparmio risorse idriche a tutela ambientale impianti irrigui Forma .. – Importo a base di gara euro 3.809.000,00 - S.A. Consorzio di Bonifica ..

Attribuzione punteggio all’offerta tecnica – Sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, illogicita' o contradditorieta'

L’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, sulla base di criteri e subcriteri dettagliatamente indicati negli atti di gara, è suscettibile di sindacato soltanto qualora essa si riveli palesemente irrazionale, illogica o contraddittoria.

Artt. 76 e 83 d.lgs. 163/2006

LIMITI SINDACABILITÀ VALUTAZIONI COMPIUTE DALLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Osservato, (..), che la terza delle doglianze si palesa infondata risultando per un verso, in aderenza a quanto disposto dall’art. 83, d.lgs. n. 163/2006, la predisposizione nella legge di gara di criteri e sub criteri sufficientemente puntuali e dettagliati in relazione ai quali era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo (Cons. Stato, sez. III 15 settembre 2014 n. 4698; id. sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; T.A.R. Lazio, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 13.119); per altro verso ribadendo il consolidato principio per cui le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice per l'attribuzione dei punteggi secondo i criteri stabiliti dalla lex specialis sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale non sindacabile se non per manifesta illogicita', contraddittorieta' o travisamento dei presupposti di fatto, non sussistendo l’obbligo per la stazione appaltante di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni della scelta operata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2014, n. 3484; id., sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5051);

Ritenuto, in conclusione, che per le ragioni esposte, il ricorso vada rigettato (..).

METODO CONFRONTO A COPPIE - DISCREZIONALITA' PA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati e, in particolare, sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 205/2015; VI, n. 1600/2013; V, n. 1150/2012).

METODI AGGREGATIVO-COMPENSATORE ED ELECTRE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 83, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che le stazioni appaltanti debbono utilizzare metodologie di calcolo che consentono di determinare tale offerta con un unico parametro numerico finale e precisa che tali metodologie sono fissate dal Regolamento di attuazione al Codice dei Contratti Pubblici.

Le metodologie di calcolo sono state disciplinate negli Allegati al d.P.R. n. 207 del 2010 (ad es. All. P o All. G), ove sono elencati, seppure non tassativamente, alcuni metodi tra cui quello «aggregativo compensatore», richiamato dalle stazione appaltante nella gara in esame.

Se sussistono talune circostanze concomitanti, le stesse formule previste dal metodo «aggregativo compensatore», certamente coerenti con i principi comunitari come esplicitati dalla giurisprudenza interna, possono, tuttavia, determinare un effetto tale da far pesare di fatto nell'aggiudicazione l'elemento prezzo in modo relativamente piu' elevato rispetto agli altri elementi di valutazione di natura qualitativa, diversamente da quanto previsto dalla stessa lex specialis.

Cio' si puo' verificare quando sono previsti nel bando criteri di valutazione quantitativi, quindi misurabili, e criteri qualitativi, quindi non misurabili, suddivisi in sub-criteri, e quando la graduatoria delle offerte va determinata con il metodo «aggregativo compensatore» ed i coefficienti relativi agli elementi qualitativi sono individuati mediante la media dei punteggi attribuiti discrezionalmente nel range tra 0 ed 1 da ciascun componente della Commissione di gara.

In tal caso, qualora i ribassi siano molto contenuti, puo' risultare che l'aspetto economico, fondato sul ribasso offerto, pesi di fatto in misura relativamente piu' consistente nella determinazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, anche se, in assoluto, cioè in entita' di euro risparmiati, i vantaggi per la stazione appaltante sono poco elevati.

In altri termini, quando sussistono le circostanze prima evidenziate, nel caso in cui vi siano ribassi non elevati e vicini tra di loro, le differenze tra i punteggi possono risultare molto consistenti, ma non rispecchiare le differenze tra le offerte in termini di prezzo.

La conseguenza pratica è che puo' vincere la gara un'offerta di un concorrente che, in termini assoluti, offre un prezzo di poco piu' basso, ma che per effetto della situazione sopra descritta riceve un punteggio molto elevato per il prezzo, ribaltando cosi' nei fatti la proporzione tra il peso dell'offerta tecnica e il peso dell'offerta economica stabilito dalla lex specialis.

In casi come questi, la migliore soluzione sarebbe quella di non applicare il metodo «aggregativo compensatore», ma il «metodo Electre», che (come dimostrato anche nel Quaderno «Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa», pubblicato sul sito dell'Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici), non presenta l'anomalia rilevata e, pertanto, il peso del prezzo non rischia di diventare determinante in modo irrazionale (cfr. determinazione AVCP n. 7-2011 paragrafo 5.3.1. e di recente nel parere sulla normativa REG 8-12 del 22 marzo 2012).

Quanto alla parte della formula relativa all'individuazione di un coefficiente variabile tra 0 e 1, sulla base di tale formula il punteggio dei singoli elementi si ottiene moltiplicando il peso specifico attribuito all'elemento per il coefficiente ottenuto, con l'effetto per cui piu' il coefficiente si avvicinera' ad 1, maggiore sara' il concreto punteggio.

La richiamata formula si applica nella fase finale, quando gia' la commissione ha determinato i coefficienti concreti di tutti gli elementi, come a loro volta singolarmente calcolati - elemento per elemento - in base ai concreti metodi indicati nel bando.

È quest'ultima la sola riparametrazione prevista dalla legge per l'attribuzione dei punteggi.

Una riparametrazione, per cosi' dire, praeter legem è stata ritenuta ammissibile da questo Consiglio (peraltro in un caso che risulta isolato) nella sola ipotesi in cui la lex specialis preveda due (o piu') criteri autonomi per la valutazione dell'offerta tecnica, ove occorre rispettare due diverse proporzioni: la prima, "interna" alla valutazione dell'elemento qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub componente al fine di valutare l'offerta tecnicamente migliore, la seconda, "esterna" alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all'elemento qualita' tecnica e all'elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l'offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5754).

Illegittimamente si effettua una riparametrazione dei punteggi, pertanto assegnando sempre il punteggio massimo al primo classificato nell'ambito della valutazione degli elementi tecnico-valutativi, introducendo una metodologia di calcolo non solo non prevista dalla legge (il che potrebbe ammettersi, atteso come detto che l'elencazione di tali metodologie non è tassativa), ma nemmeno in concreto dalla lex specialis, in quanto cio' comporta evidenti effetti discorsivi, applicati giudizialmente a posteriori con lesione dei principi di trasparenza e di prevedibilita'.

RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGIO TECNICO - ALL. II B CODICE - RILEVANZA AUTOVINCOLO

TAR UMBRIA SENTENZA 2015

L'applicazione della riparametrazione dell'offerta tecnica non ha lo scopo di alterare nella sostanza i punteggi (cioè le valutazioni delle offerte) che i commissari hanno attribuito in sede di valutazione dell'offerta tecnica stessa, ma solo di mantenere il rapporto qualita'/prezzo come prestabilito nel bando in base al principio di preponderanza dell'offerta tecnica rispetto a quella economica (art. 120 comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010). Difatti, è ben chiara la distinzione tra la fase di assegnazione dei punteggi secondo le regole stabilite negli atti di gara (ove, per qualsiasi elemento o sub - elemento, sia qualitativo che quantitativo, la migliore offerta puo' anche conseguire il punteggio massimo prestabilito astrattamente dal bando), e la successiva fase di riparametrazione di quei punteggi, nella quale occorre attribuire al punteggio di ogni elemento (e di ogni sub-elemento) che sia risultato il piu' elevato in senso relativo (cioè rispetto alle altre offerte) il coefficiente pari ad 1, e quindi riparametrare anche gli altri punteggi attribuiti mediante proporzione lineare. Il che consente di lasciare inalterato il rapporto tra elemento tecnico ed elemento economico fissato nel bando; altrimenti, l'elemento prezzo, proporzionalmente meno "pesante" di quello qualitativo, rischierebbe di prevalere su quest'ultimo alterando la "ponderazione relativa" fissata nel bando (art. 83 comma 2 Codice contratti pubblici). Solo rimodulando la migliore offerta tecnica conferendole il punteggio massimo previsto nel bando e, proporzionalmente, rideterminando il punteggio di tutte le altre offerte tecniche, viene assicurato non solo il rapporto qualita' / prezzo voluto dalla stazione appaltante nel bando ma anche l'equilibrio fra i diversi elementi previsti per la determinazione della parte tecnica dell'offerta. Per mezzo di questa operazione, in definitiva, i punteggi relativi alla qualita' mantengono lo stesso rapporto ponderale rispetto al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto della formula matematica che, correttamente, attribuisce sempre il massimo punteggio al ribasso piu' alto, il prezzo peserebbe, in via di fatto, relativamente di piu' della qualita' (cosi' T.A.R. Trentino Alto Adige, 8 maggio 2013, n. 145).

La Commissione giudicatrice, cosi' come puo' in autotutela intervenire anche se in epoca successiva alla conclusione delle operazioni di sua competenza purche' a procedimento non definitivamente concluso (T.A.R. Calabria - Catanzaro sez. II, 7 giugno 2011, n. 811; T.A.R. Campania - Napoli sez. IV, 13 gennaio 2011, n. 89) puo' (rectius deve) senz’altro provvedere, in sede di aggiudicazione definitiva, alla rettifica degli errori materiali e di calcolo riscontrati (T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 15 settembre 2011, n. 1310) in sede di aggiudicazione provvisoria, risultando quest’ultima per sua natura esposta a tutte le correzioni e modificazioni che dovessero rendersi necessarie al fine della legittimita' e regolarita' del procedimento di gara (ex multis T.A.R. Lombardia Milano sez. III, 3 dicembre 2015, n. 2681).

METODO AGGREGATIVO-COMPENSATORE - PESI PONDERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La modulazione dell’incidenza dell’elemento ‘prezzo’, nelle gare improntate al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa – la cui applicazione, nella normalita' dei casi e salva la ricorrenza di circostanze eccezionali, si giustifica in ragione della necessita' di apprezzare specificamente gli aspetti propriamente qualitativi dell’offerta, sicche', nell’ambito di tale criterio, non potra' attribuirsi al prezzo un ruolo dominante ai fini dell’aggiudicazione, implicando tale criterio per contro la necessita' di attribuire un valore ponderale preminente ai menzionati aspetti tecnico-qualitativi –, non puo' essere effettuata in modo tale da determinarne, in modo irragionevole e discriminatorio, lo svuotamento sostanziale [arg. ex art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006; v. il Considerando 46, terzo periodo, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, secondo cui: «Le amministrazioni aggiudicatrici, quando scelgono di aggiudicare l’appalto all’offerta economicamente piu' vantaggiosa, valutano le offerte per determinare quella che presenta il migliore rapporto qualita'/prezzo. A tal fine stabiliscono i criteri economici e qualitativi che, nel loro insieme, devono consentire di determinare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa per l’amministrazione aggiudicatrice (…)»].

REQUISITO DELLA TERRITORIALITA' - DIVIETO

ANAC PARERE 2015

La richiesta di un locale idoneo quale sede operativa entro 70 km dal Comune è non conforme ai principi sanciti dal Trattato UE e richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalita'. Tra queste, la prassi di inserire nel bando di gara clausole volte a riconoscere la preferenza per le imprese operanti nel territorio in cui si dovra' svolgere l’appalto, che il piu' delle volte risulta illegittima in quanto destinata a tradursi nell’ingiustificato privilegio accordato ad operatori economici locali (AVCP, parere n. 97 del 7 maggio 2014; 20 febbraio 2013 n. 15; Id., deliberazione 7 novembre 2012 n. 95; Id., parere 20 maggio 2009 n. 62; Id., parere 15 gennaio 2009 n. 2).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa A - Procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di pulizia degli immobili di proprieta' comunale e/o condotti in locazione dall’Ente” - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 301.120,00 IVA esclusa – S.A.: Comune di B

OEPV - ARTICOLAZIONE CRITERI - DETERMINATA DALLA LEX SPECIALIS

TAR VENETO SENTENZA 2014

Ai sensi dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, nelle gare svolte con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando, mentre non puo' essere stabilita dalla Commissione di gara dopo la presentazione delle offerte.

Lo stesso art. 83 stabilisce, poi, che "ove necessario" il bando puo' prevedere, per ciascun criterio di valutazione prescelto, anche i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, definendo cosi' una griglia di valutazione ancora piu' analitica (comma 4).

Ora, l’opportunita', o la necessita', di definire anche i sub-criteri o i subpunteggi va valutata in relazione all'analiticita' dei criteri principali (o primari) ed all'idoneita' di questi ad assicurare, per un verso, un’adeguata e compiuta valutazione delle offerte e, per altro verso, il rispetto del principio di trasparenza ed efficacia.

OFFERTA ECONOMICA, OFFERTA TECNICA E COMPONENTE TEMPORALE

ANAC PARERE 2014

In caso di appalti pubblici che prevedono l’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, costituisce violazione dei principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte l’inserimento, da parte dell’impresa concorrente, di elementi di valutazione automatica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica; e tale violazione si concretizza anche senza una espressa menzione da parte della lex specialis di gara (si veda, in tal senso, C.d.S., Sezione V, 1° marzo 2012, n. 1196).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. – “Procedura aperta per la fornitura ed installazione di un sistema di videosorveglianza del Comune di B.” –Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 236.162,99 – S.A.: Comune di B..

Offerta economica, offerta tecnica e componente temporale.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – LIMITI DISCREZIONALITA’ P.A.

AVCP PARERE 2014

La possibilita' riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione si scontra con i limiti della ragionevolezza, proporzionalita', libera concorrenza, e par condicio. In un affidamento di servizi, la richiesta di un ulteriore requisito richiesto inerente all’esperienza curricolare del concorrente espletata presso le sole strutture ospedaliere, al posto di quelle piu' genericamente sanitarie, appare, pertanto, eccessivamente restrittiva e non sufficientemente giustificata in relazione alla natura dell’appalto.

Legittimita' disciplinare di gara. L’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 ha ristretto gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, eventualmente, anche i sub-criteri e il valore di ognuno, ed eliminando cosi' ogni margine di discrezionalita' della Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, prima dell’apertura delle offerte, poteva fissare i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire il punteggio a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione (cfr. AVCP pareri n. 38 e 26 febbraio 2009, n. 27).

Legittimita' disciplinare di gara. In caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, nell’individuare i punteggi da attribuire, la stazione appaltante non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi di valutazione dell'offerta, e, tuttavia, detto principio non puo' essere disgiunto da una valutazione del caso concreto. Difatti, il divieto generale di commistione riconosce un’applicazione "attenuata" proprio nel settore dei servizi, in quanto, laddove l’offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto, ma in un’attivita', questa potra' essere valutata anche in base a criteri quali la pregressa esperienza e la professionalita', cosi' come emergenti dai curricula professionali dei componenti il gruppo di lavoro (AVCP parere n. 5/2010).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. Multiservizi S.p.a.– Procedura aperta per l’“affidamento triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) del servizio di pulizia, sanificazione e sanitizzazione, di facchinaggio, di logistica e movimentazione/distribuzione merci presso i magazzini farmaceutico ed economale, di portierato, custodia ed assistenza al pubblico, di manutenzione aree a verde, di gestione della salma nella morgue delle strutture ospedaliere Santobono, B e SS. Annunziata e della sede amministrativa” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 13.710.538,50 – S.A.: AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE “B”.

ARTT. 42, 83, 29, comma 1, 39 e 2, comma 1bis del D.Lgs. n. 163/2006 – Legittimita' disciplinare di gara.

SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI URBANI - ESPERIENZA COMMISSIONE NELLO SPECIFICO SETTORE

TAR LIGURIA SENTENZA 2014

Nel caso in cui trattasi di aggiudicare un contratto per il servizio di raccolta differenziata di rifiuti urbani e servizi annessi di nettezza urbana e informativi dei due piccoli comuni banditori, le problematiche essenziali di tale materia non sembrano richiedere competenze tecniche al di la' di quanto possono aver maturato un segretario comunale ed un funzionario dei servizi tecnici di uno degli enti interessati: a sua volta il dirigente amministrativo puo' avere assicurato le attitudini piu' propriamente formali, si' che la composizione del seggio di gara si configura come esente da censure.

CLAUSOLA DI SBARRAMENTO - ILLEGITTIMA

AVCP PARERE 2014

Se è vero che il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa prevede una valutazione separata dell'offerta economica e dell'offerta tecnica, è necessario che i criteri che presiedono a tali operazioni siano idonei ad ottenere lo scopo di contemperare la "par condicio" tra i partecipanti e l'interesse dell'Amministrazione alla scelta della migliore offerta. In tale ottica va letto il citato art. 83, comma 2, come insegna la giurisprudenza richiamata dalla controinteressata (Tar Calabria - Catanzaro, Sez. I, sent. 10 novembre 2010, n. 2682), nel senso che la norma, "pur consentendo soglie di ponderazione e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia e, comunque, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che possano comportare palesi distorsioni".

La soglia di sbarramento, secondo i principi anzidetti, va rapportata quindi non al punteggio massimo, espresso in centesimo, relativo a tutti gli elementi di valutazione dell'offerta, compresi quelli economici, bensi' ai soli elementi di natura tecnica e racchiusi nel punteggio massimo assegnabile di 40/100.

Questa Autorita' ha difatti incluso, con la Determinazione n. 4/2012, siffatta clausola tra quelle sottoposte a sanzione di nullita' ai sensi dell'art. 46 bis del d.lgs. n. 163/2006 essendo la sua applicazione destinata a provocare l'automatica esclusione delle offerte poste al di sotto della soglia di sbarramento. Ed il fatto che l'ordinamento abbia riservato a tali previsioni la piu' grave sanzione della nullita' ha ben precise conseguenze sul piano operativo. Questa Autorita' ha infatti osservato che "Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi, diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili alle ulteriori ipotesi prospettate dall'art. 46, comma 1-bis, sono nulle per espressa previsione del medesimo articolo. La sanzione della nullita', in luogo di quella dell'annullabilita', comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessita' di annullamento giurisdizionale". Nei medesimi termini si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, osservando che "Con la disposizione di cui all'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163 del 2006 il legislatore ha inteso rimettere alla sola fonte normativa la competenza a individuare cause di non ammissione a procedure di gara, residuando in capo alle stazioni appaltanti, un'attivita' di stretta interpretazione di siffatte ipotesi, o comunque di mera ricognizione delle medesime; di tanto vi è conferma proprio nell'ultima parte della disposizione citata che vieta espressamente l'introduzione di ulteriori cause di esclusione da parte della "lex specialis", tale evenienza essendo stata sanzionata con la nullita' radicale, tale cioè da non esigere nemmeno un'espressa impugnazione, come risulta dal ricorso all'espressione "comunque". La sanzione della nullita' dettata dalla norma, in luogo di quella dell'annullabilita', comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessita' di annullamento giurisdizionale" (cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. II, sent. 19 febbraio 2013, n. 1828).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'Azienda Pubblica di Servizi alla Persona "Emanuele Brignole" – "Procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizie" – Importo complessivo lordo € 275.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Azienda Pubblica di Servizi alla persona Emanuele Brignole di Genova.

VALUTAZIONE NUMERO OPERATORI MESSI A DISPOSIZIONE PER SOSTUTUZIONE PERSONALE - LEGITTIMO

ITALIA PARERE 2014

La A afferma che l’attribuzione di un sub-punteggio (fino a 10 p.), parametrato sul numero di operatori messi a disposizione per le sostituzioni del personale assente, favorirebbe le imprese locali che potrebbero utilizzare, a tal fine, gli operatori gia' impegnati in altri appalti.

Per l’esplicita precisazione della stazione appaltante, il riferimento contenuto nel disciplinare di gara alla sostituzione del personale assente “con operatori presenti nel territorio oggetto dell’appalto indicando il numero di addetti a disposizione” non puo' essere interpretato nel senso di richiedere ai concorrenti, in sede di offerta, l’indicazione nominativa dei dipendenti in loco destinati al servizio sostitutivo. L’assegnazione del punteggio avverra' sulla base del numero di operatori preventivamente indicati per far fronte alle assenze, ferma restando l’autonomia organizzativa spettante all’appaltatore nella diligente esecuzione del contratto e nel reperimento, di volta in volta, del personale da adibire alle sostituzioni.

Cosi' interpretata, la clausola risponde ad un’apprezzabile interesse dell’amministrazione committente, non è sproporzionata e non introduce un’illegittima disparita' di trattamento tra le imprese del settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A– “Servizio di pulizia e servizi logistici ausiliari per le sedi centrali e periferiche del Consiglio regionale del Veneto” – importo a base di gara di euro 1.282.072,43 – S.A.: Regione Veneto.

Art. 83 del Codice – elementi per la valutazione delle offerte tecniche – localizzazione delle imprese concorrenti.

OPEV - DETERMINAZIONE PUNTEGGI - INDICAZIONE VALUTAZIONE

AVCP PARERE 2014

La giurisprudenza amministrativa, a garanzia della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, ha costantemente affermato la necessita' che le imprese partecipanti ad una gara siano in grado di conoscere previamente, nella sua interezza, quale sara' il parametro valutativo cui si atterra' l’amministrazione, al fine di predisporre le proprie offerte (Cons. St., sez. V, 13 luglio 2010, n. 4502; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 12/09/2011, n. 7181).

Per individuare i limiti dei poteri di cui dispone, al riguardo, la Commissione aggiudicatrice, è utile richiamare anche la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. II, del 24.11.2005 in C-331/04, la quale ha stabilito: “che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio all’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purche' una tale decisione: non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara; non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione”.

Nella lex specialis della gara in oggetto non sono stati assolutamente specificati i criteri cui avrebbe dovuto essere informata l’attivita' valutativa della commissione giudicatrice. Invero, l’elemento di valutazione integra il dato qualitativo o quantitativo che la commissione deve prendere in esame, mentre i criteri e i sub criteri di valutazione definiscono le regole tecniche e i canoni razionali da seguire nella formulazione del giudizio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla I. – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione della Comunita' Alloggio per Anziani sita in Ferriere (PC)” – Data di pubblicazione del bando: 25.3.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 199.650,00 – S.A.: F..

FORMULA ARITMETICA PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE ECONOMICHE –PRINCIPIO DELL’INTEGRALE UTILIZZO DEL PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2014

Le formule aritmetiche per l’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando. Quindi, le formule devono essere costruite in modo tale da garantire che si possano attribuire i pesi fissati nel bando. Sicche', attraverso le formule prescelte, in ogni caso, al valore piu' favorevole (nel caso del prezzo: ribasso massimo o prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente pari ad uno e al valore meno favorevole (nel caso del prezzo: ribasso zero o prezzo posto a base di gara) deve corrispondere il coefficiente pari a zero.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal B.. B. – “Appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati e servizi connessi di igiene ambientale nei Comuni di C. e D.” – euro 1.875.510,00 – S.A.: A..

Formula aritmetica per la valutazione delle offerte economiche – Principio dell’integrale utilizzo del punteggio.

LEX SPECIALIS CONTRADDITORIA -FORMULA ARITMETICA PER L’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO OFFERTA ECONOMICA

AVCP PARERE 2014

Nel caso in cui sussista una contraddittorieta' intrinseca nel disciplinare di gara laddove riporta due differenti formule aritmetiche per l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, una delle quali contenuta nel capitolato speciale e richiamata per relationem dallo stesso disciplinare, la commissione di gara invece di risolvere il manifesto contrasto tra le due previsioni, dichiarando di applicare una formula piuttosto che un’altra, deve segnalare alla Stazione appaltante la contraddittorieta' emersa, al fine di ricevere la corretta indicazione dei criteri da applicare, nel rispetto dei principi generali in materia di offerta economicamente piu' vantaggiosa, dal momento che è la stazione appaltante a dover individuare discrezionalmente i corretti criteri di valutazione da applicare.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B.. – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs n. 163/2006, finalizzata all’affidamento in concessione dell’adeguamento a norma, risparmio energetico, abbattimento inquinamento luminoso, gestione, esercizio e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di A., previa redazione di progettazione definitiva-esecutiva - Importo gara euro 9.200.000,00 - S.A.: Comune di A. (BA).

ART. 83 D.Lgs. n. 163/2006 - Formula aritmetica per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica. ART. 84 D.Lgs. n. 163/2006 - Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

VALUTAZIONE OFFERTA - SUFFUICIENTE ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La ricorrente lamenta "la carenza e la elusivita' della motivazione nonche' l'incongruita' dei punteggi attribuiti dalla commissione alla propria offerta tecnica, la sistematica sovra valutazione dell'offerta aggiudicataria e la sotto valutazione della propria. (..) Il motivo è inammissibile e infondato e deve essere respinto nella sua globalita'. (..) La censura è inammissibile nella parte in cui sollecita il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato di merito, al di fuori delle tassative ipotesi divisate dall'art. 134 c.p.a., sulle valutazioni tecnico discrezionali riservate dalla legge alla commissione di gara [cfr. da ultimo Cons. St., ad. plen., n. 7 e 9 del 2014; Cass. civ., sez. un., 8 marzo 2012 n. 3622; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.].

Le censure sono anche infondate perche':

a) costituisce diritto vivente il principio secondo cui, in sede di valutazione delle offerte, il punteggio numerico ben puo' essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'organo tecnico (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; 17 dicembre 2008, n. 6290; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1332, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.);

b) la commissione ha motivato in modo sintetico ma esaustivo l'attribuzione dei punteggi ai vari elementi tecnici senza sconfinare nell'arbitrio e rimanendo nei limiti della opinabilita'".

DISCORDANZA ELEMENTI OFFERTA ECONOMICA - LIMITI INTERPRETAZIONE CORRETTIVA DA PARTE SA

AVCP PARERE 2014

Nel caso di un’offerta oggettivamente ambigua e contraddittoria, (in particolare, l’offerente in sede di ribasso, ha indicato due diverse percentuali e due diversi importi in euro), sussiste per l’Amministrazione il divieto, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia della sua attivita' interpretativa volta a riscontrare la reale volonta' dell'offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura. Diversamente, ne risulterebbe violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonche' il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, poiche' la procedura risulterebbe affetta da incertezze e rallentamenti, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (cfr. Cons. Stato, Sez. II, sent. 11 luglio 2013, n. 1699; Sez. III, sent. 23 marzo 2012, n. 3731; T.A.R. Perugia – Umbria, Sez. I, sent. 27 febbraio 2013, n. 122; T.A.R. Catania – Sicilia, Sez. III, sent. 21 dicembre 2006, n. 2514). La possibilita' di intervenire è invero limitata alla sola ipotesi dell’evidente errore materiale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Provincia di A. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento di “Lavori di recupero dell’approdo minerario di Masua” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo complessivo lordo € 261.632,21 – S.A.: Provincia di A..

Discordanza elementi offerta economica- limiti all’interpretazione correttiva da parte della Stazione Appaltante.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - FASI DI VALUTAZIONE OFFERTE

AVCP PARERE 2014

PREC 209/13/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) di noleggio, lavaggio, disinfettazione e sterilizzazione della biancheria piana e personalizzata per i ricoverati e per il personale dei PP.OO. ..” – Importo annule a base di gara: euro 987.420,00 – S.A.: A..

Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Principio di separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella di valutazione dell’offerta economica - Divieto non assoluto di indicare elementi economici prima dell’apertura dell’offerta economica.



Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso



Ritenuto in fatto

In data 12 luglio 2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la S.A. chiede un parere in merito al comportamento da tenere nei confronti del raggruppamento capeggiato dalla B.Ospedaliera S.p.A. nell’ambito della gara indetta per l’affidamento del servizio triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) di noleggio, lavaggio, disinfettazione e sterilizzazione della biancheria piana e personalizzata per i ricoverati e per il personale dei PP.OO. .., di importo pari ad euro 987.420,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Riferisce la stazione appaltante che, nell’ambito della procedura di gara in oggetto, come risulta dal verbale n. 2 del 16.5.2013, la Commissione, in sede di esame della regolarita' della documentazione amministrativa prodotta dai due concorrenti (RTI B.Ospedaliera spa-C.srl e RTI Hospital Service srl-S.S.I. srl), ha ammesso il RTI B.Ospedaliera spa-C.srl con riserva di chiarire, entro il termine di 10 giorni, e con riferimento alla dichiarazione della mandante C.srl di cui al modello A/4 (requisiti di capacita' tecnica), l’oggetto dei contratti (inerenti al servizio di noleggio e lavaggio biancheria) ed il rispetto delle percentuali previste a pag. 5 del disciplinare per i RTI (orizzontali e verticali), al fine di verificare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti nel disciplinare di gara.

Come risulta dal verbale n. 4, in data 11.6.2013 la Commissione e, per essa, la S.A., all’esito dell’esame dei chiarimenti forniti dal RTI B.Ospedaliera spa-C.srl, pur ritenendo gli stessi esaurientemente dimostrativi del possesso dei requisiti summenzionati in capo alla mandante SAF, ha ravvisato la necessita' di sottoporre a questa Autorita' il seguente aspetto: nella nota di chiarimenti prodotta è svolta un’analisi tecnico-economica (non richiesta) dei costi relativi all’appalto, per la parte assunta dalla SAF, che includerebbe elementi economici (quali quelli relativi ai costi del personale, automezzi, spese, oneri finanziari, spese di sicurezza ed utile d’impresa), in una fase addirittura anteriore a quella dell’apertura dell’offerta tecnica ed a quella successiva dell’apertura dell’offerta economica. Pertanto, la S.A., ritenendo ipotizzabile la violazione del consolidato principio di separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella di valutazione dell’offerta economica, pone il seguente quesito: “se, nel caso di specie, l’intervenuta conoscenza da parte della Commissione di elementi economici (quelli sopra richiamati), per fatto addebitabile esclusivamente al concorrente in RTI, in una fase addiritturra anteriore a quella di apertura dell’offerta tecnica, possa comportare la violazione del principio generale dell’ordinamento di segretezza dell’offerta economica, tale, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, da configurare causa di esclusione dalla procedura di gara”.

In tal senso (ovvero per l’esclusione) si esprime l’altro RTI concorrente Hospital Service srl-S.S.I. srl, con nota acquisita dalla S.A. in data 19.6.2013.

All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorita' in data 18 settembre 2013, hanno fatto seguito le controdeduzioni della mandataria B.Ospedaliera spa che ha, per contro, rilevato come i suddetti elementi economici esposti non siano in alcun modo rivelatori dell’offerta economica.



Considerato in diritto

La questione oggetto del presente esame concerne il principio di segretezza dell’offerta economica, che, nella gara indetta per l’affidamento dell’appalto in oggetto, la stazione appaltante ritiene possa essere stato violato dal comportamento del raggruppamento capeggiato dalla B.Ospedaliera, il quale, ammesso con riserva al prosieguo delle operazioni di gara, in sede di chiarimenti avrebbe fornito, per la dimostrazione del possesso del requisito di capacita' tecnica, alcuni dati economici normalmente assunti in fase di analisi dell’offerta economica.

La stazione appaltante quindi chiede chiarimenti in ordine al comportamento da assumere nei confronti del suddetto raggruppamento, tenuto conto che nelle procedure da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa sussiste il principio che impone di tenere rigidamente separate offerta tecnica e offerta economica.

Per la soluzione del caso di specie si ritiene opportuno richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e, solo successivamente, le offerte economiche, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti, e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere, inficierebbe la regolarita' della procedura (cfr., tra le tante, C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734).

Da tale principio, deriva il lineare corollario per cui le offerte economiche, sempre nel caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso si veda, da ultimo, C.d.S., Ad.Pl., 26 luglio 2012, n. 30).

Nel caso di specie, come correttamente divisato dall’B.Ospedaliera S.p.A., la problematica insorta riguardava il possesso del requisito di capacita' tecnica da parte della mandante C.che è impresa di logistica e trasporti, nel quadro di un appalto di lavaggio di biancheria sanitaria, in cui essa – stante la verticalita' del costituendo raggruppamento – avrebbe svolto soltanto le prestazioni accessorie di ritiro della biancheria sporca e di consegna di quella pulita, mediante trasporto su strada e logistica distributiva, mentre le prestazioni principali direttamente connesse con l’oggetto dell’appalto sarebbero state svolte dalla mandataria operante nel settore.

Nella fattispecie, il RTI, dovendo soddisfare la richiesta di chiarimenti rivoltagli, ha fornito giustificazioni in grado di dimostrare la corrispondenza tra il requisito di capacita' tecnica della SAF, la quota di partecipazione nel raggruppamento e la quota di esecuzione dell’appalto della stessa SAF, in caso di aggiudicazione.

D’altro canto, come è stato affermato in giurisprudenza, non sussiste un divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, nel senso che nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purchè siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base d’asta, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (Cons. di Stato, Sez. VI, n. 5928).

Nel caso di specie, è difficile affermare che i dati economici sopra evidenziati, forniti alla stazione appaltante in sede di chiarimenti e non contenuti nell’offerta tecnica, possano consentire a quest’ultima di risalire all’offerta economica del raggruppamento B.Ospedaliera; appare inoltre attendibile quanto sostenuto dallo stesso raggruppamento in contestazione circa la non ravvisabilita' nel caso di specie di una commistione tra elementi tecnici ed elementi economici dell’offerta sull’assunto che gli elementi di natura economica di cui si discute sarebbero stati resi noti al solo fine di soddisfare la richiesta di chiarimenti del seggio di gara e al di la' di ogni tentativo di influenzare il giudizio discrezionale della Commissione sull’offerta tecnica.



In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’indicazione di elementi isolati e marginali dell’offerta economica che preceda l’apertura della busta contenente l’offerta economica, laddove non consenta alla commissione di gara di risalire al prezzo offerto, non viola il principio di segretezza delle offerte e non comporta l’esclusione dalla gara.

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 20 febbraio 2014

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - SOGLIA DI SBARRAMENTO

AVCP PARERE 2014

E’ restrittivo della concorrenza un valore della soglia di sbarramento, individuata ai fini dell’ammissibilita' delle offerte tecniche, che sia pari al 75% del punteggio massimo conseguibile per l’offerta tecnica, poiche' tale valore risulta ben al di sopra di quel 50 % che in giurisprudenza è stato ritenuto tale da escludere la violazione del limite, sia pur generico, imposto dall’ art. 83, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006. La previsione del disciplinare che introduce la soglia di sbarramento in dispregio dei criteri di appropriatezza che presiedono all’esercizio della discrezionalita', che compete alla S.A. in sede di ponderazione delle offerte, è esposta alla sanzione di nullita' ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ed è pertanto disapplicabile recta via ad opera dello stesso seggio di gara. Le offerte delle ditte che sono risultate al di sotto di detta soglia vanno, pertanto, ammesse al prosieguo della selezione (Cfr. Avcp Determinazione n. 4/2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “A.A.” – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizie” – Importo complessivo lordo € 275.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Azienda Pubblica di Servizi alla persona A.A. di Genova.

ART. 83, comma 2, D.L.gs. n. 163/2006. Offerta economicamente piu' vantaggiosa ed esclusione del R.T.I. per mancato superamento della soglia di sbarramento fissata nel disciplinare di gara.

CRITERIO OEPV - RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGIO OFFERTA TECNICA

TAR ABRUZZO SENTENZA 2014

Il collegio non puo' che constatare che le operazioni di attribuzione del punteggio sono fissate con rimando al metodo aggregativo-compensatore di cui all'allegato G al DPR 207/2010 (cfr. pag. 3 del bando, art. 8 pag. 15 Disc. e seduta riservata 25.11.2012 della commissione). Le formule relative ["Nei casi di cui ai numeri 3, 4 e 5, una volta terminati i "confronti a coppie" o la procedura di attribuzione discrezionale dei coefficienti si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media piu' alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate"] impongono pertanto di "riportare ad uno" il coefficiente attribuito al valore piu' alto, il che immancabilmente conduce ad attribuire il massimo del punteggio previsto per il criterio considerato (cfr. T.R.G.A. Trento 8 maggio 2013 n. 145, ampiamente citata nelle memorie della ricorrente).

Il collegio non intravede il fondamento logico dell'arresto dell'operazione al livello dei sottocriteri, come invece finiscono per sostenere le resistenti che non contestano la effettuata normalizzazione dei coefficienti relativi ai sub-elementi ma escludono che essa possa estendersi ai macrocriteri, sottintendendo che solo a tale livello e non nei precedenti si manifesterebbe il deprecato effetto distorsivo.

L'operazione di riequilibrio è resa necessaria dall'esigenza di mantenere invariata la "ponderazione relativa" fissata dal bando ex art. 83, comma 2, del codice: l'offerta qualitativamente migliore deve pesare nella misura prevista dal bando cosi' come, in base alla formula dell'all. P , la migliore offerta economica. In mancanza di tale operazione i vari criteri finirebbero per acquisire un peso diverso rispetto a quello voluto dalla legge di gara, con relativa preponderanza dei meno pesanti rispetto ai parametri di maggior peso allorche' questi siano suddivisi in numerosi sub criteri che tendono ad abbassare il punteggio complessivo (cfr. il parere AVCP 109/2012: la mancata attribuzione del massimo punteggio "produce una violazione del rapporto che la stazione appaltante ha stabilito debba sussistere tra prezzo/qualita', in quanto in base alle formule del citato Allegato P al primo viene sicuramente attribuito il relativo punteggio massimo previsto dalla stazione appaltante, alla seconda è poco probabile che venga assegnato tale punteggio. Per ripristinare il corretto rapporto prezzo/qualita', occorre allora attribuire alla migliore offerta tecnica, cioè a quella a cui è stato attribuito il valore piu' alto tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla lex specialis e, conseguentemente, mediante proporzione lineare riparametrare tutte le altre offerte").

Pertanto, riparametrato il punteggio complessivo dei sottocriteri ed effettuata la sommatoria dei punteggi riparametrati, va altresi' effettuata la riparametrazione finale, vale a dire la attribuzione alla offerta tecnica, risultata quella con il punteggio piu' alto dall'insieme delle operazioni descritte, del punteggio massimo previsto dalla legge di gara.

LA VALUTAZIOEN DELL'OFFERTA NON PUO' BASARSI SU CRITERI SOGGETTIVI

ITALIA PARERE 2014

Il curriculum dell’impresa, il possesso di licenze o certificazioni di qualita', la disponibilita' di risorse aziendali, l’aver prestato servizi o lavori analoghi ed in generale le competenze e le referenze sono fattori che possono essere utilizzati come criteri di ammissione alla gara, ma non devono essere presi in considerazione nella valutazione qualitativa dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, 24 gennaio 2008, in C-532/06, Emm. Lianakis AE; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2147). Il principio generale che presiede all’applicazione del divieto in esame esige la distinzione tra requisiti di natura soggettiva, richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare, e criteri oggettivi, applicati per la valutazione e la selezione della migliore offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A “Affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo – settembre 2013 – agosto 2017” - Importo a base di gara € 996.000,00 – S.A.: Comune di B(TO).

Commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta.

OEPV - ERRORE COMMISSIONE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - ANNULLAMENTO AUTOTUTELA

AVCP PARERE 2014

La Commissione di gara ha riconosciuto la contraddittorieta' tra l’art.26 del Disciplinare e la “Tabella punteggi elementi di valutazione dell’offerta” in ordine al punteggio massimo previsto (risultato invertito nei due documenti), rispettivamente, per l’offerta tempo e per quella economica, e si è attenuta comunque a quanto stabilito nella Tabella, richiamando arbitrariamente il “fine di attribuire maggior rilevanza al profilo temporale piuttosto che a quello puramente economico”. Ha anche riconosciuto di essere incorsa in errori in quanto “in alcuni casi risulta superata la soglia massima di punteggio stabilita con riferimento a determinati sub elementi di valutazione nella tabella dei punteggi”. Nonostante abbia successivamente rettificato i punteggi, dettagliati e complessivi, conseguiti da ciascun concorrente, la medesima Commissione è incorsa in ulteriori errori. Si ritiene l’operato della Commissione viziato da illegittimita' - in quanto difforme dalla lex specialis (in particolare, dall’art.26 del Disciplinare) - irragionevolezza, contraddittorieta' ed illogicita'. Ed invero, non appare superabile la netta contraddittorieta' tra l’art.26 succitato e la Tabella richiamata, non potendosi arbitrariamente ritenere prevalente quest’ultima, in spregio alla previsione del Disciplinare e al principio di certezza giuridica che deve connotare la disciplina di gara; ne' puo' fondatamente sostenersi che la “rettifica” di cui al Verbale n.3 abbia emendato l’operato della Commissione, essendo emersi ulteriori errori di calcolo e i profili di carenza motivazionale ed illogicita' sopra meglio enucleati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' S. – Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di “Sistemazione di un’area attrezzata a centro polivalente” – I lotto esecutivo - Importo a base d’asta € 962.883,71 – S.A.: D..

ILLEGITTIMA LA FORMULA BASATA SUL VALORE ASSOLUTO DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2014

Con specifico riferimento alle gare per l’appalto del servizio di brokeraggio, l’Autorita' ha sottoposto a rilievi critici la prassi seguita da numerose stazioni appaltanti che, nell’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, tendono a valutare l’offerta economica sulla base di formule a punteggio assoluto, prefissando una soglia percentuale della commissione richiesta: di regola, infatti, si è constatata la tendenza degli operatori economici concorrenti ad offrire percentuali di provvigione allineate sui valori sufficienti ad ottenere il punteggio massimo, con la conseguenza di svilire la componente del prezzo nell’ambito dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, a discapito dell’interesse delle stazioni appaltanti che potrebbero diversamente ottenere sconti maggiori rispetto a quelli prefissati nel bando di gara (cosi' A.V.C.P., determinazione 13 marzo 2013 n. 2).

Viceversa, deve giudicarsi fondata la censura riguardante la formula aritmetica X = Pb x 25 / Poc (dove: X è il punteggio, Pb è la piu' bassa provvigione offerta, Poc è la provvigione dell’offerta considerata), costruita sul valore economico assoluto delle offerte anziche' sulla misura dei ribassi percentuali, secondo un criterio di proporzionalita' non lineare che finisce per comprimere irragionevolmente il range valutativo dell’offerta economica, assegnando preponderanza decisiva a quella tecnica in contrasto con il rapporto potenziale prescelto dalla stessa stazione appaltante in sede di redazione del bando.

In relazione ad un bando di gara formulato in modo del tutto analogo, l’Autorita' si è gia' espressa nel senso della sua illegittimita' per violazione dell’art. 83 del Codice e dei principi che regolano l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr. A.V.C.P., parere 3 novembre 2010 n. 193, alla cui motivazione puo' rinviarsi).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo a favore di: A.O. Citta' della Salute e della Scienza di Torino, A.S.L. TO1, A.S.L. TO2, A.S.L. TO3, A.S.L. TO4, A.S.L. TO5, A.O. Ordine Mauriziano, A.O. San Luigi di Orbassano” – importo a base di gara euro 2.800.000,00. S.A.: Regione Piemonte – B.

Art. 83 del Codice – criteri per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

OFFERTA TECNICA - VALUTAZIONE ELEMENTI MEDIANTE PUNTEGGIO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'orientamento della giurisprudenza nelle gare pubbliche è nel senso che, per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte di una Commissione di gara, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta integra una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi di soglia, sia sufficientemente articolato, chiaro ed analitico da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con cio' comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole posizioni in applicazione di puntuali canoni predeterminati, permettendo cosi' di controllarne la logicita' e la congruita' : onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione del punteggio attribuito (C.d.S, Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445; sulla stessa linea v., ad es., III, 11 marzo 2011, n. 1583; 15 aprile 2013, n. 2032; 25 febbraio 2013, n. 1169; V, 17 gennaio 2011, n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410).

OBBLIGO PREDETERMINAZIONE CARATTERISTICHE DEL BENE DA FORNIRSI

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2014

Nelle gare di appalto pubblico le esigenze dell'Amministrazione devono essere valutate e rese pubbliche preventivamente, in modo chiaro e trasparente, e quindi trasfuse nelle caratteristiche tecnico-funzionali richieste per le forniture delle quali si prevede l'acquisizione. Solo cosi' si da' modo ai concorrenti di presentare offerte consapevoli ed idonee a soddisfare le necessita' rilevate e predisposte in anticipo. Il richiedere, successivamente, caratteristiche non previste equivale ad una creazione di un vero e proprio sub-criterio non stabilito dal bando, con la conseguenza che risulta violata anche la generalissima regola codificata dall'art. 83, comma 4, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, in base alla quale la disciplina di gara deve elencare tutti i criteri e i sub-criteri di valutazione nonche' precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi. Infatti, i criteri per la valutazione dei prodotti richiesti devono essere resi noti ai concorrenti ancora in sede di lex specialis per ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo cosi' l'imparzialita' delle sue valutazioni ma anche che la stessa non si sostituisca all'Amministrazione nella scelta dei parametri di valutazione, ed evitando altresi' il pericolo che la commissione possa orientare, a proprio piacimento ed a posteriori, mediante l'individuazione di sotto-criteri e l'attribuzione di punteggi, l'esito della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti.

OEPV - LIMITI PA FORMULA PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ECONOMICO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2014

L'art. 46 del Codice dei contratti pubblici consente l'esclusione del concorrente che abbia disatteso l'obbligo di presentazione della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi piu' gravi, quali l'integrale assenza della garanzia, la mancata sottoscrizione da parte del garante e la mancata o incompleta indicazione delle imprese garantite, l'insufficienza dell'importo garantito o della validita' temporale, la sua provenienza da soggetto non autorizzato al rilascio, l'assenza delle condizioni di copertura stabilite dall'art. 75, quarto comma, del Codice (cfr., sul punto, A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4).

La formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica piu' vantaggiosa puo' essere scelta dalla stazione appaltante con ampia discrezionalita', a condizione che i criteri prescelti siano coerenti con l'oggetto specifico dell'appalto e che, una volta optato per un sistema che riconosce adeguato rilievo alla componente del prezzo nell'ambito della complessiva articolazione dell'offerta, le regole di gara non siano tali da annullare il rilievo dell'offerta economica nella ponderazione dei fattori idonei a determinare l'aggiudicazione (cosi', da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2013 n. 3239, ove si conclude che nelle gare per l'affidamento di servizi e forniture l'amministrazione non è obbligata ad utilizzare una delle formule contenute nell'Allegato P al D.P.R. n. 207 del 2010). In relazione ad una formula analoga a quella qui controversa, la giurisprudenza ha recentemente chiarito che "… La letteratura scientifica, la prassi amministrativa e quella forense, declinano pacificamente, in materia di appalti, la formula matematica c.d. proporzionale nelle due varianti della c.d. proporzionalita' diretta ovvero indiretta. Entrambe le varianti hanno pari dignita' logico-giuridica sicche' l'utilizzo della seconda, da parte della commissione, non costituisce alterazione della par condicio fra le imprese ovvero lesione dei canoni della trasparenza e della buona amministrazione" (Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2012 n. 3781; nello stesso senso Id., sez. V, 15 luglio 2013 n. 3802; si veda anche A.V.C.P., parere 27 giugno 2012 n. 100).

OEPV - PONDERAZIONE PREZZO - QUALITA'

AVCP PARERE 2014

Rientri nella discrezionalita' amministrativa la scelta del peso ponderale da applicare agli elementi qualitativi ed economici e che tale scelta non sia, di norma, sindacabile, salvo manifesti vizi di irragionevolezza o sproporzionalita'.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla C. - “Affidamento servizi socio-psico-educativi nell’ambito della ULSS n. 22 di B. per compiti istituzionali e per conto dei Comuni del territorio su delega” - Importo a base di gara per quattro anni € 6.221.568,00 – S.A.: Azienda ULSS n. 22 di B..

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE- ASSENZA DI SUBCRITERI - DISCREZIONALITA'

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

In assenza di subcriteri o griglie di valutazione particolarmente dettagliate, la Commissione di gara puo' supplire al deficit motivazionale, insito nel punteggio numerico abbinato a criteri preventivi di giudizio non sufficientemente specifici, esplicitando le ragioni dell’attribuzione del punteggio stesso (Cons. Stato, VI, 8.3.2012, n. 1332): la mancata predeterminazione di parametri precisi e puntuali fa si' che l’assegnazione dei punteggi in forma esclusivamente numerica determina un deficit motivazionale, al quale pero' la stazione appaltante puo' rimediare spiegando le ragioni della valutazione effettuata, in relazione ai vari elementi in cui si articola ciascun criterio (Cons. Stato, VI, 18.4.2013, n. 2142; TAR Lombardia, Milano, III, 16.10.2012, n. 2537; TAR Umbria, 2.11.2011, n. 355).

CRITERI E PUNTEGGI - FISSAZIONE REGOLE DI GARA DA PARTE DELLA COMMISSIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

Secondo l’art. 83 del Codice degli appalti in vigore al momento dell’indizione della gara, il bando di gara doveva stabilire i criteri ed i punteggi ed eventualmente i sub criteri e sub punteggi di gara, mentre la Commissione poteva stabilire i criteri motivazionali ai quali attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando.

Dall’esame degli atti risulta chiaro che la Commissione ha invece stabilito, dopo la presentazione delle offerte, i sub criteri ed i sub punteggi di valutazione, scomponendo i criteri del bando ed i relativi punteggi.

Ne consegue che la Commissione, in violazione dell’art. 83 del Codice, ha stabilito importanti regole di gara dopo che le imprese hanno presentato le offerte, impedendo alle medesime di modularle in considerazione delle esigenze concrete e specifiche che l’amministrazione intendeva soddisfare e che sono state specificate dopo la presentazione delle offerte.

OBBLIGO PREDETERMINAZIONE PRECISI CRITERI DI VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nella vicenda va (..) seguito il non contrastato orientamento giurisprudenziale, per il quale sussiste violazione dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 in caso di mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell'offerta, nell'ipotesi che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Solo, infatti, la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell'operato dell'amministrazione da parte del privato, nonche' l'effettivo esercizio del sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo.

OBBLIGO PUNTUALE INDICAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

È da tempo ben noto che i bandi di gara, lettere di invito, capitolati e disciplinari vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a renderne attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. A fronte, infatti, di una clausola illegittima della lexspecialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiche' non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimita' della predetta clausola si risolvera' in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito puo' derivare (cfr. Cons. St., A.p., 29 gennaio 2003 n. 1).

Come recentemente affermato dalla Sezione, peraltro alla stregua di pacifica giurisprudenza, sussiste violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 in caso di mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell'offerta, nell'ipotesi che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, dal momento che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell'operato dell'amministrazione da parte del privato, nonche' l'effettivo esercizio del sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2013 n. 5060).

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA

AVCP PARERE 2013

Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell'offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara- Ai sensi dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, le decisioni della Commissione aggiudicatrice che abbiano seguito criteri almeno in parte non definiti nel bando di gara, sono illegittime, con conseguente possibile sussistenza di elementi che, se fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la preparazione delle stesse (cfr. Consiglio di Stato, 5ez. VI, sento 15 settembre 2011, n. 5157).

Ai sensi dell'art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D. Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla competenza della Commissione di gara puo' essere devoluta solo un'attivita' meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dall'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, da cui risulta la mancanza di un qualsiasi potere integrativo per l'organo giudicante della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sento 22 febbraio 2011, n. 1092).

L'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, va stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non puo' essere stabilita dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura, se non attribuendosi indebitamente una discrezionalita' che va ben oltre il dettato normativo, lesivo della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. A. S.r.l. – “Procedura aperta per l’appalto della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di riqualificazione del Palazzo dei Camerlenghi sede della Corte dei Conti, sito in Comune di Venezia, San Polo 1” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.176.162,84 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture – Magistrato delle Acque di Venezia – Povveditorato Interregionale alle OO.PP. Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia.

Artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 36, comma 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE. Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell’offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara.

CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - PUNTEGGIO NUMERICO

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Per giurisprudenza consolidata, il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa integra una sufficiente motivazione solo quando siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, i quali non possono limitarsi a prevedere il punteggio massimo attribuibile, ma debbono indicare i subcriteri o subpunteggi sulla base dei quali pervenirsi all'attribuzione del punteggio massimo. L'ampio potere discrezionale di cui le commissioni di gara sono titolari deve pur sempre essere sindacabile sotto il profilo della logicita', razionalita' e ragionevolezza, e cio', in mancanza di criteri predeterminati idonei a rendere manifestamente comprensibile l'esercizio di tale potere, rende necessario il ricorso alla puntuale indicazione delle ragioni di fatto sottostanti ai punteggi attribuiti (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; id., sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; id., sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445).

CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - ONERE MOTIVAZIONALE ULTERIORE

TAR LIGURIA SENTENZA 2013

Si rammenta come la questione afferente la sufficienza della motivazione espressa mediante punteggio numerico, nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia stata frequentemente affrontata dalla giurisprudenza amministrativa.

L'orientamento consolidatosi al riguardo precisa che il punteggio numerico consente di ripercorrere il percorso valutativo della commissione e, quindi, assolve sufficientemente l'onere motivazionale a carico di tale organo, quando la legge di gara abbia prefissato con adeguato grado di chiarezza e dettaglio i criteri di valutazione (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169).

Viceversa, nelle ipotesi connotate dall'assenza di criteri o anche di sub-criteri realmente stringenti, quindi improntati a significativi margini di discrezionalita' tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non è sufficiente a dar conto dell'iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre: in tali ipotesi, pertanto, affinche' possa ritenersi correttamente assolto il dovere di motivazione in parola, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, con il quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito.

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – OFFERTE IN AUMENTO

AVCP PARERE 2013

Non vi sono dubbi circa la vigenza del divieto di presentazione di offerte in aumento rispetto all’importo a base di gara, introdotto con la l. 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. Merloni ter) al precipuo fine di impedire lievitazioni della spesa pubblica rispetto alla preventiva programmazione e ribadito dall’art. 82, comma 1, del Codice. Detto divieto deve ritenersi sussistente qualunque sia il criterio di aggiudicazione della gara e, pertanto, sia nel caso di appalti da aggiudicare al prezzo piu' basso (cfr. parere AVCP 12 febbraio 2009) che nel caso di appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. Con riguardo a tale ultimo profilo, si rammenta che l’art. 283, comma 3, del Regolamento, nel delineare la procedura in caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, contiene un esplicito riferimento alla lettura dei “ribassi espressi in lettere” e delle riduzioni delle offerte economiche” (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012; parere sulla normativa AG 3 del 12.2.2009). L’interpretazione dell’Autorita' sopra riferita è avallata non solo dal dato letterale degli artt. 82, comma 1, D.Lgs. 163/2006 e 283, comma 3, DPR 207/2010, ma anche dalla considerazione che un’eventuale aggiudicazione a favore di un’offerta in aumento potrebbe non trovare la necessaria copertura finanziaria nelle disponibilita' delle somme in bilancio della stazione appaltante.

la corretta applicazione del criterio di selezione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa presuppone la presentazione di offerte economiche con ribassi sul prezzo posto a base di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (NA) – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica compreso i lavori di adeguamento del centro di cottura e dei refettori dei plessi scolastici – Importo a base d’asta € 1.844.310,67– S.A.: Comune di A. (NA)

Art. 83 D.Lgs. 163/2006: criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa – Offerte in aumento – Inammissibilita'

VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICA - FORMULA MATEMATICA SCELTA DALLA PA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

Per giurisprudenza consolidata, la stazione appaltante gode di piena discrezionalita' nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, purche' pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicita'.

In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica puo' essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalita', con possibilita' di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che "il relativo punteggio puo', pertanto, essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica piu' elevata di altre" (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 gennaio 2013, n. 12; Cons. di St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102).

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA ELEMENTI SOGGETTIVI ED ELEMENTI OGGETTIVI DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo questo orientamento giurisprudenziale, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell'offerta e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente deve avere un'applicazione per cosi' dire "attenuata", alla luce del principio di proporzionalita' ed in relazione all'art. 83 del Codice dei contratti che, nel delineare i criteri di valutazione dell'offerta da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificita' che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente, nel caso di appalti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria), dove l'offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensi' in un "facere" e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara puo' essere di ausilio nella valutazione dell'offerta tecnica.

La soluzione della questione teorica in esame, secondo questo orientamento, non puo' essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l'eventuale correlazione tra l'elemento di valutazione contestato rispetto alla qualita' dell'offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalita' tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda.

Tuttavia, anche avallando tale orientamento piu' elastico in merito al divieto di commistione in parola, il Collegio ritiene che l'Amministrazione non abbia dimostrato ne' specificato perche' e in che misura il requisito esperienziale, tipicamente soggettivo, posseduto dall'impresa, normalmente atto a qualificare la medesima, possa utilmente servire a valorizzare l'offerta sotto il profilo oggettivo.

APPALTO INTEGRATO COMPLESSO – CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE

AVCP PARERE 2013

Ricorrono (..) casi in cui il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si impone quale unico criterio di aggiudicazione utilizzabile, e cio' o per espressa previsione legislativa o in ragione delle caratteristiche del contratto da aggiudicare.

Cosi' è, ad esempio, per l'affidamento della concessione di lavori pubblici che, ai sensi dell'articolo 144 del Codice, ammette quale unico criterio selettivo quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Parimenti è a dirsi, in via interpretativa, per il caso del c.d. appalto integrato complesso, ossia per la fattispecie codificata all’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice: in tal caso l’oggetto del contratto è costituito dalla progettazione esecutiva e dall’esecuzione dei lavori ma, a differenza dell’appalto integrato c.d. puro (art. 53, comma 2, lett. b, del Codice), la progettazione definitiva viene redatta dal concorrente che partecipa alla gara e presentata in sede di offerta, residuando al committente il compito di redigere la progettazione preliminare che viene posta a base di gara unitamente ad un capitolato prestazionale (corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili).

Ne deriva che, in questo caso, la valutazione dell'offerta dovra' avvenire anche sulla base delle soluzioni progettuali proposte dai concorrenti, e a tal fine non puo' trovare spazio il criterio del prezzo piu' basso, posto che soltanto quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è in grado di consentire la valutazione di tipo qualitativo.

In altri termini, la presentazione in gara del progetto definitivo non puo' non influire sul criterio di aggiudicazione che, proprio per i profili tecnico-qualitativi dell’offerta, deve essere strutturato in modo tale da consentirne la valutazione ai fini della scelta del miglior contraente.

A tali conclusioni si perviene non soltanto in forza di motivazioni di opportunita' e logicita', ma anche in ragione di una interpretazione sistematica dell’impianto normativo vigente: l’art. 53, comma 2, lett. c) del D.lgs. n. 163/2006, nel prevedere la presentazione del progetto definitivo in sede di offerta, implica che tale documento costituisca non un elemento della prestazione dedotta in contratto (non una obbligazione contrattuale) ma un elemento di valutazione dell’offerta, che non puo' sottrarsi al giudizio della stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto (la stessa norma infatti precisa che l’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo).

L’art. 168, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, infatti, prevede che nell’ipotesi di cui all’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice, il progetto definitivo è presentato come “offerta” in sede di gara, e l’art. 120, comma 1, del medesimo Decreto, rubricato “Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Commissione giudicatrice”, dispone testualmente che “Per i contratti di cui all’art. 53, comma 2, lett. b) e c) del codice i fattori ponderali da assegnare ai pesi o punteggi attribuiti agli elementi riferiti alla qualita', al pregio tecnico, alle caratteristiche estetiche e funzionali e alle caratteristiche ambientali non devono essere complessivamente inferiori a sessantacinque”. La norma individua, quindi, i fattori ponderali da assegnare a pesi o punteggi per la valutazione degli elementi relativi alla qualita', al pregio tecnico e alle altre caratteristiche desumibili dal progetto definitivo.

In conclusione, alla luce dell’interpretazione sistematica dell’impianto normativo vigente, deve rilevarsi che il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa sia l’unico in grado di consentire la valutazione del progetto definitivo presentato in sede di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A.. s.n.c. – “Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di realizzazione impianto di videosorveglianza” – Importo a base d’asta € 276.561,91 – S.A.: COMUNE DI B. (TP).

Artt. 53, 81, 82, 83 e 122 co. 1 del D.LGS. n. 163 del 2006; artt. 24, 32, 120 co. 1 e 168 del D.P.R. n. 207 del 2010 – Appalto integrato complesso – Criteri di selezione delle offerte.

