Art. 83. Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Quando il contratto é affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo:

a) il prezzo;

b) la qualità;

c) il pregio tecnico;

d) le caratteristiche estetiche e funzionali;

e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera, del servizio o del prodotto, anche con riferimento alle specifiche tecniche premianti previste dai criteri ambientali minimi di cui ai decreti attuativi del Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, adottati ai sensi del decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 dell’8 maggio 2008, e successive modificazioni; lettera così sostituita dall'art. 1, comma 1, lettera i), D.Lgs. 113/2007 in vigore dal 01/08/2007, poi modificata dall'art. 19, comma 4, L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016

e-bis) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso; lettera introdotta dall'art. 16, comma 2, lett. a), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016

f) il costo di utilizzazione e manutenzione, avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione; lettera così modificata dall'art. 16, comma 2, lett. a), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016

f-bis) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione, del 9 aprile 2013, relativa all’uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; lettera introdotta dall'art. 16, comma 2, lett. a), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016

g) la redditività;

h) il servizio successivo alla vendita;

i) l'assistenza tecnica;

l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;

m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio;

n) la sicurezza di approvvigionamento e l’origine produttiva; lettera così modificata dall'art. 9, comma 4-bis, legge n. 89/2014 in vigore dal 24/06/2014

o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

2. Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Il bando, nel caso di previsione del criterio di valutazione di cui al comma 1, lettera f), indica i dati che devono essere forniti dagli offerenti e il metodo che l’amministrazione aggiudicatrice utilizza per valutare i costi del ciclo di vita, inclusa la fase di smaltimento e di recupero, sulla base di tali dati. Il metodo di valutazione di tali costi rispetta le seguenti condizioni:

a) si basa su criteri oggettivamente verificabili e non discriminatori;

b) è accessibile a tutti i concorrenti;

c) si basa su dati che possono essere forniti dagli operatori economici con un ragionevole sforzo.

comma modificato dall'art. 16, comma 2, lett. b), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016

3. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 2 impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri, o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri.

4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. comma modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera u), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

5. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice.

Giurisprudenza e Prassi

OEPV - CRITERI COMPARATIVI OFFERTA

ANAC PARERE 2016

I criteri di valutazione delle offerte economicamente piu' vantaggiose dovrebbero permettere una valutazione comparativa del livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto quale definito nelle specifiche tecniche. Il Ministero dovrebbe prevedere modalita' di effettuazione del test tali da garantire a tutti gli operatori economici lo stesso bacino di informazioni cui attingere per la simulazione e potere quindi valutare comparativamente in modo significativo i risultati del test.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Ministero A – Dipartimento della pubblica sicurezza - Direzione centrale per i servizi di ragioneria – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di rassegna stampa, di monitoraggio delle fonti web, audio, video e di consultazione delle agenzie di stampa – Importo a base di gara: euro 810.000,00 - S.A. Ministero A.

RIPARAMETRAZIONE OFFERTE - DOPPIA RIPARAMETRAZIONE ILLEGITTIMA

ANAC PARERE 2016

Piu' volte l’Autorita' si è pronunciata sull’opportunita' di effettuare la riparametrazione dei coefficienti, tesa a garantire un rapporto invariabile tra il fattore prezzo ed il fattore qualita' in modo che, in relazione ad entrambe le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte, indipendentemente dal metodo di calcolo scelto per determinare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa (vd. Determinazione n. 4 del 2009; n. 7 del 2011 e infine n. 4 del 2012). In quest’ultimo atto, si afferma che la riparametrazione è indispensabile nel caso in cui sia prevista la soglia di sbarramento, ma cio' non esclude che, in ogni caso in cui lo preveda il bando, la riparametrazione sia da applicare.

Il tema della riparametrazione non soggiace a nessuna norma cogente e, secondo un orientamento consolidato della V sezione del Consiglio di Stato (vd. Cons. di Stato, sez.V, 27 agosto 2014 n.4359), appartiene alla discrezionalita' della singola amministrazione che deve predeterminarlo ex ante nella lex specialis di gara.

Come chiarito dal Cons. di Stato sez. V n. 1371 del 17 marzo 2015 e n.105 del 2015, non appare corretto procedere a una seconda riparametrazione che avrebbe l’effetto di falsare le valutazioni volute dai commissari, determinare un appiattimento delle valutazioni in contrasto con il principio di concorrenza e finirebbe per premiare le offerte che presentino qualche deficit qualitativo; anzi, aggiunge il giudice amministrativo: “la doppia riparametrazione costituisce un criterio praeter legem che confligge con il criterio o metodo «aggregativo-compensatore”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da A Costruzioni S.p.a. Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e della realizzazione dei lavori relativi all’intervento “Grande progetto di risanamento ambientale corpi idrici superficiali delle aree interne- lotto funzionale Provincia di B”. Importo a base di gara: 23.534.568,69 euro - S.A: C (C)

DISPOSIZIONI IN MATERIA AMBIENTALE PER PROMUOVERE MISURE DI GREEN ECONOMY

NAZIONALE LEGGE 2016

Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali. (16G00006)

RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGI - EQUILIBRIO TRA PUNTEGGI TECNICI ED ECONOMICI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

La disciplina della riparametrazione dei punteggi, non imposta da alcuna norma, ma prevista dall’allegato P del Regolamento attuativo del codice degli appalti, approvato con d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, cui si riferisce la disciplina dell’art. 83 del codice, sottende l’esigenza di garantire, in sede di concreta assegnazione dei punteggi, l’equilibrio previsto dalla lex specialis tra punteggio tecnico ed economico e non quella di far emergere situazioni di ipotetica anomalia dell’offerta.

In tema di cd. riparametrazione la giurisprudenza precisa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 5 giugno 2015, n. 1272) che spetta alla lex specialis prendere posizione sulla necessita' della riparametrazione e sui limiti della sua utilizzazione, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa rispettivamente contemplati, tenendo conto del notevole impatto che un’operazione di riparametrazione è in grado di esercitare sulle sorti di ogni procedura e dell’influenza che le previsioni in materia sono in grado di esercitare sulle condotte delle imprese “all’atto della decisione delle loro strategie di gara, che potranno essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sara' riservato alla sola offerta davvero eccellente o, invece, potra' essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore anche quando intrinsecamente modesta”.

Insomma, in tema di gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta, soltanto, pero', “se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando”, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve “essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata”.

In altre parole, la discrezionalita' che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non puo' non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione.

Questa, infatti, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi - qualitativi e quantitativi- stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta e percio' di assicurare la completa attuazione della volonta' espressa al riguardo dalla stazione appaltante, non puo' che dipendere dalla stessa volonta' e rientrare, quindi, nel dominio della discrezionalita' ex ante della stessa amministrazione (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359).

CLAUSOLA DI SBARRAMENTO - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Amministrazione dispone (...) di ampi margini di discrezionalita' nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, ma anche delle relative formule matematiche (cfr. ad es. C.d.S., V, 12 giugno 2013, n. 3239; 22 gennaio 2015, n. 257; 18 giugno 2015, n. 3105). Secondo il modulo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, in particolare, la selezione del contraente deriva dal congiunto apprezzamento tecnico-discrezionale dei vari elementi che compongono le offerte secondo parametri di valutazione e ponderazione predeterminati dalla Stazione appaltante in funzione delle esigenze da soddisfare con lo specifico contratto, pur se con il vincolo che i criteri prescelti siano coerenti con le prestazioni che formano oggetto dell'appalto e pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto (cfr. l’art. 83 cit., comma 1). Come riflesso di quanto esposto, il sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte amministrative operate in materia, tipica espressione di discrezionalita' tecnico-amministrativa, è consentito unicamente nei casi di abnormita', sviamento o manifesta illogicita' (V, 12 giugno 2013, n. 3239; 8 aprile 2014, n. 1668; 22 gennaio 2015, n. 257). (--) Questa impostazione rileva, naturalmente, anche nell’eventualita' che la Stazione appaltante decida di avvalersi dello ‘strumento’ della «soglia di sbarramento» (..), scelta che potrebbe pertanto essere censurata solo in presenza di macroscopiche irrazionalita', di incongruenze o di palesi abnormita' (cfr., ad es., V, 18 novembre 2011, n. 6084).

La ratio di questo ‘strumento’ si ricollega all’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, ad un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, si' da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano pero' sul versante qualitativo lo standard che l’Amministrazione si prefigge. Nessun dubbio è possibile, inoltre, sul fatto che l’applicazione del meccanismo di soglia di cui si tratta debba avvenire in coerenza con le specificita' del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente.

Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non comporta (..) che anche un'offerta rivelatasi qualitativamente insoddisfacente debba essere ineluttabilmente valutata anche sotto l'aspetto economico, in quanto questa materia soggiace alla disciplina stabilita a monte della procedura dall'Amministrazione, nelle cui facolta' discrezionali rientra la determinazione dei fattori d’incidenza dei singoli elementi dell'offerta, con il loro correlativo dosaggio in relazione alle esigenze da soddisfare, nel rispetto del principio della parita' di trattamento (VI, 22 novembre 2006 n. 6835; V, 3 marzo 2004, n. 1040).

VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - VALUTAZIONI DISCREZIONALI DELLA PA - LIMITI

ANAC PARERE 2015

E’ rimessa alla discrezionalita' tecnica della Commissione aggiudicatrice la valutazione circa il discostamento sostanziale dalla funzionalita' dell’opera dal punto di vista tecnico e che l’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica è suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicita' o contraddittorieta'.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Impresa Edile A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di intervento di miglioramento sismico dell’edificio comunale da destinare a sede municipale e centro COC. Importo a base di gara euro: 649.580,00. S.A.: Comune di B (CZ).

PUNTEGGIO NUMERICO - PREDETERMINAZIONE PARAMETRO VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il punteggio numerico ben puo' essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di valutazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'organo tecnico (ex plurimis, Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2015, n. 882; 13 maggio 2014, n. 2444; sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; sez. III, 15 settembre 2014, n. 4698; 1° agosto 2014, n. 4067; 15 aprile 2013, n. 2032; sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361; 19 marzo 2013, n. 1600; 17 dicembre 2008, n. 6290), tanto piu' che le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalita' tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilita' dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non puo' sostituire, come gia' rilevato in precedenza, le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorita' pubblica.

OFFERTA TECNICA - ILLEGITTIMA RICHIESTA DI ELENCO SERVIZI CONVENZIONATI

ANAC PARERE 2015

Non è conforme alla normativa di settore la richiesta di un elenco di esercizi completo di denominazioni e indirizzi, in quanto essa implica, in fase di predisposizione dell’offerta, una individuazione puntuale di singoli esercizi e favorisce i concorrenti gia' convenzionati

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A S.r.l. – Affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici e relativo sistema informatico di supporto finalizzato alla gestione e al controllo dei pasti erogati per il personale dipendente – Importo a base di gara: euro 2.100.000,00 - S.A. Comune di B

REQUISITI SOGGETTIVI E ELEMENTI OGGETTIVI DELL’OFFERTA - DIVIETO DI COMMISTIONE

ANAC PARERE 2015

Nel caso di affidamento del Servizio di riscossione volontaria, concordata e/o coattiva dei canoni per consumi idrici dovuti dagli utenti morosi, da parte del gestore del servizio idrico integrato, poiche' il rapporto sussistente tra il gestore del servizio idrico integrato e l’utente ha natura privatistica e trova, infatti, la propria fonte nel contratto di utenza – l’iscrizione all’Albo ministeriale degli agenti della riscossione, di cui agli artt. 52 e 53, D.lgs 446/1997 non sia obbligatoria.

Le clausole dei bandi di gara (..) che introducono, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, le caratteristiche dell’affidatario quali l’organizzazione, l’organico e la sede operativa nel territorio ed attribuiscono ad esse, peraltro senza ponderazione, un punteggio all’interno del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integrino una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. - Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da B. – Azienda Meridionale Acque Messina - Riunione di procedimenti – Procedura aperta - Servizio di riscossione volontaria, concordata e/o coattiva dei canoni per consumi idrici dovuti dagli utenti morosi – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: € 6.000.000,00

Servizio idrico integrato – Riscossione – Iscrizione all’albo – Non obbligatoria

Nel caso di affidamento del Servizio di riscossione dei canoni da parte del gestore del servizio idrico integrato, l’iscrizione all’Albo ministeriale degli agenti della riscossione, di cui agli artt. 52 e 53, D.lgs 446/1997 non è obbligatoria

Bando di gara – Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Requisiti soggettivi e elementi oggettivi dell’offerta - Divieto di commistione

Le clausole dei bandi di gara che introducono, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, le caratteristiche dell’affidatario quali l’organizzazione, l’organico e la sede operativa nel territorio ed attribuiscono ad esse un punteggio all’interno del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integrano una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

Art. 64; art. 83

FORMULA DA UTILIZZARE PER L’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO ALL’OFFERTA ECONOMICA

ANAC PARERE 2015

La determinazione 24 novembre 2011, n. 7 par. 5, dove si precisa che «le procedure e le formule stabilite nel Regolamento consentono di attribuire il punteggio stabilito nel bando di gara in tutti i suoi valori. In ogni caso, al valore piu' favorevole (nel caso del prezzo: ribasso massimo o prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente pari ad uno ed al valore meno favorevole (nel caso del prezzo: ribasso zero o prezzo posto a base di gara) deve corrispondere il coefficiente pari a zero. La giurisprudenza ha, in diverse occasioni, confermato che le formule devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando. Al riguardo, le formule previste nel Regolamento garantiscono il rispetto di tali principi: si tratta di formule di tipo lineare che garantiscono l’equilibrio tra i criteri di valutazione»; la giurisprudenza piu' recente (Consiglio di Stato sez. V 23/2/2015 n. 856) ha rimarcato che «il coefficiente deve essere ottenuto mediante il rapporto tra i ribassi e non gia' i prezzi offerti in valore assoluto. Deve sottolinearsi al riguardo che solo questo metodo consente di rispettare la dovuta proporzionalita' tra le offerte presentate in relazione all’elemento che ne consente la discriminante dal punto di vista valutativo, e cioè appunto il ribasso sulla base d’asta» (v. anche Consiglio di Stato sez. V 25/6/2014 n. 3203);

Nel caso di specie la formula prevista nel disciplinare e utilizzata dalla Commissione di gara non è conforme alla normativa di settore in quanto non è proporzionale e non consente di attribuire l’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Comune di A. – Lavori di riqualificazione del campo comunale “San Ciro” sito in via Farina, con l’adeguamento normativo del manto di gioco con erba artificiale – Importo a base di gara: euro 603.103,15 - S.A. Comune di A. (NA)

Formula da utilizzare per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica

La formula da utilizzare per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica deve consentire di attribuire l’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando.

Art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; Allegato G d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207

OEPV - SOGLIA DI SBARRAMENTO – RIBASSO PERCENTUALE INFERIORE ALLA SOGLIA

ANAC PARERE 2015

Anche in presenza di un’offerta sospetta di anomalia la stazione appaltante, salvo casi eccezionalmente previsti dalla legge, non possa disporre l’esclusione dell’offerente dalla gara senza un previo procedimento in contraddittorio, volto a valutare le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara; pertanto, ogni diverso procedimento che soppianti l’istituto della verifica di anomalia e si renda, sostanzialmente, alternativo alla disciplina, anche procedimentale, specifica prevista per legge sia incompatibile con il vigente ordinamento dei contratti pubblici.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Abaco Spa – Affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicita', della tassa per l’occupazione di spazi di aree pubbliche, dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa la materiale affissione dei manifesti, eventuale gestione dei canoni patrimoniali concessori non ricognitori qualora l’Ente si dotasse di un apposito Regolamento – Importo a base di gara 1.620.000,00 – Stazione appaltante Comune di C - Procedura aperta – Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Soglia di sbarramento sul limite minimo di ribasso economico – Esclusione

OFFERTA - SEGRETEZZA TUTELATA DALLA APPOSIZIONE DEL SIGILLO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Invero, pur non avendo la ditta ricorrente apposto la sottoscrizione sui lembi di chiusura della busta 3, tuttavia vi ha apposto il timbro della ditta, sotto il nastro adesivo, il che vale a garantire la segretezza dell'offerta sulla base del criterio di legge. In sostanza, nel caso concreto non vi era possibilita' di alterazione delle buste e di violazione della loro segretezza. In altri termini, la mancanza della sottoscrizione su tutti i lembi, non integra una causa di esclusione prevista dall'art. 46, c. 1 bis del codice appalti, anche se detta formalita' era prevista a pena di esclusione dal bando di gara, in presenza del timbro della ditta sui lembi stessi e del nastro adesivo sovrastante; infatti l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493). Ne deriva la nullita' delle clausole escludenti (TAR Catanzaro 10 settembre 2012 n 914). A sua volta il principio di tassativita' delle cause di esclusione, rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalita' e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, costituendo contemporaneamente anche un limite intrinseco alla discrezionalita' dell'amministrazione appaltante. Invero, il principio di tassativita' ha carattere cogente con conseguente illegittimita' delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471) laddove l'art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad una verifica sostanziale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gara, nella finalizzazione di una imparziale e non discriminatoria libera concorrenza, nonche' all'adesione alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di effettivita', secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (Cons. St, sez. VI, 26 novembre 2013, n 5631; sez. IV 22 dicembre 2014 n 6336; sez. V 22 gennaio 2015 n 255).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede testualmente che il plico contenente l'offerta e la documentazione amministrativa dovra', pena l'esclusione dalla gara, essere controfirmato sui lembi di chiusura. Orbene, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1bis dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalita' di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalita' di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalita' di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico (C d S n. 319 del 2013).

PUNTEGGI OFFERTA TECNICA - CERTIFICAZIONE QUALITA' - VIOLAZIONE DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI SOGGETTIVI ED OGGETTIVI

ANAC PARERE 2015

La clausola della lex specialis che introduce, tra gli elementi di valutazione dell'offerta, le certificazioni del sistema di gestione per la sicurezza e di qualita' ambientale ed attribuisce ad esse uno specifico punteggio all'interno del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, integra una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla societa' E – “Servizio di pulizia degli immobili comunali” - Importo a base di gara: euro 458.790,00 – S.A.: C

OFFERTA PREZZI UNITARI - MODULO ERRATO PA - ILLEGITTIMO

ANAC PARERE 2015

Nella documentazione predisposta dalla stazione appaltante e, in particolare, nel modello della lista delle lavorazioni allegato alla lex specialis, non era prevista l’indicazione del ribasso percentuale offerto, come invece sancito dal menzionato articolo 119 e, da quanto depositato in atti, non è possibile comprendere la modalita' con cui l’amministrazione ha proceduto al calcolo del ribasso e la ragione per cui i ribassi calcolati sugli offerenti non coincidano con alcuni dei ribassi esplicitamente espressi da alcuni dei concorrenti in sede di offerta; il modulo predisposto dall’amministrazione non è corretto rispetto al contenuto dispositivo dell’articolo 119, che invece prevede l’espressione del ribasso percentuale offerto dal concorrente (cfr. al riguardo anche il bando tipo n. 2 del 2 settembre 2014 «Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo piu' basso»).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’Impresa F – “Lavori di ristrutturazione e recupero ex scuola elementare in Tessano per «Le Officine per l’ingegno»” - Importo a base di gara: euro 313.502,15 – S.A.: D

CRITERI E SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

ANAC DELIBERA 2015

L’art. 83, comma 4, del Codice dispone: Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o piu' esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara.

La parcellizzazione dei criteri deve essere posta in relazione alla complessita' degli elementi che la commissione è chiamata a valutare e in definitiva della complessita' dell’appalto, al fine di consentire valutazioni che, seppure espresse in termini numerici, siano adeguatamente supportate da criteri oggettivi, tali da evitare valutazioni arbitrarie.

La disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83 del Codice dei contratti, ha avuto una evoluzione con la modifica apportata dal comma I, art. 1, d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che ha eliminato il seguente periodo: La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Tale modifica si inquadra in una tendenza volta a limitare la discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri.

Oggetto: Ristrutturazione ed allestimento dei padiglioni 12A e 12B nell’ex Mattatoio di A – B – Esposto anonimo. Stazione appaltante: B – Dipartimento programmazione e attuazione urbanistica – Direzione programmazione e pianificazione del territorio. Esponente: anonimo.

ELEMENTO TEMPO - COSTITUISCE ELEMENTO TECNICO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

Dalla normativa primaria e regolamentare emerge che il fattore “tempo” costituisce un elemento tecnico-progettuale e come tale da produrre in sede di

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA E PERCENTUALE DI RIBASSO OFFERTO – ERRORE DI CONTEGGIO

ANAC PARERE 2015

Il disciplinare di gara prevede alla voce Plico C – Offerta economica, tra l’altro che l’offerta deve contenere, pena la nullita', l’indicazione in cifre e lettere, del prezzo offerto e della percentuale di ribasso sull’importo posto a base di gara soggetto a ribasso oltre su foglio separato un elenco dettagliato dei costi, sia totale, sia preso separatamente (spese personale; spese acquisto materiale; spese di gestione; spese per la sicurezza non soggette a ribasso), precisando che le spese per il personale e i costi da assegnare a ciascun operatore, non possono essere interessate dal ribasso percentuale; (..) relativamente alle offerte economiche in questione, si tratterebbe di palese errore di conteggio del numero percentuale di ribasso praticato, partendo dal presupposto sicuro del prezzo offerto in termini assoluti, secondo quanto prescritto dalla legge di gara;

Pertanto (..), nel caso di specie non si tratta di risolvere un’insanabile ambiguita' delle offerte economiche presentate, quanto, piuttosto, di individuare in concreto la reale volonta' espressa dalle concorrenti, con la conseguenza che l’esatto ammontare del ribasso offerto in termini percentuali era agevolmente ricavabile dalle singole voci riportate in ciascuna offerta economica, risultando il “reale” ribasso in termini percentuali, al di la' di refusi alfanumerici esistenti, dal semplice raffronto tra l’importo a base d’asta e l’offerta economica finale. In tal senso , vedasi la recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n. 1487 del 27 marzo 2014 laddove ritiene che «Ed invero, va confermato il principio di massima (piu' volte affermato anche da questa Sezione) che le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca della effettiva volonta' del dichiarante; con la conseguenza, fra l’altro, che tale attivita' interpretativa puo' consistere anche nella individuazione e nella rettifica di evidenti errori di scritturazione e di calcolo).

Nelle procedure di gara da aggiudicare mediante criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, l’errata indicazione del ribasso in termini percentuali per palese errore di calcolo, non è causa di esclusione dalla procedura di gara, nel caso in cui l’offerta economica appaia comunque completa degli elementi costitutivi (prezzo offerto e oneri per la sicurezza).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. (OT) – Procedura aperta per l’appalto di servizio assistenza domiciliare specialistica – Importo a base di gara euro: 160.000,00. S.A.: Comune di A..

Offerta economicamente piu' vantaggiosa e percentuale di ribasso offerto – Errore di conteggio.

Nelle procedure di gara il cui criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economica piu' vantaggiosa, l’errata indicazione del ribasso in termini percentuali per evidente errore di calcolo, non è causa di esclusione dalla procedura di gara, nel caso in cui l’offerta economica appaia comunque completa degli elementi costitutivi (prezzo offerto e oneri per la sicurezza).

Art. 83 d.lgs. 163/2006.

PUNTEGGIO ALLA QUALITA' - DIVIETO DI COMMISTIONE ELEMENTI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA

ANAC PARERE 2015

Sono illegittime le clausole dei bandi di gara che introducono, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, le certificazioni del sistema di gestione per la sicurezza, le certificazioni di qualita' ambientale e altre certificazioni – non ben identificate – ed attribuiscono ad esse uno specifico punteggio all’interno del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integrando una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’ANCE A – Realizzazione della viabilita' e dei servizi a rete dell'area per gli insediamenti produttivi del Comune di B (IS) - Importo a base d'asta € 1.858.992,26 - S.A.: Comune di B (IS) e istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’ANCE A – Appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva, previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di offerta e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione del polo scolastico di C (IS) - Importo a base d'asta € 1.878.669,79 - S.A.: Comune di C (IS)

COMMISTIONE FRA REQUISITI SOGGETTIVI E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA

ANAC PARERE 2015

Anche dall’esame della nuova direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici è possibile trarre indicazioni in ordine ai limiti entro cui ammettere requisiti soggettivi nell’ambito degli elementi di valutazione dell’offerta. A tenore del considerando (94), «Qualora la qualita' del personale addetto influisca sul livello dell’esecuzione dell’appalto, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facolta' di usare come criterio di aggiudicazione l’organizzazione, la qualifica e l’esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto in questione, in quanto cio' puo' incidere sulla qualita' dell’esecuzione dell’appalto e, di conseguenza, sul valore economico dell'offerta. Tale ipotesi potrebbe ricorrere, ad esempio, negli appalti per servizi intellettuali quali i servizi di consulenza o architettura. Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di questa possibilita' dovrebbero garantire, con idonei strumenti contrattuali, che il personale addetto all’esecuzione dell’appalto soddisfi effettivamente le norme specifiche di qualita' e che tale personale possa essere sostituito solo con il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice che si accerta che il personale sostitutivo sia di livello qualitativo equivalente». L’art. 67 della direttiva specifica poi che fra i criteri per la valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa possono figurare «organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto, qualora la qualita' del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto».

Non è illegittimo introdurre requisiti relativi all’esperienza pregressa nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta qualora essi possano in concreto incidere sulla qualita' dell’esecuzione e non assumano un peso preponderante.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. Unione Provinciale di B. – Procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione delle aree territoriali comunali afferenti al comprensorio dell’ex ASL B. ambiti ex ASL SA1, SA2 e SA3. – Importo a base di gara triennale euro 5.400.000,00 - S.A. ASL B..

Commistione fra requisiti soggettivi e criteri di valutazione dell’offerta – ammissibile solo se si riverbera sulla qualita' del servizio e non assume peso preponderante

Il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente puo' avere un’applicazione “attenuata” quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificita' che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente, nel caso di appalti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria), dove l’offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensi' in un “facere” e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara puo' essere di ausilio nella valutazione dell’offerta tecnica, purchè il peso attribuito a tale criterio non assuma rilievo eccessivo.

Art. 83 d.lgs. 163/2006

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALL’OFFERTA TECNICA

ANAC PARERE 2015

È orientamento consolidato della giurisprudenza quello secondo cui «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalita' tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilita' dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non puo' sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorita' pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalita' di valutazione delle offerte» (Cons. Stato sez. V 23 febbraio 2015, n. 882).

L’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, sulla base di criteri e subcriteri analiticamente indicati negli atti di gara è suscettibile di sindacato soltanto qualora essa si riveli palesemente irrazionale, illogica o contraddittoria; nel caso di specie, la doglianza dell’istante, che ritiene manifestamente irrazionale l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione, è infondata perche' si basa su un raffronto con l’operato della precedente Commissione di gara la cui nomina e i cui atti sono stati annullati in sede giurisdizionale.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A.. Srl – Esecuzione lavori di interventi di razionalizzazione e risparmio risorse idriche a tutela ambientale impianti irrigui Forma .. – Importo a base di gara euro 3.809.000,00 - S.A. Consorzio di Bonifica ..

Attribuzione punteggio all’offerta tecnica – Sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, illogicita' o contradditorieta'

L’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, sulla base di criteri e subcriteri dettagliatamente indicati negli atti di gara, è suscettibile di sindacato soltanto qualora essa si riveli palesemente irrazionale, illogica o contraddittoria.

Artt. 76 e 83 d.lgs. 163/2006

LIMITI SINDACABILITÀ VALUTAZIONI COMPIUTE DALLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Osservato, (..), che la terza delle doglianze si palesa infondata risultando per un verso, in aderenza a quanto disposto dall’art. 83, d.lgs. n. 163/2006, la predisposizione nella legge di gara di criteri e sub criteri sufficientemente puntuali e dettagliati in relazione ai quali era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo (Cons. Stato, sez. III 15 settembre 2014 n. 4698; id. sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; T.A.R. Lazio, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 13.119); per altro verso ribadendo il consolidato principio per cui le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice per l'attribuzione dei punteggi secondo i criteri stabiliti dalla lex specialis sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale non sindacabile se non per manifesta illogicita', contraddittorieta' o travisamento dei presupposti di fatto, non sussistendo l’obbligo per la stazione appaltante di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni della scelta operata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2014, n. 3484; id., sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5051);

Ritenuto, in conclusione, che per le ragioni esposte, il ricorso vada rigettato (..).

METODO CONFRONTO A COPPIE - DISCREZIONALITA' PA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati e, in particolare, sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 205/2015; VI, n. 1600/2013; V, n. 1150/2012).

METODI AGGREGATIVO-COMPENSATORE ED ELECTRE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 83, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che le stazioni appaltanti debbono utilizzare metodologie di calcolo che consentono di determinare tale offerta con un unico parametro numerico finale e precisa che tali metodologie sono fissate dal Regolamento di attuazione al Codice dei Contratti Pubblici.

Le metodologie di calcolo sono state disciplinate negli Allegati al d.P.R. n. 207 del 2010 (ad es. All. P o All. G), ove sono elencati, seppure non tassativamente, alcuni metodi tra cui quello «aggregativo compensatore», richiamato dalle stazione appaltante nella gara in esame.

Se sussistono talune circostanze concomitanti, le stesse formule previste dal metodo «aggregativo compensatore», certamente coerenti con i principi comunitari come esplicitati dalla giurisprudenza interna, possono, tuttavia, determinare un effetto tale da far pesare di fatto nell'aggiudicazione l'elemento prezzo in modo relativamente piu' elevato rispetto agli altri elementi di valutazione di natura qualitativa, diversamente da quanto previsto dalla stessa lex specialis.

Cio' si puo' verificare quando sono previsti nel bando criteri di valutazione quantitativi, quindi misurabili, e criteri qualitativi, quindi non misurabili, suddivisi in sub-criteri, e quando la graduatoria delle offerte va determinata con il metodo «aggregativo compensatore» ed i coefficienti relativi agli elementi qualitativi sono individuati mediante la media dei punteggi attribuiti discrezionalmente nel range tra 0 ed 1 da ciascun componente della Commissione di gara.

In tal caso, qualora i ribassi siano molto contenuti, puo' risultare che l'aspetto economico, fondato sul ribasso offerto, pesi di fatto in misura relativamente piu' consistente nella determinazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, anche se, in assoluto, cioè in entita' di euro risparmiati, i vantaggi per la stazione appaltante sono poco elevati.

In altri termini, quando sussistono le circostanze prima evidenziate, nel caso in cui vi siano ribassi non elevati e vicini tra di loro, le differenze tra i punteggi possono risultare molto consistenti, ma non rispecchiare le differenze tra le offerte in termini di prezzo.

La conseguenza pratica è che puo' vincere la gara un'offerta di un concorrente che, in termini assoluti, offre un prezzo di poco piu' basso, ma che per effetto della situazione sopra descritta riceve un punteggio molto elevato per il prezzo, ribaltando cosi' nei fatti la proporzione tra il peso dell'offerta tecnica e il peso dell'offerta economica stabilito dalla lex specialis.

In casi come questi, la migliore soluzione sarebbe quella di non applicare il metodo «aggregativo compensatore», ma il «metodo Electre», che (come dimostrato anche nel Quaderno «Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa», pubblicato sul sito dell'Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici), non presenta l'anomalia rilevata e, pertanto, il peso del prezzo non rischia di diventare determinante in modo irrazionale (cfr. determinazione AVCP n. 7-2011 paragrafo 5.3.1. e di recente nel parere sulla normativa REG 8-12 del 22 marzo 2012).

Quanto alla parte della formula relativa all'individuazione di un coefficiente variabile tra 0 e 1, sulla base di tale formula il punteggio dei singoli elementi si ottiene moltiplicando il peso specifico attribuito all'elemento per il coefficiente ottenuto, con l'effetto per cui piu' il coefficiente si avvicinera' ad 1, maggiore sara' il concreto punteggio.

La richiamata formula si applica nella fase finale, quando gia' la commissione ha determinato i coefficienti concreti di tutti gli elementi, come a loro volta singolarmente calcolati - elemento per elemento - in base ai concreti metodi indicati nel bando.

È quest'ultima la sola riparametrazione prevista dalla legge per l'attribuzione dei punteggi.

Una riparametrazione, per cosi' dire, praeter legem è stata ritenuta ammissibile da questo Consiglio (peraltro in un caso che risulta isolato) nella sola ipotesi in cui la lex specialis preveda due (o piu') criteri autonomi per la valutazione dell'offerta tecnica, ove occorre rispettare due diverse proporzioni: la prima, "interna" alla valutazione dell'elemento qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub componente al fine di valutare l'offerta tecnicamente migliore, la seconda, "esterna" alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all'elemento qualita' tecnica e all'elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l'offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5754).

Illegittimamente si effettua una riparametrazione dei punteggi, pertanto assegnando sempre il punteggio massimo al primo classificato nell'ambito della valutazione degli elementi tecnico-valutativi, introducendo una metodologia di calcolo non solo non prevista dalla legge (il che potrebbe ammettersi, atteso come detto che l'elencazione di tali metodologie non è tassativa), ma nemmeno in concreto dalla lex specialis, in quanto cio' comporta evidenti effetti discorsivi, applicati giudizialmente a posteriori con lesione dei principi di trasparenza e di prevedibilita'.

RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGIO TECNICO - ALL. II B CODICE - RILEVANZA AUTOVINCOLO

TAR UMBRIA SENTENZA 2015

L'applicazione della riparametrazione dell'offerta tecnica non ha lo scopo di alterare nella sostanza i punteggi (cioè le valutazioni delle offerte) che i commissari hanno attribuito in sede di valutazione dell'offerta tecnica stessa, ma solo di mantenere il rapporto qualita'/prezzo come prestabilito nel bando in base al principio di preponderanza dell'offerta tecnica rispetto a quella economica (art. 120 comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010). Difatti, è ben chiara la distinzione tra la fase di assegnazione dei punteggi secondo le regole stabilite negli atti di gara (ove, per qualsiasi elemento o sub - elemento, sia qualitativo che quantitativo, la migliore offerta puo' anche conseguire il punteggio massimo prestabilito astrattamente dal bando), e la successiva fase di riparametrazione di quei punteggi, nella quale occorre attribuire al punteggio di ogni elemento (e di ogni sub-elemento) che sia risultato il piu' elevato in senso relativo (cioè rispetto alle altre offerte) il coefficiente pari ad 1, e quindi riparametrare anche gli altri punteggi attribuiti mediante proporzione lineare. Il che consente di lasciare inalterato il rapporto tra elemento tecnico ed elemento economico fissato nel bando; altrimenti, l'elemento prezzo, proporzionalmente meno "pesante" di quello qualitativo, rischierebbe di prevalere su quest'ultimo alterando la "ponderazione relativa" fissata nel bando (art. 83 comma 2 Codice contratti pubblici). Solo rimodulando la migliore offerta tecnica conferendole il punteggio massimo previsto nel bando e, proporzionalmente, rideterminando il punteggio di tutte le altre offerte tecniche, viene assicurato non solo il rapporto qualita' / prezzo voluto dalla stazione appaltante nel bando ma anche l'equilibrio fra i diversi elementi previsti per la determinazione della parte tecnica dell'offerta. Per mezzo di questa operazione, in definitiva, i punteggi relativi alla qualita' mantengono lo stesso rapporto ponderale rispetto al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto della formula matematica che, correttamente, attribuisce sempre il massimo punteggio al ribasso piu' alto, il prezzo peserebbe, in via di fatto, relativamente di piu' della qualita' (cosi' T.A.R. Trentino Alto Adige, 8 maggio 2013, n. 145).

La Commissione giudicatrice, cosi' come puo' in autotutela intervenire anche se in epoca successiva alla conclusione delle operazioni di sua competenza purche' a procedimento non definitivamente concluso (T.A.R. Calabria - Catanzaro sez. II, 7 giugno 2011, n. 811; T.A.R. Campania - Napoli sez. IV, 13 gennaio 2011, n. 89) puo' (rectius deve) senz’altro provvedere, in sede di aggiudicazione definitiva, alla rettifica degli errori materiali e di calcolo riscontrati (T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 15 settembre 2011, n. 1310) in sede di aggiudicazione provvisoria, risultando quest’ultima per sua natura esposta a tutte le correzioni e modificazioni che dovessero rendersi necessarie al fine della legittimita' e regolarita' del procedimento di gara (ex multis T.A.R. Lombardia Milano sez. III, 3 dicembre 2015, n. 2681).

METODO AGGREGATIVO-COMPENSATORE - PESI PONDERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La modulazione dell’incidenza dell’elemento ‘prezzo’, nelle gare improntate al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa – la cui applicazione, nella normalita' dei casi e salva la ricorrenza di circostanze eccezionali, si giustifica in ragione della necessita' di apprezzare specificamente gli aspetti propriamente qualitativi dell’offerta, sicche', nell’ambito di tale criterio, non potra' attribuirsi al prezzo un ruolo dominante ai fini dell’aggiudicazione, implicando tale criterio per contro la necessita' di attribuire un valore ponderale preminente ai menzionati aspetti tecnico-qualitativi –, non puo' essere effettuata in modo tale da determinarne, in modo irragionevole e discriminatorio, lo svuotamento sostanziale [arg. ex art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006; v. il Considerando 46, terzo periodo, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, secondo cui: «Le amministrazioni aggiudicatrici, quando scelgono di aggiudicare l’appalto all’offerta economicamente piu' vantaggiosa, valutano le offerte per determinare quella che presenta il migliore rapporto qualita'/prezzo. A tal fine stabiliscono i criteri economici e qualitativi che, nel loro insieme, devono consentire di determinare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa per l’amministrazione aggiudicatrice (…)»].

REQUISITO DELLA TERRITORIALITA' - DIVIETO

ANAC PARERE 2015

La richiesta di un locale idoneo quale sede operativa entro 70 km dal Comune è non conforme ai principi sanciti dal Trattato UE e richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalita'. Tra queste, la prassi di inserire nel bando di gara clausole volte a riconoscere la preferenza per le imprese operanti nel territorio in cui si dovra' svolgere l’appalto, che il piu' delle volte risulta illegittima in quanto destinata a tradursi nell’ingiustificato privilegio accordato ad operatori economici locali (AVCP, parere n. 97 del 7 maggio 2014; 20 febbraio 2013 n. 15; Id., deliberazione 7 novembre 2012 n. 95; Id., parere 20 maggio 2009 n. 62; Id., parere 15 gennaio 2009 n. 2).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa A - Procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di pulizia degli immobili di proprieta' comunale e/o condotti in locazione dall’Ente” - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 301.120,00 IVA esclusa – S.A.: Comune di B

OEPV - ARTICOLAZIONE CRITERI - DETERMINATA DALLA LEX SPECIALIS

TAR VENETO SENTENZA 2014

Ai sensi dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, nelle gare svolte con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando, mentre non puo' essere stabilita dalla Commissione di gara dopo la presentazione delle offerte.

Lo stesso art. 83 stabilisce, poi, che "ove necessario" il bando puo' prevedere, per ciascun criterio di valutazione prescelto, anche i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, definendo cosi' una griglia di valutazione ancora piu' analitica (comma 4).

Ora, l’opportunita', o la necessita', di definire anche i sub-criteri o i subpunteggi va valutata in relazione all'analiticita' dei criteri principali (o primari) ed all'idoneita' di questi ad assicurare, per un verso, un’adeguata e compiuta valutazione delle offerte e, per altro verso, il rispetto del principio di trasparenza ed efficacia.

OFFERTA ECONOMICA, OFFERTA TECNICA E COMPONENTE TEMPORALE

ANAC PARERE 2014

In caso di appalti pubblici che prevedono l’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, costituisce violazione dei principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte l’inserimento, da parte dell’impresa concorrente, di elementi di valutazione automatica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica; e tale violazione si concretizza anche senza una espressa menzione da parte della lex specialis di gara (si veda, in tal senso, C.d.S., Sezione V, 1° marzo 2012, n. 1196).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. – “Procedura aperta per la fornitura ed installazione di un sistema di videosorveglianza del Comune di B.” –Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 236.162,99 – S.A.: Comune di B..

Offerta economica, offerta tecnica e componente temporale.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – LIMITI DISCREZIONALITA’ P.A.

AVCP PARERE 2014

La possibilita' riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione si scontra con i limiti della ragionevolezza, proporzionalita', libera concorrenza, e par condicio. In un affidamento di servizi, la richiesta di un ulteriore requisito richiesto inerente all’esperienza curricolare del concorrente espletata presso le sole strutture ospedaliere, al posto di quelle piu' genericamente sanitarie, appare, pertanto, eccessivamente restrittiva e non sufficientemente giustificata in relazione alla natura dell’appalto.

Legittimita' disciplinare di gara. L’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 ha ristretto gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, eventualmente, anche i sub-criteri e il valore di ognuno, ed eliminando cosi' ogni margine di discrezionalita' della Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, prima dell’apertura delle offerte, poteva fissare i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire il punteggio a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione (cfr. AVCP pareri n. 38 e 26 febbraio 2009, n. 27).

Legittimita' disciplinare di gara. In caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, nell’individuare i punteggi da attribuire, la stazione appaltante non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi di valutazione dell'offerta, e, tuttavia, detto principio non puo' essere disgiunto da una valutazione del caso concreto. Difatti, il divieto generale di commistione riconosce un’applicazione "attenuata" proprio nel settore dei servizi, in quanto, laddove l’offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto, ma in un’attivita', questa potra' essere valutata anche in base a criteri quali la pregressa esperienza e la professionalita', cosi' come emergenti dai curricula professionali dei componenti il gruppo di lavoro (AVCP parere n. 5/2010).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. Multiservizi S.p.a.– Procedura aperta per l’“affidamento triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) del servizio di pulizia, sanificazione e sanitizzazione, di facchinaggio, di logistica e movimentazione/distribuzione merci presso i magazzini farmaceutico ed economale, di portierato, custodia ed assistenza al pubblico, di manutenzione aree a verde, di gestione della salma nella morgue delle strutture ospedaliere Santobono, B e SS. Annunziata e della sede amministrativa” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 13.710.538,50 – S.A.: AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE “B”.

ARTT. 42, 83, 29, comma 1, 39 e 2, comma 1bis del D.Lgs. n. 163/2006 – Legittimita' disciplinare di gara.

SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI URBANI - ESPERIENZA COMMISSIONE NELLO SPECIFICO SETTORE

TAR LIGURIA SENTENZA 2014

Nel caso in cui trattasi di aggiudicare un contratto per il servizio di raccolta differenziata di rifiuti urbani e servizi annessi di nettezza urbana e informativi dei due piccoli comuni banditori, le problematiche essenziali di tale materia non sembrano richiedere competenze tecniche al di la' di quanto possono aver maturato un segretario comunale ed un funzionario dei servizi tecnici di uno degli enti interessati: a sua volta il dirigente amministrativo puo' avere assicurato le attitudini piu' propriamente formali, si' che la composizione del seggio di gara si configura come esente da censure.

CLAUSOLA DI SBARRAMENTO - ILLEGITTIMA

AVCP PARERE 2014

Se è vero che il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa prevede una valutazione separata dell'offerta economica e dell'offerta tecnica, è necessario che i criteri che presiedono a tali operazioni siano idonei ad ottenere lo scopo di contemperare la "par condicio" tra i partecipanti e l'interesse dell'Amministrazione alla scelta della migliore offerta. In tale ottica va letto il citato art. 83, comma 2, come insegna la giurisprudenza richiamata dalla controinteressata (Tar Calabria - Catanzaro, Sez. I, sent. 10 novembre 2010, n. 2682), nel senso che la norma, "pur consentendo soglie di ponderazione e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia e, comunque, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che possano comportare palesi distorsioni".

La soglia di sbarramento, secondo i principi anzidetti, va rapportata quindi non al punteggio massimo, espresso in centesimo, relativo a tutti gli elementi di valutazione dell'offerta, compresi quelli economici, bensi' ai soli elementi di natura tecnica e racchiusi nel punteggio massimo assegnabile di 40/100.

Questa Autorita' ha difatti incluso, con la Determinazione n. 4/2012, siffatta clausola tra quelle sottoposte a sanzione di nullita' ai sensi dell'art. 46 bis del d.lgs. n. 163/2006 essendo la sua applicazione destinata a provocare l'automatica esclusione delle offerte poste al di sotto della soglia di sbarramento. Ed il fatto che l'ordinamento abbia riservato a tali previsioni la piu' grave sanzione della nullita' ha ben precise conseguenze sul piano operativo. Questa Autorita' ha infatti osservato che "Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi, diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili alle ulteriori ipotesi prospettate dall'art. 46, comma 1-bis, sono nulle per espressa previsione del medesimo articolo. La sanzione della nullita', in luogo di quella dell'annullabilita', comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessita' di annullamento giurisdizionale". Nei medesimi termini si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, osservando che "Con la disposizione di cui all'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163 del 2006 il legislatore ha inteso rimettere alla sola fonte normativa la competenza a individuare cause di non ammissione a procedure di gara, residuando in capo alle stazioni appaltanti, un'attivita' di stretta interpretazione di siffatte ipotesi, o comunque di mera ricognizione delle medesime; di tanto vi è conferma proprio nell'ultima parte della disposizione citata che vieta espressamente l'introduzione di ulteriori cause di esclusione da parte della "lex specialis", tale evenienza essendo stata sanzionata con la nullita' radicale, tale cioè da non esigere nemmeno un'espressa impugnazione, come risulta dal ricorso all'espressione "comunque". La sanzione della nullita' dettata dalla norma, in luogo di quella dell'annullabilita', comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessita' di annullamento giurisdizionale" (cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. II, sent. 19 febbraio 2013, n. 1828).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'Azienda Pubblica di Servizi alla Persona "Emanuele Brignole" – "Procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizie" – Importo complessivo lordo € 275.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Azienda Pubblica di Servizi alla persona Emanuele Brignole di Genova.

VALUTAZIONE NUMERO OPERATORI MESSI A DISPOSIZIONE PER SOSTUTUZIONE PERSONALE - LEGITTIMO

ITALIA PARERE 2014

La A afferma che l’attribuzione di un sub-punteggio (fino a 10 p.), parametrato sul numero di operatori messi a disposizione per le sostituzioni del personale assente, favorirebbe le imprese locali che potrebbero utilizzare, a tal fine, gli operatori gia' impegnati in altri appalti.

Per l’esplicita precisazione della stazione appaltante, il riferimento contenuto nel disciplinare di gara alla sostituzione del personale assente “con operatori presenti nel territorio oggetto dell’appalto indicando il numero di addetti a disposizione” non puo' essere interpretato nel senso di richiedere ai concorrenti, in sede di offerta, l’indicazione nominativa dei dipendenti in loco destinati al servizio sostitutivo. L’assegnazione del punteggio avverra' sulla base del numero di operatori preventivamente indicati per far fronte alle assenze, ferma restando l’autonomia organizzativa spettante all’appaltatore nella diligente esecuzione del contratto e nel reperimento, di volta in volta, del personale da adibire alle sostituzioni.

Cosi' interpretata, la clausola risponde ad un’apprezzabile interesse dell’amministrazione committente, non è sproporzionata e non introduce un’illegittima disparita' di trattamento tra le imprese del settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A– “Servizio di pulizia e servizi logistici ausiliari per le sedi centrali e periferiche del Consiglio regionale del Veneto” – importo a base di gara di euro 1.282.072,43 – S.A.: Regione Veneto.

Art. 83 del Codice – elementi per la valutazione delle offerte tecniche – localizzazione delle imprese concorrenti.

OPEV - DETERMINAZIONE PUNTEGGI - INDICAZIONE VALUTAZIONE

AVCP PARERE 2014

La giurisprudenza amministrativa, a garanzia della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, ha costantemente affermato la necessita' che le imprese partecipanti ad una gara siano in grado di conoscere previamente, nella sua interezza, quale sara' il parametro valutativo cui si atterra' l’amministrazione, al fine di predisporre le proprie offerte (Cons. St., sez. V, 13 luglio 2010, n. 4502; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 12/09/2011, n. 7181).

Per individuare i limiti dei poteri di cui dispone, al riguardo, la Commissione aggiudicatrice, è utile richiamare anche la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. II, del 24.11.2005 in C-331/04, la quale ha stabilito: “che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio all’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purche' una tale decisione: non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara; non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione”.

Nella lex specialis della gara in oggetto non sono stati assolutamente specificati i criteri cui avrebbe dovuto essere informata l’attivita' valutativa della commissione giudicatrice. Invero, l’elemento di valutazione integra il dato qualitativo o quantitativo che la commissione deve prendere in esame, mentre i criteri e i sub criteri di valutazione definiscono le regole tecniche e i canoni razionali da seguire nella formulazione del giudizio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla I. – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione della Comunita' Alloggio per Anziani sita in Ferriere (PC)” – Data di pubblicazione del bando: 25.3.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 199.650,00 – S.A.: F..

FORMULA ARITMETICA PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE ECONOMICHE –PRINCIPIO DELL’INTEGRALE UTILIZZO DEL PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2014

Le formule aritmetiche per l’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando. Quindi, le formule devono essere costruite in modo tale da garantire che si possano attribuire i pesi fissati nel bando. Sicche', attraverso le formule prescelte, in ogni caso, al valore piu' favorevole (nel caso del prezzo: ribasso massimo o prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente pari ad uno e al valore meno favorevole (nel caso del prezzo: ribasso zero o prezzo posto a base di gara) deve corrispondere il coefficiente pari a zero.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal B.. B. – “Appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati e servizi connessi di igiene ambientale nei Comuni di C. e D.” – euro 1.875.510,00 – S.A.: A..

Formula aritmetica per la valutazione delle offerte economiche – Principio dell’integrale utilizzo del punteggio.

LEX SPECIALIS CONTRADDITORIA -FORMULA ARITMETICA PER L’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO OFFERTA ECONOMICA

AVCP PARERE 2014

Nel caso in cui sussista una contraddittorieta' intrinseca nel disciplinare di gara laddove riporta due differenti formule aritmetiche per l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, una delle quali contenuta nel capitolato speciale e richiamata per relationem dallo stesso disciplinare, la commissione di gara invece di risolvere il manifesto contrasto tra le due previsioni, dichiarando di applicare una formula piuttosto che un’altra, deve segnalare alla Stazione appaltante la contraddittorieta' emersa, al fine di ricevere la corretta indicazione dei criteri da applicare, nel rispetto dei principi generali in materia di offerta economicamente piu' vantaggiosa, dal momento che è la stazione appaltante a dover individuare discrezionalmente i corretti criteri di valutazione da applicare.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B.. – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs n. 163/2006, finalizzata all’affidamento in concessione dell’adeguamento a norma, risparmio energetico, abbattimento inquinamento luminoso, gestione, esercizio e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di A., previa redazione di progettazione definitiva-esecutiva - Importo gara euro 9.200.000,00 - S.A.: Comune di A. (BA).

ART. 83 D.Lgs. n. 163/2006 - Formula aritmetica per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica. ART. 84 D.Lgs. n. 163/2006 - Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

VALUTAZIONE OFFERTA - SUFFUICIENTE ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La ricorrente lamenta "la carenza e la elusivita' della motivazione nonche' l'incongruita' dei punteggi attribuiti dalla commissione alla propria offerta tecnica, la sistematica sovra valutazione dell'offerta aggiudicataria e la sotto valutazione della propria. (..) Il motivo è inammissibile e infondato e deve essere respinto nella sua globalita'. (..) La censura è inammissibile nella parte in cui sollecita il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato di merito, al di fuori delle tassative ipotesi divisate dall'art. 134 c.p.a., sulle valutazioni tecnico discrezionali riservate dalla legge alla commissione di gara [cfr. da ultimo Cons. St., ad. plen., n. 7 e 9 del 2014; Cass. civ., sez. un., 8 marzo 2012 n. 3622; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.].

Le censure sono anche infondate perche':

a) costituisce diritto vivente il principio secondo cui, in sede di valutazione delle offerte, il punteggio numerico ben puo' essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'organo tecnico (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; 17 dicembre 2008, n. 6290; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1332, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.);

b) la commissione ha motivato in modo sintetico ma esaustivo l'attribuzione dei punteggi ai vari elementi tecnici senza sconfinare nell'arbitrio e rimanendo nei limiti della opinabilita'".

DISCORDANZA ELEMENTI OFFERTA ECONOMICA - LIMITI INTERPRETAZIONE CORRETTIVA DA PARTE SA

AVCP PARERE 2014

Nel caso di un’offerta oggettivamente ambigua e contraddittoria, (in particolare, l’offerente in sede di ribasso, ha indicato due diverse percentuali e due diversi importi in euro), sussiste per l’Amministrazione il divieto, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia della sua attivita' interpretativa volta a riscontrare la reale volonta' dell'offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura. Diversamente, ne risulterebbe violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonche' il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, poiche' la procedura risulterebbe affetta da incertezze e rallentamenti, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (cfr. Cons. Stato, Sez. II, sent. 11 luglio 2013, n. 1699; Sez. III, sent. 23 marzo 2012, n. 3731; T.A.R. Perugia – Umbria, Sez. I, sent. 27 febbraio 2013, n. 122; T.A.R. Catania – Sicilia, Sez. III, sent. 21 dicembre 2006, n. 2514). La possibilita' di intervenire è invero limitata alla sola ipotesi dell’evidente errore materiale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Provincia di A. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento di “Lavori di recupero dell’approdo minerario di Masua” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo complessivo lordo € 261.632,21 – S.A.: Provincia di A..

Discordanza elementi offerta economica- limiti all’interpretazione correttiva da parte della Stazione Appaltante.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - FASI DI VALUTAZIONE OFFERTE

AVCP PARERE 2014

PREC 209/13/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) di noleggio, lavaggio, disinfettazione e sterilizzazione della biancheria piana e personalizzata per i ricoverati e per il personale dei PP.OO. ..” – Importo annule a base di gara: euro 987.420,00 – S.A.: A..

Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Principio di separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella di valutazione dell’offerta economica - Divieto non assoluto di indicare elementi economici prima dell’apertura dell’offerta economica.



Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso



Ritenuto in fatto

In data 12 luglio 2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la S.A. chiede un parere in merito al comportamento da tenere nei confronti del raggruppamento capeggiato dalla B.Ospedaliera S.p.A. nell’ambito della gara indetta per l’affidamento del servizio triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) di noleggio, lavaggio, disinfettazione e sterilizzazione della biancheria piana e personalizzata per i ricoverati e per il personale dei PP.OO. .., di importo pari ad euro 987.420,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Riferisce la stazione appaltante che, nell’ambito della procedura di gara in oggetto, come risulta dal verbale n. 2 del 16.5.2013, la Commissione, in sede di esame della regolarita' della documentazione amministrativa prodotta dai due concorrenti (RTI B.Ospedaliera spa-C.srl e RTI Hospital Service srl-S.S.I. srl), ha ammesso il RTI B.Ospedaliera spa-C.srl con riserva di chiarire, entro il termine di 10 giorni, e con riferimento alla dichiarazione della mandante C.srl di cui al modello A/4 (requisiti di capacita' tecnica), l’oggetto dei contratti (inerenti al servizio di noleggio e lavaggio biancheria) ed il rispetto delle percentuali previste a pag. 5 del disciplinare per i RTI (orizzontali e verticali), al fine di verificare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti nel disciplinare di gara.

Come risulta dal verbale n. 4, in data 11.6.2013 la Commissione e, per essa, la S.A., all’esito dell’esame dei chiarimenti forniti dal RTI B.Ospedaliera spa-C.srl, pur ritenendo gli stessi esaurientemente dimostrativi del possesso dei requisiti summenzionati in capo alla mandante SAF, ha ravvisato la necessita' di sottoporre a questa Autorita' il seguente aspetto: nella nota di chiarimenti prodotta è svolta un’analisi tecnico-economica (non richiesta) dei costi relativi all’appalto, per la parte assunta dalla SAF, che includerebbe elementi economici (quali quelli relativi ai costi del personale, automezzi, spese, oneri finanziari, spese di sicurezza ed utile d’impresa), in una fase addirittura anteriore a quella dell’apertura dell’offerta tecnica ed a quella successiva dell’apertura dell’offerta economica. Pertanto, la S.A., ritenendo ipotizzabile la violazione del consolidato principio di separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella di valutazione dell’offerta economica, pone il seguente quesito: “se, nel caso di specie, l’intervenuta conoscenza da parte della Commissione di elementi economici (quelli sopra richiamati), per fatto addebitabile esclusivamente al concorrente in RTI, in una fase addiritturra anteriore a quella di apertura dell’offerta tecnica, possa comportare la violazione del principio generale dell’ordinamento di segretezza dell’offerta economica, tale, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, da configurare causa di esclusione dalla procedura di gara”.

In tal senso (ovvero per l’esclusione) si esprime l’altro RTI concorrente Hospital Service srl-S.S.I. srl, con nota acquisita dalla S.A. in data 19.6.2013.

All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorita' in data 18 settembre 2013, hanno fatto seguito le controdeduzioni della mandataria B.Ospedaliera spa che ha, per contro, rilevato come i suddetti elementi economici esposti non siano in alcun modo rivelatori dell’offerta economica.



Considerato in diritto

La questione oggetto del presente esame concerne il principio di segretezza dell’offerta economica, che, nella gara indetta per l’affidamento dell’appalto in oggetto, la stazione appaltante ritiene possa essere stato violato dal comportamento del raggruppamento capeggiato dalla B.Ospedaliera, il quale, ammesso con riserva al prosieguo delle operazioni di gara, in sede di chiarimenti avrebbe fornito, per la dimostrazione del possesso del requisito di capacita' tecnica, alcuni dati economici normalmente assunti in fase di analisi dell’offerta economica.

La stazione appaltante quindi chiede chiarimenti in ordine al comportamento da assumere nei confronti del suddetto raggruppamento, tenuto conto che nelle procedure da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa sussiste il principio che impone di tenere rigidamente separate offerta tecnica e offerta economica.

Per la soluzione del caso di specie si ritiene opportuno richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e, solo successivamente, le offerte economiche, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti, e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere, inficierebbe la regolarita' della procedura (cfr., tra le tante, C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734).

Da tale principio, deriva il lineare corollario per cui le offerte economiche, sempre nel caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso si veda, da ultimo, C.d.S., Ad.Pl., 26 luglio 2012, n. 30).

Nel caso di specie, come correttamente divisato dall’B.Ospedaliera S.p.A., la problematica insorta riguardava il possesso del requisito di capacita' tecnica da parte della mandante C.che è impresa di logistica e trasporti, nel quadro di un appalto di lavaggio di biancheria sanitaria, in cui essa – stante la verticalita' del costituendo raggruppamento – avrebbe svolto soltanto le prestazioni accessorie di ritiro della biancheria sporca e di consegna di quella pulita, mediante trasporto su strada e logistica distributiva, mentre le prestazioni principali direttamente connesse con l’oggetto dell’appalto sarebbero state svolte dalla mandataria operante nel settore.