CRITERIO DI ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO OFFERTA ECONOMICA - FORMULA MATEMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nella fattispecie "con il primo motivo di appello la ricorrente contesta l'erroneita' della sentenza gravata nella parte in cui i Primi Giudici hanno ritenuto legittima l'interpretazione data dalla commissione alla formula stabilita dall'art. 3, lett. B, del disciplinare di gara, con riguardo al criterio di attribuzione del punteggio relativo all'offerta economica Il disciplinare di gara, all'art. 3 sopra richiamato, prevedeva l'applicazione della formula PE=Val (min.)/Val(offerta)x25. Inoltre, (..) bando imponeva ai concorrenti, ai fini dell'applicazione della formula, di riportare nell'offerta economica il "ribasso percentuale offerto". Ad avviso delle ricorrenti, la formula di cui all'art. 3, lett. b, del disciplinare, sarebbe inutilizzabile in quanto frutto di un evidente errore materiale. Essendo, infatti, i termini della formula dati dai rispettivi ribassi percentuali offerti (secondo quanto si desumerebbe dall'art. 7 della lex specialis, i concorrenti dovevano indicare "il ribasso percentuale offerto ai fini dell'applicazione di cui all'art. 3, punto b del presente disciplinare"), la stessa avrebbe senso solo a termini invertiti, visto che altrimenti si attribuirebbe un punteggio maggiore all'offerta piu' onerosa (un ribasso del 10%, ipotizzato come il maggiore, conseguirebbe 25 punti, uno del 5% invece 50).

Sarebbe pertanto illegittimo l'operato della commissione che, per far funzionare la formula, ha invece utilizzato, violando cosi' la lex specialis, i valori assoluti delle offerte. Constatata l'impossibilita' di far ricorso alla formula del disciplinare, sarebbe stato invece necessario, come era in un primo tempo avvenuto, utilizzare il rapporto Ra/Rmax di cui all'allegato P del Regolamento (DPR n. 207/2010). Cio' avrebbe consentito sia di rimuovere l'errore materiale contenuto nel disciplinare che di interpretare il disciplinare alla luce della previsione imperativa del citato art. 83, comma 5, del D.L.vo n. 163/2006, che limita la discrezionalita' dell'amministrazione alla scelta di uno dei parametri stabiliti dal regolamento".

Secondo il Collegio "il motivo non merita positiva valutazione.

Il Consiglio deve muovere dall'assunto secondo cui la formula del disciplinare non puo' funzionare se si utilizzano i ribassi percentuali, essendo pacifico che l'applicazione pedissequa della lex specialis,parametrata ai ribassi percentuali, sortirebbe l'effetto abnorme di attribuire un punteggio maggiore all'offerta piu' onerosa. (..) A fronte di tale dato si tratta di verificare se debba essere seguita la strada suggerita dell'appellante, imperniata sull'inversione dei fattori considerati dalla rammentata formula, ovvero la via ermeneutica utilizzata dal Primo Giudice, incentrata sull'applicazione della formula ai termini dati dai valori assoluti delle offerte economiche. Il Collegio reputa meritevole di condivisione la soluzione sostenuta dal Primo Giudice in quanto, per un verso, assicura il rispetto del dato letterale e, per altro verso, garantisce il rispetto dell'esigenza di proporzionalita' e del canone di coerenza.

Quanto al primo aspetto, infatti, la soluzione abbracciata nella sentenza appellata evita la disapplicazione della lex specialis,sub specie di inversione dei termini della formula volta ad emendarla dal dedotto errore materiale, e applica la disciplina di gara muovendo dal corretto assunto secondo cui ogni ribasso percentuale si traduce in un valore numerico suscettibile di essere rappresentato in termini assoluti.

Decisiva appare, poi, venendo al secondo aspetto, la considerazione sostanziale, sviluppata dal Primo Giudice attraverso puntuali esemplificazioni, che la formula propugnata dai ricorrenti non assicura la coerenza proporzionale del punteggio rispetto alla differenza esistente tra le offerte, diversamente dall'interpretazione seguita dalla commissione che rispetta il principio di proporzionalita' tra il punteggio attribuito e l'entita' delle rispettive offerte".

IMMEDIATA IMPUGNABILITA' CLAUSOLE BANDO - VALUTAZIONE ESCLUSIVAMENTE NUMERICA DELL'OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il bando di gara è immediatamente impugnabile solo quando contiene clausole escludenti o che impediscono la formulazione dell'offerta (Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; id., sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293; id., sez. V, 3 agosto 2011, n. 4625; id.14 luglio 2011, n. 4274). Ed invero, come chiarito anche dalla piu' recente giurisprudenza, le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad un'immediata impugnazione, sono soltanto quelle che prescrivono in modo inequivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gia' prodotta (Cons.St., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454 e 19 settembre 2011, n. 5323). Non è questo certamente il caso all'esame del Collegio atteso che le disposizioni della lex specialis di gara che individuano i criteri di valutazione dell'offerta non hanno carattere escludente, non precludendo alla ricorrente di partecipare alla gara, con la conseguenza che le stesse sono divenute lesive solo a seguito dell'aggiudicazione dell'appalto alla controinteressata. Il Collegio intende quindi confermare tale conclusione, alla luce del predetto orientamento giurisprudenziale al quale aderisce, almeno sino a che lo stesso non verra' superato dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, alla quale la questione è stata rimessa dalla Sez. VI con ordinanza n. 653 dell'1 febbraio 2013.

Il maggiore o minore grado di dettaglio dei criteri e sub criteri di valutazione dell'offerta ha una sua diretta incidenza sulla possibilita' di valutare le singole componenti l'offerta tecnica con il solo punteggio numerico, che integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (Cons. St., sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; sez. V, 17 gennaio 2011, n. 222; sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7266).

FASI DI SVOLGIMENTO DELLA GARA IN CASO DI OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nel caso di selezione delle offerte da svolgersi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (artt. 83 e segg. del Codice dei contratti pubblici), il procedimento di gara si svolge, normalmente, in tre fasi: in due fasi sono necessarie prevalenti competenze amministrative ed in una fase sono necessarie prevalenti competenze tecniche.

Dopo aver ricevuto le offerte, nel termine indicato dal bando, l'amministrazione in una prima fase svolge diverse operazioni preliminari alla valutazione delle offerte: verifica la regolarita' dell'invio dell'offerta e il rispetto delle disposizioni generali e di quelle speciali contenute nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (e l'osservanza delle regole sulla produzione dei documenti).

La stazione appaltante provvede quindi, in seduta pubblica, all'apertura dei plichi delle diverse offerte che (di norma) contengono tre buste: la busta A (documentazione amministrativa), la busta B (documentazione tecnica) e la busta C (offerta economica).

La stazione appaltante, disposta l'idonea conservazione delle buste (C) contenenti le offerte economiche, procede quindi all'apertura delle buste (A) contenenti la documentazione amministrativa per verificarne il contenuto e per consentire la successiva verifica dei requisiti generali previsti dalla normativa sugli appalti pubblici (artt. 38 e 39 del codice degli appalti) e dei requisiti speciali, dettati dagli atti di gara (artt. 41 e 42 del codice), nonche' di tutte le altre condizioni dettate per la partecipazione alla gara.

L'amministrazione procede poi, sempre in seduta pubblica (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 luglio 2011, n. 13 e poi art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94) all'apertura delle buste (B), contenenti la documentazione tecnica, per prendere atto del relativo contenuto e per verificare l'effettiva presenza dei documenti richiesti nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (schede tecniche, relazioni tecniche illustrative, certificazioni tecniche etc.). Anche tale documentazione è poi conservata in plico sigillato.

Tali attivita', preliminari alla valutazione delle offerte, sono eseguite dal seggio di gara o direttamente dal responsabile del procedimento unico (RUP), di norma il dirigente preposto alla competente struttura organizzativa della stazione appaltante (che si avvale anche dei funzionari del suo ufficio), che, ai sensi dell'art. 10, comma 2 del Codice, «svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza scnica) provvede, in seduta pubblica, il seggio di gara.

Le operazioni di valutazione e di graduazione nel merito delle offerte tecniche, come si è ricordato, vengono espletate, in uno o piu' sedute riservate, dalla commissione giudicatrice.

Le operazioni della (terza) fase conclusiva dell'iter di gara (comunicazione dell'esito della valutazioni tecniche, lettura dei prezzi offerti, formulazione della graduatoria finale ed aggiudicazione provvisoria) sono infine espletate, in seduta pubblica, dal seggio di gara.

PREZZO BLOCCATO NON RIBASSABILE - CRITERIO O.E.P.V.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Costituisce aspetto vistosamente "eccentrico" della gara di appalto la previsione di un prezzo bloccato, non ribassabile da parte dei concorrenti.

Nel caso di specie l'amministrazione ha formulato l'opzione per il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa dove, pero', la competizione è stranamente limitata alla sola offerta tecnica, non potendo i concorrenti confrontarsi anche sul terreno dell'offerta economica (..). Tale regola contraddice apertamente il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa pure formalmente scelto dalla stazione appaltante (..), limitando la gara alla sola parte relativa alla qualita', senza che sia possibile ribassare il prezzo. Il tutto a scapito sia della concorrenza tra gli operatori privati, che della possibilita' di un significativo risparmio di spesa pubblica che proprio detta concorrenza avrebbe potuto assicurare.

La censura relativa alla presunta abnormita' dell'importo della gara, a confronto con i costi stabiliti in passato (in misura piu' contenuta, pari a circa la meta') non ammissibile nel giudizio per carenza di interesse, puo' essere deferita alla Procura della Corte dei conti, per le valutazioni riservate alla sua competenza.

Ma visto che di questo piu' ampio ragionamento non vi è traccia nel motivo dedotto dagli appellanti, quella che rimane è una censura che – fondata o meno che sia - esula dal perimetro di una giurisdizione di natura soggettiva e che suggerisce, piuttosto, un controllo oggettivo di legalita' che è demandato ad altri organi e ad altre sedi.

Ne consegue che la censura relativa alla presunta abnormita' dell'importo della gara, a confronto con i costi stabiliti in passato (in misura piu' contenuta, pari a circa la meta') non è ammissibile nel presente giudizio, per carenza di interesse, ma che di tale questione reputa il Collegio che debba essere investita la Procura della Corte dei conti, per le valutazioni riservate alla sua competenza.

SCELTA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nella scelta dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa sono connaturati i seguenti limiti:

I) i criteri devono essere coerenti, con le prestazioni che formano oggetto specifico dell'appalto e essere pertinenti alla natura, all'oggetto e al contenuto del contratto;

II) in base all'art. 83, co. 1, d.lgs. 163/2006, il criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa impone alla stazione appaltante di determinare nella legge di gara i criteri di valutazione dell'offerta «pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto»;

III) una volta optato per un determinato sistema (quale l'offerta economicamente piu' vantaggiosa) il quale riconosce adeguato rilievo alla componente-prezzo nell'ambito della dinamica complessiva dell'offerta, è poi illegittimo l'operato dell'amministrazione la quale fissi regole di gara tali da annullare il rilievo dell'offerta economica nell'economia complessiva dei fattori idonei a determinare l'aggiudicazione.

PUNTEGGIO QUALE CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR LAZIO SENTENZA 2013

“Il punteggio numerico puo' essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito ‘specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione’, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale” e che “tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure ad evidenza pubblica, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato della p.a. sia da parte del privato interessato che del giudice amministrativo, il quale deve poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante” (v. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600).

INTERPRETAZIONE DEL BANDO - RIPARAMETRAZIONE

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2013

Per consolidata giurisprudenza la formulazione della disciplina speciale di gara “non puo' essere interpretata sulla base delle intenzioni della stazione appaltante”, ma deve essere letta secondo il suo significato oggettivo, atteso che i canoni di interpretazione della stessa non sono quelli delle fonti normative indicate negli artt. 12 e ss. delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile, bensi' quelli desunti dagli artt. 1362 e ss. dello stesso codice, data la natura della volonta' espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico. In nessun caso, pertanto, puo' trovare applicazione la c.d. “interpretazione autentica”, derivante da precisazioni postume. All’opposto, deve sempre applicarsi il principio fondamentale che le disposizioni scritte esprimono norme aventi una propria autonomia, dotate quindi di vita indipendente dall’autore (cfr., C.d.S., sez. V, 19.9.2011, n. 5282; sez. VI, 4.8.2006, n. 4764; sez. V, 30.8.2005, n. 4413).

Inoltre, le regole contenute nella lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, non potendo questa disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino, ex post, o melius re perpensa, inopportunamente formulate. In ogni caso, in ossequio al principio esegetico di conservazione, gli atti di gara, devono essere interpretati nel senso che porti ad attribuire loro un significato legittimo e coerente con le norme dell’ordinamento.

Atteso, dunque, che il significato oggettivo delle espressioni testuali utilizzate nelle clausole del bando prevale sull'intenzione soggettiva della Stazione appaltante, occorre ancora aggiungere che detto significato va orientato, nel dubbio, ad assicurare sia la massima partecipazione alla gara che l’interesse dell’Amministrazione al piu' ampio confronto concorrenziale volto a conseguire la migliore offerta che, avendo prescelto il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, è la migliore fra quelle presentate che rispecchi pienamente il rapporto qualita'/prezzo stabilito nel bando.

Applicando i suddetti principi alla vicenda in esame, il Collegio osserva che il bando ha dunque previsto che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata “con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa … e con le modalita' procedurali, per quanto compatibile, dell’art. 120 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in conformita' alle norma contenute nel presente bando di gara”.

Con tale precisa disposizione l’Amministrazione si è autovincolata, con un rinvio fisso, ad applicare una precisa disposizione dell’ordinamento statale che, di conseguenza, divenendo un elemento stabile, deve essere intesa come fosse un atto interno della stessa Amministrazione. Da cio' consegue che è irrilevante che l’articolo richiamato, seppur valido, alla data del bando non fosse ancora efficace ratione temporis. Anzi, proprio questo dato, unito al fatto che testualmente il bando richiama “le modalita' procedurali … dell’art. 120”, avvalora ulteriormente la tesi che il rinvio in esame si traduce in un rinvio recettizio posto che, altrimenti opinando, quella disposizione non avrebbe un significato coerente con le norme primarie e regolamentari vigenti al momento della pubblicazione del bando.

DISCREZIONALITA PA NELLA SCELTA DELLE REGOLE TECNICHE DI VALUTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Gli atti amministrativi espressione di valutazioni tecniche sono suscettibili di sindacato giurisdizionale esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica. Non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile. Il giudice amministrativo, infatti, non puo' sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorita' pubblica, quando si tratti, come nella specie, di regole tecniche attinenti alle modalita' di valutazione delle offerte (Cons. Stato, Sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 395).

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - MOTIVAZIONE PUNTEGGI ATTRIBUITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Considerata la natura della prestazione oggetto di gara (servizio di accertamento e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicita'; non abbisognevole per sua natura di minuziosa specificazione dei dettagli), non risulta la necessarieta' per quei criteri di valutazione, e per la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, di una previsione da parte della lex specialis - ai sensi del citato art. 83, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006 - di sub criteri, sub pesi o sub punteggi.

Per altro verso gli atti di gara, e segnatamente i verbali della Commissione di gara (..) e le relative schede allegate, mostrano valutazioni dell'offerta tecnica (valutazioni peraltro non contestate dalla deducente nel loro specifico contenuto sostanziale) che non risultano concretare una formulazione, ad opera della Commissione di gara, di propri personali sub criteri, sub pesi o sub punteggi.

Certamente eventuali sub criteri, sub pesi o sub punteggi della Commissione sarebbero stati illegittimi; sia perche' in generale non consentiti [come rilevato - anche alla luce della citata modifica dell'art. 83, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006 da parte dall'art. 1, comma 1, lettera u), del decreto legislativo n. 152/2008 - dalla pacifica giurisprudenza invocata dalla deducente]; sia perche' successivi all'apertura delle buste e quindi alla conoscenza delle offerte tecniche. Ma nel caso in esame quelle valutazioni della Commissione, cosi' come espresse nei verbali e nelle schede allegate, risultano concretare una motivazione dei punteggi attribuiti, e non elementi di punteggio aggiuntivi a quelli della lex specialis.

DIVIETO OFFERTE IN AUMENTO

AVCP DELIBERAZIONE 2013

A prescindere dalla questione - che poteva ancora ritenersi controversa al momento della pubblicazione del bando di gara - se nel caso di adozione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le offerte in rialzo siano comunque vietate, devono condividersi le conclusioni gia' rassegnate dal giudice amministrativo in un caso simile (cfr. Tar Calabria, sentenza 30 agosto 2011 n. 1216), in cui un’offerta fortemente in rialzo rispetto all’importo indicato nel bando di gara, è stata comunque ritenuta non ammissibile, in applicazione del principio della par condicio, in quanto la stessa “ha consentito la formulazione di un progetto tecnico non comparabile, sotto il profilo qualitativo e quantitativo, con quello proposto dalla concorrenza”. Infatti, se pure l’intento della stazione appaltante fosse stato proprio quello di ammettere anche eventuali offerte in aumento, allora sarebbe stato necessario quantomeno specificarlo negli atti di gara, senza dare adito a dubbi; in tal modo, avrebbero potuto essere coinvolti anche altri potenziali concorrenti, oltre a permettersi a tutti i partecipanti di elevare la qualita' della propria offerta, potendo contare un corrispettivo economico superiore a quello indicato; diversamente, a causa della non chiara formulazione della lex di gara, solo l’aggiudicataria ha esercitato la descritta facolta'.

In termini piu' generali, sul tema dell’ammissibilita' delle offerte in aumento, deve anche condividersi la considerazione per cui “se fosse consentita la libera formulazione del prezzo richiesto quale corrispettivo verrebbe meno uno dei riferimenti essenziali in relazione ai quali deve essere calibrata l’offerta nel suo complesso, con compromissione dello stesso principio della par condicio”(cfr. TAR Calabria cit.); senza contare che - come piu' volte evidenziato da questa Autorita' proprio per chiarire la finalita' del divieto in questione - se nelle procedure di evidenza pubblica fosse consentita la libera formulazione del prezzo, per le stazioni appaltanti sarebbe di fatto preclusa la possibilita' di programmare la spesa pubblica e di rispettare i limiti prefissati.

Oggetto: procedura ristretta per la fornitura in noleggio compresa la realizzazione, la posa in opera e la manutenzione, di un sistema cd PACS (picture archiving and comunication System) e RIS (radiological Information System) da installarsi presso l’Asl di ..., per un importo di € 6.000.000,00

COSTO DEL PERSONALE - CRITERIO ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2013

Nel calcolo del punteggio, i punti A1 e B1 del capitolato fanno riferimento al maggior monte orario giornaliero lavorativo nell'espletamento del servizio, ove si precisa che il monte orario sara' calcolato moltiplicando il numero delle persone per le ore individuali lavorate. Cio' significa che l'operatore potra' aumentare il monte ore impiegando un numero superiore di persone senza dover incidere sul singolo rapporto contrattuale in essere. Con riguardo poi ai punti A2 e B2 è espressamente stabilito che il punteggio massimo verra' assegnato alla ditta che impegnera' il maggior numero di personale operativo. Conclusivamente, respinte le censure sollevate, si ritiene che il capitolato speciale d'appalto di cui in oggetto sia legittimo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' Senesi S.p.A.– “Servizio di trasporto rifiuti e spazzamento stradale con annessi servizi integrativi”-. Importo a base di gara € 5.100.000,00 – S.A.: Comune di N.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - PONDERAZIONE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A s.p.a. – “Gara comunitaria centralizzata per la fornitura di ausili per incontinenti ad assorbenza 2 (consegna domiciliare e ospedaliera) occorrenti alle Aziende Sanitarie della B” – importo a base d’asta euro 35.768.232,00 – S.A.: B.

L’Autorita' ha recentemente approvato le linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture (cfr. A.V.C.P. determinazione 24 novembre 2011 n. 7), ivi affermando taluni principi utili alla soluzione della presente controversia.

Si è innanzitutto ribadito che la ponderazione relativa dei criteri di valutazione, ovvero il loro ordine decrescente di importanza, devono figurare gia' nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo, atteso il carattere necessariamente oggettivo dei criteri, direttamente correlati alla prestazione contrattuale. Deve, inoltre, verificarsi la congruita' dei criteri rispetto ai principi generali di ragionevolezza e non discriminazione.

ELEMENTI PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE – LOCALIZZAZIONE DELLE IMPRESE CONCORRENTI

AVCP PARERE 2013

L’Autorita' si è piu' volte pronunciata censurando la prassi, seguita da diverse stazioni appaltanti, di inserire nei bandi di gara clausole non conformi ai principi sanciti dal Trattato CE e richiamati dall’art. 2 del Codice di contratti pubblici, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalita'. Tra queste, la prassi di inserire nel bando di gara clausole volte a riconoscere la preferenza di imprese operanti nel territorio in cui si dovra' svolgere l’appalto, che, il piu' delle volte risulta illegittima in quanto destinata a tradursi nell’ingiustificato privilegio accordato ad imprese locali (cfr., di recente, A.V.C.P., deliberazione 7 novembre 2012 n. 95).

Ritiene pertanto che la S.A. abbia illegittimamente previsto, nel bando di gara per l’affidamento dei lavori urgenti di ripristino e consolidamento delle pendici rocciose insistenti sulla viabilita' pubblica, l’attribuzione di un sub-punteggio in relazione alle voci “localizzazione del concorrente” e “ubicazione di depositi e siti produttivi utilizzati per lo svolgimento dei lavori”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Assoroccia – “S.S. 4 – Lavori urgenti per il ripristino della funzionalita' del rafforzamento corticale su pendici rocciose tra il km 151+350 ed il km 160+000” – importo a base di gara di euro 1.037.130,77 – S.A.: A. s.p.a.

Art. 83 del Codice – elementi per la valutazione delle offerte tecniche – localizzazione delle imprese concorrenti.

ONLUS - OFFERTE CON RIBASSO PARI AL 100%

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

Connotandosi l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non solo per il prezzo, ma anche per il complesso degli elementi indicati dall'art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, è evidente che, nel coacervo di essi, la totale assenza dell'utile di impresa non puo', di per se', denotare una palese inaffidabilita' dell'offerta (nella fattispecie era stato praticato un ribasso del 100% sul prezzo; secondo il Tar cio' nella specie è giustificato dall'essere il concorrente un ente no-profit per il quale è ammessa la possibilita' di operare senza perseguire utili).

METODO CONFRONTO A COPPIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nelle gare d'appalto improntate al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti e comunque sufficientemente dettagliati (fissati dalla lex specialis ai sensi dell'art. 83 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163), puo' estrinsecarsi mediante l'attribuzione di punteggi senza la necessita' di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformita' ai richiamati criteri (in tal senso: Cons. Stato, VI, 8 marzo 2012, n. 1332).

A conclusioni non dissimili puo' giungersi nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – l'espressione dei punteggi sintetici da parte della Commissione sia avvenuto in applicazione del principio del c.d. 'confronto a coppie' di cui all'allegato A del d.P.R. 554 del 1999 (in seguito: allegati 'G' e 'P' del d.P.R. 207 del 2010).

Nel caso in questione, anzi, deve trovare applicazione il condiviso orientamento secondo cui, una volta accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l'uso distorto o irrazionale, non c'è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2012, n. 1150).

SCELTA DEL CRITERIO AGGIUDICAZIONE E CRITERI INDIVIDUAZIONE OEPV

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, sia la scelta del criterio piu' idoneo per l'aggiudicazione di un appalto ( tra quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e quello del prezzo piu' basso ), sia la scelta dei criteri piu' adeguati ( tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ) per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, restano sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo (peraltro nel caso di specie nemmeno sollecitato col ricorso di primo grado in relazione alla congruita' e logicita' dei criteri stessi in rapporto alle previsioni di capitolato inerenti la struttura dell’offerta tecnica), con la conseguenza che il giudice amministrativo non puo' sostituire con proprie scelte quelle operate dall'Amministrazione ( cfr. Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259 ).

In ogni caso, come insegna la giurisprudenza comunitaria, gli offerenti devono essere posti su un piano di parita' durante l’intera procedura di gara, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara non possono in nessun caso predeterminare situazioni di vantaggio, quale quella che l’interpretazione della lex specialis di gara propugnata dall’odierna appellata ad essa con tutta evidenza attribuirebbe quale “proprietaria del programma utilizzato”, che appunto in quanto tale, e solo in quanto tale, poteva “garantire [quell’] immediato avvio del servizio” ( pag. 7 del ricorso introduttivo), che pretende sia fatto oggetto di piu' favorevole valutazione.

Cosi' perimetrato l’oggetto stesso, le valutazioni espresse dalla stazione appaltante in ordine all’elemento “Piano di avviamento” dell’offerta dell’aggiudicataria odierna appellante non appaiono affette da incoerenza ed illogicita' ( per vero nemmeno invocate dalla ricorrente, una volta esclusa, come s’è visto, la rilevanza della tempistica, sulla quale soltanto si concentrano le censure dell’originario ricorso ), tali da consentire al giudice amministrativo il suo sindacato, che comunque si arresta davanti alle legittime valutazioni di carattere meramente tecnico-discrezionale inerenti alla scelta operata dalla stazione appaltante.

E’ noto, infatti, che le valutazioni della Commissione espresse nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di un appalto costituiscono espressione dell'esercizio della c.d. discrezionalita' tecnica.

Quest'ultima si esplica nella valutazione di fatti mediante un giudizio da effettuarsi alla stregua di canoni scientifici e tecnici; e detto giudizio non puo' essere sindacato se non in presenza di irragionevolezza o incoerenza tecnica delle valutazioni medesime.

Nella procedura di gara all'attenzione di questo Collegio la Commissione ha invero valutato le soluzioni tecniche sul punto prospettate dall’aggiudicataria della gara in linea con i poteri valutativi alla stessa riconosciuti, soffermandosi sugli elementi ritenuti piu' qualificanti del “piano” oggetto di valutazione e sostanzialmente ritenendolo pienamente rispondente alle indicazioni del capitolato d’oneri.

La scelta operata dalla Commissione nell'esercizio del proprio insindacabile potere tecnico discrezionale ai fini dell’affidamento dell'appalto in questione, in base alle relazioni allegate ai progetti ed alla documentazione di gara.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – CRITERIO VALUTATIVO DEL CO-MARKETING

AVCP PARERE 2013

Nel caso di specie, il Consiglio ritiene che, il criterio di valutazione dell’offerta relativo al co-marketing non sia ammissibile secondo la normativa di settore. Ebbene, dalle articolazioni della lex specialis non è dato evincere alcuna specifica attinenza tra il criterio in esame e le caratteristiche dell’appalto, in quanto il primo è volto ad assicurare all’Ente appaltante un servizio pubblicitario in loco, mediante l’esposizione di apposite strutture o impianti, che nulla ha a che vedere con l’oggetto dell’appalto di lavori di riqualificazione urbana, cosi' come specificato dal (..) bando di gara [“Lavori di sistemazione plano-altimetrica dell’area, nella realizzazione della viabilita' di accesso, dei parcheggi, nella sistemazione (pavimento e arredo) di una ampia area antistante la Chiesa da destinare ad uso pubblico, tramite la collocazione di sedili, gazebo e tettoie in legno”). La semplice ricorrenza del profilo di interesse pubblico, espressamente riconnesso al valore “culturale” degli spazi interessati dai lavori, non è tale da giustificare ex se l’inserimento del contestato criterio di valutazione dell’offerta appunto perche' non attinente alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto, siccome volto alla mera riqualificazione dell’area attraverso l’esecuzione di un complessivo intervento di trasformazione, al fine di migliorarne la fruibilita', che non comprende anche la sua valorizzazione pubblicitaria e commerciale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. e dall’ANCE B. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori inerenti il “Progetto Esecutivo dei lavori di riqualificazione urbana aree limitrofe alla chiesa Santa Maria del Bosco nel Comune di A.” – Importo a base d’asta: € 1.052.840,44 (+ € 20.237,64 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso d’asta) – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di A..

CRITERI DI SCELTA DEL CONCORRENTE ED ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

AVCP PARERE 2013

Nel caso di specie l’amministrazione aveva indicato quali criteri di valutazione delle offerte, esclusivamente il prezzo ed il tempo di esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006, lettere a) e l).

nel merito della scelta compiuta dalla S.A., questa Autorita' ritiene che il criterio di apprezzamento della congruita' dell’offerta relativa al concorrente dichiarato provvisoriamente aggiudicatario – secondo cui all’esito della redazione della graduatoria la Commissione avrebbe analizzato, in seduta riservata, la relazione prodotta a supporto della riduzione temporale offerta, per poi procedere, in caso di accertata congruita', all’aggiudicazione definitiva – costituisca di per se' uno specifico elemento di garanzia della trasparenza nella scelta della ditta aggiudicataria in base ai (soli) elementi valutativi discrezionalmente predeterminati nel capitolato (precisamente quelli di cui alla lettera a) e lettera l) dell’art. 83 del Codice), ritenuti dalla S.A. sufficienti ad individuare la migliore offerta in relazione alle prestazioni oggetto specifico della gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2007 n. 5911): non è pertanto ravvisabile alcun elemento di genericita' e di arbitrio la cui presenza vizi l’azione dell’amministrazione ed implichi l’annullamento in autotutela della procedura, cosi' come richiesto dall’A. (cfr. Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1669).

Priva di pregio è anche la censura dell’A. nei confronti della scelta di un criterio temporale – ritenuto, a torto, meramente quantitativo – da affiancare al prezzo.

A questo preciso riguardo si rileva, per contro, che le indicazioni da fornire alla S.A. – unitamente al modulo per l’offerta di ribasso sul tempo di esecuzione – ai sensi del punto 8.2.b) del disciplinare di gara, impingono specificamente nel merito qualitativo dell’offerta, giacche' impongono una “relazione descrittiva delle lavorazioni e della produzione giornaliera media attesa nella quale il concorrente dovra' illustrare, a supporto della riduzione temporale offerta, le tecniche costruttive della pavimentazione in conglomerato cementizio e bituminoso, nonche' le attrezzature delle quali dispone e che saranno impiegate nelle lavorazioni; alla relazione dovra' essere allegato un cronoprogramma dettagliato delle varie fasi”.

Nella fattispecie, la scelta discrezionale dei criteri di aggiudicazione appare consona in relazione alla seguente motivazione addotta dalla S.A.: “…trattandosi di un appalto di lavori che, seppure di entita' rilevante, non richiede l’utilizzo di specifiche e particolari competenze o maestranze, bensi' di opere peraltro ascrivibili all’unica attivita' di pavimentazione stradale, e disponendo gia' di una progettazione a livello esecutivo nell’ambito della quale le modalita' di esecuzione sono state descritte in dettaglio…”.

Si ritiene, in conclusione, che ogni riflessione critica circa la scelta della stazione appaltante dei criteri e delle modalita' di individuazione dell’offerta piu' vantaggiosa esuli dal giudizio di conformita' alla normativa di settore della procedura posta in essere nel caso concreto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Autorita' Portuale di B. “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di completamento funzionale dello sporgente Est del molo di C. – Realizzazione pavimentazione” – Data di pubblicazione del bando: 27.9.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 18.883.630,00 – S.A.: Autorita' Portuale di B..

Criteri di scelta del concorrente ed elementi di valutazione delle offerte

CONFRONTO A COPPIE - ERRORE DI FATTO REVOCATORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il metodo del "confronto a coppie", lungi dall'essere un criterio di selezione dell'offerta, è invece soltanto un peculiare metodo attuativo proprio del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (in virtu' del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell'offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all'interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l'elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parita'; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l'ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una preferenza grande; 6, che indica la preferenza massima, C.d.S., sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150; 5 febbraio 2007, n. 458).

La particolare caratteristica del confronto a coppie non sembra ostare in via di principio alla possibilita' che un'offerta originariamente esclusa dalla valutazione possa essere poi effettivamente confrontata con le altre, stante la autonomia delle singole valutazioni a coppie.

L'errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell'art. 81 n. 4 r.d. 17 agosto 1907 n. 642 (ora 106 c. proc. amm.), e dell'art. 395, comma 4, c.p.c., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente alla stregua di un fatto documentalmente provato; b) dall'attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall'essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando percio' un rapporto di causalita' tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa; l'errore deve altresi' apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilita', senza necessita' di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

L'errore di fatto revocatorio si sostanzia in una svista o abbaglio dei sensi che ha provocato l'errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non puo' (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l'attivita' valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l'ostacolo materiale che si frappone tra la realta' del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o abbaglio dei sensi.

Pertanto, mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attivita' preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attivita' d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, cosi' che rientrano nella nozione dell'errore di fatto di cui all'art. 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, C.d.S., sez. III, 24 maggio 2012, n. 3053), esso non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall'ordinamento, C.d.S., sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5212; sez. V, 26 marzo 2012, n. 1725; sez. VI, C.d.S., sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 15 maggio 2012, n. 2781; 16 settembre 2011, n. 5162; Cass. Civ., sez. I, 23 gennaio 2012, n. 836; sez. II, 31 marzo 2011, n. 7488).

MANCATO CARICAMENTO PARTE DELL'OFFERTA SULLA PIATTAFORMA INFORMATICA

TAR LOMBARDIA MI ORDINANZA 2013

Va sospeso il verbale di gara nella parte in cui da' atto dell'esclusione/non ammissione dell'offerta presentata nell'ambito della "procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, disinfestazione ed altri servizi accessori" occorrenti ad una Azienda Ospedaliera, ritenuto che sussiste il pregiudizio grave e irreparabile e che, ad un sommario esame, i motivi dedotti nel ricorso appaiono provvisti di sufficiente fumus boni iuris, tenuto conto che il mancato caricamento sulla piattaforma informatica della parte dell'offerta relativa al file riepilogativo – oltre ad essere in parte imputabile alla Stazione appaltante che ha fornito soltanto in prossimita' della scadenza del termine per la presentazione delle offerte alcuni rilevanti chiarimenti – non ridonda sul contenuto dell'offerta che appare completo in tutti i suoi aspetti.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Risulta "privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale: sul tema cfr., ad es., C.d.S., V, 19 settembre 2011, n. 5282; 2 agosto 2010, n. 5075; 30 agosto 2005, n. 4413; 15 aprile 2004, n. 2162; 1° marzo 2003, n. 1142; VI, 4 agosto 2006, n. 4764; IV, 5 ottobre 2005, n. 5367)".

Dopo che, con il d.lgs. n. 152/2008, è stato espunto dall'art. 83 comma 4 cit. l'inciso secondo cui "… la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando", le commissioni sono chiamate ad esprimere un giudizio che deve trovare il suo puntuale substrato motivazionale nella rigorosa predeterminazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, nonche' del loro specifico peso ponderale, fatta in occasione della redazione della lex specialis da parte della Stazione appaltante (C.d.S., III, 1° febbraio 2012, n. 514), cosi' eliminandosi ogni margine di discrezionalita' in proposito in capo alle commissioni giudicatrici (V, 1° ottobre 2010, n. 7256).

OEPV: ESCLUSIONE PER SUPERAMENTO SOGLIA

TAR VENETO SENTENZA 2013

Tenuto conto della specifica predeterminazione del prezzo massimo a base d’asta concernente la componente relativa ai lavori di installazione e della sua rispondenza ad un preciso quanto non irragionevole interesse pubblico, specificatamente perseguito dalla stazione appaltante, deve escludersi che la comminatoria dell’esclusione per il caso del suo superamento abbia, in concreto, leso il principio di massima partecipazione alla gara, ovvero determinato un irragionevole effetto restrittivo della concorrenza, costituendo piuttosto un autovincolo della selezione a presidio della par condicio dei concorrenti, in quanto tale non disponibile da parte dell’Amministrazione in corso di gara.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - PESO ECCESSIVO CRITERIO TERRRITORIALITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Si ritiene pertanto di concludere che nel caso di specie, i criteri fissati per la valutazione del merito tecnico organizzativo dell’offerente siano evidentemente illegittimi poiche' attribuiscono un punteggio rilevante in relazione al radicamento nel territorio cui insiste l’appalto. Detti criteri si pongono quindi in contrasto con i principi comunitari di non discriminazione e parita' di trattamento, di libera circolazione delle persone e dei servizi.

RILEVANTE SCOSTAMENTO DAI PARAMETRI MINISTERIALI SUL COSTO MEDIO ORARIO - ESCLUSIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2013

In coerenza con l'orientamento per cui la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, ancora recentemente è stato ribadito che (Consiglio di Stato, Sezione Sesta n.4801/2011) il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l'offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Nei limiti della ragionevolezza (discendente da dati variabili tra i quali va annoverato, anche, anche quello rappresentato dalla complessita' dell'appalto, dal valore del medesimo, dal numero delle voci oggetto di rilievo e giustificazioni, etc.), non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante, e, per altro verso, per la pacifica giurisprudenza infatti non è escluso che si possa procedere in sede di verifica di anomalia ad un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, purche' la proposta contrattuale non venga modificata o alterata (Consiglio Stato, sez. VI, 7 marzo 2008, n. 1007; sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1889; sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346).

L' art. 1 della legge 7.11.2000 n. 327 dispone che "... nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizio e di forniture, gli enti aggiudicatoci sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali".

Attraverso i termini "adeguato e sufficiente", in effetti la legge citata n. 327 del 2000 dispone che gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia "adeguato e sufficiente rispetto" al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale e chiarisce altresi', al comma 4, che tali tabelle hanno solo la funzione di parametri". Quindi la norma non prevede che i minimi tabellari siano da considerarsi inderogabili, anche perche' essi non possono assumere siffatto ruolo assoluto in base alla normativa comunitaria sull'offerta anomala, in quanto verrebbero a determinare esclusione automatica dalla gara.

La valutazione dell'offerta da parte dell'Amministrazione, che ha ritenuto di avvalersi delle tabelle introdotte con D. M. 9 marzo 2001, costituisce espressione di legittima discrezionalita', avendo essa utilizzato il parametro piu' confacente alla ratio della norma legislativa medesima, tesa ad impedire che, al fine di ottenere l'aggiudicazione di pubblici appalti, l'impresa concorrente offra un prezzo talmente basso da non consentire l'adeguata remunerazione dei lavoratori che saranno impiegati nei servizi oggetto dalla gara.

DIVIETO DI COMMISTIONE - LEGITTIMO INSERIMENTO ELEMENTI ECONOMICI NELL'OFFERTA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Osserva il Collegio che lo stesso codice appalti, nell’indicare gli elementi che compongono l’offerta tecnica, indica voci che presentano elementi di tipo quantitativo- economico, quali il contenimento dei consumi energetici, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditivita' (art. 83, comma 1, lett. e), f), g), d.lgs. n. 163/2006). A sua volta il regolamento attuativo del codice appalti prescrive che le offerte tecniche siano esaminate in seduta segreta e che solo successivamente, in seduta pubblica, siano esaminate le offerte economiche (art. 120 d.P.R. n. 207/2010). Questo al precipuo fine di evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche la commissione possa essere influenzata da elementi di natura economica.

Come si vede, nessuna disposizione ne' di legge ne' di regolamento pone un divieto assoluto di elementi di tipo economico nell’offerta tecnica.

Peraltro copiosa giurisprudenza ritiene vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica, al fine di prevenire il suddetto pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica, in violazione del principio sotteso alle norme vigenti, di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche.

CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - REQUISITO NON VINCOLANTE

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Il bando di gara non puo' imporre ai concorrenti requisiti di localizzazione territoriale, ne' il possesso di determinate certificazioni di qualita', elementi entrambi idonei a ridurre la partecipazione dei concorrenti.

I criteri per la valutazione dell’offerta basati su elementi riconducibili alle esperienze analoghe a quelle oggetto del presente appalto (assistenza alla comunicazione agli alunni con handicap sensoriale negli Istituti Scolastici), in quanto attengono a caratteristiche soggettive dell’offerente, possono essere ammessi purche' non incidano in maniera rilevante sul merito della gara

Oggetto: affidamento del servizio di assistenza alla comunicazione per gli alunni con disabilita' sensoriale (audiolesi) frequentanti gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado della Provincia di Trapani per l’anno scolastico 2012/2013 (compresi esami di stato).

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Una recente giurisprudenza (v. Cons. St. , IV, n. 5808 del 2008; V, n. 837 del 2009, e altre) ha ritenuto che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara possa essere interpretato "cum grano salis" (v. CdS, IV, n. 5808/08) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (cfr. CdS, V, n. 837/09; per una ricapitolazione delle pronunce che prevedono la possibilita' di inserire, tra i criteri di valutazione della offerta tecnica, elementi di natura soggettiva legati alla esperienza degli offerenti, v. la determinazione AVCP n. 7 del 24.11.2011, p. 4.4.). Peraltro (..) la possibilita' di applicare in maniera "attenuata" il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attivita' della impresa possano effettivamente "illuminare" la qualita' della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attivita' analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

Alla luce delle coordinate interpretative e applicative suindicate, nel caso "de quo": -la valorizzazione del fatturato triennale come criterio di aggiudicazione non illumina la qualita' delle diverse offerte in gara. Di per se', infatti, il fatturato pregresso, come ha rilevato il TAR, è un "dato neutro, non certo significativo di una migliore qualita' della strumentazione e della tecnologia utilizzata" (v. sent. TAR F.V.G.-n. 530/2011-, p. 4.1.).

OEPV: VIOLAZIONE NORMATIVA - ERRATA INDICAZIONE PUNTEGGI

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Il collegio rileva la violazione degli artt. 81 e 83 D.lgs. 163/2006 per aver scelto il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa senza definirne in maniera conforme alla normativa, criteri, sub criteri e relativi pesi e sub pesi, per la ponderazione e l’attribuzione dei punteggi e che abbia violato i principi di trasparenza e par condicio tra i partecipanti nelle modalita' di attribuzione del punteggio alle offerte da parte della Commissione giudicatrice, sia per cio' che attiene ai quattro criteri individuati nella lettera di richiesta d’offerta, sia per quanto concerne le modalita' di valutazione delle offerte, del tutto prive di indicazioni circa le tecniche o formule di valutazione e calcolo dei punteggi.

Rileva inoltre il contrasto con l’art. 29 del D.lgs. 163/2006 per la mancata indicazione nella documentazione di gara dell’importo presunto dell’appalto; ritiene, infine, la violazione dei principi di trasparenza, pubblicita' e par condicio tra i partecipanti, in relazione al mancato rispetto dell’obbligo di verbalizzazione delle operazioni di gara, per aver fornito informazioni incomplete agli offerenti sulla valorizzazione degli standard costruttivi raccomandati da ASSTRA e per non aver indicato correttamente l’oggetto di gara.

Oggetto: Gara mediante procedura negoziata, con il criterio di scelta dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (art. 220 e art. 83 punto 1. del D.Lgs. 163/06) per la fornitura di n. 10 nuovi autobus di classe 1, allestiti per servizio urbano, di 12 m di lunghezza (urbano lungo), con motorizzazione diesel EEV. Importo €. 2.017.000

OEPV: DIVIETO DI INTRODURRE NUOVI SOTTOCRITERI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In sede di svolgimento delle procedure di gara altro è il possesso dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – professionale richiesti dal bando, altro ancora è la percentuale di servizio che le imprese si sono impegnate a svolgere, atteso che l’art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 non prevede al riguardo uno specifico e tassativo parallelismo. Tale articolo dispone unicamente che “i concorrenti riuniti in raggruppamento devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, e non anche che la quota di partecipazione deve corrispondere alla percentuale dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – professionale posseduta.

L’art. 83 del Codice degli Appalti inibisce alla Commissione giudicatrice di suddividere i criteri valutativi previsti dal bando in dettagliati sottocriteri cui attribuire specifici sottopunteggi, procedendo per questa via ad una formale e sostanziale integrazione e/o modificazione del bando stesso, sicche' non è viziata la condotta della Commissione che si sia limitata ad esporre il metodo che avrebbe utilizzato per valutare le offerte tecniche laddove i criteri del bando erano eccessivamente ampi, si' da circoscrivere la propria discrezionalita' nella (successiva) attribuzione del punteggio, fornendo sostanzialmente gli elementi della motivazione dei propri giudizi, trattandosi, invece, di operazione con cui la Commissione aumenta la trasparenza della procedura, formalizzando le operazioni retrostanti ai giudizi che sarebbero stati formulati.

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - RICHIESTA DI OFFERTA TECNICA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La commissione di gara dimostra di avere travisato il tipo di gara secondo il criterio del massimo ribasso. Poiche' infatti le modalita' tecniche di espletamento del servizio riportate nel capitolato erano state predisposte in maniera esaustiva nel capitolato, e poiche' il concorrente che dichiarava di partecipare alla gara si impegnava contestualmente a svolgere il servizio secondo le indicazioni immodificabili fornite dall’ente appaltante, non aveva alcun senso la motivazione della esclusione attinente appunto alla non aderenza al progetto tecnico.

La valutazione del progetto tecnico è tipica del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa ex art. 83 del d.lgs. n.163/2006 che viene utilizzato quando l’ente appaltante ha bisogno di ottenere dal concorrente, non solo un ribasso economico, ma anche soluzioni tecniche ottimali rispetto ad una ipotesi progettuale di espletamento del servizio non sufficientemente dettagliata.

OEPV: ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA PREFISSATI NELLA NORMA DI GARA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

La giurisprudenza si è pertanto consolidata nel ritenere illegittima la procedura di una gara di appalto per violazione dell'art. 83 c. 4 nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano dettagliatamente indicati nel bando e la commissione abbia dovuto integrare, con piu' dettagliati sottocriteri la generica ripartizione del punteggio complessivamente previsto nella lex specialis (Consiglio di Stato sez V 22 febbraio 2011, n. 1094; id. sez. V 1 ottobre 2010 n. 7256: id. sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2189; id. sez. III 1 dicembre 2012, n. 514).

Piu' di recente, il Consiglio di Stato ha ribadito che sia l'art. 83 c. 4 Codice contratti pubblici, nel testo novellato, sia il diritto comunitario impediscono che la commissione, dopo la presentazione delle offerte, possa stabilire elementi di specificazione dei criteri generali previsti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte attraverso la previsione di sottovoci integrative, dovendo anche essi essere determinati dalla stessa disciplina di gara, eliminando ogni margine di discrezionalita' in capo alla commissione (Consiglio di Stato sez III. 1 febbraio 2012 n. 514; id. sez III 29 novembre 2011, n. 6306; id. sez III 22 marzo 2011 n. 1749; id. sez. V 22 febbraio 2011 n. 1097; vedi anche T.A.R. Abruzzo 19 luglio 2010, n. 532; T.A.R. Lombardia Brescia 15 luglio 2011, n. 1078; T.A.R. Sicilia Catania 29 aprile 2011, n. 1071).

Alla commissione di gara puo' essere pertanto devoluta solo un'attivita' meramente intepretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dell'art. 53 della direttiva 2004/18/Ce, che ha segnalato la mancanza di uno specifico potere integrativo per l'organo giudicante della gara (Consiglio di Stato sez. V 22 febbraio 2011, n.1092).

SERVIZIO MENSA SCOLASTICA - ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

È illegittimo il disciplinare di gara per l’affidamento in concessione del servizio di mensa scolastica nella parte in cui prevede, con riguardo alla componente qualitativa dell'offerta tecnica, l’attribuzione di massimo 5 punti per “Fondi di sponsorizzazione di progetti dell’amministrazione Comunale nell’ambito dei servizi scolastici”, considerato che il criterio ponderale in parola viene a costituire un elemento dell’offerta tecnica che rileva sostanzialmente sotto il profilo economico. Infatti, anche se inserito tra gli elementi qualitativi dell'offerta tecnica, il “fondo di sponsorizzazione” rappresenta oggettivamente uno “sconto” ulteriore sull’offerta economica formulata dalle imprese concorrenti. Pertanto, il ricorso al criterio ponderale anzidetto ha determinato l’introduzione di un elemento sintomatico della “vantaggiosita'” economica dell’offerta, nel contesto della fase di valutazione tecnico-progettuale delle proposte. E cio', con la conseguente possibilita' che l’esercizio del potere discrezionale della Commissione di gara possa essere stato in qualche modo “influenzato” dalla preventiva acquisizione di elementi che nulla hanno a che vedere con l’aspetto qualitativo delle offerte tecniche. Il criterio in contestazione, pertanto, si appalesa illegittimo, inficiando l’intera procedura concorsuale. Secondo il consolidamento insegnamento della giurisprudenza della Sezione, infatti, lo stesso determina una violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere le gare pubbliche, atteso che la conoscenza preventiva di elementi dell’offerta “consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, inficia la regolarita' della procedura” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010 n. 6509; cfr. altresi', Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217). E cio' in quanto “ai fini dell’annullamento della gara non è necessario che effettivamente la commissione abbia tenuto conto della conoscenza anticipata dell’offerta economica - circostanza, questa, come il suo contrario, praticamente non dimostrabile - ma è sufficiente che le concrete modalita' di svolgimento della gara non abbiano assicurato la garanzia di piena imparzialita' dei giudizi e quindi il rischio di inquinamento dei medesimi” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2009 , n. 3217).

VALUTAZIONE DISCREZIONALE OFFERTE TECNICHE - AUTOLIMITAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’indicazione dei criteri contenuta nel bando non puo' essere (e comunque puo' non essere) tanto minuziosa da esaurire ogni margine di discrezionalita', tanto da rendere vincolata l’attivita' della commissione. Peraltro, se la commissione dispone di margini di discrezionalita' nella valutazione delle offerte (pur nell’ambito dei criteri dettati dal bando), cio' comporta che puo' adottare atti di autolimitazione della discrezionalita'. Ed invero, dove vi è un potere discrezionale (e non importa che i suoi margini siano piu' o meno ristretti) vi è anche, inevitabilmente, lo spazio per atti di autolimitazione della discrezionalita'.

Anzi, in un certo senso un momento di autolimitazione è sempre presente nella fase iniziale dell’esercizio della discrezionalita' (quanto meno, se la discrezionalita' non degenera in arbitrio). Semmai, la distinzione è fra i casi nei quali l’atto di autolimitazione viene formalizzato ed esternato, e quelli nei quali viene mantenuto in pectore per essere poi applicato di fatto.

Anche nella vicenda in esame, in effetti, la commissione di gara, invece di adottare i propri subcriteri con atto formale e verbalizzato, avrebbe potuto applicarli tacitamente e di fatto: se cosi' fosse avvenuto, non sarebbe stato ipotizzabile alcun vizio di procedura. Ma se questo è vero, ci si chiede come possa risolversi in vizio invalidante la circostanza che quell’atto di autolimitazione, invece che rimanere serbato in pectore, sia stato reso di pubblica ragione. La formalizzazione giova alla trasparenza e alla sindacabilita' delle valutazioni conclusive.

CONTENUTO OFFERTA - CONFORMITA' AL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il Collegio condivide l’argomentazione difensiva circa l’avvenuta aggiudicazione sulla base di un’offerta, che non avrebbe rispettato i limiti del contenuto minimo da ritenere prescritto dal bando. L’art. 4 del capitolato speciale riconosceva “ampia liberta' di proposte e di integrazione progettuale”, ma “in funzione della tecnologia disponibile”, nonche' nell’ambito di “configurazioni e specifiche tecniche minime”, cui avrebbero dovuto rispondere “i sistemi e le soluzioni offerte”. È il caso di sottolineare, d’altra parte, che in assenza dei predetti limiti, apposti alla liberta' di elaborazione di soluzioni progettuali innovative, lo stesso capitolato avrebbe potuto ritenersi illegittimo, per assoluta inidoneita' a garantire la par condicio dei concorrenti. Questi ultimi, infatti, erano chiamati a progettare un sistema di videosorveglianza che permettesse ai diversi Comuni di eseguire il controllo remoto di sicurezza, nonche' dello stato della viabilita' e della sicurezza della circolazione. I medesimi erano a conoscenza della possibilita' di elaborare progetti innovativi, ma – deve ritenersi – vincolati quanto meno a delle caratteristiche basilari, che non potevano non essere rimesse a scelte dell’Amministrazione, non surrogabili per iniziativa delle imprese partecipanti. Tali scelte riguardavano necessariamente, ad avviso del Collegio, l’ubicazione degli impianti (non essendo ipotizzabile che fossero le imprese, anziche' i Comuni interessati, a scegliere unilateralmente i luoghi sensibili da sottoporre a videosorveglianza) e il vettore di comunicazione – di tipo wireless Lan – prescelto dall’Amministrazione appaltante e da considerare, quindi, elemento progettuale di base, per l’elaborazione di progetti economicamente comparabili. Il riconoscimento di margini di liberta' di scelta piu' ampi di quelli ora indicati, per la predisposizione delle offerte, doveva ritenersi dunque incompatibile sia con i principi generali, di cui all’art. 2 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (con prioritario riferimento alla trasparenza ed alla parita' di trattamento dei concorrenti), sia con i criteri di valutazione dell’offerta, da fissare nel bando di gara in rapporto alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto sul piano tecnico e funzionale, quando, come nel caso di specie, l’aggiudicazione dovesse venire effettuata con riferimento all’offerta economicamente piu' vantaggiosa, a norma dell’art. 83 del medesimo Codice dei contratti pubblici (cfr. anche, per i principi enunciati, Cons. Stato, VI, 15 settembre 2011, n. 5157; V, 29 dicembre 2009, n. 8833).

DISCREZIONALITA' PA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGI OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

È pertanto corretto e legittimo l’operato dell’amministrazione appaltante e, per essa, della commissione giudicatrice, essendo del tutto ultroneo e non pertinente ogni giudizio nella asserita rilevanza della predetta violazione e della pretesa inidoneita' della acclarata difformita' ad impedire in concreto l’apprezzamento della proposta migliorativa, tanto piu' che la mancata corrispondenza biunivoca tra le voci di prezzo contenute nel computo metrico estimativo e quelle indicate nell’elenco prezzi configura quanto meno un elemento di incertezza e di equivocita' della stessa, per un verso non consentendo all’amministrazione di svolgere efficacemente e adeguatamente la doverosa attivita' di riscontro e controllo delle singole voci delle lavorazioni e, per altro verso, rendendo dubbia la stessa volonta' dell’offerente.

CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE - LEGITTIMITA' BANDO

AVCP PARERE 2012

Si deve, pertanto, evitare che la genericita' dei documenti di gara finisca con l’attrarre, nell’orbita del giudizio tecnico sugli elementi qualitativi, la definizione dei pesi e dei rapporti sulla base dei quali l’offerta verra' strutturata: cio' potrebbe comportare, in concreto, una disparita' tra i soggetti che partecipano alla gara, i quali si vedrebbero ridefinire i criteri di valutazione in un momento successivo all’offerta. Anche se la riformulazione del quarto comma dell’art. 83 del Codice non prevede espressamente che i criteri motivazionali debbano essere predefiniti a monte, appare tuttavia certo che il bando debba dettagliare i criteri ed i punteggi in modo da lasciare ristretti margini di discrezionalita' alla commissione, che operera' in modo pressoche' vincolato, assegnando per ogni criterio uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione dell’offerta.

Quanto al merito della scelta relativa al peso da attribuire a ciascun criterio, la discrezionalita' della stazione appaltante trova, secondo la giurisprudenza, l’unico limite della manifesta irrazionalita' della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’intervento, non essendo consentito, ad esempio, che il valore attribuito ad un criterio sia tale da precostituire nei confronti di alcuni concorrenti illegittime posizioni di vantaggio (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079). Con tale limite, la decisione circa il peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta resta riservata, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarita' specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che hanno il fattore prezzo ed i contenuti qualitativi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da R. – “Affidamento dei servizi di trasporto riservato scolastico e affidamento del servizio trasporto disabili a chiamata per la durata di 8 anni” – euro 145.400.992,00 – S.A.: C..-

OEPV: DETERMINAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE

AVCP PARERE 2012

La formula dell’invocato quarto comma dell’art. 83 contiene l’inciso “ove necessario”, che tempera il rigore del principio di diritto ivi consacrato con riferimento alla fase nevralgica della determinazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, in quanto la suddetta locuzione fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per se' indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori, che, proprio perche' aleatori, non possono che lasciare spazio decisionale soggettivo alla Commissione di gara. Ebbene, la S.A., nella memoria indirizzata a questa Autorita' nel corso del procedimento di precontenzioso, non ha addotto alcun motivo specifico a giustificazione di tale omessa previa definizione delle precise modalita' di scelta dell’offerta tecnicamente migliore, essendosi limitata ad evidenziare, genericamente, l’esigenza di accedere ad una valutazione complessiva dell’offerta. Peraltro, la Scheda Tecnica allegata alla disciplina di gara prevede una serie cospicua di specifiche tecniche che avrebbe richiesto di meglio definire quali tra queste siano suscettibili di valutazione, secondo quali criteri e ai fini di quale punteggio.

Risulta evidente, pertanto, che è lasciato alla Commissione di gara un significativo margine di discrezionalita' valutativa, che oscilla tra il minimo e il massimo di sottopunteggio stabilito per ciascuno dei suddetti elementi di valutazione, non essendo previsti nella documentazione di gara i criteri cui la stessa si atterra' nell’attribuire il punteggio nell’ambito del range indicato. L’art 7 del Capitolato prevede una scala di valutazione che va da 0 (“scadente”) a 0,9-1 (“eccellente”), ma non è dato conoscere ex ante sulla base di quali criteri la Commissione si orientera' nell’attribuzione del punteggio nel range previsto e con riferimento a quali specifiche tecniche tra le tante contemplate nella relativa scheda di valutazione.

Ne discende pertanto la violazione del disposto di cui al piu' volte richiamato art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, non risultando adempiuto l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, al fine di permettere ai concorrenti di tenerne conto prima della formulazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta A. – Procedura ristretta per la “Fornitura di n. 8 mezzi Spargisale automatici da 4 a 6 mc” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 176.000,00 IVA esclusa – S.A.: X. S.p.A.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - DETERMINAZIONE PUNTEGGI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo per discostarsi, l'art. 83 comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, puo' prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialita' delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara (C.d.S., sez. III, 22 marzo 2011, n. 1749).

E’ stato anche ripetutamente affermato che quanto alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica puo' essere consentita solo quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo cosi' evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, controllandone la logicita' e la congruita' essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (C.d.S., sez. III, 11 marzo 2011 , n. 1583; sez. V, 17 gennaio 2011 , n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410; 16 giugno 2010, n. 3806; 9 aprile 2010, n. 1999; 29 dicembre 2009, n. 8833; 11 maggio 2007 n. 2355).

Nel caso di specie, come esattamente rilevato dai primi giudici, con motivazione accurata e condivisibile, nella lex specialis della gara non sono stati tuttavia individuati, per ogni criterio di valutazione dell’offerta, eventuali specifici sub – criteri e sub – pesi, solo in presenza dei quali la sola attribuzione del punteggio puo' costituire idonea motivazione della valutazione operata dalla commissione.