Nella fattispecie, il RTI, dovendo soddisfare la richiesta di chiarimenti rivoltagli, ha fornito giustificazioni in grado di dimostrare la corrispondenza tra il requisito di capacita' tecnica della SAF, la quota di partecipazione nel raggruppamento e la quota di esecuzione dell’appalto della stessa SAF, in caso di aggiudicazione.

D’altro canto, come è stato affermato in giurisprudenza, non sussiste un divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, nel senso che nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purchè siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base d’asta, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (Cons. di Stato, Sez. VI, n. 5928).

Nel caso di specie, è difficile affermare che i dati economici sopra evidenziati, forniti alla stazione appaltante in sede di chiarimenti e non contenuti nell’offerta tecnica, possano consentire a quest’ultima di risalire all’offerta economica del raggruppamento B.Ospedaliera; appare inoltre attendibile quanto sostenuto dallo stesso raggruppamento in contestazione circa la non ravvisabilita' nel caso di specie di una commistione tra elementi tecnici ed elementi economici dell’offerta sull’assunto che gli elementi di natura economica di cui si discute sarebbero stati resi noti al solo fine di soddisfare la richiesta di chiarimenti del seggio di gara e al di la' di ogni tentativo di influenzare il giudizio discrezionale della Commissione sull’offerta tecnica.



In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’indicazione di elementi isolati e marginali dell’offerta economica che preceda l’apertura della busta contenente l’offerta economica, laddove non consenta alla commissione di gara di risalire al prezzo offerto, non viola il principio di segretezza delle offerte e non comporta l’esclusione dalla gara.

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 20 febbraio 2014

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - SOGLIA DI SBARRAMENTO

AVCP PARERE 2014

E’ restrittivo della concorrenza un valore della soglia di sbarramento, individuata ai fini dell’ammissibilita' delle offerte tecniche, che sia pari al 75% del punteggio massimo conseguibile per l’offerta tecnica, poiche' tale valore risulta ben al di sopra di quel 50 % che in giurisprudenza è stato ritenuto tale da escludere la violazione del limite, sia pur generico, imposto dall’ art. 83, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006. La previsione del disciplinare che introduce la soglia di sbarramento in dispregio dei criteri di appropriatezza che presiedono all’esercizio della discrezionalita', che compete alla S.A. in sede di ponderazione delle offerte, è esposta alla sanzione di nullita' ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ed è pertanto disapplicabile recta via ad opera dello stesso seggio di gara. Le offerte delle ditte che sono risultate al di sotto di detta soglia vanno, pertanto, ammesse al prosieguo della selezione (Cfr. Avcp Determinazione n. 4/2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “A.A.” – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizie” – Importo complessivo lordo € 275.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Azienda Pubblica di Servizi alla persona A.A. di Genova.

ART. 83, comma 2, D.L.gs. n. 163/2006. Offerta economicamente piu' vantaggiosa ed esclusione del R.T.I. per mancato superamento della soglia di sbarramento fissata nel disciplinare di gara.

CRITERIO OEPV - RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGIO OFFERTA TECNICA

TAR ABRUZZO SENTENZA 2014

Il collegio non puo' che constatare che le operazioni di attribuzione del punteggio sono fissate con rimando al metodo aggregativo-compensatore di cui all'allegato G al DPR 207/2010 (cfr. pag. 3 del bando, art. 8 pag. 15 Disc. e seduta riservata 25.11.2012 della commissione). Le formule relative ["Nei casi di cui ai numeri 3, 4 e 5, una volta terminati i "confronti a coppie" o la procedura di attribuzione discrezionale dei coefficienti si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media piu' alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate"] impongono pertanto di "riportare ad uno" il coefficiente attribuito al valore piu' alto, il che immancabilmente conduce ad attribuire il massimo del punteggio previsto per il criterio considerato (cfr. T.R.G.A. Trento 8 maggio 2013 n. 145, ampiamente citata nelle memorie della ricorrente).

Il collegio non intravede il fondamento logico dell'arresto dell'operazione al livello dei sottocriteri, come invece finiscono per sostenere le resistenti che non contestano la effettuata normalizzazione dei coefficienti relativi ai sub-elementi ma escludono che essa possa estendersi ai macrocriteri, sottintendendo che solo a tale livello e non nei precedenti si manifesterebbe il deprecato effetto distorsivo.

L'operazione di riequilibrio è resa necessaria dall'esigenza di mantenere invariata la "ponderazione relativa" fissata dal bando ex art. 83, comma 2, del codice: l'offerta qualitativamente migliore deve pesare nella misura prevista dal bando cosi' come, in base alla formula dell'all. P , la migliore offerta economica. In mancanza di tale operazione i vari criteri finirebbero per acquisire un peso diverso rispetto a quello voluto dalla legge di gara, con relativa preponderanza dei meno pesanti rispetto ai parametri di maggior peso allorche' questi siano suddivisi in numerosi sub criteri che tendono ad abbassare il punteggio complessivo (cfr. il parere AVCP 109/2012: la mancata attribuzione del massimo punteggio "produce una violazione del rapporto che la stazione appaltante ha stabilito debba sussistere tra prezzo/qualita', in quanto in base alle formule del citato Allegato P al primo viene sicuramente attribuito il relativo punteggio massimo previsto dalla stazione appaltante, alla seconda è poco probabile che venga assegnato tale punteggio. Per ripristinare il corretto rapporto prezzo/qualita', occorre allora attribuire alla migliore offerta tecnica, cioè a quella a cui è stato attribuito il valore piu' alto tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla lex specialis e, conseguentemente, mediante proporzione lineare riparametrare tutte le altre offerte").

Pertanto, riparametrato il punteggio complessivo dei sottocriteri ed effettuata la sommatoria dei punteggi riparametrati, va altresi' effettuata la riparametrazione finale, vale a dire la attribuzione alla offerta tecnica, risultata quella con il punteggio piu' alto dall'insieme delle operazioni descritte, del punteggio massimo previsto dalla legge di gara.

LA VALUTAZIOEN DELL'OFFERTA NON PUO' BASARSI SU CRITERI SOGGETTIVI

ITALIA PARERE 2014

Il curriculum dell’impresa, il possesso di licenze o certificazioni di qualita', la disponibilita' di risorse aziendali, l’aver prestato servizi o lavori analoghi ed in generale le competenze e le referenze sono fattori che possono essere utilizzati come criteri di ammissione alla gara, ma non devono essere presi in considerazione nella valutazione qualitativa dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, 24 gennaio 2008, in C-532/06, Emm. Lianakis AE; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2147). Il principio generale che presiede all’applicazione del divieto in esame esige la distinzione tra requisiti di natura soggettiva, richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare, e criteri oggettivi, applicati per la valutazione e la selezione della migliore offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A “Affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo – settembre 2013 – agosto 2017” - Importo a base di gara € 996.000,00 – S.A.: Comune di B(TO).

Commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta.

OEPV - ERRORE COMMISSIONE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - ANNULLAMENTO AUTOTUTELA

AVCP PARERE 2014

La Commissione di gara ha riconosciuto la contraddittorieta' tra l’art.26 del Disciplinare e la “Tabella punteggi elementi di valutazione dell’offerta” in ordine al punteggio massimo previsto (risultato invertito nei due documenti), rispettivamente, per l’offerta tempo e per quella economica, e si è attenuta comunque a quanto stabilito nella Tabella, richiamando arbitrariamente il “fine di attribuire maggior rilevanza al profilo temporale piuttosto che a quello puramente economico”. Ha anche riconosciuto di essere incorsa in errori in quanto “in alcuni casi risulta superata la soglia massima di punteggio stabilita con riferimento a determinati sub elementi di valutazione nella tabella dei punteggi”. Nonostante abbia successivamente rettificato i punteggi, dettagliati e complessivi, conseguiti da ciascun concorrente, la medesima Commissione è incorsa in ulteriori errori. Si ritiene l’operato della Commissione viziato da illegittimita' - in quanto difforme dalla lex specialis (in particolare, dall’art.26 del Disciplinare) - irragionevolezza, contraddittorieta' ed illogicita'. Ed invero, non appare superabile la netta contraddittorieta' tra l’art.26 succitato e la Tabella richiamata, non potendosi arbitrariamente ritenere prevalente quest’ultima, in spregio alla previsione del Disciplinare e al principio di certezza giuridica che deve connotare la disciplina di gara; ne' puo' fondatamente sostenersi che la “rettifica” di cui al Verbale n.3 abbia emendato l’operato della Commissione, essendo emersi ulteriori errori di calcolo e i profili di carenza motivazionale ed illogicita' sopra meglio enucleati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' S. – Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di “Sistemazione di un’area attrezzata a centro polivalente” – I lotto esecutivo - Importo a base d’asta € 962.883,71 – S.A.: D..

ILLEGITTIMA LA FORMULA BASATA SUL VALORE ASSOLUTO DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2014

Con specifico riferimento alle gare per l’appalto del servizio di brokeraggio, l’Autorita' ha sottoposto a rilievi critici la prassi seguita da numerose stazioni appaltanti che, nell’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, tendono a valutare l’offerta economica sulla base di formule a punteggio assoluto, prefissando una soglia percentuale della commissione richiesta: di regola, infatti, si è constatata la tendenza degli operatori economici concorrenti ad offrire percentuali di provvigione allineate sui valori sufficienti ad ottenere il punteggio massimo, con la conseguenza di svilire la componente del prezzo nell’ambito dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, a discapito dell’interesse delle stazioni appaltanti che potrebbero diversamente ottenere sconti maggiori rispetto a quelli prefissati nel bando di gara (cosi' A.V.C.P., determinazione 13 marzo 2013 n. 2).

Viceversa, deve giudicarsi fondata la censura riguardante la formula aritmetica X = Pb x 25 / Poc (dove: X è il punteggio, Pb è la piu' bassa provvigione offerta, Poc è la provvigione dell’offerta considerata), costruita sul valore economico assoluto delle offerte anziche' sulla misura dei ribassi percentuali, secondo un criterio di proporzionalita' non lineare che finisce per comprimere irragionevolmente il range valutativo dell’offerta economica, assegnando preponderanza decisiva a quella tecnica in contrasto con il rapporto potenziale prescelto dalla stessa stazione appaltante in sede di redazione del bando.

In relazione ad un bando di gara formulato in modo del tutto analogo, l’Autorita' si è gia' espressa nel senso della sua illegittimita' per violazione dell’art. 83 del Codice e dei principi che regolano l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr. A.V.C.P., parere 3 novembre 2010 n. 193, alla cui motivazione puo' rinviarsi).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo a favore di: A.O. Citta' della Salute e della Scienza di Torino, A.S.L. TO1, A.S.L. TO2, A.S.L. TO3, A.S.L. TO4, A.S.L. TO5, A.O. Ordine Mauriziano, A.O. San Luigi di Orbassano” – importo a base di gara euro 2.800.000,00. S.A.: Regione Piemonte – B.

Art. 83 del Codice – criteri per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

OFFERTA TECNICA - VALUTAZIONE ELEMENTI MEDIANTE PUNTEGGIO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'orientamento della giurisprudenza nelle gare pubbliche è nel senso che, per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte di una Commissione di gara, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta integra una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi di soglia, sia sufficientemente articolato, chiaro ed analitico da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con cio' comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole posizioni in applicazione di puntuali canoni predeterminati, permettendo cosi' di controllarne la logicita' e la congruita' : onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione del punteggio attribuito (C.d.S, Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445; sulla stessa linea v., ad es., III, 11 marzo 2011, n. 1583; 15 aprile 2013, n. 2032; 25 febbraio 2013, n. 1169; V, 17 gennaio 2011, n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410).

OBBLIGO PREDETERMINAZIONE CARATTERISTICHE DEL BENE DA FORNIRSI

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2014

Nelle gare di appalto pubblico le esigenze dell'Amministrazione devono essere valutate e rese pubbliche preventivamente, in modo chiaro e trasparente, e quindi trasfuse nelle caratteristiche tecnico-funzionali richieste per le forniture delle quali si prevede l'acquisizione. Solo cosi' si da' modo ai concorrenti di presentare offerte consapevoli ed idonee a soddisfare le necessita' rilevate e predisposte in anticipo. Il richiedere, successivamente, caratteristiche non previste equivale ad una creazione di un vero e proprio sub-criterio non stabilito dal bando, con la conseguenza che risulta violata anche la generalissima regola codificata dall'art. 83, comma 4, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, in base alla quale la disciplina di gara deve elencare tutti i criteri e i sub-criteri di valutazione nonche' precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi. Infatti, i criteri per la valutazione dei prodotti richiesti devono essere resi noti ai concorrenti ancora in sede di lex specialis per ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo cosi' l'imparzialita' delle sue valutazioni ma anche che la stessa non si sostituisca all'Amministrazione nella scelta dei parametri di valutazione, ed evitando altresi' il pericolo che la commissione possa orientare, a proprio piacimento ed a posteriori, mediante l'individuazione di sotto-criteri e l'attribuzione di punteggi, l'esito della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti.

OEPV - LIMITI PA FORMULA PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ECONOMICO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2014

L'art. 46 del Codice dei contratti pubblici consente l'esclusione del concorrente che abbia disatteso l'obbligo di presentazione della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi piu' gravi, quali l'integrale assenza della garanzia, la mancata sottoscrizione da parte del garante e la mancata o incompleta indicazione delle imprese garantite, l'insufficienza dell'importo garantito o della validita' temporale, la sua provenienza da soggetto non autorizzato al rilascio, l'assenza delle condizioni di copertura stabilite dall'art. 75, quarto comma, del Codice (cfr., sul punto, A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4).

La formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica piu' vantaggiosa puo' essere scelta dalla stazione appaltante con ampia discrezionalita', a condizione che i criteri prescelti siano coerenti con l'oggetto specifico dell'appalto e che, una volta optato per un sistema che riconosce adeguato rilievo alla componente del prezzo nell'ambito della complessiva articolazione dell'offerta, le regole di gara non siano tali da annullare il rilievo dell'offerta economica nella ponderazione dei fattori idonei a determinare l'aggiudicazione (cosi', da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2013 n. 3239, ove si conclude che nelle gare per l'affidamento di servizi e forniture l'amministrazione non è obbligata ad utilizzare una delle formule contenute nell'Allegato P al D.P.R. n. 207 del 2010). In relazione ad una formula analoga a quella qui controversa, la giurisprudenza ha recentemente chiarito che "… La letteratura scientifica, la prassi amministrativa e quella forense, declinano pacificamente, in materia di appalti, la formula matematica c.d. proporzionale nelle due varianti della c.d. proporzionalita' diretta ovvero indiretta. Entrambe le varianti hanno pari dignita' logico-giuridica sicche' l'utilizzo della seconda, da parte della commissione, non costituisce alterazione della par condicio fra le imprese ovvero lesione dei canoni della trasparenza e della buona amministrazione" (Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2012 n. 3781; nello stesso senso Id., sez. V, 15 luglio 2013 n. 3802; si veda anche A.V.C.P., parere 27 giugno 2012 n. 100).

OEPV - PONDERAZIONE PREZZO - QUALITA'

AVCP PARERE 2014

Rientri nella discrezionalita' amministrativa la scelta del peso ponderale da applicare agli elementi qualitativi ed economici e che tale scelta non sia, di norma, sindacabile, salvo manifesti vizi di irragionevolezza o sproporzionalita'.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla C. - “Affidamento servizi socio-psico-educativi nell’ambito della ULSS n. 22 di B. per compiti istituzionali e per conto dei Comuni del territorio su delega” - Importo a base di gara per quattro anni € 6.221.568,00 – S.A.: Azienda ULSS n. 22 di B..

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE- ASSENZA DI SUBCRITERI - DISCREZIONALITA'

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

In assenza di subcriteri o griglie di valutazione particolarmente dettagliate, la Commissione di gara puo' supplire al deficit motivazionale, insito nel punteggio numerico abbinato a criteri preventivi di giudizio non sufficientemente specifici, esplicitando le ragioni dell’attribuzione del punteggio stesso (Cons. Stato, VI, 8.3.2012, n. 1332): la mancata predeterminazione di parametri precisi e puntuali fa si' che l’assegnazione dei punteggi in forma esclusivamente numerica determina un deficit motivazionale, al quale pero' la stazione appaltante puo' rimediare spiegando le ragioni della valutazione effettuata, in relazione ai vari elementi in cui si articola ciascun criterio (Cons. Stato, VI, 18.4.2013, n. 2142; TAR Lombardia, Milano, III, 16.10.2012, n. 2537; TAR Umbria, 2.11.2011, n. 355).

CRITERI E PUNTEGGI - FISSAZIONE REGOLE DI GARA DA PARTE DELLA COMMISSIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

Secondo l’art. 83 del Codice degli appalti in vigore al momento dell’indizione della gara, il bando di gara doveva stabilire i criteri ed i punteggi ed eventualmente i sub criteri e sub punteggi di gara, mentre la Commissione poteva stabilire i criteri motivazionali ai quali attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando.

Dall’esame degli atti risulta chiaro che la Commissione ha invece stabilito, dopo la presentazione delle offerte, i sub criteri ed i sub punteggi di valutazione, scomponendo i criteri del bando ed i relativi punteggi.

Ne consegue che la Commissione, in violazione dell’art. 83 del Codice, ha stabilito importanti regole di gara dopo che le imprese hanno presentato le offerte, impedendo alle medesime di modularle in considerazione delle esigenze concrete e specifiche che l’amministrazione intendeva soddisfare e che sono state specificate dopo la presentazione delle offerte.

OBBLIGO PREDETERMINAZIONE PRECISI CRITERI DI VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nella vicenda va (..) seguito il non contrastato orientamento giurisprudenziale, per il quale sussiste violazione dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 in caso di mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell'offerta, nell'ipotesi che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Solo, infatti, la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell'operato dell'amministrazione da parte del privato, nonche' l'effettivo esercizio del sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo.

OBBLIGO PUNTUALE INDICAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

È da tempo ben noto che i bandi di gara, lettere di invito, capitolati e disciplinari vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a renderne attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. A fronte, infatti, di una clausola illegittima della lexspecialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiche' non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimita' della predetta clausola si risolvera' in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito puo' derivare (cfr. Cons. St., A.p., 29 gennaio 2003 n. 1).

Come recentemente affermato dalla Sezione, peraltro alla stregua di pacifica giurisprudenza, sussiste violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 in caso di mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell'offerta, nell'ipotesi che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, dal momento che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell'operato dell'amministrazione da parte del privato, nonche' l'effettivo esercizio del sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2013 n. 5060).

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA

AVCP PARERE 2013

Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell'offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara- Ai sensi dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, le decisioni della Commissione aggiudicatrice che abbiano seguito criteri almeno in parte non definiti nel bando di gara, sono illegittime, con conseguente possibile sussistenza di elementi che, se fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la preparazione delle stesse (cfr. Consiglio di Stato, 5ez. VI, sento 15 settembre 2011, n. 5157).

Ai sensi dell'art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D. Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla competenza della Commissione di gara puo' essere devoluta solo un'attivita' meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dall'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, da cui risulta la mancanza di un qualsiasi potere integrativo per l'organo giudicante della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sento 22 febbraio 2011, n. 1092).

L'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, va stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non puo' essere stabilita dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura, se non attribuendosi indebitamente una discrezionalita' che va ben oltre il dettato normativo, lesivo della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. A. S.r.l. – “Procedura aperta per l’appalto della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di riqualificazione del Palazzo dei Camerlenghi sede della Corte dei Conti, sito in Comune di Venezia, San Polo 1” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.176.162,84 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture – Magistrato delle Acque di Venezia – Povveditorato Interregionale alle OO.PP. Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia.

Artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 36, comma 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE. Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell’offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara.

CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - PUNTEGGIO NUMERICO

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Per giurisprudenza consolidata, il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa integra una sufficiente motivazione solo quando siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, i quali non possono limitarsi a prevedere il punteggio massimo attribuibile, ma debbono indicare i subcriteri o subpunteggi sulla base dei quali pervenirsi all'attribuzione del punteggio massimo. L'ampio potere discrezionale di cui le commissioni di gara sono titolari deve pur sempre essere sindacabile sotto il profilo della logicita', razionalita' e ragionevolezza, e cio', in mancanza di criteri predeterminati idonei a rendere manifestamente comprensibile l'esercizio di tale potere, rende necessario il ricorso alla puntuale indicazione delle ragioni di fatto sottostanti ai punteggi attribuiti (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; id., sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; id., sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445).

CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - ONERE MOTIVAZIONALE ULTERIORE

TAR LIGURIA SENTENZA 2013

Si rammenta come la questione afferente la sufficienza della motivazione espressa mediante punteggio numerico, nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia stata frequentemente affrontata dalla giurisprudenza amministrativa.

L'orientamento consolidatosi al riguardo precisa che il punteggio numerico consente di ripercorrere il percorso valutativo della commissione e, quindi, assolve sufficientemente l'onere motivazionale a carico di tale organo, quando la legge di gara abbia prefissato con adeguato grado di chiarezza e dettaglio i criteri di valutazione (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169).

Viceversa, nelle ipotesi connotate dall'assenza di criteri o anche di sub-criteri realmente stringenti, quindi improntati a significativi margini di discrezionalita' tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non è sufficiente a dar conto dell'iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre: in tali ipotesi, pertanto, affinche' possa ritenersi correttamente assolto il dovere di motivazione in parola, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, con il quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito.

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – OFFERTE IN AUMENTO

AVCP PARERE 2013

Non vi sono dubbi circa la vigenza del divieto di presentazione di offerte in aumento rispetto all’importo a base di gara, introdotto con la l. 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. Merloni ter) al precipuo fine di impedire lievitazioni della spesa pubblica rispetto alla preventiva programmazione e ribadito dall’art. 82, comma 1, del Codice. Detto divieto deve ritenersi sussistente qualunque sia il criterio di aggiudicazione della gara e, pertanto, sia nel caso di appalti da aggiudicare al prezzo piu' basso (cfr. parere AVCP 12 febbraio 2009) che nel caso di appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. Con riguardo a tale ultimo profilo, si rammenta che l’art. 283, comma 3, del Regolamento, nel delineare la procedura in caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, contiene un esplicito riferimento alla lettura dei “ribassi espressi in lettere” e delle riduzioni delle offerte economiche” (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012; parere sulla normativa AG 3 del 12.2.2009). L’interpretazione dell’Autorita' sopra riferita è avallata non solo dal dato letterale degli artt. 82, comma 1, D.Lgs. 163/2006 e 283, comma 3, DPR 207/2010, ma anche dalla considerazione che un’eventuale aggiudicazione a favore di un’offerta in aumento potrebbe non trovare la necessaria copertura finanziaria nelle disponibilita' delle somme in bilancio della stazione appaltante.

la corretta applicazione del criterio di selezione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa presuppone la presentazione di offerte economiche con ribassi sul prezzo posto a base di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (NA) – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica compreso i lavori di adeguamento del centro di cottura e dei refettori dei plessi scolastici – Importo a base d’asta € 1.844.310,67– S.A.: Comune di A. (NA)

Art. 83 D.Lgs. 163/2006: criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa – Offerte in aumento – Inammissibilita'

VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICA - FORMULA MATEMATICA SCELTA DALLA PA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

Per giurisprudenza consolidata, la stazione appaltante gode di piena discrezionalita' nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, purche' pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicita'.

In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica puo' essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalita', con possibilita' di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che "il relativo punteggio puo', pertanto, essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica piu' elevata di altre" (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 gennaio 2013, n. 12; Cons. di St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102).

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA ELEMENTI SOGGETTIVI ED ELEMENTI OGGETTIVI DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo questo orientamento giurisprudenziale, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell'offerta e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente deve avere un'applicazione per cosi' dire "attenuata", alla luce del principio di proporzionalita' ed in relazione all'art. 83 del Codice dei contratti che, nel delineare i criteri di valutazione dell'offerta da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificita' che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente, nel caso di appalti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria), dove l'offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensi' in un "facere" e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara puo' essere di ausilio nella valutazione dell'offerta tecnica.

La soluzione della questione teorica in esame, secondo questo orientamento, non puo' essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l'eventuale correlazione tra l'elemento di valutazione contestato rispetto alla qualita' dell'offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalita' tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda.

Tuttavia, anche avallando tale orientamento piu' elastico in merito al divieto di commistione in parola, il Collegio ritiene che l'Amministrazione non abbia dimostrato ne' specificato perche' e in che misura il requisito esperienziale, tipicamente soggettivo, posseduto dall'impresa, normalmente atto a qualificare la medesima, possa utilmente servire a valorizzare l'offerta sotto il profilo oggettivo.

APPALTO INTEGRATO COMPLESSO – CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE

AVCP PARERE 2013

Ricorrono (..) casi in cui il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si impone quale unico criterio di aggiudicazione utilizzabile, e cio' o per espressa previsione legislativa o in ragione delle caratteristiche del contratto da aggiudicare.

Cosi' è, ad esempio, per l'affidamento della concessione di lavori pubblici che, ai sensi dell'articolo 144 del Codice, ammette quale unico criterio selettivo quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Parimenti è a dirsi, in via interpretativa, per il caso del c.d. appalto integrato complesso, ossia per la fattispecie codificata all’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice: in tal caso l’oggetto del contratto è costituito dalla progettazione esecutiva e dall’esecuzione dei lavori ma, a differenza dell’appalto integrato c.d. puro (art. 53, comma 2, lett. b, del Codice), la progettazione definitiva viene redatta dal concorrente che partecipa alla gara e presentata in sede di offerta, residuando al committente il compito di redigere la progettazione preliminare che viene posta a base di gara unitamente ad un capitolato prestazionale (corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili).

Ne deriva che, in questo caso, la valutazione dell'offerta dovra' avvenire anche sulla base delle soluzioni progettuali proposte dai concorrenti, e a tal fine non puo' trovare spazio il criterio del prezzo piu' basso, posto che soltanto quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è in grado di consentire la valutazione di tipo qualitativo.

In altri termini, la presentazione in gara del progetto definitivo non puo' non influire sul criterio di aggiudicazione che, proprio per i profili tecnico-qualitativi dell’offerta, deve essere strutturato in modo tale da consentirne la valutazione ai fini della scelta del miglior contraente.

A tali conclusioni si perviene non soltanto in forza di motivazioni di opportunita' e logicita', ma anche in ragione di una interpretazione sistematica dell’impianto normativo vigente: l’art. 53, comma 2, lett. c) del D.lgs. n. 163/2006, nel prevedere la presentazione del progetto definitivo in sede di offerta, implica che tale documento costituisca non un elemento della prestazione dedotta in contratto (non una obbligazione contrattuale) ma un elemento di valutazione dell’offerta, che non puo' sottrarsi al giudizio della stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto (la stessa norma infatti precisa che l’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo).

L’art. 168, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, infatti, prevede che nell’ipotesi di cui all’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice, il progetto definitivo è presentato come “offerta” in sede di gara, e l’art. 120, comma 1, del medesimo Decreto, rubricato “Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Commissione giudicatrice”, dispone testualmente che “Per i contratti di cui all’art. 53, comma 2, lett. b) e c) del codice i fattori ponderali da assegnare ai pesi o punteggi attribuiti agli elementi riferiti alla qualita', al pregio tecnico, alle caratteristiche estetiche e funzionali e alle caratteristiche ambientali non devono essere complessivamente inferiori a sessantacinque”. La norma individua, quindi, i fattori ponderali da assegnare a pesi o punteggi per la valutazione degli elementi relativi alla qualita', al pregio tecnico e alle altre caratteristiche desumibili dal progetto definitivo.

In conclusione, alla luce dell’interpretazione sistematica dell’impianto normativo vigente, deve rilevarsi che il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa sia l’unico in grado di consentire la valutazione del progetto definitivo presentato in sede di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A.. s.n.c. – “Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di realizzazione impianto di videosorveglianza” – Importo a base d’asta € 276.561,91 – S.A.: COMUNE DI B. (TP).

Artt. 53, 81, 82, 83 e 122 co. 1 del D.LGS. n. 163 del 2006; artt. 24, 32, 120 co. 1 e 168 del D.P.R. n. 207 del 2010 – Appalto integrato complesso – Criteri di selezione delle offerte.

CRITERIO DI ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO OFFERTA ECONOMICA - FORMULA MATEMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nella fattispecie "con il primo motivo di appello la ricorrente contesta l'erroneita' della sentenza gravata nella parte in cui i Primi Giudici hanno ritenuto legittima l'interpretazione data dalla commissione alla formula stabilita dall'art. 3, lett. B, del disciplinare di gara, con riguardo al criterio di attribuzione del punteggio relativo all'offerta economica Il disciplinare di gara, all'art. 3 sopra richiamato, prevedeva l'applicazione della formula PE=Val (min.)/Val(offerta)x25. Inoltre, (..) bando imponeva ai concorrenti, ai fini dell'applicazione della formula, di riportare nell'offerta economica il "ribasso percentuale offerto". Ad avviso delle ricorrenti, la formula di cui all'art. 3, lett. b, del disciplinare, sarebbe inutilizzabile in quanto frutto di un evidente errore materiale. Essendo, infatti, i termini della formula dati dai rispettivi ribassi percentuali offerti (secondo quanto si desumerebbe dall'art. 7 della lex specialis, i concorrenti dovevano indicare "il ribasso percentuale offerto ai fini dell'applicazione di cui all'art. 3, punto b del presente disciplinare"), la stessa avrebbe senso solo a termini invertiti, visto che altrimenti si attribuirebbe un punteggio maggiore all'offerta piu' onerosa (un ribasso del 10%, ipotizzato come il maggiore, conseguirebbe 25 punti, uno del 5% invece 50).

Sarebbe pertanto illegittimo l'operato della commissione che, per far funzionare la formula, ha invece utilizzato, violando cosi' la lex specialis, i valori assoluti delle offerte. Constatata l'impossibilita' di far ricorso alla formula del disciplinare, sarebbe stato invece necessario, come era in un primo tempo avvenuto, utilizzare il rapporto Ra/Rmax di cui all'allegato P del Regolamento (DPR n. 207/2010). Cio' avrebbe consentito sia di rimuovere l'errore materiale contenuto nel disciplinare che di interpretare il disciplinare alla luce della previsione imperativa del citato art. 83, comma 5, del D.L.vo n. 163/2006, che limita la discrezionalita' dell'amministrazione alla scelta di uno dei parametri stabiliti dal regolamento".

Secondo il Collegio "il motivo non merita positiva valutazione.

Il Consiglio deve muovere dall'assunto secondo cui la formula del disciplinare non puo' funzionare se si utilizzano i ribassi percentuali, essendo pacifico che l'applicazione pedissequa della lex specialis,parametrata ai ribassi percentuali, sortirebbe l'effetto abnorme di attribuire un punteggio maggiore all'offerta piu' onerosa. (..) A fronte di tale dato si tratta di verificare se debba essere seguita la strada suggerita dell'appellante, imperniata sull'inversione dei fattori considerati dalla rammentata formula, ovvero la via ermeneutica utilizzata dal Primo Giudice, incentrata sull'applicazione della formula ai termini dati dai valori assoluti delle offerte economiche. Il Collegio reputa meritevole di condivisione la soluzione sostenuta dal Primo Giudice in quanto, per un verso, assicura il rispetto del dato letterale e, per altro verso, garantisce il rispetto dell'esigenza di proporzionalita' e del canone di coerenza.

Quanto al primo aspetto, infatti, la soluzione abbracciata nella sentenza appellata evita la disapplicazione della lex specialis,sub specie di inversione dei termini della formula volta ad emendarla dal dedotto errore materiale, e applica la disciplina di gara muovendo dal corretto assunto secondo cui ogni ribasso percentuale si traduce in un valore numerico suscettibile di essere rappresentato in termini assoluti.

Decisiva appare, poi, venendo al secondo aspetto, la considerazione sostanziale, sviluppata dal Primo Giudice attraverso puntuali esemplificazioni, che la formula propugnata dai ricorrenti non assicura la coerenza proporzionale del punteggio rispetto alla differenza esistente tra le offerte, diversamente dall'interpretazione seguita dalla commissione che rispetta il principio di proporzionalita' tra il punteggio attribuito e l'entita' delle rispettive offerte".

IMMEDIATA IMPUGNABILITA' CLAUSOLE BANDO - VALUTAZIONE ESCLUSIVAMENTE NUMERICA DELL'OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il bando di gara è immediatamente impugnabile solo quando contiene clausole escludenti o che impediscono la formulazione dell'offerta (Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; id., sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293; id., sez. V, 3 agosto 2011, n. 4625; id.14 luglio 2011, n. 4274). Ed invero, come chiarito anche dalla piu' recente giurisprudenza, le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad un'immediata impugnazione, sono soltanto quelle che prescrivono in modo inequivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gia' prodotta (Cons.St., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454 e 19 settembre 2011, n. 5323). Non è questo certamente il caso all'esame del Collegio atteso che le disposizioni della lex specialis di gara che individuano i criteri di valutazione dell'offerta non hanno carattere escludente, non precludendo alla ricorrente di partecipare alla gara, con la conseguenza che le stesse sono divenute lesive solo a seguito dell'aggiudicazione dell'appalto alla controinteressata. Il Collegio intende quindi confermare tale conclusione, alla luce del predetto orientamento giurisprudenziale al quale aderisce, almeno sino a che lo stesso non verra' superato dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, alla quale la questione è stata rimessa dalla Sez. VI con ordinanza n. 653 dell'1 febbraio 2013.

Il maggiore o minore grado di dettaglio dei criteri e sub criteri di valutazione dell'offerta ha una sua diretta incidenza sulla possibilita' di valutare le singole componenti l'offerta tecnica con il solo punteggio numerico, che integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (Cons. St., sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; sez. V, 17 gennaio 2011, n. 222; sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7266).

FASI DI SVOLGIMENTO DELLA GARA IN CASO DI OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nel caso di selezione delle offerte da svolgersi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (artt. 83 e segg. del Codice dei contratti pubblici), il procedimento di gara si svolge, normalmente, in tre fasi: in due fasi sono necessarie prevalenti competenze amministrative ed in una fase sono necessarie prevalenti competenze tecniche.

Dopo aver ricevuto le offerte, nel termine indicato dal bando, l'amministrazione in una prima fase svolge diverse operazioni preliminari alla valutazione delle offerte: verifica la regolarita' dell'invio dell'offerta e il rispetto delle disposizioni generali e di quelle speciali contenute nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (e l'osservanza delle regole sulla produzione dei documenti).

La stazione appaltante provvede quindi, in seduta pubblica, all'apertura dei plichi delle diverse offerte che (di norma) contengono tre buste: la busta A (documentazione amministrativa), la busta B (documentazione tecnica) e la busta C (offerta economica).

La stazione appaltante, disposta l'idonea conservazione delle buste (C) contenenti le offerte economiche, procede quindi all'apertura delle buste (A) contenenti la documentazione amministrativa per verificarne il contenuto e per consentire la successiva verifica dei requisiti generali previsti dalla normativa sugli appalti pubblici (artt. 38 e 39 del codice degli appalti) e dei requisiti speciali, dettati dagli atti di gara (artt. 41 e 42 del codice), nonche' di tutte le altre condizioni dettate per la partecipazione alla gara.

L'amministrazione procede poi, sempre in seduta pubblica (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 luglio 2011, n. 13 e poi art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94) all'apertura delle buste (B), contenenti la documentazione tecnica, per prendere atto del relativo contenuto e per verificare l'effettiva presenza dei documenti richiesti nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (schede tecniche, relazioni tecniche illustrative, certificazioni tecniche etc.). Anche tale documentazione è poi conservata in plico sigillato.

Tali attivita', preliminari alla valutazione delle offerte, sono eseguite dal seggio di gara o direttamente dal responsabile del procedimento unico (RUP), di norma il dirigente preposto alla competente struttura organizzativa della stazione appaltante (che si avvale anche dei funzionari del suo ufficio), che, ai sensi dell'art. 10, comma 2 del Codice, «svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza scnica) provvede, in seduta pubblica, il seggio di gara.

Le operazioni di valutazione e di graduazione nel merito delle offerte tecniche, come si è ricordato, vengono espletate, in uno o piu' sedute riservate, dalla commissione giudicatrice.

Le operazioni della (terza) fase conclusiva dell'iter di gara (comunicazione dell'esito della valutazioni tecniche, lettura dei prezzi offerti, formulazione della graduatoria finale ed aggiudicazione provvisoria) sono infine espletate, in seduta pubblica, dal seggio di gara.

PREZZO BLOCCATO NON RIBASSABILE - CRITERIO O.E.P.V.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Costituisce aspetto vistosamente "eccentrico" della gara di appalto la previsione di un prezzo bloccato, non ribassabile da parte dei concorrenti.

Nel caso di specie l'amministrazione ha formulato l'opzione per il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa dove, pero', la competizione è stranamente limitata alla sola offerta tecnica, non potendo i concorrenti confrontarsi anche sul terreno dell'offerta economica (..). Tale regola contraddice apertamente il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa pure formalmente scelto dalla stazione appaltante (..), limitando la gara alla sola parte relativa alla qualita', senza che sia possibile ribassare il prezzo. Il tutto a scapito sia della concorrenza tra gli operatori privati, che della possibilita' di un significativo risparmio di spesa pubblica che proprio detta concorrenza avrebbe potuto assicurare.

La censura relativa alla presunta abnormita' dell'importo della gara, a confronto con i costi stabiliti in passato (in misura piu' contenuta, pari a circa la meta') non ammissibile nel giudizio per carenza di interesse, puo' essere deferita alla Procura della Corte dei conti, per le valutazioni riservate alla sua competenza.

Ma visto che di questo piu' ampio ragionamento non vi è traccia nel motivo dedotto dagli appellanti, quella che rimane è una censura che – fondata o meno che sia - esula dal perimetro di una giurisdizione di natura soggettiva e che suggerisce, piuttosto, un controllo oggettivo di legalita' che è demandato ad altri organi e ad altre sedi.

Ne consegue che la censura relativa alla presunta abnormita' dell'importo della gara, a confronto con i costi stabiliti in passato (in misura piu' contenuta, pari a circa la meta') non è ammissibile nel presente giudizio, per carenza di interesse, ma che di tale questione reputa il Collegio che debba essere investita la Procura della Corte dei conti, per le valutazioni riservate alla sua competenza.

SCELTA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nella scelta dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa sono connaturati i seguenti limiti:

I) i criteri devono essere coerenti, con le prestazioni che formano oggetto specifico dell'appalto e essere pertinenti alla natura, all'oggetto e al contenuto del contratto;

II) in base all'art. 83, co. 1, d.lgs. 163/2006, il criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa impone alla stazione appaltante di determinare nella legge di gara i criteri di valutazione dell'offerta «pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto»;

III) una volta optato per un determinato sistema (quale l'offerta economicamente piu' vantaggiosa) il quale riconosce adeguato rilievo alla componente-prezzo nell'ambito della dinamica complessiva dell'offerta, è poi illegittimo l'operato dell'amministrazione la quale fissi regole di gara tali da annullare il rilievo dell'offerta economica nell'economia complessiva dei fattori idonei a determinare l'aggiudicazione.