OEPV: CRITERI VALUTAZIONE - REQUISITI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Costituisce infatti principio fondamentale in materia di gara per l’affidamento di appalti pubblici, quello per cui l’offerta, sia economica che tecnica, presentata dall’impresa partecipante deve essere “unica e immodificabile” al fine di garantire l’effettiva parita' di condizioni tra i concorrenti. Conseguentemente, ne' l’impresa partecipante puo' nel corso della gara modificare l’offerta ne' , tantomeno, la commissione giudicatrice puo' intervenire sulla stessa correggendola o scorporandola al fine di individuare un diverso ammontare rispetto a quello indicato dalla impresa partecipante. In particolare, la commissione di gara non ha poteri modificativi e/o manipolativi della volonta' espressa dai concorrenti nel redigere l’offerta ( Cons. Stato, IV Sez., 29 gennaio 2008 n. 263) e cio' non solo perche', diversamente opinando, si violerebbe il principio della par condicio dei concorrenti , ma soprattutto perche' il concorrente che risulti poi aggiudicatario sara' tenuto al rispetto della sola offerta che ha sottoscritto e non di quella, diversa, risultante dalla modifica operata dalla commissione. Si tratta di un principio fondamentale, ripetesi improntato a salvaguardare la trasparenza dell’azione amministrativa e la parita' di trattamento tra i concorrenti, che costituisce espressione del piu' generale principio di imparzialita' codificato dall’art. 97 della Costituzione e, come tale, intangibile. Per poter correttamente applicare il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, occorre tenere conto della netta distinzione, operata dal bando di gara, tra i requisiti di qualificazione che devono possedere i concorrenti e quelli che caratterizzano l’offerta. Cosi', l’accertamento dell’idoneita' degli offerenti deve essere effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice in conformita' ai criteri di capacita' economica, finanziaria e tecnica di cui agli articoli da 47 a 52 della direttiva 2004/18/CE, recepiti dagli artt. 40 e ss. Del d.lgs. 163/2006: in questa fase si tiene conto di criteri rivelatori della capacita' dell’offerente ad eseguire la prestazione (esperienza, competenza, referenze, lavori gia' realizzati, risorse disponibili ecc.., che sono certificati, per gli esecutori di lavori pubblici, dall’attestazione SOA). Al contrario, l’offerta deve essere valutata in base al criterio del maggior vantaggio economico ( in base all’art. 53 della direttiva 2004/18/CE, recepito dall’art.83 d.lgs. 163/2006), alla stregua di criteri quali-quantitativi che hanno una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servono a misurarne il valore, escludendo, quindi, la considerazione delle qualita' inerenti i concorrenti. Nel caso in esame, la stazione appaltante ha evidentemente confuso i requisiti di idoneita' necessari per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti da ogni impresa partecipante all’ATI e dai quali non si puo' prescindere, con gli aspetti relativi alla valutazione dell’offerta, aspetti ulteriori che il bando non impone a pena di partecipazione a carico di ogni ditta partecipante al raggruppamento temporaneo. Ed è evidente che il possesso di ulteriori certificazioni di qualita' costituisce un elemento di valutazione dell’offerta che non è esplicitamente richiesto a pena di ammissibilita' in capo ad ogni ditta e bene puo' essere riferito all’intero raggruppamento temporaneo e quindi posseduto, come nel caso di specie, solo da alcune imprese. In effetti, la ratio del raggruppamento d’imprese è quella di ampliare le possibilita' di partecipazione alla gara e, quindi, di consentire il cumulo dei requisiti di natura tecnica ed economica, specificati nella lex specialis, facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualita' delle imprese facenti parte del raggruppamento. Pertanto, salva una diversa disposizione del disciplinare di gara, la valutazione dell’idoneita' tecnica, finanziaria ed economica, dei raggruppamenti va effettuata di norma cumulativamente, tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualita' che fanno capo a tutte le imprese raggruppate. Cosi', il requisito della Certificazione del Sistema di Qualita' Aziendale UNI EN ISO 9001:2000 richiesto per la partecipazione alla gara, secondo quanto stabilito dal bando all’art.9, comma 4, è stato correttamente interpretato nel senso di richiederne il possesso in capo ad ogni ditta del raggruppamento in caso di ATI.

OEPV: ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR VENETO VE SENTENZA 2012

E' necessario che lo strumento di gara indichi in modo preciso e dettagliato l'oggetto di gara ed i puntuali criteri obiettivi e certi per individuare, attraverso una successiva opera di oggettiva ponderazione tra le offerte, quella piu' conveniente ed adeguata per la p.a., cosi' che tale complessa operazione procedimentale non venga affidata alla mera ed ampia discrezionalita', se non all'arbitrio, della commissione, ma puntualmente determinabile attraverso criteri obiettivi e certi, verificabili, non solo ex ante, ma anche ex post, da ogni concorrente e conseguentemente suscettibili di verifica giudiziale.

CRITERI E SUBCRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA MESSI IN GARA

AVCP PARERE 2012

Si osserva che alla voce “Proposta di prodotti biologici” è prevista l’assegnazione di massimo 10 punti, senza alcuna indicazione dei criteri motivazionali che la Commissione di avrebbe dovuto utilizzare per graduare tale punteggio. Si ricorda al riguardo che, in seguito dell’entrata in vigore del c.d. terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici, questi ultimi debbono essere preventivamente indicati dai documenti di gara. Il legislatore, infatti, con la novella in esame ha abrogato il terzo periodo del comma 4, art. 83 D.Lgs 163/2006, in virtu' del quale la Commissione di gara poteva fissare prima dell’apertura delle buste contenti le offerte i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minino e il massimo prestabiliti nel bando.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Scuola Normale Superiore di A– Procedura aperta per la fornitura dei prodotti alimentari – Importo a base d’asta 1.200.000,00 €– S.A. Scuola Normale Superiore di A

OEPV: PONDERAZIONE DEI PUNTEGGI QUALITATIVI E QUANTITATIVI

AVCP PARERE 2012

In virtu' di quanto disposto dall’art. 83 D.Lgs. 163/2006 il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici su una complessa integrazione tra l’elemento economico e quello tecnico-qualitativo. La stazione appaltante è, quindi, chiamata, a definire ex ante negli atti di gara tutti quegli elementi, che riflettono meglio le proprie esigenze qualitative ed economiche e che piu' corrispondono all’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura ad evidenza pubblica. Il legislatore, nel rimettere alla discrezionalita' della stazione appaltante la definizione di tutti gli elementi di valutazione dell’offerta, richiede che questi ultimi siano pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto (art. 83, comma 1) e che a ciascuno di essi sia assegnato un peso ponderale, che rifletta il grado di utilita' per la stazione appaltante connesso a ciascun profilo in cui si scompone l’offerta (art. 83, comma 2). In altri termini il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa esige una duplice valutazione da parte della stazione appaltante: la prima concerne l’adeguatezza rispetto all’oggetto del contratto degli elementi prescelti, la seconda riguarda la logicita' e ragionevolezza della ponderazione effettuata.

Venendo al caso in esame, la documentazione di gara evidenzia che la stazione appaltante ha utilizzato il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa in modo non adeguato ed irragionevole. Nella fattispecie, infatti, la ripartizione dei punteggi, (..), fa si che un concorrente, la cui offerta non abbia le caratteristiche (..) descritte – che sono quelle ritenute ideali dalla stazione appaltante, evidentemente per il soddisfacimento del pubblico interesse – possa ugualmente essere ammesso alla successiva fase di valutazione, in conseguenza della mera indicazione dei tempi di esecuzione, di centrifugazione, di incubazione e della capacita' di magazzino per le cards, in quanto sommando i punteggi attribuiti a tali elementi di valutazione (31 punti su 50) si raggiunge la soglia di sbarramento di trenta punti. Il concorrente in questione, inoltre, in presenza di una buona offerta economica potrebbe anche risultare aggiudicatario, con la conseguenza che gli esami diagnostici verrebbero svolti con l’impiego di macchinari che presentano caratteristiche tecniche che non riducono i “rischi ed i problemi legati ad inquinamento ed emolisi” e, quindi, potrebbero non garantire i risultati ottimali richiesti dall’art. 3 del capitolato speciale.

Si osserva che la ponderazione dei punteggi attribuiti agli elementi di valutazione legati al tempo appare irragionevole, in quanto la stazione appaltante chiede di indicare il tempo in minuti, senza prevedere un punteggio massimo e minimo correlato al tempo rappresentato. Conseguentemente, tutte le offerte, purche' riportanti un valore al riguardo, dovrebbero, in relazione a tali elementi di valutazione, ottenere lo stesso punteggio, indipendentemente dal valore temporale indicato. Ne' la Commissione di gara potrebbe compiere alcuna precisazione al riguardo, ricorrendo ai c.d. criteri motivazionali, stante le previsioni dell’art. 83, commi 2, 3, e 4, che impongono alla stazione appaltante di predefinire nei documenti di gara , i criteri, ed ove necessario i sub-criteri, i pesi ed i sub-pesi, ossia tutto cio' che occorre alla Commissione per esprimere un giudizio sulle offerte (per un approfondimento circa la corretta applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, si rinvia alla determinazione n. 7 del 24.11.2011 di questa Autorita' “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa nell’ambito di contratti di servizi e forniture” (in G.U. n.291 del 15.12.2011 e pubblicata sul sito www. avcp.it).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. ITALIANA srl – Procedura aperta per l’affidamento in noleggio di sistemi analitici per indagini diagnostiche e fornitura dei relativi reagenti e materiali consumabili occorrenti per il Centro Trasfusionale dell’Ospedale di C. e Centro Trasfusionale dell’Ospedale di D. per la durata di anni quattro – Importo a base di gara: € 1.200.000,00 – S.A.: B.

FORMULA MATEMATICA PROPORZIONALE - VARIANTI PROPORZIONALITÀ DIRETTA ED INVERSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La legge di gara ha individuato la formula matematica necessaria per ripartire i punteggi facendo univoco e testuale riferimento alla pertinente clausola del bando. La letteratura scientifica, la prassi amministrativa e quella forense, declinano pacificamente, in materia di appalti, la formula matematica c.d. proporzionale nelle due varianti della c.d. proporzionalita' diretta ovvero indiretta. Entrambe le varianti hanno pari dignita' logico giuridica sicche' l'utilizzo della seconda, da parte della commissione, non costituisce alterazione della par condicio fra le imprese ovvero lesione dei canoni della trasparenza e della buona amministrazione; le imprese concorrenti, quando partecipano ad una selezione, devono sapere che l'indicazione nella legge di gara del criterio c.d. proporzionale, legittima la stazione appaltante ad utilizzare l'una o l'altra delle due formule in cui si scompone il criterio medesimo (sull'ampia discrezionalita' dell'amministrazione nella scelta dei metodi di attribuzione del punteggio, cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5637). Parimenti inammissibile, oltre che infondata nel merito, è la censura che si appunta sulla intrinseca illogicita' del metodo prescelto dal seggio di gara. Come noto sono inammissibili le censure che sollecitano, come nel caso di specie, il giudice amministrativo a sostituirsi alle valutazioni rimesse alla discrezionalita' tecnica dell'amministrazione salvo il limite della abnormita'; sotto tale ultimo aspetto, come dianzi ricordato, è agevole evidenziare che il metodo della c.d. proporzionalita' inversa – conosciuto e diffusamente utilizzato dalla prassi - non conduce a risultati abnormi o manifestamente ingiusti.

LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA PA NELLA DETERMINAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Sebbene rientri nella discrezionalità amministrativa l’individuazione dei criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto della proporzionalità e della ragionevolezza, i criteri di aggiudicazione non devono conferire all’amministrazione “una libertà incondizionata di scelta, devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara e devono rispettare i principi fondamentali di parità di trattamento e trasparenza” (sentenza 17 settembre 2002, causa C-13/99, Concordia Bus Finland, punto 64).

Con il parere n. 136/2010 l’Autorità ha affermato “che il comma 4 dell’art. 83 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”. La suddetta locuzione “ove necessario” fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice”.

La discrezionalità lasciata alla Commissione di gara nell’attribuire ben 35 punti su 100 non è quindi conforme con la disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice come modificata dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, il quale ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub-criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi.

Oggetto: Affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio di A. Importo a base d’asta: 1.245.400.000 euro. Durata: 12 anni. Stazione appaltante: A. Esponente: B S.p.a.

OEPV: DETERMINAZIONE CRITERI MOTIVAZIONALI

AVCP PARERE 2012

Una volta individuato il criterio in questione come quello piu' adatto per l’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante in ossequio ai principi di trasparenza e di parita' di trattamento dei partecipanti ed in virtu' di quanto espressamente disposto dell’art. 83, comma 2, D.Lgs. 163/2006, deve definire ex ante nei documenti di gara: (i) i criteri di valutazione dell’offerta – pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto – e indicarne i relativi pesi; (ii) , i c.d. sub-criteri e sub-pesi, ove sia necessario considerare aspetti di dettaglio, che caratterizzano i prescelti elementi di valutazione; (iii) a seguito dell’entrata in vigore del c.d. terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 11.9.2008 n. 152), i c.d. criteri motivazionali.

Il legislatore, infatti, con la novella in esame ha abrogato il terzo periodo del comma 4, art. 83 D.Lgs 163/2006, in virtu' del quale la Commissione di gara poteva fissare prima dell’apertura delle buste contenti le offerte i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minino e il massimo prestabiliti nel bando.

In altri termini, come ha gia' osservato l’Autorita', “le modifiche apportate al comma 4 dell’art 83 del Codice implicano una definizione dei criteri di valutazione che si predetermina in toto a monte della gara e che, dunque, vede nella stesura del bando il momento unico per inquadrare tutti i criteri (e i loro pesi ponderali) che saranno poi considerati nel momento piu' tecnico della valutazione delle offerte, questa si' in capo alla commissione giudicatrice. Cio', per tutelare anche il principio di trasparenza ed evitare il rischio che tali criteri motivazionali siano declinati secondo una valutazione a posteriori. Quando si intende ricorrere al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non è possibile, allora, lasciare generiche o indeterminate parti del capitolato prestazionale, per poi farle “completare” dalle offerte e, cosi', permettere alle commissioni valutazioni che integrano le scelte effettuate dalla stazione appaltante nel bando di gara. Al contrario, il capitolato ed il progetto debbono essere estremamente dettagliati e precisi, descrivendo i singoli elementi che compongono la prestazione in modo chiaro e definendo, in maniera altrettanto chiara, i livelli qualitativi ai quali corrispondono i punteggi, affinche' la commissione si limiti ad accertare la corrispondenza tra un punteggio ed un livello predefinito. [... ] Il bando deve dettagliare i criteri ed i punteggi in modo da lasciare margini di discrezionalita' ristretti alla commissione, la quale, nella sostanza, deve operare solo in modo vincolato, avendo cura di assegnare per quel ”criterio“ uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione dell'offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal consorzio C. –Procedura aperta affidamento del servizio di pulizia, sanificazione e disinfezione, per Presidi Ospedalieri e le Strutture Territoriali dell’A.- Importo a base d’asta € 41.300.000,00- S.A.: A..

OEPV: RAPPORTO QUALITA' PREZZO - DISCREZIONALITA' PA

AVCP PARERE 2012

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e valorizzazione turistica di via Giardina, via Volta e viale Greco nel Comune di P. – Importo a base d’asta € 854.412,07 - S.A.: Comune di P.

Con riferimento all’asserita violazione dell’art. 19, comma 2, L.R. Sicilia 12/2011, si osserva che la censura è infondata. Nel caso in esame, infatti, non trova applicazione la norma sopra richiamata, che disciplina il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa per gli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria, trattandosi di un affidamento inferiore alla predetta soglia. Per gli appalti di lavori di tal genere il Codice dei contratti pubblici, anche nella versione coordinata con la L.R. Sicilia 12/2011 non fornisce indicazioni sul rapporto tra prezzo (offerta economica) e qualita' (offerta tecnica), conseguentemente si ritiene che la stazione appaltante possa attribuire a ciascun elemento dell’offerta il peso che rappresenta la percentuale con cui quell’elemento contribuisce al giudizio complessivo dell’offerta, purchè la somma degli stessi sia uguale a cento.

Questa Autorita', ai fini della corretta applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa ha precisato che rientra “nella discrezionalita' della stazione appaltante la determinazione dell’incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, senza che esista un peso minimo o massimo per tale criterio, purchè la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualita', non venga tradita onde assicurare, da un lato, alla stazione appaltante il risultato migliore e piu' conveniente e, dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme valutazione dell’offerta. L’impostazione corretta tra il peso dei criteri qualitativi e quello dei criteri quantitativi, in particolare del prezzo, deve essere, nei riguardi del peso complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei criteri qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non frustrare la ratio stessa dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, che postula l’ottimale ponderazione del rapporto qualita'/prezzo. Ne deriva la grande importanza di effettuare, in sede di impostazione della gara, simulazioni di vario tipo, prima di cristallizzare la scelta definitiva negli atti della gara” (AVCP, determinazione n.7 del 24.12.2011; Cons. Stato, Sez. V, n. 5583 del 18.10.2011, TAR Toscana, Sez.I, n.6901 del 21.11.2005).

METODO DEL CONFRONTO A COPPIE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

Il metodo AHP (Analytic Hierarchy Process) di Thomas L. Saaty è stato introdotto nel 1977 in un noto articolo sulla rivista Journal of Mathematical Psychology (vol. 15, n. 3, pp. 234-281). Nel 1980 viene pubblicato dalla McGraw-Hill il classico titolo «Multicriteria Decision Making: The Analytic Hierarchy Process» (uscito successivamente per la RWS Publications in varie edizioni) e nel 1986 appare un altro fondamentale articolo sulla rivista Management Science (vol. 32, n. 7, pp. 841-855). Da allora la letteratura sull'AHP in ambito scientifico e applicativo si è sviluppata enormemente, tanto da non essere più possibile seguirne tutte le istanze, soprattutto quelle di tipo applicativo"; possono tuttavia essere individuati dei caratteri costanti: "la formulazione classica del metodo AHP si basa unicamente sulla composizione gerarchica di medie ponderate, i cui pesi (espressi dal cosiddetto autovettore principale) derivano dalle matrici di confronto a coppie ai vari livelli della gerarchia". Pertanto"nella sua formulazione classica [il metodo AHP] non presuppone di per sé alcuna logica di non compensazione e non richiede alcun confronto con alternative reali o virtuali di riferimento (benchmark)"; in astratto è possibile ipotizzare delle varianti al metodo AHP che prevedano sia la logica di non compensazione sia il confronto con delle alternative di riferimento "ma certamente né l'una né l'altro sono componenti strutturali del metodo"; inoltre "l'eventuale utilizzo di un benchmark in associazione con l'AHP avrebbe senso soprattutto nell'ambito della definizione (attraverso la struttura di ponderazione dell'AHP) di una strategia di miglioramento di un'alternativa nei confronti di un'alternativa migliore ritenuta best practice, non dunque nell'ambito di una scelta tra l'alternativa migliore e l'alternativa migliorabile. Se invece si volesse intendere il benchmark come un'alternativa reale o virtuale di tipo medio, come mi sembra di capire sia stato fatto nella procedura di gara contestata, si rischierebbe di cadere nel paradosso di preferire un'alternativa con valutazioni multicriteriali consistentemente medie in relazione ad un'altra alternativa con valutazioni consistentemente alte";

Per quanto riguarda l'attività della commissione di gara, il verificatore ritiene di poter confermare la correttezza dell'applicazione del metodo AHP sino documento chiamato "sintesi finale" (v. sopra al punto 7): "[n]ella tabella sono calcolati i punteggi parziali e totali di ciascuna offerta secondo il metodo AHP ed emerge chiaramente il maggiore punteggio complessivo dell'offerta A., che nella logica del metodo sarebbe dunque da considerare l'offerta migliore". In proposito viene sottolineato "come le valutazioni ottenute dall'offerta A. dominino quelle conseguite dall'offerta C. su tutti e tre i macrocriteri: curriculum, proposta metodologica e organizzativa, prezzo. Questo scenario non cambia neppure se si tiene conto di una riduzione dell'offerta economica C. di circa il 10% (come poi è avvenuto)". Il verificatore così conclude: "nell'ambito dell'applicazione del metodo AHP e coerentemente con la logica di ponderazione che lo caratterizza, non mi sembra ci fossero elementi concreti a sostegno della decisione di far fallire la gara, e non credo neppure si possa ragionevolmente sostenere la successiva scelta negoziata di un'offerta che sarebbe stata comunque ritenuta (su tutti i macrocriteri) inferiore ad un'altra offerta già presente nella gara". In altri termini "nella fattispecie, e al meglio delle mie conoscenze […], le indicazioni del metodo AHP erano ragionevolmente chiare e favorevoli all'offerta A.".

Sulla base dei risultati della verificazione è quindi possibile affermare che l'introduzione, accanto al confronto a coppie, di un ulteriore confronto con un benchmark dato dalla media delle valutazioni delle migliori offerte non costituisce un elemento strutturale del metodo AHP, e potrebbe anzi determinare risultati paradossali; in ogni caso, essendo mancata una specifica previsione relativa al benchmark nel bando e nel disciplinare di gara, l'utilizzazione di un simile parametro nel corso della procedura costituisce alterazione della lex specialis e più in generale violazione del principio di certezza del diritto.

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE

AVCP PARERE 2012

La formula dell’invocato quarto comma dell’art. 83 contiene l’inciso “ove necessario”, che tempera il rigore del principio di diritto ivi consacrato con riferimento alla fase nevralgica della determinazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, in quanto la suddetta locuzione fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori, che, proprio perché aleatori, non possono che lasciare spazio decisionale soggettivo alla Commissione di gara. Ebbene, la S.A., nella memoria indirizzata a questa Autorità nel corso del procedimento di precontenzioso, non ha addotto alcun motivo specifico a giustificazione di tale omessa previa definizione delle precise modalità di scelta dell’offerta tecnicamente migliore, essendosi limitata ad evidenziare, genericamente, l’esigenza di accedere ad una valutazione complessiva dell’offerta. Peraltro, la Scheda Tecnica allegata alla disciplina di gara prevede una serie cospicua di specifiche tecniche che avrebbe richiesto di meglio definire quali tra queste siano suscettibili di valutazione, secondo quali criteri e ai fini di quale punteggio.

Risulta evidente, pertanto, che è lasciato alla Commissione di gara un significativo margine di discrezionalità valutativa, che oscilla tra il minimo e il massimo di sottopunteggio stabilito per ciascuno dei suddetti elementi di valutazione, non essendo previsti nella documentazione di gara i criteri cui la stessa si atterrà nell’attribuire il punteggio nell’ambito del range indicato. L’art 7 del Capitolato prevede una scala di valutazione che va da 0 (“scadente”) a 0,9-1 (“eccellente”), ma non è dato conoscere ex ante sulla base di quali criteri la Commissione si orienterà nell’attribuzione del punteggio nel range previsto e con riferimento a quali specifiche tecniche tra le tante contemplate nella relativa scheda di valutazione.

Ne discende pertanto la violazione del disposto di cui al più volte richiamato art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, non risultando adempiuto l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, al fine di permettere ai concorrenti di tenerne conto prima della formulazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta A. – Procedura ristretta per la “Fornitura di n. 8 mezzi Spargisale automatici da 6,5 a 7,5 mc” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 192.000,00 IVA esclusa – S.A.: X. S.p.A.-

OFFERTA: ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALLA CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - LIMITI

AVCP PARERE 2012

L’attribuzione di ben cinque punti al mero possesso della certificazione di qualità, senza alcun riferimento a specifiche caratteristiche dei prodotti da fornire, determina una commistione tra i requisiti di partecipazione alla gara ed i criteri di valutazione delle offerte non consentita dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, in quanto i primi mirano a garantire alla stazione appaltante di contrarre con un operatore economico affidabile sotto il profilo morale, economico e professionale, i secondi consentono alla stazione appaltante di scegliere l’offerta che maggiormente soddisfa l’interesse pubblico sotteso alla procedura ad evidenza pubblica (sul punto si richiamano i precedenti dell’Autorità: parere del 23.4.2008 n.124 e parere del 19.12.2007 n.141).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società A srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ricambi per autobus da utilizzare per la manutenzione dei mezzi aziendali – Importo a base d’asta: euro 9.600.000,00 – S.A.: B. Autolinee Regionali B spa

I CRITERI DI VALUTAZIONE NON POSSONO ESSERE INDICATI DOPO L'APERTURA DELLE OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ stata giudicata illegittima, in particolare, la approvazione di “classi di manutenzione” in una seduta successiva di diversi mesi a quelle di apertura delle buste contenenti le offerte, per cui il criterio diretto a valorizzare gli oneri della manutenzione è stato introdotto quando la commissione giudicatrice aveva gia' acquisito una conoscenza completa e dettagliata delle offerte, avendo gia' dichiarato l’ammissibilita' dei progetti preliminari e valutato la loro qualita' con l’assegnazione a ciascuno di essi di un punteggio di merito.

METODO DEL CONFRONTO A COPPIE - ESITO NON SINDACABILE DAL GIUDICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l'esclusione dalla gara di una determinata offerta, a c>ausa della sua stessa gravita', non puo' essere disposta se non in presenza di un'apposita ed univoca clausola (C.d.S., sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5773), non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis (C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6410)

Come precisato dalla giurisprudenza, il confronto a coppie (altrimenti noto come decreto Karrer) prevede che ogni elemento qualitativo dell'offerto sia oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all'interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due: per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l'elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parita'; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l'ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una presenza grande; 6, che indica la preferenza massima (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458).

Il metodo in questione esprime, pertanto, non gia' una valutazione assoluta, ma piuttosto una valutazione relativa delle offerte, finalizzata ad individuare quella che, in raffronto con le altre appare migliore, non potendosi peraltro applicare un giudizio transitivo (tra le offerte) (C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 300); in particolare il confronto a coppie è imperniato su una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre che esprime una valutazione complessiva dell'offerta, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate rispetto a quelle conseguite dalle altre offerte, con la conseguenza che la valutazione di ciascun progetto e di ogni offerta è indicata dal totale dei punteggi attribuiti per ogni elemento posto in comparazione (C.d.S., sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814; 28 giugno 2002, n. 3586).

E' stato anche sottolineato che, una volta accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l'uso distorto o irrazionale, non c'è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuiti ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458).

L'attribuzione del punteggio secondo il delineato metodo fondato su un'indicazione preferenziale ancorata a indici predeterminati non richiede di per se' alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della preferenza, giacche' il giudizio valutativo deve ritenersi insito nell'assegnazione delle preferenze, dei coefficienti e di conseguenza del punteggio: quest'ultimo, tuttavia, deve essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa solo quando la lex specialis della gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione (C.d.S., sez, V, 30 agosto 2005, n. 4423; 4 giugno 2007, n. 2943; 31 agosto 2007, n. 4543; 17 settembre 2008, n. 4439).

OEPV: VALUTAZIONE PROFILI TECNICI ED ECONOMICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici. E' irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorita' sull'altra, atteso che l'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, dal momento la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti, e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarita' della procedura. (cfr., di recente, C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734).

Il principio appena detto, giusta l'ampia valenza del suo fondamento giustificativo, ha una portata generale. Per quanto gia' desumibile dall'art. 91 d.P.R. n. 554/1999, esso si applica incontestabilmente anche alla materia degli appalti pubblici di servizi (cosi', ad es., V, 2 ottobre 2006, n. 5735, proprio in tema di servizi: "…è fermo e pacifico l'orientamento secondo cui costituisce ordinario quanto inderogabile canone operativo, nelle pubbliche gare, necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettivita' nell'assegnazione dei punteggi e, in definitiva, la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l'assegnazione dei punteggi tecnici - tanto piu' quando siano frutto di apprezzamento tecnico ampiamente discrezionale, caratterizzato da una molteplicita' di fattori di valutazione differenziati - deve precedere la conoscenza delle offerte economiche").

OEPV: INDICAZIONE NEL BANDO CRITERI DI VALUTAZIONE - LORO INCIDENZA PONDERALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’apertura delle buste contenenti le offerte in seduta segreta è quanto di piu' antitetico rispetto alle richiamate esigenze di ordine imperativo, giacche' impedisce irrimediabilmente ai concorrenti un controllo sul corretto operato della commissione aggiudicatrice.

Giova poi ricordare, in secondo luogo, che l’art. 83, d.lgs. n. 163/06, nella formulazione risultante dal c.d. terzo correttivo al Codice dei contratti (d.lgs. n. 152/08), oltre all’obbligo di stabilire i criteri di valutazione dell’offerta impone di indicare nella legge di gara tutti gli elementi di valutazione delle offerte (eventuali sub-criteri) e la loro incidenza ponderale (sub-pesi o sub-punteggi), nonche' le relative specificazioni. La norma in esame, che ha adeguato il nostro ordinamento ai principi comunitari (cfr. sent. Corte di Giustizia Ue. 24/1/2008 in c. 532/06), è evidentemente finalizzata a garantire, da un lato, che l’offerta predisposta rappresenti il migliore equilibrio qualita'/prezzo, cosi' da porre effettivamente i partecipanti alla gara in condizioni di stimare la convenienza del contratto e formulare, anche nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice, un’offerta appropriata, e, dall’altro lato, che l’attivita' amministrativa di affidamento di contratti si svolga nell’osservanza dei canoni di trasparenza e parita' di trattamento dei concorrenti, impedendo “cambiamenti in corsa”, inevitabilmente esposti a sospetti di favoritismi o comunque a considerazioni estranee ai principi di buon andamento, efficienza ed economicita' valevoli per i contratti pubblici.

Non va trascurato, inoltre, che l’impostazione comunitaria ha condotto la giurisprudenza amministrativa interna ad abbandonare le posizioni piu' aperte che, prima del “correttivo” del 2008, ammettevano la possibilita' di integrare i criteri di aggiudicazione stabiliti nella legge di gara in un momento successivo alla presentazione delle offerte, ma comunque prima della loro apertura, e che avevano condotto all’apertura di una procedura di infrazione davanti alla Corte di Giustizia.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTE - TERRITORIALITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2012

In merito ai criteri formulati nella lettera d’invito occorre, altresi', rilevare quanto segue. L’interpretazione correttiva dell’art. 15, elaborata dalla gia' richiamata giurisprudenza, è finalizzata ad evitare che in violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione ed imparzialita' dell’azione amministrativa, possano essere imposte barriere artificiose agli operatori economici attraverso limitazioni territoriali. Questa Autorita' ha gia' evidenziato che le limitazioni territoriali si manifestano sia “nella individuazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento, cosi' come nella valutazione delle pregresse esperienze in fase di valutazione delle offerte”(cfr. Determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010). Nel caso di specie, i criteri fissati per la valutazione dell’offerta appaiono evidentemente discriminatori in quanto non solo si attribuisce un punteggio in relazione alla vicinanza della sede legale al territorio dell’amministrazione procedente, ma si assegna un maggior punteggio alla pregressa esperienza ove maturata presso il comune di A.; a cio' si aggiunge che il criterio riguardante l’esperienza maturata e la conoscenza territoriale è quello al quale si prevede di attribuire il maggior peso in termini di punteggio, ossia fino a fino a 43 pt. dei complessivi 100 a disposizione della Commissione di valutazione delle offerte).

Inoltre l’Autorita' ha gia' rilevato che l’attribuzione di un punteggio seppur contenuto nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica per il possesso della certificazione del sistema di qualita' è in contrasto con il principio di non discriminazione (deliberazione n. 42 del 23 marzo 2011). Infatti, il criterio del possesso della certificazione di qualita' puo' determinare un’ingiustificata discriminazione nei confronti di operatori che, pur non possedendo detta attestazione, dispongono di processi produttivi e caratteristiche organizzative idonee a garantire alla stazione appaltante efficacia ed efficienza nello svolgimento del servizio.

Oggetto: affidamento mediante procedura negoziata di servizi sociali (aiuto domestico ai diversamente abili, assistenza igienico personale nelle scuole)

SERVIZI ESCLUSI ALL. IIB: DETERMINAZIONE NEL BANDO DEI CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR UMBRIA SENTENZA 2012

Pur non trovando diretta applicazione, nella materia in esame (anche a volere configurare il procedimento di gara -"finalizzato al rafforzamento delle competenze delle risorse umane di imprese che hanno attivato gli ammortizzatori sociali in deroga" - come volto all'affidamento di un servizio "escluso", elencato nell'allegato II B), l'art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, che disciplina l'aggiudicazione dei contratti pubblici secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la regola secondo cui spetta al bando suddividere i criteri in sottopunteggi, allo scopo di limitare la discrezionalita' della Commissione giudicatrice (o del Nucleo di valutazione), trova fondamento nell'art. 12 della legge n. 241 del 1990, a mente del quale la concessione di sovvenzioni di qualunque genere è subordinata alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle Amministrazioni procedenti dei criteri e delle modalita' cui le Amministrazioni devono attenersi. La predeterminazione dei criteri e delle procedure è posta a garanzia della trasparenza dell'azione amministrativa, e si innalza a principio generale in forza del quale l'attivita' di erogazione deve in ogni caso conformarsi a referenti oggettivi, nonche' pubblici (Cons. Stato, Ad. Gen., 28 settembre 1995, n. 95).

DIVIETO DI INTRODURRE NUOVI ELEMENTI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Secondo la giurisprudenza, specialmente quella formatasi dopo la modifica del comma 4 dell'art. 83 del D.Lgs. 163/06 (introdotta del D. Lgs. n. 152 del 2008), la Commissione di Gara non puo' integrare il sistema di valutazione delle offerte, poiche' non è consentito introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella "lex specialis", dovendo essere rispettati i principi di legalita', buon andamento, imparzialita', "par condicio" e trasparenza, rivenienti dall'art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. V, 26.5.2010 n. 3359). La problematica è stata esaminata approfonditamente dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sent. n. 7256/2010 del 1/10/2010, che- tra l'altro, afferma che - (..) "Questo Consiglio (v. dec. Sez. IV, del 12 maggio 2008, n. 2189), ha, infatti, affermato che l'art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti "porta all'estremo la limitazione della discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo [cioè al bando] di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri". "Dunque, il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi è precluso dalle disposizioni innovative dell'art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalita' in capo alla commissione giudicatrice". Detto orientamento è stato costantemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa successiva (cfr., tra le tante, T.A.R. Sicilia Sez. III Catania 29/4/2011 n. 1071 che ha specificatamente richiamato la decisione del Consiglio di Stato sopra citata; T.A.R. L'Aquila 7/4/2011 n. 182; Cons. Stato Sez. III 22/3/2011 n. 1749; T.A.R. Toscana Sez. I 7/12/2010 n. 6717; T.A.R. Lazio, Sez. III Ter, 13/6/11 n. 5234).

CHIARIMENTI LINEE GUIDA OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP PARERE 2012

Oggetto: richiesta di chiarimenti sulla determinazione n. 7/2011 recante “Linee guida per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”

INDICAZIONE NEL BANDO DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2012

L’art. 83 D.Lgs. 163/2006, rubricato “Criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa”, dispone che, quando il contratto è affidato con tale criterio di aggiudicazione, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, come quelli elencati, a titolo esemplificativo, nell’articolo stesso. La norma medesima prevede poi che il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto indichi, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

Venendo al caso in esame, si osserva che il capitolato d’oneri si limita ad indicare per ogni voce dell’offerta tecnica valutabile il punteggio massimo attribuibile alla stessa, senza alcuna determinazione in merito ai criteri motivazionali da utilizzare per la graduazione del punteggio, con conseguente attribuzione alla Commissione esaminatrice di un elevato margine di discrezionalita'. Ad esempio la lettera b) dell’art.10 prevede l’attribuzione alla voce “sicurezza passiva” di massimo 13 punti ed elenca, peraltro in maniera non esaustiva, i sub criteri che compongono la voce come segue: “dotazione aggiuntiva di airbag, sistema di controllo pressione pneumatici, fari allo xeno, sistema di visione posteriore o sensori di parcheggio, ecc…”, ma non indica come i predetti 13 punti debbano essere ripartiti fra i sub criteri sopra elencati. Lo stesso dicasi per le altre voci dell’offerta tecnica.

Il Consiglio pertanto ritiene che la lex specialis non sia conforme alla disciplina dell’art. 83 D.Lgs. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla societa' Bollanti srl – Procedura ristretta per la fornitura di un’ambulanza - Importo a base d’asta € 95.000,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedale Sant’A. di A.

FISSAZIONE EVENTUALI SOTTOCRITERI DI VALUTAZIONE IN CORSO DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Risulta condivisibile (..) il principio giurisprudenziale secondo il quale la fissazione, nel corso delle operazioni di gara di eventuali sottocriteri di valutazione, è illegittima in ragione della formulazione dell'art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici, come introdotta dall'art. 1 del d.lgs. n. 152/2008 e dei vincoli discendenti dal diritto comunitario, che impediscono che la commissione giudicatrice, dopo la presentazione delle offerte di gara, possa immettere elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte attraverso la previsione di sottovoci integrative rispetto alle predefinite categorie principali, atteso che i sottocriteri devono essere determinati dalla stessa disciplina di gara eliminando ogni margine di discrezionalita' in capo alla commissione giudicatrice.

LEGITTIMI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - FORMULA MATEMATICA - DISCREZIONALITA' PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, l'Amministrazione aggiudicatrice è titolare di un ampio potere discrezionale in sede di scelta degli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e di fissazione dei criteri di attribuzione dei punteggi , nel rispetto dei principi di proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione(cfr., ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 23 febbraio 2011 , n. 1136; sez. V, 17 gennaio 2011 , n. 207). Ne deriva che non è illegittima la valutazione dell'elemento prezzo con criterio matematico, a patto che esso sia reso trasparente ed intellegibile, che consenta l’utilizzo potenzialmente integrale del punteggio assegnato a detta componente dell’offerta complessiva e che sia conone al canone di proporzionalita'.

Nella specie il rispetto dei canoni della trasparenza e dell'intellegibilita' è assicurato dall'inequivoca formulazione del disciplinare di gara che metteva le imprese nelle condizioni di calibrare l'offerta nella piena consapevolezza degli effetti derivanti dall'applicazione della formula matematica prescelta.

La Sezione reputa, altresi', che il criterio in parola superi indenne il controllo di ragionevolezza, posto che la decisione di calibrare il punteggio per l'offerta economica in funzione del ribasso offerto, attribuendo il punteggio apicale al ribasso massimo e riconoscendo un punteggio proporzionalmente inferiore, nei sensi prima rammentati, ai ribassi meno consistenti, mira allo scopo di utilizzare integralmente il tetto dei quaranta punti spettante per il profilo economico e di incentivare i ribassi con un meccanismo di carattere premiale.

La decisione di differenziare i punteggi rapportando i ribassi e non i prezzi in senso assoluto risulta, quindi, espressione non irragionevole della lata discrezionalita' che compete, in assenza di vincoli normativi, alla stazione appaltante.

Si deve soggiungere che detta discrezionalita' non è, nella presente sede, contestabile neanche sotto il profilo della contraddittorieta' (pur astrattamente sostenibile) rispetto alla scelta di attribuire prevalenza (sessanta punti su cento) alla componente qualitativa dell'offerta, atteso che nessuna censura è stata mossa nei confronti della formulazione e dell’applicazione delle regole poste dalla disciplina di gara per l’attribuzione dei punti relativi alla componente qualitativa e che detta preponderanza non incide sulla possibile introduzione di meccanismi volti alla valorizzazione del restante e rilevante punteggio spettante per l'offerta economica con il rammentato apprezzamento proporzionale dei ribassi.

PUBBLICITA' DELLE SEDUTE DI GARA E CONSERVAZIONE PLICHI

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

La questione dell'apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche, nelle gare d'appalto in cui il contratto venga affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, ha dato luogo a numerose contrasti giurisprudenziali tra le diverse sezioni del Consiglio di Stato, ora risolti con la sentenza n. 13 del 2011 pronunciata dall'Adunanza plenaria del Supremo consesso della Giustizia amministrativa. Ad un indirizzo affermante che l'obbligo di pubblicita' delle sedute delle commissioni di gara è confinato esclusivamente alla fase dell'apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica (cfr. Cons. Stato sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470; id. 16 agosto 2010 n. 5722; id. 14 ottobre 2009 n. 6311; id. 10 gennaio 2007 n. 45) si contrapponeva la tesi secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica tutti gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica (cfr. Cons. Stato sez. V, 23 novembre 2010 n. 8155; id. 28 ottobre 2008 n. 5386; id., sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856). Sciolte le incertezze interpretative di cui sopra, l'Adunanza plenaria giunge ad affermare che costituisce principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta devono svolgersi in seduta pubblica, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto dei plichi, fermo restando che, ultimate le fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi e dei documenti in essi contenuti, la valutazione tecnico-qualititativa dell'offerta va, invece, effettuata in seduta riservata, al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.

Nei casi in cui la particolare complessita' delle valutazioni da svolgere o l'elevato numero delle offerte da giudicare renda necessario il protrarsi delle operazioni della commissioni per piu' sedute (circostanza di per se' non illegittima) è necessario, tuttavia, che siano poste in essere (e verbalizzate) tutte le tutele opportune a garantire la massima garanzia di conservazione dei plichi contenenti le singole offerte (Cons. Stato sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203; id. 23 novembre 2010, n. 8155; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 2 febbraio 2010, n. 244). Ne' è necessario, al fine di pervenire alla conclusione dell'invalidita' della gara che tali manomissioni si siano effettivamente verificate, bastando all'uopo il mero pericolo di un tale accadimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973; Id., sez. V, 10 giugno 2002 n. 3200).

FISSAZIONE CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - PUNTEGGI E SUB PUNTEGGI - DISCREZIONALITA' PA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

L’art. 83 D.Lgs. 163/2006 non prevede un obbligo di introduzione di sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi, stabilendo che essi siano stabiliti nel bando "ove necessario" (T.A.R. Lombardia, Milano, 11 agosto 2010 n. 3913); questa necessita' deve essere correlata alla esigenza che, sin dalla formulazione del bando, ogni concorrente sia posto in grado di formulare la propria offerta tecnica essendo in grado di sapere sin da tale momento quali saranno gli elementi dell'offerta che verranno presi in considerazione e fatti oggetto di valutazione da parte della commissione.

Nel caso che occupa non è adeguatamente dimostrato nel ricorso che la specificazione di sub-criteri e sub-punteggi fosse indispensabile in relazione alla natura o alla complessita' dell’appalto, ne' la necessita' della loro indicazione si imponeva “ictu oculi” in base a principi logici o di tutela della par condicio.

Nella fattispecie, il Collegio non ritiene che i criteri individuati dal bando fossero tali da impedire a ciascun concorrente di formulare una offerta, essendo consapevoli di quali elementi sarebbero stati presi in considerazione per l’assegnazione del punteggio. Inoltre, la esigenza di non lasciare eccessivi margini di discrezionalita' ai commissari veniva perseguita dalla stazione appaltante con la indicazione nel bando di una griglia di elementi valutativi in ordine decrescente di importanza (allacciamento utenze private; miglioramento del pacchetto stradale, etc.) in base ai quali i partecipanti potevano predisporre la propria offerta tecnica consapevolmente orientata in base alle effettive esigenze dell’amministrazione appaltante.

Tale graduazione di elementi di valutazione non appare neppure censurabile: come gia' sottolineato in fase cautelare, è principio acquisito in giurisprudenza quello secondo cui nella individuazione dei parametri e dei connessi punteggi numerici nonche' nella successiva fase della ponderazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, l’indicazione di uno o piu' criteri di valutazione (eventualmente ulteriori rispetto a quelli fissati in via esemplificativa dal codice degli appalti pubblici) rientra nelle scelte discrezionali delle amministrazioni appaltanti che non sono sindacabili dal giudice amministrativo se non quando il criterio sotteso a tali scelte appaia inficiato da profili di macroscopica irragionevolezza, illogicita', arbitrarieta' o travisamento di fatto (Consiglio Stato, Sez. V, 16 giugno 2010 n. 3806 e 16 febbraio 2009 n. 837; T.A.R. Lazio, Roma, 22 maggio 2009 n. 5196).

CERTIFICAZIONE AMBIENTALE

AVCP PARERE 2012

Quanto al possesso della certificazione di qualità, della certificazione ambientale e delle altre specifiche tecniche richieste, si osserva che tra i requisiti di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il bando di gara all’art. 5 lettera B2) contempla: “ubicazione della sede legale della ditta o dove l’azienda svolge la sua attività principale con organizzazione di mezzi e personale” (max punti 5) e alla lettera B4) “il possesso di certificazione attestante il rispetto di norme di gestione ambientale conforme alle disposizioni di cui all’art. 44 del D.lgs.. 163/2006” (max punti 5). Le sopra menzionate previsioni costituiscono erronea applicazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto attribuiscono un punteggio rilevante ad elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta.

Si osserva, inoltre, che la valutazione della certificazione ambientale, ai fini della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, realizza una commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta non consentita né dalla normativa comunitaria né da quella nazionale, che pongono una chiara distinzione fra questi ultimi. Al riguardo l’Autorità ha già precisato che: “l'accertamento dell'idoneità degli offerenti deve essere effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice in conformità ai criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli articoli da 47 a 52 della direttiva 2004/18/CE, recepiti dagli artt. 40 e ss. del d.lgs. 163/2006: in questa fase si tiene conto di criteri rivelatori della capacità dell'offerente ad eseguire la prestazione (esperienza, competenza, referenze, lavori già realizzati, risorse disponibili ecc .., che sono certificati, per gli esecutori di lavori pubblici, dall'attestazione SOA). Al contrario, l'offerta deve essere valutata, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (di cui all'art. 53 della direttiva 2004/l8/CE, recepito dall'art. 83 d.lgs. 163/2006), alla stregua di criteri quali-quantitativi che hanno una diretta connessione con l'oggetto dell'appalto e che servono a misurarne il valore, escludendosi, quindi, la considerazione delle qualità inerenti ai concorrenti” (AVCP determinazione n. 5 del 21 maggio 2009. Cfr. anche AVCP parere n.183 del 13.6.2007, con cui l’Autorità ha ritenuto non legittima la previsione di un punteggio aggiuntivo da assegnare al concorrente in possesso della certificazione della qualità ambientale. In senso conforme anche parere n.92 del 20.4.2008, Cons. Stato , Sez. V, n. 2147 del 7.4.2009; Cons. Stato, Sez. V, n.1446 del 20.3.2006).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. spa – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni della scuola d’infanzia nonché delle scuole primarie e secondarie di primo grado del Comune di B. – Importo a base d’asta euro 1.100.000,00 – S.A.: Comune di B.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA - VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE - CONOSCENZA PERCENTUALI DI RIBASSO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale nella materia le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gia' prodotta (Consiglio di Stato, sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380). Nel caso di specie, invece, la ricorrente lamentava la mancata previsione nel bando di una clausola apposita che prescrivesse la presentazione delle tre distinte buste, contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato nella materia, negli appalti che vengono aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, nei quali l'aggiudicazione si basa su una valutazione complessiva degli aspetti tecnici e di quelli economici, il prezzo offerto deve restare segreto al momento della valutazione delle offerte tecniche, per evitare che la valutazione degli aspetti tecnici possa essere calibrata in funzione del prezzo a favore o a discapito dei vari concorrenti; in quanto la conoscenza dell' offerta economica potrebbe far si' che, nel momento dell'attivita' valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l'autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche inconsapevolmente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialita' e buon andamento dell'amministrazione.

Ed infatti, nel caso in cui la procedura di gara, come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, onde evitare ogni possibile influenza nella valutazione dell'offerta tecnica ( cfr. nei termini, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734).

Da quanto esposto consegue che, da un lato, la necessita' di prevedere buste autonome per l’offerta tecnica e l’offerta economica, discende dal richiamato disposto normativo di cui all’articolo 120 d.P.R. n. 207 del 2010, pur non essendo testualmente in esso previsto, e, dall’altro, l’esame e la valutazione congiunta delle offerte tecniche ed economiche realizzatisi in concreto nel caso di specie determinano di necessita' l’illegittimita' dell’intera procedura di gara, compreso il bando di gara nella parte in cui ha previsto la presentazione di un solo plico concernente l’offerta considerata nel suo complesso.

OEPV - DIVIETO DI NUOVI E DIVERSI PARAMETRI DI VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Come gia' sottolineato da questa Sezione con decisione 22 marzo 2011, n.1749, con la anzidetta novella si è inteso limitare la discrezionalita' delle Commissioni giudicatrici nelle procedure di valutazione comparativa governate da criteri di aggiudicazione non automatici (come è nel caso della aggiudicazione con il sistema della offerta economicamente piu' vantaggiosa), e cio' al fine di garantire l'imparzialita' delle valutazioni e la tutela della "par condicio" tra i concorrenti.

E' stato nondimeno ribadito da una recente giurisprudenza che anche dopo la modifica apportata all'art.83, comma 4, d.lgs.n.163 cit., deve ritenersi legittimo l'operato della Commissione giudicatrice che "prima della apertura delle buste, specifica in sub-criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero integra questi ultimi ovvero fissa gli opportuni e adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, peraltro sempre con l'unico, fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione" (in tal senso Cons.St. VI, 17 maggio 2010, n.3052 e V, 15 febbraio 2010, n.810).

Ma a quanto sostenuto dalla giurisprudenza ora richiamata deve aggiungersi che, secondo quanto espressamente statuito dalla norma in esame, la Amministrazione appaltante è tenuta a specificare nel bando i sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi solo "ove necessario"; ed alla stregua di siffatta previsione non si ravvisa la dedotta violazione dell'art.83, comma 4, cit..

INGERENZA TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2012

Con riferimento all’asserita illegittimita' della limitazione dei lavori validi, ai fini della partecipazione, a quelli svolti nell’ambito della Comunita' Europea, è utile richiamare la Determinazione di questa Autorita' n. 5 del 27 Luglio 2010 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 192 del 18 agosto 2010 – Supplemento ordinario), laddove puntualizza che “ogni limitazione territoriale nella individuazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento, cosi' come nella valutazione delle pregresse esperienze in fase di valutazione delle offerte, deve essere considerata illegittima”.

Con riferimento all’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico della professionalita' prescelto dalla stazione appaltante, si rileva che questa Autorita' si è pronunciata in numerose occasioni sostenendo che la Stazione Appaltante, nell'individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi di valutazione dell'offerta, ritenendo tuttavia che detto principio non potesse essere disgiunto da una valutazione specifica del caso concreto.

In tali occasioni è stato evidenziato, infatti, che il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell'offerta e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente, conosce un'applicazione per cosi' dire "attenuata" nel settore dei servizi, in quanto si ritiene, come sostenuto anche da un recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, che, laddove l'offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto, ma si sostanzi invece in una attivita', un facere, la stessa ben potra' essere valutata anche sulla base di criteri quali la pregressa esperienza e la professionalita' cosi' come emergenti dai curricula professionali dei componenti il gruppo di lavoro (in tal senso cfr. anche il citato parere di questa Autorita' n. 5/2010).

Lo stesso Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza del 9 giugno 2008, n. 2770, invitando a non enfatizzare il rischio di commistione tra profili soggettivi ed oggettivi, ha ammesso che determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente afferenti all’oggetto del contratto, possano essere valutate per la selezione dell’offerta.

Da ultimo, la sentenza della sezione VI del 18 settembre 2009, n. 5626, ha dato conto dell’esistenza di due filoni giurisprudenziali: un primo che ritiene illegittima ogni commistione tra requisiti di capacita' dell’offerente ed elementi propri dell’offerta, in base ad “una rigida interpretazione letterale dei principi enunciati in sede comunitaria” ed un secondo, ritenuto piu' equilibrato, secondo cui “purche' non vengano menzionati elementi distonici rispetto all’oggetto dell’appalto, ben possono essere presi in considerazione – in sede valutativa del merito dell’offerta – elementi attinenti alle imprese concorrenti che si riverberano, senza incertezze (e purche' ad essi non sia attribuito un peso, in termini di punteggio, preponderante) sulla qualita' del servizio oggetto della procedura evidenziale”.

Si ritiene che questa seconda opzione ermeneutica sia particolarmente adatta agli appalti dei servizi di progettazione nei quali il “valore qualitativo del concorrente” e le esperienze pregresse si riverberano inevitabilmente sul contenuto e l’affidabilita' dell’offerta progettuale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ing. A, Presidente del CdA della Italia Engineering Enterprise s.c. – “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria consistenti nella progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione esecutiva, ufficio di direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, assistenza al collaudo, relativi alla realizzazione di un impianto di affinamento per il riutilizzo in agricoltura delle acque reflue del depuratore cittadino – Servizi riguardanti un intervento di importo stimato pari ad euro 3.588.000,00, di cui euro 2.388.000,00 appartenente alla classe e categoria VIII ed euro 1.200.000,00 appartenente alla classe e categoria III A secondo l’elencazione di cui all’art. 14 della legge 143/1949” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di Mattinata (FG).

CLAUSOLE DI TERRITORIALITÀ TRA GLI ELEMENTI DI VALUTAZIONE

AVCP PARERE 2011

Nel bando di gara per l'affidamento del servizio di gestione di centri di aggregazione per minori non è conforme alla normativa vigente la previsione tra gli elementi di valutazione della qualita' del servizio offerto: la presenza di sedi operative nell'ambito del territorio del distretto; le esperienze documentate sul territorio del distretto nell'ultimo triennio a seconda della durata del servizio oggetto dell'appalto; i protocolli o altro tipo di rapporti di rete gia' stabilito con enti ed istituzioni del territorio distrettuale per servizi inerenti all'oggetto dell'appalto.

Le previsioni sopra indicate non rispettano i principi di ragionevolezza, parita' di trattamento e di libera concorrenza di cui all'art. 2, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto da un lato, non risultano idonei a soddisfare l'interesse della stazione appaltante a contrarre con l'operatore che ha presentato l'offerta migliore, e, dall'altro, determinano un ingiustificata disparita' di trattamento tra gli operatori.

I criteri di valutazione dell'offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito" (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio relativo a “Centri di aggregazione per minori” - Importo a base d’asta € 439.516,00 - S.A.: Comune di A..

RINNOVO CONCESSIONI DI BENI PUBBLICI AVENTI RILEVANZA ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Secondo la prevalente giurisprudenza, il rinnovo di una concessione puo' essere legittimamente disposto bandendo una gara per l’individuazione del concessionario cui assegnare il bene, essendo le pubbliche amministrazioni assoggettate all'obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini dell'individuazione del soggetto contraente; inoltre che da tali acquisizioni giurisprudenziali non puo' ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici, in applicazione dei principi discendenti dall'art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, con attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonche' tali da assicurare la parita' di trattamento ai partecipanti.

La convenzione il cui schema sia stato approvato con idonea deliberazione, ma che non sia mai stata sottoscritta, non consente evidentemente l’acquisizione della qualita' di concessionario, ne' di vantare alcun diritto di insistenza e reclamare il conseguente obbligo del Comune di perspicua motivazione sulle ragioni per le quali esso era stato pretermesso rispetto alla ritenuta necessita' di esperire una gara per il rinnovo dell’affidamento della concessione. A nulla vale la sola approvazione della convenzione stessa, essendo la convenzione un atto di natura bilaterale. In secondo luogo, anche a prescindere da detto assorbente rilievo, deve comunque ritenersi non condivisibile la tesi della associazione appellante, posto che il concessionario di un bene demaniale non puo' vantare (se non diversamente disposto nell’atto concessorio) alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto e che il relativo diniego, comunque esplicitato, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicita' dell'agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione (essendo parificabile al rigetto di un'ordinaria istanza di concessione), ne' implica alcun “diritto d'insistenza” allorche' la Amministrazione intenda procedere ad un nuovo sistema d'affidamento mediante gara pubblica o comunque procedura comparativa. Pertanto, in sede di rinnovo di una concessione, il precedente concessionario va posto sullo stesso piano di altro soggetto richiedente lo stesso titolo (Consiglio Stato, sez. VI, 24 aprile 1995, n.354; Consiglio Stato, Sez. V, 10.2.2000, n. 725; Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145), con possibilita' di indizione di una gara al riguardo senza necessita' di particolare motivazione con riferimento alla richiesta di rinnovo.

Nel caso di specie l’art. 2 della convenzione prevedeva solo la possibilita' di chiedere il rinnovo e non era attributiva di alcun diritto di insistenza, sicche' la decisione di indire la gara de qua non necessitava di alcuna particolare motivazione.

E’ pertanto legittimo l’affidamento da parte del Comune di un impianto sportivo in concessione a terzi anche a mezzo di una gara, in cui, al fine di favorire la piu' ampia partecipazione, alle partecipanti non fosse richiesto il possesso di alcun requisito di capacita' tecnica, economica e finanziaria, utilizzando solo il criterio del prezzo offerto.

In applicazione del principio del “favor partecipationis”, particolari requisiti di capacita' tecnica e finanziaria possono essere pretesi solo se necessari (il che non ricorre nel caso di specie, in cui deve essere affidata la semplice gestione di un impianto sportivo, che non necessita, per comune conoscenza, di particolari capacita' tecniche o finanziarie).

Pure deve essere condivisa, per le caratteristiche della gara, la tesi che è incensurabile la scelta di attribuire l’affidamento unicamente in base al prezzo: nella discrezionalita' di cui gode la stazione appaltante nella scelta tra il criterio del prezzo e quello dell’offerta piu' vantaggiosa, appare condivisibile la tesi che non sussistono gli elementi che, ex art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, avrebbero consigliato il ricorso all’opzione per la scelta del criterio dell’offerta piu' vantaggiosa.

FFSS: LINEE GUIDA APPLICAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP DELIBERAZIONE 2011

Linee guida per lapplicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nell'ambito dei contratti di servizi e forniture.

ALLEGATO P: IL "GIUSTO PARAMETRO DI CORRISPONDENZA TRA LE OFFERTE"

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

La formula prescelta dal bando di gara in base alla quale i punteggi da assegnare alle offerte economiche riflettono in proporzione il distacco tra l'offerta economicamente più vantaggiosa e le altre mediante la moltiplicazione del punteggio massimo attribuibile per il quoziente che si ottiene dividendo l'offerta più favorevole per quella di volta in volta esaminata, è rispettosa dei criteri di logicità e coerenza nella valutazione previsti nell'articolo 83, comma 5, Codice contratti e nell'allegato P del D.p.r. n. 207 del 2010 in base al quale " Il calcolo dell'offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara o nella lettera di invito […..] b) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quali, a titolo meramente esemplificativo, il prezzo e il termine di consegna o di esecuzione, attraverso la seguente formula [….]".

Nello specifico il bando di gara prevedeva quale criterio di aggiudicazione della gara il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa da determinare per quanto riguarda l'offerta economica secondo la seguente formula: P = 15* Pr min / Pr i (in cui P è il punteggio da assegnare all'offerta in considerazione, Pr min è il prezzo più basso e Pr i è il prezzo offerto formulato dal concorrente). Trattasi all'evidenza di formula matematica tendente ad attribuire un punteggio proporzionale al prezzo offerto dai concorrenti che costituisce strumento idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra essi, e dall'altro, l'interesse della stazione appaltante alla scelta dell'offerta migliore.

Ora una corretta e coerente applicazione di tale formula non avrebbe portato, mai, a far assegnare 0 punti all'offerta della ricorrente di importo pari al prezzo posto a base di gara, ma il punteggio di pt. 14,59, come risulta dalla prima valutazione della Commissione

Inoltre il Collegio ritiene di aderire all'orientamento giurisprudenziale che postula l'effettuazione di una doverosa valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, atteso che se il primo comma dell'art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, il secondo comma non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Tale orientamento è oggi confermato dal comma 1-bis dell'articolo 46 del Codice, introdotto dall'articolo 4, comma 2, n. 2, lettera d), del d.l. n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011, in base al quale: "La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle". In base a tale norma, in definitiva, è oggi possibile comminare l'esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d'invito (cfr. in tal senso e da ultimo T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011, n. 1396, e T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011, n. 1376).

Poiché tra le predette cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, non sembra rientrare anche la mancata specificazione dell'inesistenza della figura del direttore tecnico, sembra evidente che la Stazione appaltante non avrebbe potuto escludere la ricorrente dalla gara, ma, avrebbe dovuto – come in effetti ha fatto - invitarla ad integrare la documentazione mancante.

In tal caso, infatti, da un lato, l'esclusione sarebbe stata in contrasto con gli obblighi di non aggravamento procedimentale sanciti dall'art. 18 della l. n. 241 del 1990 e, dall'altro, la carenza della espressa specificazione dell'inesistenza della figura del direttore tecnico non integra una delle cause legali tassative che legittimano l'esclusione da gare di appalto, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - CLAUSOLA DI TERRITORIALITA'

AVCP PARERE 2011

Il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici su una complessa integrazione tra il dato economico, quello tecnico e quello qualitativo, tramite l’applicazione di elementi di valutazione pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, grazie ai quali la commissione di gara misura il valore dell’offerta (cfr. AVCP determinazione n.4 del 20.5.2009). La stazione appaltante pur godendo di un ampio margine di discrezionalita' tecnica nel fissare i predetti elementi, deve, tuttavia, operare un bilanciamento, al fine di garantire, in ogni caso, il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parita' di trattamento e scongiurare il rischio di abusi. Al riguardo l’Autorita' ha precisato che “i criteri di valutazione dell’offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito” (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio relativo alla “Assistenza domiciliare anziani/disabili ed assistenza domiciliare integrata con l’A.S.P.” - Importo a base d’asta € 751.620,96 - S.A.: Comune di A

PONDERAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP PARERE 2011

La scelta della Stazione Appaltante di non predeterminare la ponderazione dei criteri di valutazione individuati, appare in contrasto con quanto previsto dall’art. 83 del Codice dei Contratti che, recependo le prescrizioni della direttiva 2004/18 (art.53), stabilisce, accanto all’obbligo di indicare i criteri, anche l’obbligo di precisare, sin dal momento della formulazione della documentazione di gara, la ponderazione da attribuire a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Tale ponderazione puo' essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato, oppure, laddove tale ponderazione non fosse possibile, la Stazione Appaltante deve almeno indicare l’ordine decrescente di importanza dei criteri.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla ditta A srl - Procedura in economia per la fornitura di n. 2 ambulanze da destinare al Servizio di Pronto Soccorso - Importo a base d’asta: €.180.000,00- S.A.: B B.

VALUTAZIONE OFFERTE - POTERI DELLA COMMISSIONE - FISSAZIONE PUNTEGGI A POSTERIORI - ILLEGITTIMITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

A norma del vigente articolo 83, quarto comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o piu' esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”.

L’originaria formulazione è stata appositamente modificata dall'articolo 1, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 11 settembre 2008 n. 152, che ha abrogato il periodo “La commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. In questa sede non è necessario ripercorrere le vicende di tale disposizione e il dibattito che su di essa si è sviluppato (all’uopo è sufficiente richiamare il percorso motivazionale della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione seconda, 24 novembre 2010 n. 6619), considerata la palese illegittimita' dell'operato della commissione. Infatti, non solo in base alla formulazione attuale dell'articolo 83 è inibita alla commissione qualunque attivita' che possa configurarsi come integrazione della lex specialis, ma anche prendendo a parametro l'originario comma quarto dell'articolo 83 la fissazione di veri e propri sub-criteri, con analitico punteggio (e non gia' di meri criteri motivazionali di tipo esplicativo), doveva a rigore allora (e ancor piu' oggi) essere esclusa. In definitiva, di fatto, è stata determinata a posteriori una ponderazione degli elementi dell'offerta che, se conosciuta al momento della preparazione delle offerte, avrebbe potuto influenzare la detta preparazione; con cio' violando i principi di parita' di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (Corte di giustizia CE, Sez. II, 24 novembre 2005, in C-331/04)

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - DETERMINAZIONE SUBCRITERI MOTIVAZIONALI

AVCP PARERE 2011

La stazione appaltante prevedendo un coefficiente di valutazione dell’offerta tecnica (da 0 ad 1 con un massimo di due decimali) disancorato da elementi oggettivi predetermimati, avrebbe violato i principi di cui al D.Lgs. n. 152/2008, richiamando innanzitutto l’art. 83, comma 4, del D.Lgs. 163/2006, il quale, per effetto della modifica apportata dal richiamato decreto legislativo, ha sostanzialmente soppresso il potere della Commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi. La citata disposizione, infatti, richiede espressamente che “il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi”.

Sulla portata innovativa di tale modifica normativa questa Autorita' ha gia' avuto modo di pronunciarsi in piu' occasioni, osservando che, attraverso tale intervento, il legislatore ha inteso rendere “piu' ristretti gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato cosi' eliminato ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice, la quale, secondo la normativa previgente poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il relativo punteggio ” (Cfr. in tal senso ex mulits Pareri Aut. Vig. n. 27/2009, n.137/2009, n.3/2010, n.38/2010).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha individuato gli elementi con valutazione discrezionale e i relativi punteggi (es.: organizzazione generale: max 5 punti; organizzazione dei controlli: max 5 punti, gestione dei verbali: max 15 punti), ma dopo aver previsto i criteri di valutazione (ottimo: 1,00; buono: da 0,80 a 0,99; distinto: da 0,60 a 0,79; sufficiente: da 0,40 a 0,59; scarso: da 0,20 a 0,39; inadeguato: da 0 a 0,19), non ha fissato i sub-criteri richiesti dal citato comma 4, dell’art. 83, la cui funzione sarebbe stata quella di arginare la discrezionalita' della commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte e di consentire di ripercorrere l’iter logico seguito al fine di stabilire perche' una determinata offerta è stata valutata buona, piuttosto che ottima, distinta, sufficiente o scarsa. D’altra parte la locuzione “ove necessario” contenuta al comma 4, dell’art. 83 del Codice a proposito della fissazione da parte della stazione appaltante dei sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione prescelto, fa ritenere che questa non sia di per se' indispensabile, ma diventi obbligatoria nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Gara per l’affidamento dell’”esecuzione degli accertamenti e delle ispezioni degli impianti termici della Provincia B con esclusione del Comune B” - Importo a base d’asta € 3.279.607,20 - S.A.: Provincia B.

CRITERI AMBIENTALI NEI BANDI NEI SETTORI RISTORAZIONE E SERRAMENTI

MIN AMBIENTE DM 2011

Adozione dei criteri minimi ambientali da inserire nei bandi di gara della Pubblica amministrazione per l'acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari e serramenti esterni.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - DIFFERENZE ED EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

Il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa implica la necessita' per il seggio di gara di compiere valutazioni tecnico-discrezionali in ordine alla bonta' delle offerte, valutazioni che sono viceversa precluse nel caso in cui la legge di gara preveda il criterio “automatico” di aggiudicazione del prezzo piu' basso.

Conseguentemente la cd. “normalizzazione” delle offerte operata nella presente fattispecie dalla Commissione di gara rappresenta una non dovuta valutazione tecnico-discrezionale, sul piano qualitativo e quantitativo, delle offerte proposte che in base alla lex specialis di gara andavano considerate unicamente alla luce del parametro del prezzo piu' basso.

A tal riguardo, si rammenta che il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa e quello del prezzo piu' basso costituiscono sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, si' da comportare una differente disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa implica - come detto - l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del prezzo piu' basso consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal lex specialis di gara.

SICILIA: LINEE GUIDA DISCIPLINARI DI GARA FORNITURE E SERVIZI SETTORE SANITARIO

REGIONE SICILIA DECRETO 2011

Approvazione delle linee guida generali per la formulazione dei disciplinari di gara delle aziende sanitarie del servizio sanitario regionale, per l'acquisto di beni e servizi.

SUB CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA NON STABILITI NEL BANDO - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Come noto a seguito della soppressione dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83, operata dall’art. 1 comma 1 lett. u) del D Lgs n. 152/08, peraltro a seguito di apertura di procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia ad opera della Commissione CE (procedura n. 2007/2309), la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, non puo' piu' fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Infatti la Commissione CE ha ritenuto detta norma in contrasto con le direttive comunitarie, dalle quali emerge l’esigenza che i criteri di aggiudicazione dell’appalto nonche' la ponderazione relativa a tali criteri e il loro ordine d’importanza siano tutti stabiliti nel bando (TAR Toscana sez. I 7.12.2010 n. 6717; Consiglio di Stato sez.V 1.10.2010 n. 7256; Corte di Giustizia CE 24 gennaio 2008 proc. C-532/2006).

MOTIVAZIONE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2011

Anche se le modifiche recate all’articolo 83 del d.lgs. cit. da parte del d.lgs. 152/2008, in adempimento delle direttive comunitarie e della sentenza della Corte di Giustizia Ce del 24 gennaio 2008, in C-532/06, hanno limitato la discrezionalita' della commissione di gara nel fissare i criteri motivazionali demandando al bando (o alla lettera di invito) la massima specificazione dei sub criteri, sub pesi e sub punteggi, cio' non elimina, ma al contrario, accresce l’intensita' dell’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta attribuzione dei punteggi stessi, in omaggio al principio della massima trasparenza e della par condicio.

OEPV - CRITERI MOTIVAZIONALI - DISCREZIONALITA'

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Con la (..) novella – del d.lgs. 152 del 2008- si è (..) abrogata, in ossequio ai principi di trasparenza imposti dalla sovraordinata normativa comunitaria, la disposizione che assegnava alla Commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, la fissazione, in via generale, dei criteri motivazionali cui attenersi, in sede di attribuzione a ciascun criterio e subcriterio di valutazione dei punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 7 aprile 2011, n. 182). In altri termini, il legislatore, con la previsione dell’art. 83 comma 4, del codice dei contratti pubblici, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l’imparzialita' delle valutazioni nella essenziale tutela della “par condicio” tra i concorrenti, i quali sono messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara (Consiglio Stato, sez. III, 22 marzo 2011, n. 1749).

PREGRESSA ESPERIENZA COME CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - LIMITI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Il potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di determinare le regole della gara e, in specie, di introdurre requisiti di partecipazione alla gara, oggettivi e/o soggettivi – ulteriori e maggiormente selettivi rispetto a quelli stabiliti dalle norme – incontra il limite del rispetto del principio di proporzionalita' e di ragionevolezza; in tal modo i requisiti non devono restringere indebitamente l’accesso alla procedura e devono essere giustificati da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto (T.A.R. Sardegna, sez. I – 12/10/2010 n. 2293).

La peculiarita' del servizio, e la giusta aspirazione ad elevati standard di qualita' ed efficienza, non giustifica ne' la previsione di un livello di fatturato del tutto sproporzionato (nove volte superiore a quello oggetto di gara), ne' la sua limitazione allo specifico settore di gara (ristorazione scolastica), quando è noto che i medesimi requisiti di esperienza e professionalita' possono essere maturati in settori del tutto affini o comunque sovrapponibili, come ad es. la ristorazione collettiva socio-sanitaria.

Quanto all’esperienza pregressa, è vero che la recente giurisprudenza ammette che l’utilizzo di tale elemento come criterio (non esclusivo) di valutazione dell’offerta appare ragionevole, in quanto da un lato valorizza un indicatore di presumibile qualita' del servizio che verra' prestato, e dall’altro consente di ampliare la concorrenza, non escludendo a priori quanti tale requisito non posseggano (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II – 21/1/2011 n. 140); tuttavia nella fattispecie la prescrizione è illogicamente stringente, poiche' valorizza soltanto le Aziende che negli ultimi 5 anni hanno prestato il servizio entro un raggio di 15 Km.

Detta clausola è lesiva dei valori di concorrenza e parita' di trattamento tra operatori economici e non è supportata da un interesse pubblico pregnante, dal momento che anche le imprese che operano in diversi contesti territoriali ben possono aver maturato esperienze significative e qualificanti

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2011

I servizi igienico sanitari assumono nella gara in esame un ruolo del tutto marginale dal momento che le modalita' di svolgimento degli stessi neppure sono valutate ai fini dell’individuazione della migliore offerta. L’art. 5 del capitolato speciale, infatti, dopo aver stabilito quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, attribuisce sessanta punti al compenso mensile che la ditta affidataria conduttrice deve corrispondere all’Azienda Sanitaria, cinque punti per le tariffe dei servizi offerti all’utenza e trentacinque punti per i servizi aggiuntivi eventualmente offerti alla stazione appaltante ed all’utenza.

Cosi' disponendo, l’Azienda sanitaria ha violato la disposizione dell’art. 83 Dlgs n. 163/2006, in virtu' del quale, quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, il bando deve stabilire i criteri di valutazione dell’offerta in maniera pertinente alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto. Nel caso in esame la stazione appaltante non ha tenuto conto che oggetto del contratto è lo svolgimento dei servizi igienico sanitari legati alla cura delle salme dei pazienti deceduti in ospedale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. - A – Cottimo fiduciario per l’affidamento dei servizi concernenti lo svolgimento degli adempimenti di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero, con conseguente locazione degli spazi della camera mortuaria dell’Azienda Complesso Ospedaliero B – Importo a base d’asta € 193.000,00 – S.A.:Azienda Complesso Ospedaliero B.

OEPV - DISCREZIONALITA' TECNICA PA NELLA FISSAZIONE DI SOTTO CRITERI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La scelta dei criteri piu' adeguati per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimita' del Giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, non sia manifestamente illogica, arbitraria, ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837; Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259).

Anche la fissazione di sotto criteri da parte del bando rientra nella discrezionalita' tecnica della stazione appaltante. Non sussiste, infatti, alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di fissazione di sub-criteri, atteso il disposto dell'art. 83 comma 4, d.lg. n. 163 del 2006 (cd. codice dei contratti pubblici), che non prevede necessariamente l'esercizio di alcun obbligatorio esercizio di tale facolta', alla quale puo' ricorrersi solo "ove necessario" (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 agosto 2010, n. 3913).

La modifica del terzo correttivo è derivata da procedura di infrazione della Commissione proprio perche' la norma attribuiva una eccessiva discrezionalita' alla Commissione; è evidente, dunque, che la Commissione, davanti a tali circostanze, non avrebbe potuto procedere ad individuare ulteriori sottocriteri (cfr. CdS, Sez. III, n. 1749 del 2011 per cui l'art. 83 comma 4 del codice dei contratti pubblici nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, puo' prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialita' delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara).

La giurisprudenza è costante nel ritenere che, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non sia necessaria una motivazione diffusa e puntuale, quando la presenza di precostituiti ed analitici criteri di valutazione dei progetti consenta di ricostruire le valutazioni poste in essere dalla Commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi sia in ordine al profilo tecnico che in merito all'aspetto economico (Consiglio Stato , sez. V, 09 dicembre 2008, n. 6115).

DETERMINAZIONE PUNTEGGI - VOCE GENERICA ALL'ESPERIENZA ED ALL'ORGANIGRAMMA DEL CONCORRENTE - EFFETTI

AVCP PARERE 2011

La previsione di 15 punti su 100 per il prezzo, come pure la previsione di 10 punti su 100 per l’offerta tempo, avvicina la previsione al limite di ragionevolezza in tema di marginalizzazione, pur senza scavalcarlo. A titolo esemplificativo, per l’elemento prezzo è stata reputata da questa Autorita' come illogica la marginalizzazione operata attraverso la limitazione del suo peso a 5 punti su 100, tale da far perdere sostanziale rilievo all’elemento prezzo (e, quindi, al dato economico) ai fini della scelta dell’aggiudicatario, senza alcuna esplicita motivazione correlata alle peculiarita' specifiche dell’appalto oggetto di affidamento, producendo cosi' anche uno "squilibrio" nella scelta razionale del peso relativo a ciascun elemento. Nel caso di specie, se per un verso il bando non manifesta le peculiarita' e le finalita' perseguite – esplicitate dalla stazione appaltante solo in via istruttoria – per un altro verso, trattandosi di un intervento particolare sottoposto a vincolo paesaggistico ed ambientale, appare sussistere una oggettiva peculiarita' dell’appalto in affidamento che mantiene nei limiti della ragionevolezza la scelta compiuta di privilegiare proposte tecniche migliorative rispetto all’aspetto economico e temporale.

E' inammissibile l’elevazione a specifico criterio, al pari di offerta tecnica ed economica con l’attribuzione di un punteggio di poco inferiore all’elemento prezzo, di una generica voce qualificata "ORGANIGRAMMA CONCORRENTE ED ESPERIENZA".

In proposito, è nota la distinzione tra elementi di valutazione dell’offerta e requisiti di partecipazione ed è nell’ambito dei secondi che devono essere inquadrati e valutati (a fini di ammissione) gli elementi concernenti le precedenti esperienze e le caratteristiche organizzative e dimensionali della singola impresa interessata in quanto del settore.

Sulla problematica l’Autorita' si è piu' volte pronunciata (cfr. Deliberazione 27 giugno 2007 n. 209; Deliberazione n. 30 del 6 febbraio 2007) sostenendo che "la Stazione Appaltante nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi di valutazione dell’offerta. Detta confusione, infatti, come anche di recente evidenziato dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007, si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale".

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C. S.r.l. – Lavori di recupero e sistemazione della Piazza "A." – Importo a base d’asta € 1.531.159,09 – S.A.: Comune di B..

VALUTAZIONE VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti in sede di offerta è oggi generalizzata dall'art. 76 del d.lgs. n. 163/06, per qualsivoglia appalto. La P.A. deve indicare, in sede di redazione del bando, se le varianti siano ammesse, ed in caso affermativo, identificarne i requisiti minimi, poiche', quando il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio economicamente piu' vantaggioso, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita', e sceglie il contraente valutando la complessita' dell'offerta proposta, onde nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dalla p.a.; invero, nell'ipotesi di offerta selezionata con il criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell'offerta, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti. In ogni caso, è insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche in presenza di un progetto definitivo, sia consentito ai concorrenti proporre le variazioni migliorative, a patto che non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dal bando, per non ledere la par condicio.

In materia di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte, secondo quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'art. 83, c. 4, del d.lgs. n. 163/06, lascia ampia discrezionalita', alla commissione, nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l'offerta tecnica: tale discrezionalita' tecnico-amministrativa non potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di particolari incongruenze. Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone necessariamente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte, al punto tale da predeterminare in maniera rigida il giudizio sulle singole voci; invece, l'art. 83, d.lgs. n. 163/06, impone alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all'oggetto dell'appalto sotto il profilo quantitativo e sotto il profilo qualitativo. In sede di valutazione dell'aspetto qualitativo, la stazione appaltante, al fine di identificare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, potrebbe considerare ogni singolo elemento del modello di servizio offerto, valutandone ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualita', tra cui i servizi offerti in un altro appalto, connesso, con diretta incidenza rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell'aspetto qualitativo dell'offerta e dovendosi scegliere quella concretamente piu' vantaggiosa per la P.A.

CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - LIMITI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

Sulla base della semplice lettura della norma in questione, la commissione giudicatrice non poteva dunque procedere all’individuazione di sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi potendo solo fissare “criteri motivazionali”. In tal senso si era espressa la giurisprudenza amministrativa rilevando l’illegittimita' di un bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa che prevedeva il potere della Commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi; tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, risultava precluso dalle disposizioni innovative dell'art. 83 del codice dei contratti, il quale gia' allora prevedeva che dovesse essere il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice (T.A.R. Emilia Romagna Parma, 28 maggio 2007 , n. 385). Sulla base del testo dell'art. 83 d.lg. n. 163 del 2006 - oltre che della giurisprudenza della Corte di giustizia Ce - doveva considerarsi quindi in ogni caso inibito alle commissioni aggiudicatrici di enucleare sub-voci, per l'attribuzione di punteggi indicati dal bando o dalla lettera invito solo con riguardo a macro-voci generiche (T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 04 settembre 2007, n. 883).

INDICAZIONE SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE DOPO IL TERMINE DI SCADENZA DELLE MEDESIME - EFFETTI

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2011

L’art. 83 del Codice appalti, con riferimento alle gare da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, stabilisce che il bando di gara deve elencare i criteri di valutazione e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi (comma 2) e che anche gli eventuali sub criteri, sub pesi o sub punteggi, relativi a ciascun criterio, devono essere contenuti nel bando (comma 4). Inoltre, va ricordato che la facolta', attribuita alla Commissione giudicatrice dal citato comma 2, di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, non è piu' prevista, in quanto il relativo periodo è stato soppresso dall’art. 1, comma 1, lett. u), del D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152. In ogni caso, gia' prima di tale modifica, la Corte di Giustizia aveva piu' volte affermato che “per garantire il rispetto dei principi di parita' di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte” (Corte CE, sentenza 24 novembre 2005 in causa C-331/04; nello stesso senso v. anche Corte CE, sentenze 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Belgio, e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau).

Cio' non si è verificato nella procedura concorsuale di cui trattasi: al momento della predisposizione dell'offerta le concorrenti non erano a conoscenza che l’assenza di dato sub criterio avrebbe comportato l’automatica esclusione dalla gara. Quel sub criterio di valutazione, infatti, è stato fissato dalla Commissione di gara solamente dopo che il termine di presentazione delle offerte era gia' scaduto.

Pertanto, in violazione dei principi di trasparenza ed effettiva concorrenzialita' fatti propri anche dall'ordinamento comunitario, la ditta non è stata posta nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi indispensabili per la redazione di un'offerta concretamente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - INTERPOSIZIONE LINEARE

AVCP PARERE 2011

Si deve considerare che è vero che quando si sceglie come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, l’individuazione della migliore offerta deve derivare da un apprezzamento complessivo dei fattori tecnici ed economici, dando prevalenza ai primi (cfr. art. 83, D.Lgs. n. 163/2006), ma tale esigenza, da una parte, non puo' comportare la scelta di derogare al criterio dell’interpolazione lineare (da 0 punti da assegnare all’offerta ipoteticamente pari all’importo posto a base di gara, a 40 punti da attribuire all’offerta economica caratterizzata dal miglior ribasso) al cui rispetto la stazione appaltante si è autovincolata e, dall’altra, risulta adeguatamente soddisfatta dalla scelta di attribuire 60 punti (dei 100 a disposizione) all’offerta tecnica.

In sostanza, l’Amministrazione avrebbe dovuto inserire nella formula da applicare indici e valori in grado di garantire l’attribuzione di 40 punti, corrispondenti al coefficiente 1, all’offerta economica migliore, e l’attribuzione di 0 punti, in relazione al coefficiente 0, all’offerta economica peggiore coincidente con l’importo posto a base di gara, con conseguente attribuzione di un punteggio graduato alle altre offerte in relazione ai valori interpolati linearmente con tali dati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall’ A. A e dalla A.T.I. I S.r.l. - C S.p.A. - Giambattista D S.r.l. – Lavori, servizi e forniture occorrenti per gli interventi di pronto intervento e la manutenzione dell’armamento e delle infrastrutture della rete tramviaria presente all’interno del territorio del Comune E e all’interno dei depositi Trambus F e G – Importo a base d’asta € 2.300.000,00 – S.A.: H S.p.A..

OBBLIGO SPECIFICAZIONE CRITERI E SOTTOCRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La disposizione di cui al quarto comma dell'articolo 83 del Dlgs 163/2006 sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi).

In sintesi e conclusivamente puo' affermarsi che l'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

Nel caso di specie, la intervenuta fissazione nel disciplinare di gara dei singoli criteri di valutazione deve ritenersi legittima, avuto riguardo alla articolazione interna di questi ed al relativo dettaglio degli elementi oggetto di valutazione.

Com'è noto, nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica puo' essere considerata correttamente effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per se' di dimostrare la logicita' e la congruita' del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

SERVIZIO IN ECONOMIA - REGOLE DELLA SA SULL'INDIZIONE DELLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’applicabilita' del regime dell’affidamento in economia possa privare l’amministrazione della facolta' , in ragione delle peculiarita' delle prestazioni da richiedere, di ricorrere alle procedure aperte regolate dal codice dei contratti pubblici applicando quelle regole che , comunque, gli articoli 121 e, per gli appalti di servizi, 124 del codice impongono anche agli appalti sotto soglia comunitaria.

Sebbene, in astratto, data l’entita' del servizio, effettivamente la Pubblica amministrazione avrebbe potuto seguire le regole dell’affidamento dei servizi in economia di cui all’art. 125 del codice dei contratti pubblici, mediante procedura negoziata, tuttavia essa ha indetto una procedura aperta con il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa regolata dall’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006 alle cui regole la selezione si deve pertanto uniformare.

In conclusione, nel caso di specie, appare legittima la scelta della Stazione Appaltante di affidare il servizio in oggetto, mediante procedura aperta e con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, pur avendo potuto seguire le regole dell'affidamento dei servizi in economia di cui all'art. 125 del codice dei contratti pubblici.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - DISCREZIONALITA'

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

La giurisprudenza comunitaria ha affermato che "per garantire il rispetto dei principi di parita' di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall''amministrazione aggiudicatrice per identificare l''offerta economicamente piu' vantaggiosa e, se possibile, la loro importanza relativa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte" (Corte di Giustizia Sez. I 24.11.2005, n. 331, punto n. 24). Il rilevo comunitario della giurisprudenza citata, e il suo richiamo ai principi di parita' di trattamento e di trasparenza, comportano la sua applicabilita' alle procedura di affidamento, anche a prescindere dall’esatta determinazione degli articoli del codice dei contratti ad essa applicabili. Peraltro, la lettera u) del comma 1 dell’art. 1 del D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, ha soppresso il comma 4 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, nella parte in cui consentiva alla commissione giudicatrice prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale “i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

ESPERIENZA PREGRESSA QUALE CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - LIMITI

AVCP PARERE 2011

Sia la recente giurisprudenza amministrativa sia questa Autorita' hanno precisato che, anche nei casi – diversi da quello in esame – in cui le procedure di affidamento dell’appalto presentino specificita' tali che gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse vengano considerati non come requisiti “soggettivi” ma piuttosto come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta, la pregressa esperienza non puo' in ogni caso avere un valore preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta stessa (in tal senso cfr.: Cons. di Stato, sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6002; Cons. di Stato, sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626; Cons. di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716; Cons di Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2770; parere dell’Autorita' n. 97 del 13 maggio 2010).

Invece, nel caso di specie, la Commissione di gara disponeva di 100 punti, cosi' distribuiti: “A) Esperienza maturata nel settore ed organizzazione del Servizio – max punti 40; B) Elementi economici inerenti il Servizio – max punti 50; C) Altri elementi a discrezione dell’offerente – max punti 10”. Risulta evidente, pertanto, come nella fattispecie in esame il requisito della pregressa esperienza dei concorrenti, suscettibile di attribuzione di un massimo di 40 punti su 100, fosse potenzialmente in grado di incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo stabilito per gli altri profili dell’offerta, per cui anche sotto questo ulteriore aspetto il punteggio assegnabile al requisito in questione appare tale da alterare la concorrenza e il principio di parita' di trattamento tra i concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Banca di Credito Cooperativo A –Affidamento del servizio di tesoreria comunale – S.A.: Comune B (RM).

OEPV - ATTRIBUZIONE MAGGIOR PESO PONDERALE ALL'ELEMENTO ECONOMICO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La scelta di attribuire il peso di due terzi circa all’elemento economico non appare ne' irragionevole ne' sproporzionata mentre il rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell’amministrazione di farsi integralmente carico dell’onere di rimborso spettante al gestore uscente esonerando cosi' i partecipanti dall’obbligo di sostenere il relativo costo e coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete.”

Invero, dal combinato disposto dell’art. 14 d.lgs. n.164/2000 e dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006 si desume che nessun vincolo sussiste in ordine ad una predeterminazione del valore ponderale dell’elemento qualita' e dell’elemento prezzo, ma è dato alla pubblica amministrazione esercitare la propria discrezionalita' in funzione delle condizioni concrete caratterizzanti la specifica procedura, garantendo i requisiti minimi di sicurezza degli impianti e delle strutture e gli ordinari interventi di manutenzione.

Non è stato infatti contestato che la rete e gli impianti fossero in buono stato di manutenzione e coprissero il territorio interessato dal servizio, tanto da comportare il rimborso da parte del Comune al vecchio gestore di oneri di notevole entita'. Alla stregua di tali elementi di fatto, considerati in concreto dall’amministrazione con valutazione che il Collegio ritiene esente da illogicita' o incongruita' , non possono essere ritenuti come vincolanti nemmeno i suggerimenti espressi dall’Autorita' dell’energia e dall’Autorita' Garante della Concorrenza in segnalazioni o pareri che affrontano la materia delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas in via generale e vanno necessariamente comparati con le circostanze concrete di cui l’amministrazione deve farsi carico.

Altrettanto sintomatica della logicita' e non distorsivita' della attribuzione dei pesi è la capacita' di un’offerta qualitativamente migliore di superare quella caratterizzata dal canone maggiore, dimostrata dalla prima aggiudicazione del servizio ad un’impresa (la Pomilia Gas, poi esclusa ) che non aveva offerto il canone piu' elevato.

Ne' puo' attribuirsi alla disposizione di cui all’art. 46 bis del D.L. n. 159/2007 l’introduzione di nuovi criteri che debbano guidare l’amministrazione nell’esercizio della discrezionalita' amministrativa quanto alla indicazione dei valori ponderali. La norma, infatti, non fa che ribadire i fattori da considerare nei bandi , dando rilievo “in maniera adeguata” – ossia coerente alle circostanze concrete della specifica procedura- alle condizioni economiche offerte ed in particolare a quelle a vantaggio dei consumatori, agli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, ai piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.

SERVIZI ALLEGATO IIB - PUNTEGGIO SUL RIBASSO PERCENTUALE E NON SUL PREZZO ASSOLUTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La gara in parola concerne i servizi socio-assistenziali, inclusi nell’all. II B del codice dei contratti pubblici, come tali non soggetti, ai sensi del disposto dell’art 20 della medesima normativa, all’applicazione dell’art. 83 del codice, e segnatamente all’applicazione delle metodologie di valutazione dell’offerta economicamente vantaggiosa dettate dalle normative richiamate dall’ultimo comma di detta ultima prescrizione (DPCM 13 marzo 1999, n. 117 e DPCM 18 novembre 2005).

Giova rammentare che, secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, l'Amministrazione aggiudicatrice puo' scegliere gli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nel rispetto dei principi di proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 28). Ne deriva che, in sede di applicazione del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non è illegittima la valutazione dell'elemento prezzo con criterio matematico, a patto che esso sia reso trasparente ed intellegibile e che sia caratterizzato dalla proporzionalita'.

Nella specie il rispetto dei canoni della trasparenza e dell’intellegibilita' è assicurato dall’inequivoca formulazione del disciplinare di gara che metteva le imprese nelle condizioni di calibrare l’offerta nella piena consapevolezza degli effetti derivanti dall’applicazione della formula matematica prescelta.

La Sezione reputa, altresi', che il criterio in parola superi indenne il controllo di ragionevolezza, posto che la decisione di calibrare il punteggio per l’offerta economica in funzione del ribasso offerto, attribuendo il punteggio apicale al ribasso massimo e riconoscendo un punteggio proporzionalmente inferiore, nei sensi prima rammentati, ai ribassi meno consistenti, mira allo scopo di utilizzare integralmente il tetto dei quaranta punti spettante per il profilo economico e di incentivare i ribassi con un meccanismo di carattere premiale.

La decisione di differenziare i punteggi rapportando i ribassi e non i prezzi in senso assoluto risulta, quindi, espressione non irragionevole della lata discrezionalita' che compete, in assenza di vincoli normativi, alla stazione appaltante.

UTILIZZO DEL METODO AGGREGATIVO-COMPENSATORE PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI PULIZIA

AVCP PARERE 2011

L’applicazione del regolamento di cui al D.P.C.M. n. 117/1999 non rappresenta, nella materia dei servizi oggetto di esame, una scelta della stazione appaltante bensi' un preciso obbligo, in assenza dell’emanando regolamento che, in ogni caso, dovra' tenere conto dei criteri fissati in detto decreto indicati dall’art. 4, comma 3 e dall’Allegato A per la determinazione del coefficiente “prezzo”, in relazione alle procedure concorsuali per l’aggiudicazione dei servizi di pulizia con il metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

L’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare le modalita' per la valutazione delle offerte nel caso di adozione del criterio dell’“offerta economicamente piu' vantaggiosa”, al comma 5 stabilisce che “Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta piu' vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalita' semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice”.

Ad oggi, il regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici non è ancora entrato in vigore, per cui occorre necessariamente fare riferimento, quanto ai lavori, al regolamento approvato sotto la vigenza della Legge Merloni (D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) e, per i servizi e le forniture, alle disposizioni specifiche impartite dai richiamati D.P.C.M. n. 117/1999 e 18 novembre 2005.

Nel senso dell’obbligatorieta' dell’applicazione del regolamento di cui al D.P.C.M. n. 117/1999 per l’aggiudicazione degli appalti di servizi di pulizia, in assenza dell’entrata in vigore del nuovo regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, depone tanto l’art. 253, comma 13 di detto Codice – a mente del quale “in relazione all'articolo 83, comma 5, fino all'entrata in vigore del regolamento continuano ad applicarsi il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117, e il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, recante «affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa», nei limiti di compatibilita' con il presente codice” – quanto l’art. 256, comma 4 del medesimo Codice, secondo il quale, per quel che ne occupa, “il regolamento di cui all'articolo 5 elenca le norme abrogate, con decorrenza dall'entrata in vigore del regolamento medesimo, anche in relazione alle disposizioni contenute nei seguenti atti:…il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117…il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, recante «affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa»”.

Ne deriva che l’applicazione del regolamento di cui al D.P.C.M. n. 117/1999 nella materia dei servizi di pulizia, in assenza dell’entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, non rappresenti una scelta della stazione appaltante ma abbia carattere obbligatorio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – Affidamento del servizio di pulizia di uffici ed edifici comunali – Importo a base d’asta: € 204.720,00 – S.A.: Comune di A. (TR).

PRINCIPI DI CONTINUITÀ E CONCENTRAZIONE DELLE OPERAZIONI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In base a piani principi, al fine di assicurare imparzialita', pubblicita', trasparenza e speditezza all’azione amministrativa, le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuita' . In particolare, le operazioni di esame delle offerte tecniche ed economiche devono essere concentrate in una sola seduta, senza soluzione di continuita', al precipuo fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione (Cons. St. Sez. VI, 16.11.2000, n.6128). Il principio di continuita' e di concentrazione della gara non è assolutamente insuscettibile di eccezioni, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscano l’espletamento delle operazioni in unica seduta (Cons. St. Sez. V, 18.11.2002, n. 63883.1.2002, n. 5). Tra queste possono in effetti annoverarsi la particolare complessita' delle valutazioni da svolgere o l’elevato numero delle offerte da giudicare .In tali casi, tuttavia, l’esigenza di continuita' impone comunque l’osservanza, nello svolgimento delle operazioni ,del minimo intervallo temporale tra una seduta e l’altra e delle massime garanzie di conservazione dei plichi contenenti le singole offerte.

Nella specie la procedura di gara è illegittima, pur ammettendo, invero, le incertezze interpretative affrontate dalla Commissione in sede di esame della documentazione amministrativa ai fini dell’ammissione delle imprese concorrenti, risolte nel senso piu' favorevole ad un’ampia partecipazione nel corso della seconda seduta, nessuna plausibile giustificazione è stata fornita quanto al lungo ed inammissibile intervallo tra la terza e la quarta seduta (a distanza di ben quaranta giorni) in cui la Commissione ha proceduto , rispettivamente, all’apertura di tutte le offerte tecniche ed all’avvio del loro esame (13 maggio) ed al completamento dell’esame ed all’attribuzione di tutti i punteggi (23 giugno). Per di piu', nessuna garanzia emerge dagli atti di gara in ordine alla conservazione dei plichi durante tale lungo lasso di tempo tale da assicurarli da eventuali manomissioni, non essendovi traccia nel verbale della seduta del 13 maggio della chiusura adeguata dei plichi ovvero del loro affidamento ad un soggetto responsabile della loro custodia ne' in quello della seduta del 23 giugno della constatazione della loro integrita' (per una fattispecie analoga cfr.Cons. St. Sez. V 21.5.2010 n. 3203).

METODI ATTRIBUZIONE PUNTEGGI

TAR FRIULI TS SENTENZA 2010

Alla gara avente ad oggetto “Affidamento di servizi di raccolta e trasporto rifiuti da raccolta differenziata sul territorio della Provincia” non è direttamente applicabile la disciplina di cui al d.p.c.m. n. 117 del 1999, richiamata dall’art. 83, quinto comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto il decreto è riferibile ai soli appalti di pulizia degli edifici ed il richiamo operato dal Codice dei contratti pubblici è finalizzato esclusivamente a fornire un indirizzo operativo in sede di disciplina dell’emanando regolamento, non gia' a generalizzarne l’ambito di efficacia.

Nelle gare governate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa – in mancanza di parametri rigidi ed ineludibili - i metodi di attribuzione del punteggio possono essere i piu' disparati – da quelli proporzionali a quelli progressivi, secondo differenti curve di progressivita' - e sono suscettibili – de plano – a condurre a risultati affatto diversi tra di loro: sempreche' – come accaduto nella specie – venga assicurato, in relazione al tipo di gara, un equilibrato rapporto tra offerta economica ed offerta tecnica, evitando, in particolare, di assegnare un peso determinante a quest’ultima, mediante una compressione assolutamente sproporzionata ed illogica del punteggio per il ribasso percentuale.

SPECIFICAZIONE NON ANALITICA CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA - INAMMISSIBILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifestera' dopo la presentazione dell’offerta. Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l’ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell’aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante.

L’art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti "porta all’estremo la limitazione della discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo [cioè al bando] di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri".

Dunque, il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalita' in capo alla commissione giudicatrice.

In buona sostanza, la mancata specificazione gia' nel bando di gara di tutti i criteri e sub-criteri di valutazione dell’offerta (e dei corrispondenti punteggi e sub-punteggi) deve considerarsi illegittima anche nell’ordinamento nazionale.

REQUISITI ULTERIORI - DISCREZIONALITA' PA

AVCP PARERE 2010

Per quanto concerne, in particolare, i requisiti di capacita' tecnica, la Corte di Giustizia europea ha affermato l’illegittimita' dell’operato della stazione appaltante che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92). Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) piu' stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878), purche' siano rispettati i citati limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'. In sostanza, è necessario che la discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei suddetti requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE secondo il quale i livelli minimi di capacita' richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso.

In relazione al caso di specie, quindi, l’esame dell’operato dell’Amministrazione va condotto tenendo conto del particolare oggetto dell’appalto da affidare: fornitura di 29 autobus di tipologia diversificata in relazione agli usi ai quali sono da destinare. Pertanto, tenendo nella dovuta considerazione la evidente differenza tecnica esistente tra le varie tipologie di mezzi richiesti, laddove anche la lunghezza gioca un ruolo importante in termini di soluzione tecniche gia' sperimentate in pregresse forniture, la scelta della stazione appaltante di fissare i requisiti di capacita' tecnica e organizzativa prendendo come punto di riferimento i tipi di veicolo oggetto di gara e non i singoli lotti non appare irragionevole ne' particolarmente restrittiva della concorrenza, rispecchiando la reale necessita' di conoscere se le soluzioni tecniche proposte siano gia' patrimonio dell’impresa concorrente o meno a garanzia dell’esperienza acquisita.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall’impresa M.– Fornitura di complessivi n. 29 autobus suddivisi in n. 3 lotti – Importo a base d’asta € 8.460.000,00 – S.A.: F…

OEPV - METODOLOGIE DI ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2010

L’art. 83, comma 5, del D.lgs, n, 163/2006, dispone che le stazioni appaltanti utilizzino metodologie tali da consentire d’individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta piu' vantaggiosa e attribuisca al regolamento di attuazione l’onere di fissare dette metodologie distintamente per lavori, servizi e forniture. Il regolamento stesso, aggiunge poi la norma, tiene conto di quanto stabilito dal D.P.C.M. n. 117/1999 e dal D.P.C.M. 18 novembre 2005 – metodo del rapporto inversamente proporzionale per i servizi di pulizia e sostitutivi di mensa.

Consegue al tenore letterale della disposizione che fintanto che le regole in questione non sono introdotte nell’ordinamento non puo' ritenersi vincolata, l’amministrazione, ad una piuttosto che ad un’altra metodologia di valutazione dell’offerta.

L’affermazione contenuta nella norma secondo cui si deve tener conto dei Decreti Presidenziali sopra richiamati rafforza semmai l’indicata condizione in quanto solo con l’introduzione dell’apposito regolamento, i meccanismi di valutazione in essi contenuti, potranno essere, se del caso, estesi a procedure ad evidenza pubblica, riferibili alle altre tipologie di servizi.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA - SUB PUNTEGGIO IN RELAZIONE A CIASCUN CRITERIO

AVCP PARERE 2010

Il comma 4 dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006 stabilisce – nella attuale versione, applicabile al caso in trattazione – che «il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi» e che la suddetta locuzione “ove necessario” fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per se' indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice.

Ne discende nel caso di specie, la violazione del disposto di cui al piu' volte richiamato art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, non risultando adempiuto l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, compresi i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi previsti dagli atti di gara, in modo da permettere ai concorrenti di tenerne conto prima della formulazione delle offerte. Privo di pregio, al riguardo, appare l’argomento – prospettato dal Comune di M. a sostegno del proprio operato – secondo cui non era possibile procedere ad una ulteriore suddivisione dei criteri e dei pesi indicati nella lex specialis, in quanto cio' avrebbe potuto condizionare i miglioramenti proponibili dall’offerente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’API Basilicata della provincia di M. – Servizio di revisione del catasto informatico dei beni culturali del sito Unesco “I Sassi e il Parco delle Chiese Rupestri di M.” – Importo a base di gara: euro 104.166,00 – S.A.: Comune di M..

VALUTAZIONE OFFERTA - CRITERI E SUB-CRITERI RESI NOTI PRIMA DELLA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

È vietato introdurre nuovi parametri di valutazione ed i criteri ed i sub-criteri devono essere resi noti ai concorrenti prima della presentazione delle offerte , al fine di evitare il pericolo che la commissione possa incidervi dopo aver conosciuto i partecipanti alla gara. Nella specie, i sub-criteri ed i relativi punteggi fissati dalla Commissione hanno inciso in maniera significativa sui criteri, non potendosi considerare meri chiarimenti o specificazioni.

Nel caso di specie, la Commissione ha provveduto alla enucleazione di sub-criteri , suddivisi per ciascun coefficiente ponderale fissato nel disciplinare, attribuendo ad essi un giudizio con relativo punteggio (scarso – punti 1, sufficiente- punti 2, buono- punti 3, ottimo- punti 4) e decidendo che per ciascun elemento ponderale si sarebbe proceduto alla media dei sub-criteri da utilizzare per il confronto a coppie tra le offerte. Tale modo di procedere è stato ritenuto dal Tar , con motivazione che il Collegio condivide, non conforme al principio di immodificabilita' dei criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nella legge di gara di cui al comma 4 dell’art. 83 , conformemente ad un consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia 24.1.2008 citata dal primo giudice) ed amministrativa (Cons. St n. 810/2010, n. 4271/2008, n. 2817/2006) , secondo cui , pure in riferimento alla disciplina anteriore al 2008, è vietato introdurre nuovi parametri di valutazione ed i criteri ed i sub-criteri devono essere resi noti ai concorrenti prima della presentazione delle offerte , al fine di evitare il pericolo che la commissione possa incidervi dopo aver conosciuto i partecipanti alla gara. Nella specie, i sub-criteri ed i relativi punteggi fissati dalla Commissione hanno inciso in maniera significativa sui criteri, non potendosi considerare meri chiarimenti o specificazioni.

OFFERTA ECONOMICA - FORMULA ASSEGNAZIONE PUNTEGGI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Premessa l'ampia discrezionalita' della stazione appaltante nella individuazione della formula da applicare nell'assegnazione dei punteggi afferenti l'offerta economica, deve rilevarsi che la conoscenza, da parte dei concorrenti, dell’offerta con cui ottenere il miglior punteggio economico non puo' avere rilievo determinante sull'esito della gara con riferimento alla necessaria sommatoria di tale punteggio con quello tecnico, che resta di contenuto incerto e considerato che, comunque, i concorrenti si trovano tutti nella medesima condizione ai fini della valutazione delle norme di gara per cui non puo' ipotizzarsi alcuna discriminazione tra gli stessi.

Inoltre, la possibilita' di poter conoscere il massimo punteggio attribuibile all'offerta economica, non rende questa priva di rilievo rispetto alla componente tecnica, atteso che, ove quest’ultima fosse enfatizzata nel suo contenuto, con l’offerta di servizi aggiuntivi, cio' determinerebbe necessariamente un aumento di costi del servizio e la necessita' di rapportare sempre il contenuto di tale offerta tecnica a quella economica, con conseguente impossibilita', per i partecipanti, di poter trarre vantaggio dal calcolo del massimo punteggio economico.

SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE - FISSAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Nelle gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, spetta alla pubblica amministrazione un'ampia discrezionalita' nel determinare gli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete, salvo macroscopica irragionevolezza dei relativi criteri. Alla luce del combinato disposto degli artt. 14 del D. L.vo n. 164/00 e 83 del D. L.vo n.163/00, si desume che il legislatore non ha inteso predeterminare il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all'elemento qualita' ed all'elemento prezzo delle offerte per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalita' della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete. In tal senso del resto depone anche il "considerando" 46 della direttiva CEE 2004/18, il quale con riguardo all'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa espressamente riconosce che la concreta determinazione dei relativi criteri economici e qualitativi "dipende dall'oggetto dell' appalto".

Un singolo comune puo' legittimamente bandire isolatamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio anche in assenza dei criteri di gara e di valutazione dell'offerta e della previa identificazione dei bacini ottimali di utenza di cui all'art. 46-bis del d. l. 1° ottobre 2007, n.159, convertito dalla l. 29 novembre 2007 n. 222.

Nell'ambito degli enti locali non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara. Infatti, il rafforzamento del modello della responsabilita' dirigenziale innescato dal processo di privatizzazione del pubblico impiego, sottolinea l'opposta esigenza che il dirigente segua direttamente le procedure del cui risultato è tenuto a rispondere. In questa logica va annoverato il disposto dell'art. 107 del D. L.vo n. 267/2000, che prevede tra le attribuzioni di competenza dirigenziale il potere di presiedere le commissioni di gara e di stipulare i contratti in correlazione con la responsabilita' per l'esito delle gare medesime.

Cosi' come non vi è incompatibilita' tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non puo' essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilita' unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale.

SPECIFICAZIONE SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA PRIMA DELL'APERTURA DELLE BUSTE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La circostanza per cui la Commissione aggiudicatrice abbia proceduto a precisare i criteri di attribuzione dei punteggi gia' previsti dalla lex specialis non risulterebbe ex se illegittima, laddove non si sia concretata in una sostanziale modifica delle regole di partecipazione sancite in sede di bando di gara.

E’ stato condivisibilmente affermato al riguardo che anche dopo la soppressione, ad opera dell'art. 1, d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, dell'art. 83, comma 4, ultimo periodo, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (il quale consentiva alle commissioni di gara di fissare, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali per l'attribuzione a ciascun criterio o sottocriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando), è da ritenere legittimo l'operato della commissione giudicatrice che, prima dell'apertura delle buste, specifica in sub criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero integra questi ultimi ovvero ancora fissa gli opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, peraltro sempre con l'unico, fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 febbraio 2010, n. 810).

VALUTAZIONE OFFERTA CON PUNTEGGIO GRADUATO -. APPLICAZIONE COEFFICIENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Data lettura del quinto comma di detto art. 83 e dell’art. 4, commi primo e secondo, del D.P.C.M. n. 117 del 1999, la Commissione ha deciso di graduare il punteggio relativo al sottocriterio di cui all’art. 12, comma I, lettera A), del capitolato mediante una valutazione delle offerte effettuata applicando a ciascuna offerta un coefficiente compreso tra 0 ed 1, da moltiplicare per i punti previsti per il predetto criterio (45) e stabilendo poi le modalita' di calcolo di detto coefficiente.

La medesima procedura è stata seguita con riferimento al sottocriterio di cui all’art. 12, comma I, lettera B), del capitolato da moltiplicare per i punti previsti per detto criterio (15).

Ritiene il Collegio che cosi' operando la Commissione non ha proceduto a fissare criteri e sottocriteri non conoscibili all’atto della presentazione della offerta, ma che si sia limitata a fissare i criteri motivazionali, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dando pratica applicazione alle indicazioni contenute in detto articolo, negli artt. 10 e 12 del capitolato speciale e nel D.P.C.M. n. 117 del 1999, richiamato e fatto proprio da detto capitolato, in relazione al caso concreto.

VERIFICA ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA NEL PLENUM DELLA COMMISSIONE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2010

Se puo' convenirsi che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente vantaggiosa, l’incombenza di effettuare la verifica di congruita' delle offerte non puo' essere affidata al responsabile unico del procedimento, cio' non impedisce, pero', al medesimo di effettuare ogni indagine e verifica che egli ritenga necessaria, purche' cio' non si traduca in una integrale sottrazione alla commissione delle funzioni valutative alla stessa riservate (in termini Tar Ancona, 30 settembre 2009 n.908; T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 30 luglio 2008 n. 269; Id, 21 aprile 2009 n. 146). Nello specifico la decisione sulla congruita' o meno dell'offerta è stata, infatti, sottoposta al plenum della Commissione e l’anomalia dell’offerta, previa lettura dell’esito delle verifiche di congruita', è stata da questa definitivamente ritenuta.

Nel caso di aggiudicazione all’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le giustificazioni in caso di sospetto di anomalia non devono riguardare solo le voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, ma anche gli altri elementi di valutazione dell’offerta.

FISSAZIONE NELLA LEX SPECIALIS DI GARA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - FUNZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Sia che si invochi l’articolo 19 della legge 27 aprile 1992, n. 358 (vigente al momento dell’approvazione del bando di gara), sia che si faccia riferimento all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (pure applicabile, avendo ad esso l’amministrazione adeguato le previsioni della gara), l’amministrazione è sempre tenuta, nel caso di aggiudicazione dell’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a indicare nella lex specialis di gara i criteri di valutazione, con l’indicazione della ponderazione loro attribuiti, specificando per ciascun criterio di valutazione prescelto gli eventuali sub criteri e sub – pesi o sub – punteggi.

La necessaria previa fissazione dei criteri e degli eventuali sub – criteri, con la precisa indicazione del loro peso ovvero del punteggio ad essi singolarmente attribuibile, non risponde del resto soltanto all’esigenza di assicurare la dovuta trasparenza della fase procedimentale della valutazione delle offerte e la coerenza (logicità, non arbitrarietà, etc.) delle scelte operate dalla commissione di gara, ma riguarda anche la precedente fase di predisposizione dell’offerta da parte dei concorrenti.

Questi ultimi, infatti, devono essere messi in grado di formulare un’offerta seria, adeguata e responsabile rispetto alle finalità perseguite dall’amministrazione e ciò comporta la necessità di conoscere preventivamente e completamente tutte le precise modalità e gli strumenti che l’amministrazione utilizzerà per la valutazione delle offerte, ivi compresa la specificazione dei parametri e sub-parametri con i relativi punteggi e sub – punteggi (c.d. griglia).

La completa ed esauriente fissazione di tutti i criteri e sub - criteri, con i relativi pesi o punteggi e sub – pesi o sub – punteggi utilizzati per la valutazione delle offerte costituisce, come già accennato, il concreto strumento di legalità dell’azione amministrativa nell’ambito della procedura di scelta del contraente, idonea ad assicurare sia la par condicio di tutti i concorrenti, sia la necessaria trasparenza delle scelte operate.

MEMBRI ESPERTI NELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

La giurisprudenza è concorde nell’affermare che l''art. 83 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui richiede che i membri della commissione di gara siano esperti dello specifico settore cui si riferisce l''appalto, va interpretato secondo un canone di ragionevolezza, nel senso che detta norma richiede soltanto che i commissari abbiano un background di competenze tecniche tali da consentire ad essi di apprezzare i contenuti tecnici delle proposte provenienti dai concorrenti, per il che è sufficiente che i componenti la commissione posseggano un bagaglio di conoscenze, sicuramente afferenti allo specifico settore oggetto della gara, ma al tempo stesso di base, in modo tale da poter valutare con sufficiente grado di consapevolezza i contenuti delle proposte sottoposte al loro esame (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 8 aprile 2009, n. 954).

Non è necessario, pertanto, che l''esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 4 giugno 2008, n. 1126).

SPECIFICAZIONE ELEMENTI VALUTAZIONE OFFERTA - INTRODUZIONE DI SUB CRITERI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’art. 83 del d.lvo n. 163/2006 e la abrogazione del terzo periodo del comma 4 dell'articolo 83 predetto, ad opera dell'art. 1, comma 1, lett. u) del d.lg. 11 settembre 2008 n. 152 (anche - e soprattutto - in accoglimento di vari rilievi comunitari che ne avevano denunciato la sostanziale sua difformita' dal testo dell'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, il quale ultimo non recava - invero - la previsione di un potere interpretativo in capo alla Commissione preposta alla valutazione dell'offerta tecnica nell'attribuzione dei punteggi in una gara di appalto con il metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa) hanno indotto la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria di primo grado a pervenire all’affermazione per cui l'esaustivita' degli elementi di valutazione individuati dalla lex specialis di gara esclude la necessita' di integrare nell'ambito di quest'ultima gli elementi medesimi con altri sub-parametri.

Si sostiene peraltro che tale integrazione doveva reputarsi preclusa alla Commissione giudicatrice della gara gia' nella vigenza dell'originario testo dell'art. 83, comma 4, d.lg. n. 163 del 2006: infatti, la lex specialis di gara doveva indicare eventuali sottocriteri di valutazione, essendo devoluta a quel tempo alla competenza della Commissione di gara un'attivita' meramente interpretativa al riguardo.

Nella fattispecie i criteri attributivi erano stati delineati e precisati ai sensi del punto 3 del disciplinare (contenente i tre criteri principali di valutazione) ed erano stati altresi' indicati i sub criteri di valutazione dell’offerta tecnica (qualita' dell’arredo, -max 20 punti- e carattere estetico e funzionale –max 40 punti-).

La commissione si è limitata a precisare, quanto al secondo dei sub criteri menzionati, gli elementi di cui avrebbe complessivamente tenuto conto: con cio' rispettando i principi di par condicio e trasparenza e, anzi, favorendo la piena esplicazione di questi ultimi, pre-limitando la propria discrezionalita', e ricorrendo ad un metodo attributivo dei punteggi maggiormente garantista, in chiave di riscontro della correttezza delle operazioni del seggio, rispetto alla mera attribuzione di punteggi numerici (non è superfluo rammentare, peraltro, che nel caso in esame non ci si trova al cospetto di specifiche tecniche e neppure di “criteri nuovi” e pertanto non puo' essere utilmente richiamata la giurisprudenza restrittiva in materia di caratteristiche tecniche di cui a Consiglio di Stato , sez. V, 24 luglio 2007, n. 4138).

Dovendo valutare la qualita' di un arredo, non è dato comprendere a quali altri parametri logici avrebbe dovuto far riferimento la commissione se non a quelli dalla medesima richiamati (durabilita', manutenibilita', etc); analoghe considerazioni, valgono con riguardo al sub criterio (pur esso previsto dal bando) delle caratteristiche estetico-funzionali (caratteri ergonomici, cromaticita', etc).

Non si verte pertanto in tema di illegittima introduzione di “sub-criteri”, come lucidamente percepito dal Tar.

CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO DECISIONE 2010

L’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 al co. 1 affida al bando di stabilire i criteri di valutazione prescelti; al co. 4 affida altresi' allo stesso bando l’indicazione, ove necessario, dei “sub-criteri”, “sub-pesi” o “sub-punteggi” e, nel testo all’epoca vigente, anteriore alle modifiche introdotte col d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla commissione giudicatrice di fissare, in via generale e prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i “criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

La norma è chiara ed univoca nel precludere alla commissione di predeterminare essa, in luogo del bando, non solo i criteri ed i sub-criteri di valutazione, ma anche sub-punteggi nell’ambito di un sub-criterio, essendo ad essa demandata unicamente la elaborazione di “criteri motivazionali”, destinati a precisare le ragioni in base alle quali la stessa commissione commisurera' concretamente il punteggio da assegnare a ciascun criterio o sub criterio di ogni offerta nell’ambito del raggio indicato dal bando.

OFFERTA - INDICAZIONE COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

L’art. 86 del codice dei contratti pubblici, al comma 3 bis richiede che il costo relativo alla sicurezza sia specificamente indicato e risulti congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il bando di gara non prescrive specificazioni aggiuntive, ne' prevede, a pena di esclusione, la distinzione, dedotta nel ricorso incidentale, tra costi relativi alla sicurezza aziendale ed altri oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, quantificati nel DUVRI. L’offerta della ricorrente principale, sotto il profilo dell’indicazione degli oneri per la sicurezza, deve ritenersi, dunque, completa ed ammissibile.

PARAMETRI DI VALUTAZIONE OFFERTA - DETERMINAZIONE DI ULTERIORI CRITERI - LIMITI

AVCP PARERE 2010

La giurisprudenza formatasi dopo l’entrata in vigore del terzo decreto correttivo che, come gia' chiarito, trova applicazione al caso di specie, ha ulteriormente precisato che la Commissione giudicatrice non puo', attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali gia' definite, introdurre elementi di specificazione dei criteri generali gia' stabiliti dal bando di gara, cio' deducendosi dalla lettera dell’art. 83, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale porta all’estremo la limitazione della discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendo ogni facolta' di integrare il bando e, quindi, facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sotto criteri (TAR Lazio, Sez. I ter, 4 novembre 2009, n. 10828). Nel caso di specie, non puo' negarsi che la Commissione abbia introdotto nel corso della procedura concorsuale nuovi elementi valutativi non previsti nel bando. A titolo esemplificativo, con riferimento al criterio “prestazioni aggiuntive per il servizio di manutenzione del verde”, al quale il bando assegnava un peso di 30 punti, la Commissione individuava nuovi e specifici sotto criteri riguardanti: miglioramento impatto siti monumentali; miglioramento fruibilita' aree dei quartieri periferici e di altri siti; incremento pregio ornamentale villa comunale ed aiuole del centro storico; arricchimento del patrimonio arboreo cittadino. Analoghe considerazioni possono farsi in relazione agli altri criteri generali, arricchiti di contenuti totalmente nuovi dalla Commissione giudicatrice. Deve pertanto concludersi per la non conformita' dell’operato della Commissione giudicatrice alle norme e alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ATI A. S.r.l. - Coop. Soc. Il B. a r.l. – Servizio di manutenzione del verde pubblico nel territorio del Comune di C. con salvaguardia dei livelli occupazionali degli attuali nove LSU stabilizzati – Importo a base d’asta € 1.279.607,00 – S.A.: Comune di C.

MANCATA INDICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2010

La disciplina dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici che, come noto, è stato recentemente modificato dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, (cd. terzo decreto correttivo), il quale ha reso piu' ristretti gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub-criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato eliminato, cosi', ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il relativo punteggio.

Premesso quanto sopra in termini generali, riflettendo sul dato testuale della legge e sulle caratteristiche specifiche della documentazione di gara in discorso, si rende necessario evidenziare, quanto al primo elemento, che il comma 4 dell’art. 83 citato stabilisce - nella attuale versione, applicabile al caso in trattazione - che «il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi» e che la suddetta locuzione “ove necessario” fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per se' indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice.

Nel caso di specie, nonostante il Capitolato individui con estremo dettaglio le specifiche tecniche che ciascuno dei suddetti elementi di valutazione deve presentare, è lasciato tuttavia alla Commissione di gara un significativo margine di discrezionalita' valutativa, che oscilla tra il minimo e il massimo di sottopunteggio stabilito per ciascuno dei suddetti elementi, non essendo previsti nella documentazione di gara i criteri cui la stessa si atterra' nell’attribuire il punteggio nell’ambito del range indicato. Con riferimento alle “Caratteristiche tecniche e costruttive”, per esempio, è previsto un punteggio da 0 a 10, ma non è dato di conoscere ex ante come la Commissione valutera' in termini di punteggio l’eventuale mancanza di una o piu' delle specifiche tecniche dettagliatamente previste, potendosi solo evincere che il punteggio sara' pari a 0, in caso di loro totale mancanza, e a 10, nel caso in cui le stesse saranno tutte presenti.