PUNTEGGIO QUALE CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR LAZIO SENTENZA 2013

“Il punteggio numerico puo' essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito ‘specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione’, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale” e che “tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure ad evidenza pubblica, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato della p.a. sia da parte del privato interessato che del giudice amministrativo, il quale deve poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante” (v. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600).

INTERPRETAZIONE DEL BANDO - RIPARAMETRAZIONE

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2013

Per consolidata giurisprudenza la formulazione della disciplina speciale di gara “non puo' essere interpretata sulla base delle intenzioni della stazione appaltante”, ma deve essere letta secondo il suo significato oggettivo, atteso che i canoni di interpretazione della stessa non sono quelli delle fonti normative indicate negli artt. 12 e ss. delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile, bensi' quelli desunti dagli artt. 1362 e ss. dello stesso codice, data la natura della volonta' espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico. In nessun caso, pertanto, puo' trovare applicazione la c.d. “interpretazione autentica”, derivante da precisazioni postume. All’opposto, deve sempre applicarsi il principio fondamentale che le disposizioni scritte esprimono norme aventi una propria autonomia, dotate quindi di vita indipendente dall’autore (cfr., C.d.S., sez. V, 19.9.2011, n. 5282; sez. VI, 4.8.2006, n. 4764; sez. V, 30.8.2005, n. 4413).

Inoltre, le regole contenute nella lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, non potendo questa disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino, ex post, o melius re perpensa, inopportunamente formulate. In ogni caso, in ossequio al principio esegetico di conservazione, gli atti di gara, devono essere interpretati nel senso che porti ad attribuire loro un significato legittimo e coerente con le norme dell’ordinamento.

Atteso, dunque, che il significato oggettivo delle espressioni testuali utilizzate nelle clausole del bando prevale sull'intenzione soggettiva della Stazione appaltante, occorre ancora aggiungere che detto significato va orientato, nel dubbio, ad assicurare sia la massima partecipazione alla gara che l’interesse dell’Amministrazione al piu' ampio confronto concorrenziale volto a conseguire la migliore offerta che, avendo prescelto il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, è la migliore fra quelle presentate che rispecchi pienamente il rapporto qualita'/prezzo stabilito nel bando.

Applicando i suddetti principi alla vicenda in esame, il Collegio osserva che il bando ha dunque previsto che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata “con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa … e con le modalita' procedurali, per quanto compatibile, dell’art. 120 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in conformita' alle norma contenute nel presente bando di gara”.

Con tale precisa disposizione l’Amministrazione si è autovincolata, con un rinvio fisso, ad applicare una precisa disposizione dell’ordinamento statale che, di conseguenza, divenendo un elemento stabile, deve essere intesa come fosse un atto interno della stessa Amministrazione. Da cio' consegue che è irrilevante che l’articolo richiamato, seppur valido, alla data del bando non fosse ancora efficace ratione temporis. Anzi, proprio questo dato, unito al fatto che testualmente il bando richiama “le modalita' procedurali … dell’art. 120”, avvalora ulteriormente la tesi che il rinvio in esame si traduce in un rinvio recettizio posto che, altrimenti opinando, quella disposizione non avrebbe un significato coerente con le norme primarie e regolamentari vigenti al momento della pubblicazione del bando.

DISCREZIONALITA PA NELLA SCELTA DELLE REGOLE TECNICHE DI VALUTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Gli atti amministrativi espressione di valutazioni tecniche sono suscettibili di sindacato giurisdizionale esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica. Non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile. Il giudice amministrativo, infatti, non puo' sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorita' pubblica, quando si tratti, come nella specie, di regole tecniche attinenti alle modalita' di valutazione delle offerte (Cons. Stato, Sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 395).

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - MOTIVAZIONE PUNTEGGI ATTRIBUITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Considerata la natura della prestazione oggetto di gara (servizio di accertamento e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicita'; non abbisognevole per sua natura di minuziosa specificazione dei dettagli), non risulta la necessarieta' per quei criteri di valutazione, e per la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, di una previsione da parte della lex specialis - ai sensi del citato art. 83, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006 - di sub criteri, sub pesi o sub punteggi.

Per altro verso gli atti di gara, e segnatamente i verbali della Commissione di gara (..) e le relative schede allegate, mostrano valutazioni dell'offerta tecnica (valutazioni peraltro non contestate dalla deducente nel loro specifico contenuto sostanziale) che non risultano concretare una formulazione, ad opera della Commissione di gara, di propri personali sub criteri, sub pesi o sub punteggi.

Certamente eventuali sub criteri, sub pesi o sub punteggi della Commissione sarebbero stati illegittimi; sia perche' in generale non consentiti [come rilevato - anche alla luce della citata modifica dell'art. 83, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006 da parte dall'art. 1, comma 1, lettera u), del decreto legislativo n. 152/2008 - dalla pacifica giurisprudenza invocata dalla deducente]; sia perche' successivi all'apertura delle buste e quindi alla conoscenza delle offerte tecniche. Ma nel caso in esame quelle valutazioni della Commissione, cosi' come espresse nei verbali e nelle schede allegate, risultano concretare una motivazione dei punteggi attribuiti, e non elementi di punteggio aggiuntivi a quelli della lex specialis.

DIVIETO OFFERTE IN AUMENTO

AVCP DELIBERAZIONE 2013

A prescindere dalla questione - che poteva ancora ritenersi controversa al momento della pubblicazione del bando di gara - se nel caso di adozione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le offerte in rialzo siano comunque vietate, devono condividersi le conclusioni gia' rassegnate dal giudice amministrativo in un caso simile (cfr. Tar Calabria, sentenza 30 agosto 2011 n. 1216), in cui un’offerta fortemente in rialzo rispetto all’importo indicato nel bando di gara, è stata comunque ritenuta non ammissibile, in applicazione del principio della par condicio, in quanto la stessa “ha consentito la formulazione di un progetto tecnico non comparabile, sotto il profilo qualitativo e quantitativo, con quello proposto dalla concorrenza”. Infatti, se pure l’intento della stazione appaltante fosse stato proprio quello di ammettere anche eventuali offerte in aumento, allora sarebbe stato necessario quantomeno specificarlo negli atti di gara, senza dare adito a dubbi; in tal modo, avrebbero potuto essere coinvolti anche altri potenziali concorrenti, oltre a permettersi a tutti i partecipanti di elevare la qualita' della propria offerta, potendo contare un corrispettivo economico superiore a quello indicato; diversamente, a causa della non chiara formulazione della lex di gara, solo l’aggiudicataria ha esercitato la descritta facolta'.

In termini piu' generali, sul tema dell’ammissibilita' delle offerte in aumento, deve anche condividersi la considerazione per cui “se fosse consentita la libera formulazione del prezzo richiesto quale corrispettivo verrebbe meno uno dei riferimenti essenziali in relazione ai quali deve essere calibrata l’offerta nel suo complesso, con compromissione dello stesso principio della par condicio”(cfr. TAR Calabria cit.); senza contare che - come piu' volte evidenziato da questa Autorita' proprio per chiarire la finalita' del divieto in questione - se nelle procedure di evidenza pubblica fosse consentita la libera formulazione del prezzo, per le stazioni appaltanti sarebbe di fatto preclusa la possibilita' di programmare la spesa pubblica e di rispettare i limiti prefissati.

Oggetto: procedura ristretta per la fornitura in noleggio compresa la realizzazione, la posa in opera e la manutenzione, di un sistema cd PACS (picture archiving and comunication System) e RIS (radiological Information System) da installarsi presso l’Asl di ..., per un importo di € 6.000.000,00

COSTO DEL PERSONALE - CRITERIO ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2013

Nel calcolo del punteggio, i punti A1 e B1 del capitolato fanno riferimento al maggior monte orario giornaliero lavorativo nell'espletamento del servizio, ove si precisa che il monte orario sara' calcolato moltiplicando il numero delle persone per le ore individuali lavorate. Cio' significa che l'operatore potra' aumentare il monte ore impiegando un numero superiore di persone senza dover incidere sul singolo rapporto contrattuale in essere. Con riguardo poi ai punti A2 e B2 è espressamente stabilito che il punteggio massimo verra' assegnato alla ditta che impegnera' il maggior numero di personale operativo. Conclusivamente, respinte le censure sollevate, si ritiene che il capitolato speciale d'appalto di cui in oggetto sia legittimo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' Senesi S.p.A.– “Servizio di trasporto rifiuti e spazzamento stradale con annessi servizi integrativi”-. Importo a base di gara € 5.100.000,00 – S.A.: Comune di N.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - PONDERAZIONE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A s.p.a. – “Gara comunitaria centralizzata per la fornitura di ausili per incontinenti ad assorbenza 2 (consegna domiciliare e ospedaliera) occorrenti alle Aziende Sanitarie della B” – importo a base d’asta euro 35.768.232,00 – S.A.: B.

L’Autorita' ha recentemente approvato le linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture (cfr. A.V.C.P. determinazione 24 novembre 2011 n. 7), ivi affermando taluni principi utili alla soluzione della presente controversia.

Si è innanzitutto ribadito che la ponderazione relativa dei criteri di valutazione, ovvero il loro ordine decrescente di importanza, devono figurare gia' nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo, atteso il carattere necessariamente oggettivo dei criteri, direttamente correlati alla prestazione contrattuale. Deve, inoltre, verificarsi la congruita' dei criteri rispetto ai principi generali di ragionevolezza e non discriminazione.

ELEMENTI PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE – LOCALIZZAZIONE DELLE IMPRESE CONCORRENTI

AVCP PARERE 2013

L’Autorita' si è piu' volte pronunciata censurando la prassi, seguita da diverse stazioni appaltanti, di inserire nei bandi di gara clausole non conformi ai principi sanciti dal Trattato CE e richiamati dall’art. 2 del Codice di contratti pubblici, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalita'. Tra queste, la prassi di inserire nel bando di gara clausole volte a riconoscere la preferenza di imprese operanti nel territorio in cui si dovra' svolgere l’appalto, che, il piu' delle volte risulta illegittima in quanto destinata a tradursi nell’ingiustificato privilegio accordato ad imprese locali (cfr., di recente, A.V.C.P., deliberazione 7 novembre 2012 n. 95).

Ritiene pertanto che la S.A. abbia illegittimamente previsto, nel bando di gara per l’affidamento dei lavori urgenti di ripristino e consolidamento delle pendici rocciose insistenti sulla viabilita' pubblica, l’attribuzione di un sub-punteggio in relazione alle voci “localizzazione del concorrente” e “ubicazione di depositi e siti produttivi utilizzati per lo svolgimento dei lavori”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Assoroccia – “S.S. 4 – Lavori urgenti per il ripristino della funzionalita' del rafforzamento corticale su pendici rocciose tra il km 151+350 ed il km 160+000” – importo a base di gara di euro 1.037.130,77 – S.A.: A. s.p.a.

Art. 83 del Codice – elementi per la valutazione delle offerte tecniche – localizzazione delle imprese concorrenti.

ONLUS - OFFERTE CON RIBASSO PARI AL 100%

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

Connotandosi l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non solo per il prezzo, ma anche per il complesso degli elementi indicati dall'art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, è evidente che, nel coacervo di essi, la totale assenza dell'utile di impresa non puo', di per se', denotare una palese inaffidabilita' dell'offerta (nella fattispecie era stato praticato un ribasso del 100% sul prezzo; secondo il Tar cio' nella specie è giustificato dall'essere il concorrente un ente no-profit per il quale è ammessa la possibilita' di operare senza perseguire utili).

METODO CONFRONTO A COPPIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nelle gare d'appalto improntate al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti e comunque sufficientemente dettagliati (fissati dalla lex specialis ai sensi dell'art. 83 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163), puo' estrinsecarsi mediante l'attribuzione di punteggi senza la necessita' di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformita' ai richiamati criteri (in tal senso: Cons. Stato, VI, 8 marzo 2012, n. 1332).

A conclusioni non dissimili puo' giungersi nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – l'espressione dei punteggi sintetici da parte della Commissione sia avvenuto in applicazione del principio del c.d. 'confronto a coppie' di cui all'allegato A del d.P.R. 554 del 1999 (in seguito: allegati 'G' e 'P' del d.P.R. 207 del 2010).

Nel caso in questione, anzi, deve trovare applicazione il condiviso orientamento secondo cui, una volta accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l'uso distorto o irrazionale, non c'è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2012, n. 1150).

SCELTA DEL CRITERIO AGGIUDICAZIONE E CRITERI INDIVIDUAZIONE OEPV

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, sia la scelta del criterio piu' idoneo per l'aggiudicazione di un appalto ( tra quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e quello del prezzo piu' basso ), sia la scelta dei criteri piu' adeguati ( tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ) per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, restano sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo (peraltro nel caso di specie nemmeno sollecitato col ricorso di primo grado in relazione alla congruita' e logicita' dei criteri stessi in rapporto alle previsioni di capitolato inerenti la struttura dell’offerta tecnica), con la conseguenza che il giudice amministrativo non puo' sostituire con proprie scelte quelle operate dall'Amministrazione ( cfr. Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259 ).

In ogni caso, come insegna la giurisprudenza comunitaria, gli offerenti devono essere posti su un piano di parita' durante l’intera procedura di gara, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara non possono in nessun caso predeterminare situazioni di vantaggio, quale quella che l’interpretazione della lex specialis di gara propugnata dall’odierna appellata ad essa con tutta evidenza attribuirebbe quale “proprietaria del programma utilizzato”, che appunto in quanto tale, e solo in quanto tale, poteva “garantire [quell’] immediato avvio del servizio” ( pag. 7 del ricorso introduttivo), che pretende sia fatto oggetto di piu' favorevole valutazione.

Cosi' perimetrato l’oggetto stesso, le valutazioni espresse dalla stazione appaltante in ordine all’elemento “Piano di avviamento” dell’offerta dell’aggiudicataria odierna appellante non appaiono affette da incoerenza ed illogicita' ( per vero nemmeno invocate dalla ricorrente, una volta esclusa, come s’è visto, la rilevanza della tempistica, sulla quale soltanto si concentrano le censure dell’originario ricorso ), tali da consentire al giudice amministrativo il suo sindacato, che comunque si arresta davanti alle legittime valutazioni di carattere meramente tecnico-discrezionale inerenti alla scelta operata dalla stazione appaltante.

E’ noto, infatti, che le valutazioni della Commissione espresse nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di un appalto costituiscono espressione dell'esercizio della c.d. discrezionalita' tecnica.

Quest'ultima si esplica nella valutazione di fatti mediante un giudizio da effettuarsi alla stregua di canoni scientifici e tecnici; e detto giudizio non puo' essere sindacato se non in presenza di irragionevolezza o incoerenza tecnica delle valutazioni medesime.

Nella procedura di gara all'attenzione di questo Collegio la Commissione ha invero valutato le soluzioni tecniche sul punto prospettate dall’aggiudicataria della gara in linea con i poteri valutativi alla stessa riconosciuti, soffermandosi sugli elementi ritenuti piu' qualificanti del “piano” oggetto di valutazione e sostanzialmente ritenendolo pienamente rispondente alle indicazioni del capitolato d’oneri.

La scelta operata dalla Commissione nell'esercizio del proprio insindacabile potere tecnico discrezionale ai fini dell’affidamento dell'appalto in questione, in base alle relazioni allegate ai progetti ed alla documentazione di gara.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – CRITERIO VALUTATIVO DEL CO-MARKETING

AVCP PARERE 2013

Nel caso di specie, il Consiglio ritiene che, il criterio di valutazione dell’offerta relativo al co-marketing non sia ammissibile secondo la normativa di settore. Ebbene, dalle articolazioni della lex specialis non è dato evincere alcuna specifica attinenza tra il criterio in esame e le caratteristiche dell’appalto, in quanto il primo è volto ad assicurare all’Ente appaltante un servizio pubblicitario in loco, mediante l’esposizione di apposite strutture o impianti, che nulla ha a che vedere con l’oggetto dell’appalto di lavori di riqualificazione urbana, cosi' come specificato dal (..) bando di gara [“Lavori di sistemazione plano-altimetrica dell’area, nella realizzazione della viabilita' di accesso, dei parcheggi, nella sistemazione (pavimento e arredo) di una ampia area antistante la Chiesa da destinare ad uso pubblico, tramite la collocazione di sedili, gazebo e tettoie in legno”). La semplice ricorrenza del profilo di interesse pubblico, espressamente riconnesso al valore “culturale” degli spazi interessati dai lavori, non è tale da giustificare ex se l’inserimento del contestato criterio di valutazione dell’offerta appunto perche' non attinente alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto, siccome volto alla mera riqualificazione dell’area attraverso l’esecuzione di un complessivo intervento di trasformazione, al fine di migliorarne la fruibilita', che non comprende anche la sua valorizzazione pubblicitaria e commerciale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. e dall’ANCE B. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori inerenti il “Progetto Esecutivo dei lavori di riqualificazione urbana aree limitrofe alla chiesa Santa Maria del Bosco nel Comune di A.” – Importo a base d’asta: € 1.052.840,44 (+ € 20.237,64 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso d’asta) – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di A..

CRITERI DI SCELTA DEL CONCORRENTE ED ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

AVCP PARERE 2013

Nel caso di specie l’amministrazione aveva indicato quali criteri di valutazione delle offerte, esclusivamente il prezzo ed il tempo di esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006, lettere a) e l).

nel merito della scelta compiuta dalla S.A., questa Autorita' ritiene che il criterio di apprezzamento della congruita' dell’offerta relativa al concorrente dichiarato provvisoriamente aggiudicatario – secondo cui all’esito della redazione della graduatoria la Commissione avrebbe analizzato, in seduta riservata, la relazione prodotta a supporto della riduzione temporale offerta, per poi procedere, in caso di accertata congruita', all’aggiudicazione definitiva – costituisca di per se' uno specifico elemento di garanzia della trasparenza nella scelta della ditta aggiudicataria in base ai (soli) elementi valutativi discrezionalmente predeterminati nel capitolato (precisamente quelli di cui alla lettera a) e lettera l) dell’art. 83 del Codice), ritenuti dalla S.A. sufficienti ad individuare la migliore offerta in relazione alle prestazioni oggetto specifico della gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2007 n. 5911): non è pertanto ravvisabile alcun elemento di genericita' e di arbitrio la cui presenza vizi l’azione dell’amministrazione ed implichi l’annullamento in autotutela della procedura, cosi' come richiesto dall’A. (cfr. Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1669).

Priva di pregio è anche la censura dell’A. nei confronti della scelta di un criterio temporale – ritenuto, a torto, meramente quantitativo – da affiancare al prezzo.

A questo preciso riguardo si rileva, per contro, che le indicazioni da fornire alla S.A. – unitamente al modulo per l’offerta di ribasso sul tempo di esecuzione – ai sensi del punto 8.2.b) del disciplinare di gara, impingono specificamente nel merito qualitativo dell’offerta, giacche' impongono una “relazione descrittiva delle lavorazioni e della produzione giornaliera media attesa nella quale il concorrente dovra' illustrare, a supporto della riduzione temporale offerta, le tecniche costruttive della pavimentazione in conglomerato cementizio e bituminoso, nonche' le attrezzature delle quali dispone e che saranno impiegate nelle lavorazioni; alla relazione dovra' essere allegato un cronoprogramma dettagliato delle varie fasi”.

Nella fattispecie, la scelta discrezionale dei criteri di aggiudicazione appare consona in relazione alla seguente motivazione addotta dalla S.A.: “…trattandosi di un appalto di lavori che, seppure di entita' rilevante, non richiede l’utilizzo di specifiche e particolari competenze o maestranze, bensi' di opere peraltro ascrivibili all’unica attivita' di pavimentazione stradale, e disponendo gia' di una progettazione a livello esecutivo nell’ambito della quale le modalita' di esecuzione sono state descritte in dettaglio…”.