Ne discende pertanto la violazione del disposto di cui al piu' volte richiamato art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, non risultando adempiuto l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, compresi i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi previsti dagli atti di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.r.l. – Fornitura di n. 2 ambulanze per Emergenza Urgenza 118 – S.A.: B.. Marche zona territoriale 9

SERVIZI ATTINENTI ARCHITETTURA ED INGEGNERIA SUPERIORI A 100,000 EURO - PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

AVCP PARERE 2010

L'articolo 91 del D.Lgs. n. 163/2006, nel disciplinare le procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria ha individuato in relazione ai medesimi una specifica soglia per l'applicazione delle disposizioni di derivazione comunitaria che è di importo pari o superiore a 100.000 euro. Conseguentemente, essendo l'appalto in oggetto di importo pari a euro 167.575,88 lo stesso è da ritenersi superiore alla soglia comunitaria, per cui correttamente la stazione appaltante ha richiesto i requisiti di cui al citato art. 66 del D.P.R. n. 554/1999, propriamente riguardante l'affidamento di servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

La direttiva 2004/18/CE prevede, nel caso di aggiudicazione all'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la piena discrezionalita' dell'amministrazione aggiudicatrice nella fissazione dei criteri, purche' tali criteri siano indicati nel bando di gara ed anche ai sensi dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 il prezzo appare come uno tra i tanti elementi da combinare al fine di individuare l'offerta migliore (per lo piu' concernenti l'aspetto tecnico quali, a titolo esemplificativo: "…b) la qualita'; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto;f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditivita'; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresi' la durata del contratto, le modalita' di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti……omissis). La giurisprudenza amministrativa, inoltre, pur tendendo a riconoscere, nelle gare d'appalto da aggiudicare in base al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la legittimita' dell'attribuzione di un peso percentuale maggiore in favore dell'elemento tecnico rispetto all'offerta economica, afferma comunque, sulla base dell'art. 83 del D.Lgs. 163/2006, che la stazione appaltante, purche' sia specificato nel bando di gara e nella lettera di invito, non ha limiti nella fissazione dei punteggi da attribuire per ogni aspetto della offerta economicamente piu' vantaggiosa. Ne deriva che anche il prezzo possa subire degli aggiustamenti in base alla formula adottata dall'Amministrazione. Le scelte concretizzatesi nelle clausole della lex specialis rientrano, dunque, nella discrezionalita' della stazione appaltante, che puo' essere sindacata in sede giudiziaria solo se manifestamente illogica o irragionevole (da ultimo TAR Lazio, Sez. III, 28 gennaio 2009 n. 630). Unico vincolo posto dal legislatore è che sia il prezzo sia gli aspetti di carattere tecnico dell'offerta siano oggetto di valutazione, atteso che l'aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, anche nel 46 considerando della citata direttiva n. 18/2004, è definita quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualita' e prezzo.

In sintesi dunque puo' affermarsi che quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio della offerta economicamente piu' vantaggiosa, rientra nella discrezionalita' della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o massimo) predeterminato per tale elemento e purche' la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualita' necessariamente correlato alla specificita' di ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendosi sostanziale assoluta preminenza al c.d. merito tecnico (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 maggio 2007 , n. 4735)

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dallo Studio A. e Associati s.r.l. e dallo Studio B. s.n.c. di C.Raffaele Michele & C. - Attivita' di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione relativi alla "Realizzazione di sistemi di collettamento differenziati per le acque piovane e del recapito finale - lotti A e C ) - Importo a base d'asta € 167.575,88 - S.A.: Comune Di D. (BA).

ATI: POSSESSO REQUISITI DI AMMISSIONE

AVCP PARERE 2010

Il legislatore comunitario e quello nazionale manifestano uno spiccato apprezzamento per i raggruppamenti temporanei di imprese dal momento che essi consentono un ampliamento della dinamica concorrenziale e favoriscono l’ingresso nel mercato di imprese di minore dimensione. Tuttavia, a tale favor corrisponde una disciplina che costituisce il necessario contemperamento di diversi interessi: da un lato, infatti, i raggruppamenti non possono rappresentare uno strumento di trattamento discriminante rispetto a quello previsto per gli altri concorrenti che partecipano uti singuli e, dall’altro, si intende evitare che l’istituto possa costituire, di fatto, una forma di elusione delle regole volte a garantire alla Stazione Appaltante la scelta di un concorrente affidabile e in grado di eseguire correttamente la prestazione contrattuale. Da tale contemperamento di interessi deriva la necessita' di operare, in relazione alla dimostrazione dei requisiti, una distinzione sia tra requisiti generali e requisiti speciali sia tra requisiti speciali stessi, economico-finanziari ovvero tecnico-professionali.

Se infatti è pacifico che i requisiti generali di carattere morale e di affidabilita' devono essere posseduti da ciascuna delle imprese riunite singolarmente (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 490 del 12 febbraio 2008), per quanto concerne i requisiti di ordine speciale non puo' adottarsi un criterio unitario, essendo piuttosto necessario distinguere tra requisiti di capacita' economico-finanziaria e requisiti di capacita' tecnico-professionale: mentre il cumulo costituisce la regola ai fini della dimostrazione dei requisiti di natura tecnica, la medesima regola non vale in caso di requisiti di natura economico-finanziaria, in ordine ai quali occorre considerare il regime di responsabilita' che vige nei confronti della Stazione Appaltante in capo alle imprese raggruppate. Nel caso in cui sussiste un regime di responsabilita' solidale nei confronti della pubblica amministrazione in capo a tutte le imprese raggruppate, la verifica del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria in capo al raggruppamento partecipante deve essere condotta nei confronti delle singole imprese, onde garantire la possibilita' alla Stazione Appaltante di potersi rivolgere efficacemente a fini risarcitori all’una o all’altra delle imprese raggruppate. Alla luce di tali argomentazioni e al fine di definire la fattispecie oggetto della presente controversia, occorre accertare la legittimita' della prescrizione di cui alla lex specialis, che impone l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria in capo a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento, sulla base di una valutazione di proporzionalita', ragionevolezza, logicita' della prescrizione in questione che prende le mosse dalla tipologia di prestazione oggetto del contratto e da come essa incida in ordine alle forme di raggruppamenti ammessi a partecipare alla procedura. Trattandosi di una specie di servizio da ritenersi di tipo omogeneo, essendo prevista nella lex specialis come un’unica prestazione, appare evidente che esso consenta la possibilita' di partecipazione ai soli raggruppamenti di tipo orizzontale, ovvero quei raggruppamenti in cui, ai sensi dell’articolo 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione. La peculiarita' di tali raggruppamenti consiste nel fatto che, ai sensi dell’articolo 37, comma 5, tutte le imprese costituenti il raggruppamento assumono una responsabilita' solidale nei confronti della Stazione Appaltante. Tali elementi determinano la legittimita' della previsione della lex specialis che impone l’obbligo di dimostrare il possesso del requisito di capacita' economico-finanziaria in capo a tutti i partecipanti al raggruppamento concorrente: la giustificazione ragionevole e logica del requisito prescritto è, infatti, rinvenibile non solo nella natura della prestazione oggetto del contratto, ma anche nell’esigenza, da parte della Stazione Appaltante, di tutelare quell’interesse pubblico superiore, consistente nell’avere la garanzia, in capo a ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento, di una capacita' economico-finanziaria tale da poter rispondere nei propri confronti del valore del contratto alla stregua del un vincolo solidale tra le imprese raggruppate.

Alla luce di tali argomentazioni, la contestata previsione della lex specialis che impedisce la dimostrazione del possesso cumulativo dei requisiti di capacita' economico-finanziaria è conforme all’ordinamento in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle Societa' Odontotecnica B. Rinaldi & C. S.r.l., Dentaliums S.r.l. e High Dental Technology s.n.c.– Affidamento in convenzione del servizio di erogazione di protesi dentali per gli utenti delle Aziende UU.SS.LL. 1 Massa Carrara – 2 Lucca – 6 Livorno – 12 Viareggio.- Importo a base d’asta: 1° lotto € 1.380.000,00 - 2° lotto € 1.200.000,00 – 3° Lotto 450.000,00 – 4° lotto € 1.200.000,00 - S.A: ESTAV Nord – Ovest – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta – Struttura Organizzativa di Lucca

REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE

AVCP PARERE 2010

Nel caso di specie, l’attribuzione di uno specifico punteggio in sede di aggiudicazione per le pregresse esperienze analoghe nel campo degli asili nido aziendali nell’ultimo triennio, a prescindere dall’ulteriore specificazione dell’esperienza nel settore “aziendale”, appare contrastare con i richiamati principi, in quanto tali elementi attengono direttamente all’offerente e non al merito tecnico dell’offerta e, dunque, possono essere assunti a requisiti di prequalificazione delle imprese ai fini della partecipazione alla gara, ma non possono essere valutati ai fini dell’aggiudicazione del servizio.

L’illegittimita' dell’inserimento, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, di un requisito, quale quello delle esperienze simili gia' maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un criterio soggettivo per l’individuazione della capacita' tecnica richiesta ai concorrenti in sede di prequalificazione, proprio per l’accertamento soggettivo della loro capacita' di partecipazione alla gara. Ne' rileva in contrario che le caratteristiche specifiche dell’attivita' oggetto della procedura avrebbero giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa comunitaria e nazionale che non consente alcuna deroga alla netta distinzione tra i due tipi di requisiti, ne' alcuna conseguente commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili, tale da compromettere la par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa B. – Realizzazione, concessione e gestione di un asilo nido aziendale – Importo a base d’asta € 406.813,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera A. ASL 8 di Cagliari

PUNTEGGIO ALL'OFFERTA TECNICA - CRITERIO DI VALUTAZIONE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2010

Nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica puo' essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con l’individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta, per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico - qualitativo precostituito, in grado di per se' di dimostrare la logicita' e la congruita' del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (T.A.R. Lazio, I, 4 novembre 2009, n. 10828).

ELEMENTI VALUTAZIONE OFFERTA E CRITERI DI VALUTAZIONE - CONNESSIONE LOGICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

In un appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, tra contenuto dell’offerta e criteri di valutazione deve sussistere un rapporto di estrema coerenza e connessione logica tale da consentire di valutare il primo alla stregua di quanto previsto da quelli, senza che per questo si possa ritenere che gli elementi di valutazione siano stati confusi con i criteri di valutazione.

SEGRETEZZA OFFERTA - COMMISTIONE NELL'OFFERTA TECNICA DI ELEMENTI DELL'OFFERTA ECONOMICA

AVCP PARERE 2010

E’ legittima l'esclusione dalla gara volta all'aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, secondo il metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, dell'offerente che inserisce nella busta destinata, in base alla lettera di invito, a contenere l'offerta tecnica, elementi relativi all’offerta economica, in quanto la commistione cosi' introdotta tra i due profili rilevanti per la gara è di per se' idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara, tanto piu' importante nelle procedure di aggiudicazione secondo il metodo suindicato, nelle quali ampio spazio è rimesso alla discrezionalita' tecnica della stazione appaltante nella valutazione degli elementi e parametri ulteriori rispetto a quello meramente automatico del prezzo piu' basso (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 7 novembre 2008 n. 1491).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. s.a.s. – Realizzazione impianto P.I. con sistema fotovoltaico – Importo a base d’asta € 100.000,00 – S.A.: Comune di A.

APPALTO DI SERVIZI - OFFERTE MIGLIORATIVE

AVCP PARERE 2010

Deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purchè non alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (Consiglio di Stato, sezione IV, 11 febbraio 1999, n. 149)», (in C. Stato, cit.). Nel prosieguo il Consiglio di Stato riprende i criteri guida relativi alle varianti progettuali elaborati dalla giurisprudenza e che sono in particolare: «si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;- risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;- viene lasciato ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa» (cfr. anche TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II 29 ottobre 2008 n. 1480 in una fattispecie incentrata sulla differenza tra variante dell’offerta e proposta migliorativa).

Nel caso di specie puo' affermarsi che, da quanto presente in atti si evince che la stazione appaltante si è limitata ad inserire le “offerte migliorative” (attribuendo loro un punteggio massimo di sei punti) come uno degli elementi per quantificare il punteggio dell’Offerta Tecnica. Peraltro, secondo quanto riferito, si è precisato altresi' quali potessero essere le offerte migliorative ammesse, consistenti in pratica in tre opzioni predefinite di aumento delle frequenze delle prestazioni previste in termini minimi dal Capitolato. Ne consegue la correttezza dell’operato della stazione appaltante, la quale – evidentemente – lungi dall’introdurre illegittimamente la possibilita' di apportare varianti, ossia vere proprie modifiche alle prestazioni progettuali ancorchè rientranti nell’oggetto del contratto, ha solo utilizzato il ripetuto elemento della offerta migliorativa come criterio per valutare il livello tecnico-qualitativo delle imprese partecipanti, configurandolo quindi come “metodologia tecnico-operativa” in conformita' a quanto previsto dall’art. 2 del citato D.P.C.M. n. 117/1999, e “premiare” cosi' con un maggior punteggio i concorrenti che – fermi restando i termini minimi del Capitolato – aggiungevano prefissate prestazioni in termini di frequenze periodiche predefinite, cosi' appunto garantendo un servizio migliore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio A. – Servizio di pulizia e igiene ambientale per gli uffici ed immobili di B. S.p.A. dislocati nelle regioni Calabria e Campania suddiviso in 5 lotti – S.A.: B. S.p.A.

PARAMETRI VINCOLANTI DI VALUTAZIONE OFFERTA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA SE ULTRONEI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non puo' sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facolta' di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela.

Pertanto, nel caso di specie, una volta fissato espressamente il principio (nel bando di gara e nel capitolato d’oneri) che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’amministrazione non puo' sottrarsi alle conseguenze che derivano proprio dalla erronea ed illegittima applicazione di quella disposizione, invocando che tale disposizione non si applicava alla gara in esame: è bensi' vero che l’amministrazione non era obbligata ad applicare tale normativa, ma una volta che si è determinata ad applicarle, indicandole espressamente nella lex specialis, si è autolimitata in tal senso e non puo' sciogliersi da tale vincolo (salvo, si ripete, l’annullamento o il ritiro del bando).

Peraltro, la Sezione deve osservare che proprio l’articolo 27 del codice dei contratti stabilisce che l’affidamento dei contratti pubblici, aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione delle disposizioni contenute nel codice stesso, deve avvenire pur sempre nel rispetto, tra l’altro, dei fondamentali principi di imparzialita', parita' di trattamento e trasparenza: nel caso in esame, anche a voler escludere l’applicabilita' dell’articolo 83 del codice dei contratti, non vi è dubbio che il ricordato operato della commissione, introducendo elementi di valutazione delle offerte ulteriori e diversi da quelli previsti nella lex specialis di gara, ha violato i fondamentali principi di par condicio e trasparenza, cosi' che esso appare in ogni caso illegittimo.

DISCREZIONALITA' VALUTATIVA P.A. - CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2010

L'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, al fine di garantire il principio di trasparenza, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici imponendo che tutti i criteri di valutazione dell'offerta (criteri generali, sub-criteri e criteri motivazionali), nonche' i relativi punteggi, siano stabiliti fin dalla formulazione del bando di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione o di articolazione degli stessi in capo alla commissione di gara.

In tale ottica non pare si sia mossa la stazione appaltante, nonostante al bando di gara di cui trattasi, essendo stato pubblicato in data 24 dicembre 2008, sia applicabile la richiamata nuova disciplina, introdotta dal Terzo Decreto correttivo a far data dal 17 ottobre 2008.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Universita' degli Studi di C. – Affidamento triennale del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei – Importo a base d’asta euro 2.772.000,00 – S.A.: Universita' degli Studi di C.

INTEGRAZIONE POSTUMA ELEMENTI VALUTAZIONE OFFERTE - VIOLAZIONE PRINCIPI COMUNITARI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

Le sottovoci elaborate dalla Commissione solo in sede di valutazione delle offerte ed indicate nel “brogliaccio di gara” - numero incarichi GPS pubblici, relativo fatturato, tipologia di strumentazione ed organizzazione/struttura e dotazione informatica dello studio - lungi dal rappresentare una mera esplicitazione della nozione di “lavori analoghi” prevista dal bando, costituiscono, in verita', un’integrazione della lex specialis di gara e, come tali, avrebbero dovuto essere rese note nelle loro caratteristiche e nella loro importanza ai potenziali concorrenti prima dell’apertura delle buste, a garanzia del principio fondamentale di trasparenza nella gestione delle procedure di affidamento ed al fine di evitare il pericolo che la Commissione potesse orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione del relativo punteggio, all’esito della gara, dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti (cfr. ex multis TAR Sicilia, Catania, sez. III, 5/08/2008 n. 1496; TAR Piemonte, sez. II, 2/07/2008 n. 1445).

Parimenti illegittima introduzione da parte della Commissione al momento dell’esame delle offerte di un parametro restrittivo per la valutazione dei curricula, relativo ai soli rilievi GPS effettuati per conto di enti pubblici.

L’aggiunta di tale limite non desumibile in via automatica dall’indicazione “lavori analoghi” contenuta nella lettera di invito ed introdotta dall’Amministrazione a posteriori, al momento di attribuzione dei punteggi ai due concorrenti, rappresenta indubbiamente un’ulteriore violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, nonche' dei principi di trasparenza e di correttezza dell’agire della p.a.

DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR UMBRIA SENTENZA 2010

Recentemente la giurisprudenza comunitaria è tornata ad affermare che la differenza tra un appalto di servizi ed una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura, nel senso che la seconda è configurabile allorche' il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione del servizio (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

Anche la giurisprudenza nazionale ha qualificato come concessione il rapporto con cui viene affidata da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero (Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17937).

Ne' puo' indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali.

Tali elementi non sono tali da modificare il profilo causale della concessione di servizi; ed anzi, seppure con altra finalita', l’art. 32, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la possibilita' che il concessionario di servizi pubblici sia chiamato a svolgere lavori strettamente strumentali alla gestione del servizio, che divengono di proprieta' della Amministrazione aggiudicatrice.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - FORMULA ARITMETICA - PUNTEGGI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

Nelle gare al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, improntato alla ricerca di un costante equilibrio, ispirato a criteri di ragionevolezza, tra l’elemento economico e la componente qualitativa delle offerte, ove la P.A. si auto vincoli nel bando di gara annettendo preminente rilievo al merito tecnico, non puo' poi adoperare formule aritmetiche ed automatiche la cui applicazione conduca al contraddittorio risultato di privilegiare l’elemento prezzo, pena l’infrazione dei canoni di ragionevolezza, proporzione e coerenza interna.

Soccorre in proposito la giurisprudenza che ha affrontato il delicato tema dei rapporti tra prezzo e qualita' nell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. Si è al riguardo statuito che “l'Amministrazione aggiudicatrice puo' scegliere gli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nel rispetto dei principi ai proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione”.(Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 28).

Ermeneusi di recente confermata dal TAR centrale che ha precisato che “nel criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non è illegittima la valutazione dell'elemento prezzo con criterio matematico che quindi prescinde dalla discrezionalita' della commissione, a patto che esso sia reso trasparente ed intellegibile e che sia caratterizzato dalla proporzionalita'”.(T.A.R. Lazio - Roma, sez. III, 13 maggio 2009, n. 5196). Tesi peraltro gia' tratteggiata dal TAR Campania, secondo il quale “quando si utilizza il criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa il punteggio da attribuire all'elemento prezzo e all'elemento tempo di esecuzione si connota per essere automatico, in quanto viene attribuito sulla base di criteri meramente matematici che prescindono dall'apprezzamento discrezionale della Commissione, una volta reso trasparente ed intellegibile il criterio e deve essere caratterizzato dalla proporzionalita'”. (T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, 05 ottobre 2007, n. 1597).

ULTERIORI REQUISITI - PUNTEGGIO - LIMITI

AVCP PARERE 2009

Nelle procedure da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, l’Autorita' ha gia' avuto modo di sostenere che “i criteri di valutazione dell’offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito” (parere n. 251 del 10 dicembre 2008). Il problema fondamentale consiste, invero, nel discriminare i casi in cui la clausola che stabilisce il criterio preferenziale costituisca espressione della facolta' – legittima – di valutare la professionalita' specifica, da quelli in cui si traduca nella decisione – illegittima – di restringere la concorrenza a favore di determinate imprese.

Il requisito in questione che prevede, ai fini della valutazione della professionalita' dei concorrenti, come “ulteriore titolo preferenziale”, “l’aver progettato interventi affini nell’ambito del comprensorio idraulico del torrente M.” non solo integra una ingiustificata violazione del principio di concorrenza e del principio di parita' di trattamento, ma non sembra nemmeno trovare una specifica motivazione nella tutela di un particolare interesse pubblico perseguito dalla Stazione Appaltante che consenta di giustificare quel particolare riconoscimento preferenziale conferito al requisito.

Ne consegue che la clausola inserita nella lex specialis, nel prevedere che “costituisce ulteriore titolo preferenziale l’aver progettato interventi affini nell’ambito del comprensorio idraulico del torrente M.”, non è conforme ai principi di concorrenza e di parita' di trattamento che informano la materia dei contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'ing. G. - Affidamento dell'incarico per servizi tecnici professionali, relativi alla progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori, per il "recupero delle aree sottoposte a processi di degrado ambientale - rinaturalizzazione delle aree urbane attraversate dal torrente M." - Importo a base d'asta: € 133.300,00 (oltre IVA e contributi) - S.A.: Comune di A. (PZ).

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2009

In tema di appalti da affidare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa l’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, nel testo vigente all’epoca dei fatti, stabiliva, al comma 4, che “La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. Grazie a tale disposizione alla commissione giudicatrice veniva attribuito, prima dell’apertura delle buste, il potere di integrazione e di specificazione dei criteri di valutazione con riferimento all’attribuzione del punteggio minimo e massimo prestabilito dal bando.

Attraverso l’eliminazione di tale periodo, il terzo correttivo ha introdotto maggiore rigore nella predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte ed ha escluso, in radice, la possibilita' che la commissione di gara possa in qualche modo influire sulla definizione dei parametri di valutazione delle offerte. La ratio delle modifiche introdotte è quella di assicurare che tutti gli elementi e il loro peso siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle offerte e di evitare che la commissione possa introdurre criteri che, se fossero stati noti al momento della redazione delle offerte, ne avrebbero potuto influenzare la presentazione.

Nel caso di specie, tuttavia, fermo restando che la citata novella non trova applicazione “ratione temporis”, cio' che non viene predeterminato è la modalita' con cui vengono attribuiti i singoli punteggi e non gia' la scelta dei criteri di valutazione delle offerte o la definizione dei punteggi da attribuire ai singoli elementi oggetto di valutazione - analiticamente individuati dalla griglia allegata al disciplinare di gara e ben conosciuti ai concorrenti.

La mancata predeterminazione delle modalita' di attribuzione dei punteggi poteva, quindi, stante il testo normativo vigente all’epoca dei fatti, essere agevolmente superata da parte della stessa commissione di gara, che, prima di addivenire all’apertura delle buste, poteva, in seduta pubblica, indicare i criteri motivazionali che sarebbero stati adottati e con quale modalita' sarebbe stato attribuito il punteggio e sottopunteggio.

Conclusivamente, non vi è dubbio che la scelta del metodo di attribuzione dei punteggi, che viene in considerazione nel caso in esame, non influisce sull’individuazione dei criteri di valutazione delle offerte, operata aliunde dagli stessi documenti di gara e va, infine, evidenziato che detta scelta rientra nell’area della discrezionalita' tecnica della commissione di gara, il cui esercizio deve necessariamente conformarsi a principi di proporzionalita' e ragionevolezza. Condizione, questa, che nel caso di specie si ritiene realizzata anche alla luce delle prassi in essere avuto riguardo all’oggetto dell’appalto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa A. Costruzioni S.p.A. - Progettazione esecutiva e lavori per la sistemazione a difesa dei rilevati ferroviari della linea NA -BN - da Km 34,330 a Km 43,390 Comune di B. (BN) - Linea ferroviaria Napoli - Cancello -Benevento - Importo a base d'asta € 2.466.783,02 - S.A.: C. s.r.l.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - OFFERTA PARI A ZERO

AVCP PARERE 2009

Un’offerta pari a zero equivale alla gratuita' dell’offerta sul punto. Conseguentemente, se per un verso il punteggio da attribuire sul punto non puo' essere azzerato, anche in considerazione del fatto che la proposta non viola formalmente le indicazioni della lex specialis ed è da un punto di vista matematico compatibile con la formula in essa indicata, in quanto il valore offerto (cento miliardi di miliardi) appartiene all’insieme matematico dei numeri reali positivi, per un altro verso si porra' semmai la questione di verificare la eventuale anomalia dell’offerta, a fronte della rinuncia totale al compenso relativamente all’attivita' di censimento dell’unita' immobiliare.

Sul punto va richiamato il principio per cui nel caso di offerta a prezzo zero per uno degli elementi in cui è stato scomposto l'oggetto della gara indetta per l'affidamento di un servizio pubblico e per il quale è stata fissata solo una tariffa massima, non è consentito alla stazione appaltante di procedere alla immediata esclusione del concorrente, dovendo al contrario essa muoversi nell'ottica di una indagine intesa a verificare l'eventuale anomalia, con richiesta di documentati chiarimenti atti a giustificare la gratuita' della voce in questione, provvedendo poi alla eventuale esclusione soltanto nel caso in cui abbia ritenuto inadeguate le giustificazioni ottenute (cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 28 novembre 2005, n. 6651).

Si ritiene, quindi, nei limiti di cui in motivazione, che l’attribuzione all’impresa concorrente di zero punti per il differimento, espresso in giorni (cento miliardi di miliardi), della corresponsione del compenso alla ditta aggiudicataria per l’attivita' di censimento rispetto alla data di ultimazione delle predette attivita', non è conforme ad una corretta interpretazione della lex specialis, dovendosi eventualmente procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di B. – Concessione del servizio di accertamento, riscossione volontaria e coattiva dell’imposta comunale sugli immobili, della Ta.R.S.U., del C.O.S.A.P. e delle altre entrate comunali, nonche' della gestione degli atti sanzionatori del corpo di Polizia Municipale, e attivita' ad esso collegate, di censimento unita' immobiliari urbane – Importo a base d’asta: diversi tassi di aggio per le imposte; da euro 11 a 13 ciascuna per le sanzioni; euro 260.000,00 per l’attivita' di censimento – S.A.: Comune di B.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTE - INTEGRAZIONE E DISCREZIONALITA' COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO SENTENZA 2009

Prima dell’entrata in vigore del D.L.vo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), si era consolidato il principio secondo il quale, nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d'invito ben potevano essere configurati dalle commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte e cio' indipendentemente dalla circostanza che i componenti la commissione avevano concretamente preso conoscenza delle offerte stesse.

2. A seguito all’entrata in vigore dell’art. 83, quarto comma, del D.L.vo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, non sussiste piu' la discrezionalita' della commissione di gara nella specificazione dei criteri, dovendosi escludere che la commissione stessa abbia facolta' di integrare il bando, dovendo quest'ultimo prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri; ne consegue l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi.

3. Nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica puo' essere considerata correttamente effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per se' di dimostrare la logicita' e la congruita' del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria. 4. Legittimamente vengono ritenute valide le referenze bancarie prodotte da una impresa, anche se esse recano una data anteriore a quella di pubblicazione del bando, atteso che cio' che conta, per le referenze bancarie, è il dato sostanziale relativo alla loro idoneita' ad attestare l’affidabilita' dell’impresa concorrente (nella specie, peraltro, la lex specialis di gara richiedeva solo che le referenze bancarie fossero "idonee", cosi' come previsto dall’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, senza affatto stabilire una soglia cronologica di attendibilita').

5. Poichè le giustificazioni preventive consistono in elaborati che i concorrenti hanno l'onere di allegare gia' all'offerta, al fine di accelerare la verifica della congruita' delle offerte anomale, nel caso in cui esse siano previste è possibile per la stazione appaltante stabilire la congruita' dell'offerta se essa risulti gia' dai documenti prodotti, non sussistendo in tale ipotesi la necessita' di aprire il sub-procedimento di verifica, con conseguente risparmio di tempo e di energie, sia per l'Amministrazione che per l'aggiudicatario.

6. La motivazione del giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala dev'essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso di giudizio negativo, mentre nel caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, con la conseguenza che il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta non richiede puntualita' di argomentazioni, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo. Il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o affette da errori di fatto. Questo significa che in ogni gara pubblica l'attendibilita' dell'offerta va valutata nella sua globalita'; del resto, lo stesso art. 88 comma 7 del Codice dei contratti, stabilisce che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, "nel suo complesso", inaffidabile.

DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA ULTERIORE - SEDUTA DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il principio generale in materia è quello che l’irregolarita' - ossia ogni discordanza rispetto alle previsioni letterali della "lex specialis" - inficia l’offerta quando assuma portata sostanziale, vale a dire qualora determini una violazione dei principi regolanti lo svolgimento della gara, in particolare quello della "par condicio" tra i concorrenti, e solo qualora detta documentazione sia idonea a consentire l’individuazione della busta contenente l’offerta tecnica, destinata ad essere valutata in forma anonima, vi è violazione del principio di segretezza delle offerte, nonche' delle previsioni della "lex specialis" recanti l’indicazione della documentazione da presentare.

In una gara di appalto, l’introduzione nella busta contenente la documentazione amministrativa di ulteriore documentazione, non richiesta dal bando, non è di per se' tale da inficiare l’offerta (ha rilevato peraltro la Sez. V che nella specie il disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, il contenuto della documentazione da inserire nelle buste, ma da cio' non discendeva che detta sanzione colpiva automaticamente anche l’inserimento di documentazione ulteriore).

Con riguardo all’apertura dell’offerta economica, non esiste alcuna regola espressa, e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia, circa l'obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre la pubblicita' di tale operazione, che puo' avvenire in seduta non pubblica qualora la gara comporti, come nel caso del metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, una comparazione di piu' fattori.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA OFFERTE - OFFERTE INCUSTODITE

TAR LIGURIA SENTENZA 2009

L’omessa menzione delle cautele adottate per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte determina l’illegittimita' delle operazioni effettuate, illegittimita' che non puo' essere superata dalla considerazione che non si sia concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure concorsuali, secondo il principio di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurato in astratto e preventivamente e non puo' essere considerata soddisfatta sulla base del mancato verificarsi di eventi dannosi (cfr in termini e per tutte Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068).

Alla stregua del principio, nella specie, sono state ritenute insufficienti, anzi in contrasto con lo specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte, posto a ineludibile presidio del buon andamento di qualsivoglia gara d’appalto, le misure adottate dalla Commissione giudicatrice, che, in una seduta, dopo aver aperto non solo i plichi contenenti la documentazione richiesta per poter partecipare alla gara, ma anche le buste contenenti le offerte tecniche presentate dai concorrenti, si era limitata, in fine di seduta, a dare "atto che tutta la documentazione di gara unitamente alle offerte presentate dai concorrenti verra' custodita presso i locali del Settore Amministrazione Generale", senza assicurarsi che i plichi ed in particolare le buste contenenti l’offerta tecnica, fossero idoneamente risigillati (o quanto meno adeguatamente richiusi) al fine di evitare qualsiasi manomissione degli stessi, senza individuare alcun soggetto responsabile della custodia dei plichi, ne' un semplice consegnatario degli stessi, di guisa che non era dato comprendere chi materialmente avesse custodito o comunque detenuto le offerte tecniche dei concorrenti, peraltro aperte e come tali agevolmente manomissibili, e, infine, senza indicare presso quale specifico Ufficio del Settore Amministrazione Generale dovessero essere custodite le offerte ne', tanto meno, con quali specifiche modalita' atte a garantirne la integrita'.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALL'ELEMENTO PREZZO - FORMULE MATEMATICHE

AVCP PARERE 2009

Se è vero che rientra nella discrezionalita' amministrativa l’individuazione dei criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto della proporzionalita' e della ragionevolezza (parere dell’Autorita' del 20 aprile 2008 n. 93), è anche vero che, una volta effettuata tale scelta discrezionale, attribuendo un massimo di 60 punti all’offerta tecnica ed un massimo di 40 punti all’offerta economica, la stazione appaltante non puo' adottare una formula matematica che, nella sostanza finisca, per rendere totalmente ininfluente l’offerta economica, riducendo da 40 a 4 punti il possibile scarto tra il minimo ribasso e il massimo ribasso.

La giurisprudenza ha chiaramente affermato che, nell’ambito di una gara d’appalto svolta con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, puo' ritenersi logico l’utilizzo, per la valutazione economica delle offerte, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai concorrenti, poiche' costituisce lo strumento maggiormente idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra gli stessi e, dall’altro, l’interesse della stazione appaltante alla scelta dell’offerta migliore (TAR Lombardia Milano, sez. I, 17 ottobre 2007, n. 6102). E’ stato altresi' affermato che, in sede di valutazione dell’offerta economica, i criteri di attribuzione del punteggio possono essere molteplici e variabili purchè, nell’assegnazione degli stessi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (TAR Lazio, sezione terza quater, 13 novembre 2008, n. 10141). Tale pronuncia si è occupata di una fattispecie del tutto analoga a quella oggetto del presente parere ed ha affermato che, a seguito dell’utilizzazione del contestato criterio valutativo, si è determinato un illogico appiattimento del punteggio spettante per l’offerta economica, con la conseguenza che il suo valore nell’economia generale dell’attribuzione dei punteggi si è ridotto in maniera tale da privare ampiamente di contenuto significativo la stessa offerta economica e da assegnare preponderanza decisiva a quella tecnica, al di la' di quello che era il rapporto potenziale oggetto di autolimitazione da parte della stessa amministrazione. Tale sentenza è stata confermata dalla recente decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404, che, nel dare atto della novita' delle questioni trattate, ha ribadito che la formula matematica impiegata, ancorata alla media delle altre offerte, si presta a facili distorsioni e turbative, essendo sufficiente presentare una offerta di disturbo con prezzi molto elevati e che si scostano dalla media degli altri (agevolmente prevedibile ex ante sulla scorta della conoscenza dei prezzi di mercato) per far salire verso l’alto il prezzo medio ed appiattire dunque la valutazione delle offerte economiche.

Il Consiglio di Stato ha altresi' precisato che, mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia nel criterio del prezzo piu' basso, è ancorata a semplice proporzionalita' o progressivita', sicchè al prezzo complessivamente piu' basso deve corrispondere necessariamente un punteggio complessivamente piu' alto, il che anche nel caso all’esame del Consiglio di Stato non si è verificato, avendo conseguito offerte economiche diverse, punteggi sostanzialmente uguali. “Tale elementare e chiaro meccanismo imposto dal diritto comunitario”, prosegue la citata decisione, “non puo' essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate che introducono nella valutazione della singola offerta economica elementi ad essa estranei, tratti dalle altre offerte economiche” con la conseguenza che la pur ampia discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte incontra un limite invalicabile “nel divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicita' dell’azione amministrativa” posto che alla maggiore complessita' delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta dalla legge) consegue il risultato di penalizzare ingiustificatamente le offerte piu' basse.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da I. S.p.A. – Servizio di accertamento e riscossione della tassa di occupazione spazi ed aree provinciali (T.O.S.A.P.) - Importo a base d’asta € 60.000,00 - S.A.: Provincia di C..

VALUTAZIONE OFFERTE: ELEMENTI SOGGETTIVI DEL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

In sede di valutazione delle offerte di un appalto non si ignora, è utile sottolinearlo, la assai diffusa produzione giurisprudenziale e dottrinale sul punto: l’approdo cui essa è giunta, è stato compendiato in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, con la quale si è affermato che “i requisiti di partecipazione ad una gara sono diversi dai criteri di valutazione dell'offerta anche perche' questi entrano in gioco solo dopo che l'offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilita'. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta distinzione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione, netta e inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneita' e partecipazione alla gara da quelli soggettivi attinenti alla offerta e alla aggiudicazione -nel caso di specie l'esperienza fatta come tesoriere di enti locali puo' solo contribuire ad ottenere un maggiore punteggio, senza poter diventare un elemento di discrimine della ammissione alla gara-“.(Consiglio Stato , sez. V, 08 marzo 2006, n. 1194). In generale puo' affermarsi che sul tema si sono confrontati due orientamenti: un primo filone di giurisprudenza che, passando attraverso una rigida interpretazione letterale dei principi enunciati in sede comunitaria, ritiene illegittima ogni commistione tra elementi propri dell'offerta e requisiti di capacita' dell'offerente; questi ultimi dovrebbero rilevare solo in sede di prequalificazione, superata la quale la vantaggiosita' dell'offerta dovrebbe essere commisurata solo a parametri che riguardano in modo diretto ed immediato le caratteristiche proprie del servizio prestato ed il profilo economico.

Secondo altro meno restrittivo indirizzo, invece, legittimamente l'Amministrazione appaltante puo', nel bando di gara, privilegiare le imprese che abbiano svolto attivita' identiche a quella oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell'aggiudicazione e che, quindi, lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della gara possa costituire un adeguato indice rilevatore dell'affidabilita' e quindi della "qualita'". L'inserimento della clausola che attribuisce un ulteriore punteggio ai soggetti che hanno espletato (nel caso in questione forniture) analoghe, si legge in tale pronuncia, "non appare illogico ed arbitrario, ma del tutto legittimo, afferendo, in realta', alla valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione richiesta con l'oggetto della gara, in termini di logica presumibilita' di una migliore esecuzione della fornitura richiesta" (C.G.A., n. 296 del 22 giugno 2006). Anche secondo un arresto giurisprudenziale citato da parte appellante, peraltro (ci si riferisce alla decisione del Consiglio di Stato n. 3187 del 15 giugno 2001) non si esclude totalmente la possibilita' di valutare, in sede di individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, le pregresse esperienze professionali, ma ci si limita a stabilire che l'apprezzamento del "merito tecnico" - deducibile dalla valutazione del curriculum - non puo' rappresentare che uno degli elementi valutabili ed in quanto tale non puo' assumere rilievo eccessivo (oltre il 50%).

Nella fattispecie, che la valorizzazione e manutenzione di aree a verde debbano rientrare nella categoria “OS24:Verde e arredo urbano” indicata nell’allegato A del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, e che l’amministrazione abbia richiesto, come requisito di ammissione alla gara, l’iscrizione nella predetta categoria OS24, classifica V (stante l’importo dell’appalto) costituisce circostanza incontestabile (e per il vero non contestata). Che con riferimento alla res (“verde e arredo urbano”) contemplata nella citata disposizione la procedura evidenziale presentasse una specificita' (si trattava non di ordinari giardini, ma di parchi archeologici) è altrettanto incontestabile. Cio' è stato posto adeguatamente in luce dal Tar, laddove ha rammentato che non ricorre la (semplice ed ordinaria) valorizzazione e manutenzione di generiche aree verdi urbane, ma di aree verdi relative, per la quasi totalita', ai parchi archeologici di Roma (Palatino Foro Romano, Terme di Diocleziano, Parco delle Tombe Latine, Terme di Caracalla, ecc. indicati al paragrafo I.6) del disciplinare di gara).

La disposizione del bando e del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto, come elemento valutativo dell’offerta, l’iscrizione nella categoria “OS25: Scavi archeologici”, indicata nel richiamato allegato A con la precisazione che “Riguarda gli scavi archeologici e le attivita' strettamente connesse” non appare pertanto, ne' distonica rispetto all’oggetto dell’appalto, ne' scentrata rispetto all’obiettivo qualitativo perseguito dall’amministrazione.

Il Giudice precisa inoltre che, la ratio dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del DLgs 163/06 è stata efficacemente illustrata nel corpo motivo della decisione del Consiglio di Stato , sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194, laddove si è affermato che “un operatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione, ben puo' far valere, a tali fini, le capacita' di terzi cui conti di ricorrere in caso di aggiudicazione” dopo avere illustrato le ragioni per cui “la potesta' di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale”. Orbene, in tale cornice, se si concorda sul piano teorico (ed anche l’appellante principale pare accedere a tale tesi) con la recente affermazione giurisprudenziale secondo cui “l'istituto dell'avvalimento, quale disciplinato dall'art. 49, d.l.g. n. 163 del 2006, non puo' consentire la surroga "in toto" nei requisiti attinenti allo "status" dell'imprenditore che partecipa alla gara, ma opera, sul piano dell'esecuzione dei lavori o del servizio, agli effetti dell'integrazione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo.”(Consiglio Stato , sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5271) Non si puo' di conseguenza non aderire alla tesi postulante la correttezza dell’operato del seggio di gara, laddove questo, constatato che l’avvalente possedeva ex se tutti i requisiti partecipativi, ha escluso (in quanto contrario alla ratio dell’istituto in oggetto) che si potesse ricorrere all’avvalimento per giovarsene sotto il profilo dell’incremento del punteggio concernente il merito tecnico.

VALUTAZIONE OFFERTA - PONDERAZIONE PUNTEGGIO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

La giurisprudenza amministrativa ha difatti evidenziato, sul punto, come l’articolo 83 del d.lgs. 163/2006 disponga, espressamente, che il bando di gara stabilisce ""criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto"" da affidare.

Siffatta modalita' di aggiudicazione mira, dunque, “a premiare il merito tecnico dell’offerta oggettivamente considerata, per cui la sua corretta applicazione richiede che gli elementi di valutazione prescelti siano tali da evidenziare un maggior pregio della proposta contrattuale che dovra' essere resa in favore dell’amministrazione appaltante.

Contraddice, quindi, tale logica, la previsione di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta e che attengono, come nell’ipotesi de qua, alla esperienza pregressa della ditta partecipante, al personale ed alle attrezzature, requisiti che, invece, sono espressamente richiesti nella precedente fase finalizzata ad individuare i presupposti necessari per la partecipazione, cosi' come previsto dall’articolo 42 del d.lgs. 163/2006 (cfr., fra le altre, T.a.r. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 luglio 2008 , n. 1370; T.a.r. Sardegna, I, 20 luglio 2007, n. 1674; Cons. Stato, V, 16 aprile 2003, n. 1993; T.a.r. Puglia Lecce, II, 20 aprile 2006, n. 1981; T.a.r. Lazio Roma, III, 11 luglio 2006, n. 5807; Corte Giust. C.E., in causa C-315/01”.

Nel caso di specie, dunque, la sovrapposizione di criteri attinenti alle caratteristiche o qualita' soggettive del concorrente -tra cui, appunto, quelli relativi alla qualita' organizzativa dell’impresa, la sua capacita' progettuale, la professionalita' degli operatori impiegati, la capacita' di lettura dei bisogni sociali del territorio, il fatturato complessivo dell’ultimo triennio- e di criteri invece correttamente concernenti la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto determinano l’illegittimita' del bando che, dunque, merita in questa parte di essere annullato.

CRITERI E SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - SUB PESI E SUB PUNTEGGI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2009

L’articolo 53 della direttiva 18/2004/CE dispone che l'amministrazione aggiudicatrice precisa, nel bando di gara o nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo, la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Tale ponderazione puo' essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato. L'amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga impossibile la ponderazione per ragioni dimostrabili, indica nel bando di gara o nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel documento descrittivo l'ordine decrescente d'importanza dei criteri.

Anche recentemente la Corte di Giustizia delle Comunita' Europee ha statuito che sussiste la violazione del principio di parita' di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza qualora le amministrazioni non enunciano, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione, nell’ordine decrescente dell’importanza loro attribuita e con ponderazione della loro rilevanza nella successiva valutazione. Secondo la giurisprudenza comunitaria, quest’ultima disposizione, letta alla luce del principio di parita' di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, richiede che tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorita' aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, sentenza 25 aprile 1996, causa C 87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I 2043, punto 88; in materia di appalti pubblici di lavori, sentenza 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I 11617, punto 98, e, in materia di appalti pubblici di servizi, sentenza 24 novembre 2005, causa C 331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio e a., Racc. pag. I 10109, punto 24). Infatti, i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi (v., in tal senso, in materia di appalti pubblici di servizi, citate sentenze Concordia Bus Finland, punto 62, e ATI EAC e Viaggi di Maio e a., punto 23), che devono essere specifici e dettagliati in modo da poter orientare gli operatori economici nella presentazione delle loro offerte, e, pertanto, un’amministrazione aggiudicatrice non puo' prevedere regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti.

La Corte di Giustizia ha concluso affermando che è in contrasto con il diritto comunitario la circostanza che la commissione aggiudicatrice abbia menzionato nel bando di gara i soli criteri di aggiudicazione individuando in un momento successivo, dopo la presentazione delle offerte e dopo l’apertura delle domande, sia i coefficienti di ponderazione sia i sottocriteri per tali criteri di aggiudicazione sussistendo in tal caso la violazione dell’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50, letto alla luce del principio di parita' di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza (CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE - SEZIONE I - Sentenza 24 gennaio 2008).

Ancora piu' rigorosa è la disciplina di cui al citato articolo 53 della direttiva 18/2004/CE il quale prevede che ogni criterio o sub criterio debba essere previsto e specificato negli atti di gara della stazione appaltante e resi noti agli operatori economici prima della formulazione delle offerte il cui contenuto, pertanto, potra' tenere conto dei criteri di scelta che saranno applicati nella valutazione delle stesse, privando la commissione giudicatrice di ogni potere in ordine alla specificazione dei criteri di aggiudicazione. In linea con la citata disciplina comunitaria l’articolo 83 del D. lgs 12 aprile 2006, n. 163, il codice dei contratti pubblici, individua tra i compiti della stazione appaltante in sede di bando e capitolato speciale, la predisposizione dei criteri di aggiudicazione e di eventuali sottocriteri, sub- pesi e sub- punteggi, confermando che non vi è alcun margine in proposito per la Commissione giudicatrice. In definitiva, nel caso di specie, specificando i criteri di valutazione, tra l’altro dopo l’apertura della busta contenente gli elaborati tecnici, la commissione giudicatrice ha violato i suddetti principi comunitari e l’articolo 83 del codice dei contratti dovendo detta specificazione essere prevista negli atti iniziali della gara (bando, lettera invito o capitolato).

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALL'ELEMENTO PREZZO - FORMULE MATEMATICHE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia nel criterio del prezzo piu' basso, è ancorata a semplice proporzionalita' o progressivita', sicche' al prezzo complessivamente piu' basso deve corrispondere necessariamente un punteggio complessivamente piu' alto.

Tale elementare e chiaro meccanismo, imposto dal diritto comunitario e nazionale, non puo' essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate, che:

- introducono nella valutazione della singola offerta economica elementi ad essa estranei, tratti dalle altre offerte economiche;

- introducono nella valutazione della singola offerta economica automatismi inerenti presunte anomalie, automatismi estranei al sistema e, anzi, da esso vietati;

- si prestano a facili turbative e distorsioni applicative.

La pur ampia discrezionalita' della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte incontra un limite invalicabile:

1) nel divieto di introdurre criteri contra legem;

2) nel divieto di rendere complicato un meccanismo legale assolutamente semplice e univoco, attraverso formule matematiche non solo inutili ma addirittura dannose sia per la tutela della par condicio dei concorrenti, sia per l’efficienza ed economicita' dell’azione amministrativa, posto che alla maggior complessita' delle operazioni di gara (per applicare una formula matematica non richiesta della legge) consegue il risultato, del tutto contrario alla lettera e alla ratio della legge, di premiare una offerta di prezzo piu' elevata.

Nelle procedure di gara per l'affidamento di contratti pubblici, allorche' l'aggiudicazione abbia luogo secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione di anomalia non puo' essere incorporata, attraverso l'adozione di formule matematiche, nell'operazione di attribuzione del punteggio alle singole offerte, ma deve essere sempre successiva a quest'ultima.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La scelta discrezionale della stazione appaltante di premiare l’offerente un monte ore piu' vicino al valore medio non appare, nei noti limiti in cui siffatta scelta è sindacabile in sede di legittimita', arbitraria o illogica, poiche' indirizzata ad individuare l’efficacia organizzativa dell’impresa con riguardo allo specifico servizio da espletare, ossia la capacita' dell’impresa stessa di ottimizzazione dell’utilizzo del personale in relazione alla distribuzione delle risorse disponibili tra le varie voci dell’offerta nel suo complesso al fine di coniugare nel modo piu' consono la sostenibilita' economica dell’offerta stessa con la sua concreta realizzabilita'.

Sulla questione dell’idoneita' del punteggio numerico a supportare sul piano motivazionale le valutazioni delle commissioni di gara, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e, in particolare, della Sezione è giunta, pur dopo iniziali oscillazioni, alla soluzione tendente a coniugare efficienza e razionalita' nella tutela delle parti, pienamente condivisa dal Collegio, secondo cui il solo punteggio numerico puo' essere ritenuto sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, quando i criteri prefissati siano estremamente dettagliati, di modo che appunto anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, sia idoneo a dimostrare la logicita' e congruita' del giudizio tecnico. Altrimenti occorre che, al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito, nei verbali siano esposti, se non diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci e punti dell’offerta tecnica ed ai singoli giudizi resi, quanto meno taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica. E’ stato inoltre evidenziato che, ora, il codice dei contratti pubblici affronta in parte detto tema, stabilendo all’art. 83 che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissi in via generale i menzionati “criteri motivazionali” ai quali attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Al riguardo, è stato affermato come la norma esprima, al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale, nel tentativo di enucleare un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, il quale impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessita' che, in ogni caso, anche l’attivita' della commissione sia predefinita nel suo svolgimento. In tale quadro, la formula utilizzata dalla legge sottolinea lo stretto collegamento con la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta ed il ruolo della commissione, piu' in linea con gli indirizzi espressi dal giudice comunitario (e, giova aggiungere, dal giudice amministrativo nazionale). E’ stato altresi' sottolineato come la previsione di una rete fittissima di criteri e modalita' di attribuzione dei punteggi, spesso incentrata su formule matematiche, renda piu' facile il ricorso alla motivazione espressa con dati numerici (cfr., in tal senso, questa Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2355, nonche', in generale, 7 novembre 2007 n. 5776, richiamata dallo stesso Comune appellante).

COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA - MEMBRI ESPERTI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

Il criterio interpretativo dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 che richiede che i membri della commissione siano esperti dello specifico settore cui si riferisce l’appalto vada individuato in un canone di ragionevolezza, richiedendo la norma soltanto che i commissari abbiano un bak – ground di competenze tecniche tali da consentire loro di apprezzare i contenuti tecnici delle proposte provenienti dai concorrenti, per il che è sufficiente che i componenti la commissione posseggano un bagaglio di conoscenze, sicuramente afferenti allo specifico settore oggetto della gara, ma al tempo stesso di base, in modo tale da poter valutare con sufficiente grado di consapevolezza i contenuti delle proposte sottoposte al loro esame.

Del resto la giurisprudenza, nel vigore dell’omologa abrogata norma di cui all’art. 55 del D.P.R. n. 554/1999 aveva precisato che “per "membro tecnico esperto nella materia oggetto del concorso", deve intendersi colui che abbia i requisiti professionali per poter esso stesso effettuare le progettazioni oggetto della gara nonche' i requisiti minimi richiesti dal bando per potere quantomeno partecipare alla gara. Deve quindi escludersi, ai fini di cui all'art. 55 cit., che possa essere considerato "membro tecnico esperto nella materia oggetto del concorso" il membro esperto della procedura amministrativa”.(T.A.R. Campania - Napoli, Sez. II, 6 settembre 2004, n. 11652).

Si impone quindi della norma di cui all’art. 84 del Codice di contratti un’interpretazione che rifugga da sterili formalismi, in omaggio a un principio di sostanzialita' ed effettivita'.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICANTE PIU' VANTAGGIOSA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

In tema di criteri valutazione offerta, non puo' invocarsi anche in una gara ratione temporis disciplinata dal testo dell’art. 83, comma 4 del D.lgs. n. 163/2006 ante soppressione ad opera del d.lgs. n. 152/2008, la norma secondo cui la Commissione deve fissare i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi in rapporto ai parametri e sub criteri prefissati nella legge di gara (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 3.4.2009, n. 268, Ord.).

Si rammenta che la disposizione contrastava con il diritto comunitario risultante dagli arresti della Corte del Lussemburgo e in particolare con la nota sentenza della VI Sezione del 24.11.2005, che inibisce alla commissione giudicatrice di introdurre nella lex specialis criteri ulteriori e diversi rispetto a quelli contenuti nel bando o nel capitolato o disciplinare, interdicendo altresi' all’organo tecnico straordinario di introdurre sotto criteri e sotto punteggi. A parere della Sezione la norma contestata costituiva la finestra attraverso la quale la commissione poteva introdurre surrettiziamente nuovi criteri o sub criteri, gabellandoli per criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi. In tal modo non infrequente era l’evenienza che per via di criteri motivazionali, che per il vero potevano anche essere genuini, potessero essere introdotti nella disciplina di gara dei nuovi sub – criteri, ormai sottratti alla potesta' della commissione dal disposto stesso di cui all’art. 83 del Codice che impone che nel bando di gara vangano definiti sia i criteri che i sub – criteri e i sub – punteggi. Ne discende che la contrarieta' al diritto comunitario della norma de qua suggerisce al Collegio di disporne la disapplicazione, conseguendone la piena legittimita' dell’operato della Commissione giudicatrice che non ha stabilito gli invocati criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi.

Nelle procedure di pubblica gara la possibilita' per la Commissione giudicatrice di utilizzare il punteggio numerico in luogo della motivazione non deve essere valutata in astratto, ma deve essere verificata in concreto, con specifico riferimento ai criteri di massima posti nella lex specialis (…) Pertanto è sufficiente la mera indicazione numerica solo quando tali criteri sono predeterminati rigidamente in un momento anteriore a quello di valutazione delle offerte e, al contrario, tale indicazione è insufficiente nel caso in cui i criteri si risolvono in espressioni generiche” (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 12.1.2006, n. 57). Disegnate le enunciate coordinate ermeneutiche deve il Collegio rilevare come il Capitolato speciale della gara all’esame esponga ben otto sub – criteri, che nelle loro analitiche estrinsecazioni rappresentano un quadro sufficientemente dettagliato di parametri di valutazione, arginando non poco la discrezionalita' tecnica che per tale via residua in capo alla commissione di aggiudicazione.

Si precisa inoltre che la circostanza per la quale il Giudice amministrativo non possa pronunciare sulle sorti del contratto sub specie di inefficacia, caducazione o nullita' del negozio sorto sulle ceneri di un’aggiudicazione annullata, non pone nel nulla la sentenza di annullamento, la quale ha attitudine a determinare ex ipso l’inefficacia o la caducazione del contratto a valle, senza che vi sia necessità di una espressa pronuncia sul punto da parte del Giudice dell’annullamento.

L’intervenuta stipula del contratto non attrae all’alveo della giurisdizione del Giudice ordinario la controversia inerente la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e dei presupposti verbali di gara, potendo e dovendo il Giudice amministrativo investito della questione, limitare il suo decisum all’annullamento degli atti di gara, dai quali consegue senza necessita' di pronuncia alcuna l’automatica perdita di efficacia o caducazione del vincolo negoziale a valle e il correlativo obbligo dell’amministrazione di adottare provvedimenti di autotutela con cui annulli o revochi il contratto stesso, conseguendone che in caso di mancata adozione di siffatti provvedimenti potra' chiedersi al Giudice amministrativo, mediante lo strumento del giudizio di ottemperanza, la nomina di un commissario ad acta che adottera' il provvedimento di annullamento o di revoca del contratto d’appalto ovvero di presa d’atto della sua sopravvenuta inefficacia – caducazione.

ANNULLAMENTO PARZIALE ATTI AMMINISTRATIVI

AVCP PARERE 2009

Secondo i principi generali vigenti nel nostro sistema di diritto amministrativo, in particolare i principi di economicita' dell’azione amministrativa e di conservazione degli atti giuridici, il potere di annullamento degli atti amministrativi puo' essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, qualora, rispetto a questi, non sussistano ragioni demolitorie (in tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2843).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. - appalto di servizi di pulizie e sanificazione giornaliera e periodica per le strutture dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di ... di durata biennale rinnovabile per anni due - Importo a base d’asta: Euro 3.000.000,00 annui - S.A: Azienda Sanitaria Locale n. 1 di ....

OFFERTA - VALUTAZIONE DISCREZIONALE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - LIMITI

AVCP PARERE 2009

La giurisprudenza amministrativa ormai consolidata, sancisce che le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice per l’attribuzione dei punteggi secondo i criteri sanciti nella lex specialis, sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, che, in quanto tale, puo' essere sindacato solo qualora emergano evidenzi vizi di ragionevolezza, logicita' e proporzionalita'.

Tuttavia va precisato che la disciplina del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è dettata all’articolo 83 del D.Lgs. n. 163/2006, alla stregua del quale, quando il contratto è affidato con tale criterio, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nonche', ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o sub-punteggi.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal R.T.P. Arch. A., Arch. B., C., Ing. D., Geom. E. – Bando pubblico per l’affidamento dell’incarico di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione dei lavori di ristrutturazione del fabbricato civile per la realizzazione di 13 alloggi di edilizia sovvenzionata da realizzare in convenzione con l’A.T.C. di .... - Importo a base d’asta: € 850.000,00 – S.A.: Comune di ....

CRITERI E SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - DELIMITAZIONE NEL BANDO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Secondo l’articolo 83, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, nel testo "ratione temporis" vigente all’epoca dello svolgimento della procedura in esame, la commissione giudicatrice prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, è (era) tenuta a fissare in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire il punteggio (disposizione questa poi soppressa dalla lett. u) del comma 1 dell'art. 1, d.lg. n. 152 del 2008).

Laddove si prescrive che il bando di gara deve elencare i criteri di valutazione e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi con l’obbligo, nel caso in cui la ponderazione sia impossibile per ragioni dimostrabili, deve essere indicato nel bando di gara e nel capitolato d’oneri l’ordine decrescente di importanza dei criteri.

CLAUSOLA DI GRADIMENTO - FUNZIONE E LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La c.d. "clausola di gradimento" inserita nella lex specialis di gara ai sensi dell'art. 8 d.p.c.m. 30 luglio 2003 (acquisizione di beni e servizi ed esecuzione di lavori in economia, ovvero a trattativa privata, per gli organismi di informazione e sicurezza) attribuisce all'Amministrazione appaltante la potesta' di non aggiudicare la gara alla ditta partecipante, pur in presenza di una offerta economicamente vantaggiosa e congrua, in assenza del prescritto "gradimento" della Amministrazione medesima, da intendersi quale "requisito di sicurezza" e, quindi, come espressione di una valutazione di stretto merito non censurabile in sede di legittimita'.

Ne consegue la insussistenza di un interesse alla conoscenza delle ragioni di non gradimento in dichiarata funzione strumentale di una inammissibile tutela giurisdizionale siccome priva di utilita'.

CRITERI SOGGETTIVI DI AMMISSIONE - CRITERI OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La normativa sia comunitaria sia nazionale opera, tra i criteri soggettivi di ammissione (d.lgs. n. 157 del 1995: artt. 12-17) e quelli oggettivi di aggiudicazione (artt. 22-23), una netta ed inderogabile distinzione che, oltre al dato letterale e formale, risponde all’evidente e sostanziale logica di separare altrettanto nettamente i requisiti soggettivi di idoneita' e di partecipazione alla gara da quelli attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione (cfr. questa Sez. V, 16 aprile 2003 n. 1993 e, tra le piu' recenti, 20 marzo 2006 n. 1446). In particolare, è stato affermato, che è illegittimo l’inserimento tra gli elementi di valutazione dell’offerta di un requisito, quale quello delle esperienze simili gia' maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un criterio soggettivo per l’individuazione della capacita' tecnica richiesta ai concorrenti in sede di prequalificazione proprio per l’accertamento soggettivo della loro capacita' a poter partecipare alla gara. Ne' rileva in contrario che le caratteristiche specifiche dell’attivita' oggetto della procedura avrebbero giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa richiamata, che non consente alcuna deroga teorico-concettuale, ne' alcuna conseguente commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili. Tale principio vale sia per gare precedute da prequalificazione, sia per quelle a procedura aperta, ossia di pubblico incanto non preceduto dalla fase di prequalificazione (com’è nella specie), giacche' in entrambi i casi si verte sempre in tema di requisiti di partecipazione utilizzati anche ai fini dell’assegnazione dei punteggi tecnici, con conseguente commistione illegittima dei medesimi e, in ultima analisi, violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr., in particolare, la cit. n. 1446 del 2006).

L’art. 83, co. 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede che il bando fissi per ciascun criterio i sub criteri e i sub pesi, ma solo “ove necessario”; e nella specie siffatta necessita' non sarebbe stata dimostrata; d’altro canto, poiche' l’attivita' di pulizia e sanificazione non è vincolata, sarebbe inutilmente restrittivo specificare sottocriteri fino al punto di indicare subpunteggi; è stato pertanto ritenuto che l’Azienda abbia correttamente indicato i parametri e la “forcella” e la commissione abbia rispettato il cit. art. 83, co. 4, fissando le linee guida per la valutazione, mentre il punteggio sarebbe analiticamente giustificato con la descrizione ed il commento delle diverse proposte.

CRITERI MOTIVAZIONI DI VALUTAZIONE DEI SUB PESI E SUB PUNTEGGI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 83, prima della modifica introdotta dall’art.1, comma 1, lett. u) del d.lgvo n.152/2008, testualmente stabiliva che “ Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi….. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa, in via generale, i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione i punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

Nella fattispecie in esame la Commissione giudicatrice si è correttamente conformata alla lettera della suddetta disposizione, in quanto non ha individuato, come sostanzialmente prospettato da parte ricorrente, ulteriori ed autonomi sub-subcriteri di attribuzione di punteggi nell’ambito di ciascuno dei due subcriteri individuati dal disciplinare di gara, ma, al fine di circoscrivere ex ante la propria discrezionalita' e per supportare l’assegnazione dei singoli punteggi di una adeguata base motivazionale, ha precisato gli elementi di cui avrebbe complessivamente tenuto conto in sede di assegnazione dei punteggi per ciascuno dei subcriteri de quibus.

APPALTI - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA E CRITERI

TAR LAZIO SENTENZA 2009

Se, in linea di principio, non vi sono dubbi che, la scelta di comprendere o meno in un unico appalto ovvero in piu' lotti un complesso di prestazioni da conferire mediante pubblica gara, attiene assolutamente alla discrezionalita' dell'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331), tuttavia si deve sottolineare come la discrezionalita' di tali scelte non puo' considerarsi assolutamente sottratta al sindacato del giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 febbraio 2007, n. 475).

A differenza di altre fattispecie concernenti contratti con prestazioni di diversa natura, il d.lgs n. 163 nel disciplinare specificamente la categoria degli appalti comprendenti sia la fornitura di prodotti che la prestazione di servizi ed anche l’esecuzione di lavori, riconosce che possono essere ricondotti alla categoria degli appalti “di servizi” solo se il valore di questi ultimi è superiore a quello dei prodotti oggetto della fornitura. Solo in tale ultima ipotesi la gara deve essere considerata come appalto di servizi (cfr. da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater, 08 luglio 2008 , n. 6443).

L'art. 83 del codice dei contratti (d.lg. n. 163 del 2006) dispone che quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, il bando di gara deve stabilire i criteri di valutazione dell'offerta pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, e quindi facendo obbligo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (cfr. Corte di giustizia Ue (sez. II, 24 novembre 2005, in causa C-331/04; T.A.R. Lazio, sez. I, 01 dicembre 2008, n. 10913).

E questo al fine di consentire a ciascun concorrente di essere ragionevolmente informato (46° Considerando della Dir. 2004/18/CEE) e quindi di poter presentare un’offerta che tenga ben presente quali saranno i valori di riferimento che saranno posti a base dalla Commissione per la attribuzione dei punteggi.

VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - PUNTEGGIO NUMERICO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nelle gare di appalto mediante il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, il solo punteggio numerico puo' essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati. Sicche', anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, è idoneo a dimostrare la logicita' e congruita' del giudizio tecnico (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6007/2004; 6 ottobre 2003 n. 5899; n. 67/2003). Cio', in quanto, la presenza di criteri estremamente precisi e dettagliati è ritenuta in grado di supplire - meglio di integrare - l’obbligo di motivazione al posto delle tradizionali esternazioni a mezzo dei verbali, in modo da rendere, comunque, intellegibili ai partecipanti le ragioni che hanno condotto alla attribuzione dei punteggi sinteticamente espressi in forma numerica.

Diversamente, nelle ipotesi in cui tale dettaglio dei criteri prestabiliti non sussiste, l’obbligo motivazionale dovra' essere assolto attraverso i tradizionali canoni delle esternazioni mediante i verbali, attesa l’indefettibilita' di un, sia pur succinto, corredo motivazionale dell’esercizio della discrezionalita' tecnica. Cio' significa, in altri termini, che piu' fitta è la rete di criteri e modalita' di attribuzione dei punteggi, piu' risulta agevole il ricorso alla motivazione espressa soltanto con dati numerici.

OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE E PONDERAZIONE PESI

AVCP PARERE 2009

La disciplina dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti che, come noto, recentemente è stato modificato dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, (cd. terzo decreto correttivo) che ha reso piu' ristretti gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi.

E’ stato, pertanto, eliminato cosi' ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla societa' A. S.r.l. – Lotto 1 “Servizio temperature, monitoraggio ed efficienza energetica”; Lotto 2 “Servizio energia elettrica, monitoraggio ed efficienza energetica”. Importo lotto 1: Euro 150.000,00 per gas metano e Euro 50.000,00 per gasolio; lotto 2 Euro 2.600.000,00 per energia elettrica per l’intero ateneo. S.A.: Universita' degli B..

IMPUGNAZIONE TARDIVA ATTO AMMINISTRATIVO E RISARCIMENTO DANNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L’irricevibilita' dell’azione di annullamento conduce alla reiezione della domanda di risarcimento del danno, dovendosi prescindere dall’esame della doglianza tendente ad escludere la sussistenza del vizio dell’aggiudicazione. Non si ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri precedenti specifici (Cons. Stato, VI, n. 3338/2002). La giurisprudenza di questo Consiglio ha gia' rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento. Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce cosi' che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilita' per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilita' per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimita' dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilita' aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non puo' sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformita' a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perche' il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538). La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

OFFERTE - DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI TECNICI CON ECONOMICI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente piu' vantaggiosa”, che trae la sua origine dal sistema dell’appalto-concorso, di derivazione comunitaria, contrassegnato da un'ampia discrezionalita' dell'amministrazione nello scegliere le offerte tra quelle presentate, il progetto od offerta tecnica, dev'essere valutato prima di conoscere l'offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicita', e per far si' che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia ponderato in modo assolutamente autonomo.

Invero, secondo “ius receptum”, “le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte (ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St. Sez. V 31-12-1998, n. 1996, e Cons. St. Sez. VI, n. 3962 del 2001).

Ne consegue il divieto di inserimento, da parte dei concorrenti, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico rappresenta, gia' “ex se”, un fatto oggettivamente idoneo ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all'attenzione della commissione di gara, di tal che al precitato divieto deve conferirsi valenza assoluta.

OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE E PONDERAZIONE PESI - PUNTEGGI

AVCP PARERE 2009

La disciplina dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti che, come noto, recentemente è stato modificato dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, (cd. terzo decreto correttivo) il quale ha reso piu' ristretti gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi.

E’ stato, pertanto, eliminato, cosi', ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio.

CRITERI E SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR TOSCANA SENTENZA 2009

In tema di punteggio relativo all’elemento della qualita', la sua attribuzione passa dunque dalla ponderazione del punteggio massimo assegnato a ciascun sub-elemento attraverso il coefficiente numerico corrispondente al giudizio sintetico pronunciato dalla commissione di gara, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 83 D.Lgs. n. 163/06, secondo cui le regole di gara debbono elencare i criteri – e, ove necessario, i sub-criteri – di valutazione, e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato. Dunque, la lettera di invito non solo risponde pienamente alla previsione legale, ma, attraverso la corrispondenza tra giudizio sintetico e coefficiente numerico, detta altresi' il criterio per la concreta attribuzione dei punteggi per le singole sotto-voci; criterio al quale la commissione non poteva far altro che attenersi, senza la necessita' di ulteriori specificazioni attesa la puntuale predeterminazione, ad opera della lettera di invito, sia dei sotto-criteri, sia dei coefficienti correttivi e dei giudizi di sintesi, non bisognevoli di chiarimento preventivo, bensi' di motivata applicazione. Si vuol dire che l’utilizzo di formule sintetiche, idonee ad esprimere con chiarezza il livello qualitativo dell’offerta secondo una scala prefissata (“ottimo”, “buono”, “soddisfacente” ed “insufficiente”), soddisfa il requisito della predeterminazione dei criteri di attribuzione del punteggio, salvo l’onere della commissione di motivare adeguatamente l’assegnazione del giudizio.

CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE- OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2009

I requisiti di partecipazione ad una gara sono ontologicamente e funzionalmente distinti dai criteri di valutazione dell´offerta, anche perchè questi ultimi entrano in gioco solo dopo che l´offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilita'. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta differenziazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti all´aggiudicazione, netta e inderogabile differenziazione che, oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento normativo, ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneita' e partecipazione alla gara da quelli oggettivi attinenti all´offerta e all´aggiudicazione.

SERVIZI ALLEGATO IIB - NORMATIVA APPLICABILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art.20 del Codice degli appalti riduce l'applicazione agli appalti aventi ad oggetto l'affidamento di un progetto relativo a "servizi sociali” alle sole disposizioni degli artt. 65, 68 e 225 del Codice, in deroga a tutte le altre disposizioni nello stesso contenute; e cio' in quanto seppure è vero che il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni derogatorie rispetto a quelle di disciplina generale in ragione della specialita' di alcuni settori, tuttavia non si puo' negare che anche in questi casi la scelta del contraente debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e delle regole generali relative ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita' e con predeterminazione dei criteri selettivi (argomentando dall'art. 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che contiene l'elencazione dei principi che governano nel nostro ordinamento l'affidamento di qualunque commessa pubblica sulla scorta di quanto deriva dall'ordinamento europeo ed in particolare, per quanto si legge nella rubrica del citato art. 2, dall'art. 2, della direttiva 31 marzo 2004 n. 18, dall'art. 10 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17 nonche' da quanto espresso dalla Corte di giustizia CE nelle decisioni 3 dicembre 2001, in causa C. 59/2000 e 7 dicembre 2000, in causa C. 324/1998).

Pertanto, nel caso di specie, deve convenirsi per l’illegittimita' dell’operato della Commissione che nel fissare i criteri motivazionali di cui all’art.83 c.4 del citato d.lgs. n.163/2006 (nella versione antecedente l’innovazione apportata dal d.lgs. n.152 del 2008 non applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in trattazione) ha, di fatto, introdotto, oltre quelli gia' fissati dal bando, ulteriori sotto criteri; e cio' in violazione sia dell’art.83 citato che delle norme e dei principi di derivazione comunitaria che non consentono la previsione, da parte della Commissione, di criteri di valutazione che, ove noti prima del momento di presentazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarle (condizionandone, ovviamente, il contenuto). Di tal che' il ricorso va accolto con annullamento degli atti della procedura di gara (a partire dal verbale di fissazione dei criteri motivazionali).

SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR VENETO SENTENZA 2009

La gran parte dei Comuni italiani che hanno attualmente indetto la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel loro territorio hanno disapplicato la disciplina di legge, ed hanno preferito accollarsi direttamente la corresponsione dell’indennita' spettante al gestore uscente (sulla determinazione della quale, il piu' delle volte, pende contenzioso tra le parti) intendendo peraltro recuperare il cospicuo esborso mediante una previsione di bando che privilegia in modo determinante la componente del corrispettivo economico offerto dalle imprese concorrenti. A sostegno della possibilita' di tale disapplicazione generalizzata della disciplina contenuta al riguardo nel D.L. 164 del 2000 (c.d. “decreto Letta”) viene invero correntemente invocata l’indifferenza per l’interesse del gestore uscente - qualora rivesta anche la posizione di partecipante alla gara per il riaffidamento del servizio - ad essere rimborsato dall’Amministrazione Comunale piuttosto che dall’impresa che, a seguito della gara, dovesse subentrare nella gestione del servizio medesimo. Tale notazione di fondo, tuttavia, non elimina il vulnus che tale “sistema” alternativo alla disciplina dettata dal decreto Letta – “sistema” che si pretenderebbe praeter legem ma che, proprio per la sua applicazione generalizzata, deve viceversa reputarsi contra legem – arreca al metodo di aggiudicazione del servizio contemplato in via generale dall' art. 14, comma 6, del medesimo D.L.vo 164 del 2000. Il vulnus, per l’appunto, consiste nell’effetto distorsivo che privilegia, contro la ben evidente ratio della disciplina ivi contenuta, il solo elemento del prezzo al fine di sovvenire alle impellenti esigenze finanziarie del Comune divenuto debitore del gestore uscente, obliterando per ineludibile conseguenza tutti gli altri elementi di scelta fondati sui predetti, ulteriori elementi qualitativi, viceversa imposti – come si è visto - non soltanto dallo stesso art. 14, comma 6, del D.L.vo 164 del 2000, ma anche dall’intrinseca connotazione di “servizio pubblico locale” insita nell’attivita' resa oggetto dell’affidamento. Tale effetto di lievitazione dei costi, pertanto, nuoce in ultima analisi sia alle economie delle imprese partecipanti alle gare, sia allo stesso pubblico interesse finalizzato, in forza delle anzidette disposizioni di legge, a conseguire il miglioramento qualitativo del servizio.

IMPUGNAZIONE CLAUSOLE LESIVE DEL BANDO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d'invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti - e non richiedano alcuna significativa attivita' interpretativa ne' dei destinatari del bando, ne' degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776), sicche', in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesivita' delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialita' (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901).

Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalita' di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonche' l'adozione delle valutazioni all'uopo necessarie, a produrre l'effetto lesivo ricollegabile all'astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951).

CONGRUITA' OFFERTA, ANOMALIA OFFERTA E REDAZIONE VERBALE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La giurisprudenza ha rilevato che ove venga fatto ricorso al subappalto, la serieta' e congruita' dell’offerta deve essere considerata tenendo conto anche di tali agevolazioni salariali e dei trattamenti fiscali preferenziali di cui le imprese subappaltatrici possono fruire al fine del contenimento dei costi della mano d’opera (Cons. Stato, VI, 26 maggio 1999 n.695).

Il giudizio di verifica della congruita' di una offerta anomala è espressione di un potere tecnico discrezionale dell’amministrazione, di per sè insindacabile in sede di legittimita', salva la ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su una insufficiente motivazione o da errore di fatto (Cons. Stato, V, 20.5.2008 n.2348).

L’orientamento giurisprudenziale è nel senso che la unica verbalizzazione, riferita a piu' sedute, non è di per sè illegittima a condizione che la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attivita' rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (Cons. Stato, V, 4463/2005). In ogni caso, sul giudicante grava sempre l’obbligo di verificare, previo accurato esame della fattispecie concreta, se la verbalizzazione unica e differita abbia determinato un vulnus apprezzabile degli interessi sottesi alla verbalizzazione contestuale di analitica ed attendibile resocontazione. (Cons. Stato, V, 4463/2005 cit.).

CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorche' dispone che questa, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i "criteri motivazionali" per giustificare l'attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione. La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di liberta' valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente piu' vantaggioso. Da non sottacere, peraltro, la successiva abrogazione della disposizione che alla Commissione affidava la sola definizione dei cd. criteri motivazionali.

La "rete fittissima di criteri e modalita' di attribuzione dei punteggi" trova la sua sede nella lex specialis di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione, di articolazione delle voci principali in capo alla commissione di gara.

QUALIFICAZIONE ATI - INDICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’offerta dell’ATI deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa. L’art. 11, comma 2, del D.Lgs. 157/1995 assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configura di tipo verticale, vale a dire con scorporo delle singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, ne' le percentuali, per il fatto che la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e perche' tutte le imprese sono responsabili in solido per l’intero.

In ipotesi di aggiudicazione della gara con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, conformandosi ai principi di imparzialita' e di trasparenza dell’azione amministrativa, l’art. 83, comma 1, del D. Lgs. 163/2006, dispone che deve essere l’amministrazione nel capitolato degli oneri o nel bando di gara e non le Commissioni giudicatrici, ad enucleare le voci (e anche le sotto voci) per valutare l’offerta, in modo tale che i concorrenti, gia' al momento della produzione delle loro offerte siano a conoscenza dell’importanza attributiva anche delle sotto voci.

In forza dell’art. 48, co. 2, del T.U. n. 445 del 2000 “le singole amministrazioni predispongono i moduli necessari per la redazione delle dichiarazioni sostitutive che gli interessati hanno facolta' di utilizzare…”.

Ove l’impresa si avvalga della facolta' di presentare una dichiarazione sostitutiva la stessa è chiaramente resa “ai sensi dell’art. 48, co. 2, del T.U. n. 445 del 2000”, senza che sia necessaria una specificazione in tal senso, non richiesta dalla legge, ne' dal disciplinare di gara.

La mancanza di un elemento formale del tutto secondario puo' costituire, eventualmente, una mera irregolarita' e non è idoneo ad inficiare un’autocertificazione completa in tutti i suoi elementi essenziali (richiamo alle sanzioni penali, firma, allegazione della copia del documento, ecc).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE: PREFERENZA DIRETTA O INDIRETTA OPERATORI LOCALI

AVCP PARERE 2008

Non appare legittimo il bando di gara, per l’affidamento del servizio di assistenza casa di riposo, nella parte in cui attribuisce un criterio preferenziale nella valutazione delle offerte in favore delle cooperative sociali che partecipano “ai tavoli di concertazione a livello di ambito socio-locale-territoriale”. Nella gara in esame il punteggio fissato è fino a 15 punti da assegnare alle cooperative che dimostrano una “esperienza maturata nell’ambito territoriale n. 13, nel quale è inserito il Comune (Ambito presso il quale si svolge la gara)”. Pertanto, nel caso di specie il punteggio da assegnare alla partecipazione ai tavoli di concertazione non puo' considerarsi marginale, dal momento che è pari a 15 punti; inoltre lo stesso risulta essere restrittivo in quanto puo' essere assegnato alla sola partecipazione al tavolo presso l’Ambito territoriale nel quale è inserito il Comune. La combinazione delle dette condizioni, in base alle quali il punteggio puo' essere attribuito determina un vantaggio per le cooperative locali che risultano essere favorite, sia per l’ambito territoriale, sia per l’elevato punteggio che possono conseguire.

E’ principio consolidato in giurisprudenza, che i criteri di valutazione dell’offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito.

Alla luce delle suesposte considerazioni, ne consegue, pertanto, che il criterio di attribuzione del punteggio in discussione non sembra essere motivato e proporzionato rispetto alla finalita' da perseguire e, pertanto, si pone in contrasto con i principi comunitari.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla soc. coop. A. – Servizio assistenza casa di riposo, residenza protetta, centro diurno ed assistenza domiciliare – Importo euro 1.070.625,20 - S.A. Istituzioni Riunite Opere Laiche Lauretane e P..

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA O PREZZO PIU' BASSO

AVCP DETERMINAZIONE 2008

OGGETTO: Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici

SINTESI: La scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalita' tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutarne l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parita' di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Il criterio del prezzo piu' basso puo' reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell'amministrazione quando l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa puo' essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o piu' aspetti qualitativi, quali, ad esempio, l'organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto ambientale, la metodologia utilizzata.

TERMINE IMPUGNAZIONE DETERMINAZIONI AMMINISTRATIVE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2008

La presenza di rappresentanti delle ditte concorrenti alle sedute di gara non integra gli estremi della piena conoscenza degli atti adottati durante le sedute medesime ai fini della decorrenza del termine di decadenza stabilito dalla legge per l'impugnazione delle relative determinazioni assunte dall'organo di gara e dell'atto finale del sub procedimento di valutazione delle offerte dei concorrenti, tenuto anche conto che, in materia di aggiudicazione di un contratto della P.A., il termine per ricorrere non decorre dall'aggiudicazione provvisoria, ma da quella definitiva, dal momento che la prima comporta soltanto effetti prodromici, per cui ne consegue che in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva possono essere fatti valere anche vizi propri di quella provvisoria (Cons. Stato Sez. V, 11 maggio 2004 n. 2951; id., 29 luglio 2003 n. 4327; T.A.R. Lazio, Sez. II, 19 giugno 2006 n. 4814; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 luglio 2007, n. 6416).

In tema di criteri di aggiudicazione, nel caso di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è consentito alle imprese proporre variazioni migliorative al progetto dell’Amministrazione, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio. In ogni caso, affinche' la proposta sia ammissibile, le imprese concorrenti non possono proporre soluzioni che si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto e che, quindi, si pongano come del tutto alternative rispetto al progetto base, sempre che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della P.A. sottese alla prescrizione variata, restando le valutazioni relative affidate, con ampio margine di discrezionalita', alla commissione di gara (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578).

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

In base al diritto comunitario l’aggiudicazione deve essere sempre attribuita “all’offerta che sembra la migliore in relazione all’appalto stesso”, e non “all’offerta presentata dal candidato che ha maggior esperienza o piu' peso finanziario degli altri” (cosi' il “Libro Verde sugli appalti pubblici del 1996 della Commissione Europea”. In tale scia la Corte di giustizia delle Comunita' (Sezione VI decisione 19 giugno 2003, causa: c-315/2001 e, analogamente, Corte di Giustizia 17 settembre 2002, causa C-513/99) ha ritenuto, per l’ipotesi di offerta economicamente vantaggiosa, doversi denegare la possibilita' di far luogo alla retribuzione, in termini di punteggio sia di un elemento identicamente gia' richiesto per l’ammissione e sia di meri elenchi di prestazioni. In particolare, la ricordata decisione della Corte di giustizia delle comunita' concerneva il caso specifico di un bando di gara che assegnava il 20% dei punti alla lista dei precedenti contraenti (cfr. punto 2.1 della decisione nella causa: c-315/2001). Naturalmente, come la Sezione ha avuto modo di specificare (cfr. sent. 25/07/2006 n. 6325) cio' non vuol dire, che la Corte di Giustizia abbia affermato, in termini assoluti, la sussistenza di un principio di assoluta separazione tra requisiti di ammissione e gli elementi di valutazione: quello che è inibito è solamente la attribuzione di un punteggio ai fini dell’aggiudicazione, dell’identico elemento gia' richiesto per l’ammissione, e non esclude in via di principio la retribuibilita' degli elementi ulteriori di capacita' operativo-gestionale posseduti in misura o qualita' superiore al minimo richiesto per l’ammissione (es. numero e titoli accademici degli operatori disponibili, potenza del server offerto in misura superiore a quello minimo necessaria, se esponenziali di una maggiore professionalita' dell’impresa; analogamente ad un concorso ad un pubblico impiego nel quale se la laurea è necessaria per l’ammissione non puo' essere considerata con un punteggio, ma puo' farsi luogo alla previsione di un punteggio maggior per i voti di laurea piu' alti).

Nel caso di specie è evidente come la stessa ripartizione dei punteggi che pone sullo stesso piano, ed attribuisce pari rilievo, al punteggio per il progetto operativo del servizio (cioè alla vera offerta tecnica) ed alle referenze aziendali appare una diretta violazione del principio della necessaria distinzione tra requisiti di ammissione tecnico economica e dei requisiti di valutazione dell’offerta sempre affermata dalla giurisprudenza (cfr. infra multa C.d.S. Sez. V 28 settembre 2005 n. 5194; idem 8 settembre 2001 n. 4683 ecc.).

In linea generale, specie per gli appalti a maggiore complessita' tecnica, è stato ritenuto legittimo che la stazione appaltante richieda che alcuni elementi raggiungano un punteggio minimo di una soglia di ammissibilita' tecnica per verificare l'idoneita' tecnica dei concorrenti preliminarmente all'apprezzamento dell'offerta nelle sue componenti oggettive ( cfr. Consiglio Stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187).

L’art. 83, secondo co. del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori e servizi ha definitivamente ammesso la soglia di “ammissibilita' tecnica” prevedendo che il bando debba precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascun criterio di valutazione “anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato.” La individuazione di una soglia di ammissibilita' tecnica dell’offerta è diretta in sostanza a verificare che, al di la' delle differenti soluzioni dei singoli partecipanti, tutte le offerte raggiungano comunque un determinato minimo standard qualitativo senza il quale l’ulteriore esame tecnico resterebbe inutile.

SOCIO PRIVATO DI UNA SOCIETA’ MISTA - CRITERI DI SELEZIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

Relativamente alla procedura di selezione pubblica di un socio privato di minoranza nella costituenda societa' mista a responsabilita' limitata per la gestione del servizio di Farmacia Comunale in sede di nuova istituzione, non trattandosi dell’affidamento di un contratto di appalto bensi' di una procedura di evidenza pubblica per la scelta di un socio privato di minoranza, non è applicabile nella specie l’art. 83 del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (statuente che “il bando di gara .. elenca i criteri di valutazione e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”), ma – invece – le norme in tema di scelta del socio privato di minoranza per la co-gestione del servizio pubblico di farmacia comunale non impongono criteri di valutazione rigorosamente predefiniti, salvo l’obbligo del ricorso alla procedura di evidenza pubblica, sicchè i parametri per la valutazione dei concorrenti possono essere scelti liberamente dall’Autorita' Comunale e sono censurabili in sede giurisdizionale solo se in conflitto con i principi di logica e di congruita' rispetto allo scopo (cfr: T.A.R. Sicilia Catania, II Sezione, 14 Marzo 2006 n° 408).

Nel caso di specie il bando della selezione pubblica predetermina – ad avviso del Collegio – logicamente idonei criteri specifici per la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti, articolando armoniosamente tra i vari parametri di giudizio fissati il punteggio attribuibile alle singole offerte. Inoltre, si osserva che non era indispensabile che la Commissione di gara specificasse ulteriormente (ai fini motivazionali) i criteri di valutazione gia' analiticamente e puntualmente prestabiliti dal bando della selezione pubblica (trattandosi, notoriamente, di una facolta' ampiamente discrezionale della Commissione il cui mancato esercizio non appare sindacabile nella presente sede di legittimita') e la motivazione espressa con giudizi sintetici e numerici nella valutazione delle offerte progettuali presentate dai concorrenti (anche tenuto conto della specificita' dei criteri di valutazione fissati dalla lex specialis) appare sufficiente e adeguata a dar conto dell’iter logico seguito dalla Commissione medesima.

VALUTAZIONE OFFERTA - CRITERI

AVCP PARERE 2008

La determinazione del fattore d'incidenza dei singoli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, in relazione alle caratteristiche del contratto dal stipulare, rientra nel potere discrezionale dell'Amministrazione, suscettibile di sindacato da parte del giudice amministrativo solo se si riveli manifestamente irrazionale o costituisca sintomo di sviamento di potere, in quanto palesemente volto a porre in condizioni di vantaggio taluni concorrenti rispetto ad altri (Cons.St., Sez.VI, 23 febbraio 1999, n.194).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2008

Non determina illegittimita' della procedura di gara ad evidenza pubblica, la circostanza che questa non sia stata conclusa da un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, dovendosi ritenere quest’ultimo implicito nella stipulazione del contratto. In caso di mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’interessato deve impugnare l’aggiudicazione provvisoria, poiche' tale atto assume, sia pure a posteriori, valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, ma anche di aggiudicazione definitiva.

VALUTAZIONE OFFERTE - SUB CRITERI E PUNTEGGI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Secondo un principio giurisprudenziale, costituente jus receptum nell’Ordinamento, ormai recepito dall’art.83 del codice degli appalti, non soltanto il metodo di aggiudicazione, ma anche i criteri valutativi e gli eventuali sub-criteri (i cc.dd. pesi ponderali di ciascun criterio e punteggi) devono essere espressamente e preventivamente indicati nel bando di gara o nella lettera d’invito (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, sentenza n.5323/2006).

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - GIUDIZIO DELLA P.A.

TAR EMILIA BO SENTENZA 2008

Il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione, di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (cfr. Consiglio di Stato, V, 20 maggio 2008 n. 2348,; idem, IV, 8 giugno 2007 n.3097). Peraltro, la motivazione viene richiesta rigorosa ed analitica nel caso di giudizio negativo sull’anomalia; in caso, invece, di valutazione di congruita' dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti; il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede quindi una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate (Cfr. Consiglio di Stato, IV, 11 aprile 2007 n.1658).

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “i principi del contraddittorio e della partecipazione al procedimento al fine di perseguire l'economicita' e l'efficacia dell'azione amministrativa, nel privilegiare la sostanza rispetto alla forma e l'effettivita' della situazione, consentono alla stazione appaltante di invitare le imprese concorrenti a completare o a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione prodotta, ma con due limitazioni: 1) l'impossibilita' di fornire la prova tardiva del possesso di un requisito o capacita' prescritto per la partecipazione alla gara, in ordine al quale sia stata omessa l'allegazione di ogni documento in sede di presentazione dell'offerta, nel rispetto dei termini fissati nel bando o nella lettera d'invito; 2) l'impossibilita' di precisare e sostanzialmente cambiare, attraverso la produzione di documenti o chiarimenti, elementi costitutivi dell'offerta, oggetto di valutazione e attribuzione di punteggio, pena la violazione del principio della par condicio.”(cfr. per tutte Cons.giust.amm. Sicilia , 28 luglio 2006 n. 478).

Nella fattispecie, gli specifici quesiti formulati dalla Commissione all’Ati attengono ad aspetti gia' contemplati nel progetto e non introducono alcun elemento modificativo dell’offerta in grado di alterare la par condicio.

OFFERTA - CALCOLO PUNTEGGIO - PREZZO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Anche ammettendo che l’art. 83, comma 5, del D. Lgs. n. 163.2006 lasci liberta' alle stazioni appaltanti di stabilire il criterio di valutazione dell’offerta economica, in conformita' con quanto previsto dal considerando 46 della Dir. n. 2004.18.CE, va rilevato che in una gara in cui il prezzo a base d’asta non è elevato (54.000,00 Euro) risulta piu' ragionevole un metodo di calcolo del punteggio per l’offerta economica che non comporti una posizione eccessivamente recessiva della valutazione del progetto tecnico.

Come dimostrato dagli esempi illustrati dalla ricorrente di primo grado, il metodo utilizzato dalla commissione comporta rilevanti differenze di punteggio a fronte di non rilevanti differenze di prezzo ed, in presenza di una disposizione di non chiara lettura, è preferibile optare per una interpretazione che conduce ad un criterio di valutazione piu' ragionevole e maggiormente conforme alle richiamate norme di legge, oltre che al dato testuale del punto 1 del citato art. 7.

Deve, quindi, essere confermata sul punto la sentenza di primo grado, anche con riguardo alla irrilevanza dell’impugnazione delle disposizioni della lex specialis, in quanto l’accoglimento del ricorso è stato correttamente fondato sull’interpretazione di tali previsioni, e non sulla loro illegittimita'.

OFFERTA - SUB CRITERI, SUB PESI E CRITERI MOTIVAZIONALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel caso di specie, la commissione giudicatrice della gara, ha violato il disposto di cui all’art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006. La norma ora citata, al comma 1, stabilisce che quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta in conformita' alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Il comma 4 della norma in esame, a sua volta, dispone che: “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario i sub criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione provvede a nominare uno o due esperti con il decreto o la determina a contrarre affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi i punteggi e le relative specificazioni che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabilito dal bando”.

In quanto, la commissione esaminatrice non si è limitata ad elaborare i criteri motivazionali di cui parla la norma ora riportata, ma ha proceduto alla creazione di veri e propri sub-criteri. I predetti criteri avrebbero dovuto essere resi noti ai concorrenti prima della presentazione delle offerte anche “al fine di evitare il pericolo che la commissione potesse orientare, a proprio piacimento ed a posteriori, l’attribuzione di tale determinante punteggio e quindi l’esito stesso della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti”.

IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO - NATURA DI ATTO GENERALE DEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il bando di gara non ha valenza regolamentare ma integra l’ipotesi di atto generale, facendosi da tale qualificazione discendere la conseguenza che, a prescindere dal tipo di illegittimita' (nazionale o comunitaria), il bando di concorso non puo' essere mai disapplicato, sussistendo nei suoi confronti esclusivamente l'onere di immediata impugnazione quando esso arrechi un'immediata lesione, per i contenuti concernenti i requisiti di partecipazione, tali da precludere "ex ante" la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione, quali quelli che, come nella specie, ammettono od escludono determinate categorie di soggetti. D'altronde, il bando di gara non è un atto a valenza normativa, come invece i regolamenti (per i quali si invoca, al contrario, in quanto tali, il principio della disapplicazione), ma è un atto generale ed al G.A. non è dato il potere di disapplicare atti amministrativi non aventi valenza regolamentare.

In tema di gara d'appalto per l'aggiudicazione dei contratti delle P.A., va escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull'interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale; pertanto, non sono suscettibili di impugnazione immediata, le clausole relative alle modalita' di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi e, in generale, alle modalita' di svolgimento della gara nonche' alla composizione della commissione giudicatrice.

DETERMINAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il punteggio relativo ai vari criteri in caso di aggiudicazione secondo il metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non puo' che essere attribuito in rapporto ed in funzione della valutazione dell'offerta, concernente in termini concreti cio' che viene messo a disposizione per l'espletamento del servizio nei confronti della stazione appaltante, con esclusione di qualsiasi considerazione estesa ex se alle disponibilita' generali dei partecipanti: sia per la necessita' di adeguare i criteri al mero oggetto di gara e quindi di contratto (come desumibile dall'interpretazione conforme a ragionevolezza dell'art. 83 codice dei contratti, laddove precisa che i criteri di valutazione dell'offerta debbano essere pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto), sia in quanto, altrimenti opinando, si avrebbe una predeterminazione degli esiti di gara in favore delle imprese di piu' rilevanti dimensioni, in violazione di principi basilari e fondamentali come la tutela della par condicio e la tutela della concorrenza. Inoltre, seppure sia in linea di principio legittimo prevedere l'attribuzione di punteggi alle esperienze pregresse ai fini della valutazione dell'offerta, tuttavia cio' è possibile soltanto a condizione che tale criterio non abbia influenza decisiva sull'affidamento dell'appalto (cfr. in tal senso, espressamente, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 giugno 2007 n. 1590 e T.A.R. Lazio, Sez. III, 6 luglio 2005 n. 5553).

SEDUTE DI GARA - PUBBLICITA' - LIMITI

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2008

E’ stato affermato in giurisprudenza che i principi di pubblicita' e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono assoluti, ma derogabili dalla “lex specialis” di gara, la quale, ove trattasi di gara svolta con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, ben puo' prevedere la valutazione in seduta riservata dell'offerta tecnica e, per esigenze di economicita' della procedura, anche che tanto sia effettuato previa apertura delle relative buste nel corso della seduta stessa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II, 5 settembre 2007, n. 8536). In generale, la prevalente giurisprudenza, affermata la necessaria pubblicita' della verifica dell’integrita' dei plichi contenenti le offerte presentate dai concorrenti, ritiene che l’obbligo di pubblicita' delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (cfr. Cons. Stato, V, 11 maggio 2007, n. 2355; 10 gennaio 2007, n. 45; 18 marzo 2004, n. 1427; IV, 6 ottobre 2003, n. 5823 e 16 marzo 2005, n. 1077). E anche riguardo all’apertura dell’offerta economica, è stato affermato che non esiste alcuna regola espressa, e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia, circa l'obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre la pubblicita' di tale operazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 2355/2007, cit.), che puo' avvenire in seduta non pubblica qualora la gara comporti, come nel caso del metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, una comparazione di piu' fattori (cfr. Cons. Stato, V, 27 aprile 2006 n. 2370; 14 aprile 2000, n. 2235).

Riguardo, invece, alla idoneita' del metodo del confronto a coppie a garantire di per se' la correttezza della valutazione e quindi ad esternarne adeguatamente la motivazione, il Collegio osserva che, la giurisprudenza è discordante. Secondo un orientamento, quando è stata accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie, o quando essa non sia revocata in dubbio, non essendone dimostrato un uso distorto o irrazionale, è escluso ogni sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie (cfr. Cons. Stato, V, 5 febbraio 2007 , n. 458). Occorre tuttavia ricordare che, secondo l’orientamento ormai prevalente, il punteggio numerico puo' essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa soltanto nell'ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l'amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell'azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure di evidenza pubblica, a garanzia dell'imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell'operato dell'Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del giudice amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l'iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 30 agosto 2005, n. 4423 – di conferma della sentenza del TAR Umbria 27 febbraio 2004, n. 93 - Cons. Stato, V, 6 maggio 2003, n. 2379; Cons. Stato, V, 28 maggio 2004, n. 3471).

Nel caso in esame, come esposto, non è rinvenibile nelle norme del bando di gara e negli atti della commissione giudicatrice alcuna reale prefissazione dei criteri per la successiva attribuzione dei punteggi alle offerte dei partecipanti, e nessuna esplicitazione è stata data a proposito delle ragioni delle preferenze accordate, se non mediante i punteggi del confronto a coppie. Ma detti punteggi, in quanto non ancorati ad alcuna precedente indicazione dei metri di valutazione adottati dai componenti della commissione, rimangono anch'essi inscrutabili (dec. ult. cit.).

In altri termini, il c.d. "confronto a coppie" non puo' sopperire all'assenza di criteri predefiniti. Tale metodo - introdotto con il d.p.c.m. 27 febbraio 1997, n. 116 (abrogato con legge 39/2002) e poi previsto dal d.P.R. 554/1999 (articolo 61, all. C ed A) - con il quale è possibile mettere a raffronto, a due a due, gli elementi delle offerte presentate, si' da trarne, poi, una graduazione che è il risultato di tutte le comparazioni fatte con attribuzione di preferenze che vanno da un minimo ad un massimo di punti predeterminati, non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione. Sia nell'allegato A, sopra citato, sia, con maggior analisi, all’articolo 2 del predetto d.P.C.M., non si rinvengono elementi circa i criteri da adottare o le motivazioni da addurre per formulare i giudizi di valore espressi con l'assegnazione dei punteggi (cfr. dec. ult. cit; dec. n. 2379/2003, cit.; TAR Sicilia, Palermo, I, 10 dicembre 2007, n. 3358).

INDICAZIONE SUB CRITERI E SUB PUNTEGGI NEL BANDO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2008

In un appalto per l’affidamento di un servizio da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, criteri di valutazione delle offerte devono essere definiti nel bando di gara.

Nella fattispecie la commissione giudicatrice ha, in violazione della norma, integrato i due piu' rilevanti criteri di valutazione dell'offerta tecnica (progetto tecnico operativo e articolazione staff tecnico) individuando sub criteri e sub punteggi che, in osservanza della norma di cui all'art. 83 comma l del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, avrebbero dovuto essere indicati nel capitolato d' oneri; per converso ha omesso la dovuta individuazione preventiva, per ciascuna voce, dei criteri motivazionali per l'attribuzione del punteggio.

Sull'illegittimita' di un siffatto operare la giurisprudenza è unanime e concorde nell'affermare che è inibito alle commissioni giudicatrici di enucleare sub voci per l'attribuzione di punteggi indicati dal bando o dalla lettera di invito solo con riguardo a macro voci generiche ( fra le tante: CS, VI, 14.9.2006; TAR Calabria n. 883 del 4.9.2007).

In tal senso è stato infatti chiarito che l'importanza relativa delle sottovoci deve essere resa nota ai potenziali concorrenti gia' al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l'attribuzione di tale determinante punteggio e, quindi, all'esito della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti (fra le tante CS n. 5323 del 14.9.2006).

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - SEGRETEZZA E PAR CONDICIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il Collegio, pur non disconoscendo il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui le offerte economiche, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, e che conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la regola della par condicio, tra i concorrenti e di segretezza delle offerte tuttavia ritiene, con riferimento al caso di specie, di poter affermare che il principio, valevole per tutte le gare di appalto, secondo cui la valutazione tecnica di un’offerta deve precedere quella relativa all'aspetto economico, non appare violato laddove l’offerta si limiti all'indicazione di elementi meramente descrittivi ed alla presentazione di una campionatura recante semplici listini di prezzi al pubblico, sganciati dal contesto della gara, senza alcuna possibilita' di indurre la commissione giudicatrice a formulare giudizi di ordine tecnico inquinati da una previa conoscenza dell’offerta economica.

Ed invero, ad avviso del Collegio un’offerta tecnica contenente schede descrittive di prodotti mediante presentazione di listini pubblici non puo' costituire elemento violativo del principio di par condicio e di segretezza dell’offerta, condizionante la Commissione di gara ai fini della valutazione dell’offerta economicamente vantaggiosa, in quanto l’elemento economico costituito dal prezzo di listino non puo' costituire in concreto ossia, antecedentemente all’apertura dell’offerta economica, elemento dal quale poter desumere la coincidenza tra questo ed il prezzo indicato nella stessa offerta economica.

VALUTAZIONE OFFERTA - ATTRIBUZIONE DEL SOLO PUNTEGGIO

TAR FRIULI TS SENTENZA 2008

A fronte dell’ampio spettro previsionale del ripetuto art. 83, comma 1, la operata limitazione a due soli criteri di valutazione, senza, peraltro, introdurre dei sub - criteri o sub - pesi o sub – punteggi alla stregua del modulo operativo prefigurato dal comma 4 (anche perche' l’offerta tecnica constava di tre diverse componenti: proposta migliorativa, schema di flussi e layout), non risponda ai principi in materia di gare pubbliche, oltre cha a quelli – generali – in tema di attivita' della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.). Questo convincimento trova, peraltro, conferma nell’orientamento della giurisprudenza secondo il quale, nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione delle qualita' tecniche e funzionali dei beni e dei servizi proposti dai partecipanti alla selezione è da ritenersi correttamente effettuata mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico solo allorquando nel bando di gara o da parte dello stesso organo di valutazione siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta: per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito in grado di per se' di dimostrare la logicita' e la congruita' del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (Cons. St., Sez. IV, 16 febbraio 1998, n.300 e 13 ottobre 2003, n. 6195; T.A.R. Puglia, 27 febbraio 2002, n.1106; T.A.R. Lombardia, Sez.III, 5 novembre 2003, n. 4916).

Nell’ipotesi in cui - come si è verificato nel caso di specie - la concreta attivita' di valutazione del contenuto qualitativo e funzionale delle offerte da parte dell’organo di gara, non sia stata preceduta da una analitica predefinizione di parametri qualitativi di riferimento, con la indicazione dei punteggi da attribuire a ciascuno di essi, è evidente che il punteggio assegnato di per se' non è in grado di assolvere l’obbligo di motivazione, in quanto non ricollegabile a specifiche singole voci e sottovoci ricomprese nel paradigma di valutazione predefinito dal bando di gara o dalla stessa commissione giudicatrice: il punteggio numerico costituisce esternazione del risultato e non gia' della motivazione del giudizio valutativo, appalesandosi inadeguato a porre il partecipante ad un gara di appalto in condizioni di conoscere i motivi sottesi all’apprezzamento di valore espresso sulla qualita' tecnica e funzionale della propria offerta e di quelle degli altri partecipanti alla gara, con cio' precludendogli la possibilita' di verificare la correttezza, sotto il profilo logico e della razionalita' delle scelte e degli apprezzamenti compiuti dalla commissione giudicatrice.

Posto che l’attivita' amministrativa correlata alla valutazione delle caratteristiche qualitative delle offerte nelle procedure ad evidenza pubblica di scelta del contraente, ancorche' espressione di un giudizio tecnico-discrezionale, non si sottrae al sindacato giurisdizionale, quanto meno ai fini della verifica di errori palesemente abnormi o di aspetti di manifesta irrazionalita' o di evidente illogicita', bisogna nel contempo convenire che la possibilita' di riscontrare tali vizi nell’operato dell’Autorita' amministrativa puo' essere garantita soltanto attraverso la conoscenza delle ragioni che hanno giustificato i diversi apprezzamenti delle caratteristiche tecniche delle offerte, che non puo' certamente essere assicurata con la sola formulazione di un punteggio numerico, in mancanza di predefiniti rigidi parametri e criteri di massima ai quali i diversi punteggi siano ricollegabili.

VALUTAZIONE OFFERTA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La circostanza per cui anche l’offerta soddisfi i requisiti minimi richiesti dal Capitolato speciale d’appalto, non puo' in alcun modo palesare l’irragionevolezza delle valutazioni svolte dalla Commissione di gara, atteso che il rispetto del quid minimum prescritto in sede di disciplinare di gara non puo' vincolare l’operato dell’Amministrazione aggiudicatrice, precludendo la possibilita' di attribuire punteggi differenti ad offerte che (pur risultando parimenti rispettose delle prescrizioni minime fissate in sede di lex specialis) presentino nondimeno un diverso livello qualitativo e di rispondenza alle esigenze dell’Amministrazione stessa.

COTTIMO FIDUCIARIO - DEFINIZIONE E LIMITI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

L’istituto del cottimo fiduciario è considerato come una particolare procedura per l’acquisizione in economia di beni, servizi o lavori che si caratterizza per il rapporto diretto che intercorre, in deroga rispetto alle normali procedure dell’evidenza pubblica, tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente.

La giurisprudenza amministrativa, d’altronde, ha precisato che il cottimo fiduciario non puo' ricondursi ad una semplice attivita' negoziale priva di rilevanza pubblicistica, giacche' le regole procedurali, anche minime, che l’amministrazione si dia per concludere il relativo contratto implicano il rispetto dei principi generali di imparzialita', correttezza, logicita', coerenza della motivazione, ecc. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295).

Il menzionato approdo giurisprudenziale appare perfettamente in linea con la disciplina dettata dal codice dei contratti che, all’articolo 125, quattordicesimo comma, stabilisce che i procedimenti di acquisizione di prestazioni economia sono disciplinati nel rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice stesso e dal regolamento di esecuzione.

Nella fattispecie, inoltre, trova specifica applicazione la previsione contenuta dall’undicesimo comma dello stesso articolo 125, in forza della quale l’affidamento mediante cottimo fiduciario di forniture di importo superiore a ventimila euro avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parita' di trattamento. Tanto precisato, non pare revocabile in dubbio che, nonostante il carattere semplificato della procedura di gara di cui si controverte, l’Amministrazione aggiudicatrice fosse tenuta al rispetto delle regole procedurali che si era data con la lettera di invito nonche' all’osservanza dei principi posti dal codice in tema di affidamento dei contratti, in primis per quanto concerne la parita' di trattamento dei concorrenti.

E’ parimenti indubbio che la violazione della regola innovativa posta dall’articolo 83 del codice dei contratti, che circoscrive al bando la fissazione degli eventuali sub-criteri e limita i poteri della commissione giudicatrice alla fissazione dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi riferiti a ciascun criterio e sub criterio di valutazione, possa astrattamente contrastare con il suaccennato principio della par condicio, nella misura in cui altera gli elementi di valutazione in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica. Nel caso in esame, peraltro, le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice non appaiono concretamente idonee a violare il principio di parita' di trattamento delle concorrenti, poiche' i fattori (o, se si preferisce, i sub-criteri, come li definisce espressamente la Commissione) da essa individuati ai fini dell’attribuzione del punteggio per la voce “caratteristiche estetiche e funzionali” potevano ritenersi gia' compresi nella lettera di invito, i cui contenuti consentivano ad ogni concorrente di predisporre la propria offerta tecnica con piena cognizione degli elementi che sarebbero stati considerati ai fini della valutazione.

In tema di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, l’articolo 79 prevede, al quinto comma, l’obbligo per l’amministrazione di comunicare l’avvenuta aggiudicazione, entro un termine non superiore a cinque giorni, al concorrente che segue l’aggiudicatario in graduatoria. Dal combinato disposto degli articoli 12 e 79, l’esponente trae la conclusione che l’aggiudicazione per silenzio sia “una determinazione provvedimentalizzata nella comunicazione d’ufficio cui è tenuta l’amministrazione”: solo la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva, in altre parole, varrebbe a consolidare gli effetti del comportamento inerte dell’amministrazione circa le risultanze di gara.

L’omissione della prescritta comunicazione, pertanto, non influisce sulla validita' del provvedimento tacito, ma incide eventualmente sulle garanzie difensive del concorrente che segue l’aggiudicataria in graduatoria il quale, in tal caso, potra' essere considerato in termini per impugnarlo (salvo che non ne abbia acquisito aliunde la piena conoscenza).

VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - PROPOSTE MIGLIORATIVE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In linea generale la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, è contemplata dall’art. 24, d.lgs. n. 157 del 1995 (applicabile ratione temporis), in parte qua riproduttivo della disciplina recata dalla direttiva 92/50/Ce (ed oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.

La ratio della scelta normativa comunitaria riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta, sicche' nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti.

In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).

CRITERI DI SCELTA TRA IL PREZZO PIU' BASSO E L'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2008

Ai sensi dell’art. 81 D.Lgs. n. 163/2006: “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo piu' basso o con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello piu' adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sara' applicato per selezionare la migliore offerta.”.

L’art. 81 pone una sostanziale equipollenza tra i criteri di valutazione delle offerte, la cui scelta è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

Si tratta peraltro di una discrezionalita' che è orientata dalla stessa norma in esame, dovendo la stazione appaltante procedere alla scelta “in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”.

Il limite che pone la norma è quindi quello dell’adeguatezza, della logicita' e della ragionevolezza del sistema prescelto in relazione alle caratteristiche dell’appalto desumibili dalle prescrizioni del bando di gara e del capitolato speciale.

In sostanza ogniqualvolta l’oggetto del contratto sia oltremodo elementare e standardizzato si giustifichera' la scelta del criterio del prezzo piu' basso; al contrario, qualora l’oggetto del contratto sia piu' articolato, di talche' occorre tenere conto di una pluralita' di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, la scelta dovra' orientarsi verso il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - SUB CRITERI, SUB PESI E SUB PUNTEGGI

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2008

L'attuale disposizione ex art. 83, comma 4, del decreto legislativo 163 del 2006 (norma applicabile ratione temporis alla vicenda di che trattasi), secondo cui "...il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi". Questa disposizione, secondo l'interpretazione che si sta affermando nella sua prima applicazione giurisprudenziale, sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalita' della commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi).

Per individuare, i limiti dei poteri di cui dispone, al riguardo, la commissione giudicatrice (anche fuori dalla fattispecie di cui all'art. 83, comma 4 ultima parte, del decreto legislativo n. 163 del 2006), occorre riferirsi alla sentenza della Corte di Giustizia, Sez. II, del 24 novembre 2005 in C-331/04, la quale ha stabilito: "che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall'amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d'oneri o del bando di gara, purche' una tale decisione: - non modifichi i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara; - non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione; - non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti".

Ne deriva che e’ illegittimo quel bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa il quale prevede il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, atteso che tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell'art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice (cfr., per una prima applicazione in ambito giurisprudenziale, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 385 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 16 aprile 2007 n. 1719).

In sintesi e conclusivamente puo' affermarsi che l'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorche' dispone che questa, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i "criteri motivazionali" per giustificare l'attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione.

La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di liberta' valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente piu' vantaggioso.

COMMISSIONE GARA - VALUTAZIONE OFFERTA - PUNTEGGI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale nelle gare da aggiudicarsi attraverso il criterio dell’appalto concorso, il progetto o l’offerta tecnica devono essere valutati dalla Commissione di gara prima di conoscere il contenuto dell’offerta economica, onde evitare che la valutazione del primo sia influenzata (in modo effettivo o solo potenziale) da motivi di economicita' dell’offerta e per far si' che il peso reciproco delle due valutazioni (scil.: quella tecnica e quella economica) sia esso stesso oggetto di autonoma valutazione (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, sent. 28 dicembre 2007, n. 6729).

D’altronde, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che costituisce canone operativo, necessario a garantire la trasparenza delle procedure di gara, nonche' la massima obiettivita' nell’assegnazione dei punteggi e – in definitiva – la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l’assegnazione dei punteggi tecnici deve procedere – e non seguire - la conoscenza delle offerte economiche (Cons. Stato, Sez. V, sent. 2 ottobre 2006, n. 5735).

Riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarita' del caso di specie, il Collegio osserva che risulti effettivamente provata per tabulas (in quanto trasfusa nei verbali di gara) la circostanza per cui la Commissione di gara abbia acquisito conoscenza del contenuto di tutte le offerte economiche delle aziende in gara in un momento (17 dicembre 1998) anteriore rispetto a quello in cui ha avuto luogo la valutazione del merito tecnico delle singole offerte, con conseguente attribuzione dei punteggi (10 febbraio 1999).

Tale circostanza, quindi, determina ex se l’accoglimento del gravame, con conseguente riforma della sentenza appellata ad annullamento degli atti impugnati.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - SUB CRITERI E SUB PUNTEGGI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta piu' vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalita' semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice”.

Il dato normativo rende evidente che, qualora l’amministrazione ritenga necessario individuare nel bando di gara dei sub criteri di valutazione, allora deve precisare, sempre nel bando, anche i sub pesi o i sub punteggi, la cui determinazione non puo' essere effettuata dalla Commissione giudicatrice.

Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che la norma risponde all’esigenza di garantire che l’importanza relativa delle sotto voci sia nota ai potenziali concorrenti gia' al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione di tale determinante punteggio (cfr. tra le altre C.d.S. 14.09.2006, sez. VI, n. 5323).

Nel caso di specie il bando di gara stabilisce tre criteri generali per l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa: 1) prezzo, 2) capacita' tecnica, 3) referenze; ciascuno di essi è articolato in sub criteri. In particolare, il criterio capacita' tecnica è articolato in due sub criteri: 2.1) progetto, 2.2) presenza di sportelli sul territorio; il sub criterio progetto è diviso, a sua volta, in cinque sub criteri (pagg. 2 e 3 del bando): a) quantita' di banche dati accessibili al fine di attingere informazioni sul contribuente, b) tipologie e tempi realizzativi di procedure cautelari e coattive atte al recupero del credito, c) modalita' di pagamento offerte, d) modalita' di gestione della riscossione volontaria, e) modalita' di gestione della riscossione coattiva. Tuttavia, rispetto a questi cinque sub criteri il bando omette di indicare il punteggio attribuibile in relazione a ciascuno di essi, come esattamente evidenziato dalla ricorrente.

Ne deriva la fondatezza della censura in esame, in quanto il bando di gara non ha determinato il punteggio attribuibile in relazione ai sub criteri nei quali si articola il criterio “progetto”, con conseguente violazione dell’art. 83 del d.l.vo 2006 n. 163. La fondatezza della censura in valutazione comporta la caducazione del bando di gara e consente di dichiarare assorbite le ulteriori censure comprese nel motivo in esame, che, in definitiva, deve essere accolto nei termini dianzi precisati.

CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2008

Ai sensi dell’art. 83, comma 4, del D.Lg.vo n. 163/2006, è riservata al bando di gara l’indicazione dei criteri di valutazione e dei relativi punteggi e sub punteggi, mentre la Commissione giudicatrice deve soltanto determinare i “criteri motivazionali cui si atterra'” (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 4 settembre 2007, n. 883; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007, n. 385; T.A.R. Piemonte, II, 16 aprile 2007, n. 1719). Del resto, nel caso di specie, il Capitolato speciale di appalto prevede una congrua ed articolata precisazione delle voci da prendere in considerazione ai fini della valutazione dell’offerta, sicche' l’eventuale previsione di ulteriori sub punteggi, dei quali la ricorrente lamenta l’assenza, configura una questione di opportunita' che - in quanto attinente al merito delle scelte operate dall’amministrazione – è sottratta al sindacato di legittimita'.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - DELIMITAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il criterio dell'aggiudicazione a favore dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (nel caso di specie è stato impiegato il modello disciplinato dall'articolo 23 del D.lg. 17-3-1995 n. 157, che ha attuato la direttiva 92.50.CEE in materia di appalti pubblici di servizi), si discosta dal metodo piu' generale dell'offerta piu' bassa per la ragione che, con riferimento all'oggetto del contratto, non è possibile individuare l'offerta migliore sulla base di questo solo elemento di valutazione, ma occorra valutare congiuntamente "elementi diversi, variabili secondo il contratto in questione, quali, ad esempio, il merito tecnico, la qualita', le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l'assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo ". La norma, proprio per l'estrema variabilita' delle situazioni che possono presentarsi in concreto, non predetermina un sistema compiuto di misurazione di tali elementi ma si affida al potere discrezionale delle singole amministrazioni, pur con la precisazione che queste" devono menzionare, nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, i criteri di aggiudicazione di cui si prevede l'applicazione, possibilmente nell'ordine decrescente d'importanza", e che " i parametri di valutazione e di ponderazione degli elementi …, volti a garantire il corretto rapporto prezzo-qualita' in relazione al servizio da affidare, sono stabiliti dalle singole amministrazioni aggiudicatrici in sede di bando o di lettera di invito."

Cio' vuol dire non solo che l'amministrazione debba esternare preventivamente ed in maniera chiara quali siano gli elementi che saranno presi in considerazione per la scelta e la loro importanza relativa, ma anche che l'uso della discrezionalita' va orientato con riferimento alle caratteristiche oggettive della prestazione richiesta all’aggiudicatario. Riguardo alla materia qui trattata, con riferimento alle caratteristiche del " servizio da affidare", così come definite dal capitolato speciale e dagli altri documenti che contribuiranno a formare l’oggetto del contratto. Infatti, appare evidente alla stregua dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialita' dell’amministrazione, che la giusta combinazione tra gli elementi qualitativi ed il prezzo, ai fini di una corretta ponderazione, va ricercata non in un apprezzamento arbitrario dell'amministrazione appaltante, ma nella relazione tra bilanciamento dei criteri e caratteristiche del servizio, posto che da esse puo' ricavarsi se siano o meno prevalenti gli elementi legati ad aspetti qualitativi rispetto al dato puramente economico.

In altri termini, l'analisi circa la logicita' o meno della regola, creata dall’amministrazione per “garantire il corretto rapporto prezzo-qualita'”, va condotta valutando se essa rientri o meno nell'ambito delle soluzioni possibili con riferimento allo specifico servizio da affidare.

Nel caso di specie, a parte la contraddittorieta' intrinseca del capitolato, che prima attribuisce all'elemento " prezzo" 50 punti, cioè la meta' del punteggio a disposizione della commissione, e poi ha prescritto l’uso di una formula per l’attribuzione del punteggio tale che lo scarto tra il migliore e il peggior prezzo non sarebbe potuto essere superiore a 15 punti ( modalita' gia' ritenuta di per sè illegittima da questo Consiglio di Stato con decisione di questa sezione 28 settembre 2005, n. 5196), vi è di piu'. L'appiattimento dell'elemento prezzo non solo non è in alcun modo motivato ma non è giustificato dal tipo di servizio posto in gara, giacche' risulta dagli atti depositati in giudizio che questo si riferisce alla "gestione totale quinquennale (conduzione, fornitura combustibile, manutenzione ordinaria) e manutenzione straordinaria per il ripristino funzionale degli impianti termici al servizio degli edifici scolastici e varie dipendenze comunali", cioè ad un servizio di tipo ordinario, non caratterizzato da un particolare valore tecnologico ma con una forte connotazione di fornitura di beni fungibili, che qualsiasi offerente, ovviamente dotato di una adeguata organizzazione, sarebbe in grado di fornire secondo la qualita' richiesta dall'amministrazione. L'appiattimento dell’elemento “ prezzo “, pertanto si pone in contraddizione logica, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, rispetto al tipo di contratto che l'amministrazione si proponeva di stipulare.

OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA - VALUTAZIONE PUNTEGGI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2008

L'articolo 83 del DL.gs. 163/2006 dispone, espressamente, che il bando di gara stabilisca “criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto” da affidare. Siffatta modalita' di aggiudicazione mira, dunque, a premiare il merito tecnico dell’offerta oggettivamente considerata, per cui la sua corretta applicazione richiede che gli elementi di valutazione prescelti siano tali da evidenziare un maggior pregio della proposta contrattuale che dovra' essere resa in favore dell’amministrazione appaltante. Contraddice, quindi, tale logica la previsione di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta e che attengano, come nel caso di specie, alla esperienza pregressa della ditta partecipante, al personale ed alle attrezzature, requisiti che, invece, sono espressamente richiesti nella precedente fase finalizzata ad individuare i presupposti necessari per la partecipazione, cosi' come previsto dall'articolo 42 del DL.gs. 163/2006 (cfr. Tar Sardegna Sez. I, 20 luglio 2007, n. 1674; Cons. Stato, V Sez., 16/4/2003 n°1993; T.A.R. Puglia – Lecce, II Sez., 20/4/2006 n°1981; T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 11/7/2006 n°5807, Corte Giust. C.E., in causa C- 315/01). Cio' appare confermato dalla circostanza che nella esemplificazione degli elementi che possono essere presi in considerazione contenuta nel citato art. 83 non se ne rinviene alcuno che attenga a caratteristiche o qualita' soggettive del concorrente, quali appunto le pregresse esperienze dell’impresa. Nella valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa l’Amministrazione deve necessariamente valorizzare elementi (quali il merito tecnico, la qualita', le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo etc.) che siano indicativi della qualita' del servizio oggetto d’appalto; in altri termini, i criteri di valutazione riferiti all’ offerta devono comunque essere prevalenti rispetto ad eventuali elementi di valutazione riconducibili all'affidabilita' dell'offerente. Il che, nel caso di specie, non si è verificato, posto che in un totale di 100 punti, di cui 30 per il merito tecnico, sostanzialmente tutti questi 30 punti sono riconducibili ad aspetti soggettivi e non alla qualita' dell'offerta; cosi' facendo l’amministrazione ha attribuito un illegittimo rilievo ad elementi che nulla hanno a che vedere con il valore intrinseco dell’offerta.