Si ritiene, in conclusione, che ogni riflessione critica circa la scelta della stazione appaltante dei criteri e delle modalita' di individuazione dell’offerta piu' vantaggiosa esuli dal giudizio di conformita' alla normativa di settore della procedura posta in essere nel caso concreto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Autorita' Portuale di B. “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di completamento funzionale dello sporgente Est del molo di C. – Realizzazione pavimentazione” – Data di pubblicazione del bando: 27.9.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 18.883.630,00 – S.A.: Autorita' Portuale di B..

Criteri di scelta del concorrente ed elementi di valutazione delle offerte

CONFRONTO A COPPIE - ERRORE DI FATTO REVOCATORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il metodo del "confronto a coppie", lungi dall'essere un criterio di selezione dell'offerta, è invece soltanto un peculiare metodo attuativo proprio del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (in virtu' del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell'offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all'interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l'elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parita'; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l'ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una preferenza grande; 6, che indica la preferenza massima, C.d.S., sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150; 5 febbraio 2007, n. 458).

La particolare caratteristica del confronto a coppie non sembra ostare in via di principio alla possibilita' che un'offerta originariamente esclusa dalla valutazione possa essere poi effettivamente confrontata con le altre, stante la autonomia delle singole valutazioni a coppie.

L'errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell'art. 81 n. 4 r.d. 17 agosto 1907 n. 642 (ora 106 c. proc. amm.), e dell'art. 395, comma 4, c.p.c., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente alla stregua di un fatto documentalmente provato; b) dall'attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall'essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando percio' un rapporto di causalita' tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa; l'errore deve altresi' apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilita', senza necessita' di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

L'errore di fatto revocatorio si sostanzia in una svista o abbaglio dei sensi che ha provocato l'errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non puo' (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l'attivita' valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l'ostacolo materiale che si frappone tra la realta' del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o abbaglio dei sensi.

Pertanto, mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attivita' preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attivita' d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, cosi' che rientrano nella nozione dell'errore di fatto di cui all'art. 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, C.d.S., sez. III, 24 maggio 2012, n. 3053), esso non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall'ordinamento, C.d.S., sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5212; sez. V, 26 marzo 2012, n. 1725; sez. VI, C.d.S., sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 15 maggio 2012, n. 2781; 16 settembre 2011, n. 5162; Cass. Civ., sez. I, 23 gennaio 2012, n. 836; sez. II, 31 marzo 2011, n. 7488).

MANCATO CARICAMENTO PARTE DELL'OFFERTA SULLA PIATTAFORMA INFORMATICA

TAR LOMBARDIA MI ORDINANZA 2013

Va sospeso il verbale di gara nella parte in cui da' atto dell'esclusione/non ammissione dell'offerta presentata nell'ambito della "procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, disinfestazione ed altri servizi accessori" occorrenti ad una Azienda Ospedaliera, ritenuto che sussiste il pregiudizio grave e irreparabile e che, ad un sommario esame, i motivi dedotti nel ricorso appaiono provvisti di sufficiente fumus boni iuris, tenuto conto che il mancato caricamento sulla piattaforma informatica della parte dell'offerta relativa al file riepilogativo – oltre ad essere in parte imputabile alla Stazione appaltante che ha fornito soltanto in prossimita' della scadenza del termine per la presentazione delle offerte alcuni rilevanti chiarimenti – non ridonda sul contenuto dell'offerta che appare completo in tutti i suoi aspetti.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Risulta "privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale: sul tema cfr., ad es., C.d.S., V, 19 settembre 2011, n. 5282; 2 agosto 2010, n. 5075; 30 agosto 2005, n. 4413; 15 aprile 2004, n. 2162; 1° marzo 2003, n. 1142; VI, 4 agosto 2006, n. 4764; IV, 5 ottobre 2005, n. 5367)".

Dopo che, con il d.lgs. n. 152/2008, è stato espunto dall'art. 83 comma 4 cit. l'inciso secondo cui "… la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando", le commissioni sono chiamate ad esprimere un giudizio che deve trovare il suo puntuale substrato motivazionale nella rigorosa predeterminazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, nonche' del loro specifico peso ponderale, fatta in occasione della redazione della lex specialis da parte della Stazione appaltante (C.d.S., III, 1° febbraio 2012, n. 514), cosi' eliminandosi ogni margine di discrezionalita' in proposito in capo alle commissioni giudicatrici (V, 1° ottobre 2010, n. 7256).

OEPV: ESCLUSIONE PER SUPERAMENTO SOGLIA

TAR VENETO SENTENZA 2013

Tenuto conto della specifica predeterminazione del prezzo massimo a base d’asta concernente la componente relativa ai lavori di installazione e della sua rispondenza ad un preciso quanto non irragionevole interesse pubblico, specificatamente perseguito dalla stazione appaltante, deve escludersi che la comminatoria dell’esclusione per il caso del suo superamento abbia, in concreto, leso il principio di massima partecipazione alla gara, ovvero determinato un irragionevole effetto restrittivo della concorrenza, costituendo piuttosto un autovincolo della selezione a presidio della par condicio dei concorrenti, in quanto tale non disponibile da parte dell’Amministrazione in corso di gara.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - PESO ECCESSIVO CRITERIO TERRRITORIALITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Si ritiene pertanto di concludere che nel caso di specie, i criteri fissati per la valutazione del merito tecnico organizzativo dell’offerente siano evidentemente illegittimi poiche' attribuiscono un punteggio rilevante in relazione al radicamento nel territorio cui insiste l’appalto. Detti criteri si pongono quindi in contrasto con i principi comunitari di non discriminazione e parita' di trattamento, di libera circolazione delle persone e dei servizi.

RILEVANTE SCOSTAMENTO DAI PARAMETRI MINISTERIALI SUL COSTO MEDIO ORARIO - ESCLUSIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2013

In coerenza con l'orientamento per cui la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, ancora recentemente è stato ribadito che (Consiglio di Stato, Sezione Sesta n.4801/2011) il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l'offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Nei limiti della ragionevolezza (discendente da dati variabili tra i quali va annoverato, anche, anche quello rappresentato dalla complessita' dell'appalto, dal valore del medesimo, dal numero delle voci oggetto di rilievo e giustificazioni, etc.), non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante, e, per altro verso, per la pacifica giurisprudenza infatti non è escluso che si possa procedere in sede di verifica di anomalia ad un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, purche' la proposta contrattuale non venga modificata o alterata (Consiglio Stato, sez. VI, 7 marzo 2008, n. 1007; sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1889; sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346).

L' art. 1 della legge 7.11.2000 n. 327 dispone che "... nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizio e di forniture, gli enti aggiudicatoci sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali".

Attraverso i termini "adeguato e sufficiente", in effetti la legge citata n. 327 del 2000 dispone che gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia "adeguato e sufficiente rispetto" al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale e chiarisce altresi', al comma 4, che tali tabelle hanno solo la funzione di parametri". Quindi la norma non prevede che i minimi tabellari siano da considerarsi inderogabili, anche perche' essi non possono assumere siffatto ruolo assoluto in base alla normativa comunitaria sull'offerta anomala, in quanto verrebbero a determinare esclusione automatica dalla gara.

La valutazione dell'offerta da parte dell'Amministrazione, che ha ritenuto di avvalersi delle tabelle introdotte con D. M. 9 marzo 2001, costituisce espressione di legittima discrezionalita', avendo essa utilizzato il parametro piu' confacente alla ratio della norma legislativa medesima, tesa ad impedire che, al fine di ottenere l'aggiudicazione di pubblici appalti, l'impresa concorrente offra un prezzo talmente basso da non consentire l'adeguata remunerazione dei lavoratori che saranno impiegati nei servizi oggetto dalla gara.

DIVIETO DI COMMISTIONE - LEGITTIMO INSERIMENTO ELEMENTI ECONOMICI NELL'OFFERTA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Osserva il Collegio che lo stesso codice appalti, nell’indicare gli elementi che compongono l’offerta tecnica, indica voci che presentano elementi di tipo quantitativo- economico, quali il contenimento dei consumi energetici, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditivita' (art. 83, comma 1, lett. e), f), g), d.lgs. n. 163/2006). A sua volta il regolamento attuativo del codice appalti prescrive che le offerte tecniche siano esaminate in seduta segreta e che solo successivamente, in seduta pubblica, siano esaminate le offerte economiche (art. 120 d.P.R. n. 207/2010). Questo al precipuo fine di evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche la commissione possa essere influenzata da elementi di natura economica.

Come si vede, nessuna disposizione ne' di legge ne' di regolamento pone un divieto assoluto di elementi di tipo economico nell’offerta tecnica.

Peraltro copiosa giurisprudenza ritiene vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica, al fine di prevenire il suddetto pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica, in violazione del principio sotteso alle norme vigenti, di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche.

CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - REQUISITO NON VINCOLANTE

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Il bando di gara non puo' imporre ai concorrenti requisiti di localizzazione territoriale, ne' il possesso di determinate certificazioni di qualita', elementi entrambi idonei a ridurre la partecipazione dei concorrenti.

I criteri per la valutazione dell’offerta basati su elementi riconducibili alle esperienze analoghe a quelle oggetto del presente appalto (assistenza alla comunicazione agli alunni con handicap sensoriale negli Istituti Scolastici), in quanto attengono a caratteristiche soggettive dell’offerente, possono essere ammessi purche' non incidano in maniera rilevante sul merito della gara

Oggetto: affidamento del servizio di assistenza alla comunicazione per gli alunni con disabilita' sensoriale (audiolesi) frequentanti gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado della Provincia di Trapani per l’anno scolastico 2012/2013 (compresi esami di stato).

DIVIETO DI COMMISTIONE TRA CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Una recente giurisprudenza (v. Cons. St. , IV, n. 5808 del 2008; V, n. 837 del 2009, e altre) ha ritenuto che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara possa essere interpretato "cum grano salis" (v. CdS, IV, n. 5808/08) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (cfr. CdS, V, n. 837/09; per una ricapitolazione delle pronunce che prevedono la possibilita' di inserire, tra i criteri di valutazione della offerta tecnica, elementi di natura soggettiva legati alla esperienza degli offerenti, v. la determinazione AVCP n. 7 del 24.11.2011, p. 4.4.). Peraltro (..) la possibilita' di applicare in maniera "attenuata" il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attivita' della impresa possano effettivamente "illuminare" la qualita' della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attivita' analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

Alla luce delle coordinate interpretative e applicative suindicate, nel caso "de quo": -la valorizzazione del fatturato triennale come criterio di aggiudicazione non illumina la qualita' delle diverse offerte in gara. Di per se', infatti, il fatturato pregresso, come ha rilevato il TAR, è un "dato neutro, non certo significativo di una migliore qualita' della strumentazione e della tecnologia utilizzata" (v. sent. TAR F.V.G.-n. 530/2011-, p. 4.1.).

OEPV: VIOLAZIONE NORMATIVA - ERRATA INDICAZIONE PUNTEGGI

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Il collegio rileva la violazione degli artt. 81 e 83 D.lgs. 163/2006 per aver scelto il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa senza definirne in maniera conforme alla normativa, criteri, sub criteri e relativi pesi e sub pesi, per la ponderazione e l’attribuzione dei punteggi e che abbia violato i principi di trasparenza e par condicio tra i partecipanti nelle modalita' di attribuzione del punteggio alle offerte da parte della Commissione giudicatrice, sia per cio' che attiene ai quattro criteri individuati nella lettera di richiesta d’offerta, sia per quanto concerne le modalita' di valutazione delle offerte, del tutto prive di indicazioni circa le tecniche o formule di valutazione e calcolo dei punteggi.

Rileva inoltre il contrasto con l’art. 29 del D.lgs. 163/2006 per la mancata indicazione nella documentazione di gara dell’importo presunto dell’appalto; ritiene, infine, la violazione dei principi di trasparenza, pubblicita' e par condicio tra i partecipanti, in relazione al mancato rispetto dell’obbligo di verbalizzazione delle operazioni di gara, per aver fornito informazioni incomplete agli offerenti sulla valorizzazione degli standard costruttivi raccomandati da ASSTRA e per non aver indicato correttamente l’oggetto di gara.

Oggetto: Gara mediante procedura negoziata, con il criterio di scelta dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (art. 220 e art. 83 punto 1. del D.Lgs. 163/06) per la fornitura di n. 10 nuovi autobus di classe 1, allestiti per servizio urbano, di 12 m di lunghezza (urbano lungo), con motorizzazione diesel EEV. Importo €. 2.017.000

OEPV: DIVIETO DI INTRODURRE NUOVI SOTTOCRITERI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In sede di svolgimento delle procedure di gara altro è il possesso dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – professionale richiesti dal bando, altro ancora è la percentuale di servizio che le imprese si sono impegnate a svolgere, atteso che l’art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 non prevede al riguardo uno specifico e tassativo parallelismo. Tale articolo dispone unicamente che “i concorrenti riuniti in raggruppamento devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, e non anche che la quota di partecipazione deve corrispondere alla percentuale dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – professionale posseduta.

L’art. 83 del Codice degli Appalti inibisce alla Commissione giudicatrice di suddividere i criteri valutativi previsti dal bando in dettagliati sottocriteri cui attribuire specifici sottopunteggi, procedendo per questa via ad una formale e sostanziale integrazione e/o modificazione del bando stesso, sicche' non è viziata la condotta della Commissione che si sia limitata ad esporre il metodo che avrebbe utilizzato per valutare le offerte tecniche laddove i criteri del bando erano eccessivamente ampi, si' da circoscrivere la propria discrezionalita' nella (successiva) attribuzione del punteggio, fornendo sostanzialmente gli elementi della motivazione dei propri giudizi, trattandosi, invece, di operazione con cui la Commissione aumenta la trasparenza della procedura, formalizzando le operazioni retrostanti ai giudizi che sarebbero stati formulati.

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - RICHIESTA DI OFFERTA TECNICA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La commissione di gara dimostra di avere travisato il tipo di gara secondo il criterio del massimo ribasso. Poiche' infatti le modalita' tecniche di espletamento del servizio riportate nel capitolato erano state predisposte in maniera esaustiva nel capitolato, e poiche' il concorrente che dichiarava di partecipare alla gara si impegnava contestualmente a svolgere il servizio secondo le indicazioni immodificabili fornite dall’ente appaltante, non aveva alcun senso la motivazione della esclusione attinente appunto alla non aderenza al progetto tecnico.

La valutazione del progetto tecnico è tipica del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa ex art. 83 del d.lgs. n.163/2006 che viene utilizzato quando l’ente appaltante ha bisogno di ottenere dal concorrente, non solo un ribasso economico, ma anche soluzioni tecniche ottimali rispetto ad una ipotesi progettuale di espletamento del servizio non sufficientemente dettagliata.

OEPV: ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA PREFISSATI NELLA NORMA DI GARA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

La giurisprudenza si è pertanto consolidata nel ritenere illegittima la procedura di una gara di appalto per violazione dell'art. 83 c. 4 nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano dettagliatamente indicati nel bando e la commissione abbia dovuto integrare, con piu' dettagliati sottocriteri la generica ripartizione del punteggio complessivamente previsto nella lex specialis (Consiglio di Stato sez V 22 febbraio 2011, n. 1094; id. sez. V 1 ottobre 2010 n. 7256: id. sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2189; id. sez. III 1 dicembre 2012, n. 514).

Piu' di recente, il Consiglio di Stato ha ribadito che sia l'art. 83 c. 4 Codice contratti pubblici, nel testo novellato, sia il diritto comunitario impediscono che la commissione, dopo la presentazione delle offerte, possa stabilire elementi di specificazione dei criteri generali previsti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte attraverso la previsione di sottovoci integrative, dovendo anche essi essere determinati dalla stessa disciplina di gara, eliminando ogni margine di discrezionalita' in capo alla commissione (Consiglio di Stato sez III. 1 febbraio 2012 n. 514; id. sez III 29 novembre 2011, n. 6306; id. sez III 22 marzo 2011 n. 1749; id. sez. V 22 febbraio 2011 n. 1097; vedi anche T.A.R. Abruzzo 19 luglio 2010, n. 532; T.A.R. Lombardia Brescia 15 luglio 2011, n. 1078; T.A.R. Sicilia Catania 29 aprile 2011, n. 1071).

Alla commissione di gara puo' essere pertanto devoluta solo un'attivita' meramente intepretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dell'art. 53 della direttiva 2004/18/Ce, che ha segnalato la mancanza di uno specifico potere integrativo per l'organo giudicante della gara (Consiglio di Stato sez. V 22 febbraio 2011, n.1092).

SERVIZIO MENSA SCOLASTICA - ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

È illegittimo il disciplinare di gara per l’affidamento in concessione del servizio di mensa scolastica nella parte in cui prevede, con riguardo alla componente qualitativa dell'offerta tecnica, l’attribuzione di massimo 5 punti per “Fondi di sponsorizzazione di progetti dell’amministrazione Comunale nell’ambito dei servizi scolastici”, considerato che il criterio ponderale in parola viene a costituire un elemento dell’offerta tecnica che rileva sostanzialmente sotto il profilo economico. Infatti, anche se inserito tra gli elementi qualitativi dell'offerta tecnica, il “fondo di sponsorizzazione” rappresenta oggettivamente uno “sconto” ulteriore sull’offerta economica formulata dalle imprese concorrenti. Pertanto, il ricorso al criterio ponderale anzidetto ha determinato l’introduzione di un elemento sintomatico della “vantaggiosita'” economica dell’offerta, nel contesto della fase di valutazione tecnico-progettuale delle proposte. E cio', con la conseguente possibilita' che l’esercizio del potere discrezionale della Commissione di gara possa essere stato in qualche modo “influenzato” dalla preventiva acquisizione di elementi che nulla hanno a che vedere con l’aspetto qualitativo delle offerte tecniche. Il criterio in contestazione, pertanto, si appalesa illegittimo, inficiando l’intera procedura concorsuale. Secondo il consolidamento insegnamento della giurisprudenza della Sezione, infatti, lo stesso determina una violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere le gare pubbliche, atteso che la conoscenza preventiva di elementi dell’offerta “consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, inficia la regolarita' della procedura” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010 n. 6509; cfr. altresi', Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217). E cio' in quanto “ai fini dell’annullamento della gara non è necessario che effettivamente la commissione abbia tenuto conto della conoscenza anticipata dell’offerta economica - circostanza, questa, come il suo contrario, praticamente non dimostrabile - ma è sufficiente che le concrete modalita' di svolgimento della gara non abbiano assicurato la garanzia di piena imparzialita' dei giudizi e quindi il rischio di inquinamento dei medesimi” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2009 , n. 3217).

VALUTAZIONE DISCREZIONALE OFFERTE TECNICHE - AUTOLIMITAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’indicazione dei criteri contenuta nel bando non puo' essere (e comunque puo' non essere) tanto minuziosa da esaurire ogni margine di discrezionalita', tanto da rendere vincolata l’attivita' della commissione. Peraltro, se la commissione dispone di margini di discrezionalita' nella valutazione delle offerte (pur nell’ambito dei criteri dettati dal bando), cio' comporta che puo' adottare atti di autolimitazione della discrezionalita'. Ed invero, dove vi è un potere discrezionale (e non importa che i suoi margini siano piu' o meno ristretti) vi è anche, inevitabilmente, lo spazio per atti di autolimitazione della discrezionalita'.

Anzi, in un certo senso un momento di autolimitazione è sempre presente nella fase iniziale dell’esercizio della discrezionalita' (quanto meno, se la discrezionalita' non degenera in arbitrio). Semmai, la distinzione è fra i casi nei quali l’atto di autolimitazione viene formalizzato ed esternato, e quelli nei quali viene mantenuto in pectore per essere poi applicato di fatto.