Con la seconda censura si deduce la illegittimita' del bando e del capitolato speciale laddove, all'articolo 5, vengono fissati i criteri di valutazione dei punteggi tanto generici ed indeterminati da non consentire neppure di capire quale sia il parametro premiato dall'amministrazione; tale carenza del bando non sarebbe stata superata dalla commissione la quale non avrebbe precisato i criteri motivazionali per l'attribuzione dei punteggi. Anche tale censura è fondata in quanto l'articolo 83, comma 4 del DL.gs. 163/2006 prevede che, una volta individuati i criteri di valutazione dell'offerta, il bando stabilisca per ciascun di essi i sub criteri e che la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissi in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e massimo prestabiliti dal bando. Anche volendo interpretare in modo non formalistico le ricordate disposizioni (Tar Sardegna numero 1126/2008) si sarebbe potuto fare a meno dei criteri motivazionali da parte della commissione qualora il bando ed il capitolato avessero previsto dei criteri puntuali e specifici che consentissero anche di capire attraverso quali ragionamenti si dovessero graduare i punteggi indicati per ciascuna voce con un minimo ed un massimo; invece, cosi' non è stato, posto che il bando non dava alcuna indicazione sul punto e, come detto, la commissione non ha corretto tale insufficiente impostazione.

DETERMINAZIONE DEI SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta piu' vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalita' semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice”.

Il dato normativo rende evidente che, qualora l’amministrazione ritenga necessario individuare nel bando di gara dei sub criteri di valutazione, allora deve precisare, sempre nel bando, anche i sub pesi o i sub punteggi, la cui determinazione non puo' essere effettuata dalla Commissione giudicatrice.

Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che la norma risponde all’esigenza di garantire che l’importanza relativa delle sotto voci sia nota ai potenziali concorrenti gia' al momento della produzione delle loro offerte al fine di evitare il pericolo che la commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione di tale determinante punteggio (cfr. tra le altre C.d.S. 14.09.2006, sez. VI, n. 5323).

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - SUB-CRITERI E CRITERI MOTIVAZIONALI

AVCP PARERE 2008

Sulla base della previsione di cui al comma 4 dell’art.83 del DLgs 163/06, nel caso in cui il bando di gara non contenga i sub-criteri e i sub-pesi, la commissione giudicatrice deve fissare gli stessi ed in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte.

Nel caso di specie, da quanto descritto in narrativa, la Commissione di gara sembra aver tenuto un comportamento poco chiaro ed ambiguo, in quanto non ha giustificato durante la prima seduta pubblica, una volta per tutte, i sub criteri ed i corrispondenti pesi, ma ha adottato nuovi criteri in un secondo momento, successivamente all’apertura delle offerte. In tale maniera si è riservata discrezionalmente il potere di quantificare i sub punteggi con modalita' e forme non accompagnate da alcuna motivazione ed in violazione della normativa di cui all’art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006. Ne deriva che il comportamento adottato dalla Commissione di gara nella procedura in esame non è conforme alla normativa vigente di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Azienda Ospedaliera “P. – O.”. Fornitura di n. 12 ventilatori polmonari per il Servizio di anestesia e rianimazione. S.A.: Azienda Ospedaliera “P. – O.”.

DETERMINAZIONE DEL PUNTEGGIO - OMISSIONE DEI CRITERI MOTIVAZIONALI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2008

La Commissione di gara non puo' ritenersi vincolata a specificare i criteri motivazionali laddove la lex specialis della gara sia gia' di per se' idonea, per come in essa risultano articolati i parametri per l’assegnazione dei punteggi, a rendere evidenti le ragioni delle valutazioni numeriche espresse. Si tratta, in fondo, della stessa logica che ha indotto il giudice amministrativo a ritenere non necessaria la motivazione del punteggio numerico attribuito alle offerte, laddove i preesistenti criteri di massima siano rigidamente predeterminati (cfr., fra le tante, T.A.R. Sardegna 4/3/2003 n°256, 15/5/2007 n°904 e 9/11/2007 n°2032, nonchè, Cons. Stato, V Sez., 19/4/2007 n°1790). Peraltro la rigidita' dei criteri di massima, richiesta al fine di esonerare la Commissione dall’onere di motivare l’attribuzione dei punteggi, non deve necessariamente raggiungere un livello cosi' elevato da elidere completamente il potere di apprezzamento di quest’ultima, riducendone l’operato ad una sorta di attivita' di natura vincolata ed attuativa. E’, infatti, sufficiente che i parametri valutativi prefissati (dalla lex specialis della gara o dalla stessa commissione), siano tali da consentire di cogliere l’iter logico seguito nell’assegnazione dei punteggi.

Nella fattispecie, la Commissione aggiudicatrice ha provveduto alla distribuzione dei punti senza prestabilire propri criteri di massima, ma questi, nel caso concreto, non erano necessari, in quanto gia' la lex specialis della gara indicava, in modo sufficientemente dettagliato, i parametri da seguire per l’assegnazione dei diversi punteggi numerici. Ed invero, il capitolato d’oneri, dopo aver stabilito, in relazione alla componente tecnica, che il punteggio avrebbe potuto oscillare tra un minimo di 50 e massimo di 80 punti, ha provveduto ad elencare 10 elementi di valutazione, con il relativo punteggio massimo, ciascuno dei quali, a sua volta, suddiviso in una o piu' sottovoci con l’indicazione del corrispondente punteggio, mai superiore a 3 punti e nella piu' gran parte dei casi inferiore a tale soglia. Il tutto per un totale di ben 50 subelementi. Nel descritto contesto deve escludersi che la Commissione aggiudicatrice fosse tenuta a stabilire propri criteri di valutazione ovvero a motivare le proprie scelte.

VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

Come chiarito dall’indirizzo giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, i criteri di massima relativi alla scelta del contraente devono essere previamente stabiliti anche nel caso in cui si utilizzi il metodo di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, attraverso il cd. confronto a coppie, al fine di salvaguardare adeguatamente i principi di imparzialita', trasparenza e correttezza nello svolgimento delle procedure selettive e consentire la verifica dell’operato dell’amministrazione da parte del privato nonche' l’effettivo esercizio del sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 6 maggio 2003 n.2379; 28 maggio 2004 n.3471; 30 giugno 2005 n.4423; 31 agosto 2007 n.4543; Sezione VI, 9 settembre 2005 n.4685). Ne consegue che, laddove il bando non disponga adeguatamente al riguardo, la commissione aggiudicatrice puo' attribuire i punteggi numerici solo dopo aver fissato e reso noti i criteri di giudizio. Viceversa, il punteggio puo' essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara abbia espressamente definito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - CRITERI MOTIVAZIONALI E PUNTEGGIO

TAR EMILIA PR SENTENZA 2008

L’art. 83 del Decreto Legislativo 163/2006 prescrive che nelle gare da aggiudicare con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, deve essere il bando di gara a prevedere i criteri ed i sotto criteri di attribuzione dei punteggi e dei sotto punteggi alle imprese concorrenti, essendo riservata all’organo giudicatore esclusivamente la predisposizione dei criteri motivazionali in base ai quali saranno effettivamente attribuiti i punteggi tra quello minimo e quello massimo previsti dal bando. Riguardo a tale disposizione, questa Sezione ha gia' avuto modo di precisare, in una recente pronuncia, che la stessa si applichi unicamente alle gare pubbliche il cui procedimento di scelta del contraente abbia avuto inizio in data successiva a quella (1/7/2006) di entrata in vigore del D. Lgs. n. 163 del 2006 che la contiene (v. T.A.R. Emilia - Romagna –PR-. 28/5/2007 n. 315).

Nella specie, risulta in atti che l’avviso d’asta pubblica mediante il quale è stata avviata la procedura diretta all’aggiudicazione dell’appalto di servizi in questione, è stato adottato dall’Amministrazione Comunale in data 26/6/2006 ed approvato in data 30/6/2006.

Pertanto tale atto non poteva recepire le innovative prescrizioni contenute nel citato art. 83 del Codice degli Appalti, con conseguente legittimita' dell’operato della Commissione giudicatrice che responsabilmente ha provveduto - in presenza di “lex specialis” contenente ampi criteri di attribuzione dei punteggi senza alcuna ulteriore indicazione di piu' precisi e ristretti sotto criteri - ad effettuare essa stessa tale necessaria operazione, con cio' auto limitando preventivamente ed in modo trasparente la propria discrezionalita' nel valutare le offerte.

IMPRESA COOPTATA E CRITERI MOTIVAZIONALI

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2008

L’art. 37, comma 12, del “codice” (DLgs 163/2006), espressamente consente all’impresa gia' qualificata di “cooptare”, quali mandanti, altre imprese, per presentare un’offerta congiunta. Il comma 12 va interpretato nel senso che, qualora venga formata un’a.t.i. fra imprese qualificate e imprese non qualificate, puo' essere capogruppo solo un’impresa gia' qualificata. Ma questo non vuol dire che non possa esservi, accanto ad una mandataria gia' qualificata, una mandante parimenti qualificata. A tacer d’altro, vale l’osservazione che nessuna impresa che abbia ottenuto la qualificazione è tenuta a presentare l’offerta, se non vuole farlo. Pertanto, se l’impresa qualificata puo' rinunciare a presentare l’offerta, a fortiori puo' decidere di limitarsi al ruolo di mandante, associandosi ad altra impresa che abbia i titoli per assumere il ruolo di capogruppo.

Per quanto attiene la mancata specificazione, da parte della commissione di gara, dei criteri motivazionali di cui all’art. 83, comma 4 del DLgs 163/2006, si rileva che tale omissione comporta la necessita' di rinnovare il procedimento, infatti i criteri di cui al comma 4, terzo periodo (alla cui specificazione la commissione è tenuta) sono altra cosa rispetto alle indicazioni che secondo le altre disposizioni dello stesso articolo debbono essere contenute nel bando. Pertanto, il fatto che il bando abbia puntualmente espresso tutte le indicazioni che era suo compito formulare, non esonerava la commissione dallo specificare i criteri motivazionali. Infine, a tutto concedere, nella fattispecie è lo stesso bando a ribadire tale obbligo della commissione. Beninteso cio' comporta soltanto la necessita' di rinnovare il procedimento.

OFFERTA - SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L'attuale disposizione ex art. 83, comma IV, d.lgs. nr. 163 del 2006 (norma non applicabile alla vicenda di che trattasi), dispone che “…il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”. Questa disposizione, secondo l'interpretazione che si sta affermando nella sua prima applicazione giurisprudenziale, sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi). Ben diversa, tuttavia, era la situazione in epoca anteriore all'entrata in vigore del d.lgs. nr. 163 del 2006: infatti, anche dopo l'intervento della Corte di Giustizia UE (sez. II, 24 novembre 2005, C-331/04) che aveva fortemente limitato la discrezionalita' delle Commissioni di gara in subiecta materia, era tutt'altro che da escludere in assoluto siffatta facolta' di integrazione del bando. In particolare, tale facolta' incontrava il limite dell'impossibilita' di introdurre nuovi criteri di valutazione ovvero nuove modalita' di computo dei punteggi, e piu' in generale il divieto di condotte discriminatorie o comunque idonee ad alterare il confronto tra i concorrenti in gara.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP PARERE 2008

L’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 dispone che nel caso in cui in una gara venga previsto il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, il bando di gara deve stabilire i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: il prezzo; la qualita'; il pregio tecnico.

Nella gara in esame, l’amministrazione comunale sembra aver voluto non attribuire un giudizio di valore al servizio, ma solamente un giudizio numerico attraverso lo strumento del confronto a coppie. Il punteggio numerico puo' essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. All’assenza di criteri predefiniti, pertanto, non puo' sopperire il cosiddetto “confronto a coppie” (con il quale è possibile mettere a raffronto, a due a due, gli elementi delle offerte presentate, si' da trarne, poi, una graduazione che è il risultato di tutte le comparazioni fatte) che non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione.

Nel caso in esame dalla documentazione prodotta, non è possibile individuare la presenza di predefiniti specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, i quali non sono presenti nel disciplinare di gara ne' prima, ne' successivamente all’intervenuta rettifica. Pertanto il disciplinare di gara in oggetto, cosi' strutturato, non permette ne' di desumere come saranno dall’amministrazione aggiudicatrice valutate le offerte, ne' risulta possibile per i partecipanti alla gara conoscere quali elementi qualitativi sono dall’amministrazione ritenuti importanti, ne deriva che le modalita' di attribuzione del punteggio previste nella procedura di gara in esame risultano non essere conformi alla normativa vigente di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T. Soc. Cons. a r. l. – affidamento servizio di pulizia dei Palazzi di Giustizia, del Palazzo di Citta' e di altri immobili di pertinenza comunale. S.A.: Comune di A..

OFFERTA TECNICA MIGLIORATIVA - UNIVOCITA' OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Nelle procedure ad evidenza pubblica, in conformita' al principio di unicita' ed univocita' dell’offerta, non sono ammesse offerte plurime, alternative o subordinate, cosicche', li' dove siano consentite, le varianti tecniche migliorative rispetto al progetto dell’Amministrazione costituiscono parte integrante e inscindibile dell’offerta, non suscettibile di autonoma valutazione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla stazione appaltante Comune di I. “Lavori per la realizzazione di un centro sociale polifunzionale in localita' Via Morgioni”. S.A. Comune di I..

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2008

Il principio di parita' di trattamento degli operatori economici e l’obbligo di trasparenza richiedono che tutti i gli elementi presi in considerazione dall’autorita' aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte. Pertanto, un’amministrazione aggiudicatrice non puo' applicare regole di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti.

Appare dunque evidente come, secondo tale interpretazione, al fine di garantire il rispetto dei principi di parita' di trattamento e trasparenza, occorre che i criteri, sub – criteri e sub – punteggi che saranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto, siano messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino la loro offerta, in modo da permettere loro di tenerne conto.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

AFFIDAMENTO INCARICHI DI PROGETTAZIONE - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

AVCP PARERE 2008

Ai sensi del citato articolo 63, comma 1, lettera o) del d.P.R. 554/99, il bando deve stabilire l'importo minimo (da fissare tra tre e cinque volte l'importo complessivo o gli importi parziali dell'intervento) della somma degli importi di tutti i lavori, appartenenti alle classi e categorie dell'intervento cui si riferisce il bando, per i quali, nel decennio anteriore alla data di pubblicazione del suddetto bando, ha svolto servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria anche integrata: non si pone differenza fra gli affidamenti eseguiti per enti pubblici ovvero per privati. Ne deriva che ai fini del requisito dell’esperienza pregressa, non si pone differenza fra gli affidamenti di attività di progettazione eseguiti per enti pubblici ovvero per privati.

Nel caso in specie la commissione di gara, prima dell’apertura dei plichi, ha deciso di specificare ulteriormente il criterio di affinità dei lavori, previsto dal bando per la valutazione dell’esperienza pregressa, ritenendo di considerare come opere similari quelle relative al restauro e recupero di beni culturali, riconducibili alla categoria Id, aventi come committente un ente pubblico.

L’operato della S.A. non è conforme alla normativa del settore, in merito si fa presente che, con parere n. 90/2008, l’Autorità, richiamando la posizione del giudice comunitario e nazionale, ha espresso l’avviso secondo il quale la commissione aggiudicatrice non può modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel bando di gara, o introdurre elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione, ovvero adottare criteri che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.

Infatti, tutti i criteri presi in considerazione ai fini dell’aggiudicazione devono essere espressamente menzionati nel bando di gara, affinché i concorrenti siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata, a garanzia del rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. s.a.s. di M.C. V.& C. – licitazione privata per l’affidamento progettazione, direzione lavori nonché redazione del piano di sicurezza e di coordinamento in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori “Completamento restauro Palazzo Corrado”. S.A. Comune di L..

CRITERI RAGIONEVOLI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2008

Non risponde ai canoni della logica e della buona amministrazione selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa facendo riferimento non solo, ovviamente, al prezzo offerto per la prestazione principale (fornitura del prodotto), ma anche ad una voce eventuale relativa ad una prestazione che non costituisce in maniera certa oggetto dello stipulando contratto. In tal modo, l’Amministrazione rischierebbe di acquistare il bene ad un prezzo, in ipotesi, alto (e, quindi, poco conveniente), accompagnato dalla prospettiva solo eventuale di acquisire una prestazione accessoria più conveniente (ipotesi integrata proprio dal caso in esame in cui le due offerte della ricorrente e della controinteressata – sostanzialmente vicine sotto il profilo dell’acquisto – differiscono di molto nel costo della prestazione accessoria). La mancanza di logica economica nel meccanismo testè descritto si traduce in una irragionevolezza anche sul piano giuridico.

In altre parole, l’offerta economica relativa all’acquisto di un macchinario (unico oggetto certo del contratto) non può essere ragionevolmente valutata anche con riguardo al costo di una prestazione ulteriore (la manutenzione), che risulta attività futura e soprattutto incerta.

In riferimento al caso di specie, non può assumere pregio il richiamo fatto negli scritti difensivi dell’Azienda resistente all’art. 83, lett. h) e i), del D. Lgs. 163/2006, laddove si specifica che la stima dell’offerta economicamente più vantaggiosa può passare anche attraverso la valutazione del servizio successivo alla vendita e dell’assistenza tecnica.

CLAUSOLE DEL BANDO - IMPUGNAZIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2008

Nel caso di specie, le clausole di bando impugnate concernono i criteri di valutazione delle offerte presentate dalle ditte concorrenti, e non incidono quindi in maniera diretta ed immediata sulla possibilita' di partecipazione alla relativa procedura di gara. In tema di appalti pubblici di forniture, le regole contenute nel bando non si dimostrano immediatamente lesive delle ragioni della societa' ricorrente (o di altri concorrenti) perche' non ne limitano o impediscono la partecipazione alla gara. L’assenza di diretta lesivita', tuttavia, non si traduce nella non impugnabilita' della regola di gara recante il criterio di valutazione delle offerte. Come ha chiarito l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 1 del 2003), infatti, l’impugnazione del bando di gara non costituisce di regola un onere per l’impresa partecipante alla gara, a meno che non vengano in rilievo disposizioni di immediata valenza lesiva, che è cio' che accade ad esempio allorche' sussistano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione. Al di fuori di questi ultimi casi, dunque, non vi è un onere di immediata impugnazione della clausola di bando; ma vige, per contro, la regola della impugnazione congiunta della prescrizione di bando lesiva e dell’atto della commissione di gara che a quella regola ha dato applicazione. Proprio con riferimento al momento della aggiudicazione della gara è stato deciso che “l'atto che chiude tale procedura facendo applicazione della clausola o della disposizione del bando di gara o di concorso, non operera' nel senso di rinnovare (con l'atto applicativo) una lesione gia' effettivamente prodottasi, ma rendera' concreta ed attuale (ed in questo senso, la provochera' per la prima volta) una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata, ma che non aveva ancora attitudine (per mancanza del provvedimento conclusivo del procedimento) a trasformarsi in una lesione concreta ed effettiva.” (A.P. n. 1/2003)

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - SEGRETEZZA OFFERTA ECONOMICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Il principio secondo cui le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le proprie valutazioni sugli aspetti tecnici trova il proprio fondamento nella considerazione che la conoscenza dell’offerta economica potrebbe far sì che, nel momento dell’attività valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l’autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche involontariamente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione.

Su tali premesse, si è, pertanto, pervenuti alla conclusione che è sufficiente ad inficiare la procedura di gara la sola possibilità di conoscenza del prezzo, precedentemente all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, in quanto ciò che viene in rilievo non è il comportamento concreto della commissione, ma l’assenza di criteri di segretezza idonei a precludere in radice i sospetti di parzialità. Con la conseguenza che nelle ipotesi di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici di esse allo scopo di evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere, per così dire automatico, come il prezzo, influenzino la valutazione degli elementi comportanti apprezzamenti discrezionali.

A tanto consegue l’illegittimità del modus procedendi del seggio di gara, che solo dopo avere aperto le buste contenenti le offerte economiche, ha valutato le caratteristiche tecniche delle stesse.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2008

L’art.83 del Codice stabilisce infatti che il bando di gara indica i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto e, “ove necessario”, continua il comma 4, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub criteri, i sub pesi o sub punteggi. Sarà poi la Commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, a fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti nel bando.

Pertanto, nel caso di specie non vi era alcun obbligo da parte della stazione appaltante di fissare i sub criteri, essendo la stessa tenuta esclusivamente a precisare, a seguito della fissazione dei criteri di valutazione dell’offerta, la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di questi. E’ questo infatti l’adempimento che, posto in essere dalla Amministrazione comunale di S.M.C., la norma descrive in termini di obbligo (comma 2, art. 83).

OGGETTO:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art.6, comma 7, lettera n) del D.lgs.n.163/06, presentata dalla E.N. S.P.A. - Invito a procedura negoziata senza previa pubblicazione di gara ex art. 221, comma 1, lett.f) D.lgs.163/2006 per l’affidamento del servizio di riscossione delle sanzioni, rendicontazione e altri servizi accessori di gestione dei verbali elevati per violazioni al codice della strada, per conto del Corpo di polizia municipale del Comune di S.M.C., compatibile con software gestionale in dotazione attuale. S.A: Comune di S.M.C..

RETTIFICA BANDO - RIAPERTURA TERMINI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Qualora il bando originario per la partecipazione ad una gara viene rettificato, apportando modificazioni ai termini di pagamento delle prestazioni rese dall’appaltatore e modificazione delle caratteristiche specifiche di alcuni prodotti oggetto della fornitura, sussiste l’obbligo per la amministrazione di concedere nuovamente ai concorrenti il termine intero per la presentazione dell’offerta, tali modifiche infatti assumono un’indubbia rilevanza sostanziale nella formulazione dell’offerta.

CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel caso di specie, la lex specialis di gara conteneva la dettagliata indicazione dei criteri di valutazione ed i relativi punteggi, dalla documentazione in atti emerge che la Commissione di gara non ha integrato i criteri prefissati limitandosi a richiamare i criteri ed i punteggi massimi come gia' fissati nell’ambito della lex specialis di gara, nella quale rientra pacificamente anche il capitolato d’oneri, il quale a sua volta richiama i fattori ponderali ex D.P.C.M. n.117 del 13.3.1999. Invero, la stazione appaltante aveva predeterminato nella lex specialis, sulla scorta della disciplina vigente in materia, gli elementi valutativi, il punteggio relativamente attribuibile nonche', elemento per elemento, gli stessi criteri di valutazione in base ai quali determinare il singolo voto. In sede di operazioni di gara la Commissione si è per un verso limitata a richiamare quanto gia' predeterminato, senza nulla aggiungere a buste aperte e, per un altro verso, ha quindi provveduto ad attribuire i punteggi sulla scorta dei medesimi elementi e criteri richiamati. Cio' del resto è conforme al pacifico orientamento giurisprudenziale che tende a restringere il potere integrativo consentito alle commissioni giudicatrici, come del resto recepito dall’art. 83 del D. L.vo n.163/2006.

In generale, va precisato che l’attribuzione dei punteggi per l'aggiudicazione di una gara, sostanziandosi in una scelta di opportunita' circa l'uso dei mezzi piu' idonei per la cura dell'interesse pubblico, è espressione di discrezionalita' amministrativa, e come tale puo' essere sindacata solo se trasmodi in una scelta aberrante o manifestamente irrazionale (cfr.la decione di questo Consiglio, sez. IV, 18 ottobre 2002 , n. 5714), nella specie insussistente. Conseguentemente, specie in caso di adeguata predeterminazione degli elementi da valutare e dei criteri da seguire in tale attivita', non possono assumere il rilievo auspicato singoli punteggi attribuiti sulla scorta dei predetti criteri in termini unicamente opinabili ma ne' erronei ne' manifestamente irrazionali.

Non puo', inoltre, comportare l’illegittimita' dell’aggiudicazione la circostanza segnalata dall’appellante secondo cui dopo pochi mesi dall’aggiudicazione l’Amministrazione avrebbe risolto il rapporto con la societa', designata dal Consorzio aggiudicatario, a seguito di gravi inadempienze sia nell’espletamento del servizio sia nei confronti del personale, trattandosi di inadempimenti relativi all’esecuzione del contratto.

REQUISITI SOGGETTIVI PARTECIPAZIONE - ELEMENTI OGGETTIVI VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1 marzo 2007, recante “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi”, si evince che, per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, la distinzione tra criteri di idoneità per la selezione dell’offerente e criteri di aggiudicazione per la selezione dell’offerta è rigorosa. Viene inoltre sancito che, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere utilizzati criteri variabili, ma collegati esclusivamente all’oggetto dell’appalto e non alla capacità del prestatore. In particolare, gli elementi attinenti all’esperienza o alla qualifica professionale, in quanto attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti e non possono essere invece presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta.

L’Autorità si è più volte pronunciata sull’argomento (da ultimo, deliberazioni n. 30/2007 e 185/2007 e pareri n. 37/2008 e 50/2008) ritenendo che, nell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta, laddove si ricorra al sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione non possa operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, che contrasta, peraltro, con la normativa comunitaria e con la normativa nazionale di riferimento.

Nel caso di specie, l’Azienda istante riteneva che la Circolare sopra riportata non sarebbe vincolante e sarebbe in ogni caso inapplicabile ad una procedura in economia per un appalto sotto soglia comunitaria. L’Autorità invece dimostra che i principi enunciati dalla menzionata Circolare non possono trovare applicazione limitata ai soli appalti di rilevanza comunitaria, in quanto una portata applicativa così circoscritta risulta ingiustificata e non tiene conto del fatto che agli appalti sotto soglia si applicano comunque i principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Diversamente opinando, verrebbe altresì vanificata la ratio stessa della legislazione nazionale tesa, da un lato, a dare attuazione alle direttive comunitarie e, dall’altro, ad estendere ai contratti sotto soglia la disciplina prevista per i contratti sopra soglia, ad eccezione di alcune norme specificamente individuate, al fine di contemperare, in tal modo, l’esigenza di tutela dei principi di derivazione comunitaria con la necessità di una semplificazione delle procedure medesime. Peraltro, l’articolo 121 del Codice dei contratti, nel definire la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, sancisce che ad essi si applicano, oltre alle disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, anche le disposizioni della Parte II, in quanto non espressamente derogate dal Titolo II, tra cui rientrano certamente quelle relative ai criteri di selezione delle offerte di cui agli articoli 83 e seguenti del Codice.

Conseguentemente, l’operato dell’Azienda appare non conforme alla disciplina di riferimento, nella misura in cui, realizzando una indebita commistione tra requisiti di selezione dell’offerente e requisiti di selezione dell’offerta, non rispetta i principi sanciti dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1° marzo 2007.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Servizi Integrati S.p.A. – Servizio di lettura contatori idrici.

CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP PARERE 2008

Caratteristiche dell’oggetto del contratto e valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza sono i punti di riferimento, nonché i vincoli alla discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione, cui le stazioni appaltanti devono soggiacere e tenere presente nella preparazione delle strategia di gara e nelle finalità da raggiungere con le procedure espletate.

Nel caso di specie, oggetto della gara è la fornitura di un tipo di vaccino commercializzato in Italia da due sole aziende.

A fronte delle diversità e specificità dei due vaccini, nonché tenuto conto della recente immissione in commercio dei due farmaci, sui quali sono ancora in corso le sperimentazioni, sarebbe utile per l’azienda sanitaria mettere in concorrenza i farmaci anche dal punto di vista qualitativo, al fine di dare la possibilità di trovare soluzioni migliorative rispetto a quanto previsto nel capitolato tecnico.

Pertanto, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sembra essere, in questo caso, maggiormente idoneo rispetto al criterio meccanico del prezzo più basso, perché consente l’individuazione dell’offerta davvero “migliore”, mettendo in concorrenza altri fattori.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dalla S S.p.A. - procedura di gara per la fornitura del vaccino anti papilloma virus.

VALUTAZIONE OFFERTA - PUNTEGGIO NUMERICO COME CRITERIO MOTIVAZIONALE

AVCP PARERE 2008

L’assegnazione del solo punteggio numerico può ritenersi espressiva di una intrinseca motivazione, quando i criteri di valutazione siano stati ulteriormente specificati in dettagliati sub-criteri, con la previsione per ciascuno di essi del relativo punteggio, in modo da rendere più comprensibile l’iter logico seguito e da limitare al massimo la discrezionalità amministrativa. È infatti necessario che in relazione al punteggio massimo conferibile nell’ambito di ciascun elemento di valutazione, si siano individuati i relativi valori ponderali.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F M. s.r.l. – lavori di adeguamento normativo e potenziamento dell’illuminazione pubblica in vie diverse - anno 2007. S.A. Comune di P.

COMMISSIONE DI GARA - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

AVCP PARERE 2008

Sia la Corte di giustizia che il Consiglio di Stato, recependo l’indirizzo comunitario, hanno ricordato che i criteri di aggiudicazione definiti da un’amministrazione aggiudicatrice devono essere collegati all’oggetto dell’appalto, non devono conferire alla detta amministrazione una libertà incondizionata di scelta, devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara e devono rispettare, in particolare, i principi fondamentali di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. Gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta devono, quindi, essere resi noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte. E’ illegittimo l'operato della commissione di gara che gradui le sottovoci previste dal disciplinare di gara, attribuendo, a suo insindacabile giudizio i punti previsti dal bando fra dette sottovoci, che, pur specificate dal disciplinare, per essere relative all’organizzazione ed alle strutture logistiche e di supporto da utilizzarsi nella gestione dei servizi oggetto del contratto, ovviamente sono direttamente attinenti le caratteristiche aziendali dei partecipanti alla gara.

In sostanza, si è rilevato che il peso delle predette sottovoci deve essere noto ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte, al fine di evitare il pericolo che la Commissione possa orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione di tale determinante punteggio e, quindi, l’esito stesso della gara, dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa T. trasporti e ambiente urbano s.r.l. - Progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione lavori dell’intervento denominato “Riqualificazione di Viale Grandi, Matteotti, Gramsci - Lotti II - III -IV”. S.A: Comune di B..

PONDERAZIONE SUI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Il bando di gara o il capitolato d’oneri devono contenere la ponderazione relativa che viene attribuita a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa salvo che ricorrano le ipotesi di impossibilità della ponderazione di cui all’art. 83 comma 3 d.lgs.163/06.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla soc. L r.l. di P.

REQUISITI SOGGETTIVI - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2008

La Stazione appaltante, nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta. Detta confusione, infatti, come anche evidenziato dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007, si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale.

Nel caso di specie, l’attribuzione di punteggio in ragione del possesso della certificazione ISO, non tiene in conto che quest’ultima, riguardando la capacità dell’operatore di eseguire il servizio oggetto dell’appalto, può essere richiesta esclusivamente ai fini della selezione dei concorrenti, e non successivamente come criterio per valutare l’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da L’A. S.c.a.r.l. – Servizio di pulizia di alcune sedi della Giunta Regionale T. con utilizzo di prodotti ecocompatibili. S.A.: Regione T.

SOCIETA' MISTA - AMMISSIONE ALLE GARE

AVCP PARERE 2008

La partecipazione del raggruppamento secondo classificato si pone in violazione della disciplina prevista dall’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248. Pertanto la procedura posta in essere dalla stazione appaltante risulta non essere conforme alla normativa vigente di settore.

Devono, infatti, essere esclusi dalla partecipazione alla gara i raggruppamenti composti da società partecipate da enti pubblici non economici e da aziende speciali. L’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani), convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, dispone che le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. (Ba) – affidamento dei servizi connessi con la realizzazione delle iniziative previste dal progetto settore mobile imbottito e dal progetto settore agroalimentare a sostegno dei processi di internazionalizzazione del PIT 4 Murgia. S.A.: Comune di S.C..

REQUISITI DI SELEZIONE E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

Il D.lgs. 163/06 contiene una rigorosa distinzione tra criteri di idoneità tecnica e professionale dei fornitori e prestatori di servizi, di cui all’art. 42, che attengono alla selezione dell’offerente, e criteri di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più conveniente elencati a titolo esemplificativo nell’art. 83, che attengono viceversa alla scelta del contraente.

Il citato art. 42 detta la disciplina dei requisiti soggettivi di partecipazione concernenti la capacità tecnica e professionale la cui valutazione opera sul piano della qualificazione soggettiva dei concorrenti e non del merito tecnico dell’offerta presentata. Pertanto, i documenti e requisiti idonei a comprovare la capacità tecnica dei partecipanti alla gara attengono alle capacità imprenditoriali e alla qualificazione del concorrente e non alla qualità tecnica del prodotto o del servizio che esso offre nella singola gara: è infatti ipotizzabile che un concorrente, ancorché fornito di tutti i requisiti di qualificazione, non sia in grado di offrire lo specifico prodotto o servizio oggetto dell’appalto, per la cui erogazione avrebbe, in astratto, tutti i titoli in termini di capacità organizzativa, di controllo di qualità e di serietà imprenditoriale. Viceversa, l’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 elenca a titolo esemplificativo i criteri di valutazione dell’offerta nei casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rientrando nella discrezionalità dell’amministrazione la scelta tra uno o più criteri di valutazione tra quelli indicati, come il prezzo, il termine di consegna, il costo di utilizzazione, il rendimento, la qualità, il carattere estetico e funzionale, il valore tecnico, il servizio post vendita e l'assistenza tecnica ovvero l’individuazione di ulteriori elementi purché attinenti all’oggetto dell’appalto.

COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI

ANCE COMUNICATO 2008

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti.

Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali:

1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice.

2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice.

3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice.

4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice.

5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice.

6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice.

7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice.

8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice.

9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice.

10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

OFFERTA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2008

Nel caso di specie, l’intervento di specificazione/integrazione della Commissione giudicatrice, che si traduce nella scomposizione dei punteggi previsti dal Capitolato speciale d’appalto in una serie di sottopunteggi analitici, dallo stesso non contemplati, e nella successiva ripartizione di detti sottopunteggi tra quelle stesse voci già individuate dal Capitolato speciale, è illegittimo se avviene dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte e senza la preventiva fissazione dei criteri di attribuzione dei punteggi stessi.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. S.r.l. - appalto del servizio triennale di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti solidi speciali pericolosi a rischio infettivo prodotti da presidi sanitari delle isole di I. e P. e per la fornitura del relativo materiale di consumo.

OFFERTA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

In virtù della disciplina transitoria del d.lgs. 163/06 (artt. 83, co. 5, e 253, co. 13), nel caso di gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la individuazione delle metodologie di attribuzione del punteggio per ciascun elemento dell’offerta trova ancora applicazione il d.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117, nei limiti della compatibilità; il predetto d.P.C.M., in relazione alla determinazione del coefficiente relativo all’elemento del prezzo, rinvia esclusivamente alla formula indicata in allegato (art. 4: “la commissione utilizza la formula indicata nell’allegato A”), senza che, pertanto, residuino a tal fine ulteriori possibilità valutative e senza che, peraltro, emergano oggettive incompatibilità nella applicazione della rigida formula aritmetica ivi allegata ( la formula indicata dal d.P.C.M. si appalesa differente da quella utilizzata nel caso di specie nel fare riferimento al prezzo offerto anziché allo sconto offerto).

Nella fattispecie in esame, non può ritenersi valida la tesi della stazione appaltante secondo cui avendo la lex specialis legittimamente richiesto che l’offerta economica venisse formulata sotto forma di ribasso percentuale anziché di prezzo, conseguentemente anche il relativo punteggio doveva essere attribuito considerando i ribassi offerti e non il minor prezzo, poiché tale tesi si risolve in un mero artificio argomentativo che oblitera la sostanza economica dell’elemento dell’offerta oggetto di valutazione.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Come è pacifico indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. St., V , 21 gennaio 2002 n. 340), in sede di esecuzione del giudicato, se non è violato il principio della contestualità delle offerte, è possibile procedere alla rinnovazione parziale del procedimento di gara ad evidenza pubblica. Frequente è l’ipotesi della riammissione dell’impresa esclusa illegittimamente dopo aver presentato la sua offerta alla gara a licitazione privata, od a procedura ristretta, bandita ex art. 23, co. 1°, lett. b, del d.lgv 17 marzo 1995 n. 157 ( disposizione per la quale l’aggiudicazione dell’appalto avviene “ a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa”). Ove al momento della riammissione non siano state ancora aperte le buste delle offerte economiche, permanendo immodificati i criteri e le offerte dei concorrenti, è possibile procedere alla valutazione comparativa delle offerte tecniche .

Nella specie, il giudice di prime cure ha annullato parzialmente il bando e la lettera d’invito (per la parte che attenevano ai punteggi), ma, contrariamente a quanto sostenuto nell’atto d’appello, non si è limitato ad imporre alla stazione appaltante la predisposizione di una nuova griglia di valutazione da utilizzare dalla Commissione nel corso delle operazioni di gara già in atto.

Nelle gare per l'affidamento del servizio di tesoreria, l'elemento economico, nel caso di specie la misura dei tassi attivi e passivi, è l'elemento di maggiore importanza, idoneo a determinare per l'ente un vantaggio economico anche consistente. Pertanto risulta illogico, e, quindi, illegittimo, un bando di gara in cui tale elemento abbia minore peso rispetto agli altri elementi tecnici (tipo le modalità del servizio, ecc.), che sono in gran parte regolati dalla normativa di settore, per cui ridotta è l'utilità marginale ricavabile dai profili più strettamente funzionali.

COMMISSIONE DI GARA - VALUTAZIONE OFFERTE

TAR LAZIO SENTENZA 2007

La proposizione normativa contenuta nell’art. 83 co. 4 del D. Lgs. 163/2006 dispone che “La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. Nessun dubbio sussiste, atteso l’inequivoco tenore letterale della disposizione, che trattasi di attività preliminare allo svolgimento delle attività valutative vere e proprie, che per sua stessa natura deve essere effettuata prima dell’apertura delle buste in quanto consistente nella fissazione di criteri generali; criteri utili per individuare il punteggio attribuibili a ciascun elemento di valutazione, nell’ambito della gamma di punteggio minimo e massimo indicato nel bando. La formula legislativa appare inequivoca nell’imporre alla Commissione la predefinizione di detti criteri, in quanto l’adempimento preliminare in parola viene previsto come obbligo incombente in via generale (nessun dubbio risulta al riguardo, alla stregua del canone in claris non fit interpretatio) e nessuna suggestione testuale autorizza un’interpretazione integrativa di un’eventuale natura facoltativa di tale onere. Detto onere è stato dal legislatore delegato previsto incondizionatamente, non essendone subordinato il rispetto ad alcun presupposto o condizione, ed in via generale, non essendo detto adempimento configurato come specifico di alcune modalità di valutazione (quali quella mediante il ricorso alle cd. griglie).

Ha altresì osservato tale collegio che "Né a conclusioni diverse si può pervenire mediante il ricorso all’interpretazione logico-sistematica. E’ sufficiente al riguardo, al fine di escludere l’alternatività della previa fissazione dei criteri motivazionali rispetto al giudizio espresso in forma analitica anziché numerica, la circostanza che i primi sono collocati in una fase procedimentale anteriore (prima della valutazione delle offerte) rispetto al giudizio analitico; momento procedimentale il primo che solo consente di rispettare il fondamentale principio della par condicio. Vero è, che tale norma esclude che la Commissione valutatrice possa svolgere l’attività di individuazione di sub-criteri e sub-punteggi riservata alla stazione appaltante (Cfr.TAR Emilia-Parma, 28/5/2007 n. 315; TAR Campania-Napoli 2.7.2007 n. 6399). Tuttavia ricondurre l’innovazione normativa introdotta dall’art. 83 co 4 del l.vo n. 163/2006 al mero fine di porre in rilievo il divieto (conformemente alle indicazioni dalla Corte di giustizia della Comunità Europea) per la Commissione giudicatrice di alterare, mediante la fissazione di sottocriteri e sottopesi, i criteri di valutazione individuati nel bando con l’effetto di ledere la par condicio tra i concorrenti e di offuscare la necessaria trasparenza delle operazioni valutative, appare un’opzione ermeneutica eccessivamente riduttiva.

Alle esigenze sopra richiamate, già rispondono le precedenti proposizioni della disposizione in esame, ove si prevede che “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”. Sicchè se la successiva proposizione, la quale sancisce che “la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando” fosse finalizzata ad escludere un’intrusione di questa nell’attività riservata alla Stazione appaltante o alla commissione di esperti eventualmente nominata, la norma costituirebbe una inutile ripetizione di quanto già sancito dalle predette prescrizioni. Trattasi invece di norme contemplanti attività ontologicamente diverse. Una cosa è l’individuazione di un “criterio di valutazione” (ad es. qualità di un progetto) in base al quale una Commissione dovrà giudicare la meritevolezza comparativa di un progetto ed altra cosa è invece individuare il “criterio di motivazione della valutazione” che si riferisce al giudizio da esprimere “in applicazione” del predetto criterio valutativo, secondo una scala di punteggio che va da un minimo ed un massimo (indicato nel bando).

L’espressione dei giudizi valutativi conclusivi può avvenire, oltre che in forma descrittiva, anche in forma numerica (di percentuale o punteggi) con riferimento ad una “griglia di valutazione” solo nel caso in cui questa sia il riducibile ad una “somma di valutazioni” analitiche, ma non, ovviamente, qualora l’oggetto di valutazione sia suscettibile solo di apprezzamento globale ed unitario di vari aspetti (situazione emblematica dei metodi olistici di valutazione basati sulla competenza e cioè sul cd.“giudizio di esperti” in cui la pre-definizione dei “criteri motivazionali” svolge un ruolo fondamentale nel ridurre il grado di soggettività ed opinabilità dei giudizi). Tale prospettiva trova conferma nella relazione illustrativa al codice degli appalti, che con riferimento all’art. 83 evidenzia che “Il comma 4 dell’articolo in commento affronta la questione della possibilità, per la commissione di gara, di specificare i criteri di valutazione previsti nel bando, scindendoli in sub voci, cui attribuire sub pesi e sub punteggi. Si è preferito ridurre il più possibile il margine lasciato alla commissione di gara, essendo già annunciata, sul punto, una condanna dell’Italia, su rinvio pregiudiziale di Cons. Stato, sez. VI, 9 luglio 2004, n. 5033, in Cons. Stato, 2004, I, 1524), che ha rimesso alla Corte di giustizia alcune questioni di compatibilità comunitaria della normativa nazionale in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, nella parte in cui lascia margine alle scelte discrezionali della commissione nella specificazione dei criteri di valutazione previsti dal bando”. Così nelle prime pronunce sull’art.83 co.4 in esame viene messo in rilievo che “La norma esprime, al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale. Si cerca di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, che impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessità che, in ogni caso, anche l’attività della commissione sia predefinita nel suo svolgimento. La formula utilizzata dalla legge (“criteri motivazionali”), evidenzia il collegamento molto stretto con la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta. Sembra recuperato, allora, un certo ruolo della commissione, più in linea con gli indirizzi espressi dal giudice comunitario. La circostanza che si debbano preventivamente fissare i parametri motivazionali induce a ritenere che, poi, debba essere definita la giustificazione della scelta conclusiva e della valutazione di ciascuna offerta” (Cons. st., sez. V n. 1790 19/04/07). Scegliendo l’opposta alternativa, infatti, di ritenere la norma come meramente facoltizzante, ma non imponente, un preciso onere alla Commissione, la carenza di una siffatta autoregolamentazione preventiva appare suscettibile di ingenerare sospetti di arbitrarietà e di non imparzialità dell’azione amministrativa, in quanto produce il prioritario effetto di non consentire un valido ed efficace sindacato circa la correttezza e la legittimità dei poteri esercitati nella specifica circostanza. In tale direzione depone l’attuale tendenza a circoscrivere la discrezionalità della Commissione valutatrice, tendenza testimoniata anche dal parere espresso dalla Commissione VIII in sede consultiva sulle disposizioni integrative e correttive del Codice degli appalti pubblici nella seduta del 19/07/2007, in senso favorevole, ma condizionato a che “i) siano inserite nello schema di decreto, al fine di rendere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa più corretto, più trasparente e più operativamente impiegabile, apposite norme: 1) che prevedano, al fine di rendere più chiara e oggettiva la valutazione delle commissioni giudicatrici, la modifica della disposizione che attribuisce alla commissione giudicatrice la individuazione dei criteri motivazionali delle valutazioni con la prescrizione che questi criteri motivazionali siano inseriti nel bando oppure nella lettera di invito. (....) tale condizione può essere rispettata inserendo nello schema di decreto una norma che novelli il comma 4 dell’articolo 83 del codice sostituendo l’ultimo periodo con i seguenti: "Il bando indica altresì i criteri motivazionali cui la commissione giudicatrice dovrà attenersi per attribuire, per ciascun criterio e sub-criterio, i punteggi fra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando”. Il legislatore delegato, nel mantenere alla Commissione, anziché riallocare al bando, la definizione dei predetti criteri motivazionali ha inciso solo sul livello, ma non sulla natura e sulla funzione dell’attività di determinazione dei criteri; natura e funzione da cui scaturisce la necessaria definizione in via preventiva di detti criteri “in via generale” quale attività naturalmente preliminare allo svolgimento della concreta attività valutativa.

OFFERTA PIU' VANTAGGIOSA E PERCENTUALE DI RIBASSO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Poiché l'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 rimanda alle norme di gara la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa non appare illegittima la scelta dell'Amministrazione di definire il vantaggio in riferimento all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924 cit., con il sistema delle offerte segrete al massimo ribasso, da confrontare con la massima percentuale ammissibile come indicata in una scheda segreta predisposta. Correttamente dunque la commissione giudicante ha applicato, nell'ordine delle sue competenze, la normativa speciale della gara con formazione della scheda segreta del massimo ribasso ammissibile, riguardo al quale l'offerta della ricorrente, che presenta una percentuale di ribasso superiore, riveste caratteristiche di anomalia.

Il bando di gara in questione, richiama gli artt. 55 e 83 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 (nuovo codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), indicando in tal modo nel metodo dell'offerta più vantaggiosa lo strumento cardine di valutazione. Il disciplinare, ribadito al punto 2 il rinvio al sistema dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e previsto un massimo di cinquanta punti per le offerte tecniche – in ragione di determinati parametri – e altrettanti per le offerte economiche, richiama (punto 5) l'art. 73, lett. b), del R.D. 23.5.1924 n. 827 (regolamento di contabilità generale dello Stato) e definisce espressamente il criterio per la valutazione del vantaggio delle offerte a mezzo presentazione delle stesse in forma segreta per raffrontarle con la percentuale di massimo ribasso sul prezzo base dell'appalto, da indicare in una scheda segreta predisposta dall'Amministrazione. Nel caso di specie la gara è aggiudicabile con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la definizione del vantaggio economico comprende tre diversi criteri: la predeterminazione di un limite di punteggio nel massimo (cinquanta), l'indicazione del prezzo base su cui calcolare le percentuali di ribasso, la fissazione della soglia di anomalia nella percentuale di massimo ribasso indicata nella scheda segreta predisposta in sede di gara e confrontabile con offerte segrete in riferimento al metodo di cui all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924. La regola di cui all'art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241 e logiche di garanzia dei principi costituzionali di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa richiedono che l'esercizio della facoltà delle amministrazioni appaltanti di escludere la valutazione della congruità delle offerte – definito anche ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – sia preceduto dall'esplicitazione dei motivi di non convenienza alla stregua della valutazione dell'interesse pubblico, come in tutti i casi di esercizio di attività discrezionali.

Pertanto il provvedimento di esclusione della ricorrente, privo della valutazione di congruità dell'offerta, è illegittimo per violazione degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006, oltre che dell'art. 3 della L. n. 241/1990, così come sono illegittimi bando e disciplinare di gara che non indicano le modalità di presentazione delle giustificazioni delle offerte anomale come richiesto dall'art. 86, comma 5, del medesimo D.Lgs. n. 163/2006.

SERVIZI FUNEBRI - VIOLAZIONE DELLA CONCORRENZA

AVCP PARERE 2007

La giurisprudenza di primo grado ha evidenziato come proprio la presenza nell’azienda sanitaria della ditta aggiudicataria del servizio, finisca per agevolare la stessa, nell’ottenere la preferenza delle persone che, per le circostanze particolari in cui si trovano, cercano soprattutto di risolvere le necessarie incombenze del caso nel modo più facile ed immediato, rivolgendosi all’operatore con cui già si sia entrati in contatto per ragioni “istituzionali”. Si tratta, cioè, di circostanze suscettibili di alterare le regole della libera concorrenza, perché collegate ad una posizione di inevitabile privilegio costituita “dall’introduzione nei locali ospedalieri”. Del resto, come è stato osservato (si veda T.A.R. Puglia, Sez. II, 28 marzo 2001 n. 808), il principio della libera concorrenza non può soffrire eccezioni, anche allo scopo di difendere la sfera intima ed il naturale riserbo dei congiunti dei defunti e di evitare il c.d. “sciacallaggio”, giustificando una limitazione della libera concorrenza, la quale deve, viceversa, svolgersi senza limiti ulteriori rispetto a quelli eventualmente derivanti dalla pianificazione di settore.

Nel caso di specie, la stazione appaltante respinge la censura di violazione della concorrenza, in quanto la documentazione di gara prevede, come già descritto in narrativa, una serie di condizioni previste dall’art. 4 del Capitolato speciale subordinatamente alle quali sarebbe possibile per l’aggiudicatario eseguire il servizio, scongiurando il rischio di ostacolare il mercato. A confutare la suddetta replica dell’azienda sanitaria si pone, tuttavia, una recente pronuncia dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, sulla questione, si è espressa con un atto di segnalazione (n. AS 392, del 23 maggio 2007), nel quale, tra l’altro, ha evidenziato come non sia sufficiente ad attenuare distorsioni concorrenziali la mera imposizione di obblighi di correttezza a carico degli affidatari, quale l’obbligo di apporre cartelli informativi, che riportino generalità e recapiti dei diversi operatori funebri presenti sul mercato, “posto che la sola presenza fisica di operatori funebri nei locali ospedalieri garantisce un’immediata e facile contattabilità da parte della clientela”.

L’Autorità ritiene che la procedura di gara posta in essere dalla Azienda USL R. D non sia conforme alla normativa vigente di settore, nonché si ponga in contrasto con il principio di concorrenza.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal CO.DI.O.F. – gara mediante procedura aperta, per l’affidamento dei servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero con contestuale locazione delle camere mortuarie al fine di consentire alla società affidataria le attività connesse alla cura e trattamento delle salme presso l’Azienda USL R. D di via Casal Bernocchi, 73. S.A.: Azienda USL R. D.

VALUTAZIONE OFFERTE - PREZZO DEL PRODOTTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Va censurato l’elemento di valutazione delle offerte che introduce all’interno della controversa lex specialis il dato rappresentato dal prezzo al pubblico del farmaco, innanzitutto perché detto elemento non attiene all’oggetto del contratto.

I criteri di valutazione dell’offerta devono “essere riferiti direttamente ed esclusivamente all’offerta della prestazione che forma oggetto specifico dell’appalto” (cfr. Cons. St. sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187), come ribadisce oggi l’art. 83 del Codice degli appalti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone debbano essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto.

Si aggiunga, inoltre, che il prezzo al pubblico di un medicinale, sotto il profilo della comparazione delle offerte, è un dato del tutto privo di variabilità, atteso che esso viene stabilito secondo modalità predeterminate per legge e, peraltro, in un momento necessariamente antecedente allo svolgimento delle procedure di scelta del fornitore da parte delle Aziende acquirenti.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - PUNTEGGIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

La violazione dell’art. 23, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 157 del 1995, si verifica quando il bando, anziché disciplinare l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base di una pluralità di elementi significativi sul piano della qualità, assegnati 35 punti al prezzo, riserva la parte più rilevante del punteggio residuo (62 punti) ad un unico elemento, ossia al maggior numero di prodotti biologici offerti in più rispetto a quelli previsti dal capitolato. Tale articolo quindi nell’imporre che l’offerta economicamente più vantaggiosa sia valutata sulla base di una serie di elementi diversi, reca una elencazione meramente esemplificativa, espressamente definita “variabile secondo il contratto in questione”, sicché l’utilizzazione anche di un solo elemento aggiuntivo, rispetto al prezzo, non contrasta con il detto precetto.

Nel caso di specie gli atti di gara erano in contrasto con l’art. 23 comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 157/1995, poiché il bando non attribuiva rilievo ad una pluralità di elementi significativi sul piano della qualità ma si limitava ad assegnare un massimo di 35 punti al prezzo ed un massimo di 62 punti ad un unico elemento consistente nel maggior numero dei prodotti biologici offerti in più rispetto a quelli previsti dal capitolato, senza attribuire alcun punteggio alle misure adottate per assicurare l’integrità dei prodotti medesimi. L’appellante assume che la mancata previsione di un criterio di valutazione, ossia di un separato punteggio, che premiasse l’adozione di tutte le misure idonee a garantire l’integrità dei prodotti biologici offerti, renderebbe inadeguato, e quindi illegittimo, il metodo destinato ad individuare l’offerta effettivamente più vantaggiosa.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - INAMMISSIBILITA' NUOVI SUBCRITERI

AVCP PARERE 2007

La commissione giudicatrice non può introdurre subcriteri di valutazione dell’offerta non previsti dal bando di gara.

Nel caso in esame la S.A. non ha agito nel rispetto dell’articolo 83, comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, la commissione giudicatrice, infatti, non si è limitata, in applicazione di quanto prescritto dal citato articolo, a fissare in via generale i criteri motivazionali in base ai quali attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, ma ha individuato ulteriori elementi valutativi, dei quali i concorrenti non sono stati posti a conoscenza.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G.U. s.p.a.– appalto integrato per la progettazione esecutiva ed i lavori di realizzazione del condotto fognario dei Bacini B1-B2-B3 nella frazione di S. P. a P. s/O. S.A. S. s.p.a.

OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - DETERMINAZIONE PUNTEGGI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2007

Negli appalti di servizi, come quello in esame, da affidare con il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, l’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 non impone alle amministrazioni appaltanti di dare preminenza all’offerta economica, disponendo tale norma unicamente che il prezzo, al pari di altri elementi nella stessa elencati (peraltro a titolo esemplificativo), debba essere uno dei criteri di valutazione delle offerte.

Nel caso di specie, pertanto, ove il bando richiede l’espletamento di attivita' per lo piu' tecniche in materia agro - ambientale e che il gruppo di lavoro che dovra' svolgere il servizio sia costituito anche da personale in possesso di determinati titoli di studio in materie tecniche e delle relative specifiche professionalita', non sembra di per se' illogica la riferita disposizione della “lex specialis” che assegna valore preminente all’offerta tecnica rispetto a quella economica.

Non risulta condivisibile l’ulteriore argomentazione, secondo cui detta disposizione, assegnando all’offerta tecnica ben lo 80% del punteggio complessivo a fronte del solo 20% attribuito all’offerta economica, privi di concreta rilevanza tale ultimo elemento di valutazione.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SERVIZI ANALOGHI

AVCP PARERE 2007

Nelle gare da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la richiesta di referenze in ordine ai servizi analoghi prestati attiene alla fase della selezione dei partecipanti e non alla valutazione dell’offerta e, pertanto, avrebbe dovuto essere inserita tra i requisiti di partecipazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’AIDOC affidamento del servizio di custodia e gestione informatizzata degli archivi dell’Azienda Ospedaliera S.C. - F.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA - INDICAZIONE ULTERIORE COEFFICIENTE

TAR LAZIO SENTENZA 2007

E’ illegittima l’introduzione, con la lex specialis, oltre che del coefficiente indicato all’art.4, comma 3, del D.P.C.M. n.117 del 1999, di un ulteriore coefficiente moltiplicativo assegnato in funzione degli oneri accessori aggiuntivi al costo della manodopera (attrezzature, prodotti, oneri sicurezza e finanziari, spese generali, utile).

L’introduzione del detto coefficiente infatti incide in modo anomalo sull’offerta economica, vanificando, di fatto, il giusto contemperamento tra componente tecnica ed economica dell’offerta; inoltre altera di fatto, e disapplica il meccanismo prescritto dal D.P.C.M. citato al fine di assicurare per l’amministrazione appaltante l’offerta economicamente più vantaggiosa.

MODIFICA CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

AVCP PARERE 2007

E’ principio noto come in materia di gare pubbliche la lex specialis vincoli, in primo luogo, l’operato dell’amministrazione, nel senso che questa deve limitarsi alla sua applicazione soprattutto per quanto concerne i criteri di aggiudicazione. Le regole poste nell’avviso di gara, infatti, costituiscono la garanzia della par condicio tra i partecipanti, per cui non possono essere modificate in corso di gara, anche ove la stazione appaltante si renda conto della loro carenza o illogicità, nella cui eventualità è necessario annullare la procedura e ripubblicare il bando di gara, con le dovute modifiche

E’ illegittimo, pertanto, l’operato di una commissione di gara che modifichi i criteri per l’attribuzione dei punteggi per la valutazione delle offerte, dettagliatamente fissati dal capitolato speciale di appalto senza, peraltro rispettare le forme di pubblicità adottate per pubblicare la documentazione di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla società I. 90 S.r.l. – servizio di igiene urbana. S.A. Comune di M.

CERTIFICAZIONE ISO - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2007

L’attribuzione di punteggio in ragione del possesso della certificazione UNI UN ISO ovvero il numero di aeroporti con rapporto di brokeraggio riguardano la capacità dell’operatore di eseguire il servizio oggetto dell’appalto, e possono essere richiesti esclusivamente ai fini della selezione dei concorrenti, e non successivamente come criterio per valutare l’offerta.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla S.A.T. S.p.A. – affidamento di servizi di brokeraggio assicurativo.

INCARICO DI PROGETTAZIONE - CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

AVCP PARERE 2007

In riferimento alle procedure per l’affidamento dell’incarico di progettazione di importo inferiore a 100.000 euro, in ossequio al principio della trasparenza, la S.A., una volta individuati i criteri di selezione, non può inserire, in sede di valutazione e comparazione delle offerte, ulteriori criteri di giudizio: nel caso in esame, la documentazione di gara non prevedeva alcuna specificazione in ordine al tempo massimo per l’espletamento dell’incarico né che il concorrente avrebbe dovuto fornire una propria autonoma indicazione al riguardo, e pertanto il fattore “tempo” non poteva essere assunto come elemento di selezione.

La procedura di selezione risulta pertanto viziata, con alterazione della par condicio fra i concorrenti, sussistendo l'obbligo della stazione appaltante di motivare la scelta effettuata sulla base degli stessi, onde consentire il controllo sull'imparzialità della procedura di aggiudicazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T. E. s.r.l.– incarico di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione lavori, contabilità e misure per “Recupero del patrimonio edilizio per locazione di alloggi canone moderato”. S.A. Comune di P.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2007

Ai sensi dell’art. 83, comma 1, del D.Lg.vo n. 163/2006, “quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto”.

Il successivo comma 4 dello stesso art. 83 precisa che “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

In proposito, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha chiarito che “il diritto comunitario non osta a che una Commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio all’Amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d'oneri o del bando di gara, purché una tale decisione non modifichi i criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione e non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti”.

REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Nel bando della gara “de quo”, viene previsto il possesso del fatturato globale sia tra i requisiti di partecipazione, sia successivamente come elemento di valutazione dell’offerta, in presenza del quale vengono attribuiti punti 30.

In realtà, il fatturato globale avrebbe dovuto essere collocato solo tra i requisiti di partecipazione, e non anche nella successiva fase di valutazione dell’offerta, fase questa, deputata esclusivamente alla valutazione di elementi che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto, quale non risulta chiaramente essere il fatturato globale di una impresa.

Detta circostanza fa ritenere la previsione del bando di gara in contrasto con l’art. 41 del D.Lgs. 163/06, ai sensi del quale il fatturato di un’impresa è requisito di partecipazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C. – servizio di vigilanza armata presso gli uffici giudiziari.

REQUISITO DI TERRITORIALITA' - PUNTEGGIO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Nel caso in esame relativo all’affidamento del servizio di pulizia locali ed uffici comunali e giudiziari nel quale la Stazione appaltante ha ritenuto di attribuire 10 punti alle imprese con sede legale e unità locali nella Provincia di Salerno, giustificando tale scelta con la finalità di assicurare la massima efficienza di intervento determinata dalla presenza di una articolata organizzazione sul territorio.

Tale scelta oltre a determinare chiaramente una posizione più favorevole per le imprese locali, in contrasto con gli articoli sopracitati del Trattato UE, non sembra essere ragionevole. Non risulta, infatti, chiaro il nesso tra l’asserita maggiore efficienza e la presenza sul territorio di sedi legali e unità locali in un servizio di pulizia locali, che non si caratterizza per essere un’attività da svolgere tempestivamente, che ad esempio renderebbe ragionevole l’attribuzione di punteggio ad imprese con sedi site nei pressi dell’immobile da pulire.

Il criterio di attribuzione del punteggio in esame determina, pertanto, una inutile penalizzazione dell’impresa che potrebbe offrire un prezzo minore e migliore qualità del servizio, pur avendo la sede operativa fuori dal territorio della Provincia.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla società Q. S.r.l. – servizio di pulizia locali ed uffici comunali e giudiziari.

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - TARGET QUALITATIVO MINIMO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

In caso di scelta del criterio del prezzo più basso, occorre verificare che la stazione appaltante richieda un target qualitativo minimo che assicuri la rispondenza della prestazione dedotta in appalto agli interessi pubblici sottesi alla fornitura dei beni richiesti.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA E ASSEGNAZIONE PUNTEGGIO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

I criteri di valutazione contenuti nel bando della gara nell’ambito del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risultano essere in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria, qualora sia prevista nel bando una soglia non determinata, essendo stato attribuito sia al progetto, sia al prezzo lo stesso range di 40 – 60 punti. Potrebbe, pertanto, verificarsi l’ipotesi che, assegnando ai due elementi lo stesso punteggio, la somma dei due elementi non risulti essere pari a 100.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G.S. S.p.A. – servizi di pulizia dei locali ad uso degli uffici comunali, circoscrizionali, centri anziani, biblioteche, auditorium (sala consiliare), scuola materna – Comune di G. M.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Non è conforme alla normativa nazionale e comunitaria l’inserimento da parte della pubblica amministrazione, tra i criteri di attribuzione del punteggio, la dimostrazione del fatturato realizzato nell’ultimo triennio il quale, costituisce esclusivamente un requisito di partecipazione.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalle società A. S.p.A. e dalla G.S.p.A. – servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato.

APERTURA OFFERTE E CRITERI DI VALUTAZIONE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

L’avvenuta apertura delle offerte economiche in un momento anteriore a quello di valutazione del punteggio tecnico, nonché la mancata indicazione della formula matematica risultano contrari ai principi di par condicio, di imparzialità e di evidenza pubblica

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E S. S.r.l. – affidamento del servizio di fornitura calore per alcuni edifici del Comune di B.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Nell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta, laddove si ricorra al sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione non può operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed gli elementi oggettivi di valutazione dell'offerta. In particolare, ai fini della valutazione dell’offerta, non è consentito assegnare un punteggio in relazione ai requisiti volti ad assicurare che i concorrenti si pongano su livelli strutturali, funzionali ed economico finanziari tali da garantire la loro capacità di assolvimento dei compiti conseguenti all’aggiudicazione dell’appalto: tali requisiti soggettivi, se utilizzati per graduare i punteggi di gara comportano la conseguenza di privilegiare i soggetti più strutturati, determinando una limitazione del mercato a favore delle imprese di maggiori dimensioni.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. s.p.a. – manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione, delle scuole, degli immobili comunali, delle strade e marciapiedi della rete idrica e della rete fognaria. S.A: Comune di G. N.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Gli artt. da 41 a 45 del D.Lgs. 163/06 stabiliscono quali sono i requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica che possono essere richiesti per accertare l’idoneità degli offerenti a partecipare alla gara. Detti requisiti, così come descritto nel fatto, nel caso di specie invece di trovare collocazione nella parte iniziale della procedura in cui si selezionano i partecipanti, sono stati inseriti nella parte di valutazione dell’offerta fase che, in realtà, è deputata alla valutazione degli elementi che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto.

Detta circostanza fa ritenere le previsioni del capitolato speciale in contrasto con il dettato normativo il quale, chiaramente, prescrive che requisiti quali il fatturato, il numero medio di lavoratori dipendenti, la certificazione di qualità, lo stato patrimoniale, le esperienze del servizio oggetto della gara, previsti dal Capitolato speciale, sono requisiti di partecipazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di G. in C. – servizio di pulizia presso diversi stabili comunali.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

E’ un elemento distorsivo ai fini di una corretta aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, inserire fra i fattori di calcolo per l’attribuzione del punteggio riferito al prezzo, il valore relativo alla soglia di anomalia. Detto valore numerico, infatti, rileva ai fini della verifica della congruità delle offerte, secondo il punteggio complessivo loro attribuito: ai sensi dell’articolo 86, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte “in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.”

Alla Commissione di gara non è riconosciuta una facoltà interpretativa e/o estensiva delle clausole del bando e pertanto la decisione di assegnare il punteggio massimo di 40 punti alle due offerte economiche che hanno ottenuto un punteggio superiore a 40 non può essere condivisa. Poiché ai sensi del citato articolo 91, comma 3, del d.P.R. 554/1999 il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuato secondo i metodi individuati nell’Allegato B, e cioè il metodo aggregativo/compensatore o il metodo electre, la formula per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo non è conforme alla normativa di settore.

Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che sussistono i presupposti per l’annullamento in autotutela del bando e della procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla L. A. s.p.a. – servizio di monitoraggio, disinfestazione, disinfezione e derattizzazione nell’Ambito del comprensorio comunale della Città di L.e dei B. nonché di talune strutture pubbliche, istituzionali e scolastiche.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA - REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Va riaffermata sul piano logico-formale la distinzione tra requisiti soggettivi e contenuto dell’offerta che deve essere valutata sulla base delle caratteristiche proprie del servizio da appaltare. Pertanto, non è conforme a quanto sopra riportato individuare, come criteri di valutazione delle offerte, l’elenco delle attrezzature e macchinari, l’importo del fatturato e del numero medio di lavoratori dipendenti nell’ultimo triennio. Tali elementi infatti attengono direttamente all’offerente e non al merito tecnico dell’offerta e dunque possono essere assunti a requisiti di prequalificazione delle imprese ai fini della partecipazione alla gara ma non possono essere valutati ai fini dell’aggiudicazione del servizio.

L’Autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che i criteri per la valutazione dell’offerta per l’affidamento della gara in questione, relativi ai requisiti di organizzazione aziendale del concorrente, sono da considerarsi requisiti soggettivi di partecipazione alla gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. soc. cons. a.r.l. – servizio di pulizia presso diversi stabili comunali. S.A.: Comune di M.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - PREZZO ED ALTRI ELEMENTI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2007

Ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs. 17/3/1995 n°157, ai cui il bando di gara fa espresso rinvio, quando, come nella fattispecie, l’aggiudicazione dell’appalto avviene col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve dare rilievo, oltre che al prezzo, ad altri elementi, specificamente individuati, che siano manifestazione delle caratteristiche oggettive della prestazione. Per il vero non è del tutto precluso all’amministrazione di prendere in considerazione anche elementi relativi alle pregresse esperienze del concorrente nello svolgimento di servizi analoghi a quello da aggiudicare, che consentano di apprezzare l’affidabilità del concorrente stesso nell’esecuzione del contratto, ma la rilevanza assegnata a tali elementi non può essere tale da assorbire una porzione particolarmente significativa del punteggio riconoscibile per il merito tecnico dell’offerta, poiché, cosi facendo, si renderebbe recessiva la rilevanza delle qualità intrinseche della prestazione offerta.

RIPARTIZIONE PUNTEGGI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2007

La ripartizione dei punteggi nelle gare per l'affidamento di pubblici appalti, entro i limiti prefissati dal bando, rientra effettivamente nella discrezionalità dell'amministrazione. Secondo l'orientamento tradizionale della giurisprudenza amministrativa, però, le valutazioni tecniche espresse in tale sede non sono del tutto insindacabili, potendo essere controllate in sede giurisdizionale dal punto di vista estrinseco, al fine di individuare eventuali elementi che ne evidenzino l'illogicità o erroneità (cfr. Cons. Stato, ad. plen. 27 novembre 1989, n. 16; sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2114; sez. IV, 6 agosto 2004, n. 5471). Nel caso di specie, appare manifestamente illogica la decisione di attribuire il punteggio massimo previsto dal bando al concorrente che, nel proprio curriculum, può vantare un solo intervento nel settore di attività oggetto dell'appalto. La maturazione di un notevole grado di esperienza (tale da meritare l'attribuzione del punteggio massimo previsto) in un determinato settore di attività, infatti, non può prescindere all'espletamento di una pluralità di incarichi, non potendo considerarsi sufficiente a tal fine un'unica esperienza professionale.

CRITERI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - PREZZO E QUALITA' TECNICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Nelle gare con il sistema di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa non può essere negata, in linea di principio, la garanzia dell’equilibrato rapporto qualità prezzo nel caso in cui sia stata prevista l’assegnazione, al prezzo, di un punteggio non destinato, aprioristicamente, a far prevalere il prezzo offerto sulla qualità e sulla capacità tecnica delle imprese concorrenti. Infatti, nel caso in esame la previsione dell’attribuzione di un punteggio di 40 punti per la voce economica e di 60 punti per la voce tecnica, vale a dire di un punteggio superiore per la parte tecnica dell’offerta, non viene ritenuto illegittimo ma ciò che viene giustamente censurato è il metodo di valutazione del prezzo e la formula utilizzata che, nel concreto, ha vanificato anche i 40 punti previsti per essa attraverso un appiattimento che ne ha tolto ogni forza.

AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Ai sensi dell’articolo 91, comma 2 del d. Lgs. n. 163/2006, gli incarichi di progettazione di importo inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza. Gli incarichi di progettazione cd. di prima fascia, pur nella non completa operatività della disciplina, devono comunque essere affidati sulla base di una procedura concorsuale, ancorché in forma semplificata. La concreta applicazione dei principi espressi dal citato articolo 91, comporta l’esperimento di una procedura competitiva e comparativa che preveda nell’avviso di selezione, adeguatamente pubblicizzato, l’indicazione dei criteri di valutazione dei curricula. Ciò significa che, prima di procedere all’apertura della documentazione, la Commissione si deve determinare in relazione al peso da attribuire a ciascun criterio individuato nel bando, tenendo conto che il merito tecnico da esaminare nella fase di valutazione dell’offerta dovrà intendersi non con riferimento ad aspetti quantitativi, bensì con riguardo alle caratteristiche qualitative di progetti in precedenza redatti dai concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di B. di M. – affidamento incarico professionale per la progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di manutenzione straordinaria, di ristrutturazione e ampliamento della mensa scolastica.

REQUISITI SERVIZIO RISTORAZIONE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

I criteri per la valutazione dell’offerta per l’affidamento della gara in questione, relativi ai requisiti di organizzazione aziendale del concorrente sono da considerarsi requisiti soggettivi di partecipazione alla gara. I criteri relativi alla dislocazione e distanza chilometrica dei centri cottura dalle caserme interessate al servizio, sono lesivi dei principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, nonché dei principi di non discriminazione e parità di trattamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla V. s.p.a. – avviso di gara telematica per la fornitura del servizio di ristorazione e dei servizi accessori per il Ministero della Difesa.

PLICO SENZA CERALACCA

AVCP DELIBERAZIONE

E’ conforme alle disposizioni in materia di presentazione dei plichi per la partecipazione alle gare di appalto, l’esclusione dalla gara in questione delle imprese C. soc. coop. a r.l e B. H. s.r.l, in quanto i rispettivi plichi di partecipazione alla gara non presentano su tutti i lembi di chiusura il prescritto sigillo in ceralacca

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C.S.D. – appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione del completamento lavori di salvaguardia e risanamento del C. R. di via P. e via S. – 1° stralcio.

COMMISSIONE DI GARA - VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA

AVCP DELIBERAZIONE

Il Consiglio ritiene che è conforme ai principi di trasparenza, imparzialità e segretezza dell’offerta, l’operato della commissione di gara che ha proceduto all’esclusione dell’impresa istante, che ha formulato la propria offerta tecnica in modo tale da consentire la valutazione di elementi economici in sede di giudizio sulle soluzioni tecniche.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. L. s.r.l./C. s.n.c./T. – appalto concorso per lavori di adeguamento sismico, adattamento funzionale e normativo ed opere di completamento della sede provinciale di A. in V.

AVVALIMENTO SUI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

AVCP DELIBERAZIONE

Per le imprese di recente costituzione, ai fini della verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, debba essere effettuato il calcolo sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e, pertanto, i bilanci e la documentazione che la stessa è tenuta a presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operatività dell’impresa.

E’ stato, infatti, ritenuto non ipotizzabile una esclusione dalla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica di imprese di nuova costituzione, che possano produrre risultanze di bilanci o altra documentazione che evidenzino il possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, anche se per un numero di anni inferiore a quelli indicati nel bando. Una eventuale esclusione si porrebbe, infatti, in violazione del principio di libera concorrenza e comporterebbe una restrizione della stessa, contraria ad ogni principio generale di libera partecipazione al mercato degli appalti.

Infine, per quanto attiene all’eccezione presentata dall’istante in merito alla mancata possibilità di utilizzare lo strumento dell’avvalimento relativamente alla dimostrazione del possesso dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di vigilanza privata, deve evidenziarsi come le modalità per ottenere quest’ultima sono specificamente dettate dal R.D. 773/1931 che, pertanto, non possono essere disattese dalla lex specialis di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla società S. S.r.l. – affidamento servizio quadriennale di vigilanza armata per l’Azienda ospedaliera “V. C.”.

QUALITA' PRODOTTI E PUNTEGGIO

AVCP PARERE

Non risulta essere conforme al bando di gara, la valutazione operata dalla commissione di gara relativamente all’offerta ed in particolare alla certificazione di qualità presentata da una società, dal momento che la lex specialis, non specificava il tipo di certificazione di qualità da produrre. Pertanto la commissione di gara avrebbe dovuto considerare la certificazione prodotta dalla società, attribuendo alla stessa un punteggio da uno a cinque.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia di T. – affidamento degli incarichi di “Responsabile servizio prevenzione e protezione” e di “Addetti al servizio prevenzione e protezione” ai sensi del D.Lgs. 626/1994 e s.m.i. S.A. Provincia di T.

ANOMALIA OFFERTA: MOTIVAZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA

E' il giudizio di non anomalia, ovvero di congruita' dell’offerta a non dover essere analiticamente motivato, avendo recente giurisprudenza sancito che "il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede di regola una motivazione puntuale e analitica, poiche' le giustificazioni presentate dall'offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento."(T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 febbraio 2008, n. 1026; ID, 19.2.2008, n., 1462; T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774; Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658).Si impone invece una motivazione particolarmente diffusa ed analitica in caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso (in tal senso,Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949;T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 gennaio 2007, n. 23;T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 07 novembre 2007, n. 3740).Gia' da tempo la giurisprudenza ha definito i contorni del giudizio di anomalia, predicandone la natura di valutazione connotata da discrezionalita' tecnica, che deve peraltro caratterizzarsi per un esame complessivo dell’affidabilita' finale dell’offerta, non potendo appuntarsi solo su singole componenti del prezzo globale, del tutto avulse e decontestualizzate dalla visione globale dell’offerta nel suo insieme.Si è infatti condivisibilmente stabilito che "In sede di gara d'appalto di lavori pubblici, il giudizio di anomalia è finalizzato a verificare l'affidabilita' complessiva dell'offerta contrattuale" (T.A.R. Sardegna Cagliari, 6 aprile 2001, n. 428) e che "il giudizio di anomalia dell'offerta è finalizzato a verificare l'affidabilita' complessiva dell'offerta contrattuale, rispondendo al pubblico interesse il criterio di evitare che un ribasso eccessivo sia significativo di un'offerta non affidabile" (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 22 ottobre 2003, n. 2189).Rieditando le riferite acquisizioni giurisprudenziali si è, piu' di recente, ribadito che "L'affidabilita', la sostenibilita' complessiva dell'offerta è il criterio giuda al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell'offerta."(T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 136)Il T.A.R. centrale ha poi efficacemente puntualizzato che "nella valutazione dei giustificativi, poi, l'amministrazione è tenuta a considerare l'affidabilita' complessiva dell'offerta e non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che, in ipotesi, si discostino dai valori medi di mercato" (T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 03 luglio 2007, n. 5955).Da quanto rammentato consegue che la stessa ratio del microsistema di accertamento e verifica della congruita' delle offerte nei pubblici appalti induce a ritenere che l’obiettivo che l’organo tecnico deve perseguire è l’acclaramento della sostanziale affidabilita' dell’offerta, onde assodarne l’effettiva remunerativita'. Siffatto carattere costituisce espressione di un principio, predicabile per tutte le gare ad evidenza pubblica, siccome sotteso alle norme e al procedimento di verifica di anomalia, onde scongiurare il rischio di affidare la commessa a prezzi insostenibili, forieri di disservizi e svariati disagi nell’esecuzione del contratto, a tutto detrimento del pubblico interesse (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 9.9.2008, n. 1887).

SERVIZIO BROKERAGGIO - CRITERI AGGIUDICAZIONE -APPLICAZIONE CODICE

AVCP DELIBERAZIONE

Il servizio di brokeraggio, in quanto assimilabile al servizio assicurativo, rientra nell’ambito dei servizi di cui all’Allegato II A al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i quali, ai sensi dell’art. 20, comma 2, sono soggetti alle disposizioni dello stesso d.lgs. n. 163/2006. Non è conforme alla vigente normativa l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione diverso da quelli (prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa) contemplati dal d.lgs. n. 163/2006 e, segnatamente, non è ammissibile un criterio di aggiudicazione che valorizza esclusivamente l’aspetto qualitativo del servizio escludendo qualsiasi rilevanza dell’elemento prezzo.

DIVIETO DI INSERIMENTO DI NUOVI SUB CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Il Collegio deve precisare che in base all’articolo 83, comma 4 (come modificato dal d.lgs 11 settembre 2008 n. 152) alla competenza della Commissione di gara puo' essere devoluta un'attivita' meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis di gara (cfr. sul punto T.A.R. Veneto, I, 15 settembre 2009 n. 2404 che sottolinea come i rilievi comunitari mossi al previgente comma 4 dell’articolo 83 cit. per denunciare la sostanziale sua difformita' dal testo dell'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, evidenzino la mancanza di alcuno specifico potere per l'organo giudicante della gara).”

Al riguardo, il Collegio deve richiamare le risultanze della verificazione tecnica disposta per appurare se le attivita' della commissione di gara abbiano determinato, o meno, l’introduzione di nuovi criteri di valutazione delle offerte.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - ILLEGITTIMA INTEGRAZIONE DA PARTE DELLA COMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

La previsione dell’art. 83, co. 4, seconda parte, non consente affatto alla commissione di integrare i criteri di valutazione definiti dal bando. Qui basta aggiungere che la stessa previsione attiene, pertanto, alle modalita' di esternazione del percorso motivazionale delle valutazioni rimesse alla medesima commissione, ossia la preventiva fissazione dei criteri motivazionali “è da intendere quale passaggio attraverso cui la commissione assolve al piu' esteso obbligo motivazionale sulla stessa gravante in sede di valutazione dell’offerta”, con la conseguenza che “la mancata fissazione dei criteri motivazionali non inficia l’operato della commissione allorche' la stessa attenda (…) ad una argomentata esplicitazione delle ragioni sottese ai giudizi formulati con riferimento alle offerte”; tanto perche' “la ratio dell’art. 83, co. 4, d.lgs. n. 163/2006, in uno alla valorizzazione del principio del raggiungimento dello scopo, non consentono di pervenire ad esiti interpretativi differenti” (cfr. Cons. St., sez. VI, 28 gennaio 2009 n. 489, richiamata da controparte).

Inoltre, al contrario di quanto sostenuto dall’appellante, la lex specialis della gara non era affatto generica circa gli elementi da apprezzarsi in sede di valutazione di ciascuno dei due sub-criteri in cui ha ripartito il criterio valutativo della qualita', avendoli puntualmente elencati proprio – come gia' detto - quali criteri motivazionali del giudizio globale relativo al sub-criterio e non singolarmente valutativi. Del resto, non si vede in che cosa avrebbero dovuto consistere i criteri motivazionali che la commissione giudicatrice avrebbe dovuto elaborare, ulteriori rispetto ai ripetuti elementi.

RIMODULAZIONE PUNTEGGIO IN SEDE DI GARA - EFFETTI

TAR TOSCANA SENTENZA

Sussiste la illegittimita' dell’atto annullato […]. Infatti l’esame del verbale di gara […] evidenzia come la commissione prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte abbia proceduto a rimodulare ed integrare le previsioni del capitolato di gara inerenti il punteggio da assegnare, ad esempio stabilendo che i 15 punti che il capitolato assegnava alla valutazione degli anni continuativi di vita dell’impresa e all’esperienza maturata siano attribuiti 5 in funzione degli anni di attivita' dei concorrenti e 10 in funzione dell’esperienza maturata in forniture simili. In tal modo la commissione ha modificato pero' le regole di gara, facolta' che gli è preclusa, in particolare dopo che il d.lgs. n. 152 del 2008 ha modificato l’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 abrogando la norma che consentiva alla commissione giudicatrice di fissare in via generale criteri motivazionali di assegnazione dei punteggi.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - LIMITATA DISCREZIONALITA' PA - ILLEGITTIMO COMPORTAMENTO PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Deve essere ricordato al riguardo come per il sistema di scelta, riferito all’offerta economicamente piu' vantaggiosa, il citato codice degli appalti riduca fortemente la discrezionalita' della Commissione aggiudicatrice nella specificazione dei criteri, escludendo ogni facolta' della medesima di integrare il bando, in quanto dovrebbe essere quest’ultimo a prevedere e specificare eventuali sotto-criteri di valutazione; puo' invece ritenersi ammesso che la medesima Commissione fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi, per rendere piu' trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti; la mancata fissazione dei criteri motivazionali, d’altra parte, non inficia l’operato della medesima Commissione, ove quest’ultima fornisca comunque un’argomentata motivazione circa i giudizi formulati (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. St., sez. V, 8.9.2008, n. 4271, 11.5.2010, n. 2826, 13.7.2010, n. 4502, 1.10.2010, n. 7256, 28.2.2011, n. 1255; Cons. St., sez. VI, 28.1.2009, n. 489).

Ove fosse stata ravvisata l’inutilizzabilita' di tutti i parametri prefissati, in presenza di offerte-base uguali, l’unica soluzione corretta sarebbe stata infatti la reiterazione della gara, in nessun modo potendosi ammettere che l’assegnazione di punteggio ai singoli ITEM identificati dal bando fosse operata con scelte “a formazione progressiva” della Commissione aggiudicatrice, per quanto riguarda gli elementi di valutazione da ritenere, come si legge nell’appello, “necessari in funzione della complessita' dell’appalto da assegnare”.

A norma del ricordato art. 83 D.Lgs. n. 163/06, pertanto, le decisioni della predetta Commissione appaiono illegittime in quanto –tenuto conto dei principi interpretativi in precedenza esposti –risultano seguiti criteri almeno in parte non definiti nel bando di gara, con conseguente possibile sussistenza di elementi che, se fossero stati noti, come previsto,prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la preparazione delle stesse (cfr. anche, a quest’ultimo riguardo, Cons. St., sez. V, 13.7.2010, n. 4502).

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - POTERI COMMISSIONE - CRITERI MOTIVAZIONALI

TAR VENETO SENTENZA

Le determinazioni assunte dalla commissione giudicatrice della gara non si sono tradotte nella creazione di sotto criteri rispetto alle previsioni contenute nel bando di gara, con la corrispondente assegnazione di un punteggio specifico o nella diversa valutazione di un elemento ritenuto prevalente rispetto ad altri, bensi' in una mera specificazione dei criteri motivazionali gia' evincibili dal contenuto della lex specialis.

Risulta dunque come la commissione si sia sostanzialmente limitata a dettagliare quanto gia' emergente dai criteri contenuti nel bando, scomponendo, per cosi' dire, la voce complessiva nelle sotto fasi che la articolano, senza con cio' tuttavia violare i principi che presidiano l'attivita' delle commissioni di gara, non alterandosi gli elementi di valutazione che conducono alla predisposizione dell'offerta tecnica da parte dei concorrenti.

DIFFERENZA TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E CRITERI DI VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Questo Consiglio, conformemente del resto alla pertinente giurisprudenza comunitaria, ha affermato che costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione.

Detto canone operativo, che affonda le sue radici nell'esigenza di aprire il mercato premiando le offerte piu' competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all'offerta e all'aggiudicazione (in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, VI, 20 ottobre 2010, n. 7587; id., V, 8 settembre 2010, n. 6490; id., V, 21 maggio 2010, n. 3208).

Ora, non puo' negarsi che la giurisprudenza degli anni piu' recenti ha applicato il richiamato principio in modo non meccanicistico, temperandone la portata applicativa quante volte il singolo requisito di partecipazione, pur se coinvolgente le caratteristiche soggettive dell'offerente, sia nondimeno idoneo ad essere apprezzato quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalita' prospettate nell'offerta, come elemento, cioè, incidente sulle modalita' esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta (in tal senso: Cons. Stato, VI, 15 dicembre 2010, n. 8933).

Tuttavia, non si ritiene che nel caso di specie la legittimita' della richiamata prescrizione della lex specialis potesse essere affermata alla luce del richiamato orientamento. Al contrario, il complesso dei pertinenti elementi conferma che la clausola in questione concernesse le qualita' soggettive dell'offerente e solo in modo mediato fosse idonea a fornire elementi utili in ordine alle modalita' in cui il servizio di progettazione sarebbe stato svolto.

SOGLIA DI SBARRAMENTO - POTERE LIMITATO DELLA COMMISSIONE

AVCP PARERE

La soglia di sbarramento non puo' essere determinata ex post dalla commissione di gara, con una valutazione che potrebbe essere orientata dalla conoscenza dei partecipanti. Osta a cio' sia il dato testuale dell’art. 83 D.L.gs. 163/2006, che attribuisce alla stazione appaltante la facolta' di introdurre una clausola di sbarramento, sia la ratio della medesima disposizione, che, come sopra ricordato, è quella di mettere i partecipanti alla gara nella condizione di conoscere prima della formulazione dell’offerta tutti gli elementi che possono incidere sulla determinazione della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8.9.2008, n. 4271).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A srl – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di magazzinaggio, conservazione, classificazione e archiviazione della documentazione cartacea ed assimilati, nonché del servizio di magazzinaggio economale - Importo a base d’asta € 30.000,00 annuali - S.A.: C

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - FORMULA METEMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Nella gara in esame, bandita con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'elemento prezzo, seppur non predominante, ha un peso significativo, come si evince dalla previsione di assegnare fino a 35 punti su 100, per il prezzo offerto. Poiche' pero' la formula matematica prevista è tale da comprimere grandemente il punteggio da assegnare al prezzo, indipendentemente dall'offerta economica presentata, risulta sostanzialmente contraddetta la previsione di attribuire all'offerta economica il peso di 35 su 100. Non sarebbe idoneo a giustificare il modus operandi della stazione appaltante neanche la volonta' di voler privilegiare l'elemento qualitativo delle offerte piuttosto che l'aspetto puramente economico

Nell'indicazione delle condizioni minime che devono connotare le offerte, per essere ammissibili, l'amministrazione è libera di indicare tutti i requisiti che ritiene necessari, a garanzia di un elevato standard qualitativo delle offerte che partecipano alla gara; offerte che comunque, superato il vaglio di ammissibilita', saranno valutate da un punto di vista qualitativo per l'attribuzione del punteggio all'uopo previsto (nel caso in esame fino a 65 punti su 100). Ma una volta compiutamente valutati tutti gli aspetti concernenti il livello qualitativo dell'offerta, e determinate le implicazioni che da tale valutazione discendono, il peso che deve essere attribuito all'elemento prezzo non puo' ulteriormente essere condizionato da una supposta volonta' di privilegiare la qualita' delle offerte, e deve autonomamente essere valutato e ponderato secondo il peso ad esso assegnato negli atti di gara (nel caso in esame fino a 35 punti su 100).

Risulta pertanto illegittima l'impugnata previsione del bando di gara che finisce per svilire l'elemento economico dell'offerta attribuendo ad esso un ruolo assolutamente secondario, se non addirittura irrilevante.

L'ordinamento nazionale e comunitario esigono che la valutazione di anomalia sia successiva alla fase di attribuzione del punteggio per le offerte, e non possa essere incorporata nella operazione di formazione della graduatoria delle offerte, mediante automatismi.

Invece, introducendo un criterio matematico fondato su medie per valutare l'offerta economica, si finisce con il compiere una valutazione automatica di presunte offerte anomale, in radicale contrasto con il principio secondo cui le offerte sospette devono essere verificate in contraddittorio.

L'offerta bassa e dunque sospetta di anomalia, non puo' aprioristicamente essere penalizzata mediante l'attribuzione di un punteggio basso, ovvero, il che è lo stesso, appiattendola con un punteggio similare rispetto a quello attribuito per offerte con ribassi di gran lunga inferiori. Ad essa va dato il punteggio che merita in quanto offerta bassa, e poi va verificata e penalizzata con l'esclusione solo se ed in quanto anomala. Un meccanismo che a priori attribuisca un basso punteggio ad un'offerta molto bassa, penalizza a priori un'offerta bassa, senza alcuna verifica di effettiva anomalia (Cons. St., sez. VI, 3 giugno 2009 n. 3404).

Neppure puo' ritenersi che la clausola in contestazione tragga fondamento dall'art. 83, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, laddove autorizza la fissazione di soglie per l'attribuzione di punteggi. Invero tale disposizione, pur consentendo soglie di ponderazione, e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia. E comunque l'art. 83, comma 2, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che si prestano a palesi distorsioni (Cons. St., sez. VI, 3 giugno 2009 n. 3404).

ESPOSIZIONE METODO DI VALUTAZIONE OVE I CRITERI DEL BANDO SIANO ECCESSIVAMENTE AMPI

TAR VENETO VE SENTENZA

La sindacabilita', da parte del Giudice Amministrativo, della discrezionalita' esercitata dall'Amministrazione in sede di valutazione dell'offerta tecnica è limitata al controllo formale dell'iter logico seguito, esulando dai compiti del giudice il riesame delle autonome valutazioni da essa effettuate.

Quanto all'assunto secondo cui la commissione avrebbe integrato i criteri di valutazione dell'offerta tecnica introducendo nuovi elementi di valutazione di cui il bando era privo, anch'esso è infondato. In realta' la commissione si è limitata ad esporre il metodo che avrebbe utilizzato per valutare le offerte tecniche laddove i criteri del bando erano eccessivamente ampi, si' da circoscrivere la propria discrezionalita' nella (successiva) attribuzione del punteggio, fornendo sostanzialmente - mettendo in evidenza i fattori che sarebbero stati considerati - gli elementi della motivazione dei propri giudizi. Si tratta, pertanto, di un'operazione preventiva che ha aumentato la trasparenza della procedura: la tesi della ricorrente secondo cui l'indicazione degli elementi presi in considerazione per ciascuno dei criteri si sarebbe tradotta in una integrazione dei criteri posti dal bando è suggestiva, ma a essa va opposto che l'operazione compiuta dalla commissione ha un altro e piu' semplice significato, quello di formalizzare le operazioni retrostanti ai giudizi che sarebbero stati formulati. Del resto è plausibile ritenere che, se la commissione non avesse operato in questo modo, la ricorrente avrebbe denunciato la violazione dell'obbligo di motivazione dei giudizi. D'altra parte le regole poste dall'articolo 83 del codice degli appalti non sono espressione di una sorta di generico sfavore verso le commissioni di gara e dell'esigenza di comprimere, se non di neutralizzare, ogni margine di discrezionalita' delle loro valutazioni, ma esprimono, invece, l'esigenza che ogni concorrente sia in grado di formulare la propria offerta nella consapevolezza degli elementi che saranno valutati, essendo escluso - a garanzia della parita' di trattamento - che la valutazione possa avvenire in base a circostanze che, se fossero state note al momento della sua predisposizione, avrebbero influito sul suo contenuto, situazione che neppure è ipotizzato si sia verificata nel caso all'esame.

OEPV - CRITERI DI VALUTAZIONE - LIMITATA DISCREZIONALITA' COMMISSIONE

AVCP PARERE

Oggetto dell’appalto è l’affidamento del servizio di attivita' educativa e che la stazione appaltante ha ritenuto opportuno inserire tra gli elementi di valutazione della qualita' del servizio offerto: la presenza di sedi operative nell’ambito del territorio del distretto (punto 14.1c); le esperienze documentate sul territorio del distretto nell’ultimo triennio a seconda della durata del servizio oggetto dell’appalto (punto 14.1d); i protocolli o altro tipo di rapporti di rete gia' stabilito con enti ed istituzioni del territorio distrettuale per servizi inerenti all’oggetto dell’appalto (punto 14.1e). Ebbene, le previsioni sopra indicate non rispettano i principi di ragionevolezza, parita' di trattamento e di libera concorrenza di cui all’art. 2, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto da un lato, non risultano idonei a soddisfare l’interesse della stazione appaltante a contrarre con l’operatore che ha presentato l’offerta migliore, e, dall’altro, determinano un ingiustificata disparita' di trattamento tra gli operatori. Circa il primo aspetto, si osserva che a ben vedere le prescrizioni censurate esulano dal merito dell’offerta tecnica, non incidendo sulla reale qualita' del servizio da prestare, e, difatti, dalla documentazione in atti risulta che la stazione appaltante ha preso in considerazione, ai fini della valutazione della qualita' dell’offerta, il mero possesso degli elementi indicati nelle citate disposizioni, senza valutare l’eventuale influenza degli stessi sulle prestazioni contrattuali da eseguire. Tali disposizioni, inoltre, risultano non conformi all’art. 83, comma 1, D.Lgs. 163/2006 in quanto non appaiono pertinenti con l’oggetto dell’affidamento in esame, tanto è vero che la stazione appaltante ha inserito le medesime prescrizioni, oggi al vaglio dell’Autorita', in tre distinti bandi relativi all’affidamento di servizi differenti (attivita' educativa, assistenza domiciliare anziani e disabili, centri di aggregazione per minori), che richiedono all’evidenza prestazioni diverse e, quindi, anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica diversi. Circa il secondo aspetto, si rileva che la valutazione del possesso di sedi operative nel territorio del distretto, di pregressa esperienza nel territorio, di protocolli o di un sistema di rete sul territorio, ha l’effetto di privilegiare le imprese locali, compromettendo di fatto la libera concorrenza degli operatori, senza trovare alcuna ragionevole ragione d’essere nella necessita' di tutela di un pubblico interesse.

La determinazione della stazione appaltante in merito agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa non risulta conforme alla disposizione dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/2006. L’Autorita' nell’analizzare il contenuto e la novella di tale norma ha sottolineato che “l'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, al fine di garantire il principio di trasparenza, è affrontata oggi dal citato l'art. 83, imponendo che tutti i criteri di valutazione dell'offerta (criteri generali, sub-criteri e criteri motivazionali), nonche' i relativi punteggi, siano stabiliti fin dalla formulazione del bando di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione o di articolazione degli stessi in capo alla commissione di gara” (cfr Avcp parere n.137 del 19.11.2009), quest’ultima, quindi, non puo' piu', come accadeva in passato, specificare i criteri di valutazione indicati nel bando di gara. Di contro, il bando in esame si limita ad indicare per ogni voce valutabile il punteggio minimo e massimo attribuibile alla stessa, senza alcuna determinazione in merito ai criteri motivazionali da utilizzare per la graduazione del punteggio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di P. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio relativo alla Attivita' educativa territoriale - Importo a base d’asta € 171.720,00 - S.A.: Comune di P.

QUADERNO: OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA

AVCP QUADERNO

Il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa

SPECIFICAZIONE CRITERI MOTIVAZIONALI PRIMA DELL'APERTURA DELL'OFFERTA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Il ripetuto art. 83, comma 4, ultima parte, nel testo all'epoca vigente, prevedeva che "la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando". Conformemente a tale disposto, la lettera d'invito alla gara di cui trattasi stabiliva che, dopo aver provveduto in seduta pubblica all'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, all'ammissione dei concorrenti ed alle verifiche previste dall'art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ma prima di aprire le buste contenenti la documentazione tecnica, la commissione "procedera', in seduta riservata, alla specificazione dei criteri motivazionali cui si atterra' per l'attribuzione del punteggio per ciascun parametro di valutazione". Non v'è dubbio, pertanto, che la stazione appaltante ha ritenuto di dover prescrivere alla commissione siffatto adempimento preliminare all'esecuzione delle valutazioni rimessele; ed è evidente che in tal senso ha calibrato il bando e la lettera d'invito, laddove ha in essi articolato il punteggio riservato alle offerte tecniche in quattro criteri, validi indistintamente per tutti i quindici lotti messi in gara in quanto privi di ulteriori specificazioni in relazione alle peculiarita' di ciascun lotto, oltre che recanti l'indicazione del solo punteggio massimo di categoria. In altri termini, lo stesso adempimento non solo era espressamente ed in modo inequivoco previsto nell'ambito della disciplina della procedura dettata dalla lex specialis di gara (le cui regole non sono disapplicabili dalla commissione giudicatrice), ma è chiaro che era altresi' necessario in ragione della genericita' dei criteri di attribuzione del punteggio fissati dalla medesima lex specialis, in ordine sia alla distribuzione del massimo previsto, sia alla concreta applicazione degli stessi criteri all'oggetto del singolo lotto. Ne' vale che, in sede di attribuzione dei punteggi per l'offerta tecnica, la commissione abbia inteso esplicitare le ragioni dell'operata quantificazione (peraltro non sempre evincibili, come ad esempio nel caso dell'elemento valutativo "certificazioni di qualita'"), atteso che quanto richiesto era la precostituzione di siffatte ragioni in cui consistono i "criteri motivazionali". Infine, la sopravvenuta norma di cui all'art. 1, comma 1, lett. u), del decreto legislativo 11 settembre 2008 n. 152, con cui la riportata disposizione dell'art. 83, comma 4, è stata espunta dal testo dello stesso comma, non consente di pervenire a diverse conclusioni. Tale norma, in quanto successiva, è evidentemente inapplicabile alla fattispecie non soltanto sotto il profilo formale, ma anche e soprattutto sotto quello sostanziale, dal momento che la stazione appaltante, nel caso in cui non le fosse stato consentito di demandare alla commissione giudicatrice l'elaborazione dei "criteri motivazionali", avrebbe dovuto introdurre adeguati e piu' stringenti criteri valutativi gia' nel bando e nella lettera d'invito, al fine di dare concreta applicazione ai fondamentali principi di trasparenza, imparzialita' e par condicio tra i concorrenti che presidiano le procedure ad evidenza pubblica.” (cfr., in termini, e su casi analoghi C.S. n. 5488/09 e n. 54489/09 ).

SERVIZIO DI MANUTENZIONE - NORMATIVA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Osserva il Collegio che il d.P.C.M. 13 marzo 1999, n. 117 è atto di natura regolamentare recante “norme per la determinazione degli elementi di valutazione e dei parametri di ponderazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui all'art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, per l'aggiudicazione degli appalti di servizi di pulizia degli edifici di cui alla categoria 14 della classificazione comune dei prodotti 874, contenuta nell'allegato 1 al d.lgs. n. 157/1995”.

E’ vero che la categoria 14, recata in allegato 1 al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, si riferisce sia ai “servizi di pulizia degli edifici” che alla “gestione delle proprieta' immobiliari”.

Tuttavia, dall’oggetto dichiarato del d.P.C.M. n. 117 del 1999 è evidente che non regola tutti gli appalti della categoria 14, ma i soli appalti di servizi di pulizia degli edifici, e non anche di gestione delle proprieta' immobiliari.

L’oggetto dell’appalto per cui è causa è palesemente diverso dal servizio di pulizia degli edifici, per cui la stazione appaltante non era tenuta ad applicare, avuto riguardo all’oggetto, il d.P.C.M. n. 117 del 1999.

Resta da chiarire se il d.P.C.M. n. 117 del 1999 fosse comunque applicabile in via transitoria, nelle more dell’adozione del regolamento generale di esecuzione e attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006, anche agli appalti di servizi diversi da quelli di pulizia, secondo quanto assume parte appellante. La risposta è negativa, come mostra una corretta lettura degli artt. 83, comma 5 e 253, comma 13, d.lgs. n. 163 del 2006.

L’art. 83, comma 5, richiama il d.P.C.M. n. 117 del 1999, espressamente, “per i servizi”. Come gia' chiarito, l’oggetto dell’appalto per cui è causa non sono solo i servizi, ma anche i “lavori di manutenzione”. Di talche' non vi è spazio per invocare, nel caso di specie, l’applicazione del d.P.C.M. in questione.

Lo stesso è a dirsi quanto all’art. 253, comma 13, d.lgs. n. 163 del 2006, che detta una disposizione transitoria strettamente correlata all’art. 83, comma 5, vale a dire agli appalti di servizi, per i quali continua ad applicarsi tra l’altro, il d.P.C.M. n. 117 del 1999, nelle more del nuovo regolamento. E’ chiaro che la transitoria perdurante applicabilita' di tale d.P.C.M., nelle more del nuovo regolamento, non puo' che essere circoscritta al suo oggetto specifico, che è il servizio di pulizia degli edifici.

PUNTEGGIO AL FATTURATO PREGRESSO - LIMITATIVO DELLA CONCORRENZA

AVCP PARERE

L’Autorita' ha evidenziato che il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, conosce un’applicazione per cosi' dire “attenuata” solo quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificita' che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano, come nel caso di appalti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria dove l’offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensi' in un “facere” e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara puo' essere di ausilio nella valutazione dell’offerta tecnica (cfr. parere n. 5 del 14/01/2010).

Pur dovendosi rilevare che il punteggio relativo al fatturato dell’impresa non ha un peso predominante nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica (10 punti, su 60 complessivi), la prestazione (somministrazione di lavoro temporaneo) non evidenzia un servizio connotato da particolari conoscenze tecniche od organizzative nelle quali possa aver giocato un ruolo determinante la pregressa esperienza professionale (in termini, C. Stato, n. 837 cit.).

Del resto, volendo rintracciare anche sul piano normativo una conferma a tale orientamento, giova richiamare l’art. 83 del Codice che, nel delineare i criteri di valutazione dell'offerta da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, fornendo altresi' una loro elencazione, ancorche' a titolo esemplificativo.

Si tratta di elementi qualitativi dell’offerta e non di caratteristiche soggettive dell’offerente.

Va quindi conclusivamente affermato che, nell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica, il criterio consistente nell’assegnare rilievo anche alla quantita' del fatturato pregresso, puo' facilmente operare come fattore limitativo della concorrenza sfavorendo, oltre il ragionevole, l’entrata nel mercato di imprenditori nuovi o comunque di non rilevanti dimensioni.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Societa' A S.p.A. – “Procedura aperta per la somministrazione di lavoro temporaneo per refezione per il biennio scolastico 2011/2013” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo complessivo lordo : € 279.941,67 oltre IVA – S.A.: Comune B.

PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DEI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA

Il comma 4 dell'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 (nel testo risultante dalle modifiche introdotte con il terzo decreto correttivo - d.lgs. n. 152/2008), ha definitivamente sancito il principio di immodificabilita' dei criteri di aggiudicazione dell'appalto definiti nella legge di gara, conformemente ad un consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia 24.1.2008 citata dal primo giudice) ed amministrativa (Cons. St n. 810/2010, n. 4271/2008, n. 2817/2006). Non puo' pertanto porsi in dubbio che è fatto divieto alla commissione di gara di introdurre nuovi parametri di valutazione ed i criteri ed i sub-criteri, i quali devono essere resi noti ai concorrenti gia' prima della presentazione delle offerte, al fine di evitare il pericolo che la commissione possa incidervi dopo aver conosciuto i partecipanti alla gara, salva la possibilita' di effettuare meri chiarimenti o precisazioni nell'assegnazione dei punteggi.

Pur essendo opinabile l'affermazione secondo cui l'articolo 83 dovrebbe essere comunque applicato anche agli appalti esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito operativo del codice, in quanto ritenuto espressivo di principi generali di derivazione comunitaria e nazionale, in base alla previsione dell'articolo 27 del codice dei contratti pubblici (cfr. C.d.S., III, n. 5547 del 2011), l'amministrazione, mediante il bando di gara (articolo 5), si è autovincolata alla osservanza di tutte le regole, anche procedimentali, relative al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, di cui all'articolo 83 del codice dei contratti pubblici. Pertanto la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, non puo' piu' fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Infatti la Commissione CE ha ritenuto detta norma in contrasto con le direttive comunitarie, dalle quali emerge l'esigenza che i criteri di aggiudicazione dell'appalto nonche' la ponderazione relativa a tali criteri e il loro ordine d'importanza siano tutti stabiliti nel bando (TAR Toscana sez. I 7.12.2010 n. 6717; Consiglio di Stato sez.V 1.10.2010 n. 7256; Corte di Giustizia CE 24 gennaio 2008 proc. C-532/2006).

LODO ARBITRALE

[A] La contabilizzazione "a misura" rispetto a quella "a corpo" facilita la "visualizzazione dell'andamento dell'appalto”. [B] Sul contrasto giurisprudenziale riguardo alla mancata contestazione circa la tardività delle riserve da parte del direttore lavori e della stazione appaltante. [C] Sull’aggiudicazione dei lavori mediante la formula dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sui rapporti di tale metodo con la natura esecutiva del progetto. [D] Sull’ammissibilità o meno delle rivalutazione monetaria riguardo alle somme da riconoscersi per revisione prezzi. [D] Sulla natura delle riserve, sulla possibilità o meno di assimilarle alla costituzione in mora di origine civilistica e sulla decorrenza degli interessi

OEPV: VALUTAZIONE ERRONEA DEL PRODOTTO - OBBLIGO CHIARIMENTI

TAR FRIULI SENTENZA

Se peraltro, come emerge dal carteggio con la P.A., la S.A. riteneva non chiare ed esaustive le specificazioni fornite dalla ricorrente (per la, dichiarata, possibile interferenza o sovrapponibilita' delle espressioni “completo assorbimento” e “completa eliminazione”) era all’evidenza onere della Commissione, in applicazione dei principi di buona fede, affidamento e dovere di soccorso - che opera proprio in casi di possibile equivocita' delle dichiarazioni rese - chiedere ulteriori delucidazioni.

Cio' non è avvenuto, neppure dopo che la ricorrente aveva fatto presente come andavano correttamente interpretate le sue dichiarazioni.

In definitiva, il ricorso va accolto e, per l’effetto, l’aggiudicazione impugnata va annullata e la ricorrente va riammessa alla gara, conseguentemente il prodotto offerto dovra' essere rivalutato (limitatamente alla caratteristica di cui si controverte) alla stregua del principio di diritto indicato in sentenza, e si dovra' infine procedere ad una nuova aggiudicazione.

COTTIMO FIDUCIARIO - PREDETERMINAZIONE NELLA CRITERI DI VALUTAZIONE

TAR MOLISE SENTENZA

La procedura negoziata di cui all'articolo 125 del d.lgs. n.163 del 2006, pur caratterizzata da maggior snellezza e semplicita', non puo' abdicare ai principi fondamentali in materia di aggiudicazione di contratti pubblici, come si desume dal medesimo articolo, il quale, al comma 2, prevede che "l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parita' di trattamento".

Cio' premesso, è altresi' evidente che il principio di predeterminazione dei criteri, nel caso di scelta secondo il metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, enunciato all'articolo 83 del d.lgs. n.163 del 2006, è riconducibile a quello di trasparenza e parita' di trattamento (cfr. T.A.R. L'Aquila, sentenza 7 aprile 2011 n. 182).

Ne consegue che l'amministrazione, nel caso di specie, avrebbe dovuto predeterminare i criteri in modo adeguato, da un lato, a mettere tutti i concorrenti nella medesima posizione conoscitiva in ordine alle esigenze della stazione appaltante, dall'altro, a vincolare la successiva valutazione alle caratteristiche richieste e predeterminate; cio', pur senza assegnare in modo rigido un punteggio ad ogni criterio, secondo quanto previsto dall'articolo 83 del d.lgs. n.163 del 2006, essendo la procedura negoziata, di cui all'articolo 125 del medesimo d.lgs., caratterizzata da maggiore semplicita'.

OFFERTA ECONOMICA PARI A ZERO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Sulla questione sostanziale dell’ammissibilita' di un’offerta pari a zero, va ricordato che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, formatasi sul punto, ha per un verso ritenuto inammissibile l’intera offerta economica di tal genere (cfr. Cons. St., sez. V, 16 luglio 2010 n. 4624); per altro verso, ha giudicato ammissibile l’offerta di zero per talune voci di prezzo unitario, ricorrendosi – come in subordine sostiene A. – ad un’applicazione della formula matematica secondo criteri di ragionevolezza ed in modo da conseguire un risultato utile, ossia sostituendo il prezzo zero con un valore minimo tale da consentire l’operativita' della formula senza snaturare l’offerta migliore (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 2009 n. 5583, richiamata dall’appellante, nonche' sez. V, n. 3435 del 2007 e sez. VI, n. 8146 del 2004, ivi citate).

Il Collegio ritiene nel caso in esame di seguire il primo e piu' rigoroso orientamento, pur non trattandosi dell’intera offerta economica (peraltro il quel caso del tutto peculiare), bensi' di uno dei due elementi di essa, tutt’altro che preponderante.

Invero, in primo luogo è evidente l’offerta economica zero equivale a mancata offerta economica.

Essa, inoltre, non consente di graduare le altre concorrenti in base alla formula prescritta dalla lex specialis di gara, ossia ne vanifica la portata ed il senso stesso, posto che tutte le altre offerte non avrebbero potuto che conseguire zero punti, appiattendosi dunque tutte sullo stesso dato non significativo per un elemento che pur la stazione appaltante aveva ritenuto, in quanto a suo avviso rilevante, di inserire autonomamente tra i criteri di valutazione.

Tanto, inoltre, con palese violazione della par condicio tra i concorrenti e dell’affidamento da essi riposto a vedersi valutato quello specifico elemento nell’ambito della propria offerta – tecnica ed economica - complessiva, evidentemente articolata e calibrata anche in funzione dei rispettivi criteri valutativi, percio' tenendo pure conto del medesimo elemento. In tale quadro, è evidente che recede il principio della massima partecipazione.

Cio' rende, poi, irrilevante il fatto che la lex specialis di gara non precludesse espressamente di formulare una siffatta offerta, considerato altresi' che, nel modo descritto innanzi, la commissione di gara non ha introdotto una non prevista clausola di esclusione o di incompatibilita', bensi' ha giustamente sanzionato, in conformita' al disposto dell’art. 46, co. 1 bis, del codice dei contratti (introdotto dall’art. 4, co. 2, lett. d, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. con l. n. 106 del 2011) il difetto non gia' di una voce di prezzo, ma di un elemento essenziale dell’offerta economica per come strutturata dalla stazione appaltante, la cui essenzialita' è resa specificamente manifesta proprio dall’approntamento della formula matematica di valutazione.

Ne deriva che per le ragioni sin qui esposte neppure è configurabile, in assenza di un espresso divieto, a sua volta un affidamento da parte dell’attuale appellante, invece incontestabilmente consapevole dell’incidenza negativa – se non escluso - della propria scelta sul punteggio conseguibile dagli altri concorrenti; come parimenti inconfigurabile per le stesse ragioni è un preteso dovere dell’Amministrazione di “correggere” il valore nullo in applicazione del principio di conservazione degli atti di gara.

A tal proposito, giova aggiungere che non è dato alla commissione alcun potere di modifica delle offerte, specie in base a non codificati e soggettivi criteri di ragionevolezza, dovendo essa limitarsi ad accertare eventuali inosservanze delle regole di gara e procedere percio', come nella specie, alla loro esclusione, senza che occorra alcuna verifica della congruita' dell’offerta stessa.”

CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

TAR ABRUZZO PE SENTENZA

Va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente chiarito che nelle gare pubbliche la formula da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica puo' essere scelta dall’Amministrazione con ampia discrezionalita' e, di conseguenza, la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (Cons. St., sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5583); il relativo punteggio puo', pertanto, essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia reso trasparente ed intelligibile (consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta), e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta economica piu' elevata di altre (Cons. St., sez.V, 10 gennaio 2013, n. 88).

La stessa giurisprudenza ha, peraltro, anche precisato che nella scelta del peso da attribuire all’elemento economico dell’offerta e nello stabilire la formula matematica da utilizzare deve esservi coerenza logica rispetto al criterio di gara utilizzato, oltre che tra le varie disposizioni che regolano la gara (Cons. St., sez. VI, 15 novembre 2011, n. 6023), nel rispetto dei principi ai proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione.

Nel caso di specie appare ragionevole la previsione del bando di gara nella parte in cui è stata prevista l’attribuzione di 60 punti per l’offerta tecnica, di 10 punti per il tempo di esecuzione dei lavori e di 30 punti per l’offerta economica (5 dei quali andavano in ogni caso attribuiti all’offerta peggiore); ne' sembra che vi sia stata - come ipotizzato dalla ricorrente - una vistosa sproporzione tra il merito tecnico ed il prezzo a detrimento del primo.

Va, inoltre, evidenziato che la formula in questione scelta per l’attribuzione dei punteggio all’offerta economica consente di interpolare linearmente ed in modo corretto i fattori considerati: infatti, applicando correttamente la formula, all’offerta massima del 28,635 % andavano assegnati 30 punti, mentre all’offerta minima del 14,560% andavano assegnati 5 punti ed all’offerta intermedia (che prevedeva un ribasso 16,967% ) 9,274 punti.

AUTONOMO CRITERIO VALUTAZIONE - NON COMPORTA UN NUOVO GIUDIZIO DI OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Puo', infatti, parlarsi di creazione di un autonomo criterio di valutazione solo quando il parametro di giudizio utilizzato nella valutazione delle offerte tecniche abbia una sua autonomia rispetto a quelli indicati dalla lex specialis, ma non nei casi in cui l’apprezzamento positivo o negativo di una determinata caratteristica progettuale sia strettamente consequenziale all'applicazione dei parametri di valutazione previsti dal bando.

Nel caso di specie la legge di gara attribuiva la preferenza alla fornitura di tecnologie in grado di consentire la estrapolazione di fotogrammi nitidi e la valorizzazione degli investimenti: le telecamere digitali facilitavano il raggiungimento di tali obiettivi molto di piu' di' quelle analogiche non solo perche' il loro utilizzo non necessitava di apparati di conversione del segnale, ma anche perche' una tecnologia in fase di avanzato superamento, come è quella analogica, presenta sicuramente una grado di obsolescenza maggiore rispetto ai piu' recenti sistemi digitali".

IN ASSENZA DI CRITERI DI VALUTAZIONE SPECIFICI IL PUNTEGGIO DEVE ESSERE MOTIVATO

TAR LOMBARDIA SENTENZA

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. V – 12/6/2012 n. 3445), l’art. 83 comma 4 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, puo' prevedere (ove necessario) sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialita' delle valutazioni nell’essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente all’aggiudicazione del contratto in gara. E’ stato anche ripetutamente affermato che – quanto alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara – l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è accettabile soltanto in presenza di parametri di valutazione (con sotto-voci e relativi punteggi) sufficientemente analitici, tali da ridurre gli spazi di discrezionalita' tecnica rimessi all’organo collegiale, con la delimitazione del giudizio tra un minimo ed un massimo entro cui effettuare la graduazione dei punteggi in conformita' ai criteri. Diversamente, l’obbligo motivazionale dovra' essere assolto attraverso i tradizionali canoni di esternazione mediante i verbali, per cui è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato con il quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito (Consiglio di Stato, sez. VI – 8/3/2012 n. 1332).

VALUTAZIONE OFFERTA - VALUTAZIONE ELEMENTI DI NATURA SOGGETTIVA

TAR LOMBARDIA SENTENZA

Il Collegio non ignora l’orientamento espresso anche di recente dal Consiglio di Stato, secondo il quale la normativa europea e nazionale esprime un “divieto di commistione fra i criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, in funzione dell'esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte piu' competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, nonche' in applicazione del canone della par condicio, ostativo ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, con la conseguente necessita' di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all'offerta e all'aggiudicazione”: cosi' fra le molte la recente C.d.S. sez. V 21 maggio 2010 n°3208. Sempre il Collegio peraltro ritiene che tale regola vada intesa in modo corretto, e non assoluto e incondizionato. In linea di principio, puo' anzitutto contestarsi che una rigida separazione fra requisiti soggettivi ed oggettivi, che riservi ai primi la disciplina della partecipazione alla gara e solo ai secondi la valutazione dell’offerta sia di per se' garante di una maggiore apertura del mercato. Infatti, prevedere un dato requisito soggettivo come necessario alla partecipazione impedisce in radice a chi non lo possegga di presentare una qualsiasi offerta, la' dove lo stesso requisito, ove applicato alla valutazione dell’offerta stessa, potrebbe permettere a chi ne è sprovvisto di prevalere facendo leva su altri aspetti della stessa. Un’interpretazione della normativa che consentisse di riferire alla valutazione dell’offerta un elemento soggettivo che secondo logica potesse avere sulla stessa un’influenza sarebbe quindi non irragionevole. La stessa decisione di appello appena citata, del resto, contiene una serie di precisazioni, in quanto prosegue affermando che “spesso il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell'offerta ed il requisito soggettivo delle imprese concorrenti è particolarmente sottile, attesa la potenziale idoneita' dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilita' e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione. Tale commistione inestricabile, che rende in concreto non pertinente il principio astratto… viene, segnatamente, in rilievo quante volte la lex specialis valorizzi non gia' i requisiti soggettivi in se' intesi, bensi' quei profili soggettivi diretti a riverberarsi in modo specifico sull'espletamento dell'attivita' appaltata”: in senso conforme, sempre con riferimento ad appalti di servizi, C.d.S. sez. V 12 giugno 2009 n°3716. In tal senso, anche nella giurisprudenza della Sezione, sentenza sez. II 4 febbraio 2010 n°402, si è osservato che in casi particolari la pregressa esperienza dell’operatore puo' valere come indicatore anticipato della qualita' del servizio che si andra' a ricevere.

E’ legittima la previsione del bando che assegna un punteggio al curriculum aziendale e all’affidabilita' con riguardo particolare alle “attivita' svolte in ambiente scolastico”.

DIVIETO INTRODUZIONE NUOVI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

In attuazione dei principi di legalita', buon andamento, imparzialita', par condicio e trasparenza la commissione di gara non puo' in alcun modo introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella “lex specialis” ovvero modificare quelli in essa contenuti (Consiglio di Stato, sez. III, 29 novembre 2011, n. 6306).

Una volta accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie, ovvero quando non ne sia stato accertato l'uso distorto o irrazionale, non c'è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie , che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150, sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341).

OEPV - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE NELL'INDIVIDUAZIONE DEI CRITERI

TAR PUGLIA LE SENTENZA

Per giurisprudenza consolidata, la stazione appaltante gode di piena discrezionalita' nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, purche' pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicita'.

In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica puo' essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalita', con possibilita' di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che "il relativo punteggio puo', pertanto, essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica piu' elevata di altre" (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 gennaio 2013, n. 12; Cons. di St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102).