Anche nella vicenda in esame, in effetti, la commissione di gara, invece di adottare i propri subcriteri con atto formale e verbalizzato, avrebbe potuto applicarli tacitamente e di fatto: se cosi' fosse avvenuto, non sarebbe stato ipotizzabile alcun vizio di procedura. Ma se questo è vero, ci si chiede come possa risolversi in vizio invalidante la circostanza che quell’atto di autolimitazione, invece che rimanere serbato in pectore, sia stato reso di pubblica ragione. La formalizzazione giova alla trasparenza e alla sindacabilita' delle valutazioni conclusive.

CONTENUTO OFFERTA - CONFORMITA' AL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il Collegio condivide l’argomentazione difensiva circa l’avvenuta aggiudicazione sulla base di un’offerta, che non avrebbe rispettato i limiti del contenuto minimo da ritenere prescritto dal bando. L’art. 4 del capitolato speciale riconosceva “ampia liberta' di proposte e di integrazione progettuale”, ma “in funzione della tecnologia disponibile”, nonche' nell’ambito di “configurazioni e specifiche tecniche minime”, cui avrebbero dovuto rispondere “i sistemi e le soluzioni offerte”. È il caso di sottolineare, d’altra parte, che in assenza dei predetti limiti, apposti alla liberta' di elaborazione di soluzioni progettuali innovative, lo stesso capitolato avrebbe potuto ritenersi illegittimo, per assoluta inidoneita' a garantire la par condicio dei concorrenti. Questi ultimi, infatti, erano chiamati a progettare un sistema di videosorveglianza che permettesse ai diversi Comuni di eseguire il controllo remoto di sicurezza, nonche' dello stato della viabilita' e della sicurezza della circolazione. I medesimi erano a conoscenza della possibilita' di elaborare progetti innovativi, ma – deve ritenersi – vincolati quanto meno a delle caratteristiche basilari, che non potevano non essere rimesse a scelte dell’Amministrazione, non surrogabili per iniziativa delle imprese partecipanti. Tali scelte riguardavano necessariamente, ad avviso del Collegio, l’ubicazione degli impianti (non essendo ipotizzabile che fossero le imprese, anziche' i Comuni interessati, a scegliere unilateralmente i luoghi sensibili da sottoporre a videosorveglianza) e il vettore di comunicazione – di tipo wireless Lan – prescelto dall’Amministrazione appaltante e da considerare, quindi, elemento progettuale di base, per l’elaborazione di progetti economicamente comparabili. Il riconoscimento di margini di liberta' di scelta piu' ampi di quelli ora indicati, per la predisposizione delle offerte, doveva ritenersi dunque incompatibile sia con i principi generali, di cui all’art. 2 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (con prioritario riferimento alla trasparenza ed alla parita' di trattamento dei concorrenti), sia con i criteri di valutazione dell’offerta, da fissare nel bando di gara in rapporto alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto sul piano tecnico e funzionale, quando, come nel caso di specie, l’aggiudicazione dovesse venire effettuata con riferimento all’offerta economicamente piu' vantaggiosa, a norma dell’art. 83 del medesimo Codice dei contratti pubblici (cfr. anche, per i principi enunciati, Cons. Stato, VI, 15 settembre 2011, n. 5157; V, 29 dicembre 2009, n. 8833).

DISCREZIONALITA' PA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGI OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

È pertanto corretto e legittimo l’operato dell’amministrazione appaltante e, per essa, della commissione giudicatrice, essendo del tutto ultroneo e non pertinente ogni giudizio nella asserita rilevanza della predetta violazione e della pretesa inidoneita' della acclarata difformita' ad impedire in concreto l’apprezzamento della proposta migliorativa, tanto piu' che la mancata corrispondenza biunivoca tra le voci di prezzo contenute nel computo metrico estimativo e quelle indicate nell’elenco prezzi configura quanto meno un elemento di incertezza e di equivocita' della stessa, per un verso non consentendo all’amministrazione di svolgere efficacemente e adeguatamente la doverosa attivita' di riscontro e controllo delle singole voci delle lavorazioni e, per altro verso, rendendo dubbia la stessa volonta' dell’offerente.

CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE - LEGITTIMITA' BANDO

AVCP PARERE 2012

Si deve, pertanto, evitare che la genericita' dei documenti di gara finisca con l’attrarre, nell’orbita del giudizio tecnico sugli elementi qualitativi, la definizione dei pesi e dei rapporti sulla base dei quali l’offerta verra' strutturata: cio' potrebbe comportare, in concreto, una disparita' tra i soggetti che partecipano alla gara, i quali si vedrebbero ridefinire i criteri di valutazione in un momento successivo all’offerta. Anche se la riformulazione del quarto comma dell’art. 83 del Codice non prevede espressamente che i criteri motivazionali debbano essere predefiniti a monte, appare tuttavia certo che il bando debba dettagliare i criteri ed i punteggi in modo da lasciare ristretti margini di discrezionalita' alla commissione, che operera' in modo pressoche' vincolato, assegnando per ogni criterio uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione dell’offerta.

Quanto al merito della scelta relativa al peso da attribuire a ciascun criterio, la discrezionalita' della stazione appaltante trova, secondo la giurisprudenza, l’unico limite della manifesta irrazionalita' della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’intervento, non essendo consentito, ad esempio, che il valore attribuito ad un criterio sia tale da precostituire nei confronti di alcuni concorrenti illegittime posizioni di vantaggio (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079). Con tale limite, la decisione circa il peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta resta riservata, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarita' specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che hanno il fattore prezzo ed i contenuti qualitativi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da R. – “Affidamento dei servizi di trasporto riservato scolastico e affidamento del servizio trasporto disabili a chiamata per la durata di 8 anni” – euro 145.400.992,00 – S.A.: C..-

OEPV: DETERMINAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE

AVCP PARERE 2012

La formula dell’invocato quarto comma dell’art. 83 contiene l’inciso “ove necessario”, che tempera il rigore del principio di diritto ivi consacrato con riferimento alla fase nevralgica della determinazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, in quanto la suddetta locuzione fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per se' indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori, che, proprio perche' aleatori, non possono che lasciare spazio decisionale soggettivo alla Commissione di gara. Ebbene, la S.A., nella memoria indirizzata a questa Autorita' nel corso del procedimento di precontenzioso, non ha addotto alcun motivo specifico a giustificazione di tale omessa previa definizione delle precise modalita' di scelta dell’offerta tecnicamente migliore, essendosi limitata ad evidenziare, genericamente, l’esigenza di accedere ad una valutazione complessiva dell’offerta. Peraltro, la Scheda Tecnica allegata alla disciplina di gara prevede una serie cospicua di specifiche tecniche che avrebbe richiesto di meglio definire quali tra queste siano suscettibili di valutazione, secondo quali criteri e ai fini di quale punteggio.

Risulta evidente, pertanto, che è lasciato alla Commissione di gara un significativo margine di discrezionalita' valutativa, che oscilla tra il minimo e il massimo di sottopunteggio stabilito per ciascuno dei suddetti elementi di valutazione, non essendo previsti nella documentazione di gara i criteri cui la stessa si atterra' nell’attribuire il punteggio nell’ambito del range indicato. L’art 7 del Capitolato prevede una scala di valutazione che va da 0 (“scadente”) a 0,9-1 (“eccellente”), ma non è dato conoscere ex ante sulla base di quali criteri la Commissione si orientera' nell’attribuzione del punteggio nel range previsto e con riferimento a quali specifiche tecniche tra le tante contemplate nella relativa scheda di valutazione.

Ne discende pertanto la violazione del disposto di cui al piu' volte richiamato art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, non risultando adempiuto l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, al fine di permettere ai concorrenti di tenerne conto prima della formulazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta A. – Procedura ristretta per la “Fornitura di n. 8 mezzi Spargisale automatici da 4 a 6 mc” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 176.000,00 IVA esclusa – S.A.: X. S.p.A.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - DETERMINAZIONE PUNTEGGI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo per discostarsi, l'art. 83 comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, puo' prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialita' delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara (C.d.S., sez. III, 22 marzo 2011, n. 1749).

E’ stato anche ripetutamente affermato che quanto alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica puo' essere consentita solo quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo cosi' evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, controllandone la logicita' e la congruita' essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (C.d.S., sez. III, 11 marzo 2011 , n. 1583; sez. V, 17 gennaio 2011 , n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410; 16 giugno 2010, n. 3806; 9 aprile 2010, n. 1999; 29 dicembre 2009, n. 8833; 11 maggio 2007 n. 2355).

Nel caso di specie, come esattamente rilevato dai primi giudici, con motivazione accurata e condivisibile, nella lex specialis della gara non sono stati tuttavia individuati, per ogni criterio di valutazione dell’offerta, eventuali specifici sub – criteri e sub – pesi, solo in presenza dei quali la sola attribuzione del punteggio puo' costituire idonea motivazione della valutazione operata dalla commissione.

OEPV: CRITERI VALUTAZIONE - REQUISITI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Costituisce infatti principio fondamentale in materia di gara per l’affidamento di appalti pubblici, quello per cui l’offerta, sia economica che tecnica, presentata dall’impresa partecipante deve essere “unica e immodificabile” al fine di garantire l’effettiva parita' di condizioni tra i concorrenti. Conseguentemente, ne' l’impresa partecipante puo' nel corso della gara modificare l’offerta ne' , tantomeno, la commissione giudicatrice puo' intervenire sulla stessa correggendola o scorporandola al fine di individuare un diverso ammontare rispetto a quello indicato dalla impresa partecipante. In particolare, la commissione di gara non ha poteri modificativi e/o manipolativi della volonta' espressa dai concorrenti nel redigere l’offerta ( Cons. Stato, IV Sez., 29 gennaio 2008 n. 263) e cio' non solo perche', diversamente opinando, si violerebbe il principio della par condicio dei concorrenti , ma soprattutto perche' il concorrente che risulti poi aggiudicatario sara' tenuto al rispetto della sola offerta che ha sottoscritto e non di quella, diversa, risultante dalla modifica operata dalla commissione. Si tratta di un principio fondamentale, ripetesi improntato a salvaguardare la trasparenza dell’azione amministrativa e la parita' di trattamento tra i concorrenti, che costituisce espressione del piu' generale principio di imparzialita' codificato dall’art. 97 della Costituzione e, come tale, intangibile. Per poter correttamente applicare il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, occorre tenere conto della netta distinzione, operata dal bando di gara, tra i requisiti di qualificazione che devono possedere i concorrenti e quelli che caratterizzano l’offerta. Cosi', l’accertamento dell’idoneita' degli offerenti deve essere effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice in conformita' ai criteri di capacita' economica, finanziaria e tecnica di cui agli articoli da 47 a 52 della direttiva 2004/18/CE, recepiti dagli artt. 40 e ss. Del d.lgs. 163/2006: in questa fase si tiene conto di criteri rivelatori della capacita' dell’offerente ad eseguire la prestazione (esperienza, competenza, referenze, lavori gia' realizzati, risorse disponibili ecc.., che sono certificati, per gli esecutori di lavori pubblici, dall’attestazione SOA). Al contrario, l’offerta deve essere valutata in base al criterio del maggior vantaggio economico ( in base all’art. 53 della direttiva 2004/18/CE, recepito dall’art.83 d.lgs. 163/2006), alla stregua di criteri quali-quantitativi che hanno una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servono a misurarne il valore, escludendo, quindi, la considerazione delle qualita' inerenti i concorrenti. Nel caso in esame, la stazione appaltante ha evidentemente confuso i requisiti di idoneita' necessari per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti da ogni impresa partecipante all’ATI e dai quali non si puo' prescindere, con gli aspetti relativi alla valutazione dell’offerta, aspetti ulteriori che il bando non impone a pena di partecipazione a carico di ogni ditta partecipante al raggruppamento temporaneo. Ed è evidente che il possesso di ulteriori certificazioni di qualita' costituisce un elemento di valutazione dell’offerta che non è esplicitamente richiesto a pena di ammissibilita' in capo ad ogni ditta e bene puo' essere riferito all’intero raggruppamento temporaneo e quindi posseduto, come nel caso di specie, solo da alcune imprese. In effetti, la ratio del raggruppamento d’imprese è quella di ampliare le possibilita' di partecipazione alla gara e, quindi, di consentire il cumulo dei requisiti di natura tecnica ed economica, specificati nella lex specialis, facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualita' delle imprese facenti parte del raggruppamento. Pertanto, salva una diversa disposizione del disciplinare di gara, la valutazione dell’idoneita' tecnica, finanziaria ed economica, dei raggruppamenti va effettuata di norma cumulativamente, tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualita' che fanno capo a tutte le imprese raggruppate. Cosi', il requisito della Certificazione del Sistema di Qualita' Aziendale UNI EN ISO 9001:2000 richiesto per la partecipazione alla gara, secondo quanto stabilito dal bando all’art.9, comma 4, è stato correttamente interpretato nel senso di richiederne il possesso in capo ad ogni ditta del raggruppamento in caso di ATI.

OEPV: ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR VENETO VE SENTENZA 2012

E' necessario che lo strumento di gara indichi in modo preciso e dettagliato l'oggetto di gara ed i puntuali criteri obiettivi e certi per individuare, attraverso una successiva opera di oggettiva ponderazione tra le offerte, quella piu' conveniente ed adeguata per la p.a., cosi' che tale complessa operazione procedimentale non venga affidata alla mera ed ampia discrezionalita', se non all'arbitrio, della commissione, ma puntualmente determinabile attraverso criteri obiettivi e certi, verificabili, non solo ex ante, ma anche ex post, da ogni concorrente e conseguentemente suscettibili di verifica giudiziale.

CRITERI E SUBCRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA MESSI IN GARA

AVCP PARERE 2012

Si osserva che alla voce “Proposta di prodotti biologici” è prevista l’assegnazione di massimo 10 punti, senza alcuna indicazione dei criteri motivazionali che la Commissione di avrebbe dovuto utilizzare per graduare tale punteggio. Si ricorda al riguardo che, in seguito dell’entrata in vigore del c.d. terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici, questi ultimi debbono essere preventivamente indicati dai documenti di gara. Il legislatore, infatti, con la novella in esame ha abrogato il terzo periodo del comma 4, art. 83 D.Lgs 163/2006, in virtu' del quale la Commissione di gara poteva fissare prima dell’apertura delle buste contenti le offerte i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minino e il massimo prestabiliti nel bando.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Scuola Normale Superiore di A– Procedura aperta per la fornitura dei prodotti alimentari – Importo a base d’asta 1.200.000,00 €– S.A. Scuola Normale Superiore di A

OEPV: PONDERAZIONE DEI PUNTEGGI QUALITATIVI E QUANTITATIVI

AVCP PARERE 2012

In virtu' di quanto disposto dall’art. 83 D.Lgs. 163/2006 il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici su una complessa integrazione tra l’elemento economico e quello tecnico-qualitativo. La stazione appaltante è, quindi, chiamata, a definire ex ante negli atti di gara tutti quegli elementi, che riflettono meglio le proprie esigenze qualitative ed economiche e che piu' corrispondono all’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura ad evidenza pubblica. Il legislatore, nel rimettere alla discrezionalita' della stazione appaltante la definizione di tutti gli elementi di valutazione dell’offerta, richiede che questi ultimi siano pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto (art. 83, comma 1) e che a ciascuno di essi sia assegnato un peso ponderale, che rifletta il grado di utilita' per la stazione appaltante connesso a ciascun profilo in cui si scompone l’offerta (art. 83, comma 2). In altri termini il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa esige una duplice valutazione da parte della stazione appaltante: la prima concerne l’adeguatezza rispetto all’oggetto del contratto degli elementi prescelti, la seconda riguarda la logicita' e ragionevolezza della ponderazione effettuata.

Venendo al caso in esame, la documentazione di gara evidenzia che la stazione appaltante ha utilizzato il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa in modo non adeguato ed irragionevole. Nella fattispecie, infatti, la ripartizione dei punteggi, (..), fa si che un concorrente, la cui offerta non abbia le caratteristiche (..) descritte – che sono quelle ritenute ideali dalla stazione appaltante, evidentemente per il soddisfacimento del pubblico interesse – possa ugualmente essere ammesso alla successiva fase di valutazione, in conseguenza della mera indicazione dei tempi di esecuzione, di centrifugazione, di incubazione e della capacita' di magazzino per le cards, in quanto sommando i punteggi attribuiti a tali elementi di valutazione (31 punti su 50) si raggiunge la soglia di sbarramento di trenta punti. Il concorrente in questione, inoltre, in presenza di una buona offerta economica potrebbe anche risultare aggiudicatario, con la conseguenza che gli esami diagnostici verrebbero svolti con l’impiego di macchinari che presentano caratteristiche tecniche che non riducono i “rischi ed i problemi legati ad inquinamento ed emolisi” e, quindi, potrebbero non garantire i risultati ottimali richiesti dall’art. 3 del capitolato speciale.

Si osserva che la ponderazione dei punteggi attribuiti agli elementi di valutazione legati al tempo appare irragionevole, in quanto la stazione appaltante chiede di indicare il tempo in minuti, senza prevedere un punteggio massimo e minimo correlato al tempo rappresentato. Conseguentemente, tutte le offerte, purche' riportanti un valore al riguardo, dovrebbero, in relazione a tali elementi di valutazione, ottenere lo stesso punteggio, indipendentemente dal valore temporale indicato. Ne' la Commissione di gara potrebbe compiere alcuna precisazione al riguardo, ricorrendo ai c.d. criteri motivazionali, stante le previsioni dell’art. 83, commi 2, 3, e 4, che impongono alla stazione appaltante di predefinire nei documenti di gara , i criteri, ed ove necessario i sub-criteri, i pesi ed i sub-pesi, ossia tutto cio' che occorre alla Commissione per esprimere un giudizio sulle offerte (per un approfondimento circa la corretta applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, si rinvia alla determinazione n. 7 del 24.11.2011 di questa Autorita' “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa nell’ambito di contratti di servizi e forniture” (in G.U. n.291 del 15.12.2011 e pubblicata sul sito www. avcp.it).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. ITALIANA srl – Procedura aperta per l’affidamento in noleggio di sistemi analitici per indagini diagnostiche e fornitura dei relativi reagenti e materiali consumabili occorrenti per il Centro Trasfusionale dell’Ospedale di C. e Centro Trasfusionale dell’Ospedale di D. per la durata di anni quattro – Importo a base di gara: € 1.200.000,00 – S.A.: B.

FORMULA MATEMATICA PROPORZIONALE - VARIANTI PROPORZIONALITÀ DIRETTA ED INVERSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La legge di gara ha individuato la formula matematica necessaria per ripartire i punteggi facendo univoco e testuale riferimento alla pertinente clausola del bando. La letteratura scientifica, la prassi amministrativa e quella forense, declinano pacificamente, in materia di appalti, la formula matematica c.d. proporzionale nelle due varianti della c.d. proporzionalita' diretta ovvero indiretta. Entrambe le varianti hanno pari dignita' logico giuridica sicche' l'utilizzo della seconda, da parte della commissione, non costituisce alterazione della par condicio fra le imprese ovvero lesione dei canoni della trasparenza e della buona amministrazione; le imprese concorrenti, quando partecipano ad una selezione, devono sapere che l'indicazione nella legge di gara del criterio c.d. proporzionale, legittima la stazione appaltante ad utilizzare l'una o l'altra delle due formule in cui si scompone il criterio medesimo (sull'ampia discrezionalita' dell'amministrazione nella scelta dei metodi di attribuzione del punteggio, cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5637). Parimenti inammissibile, oltre che infondata nel merito, è la censura che si appunta sulla intrinseca illogicita' del metodo prescelto dal seggio di gara. Come noto sono inammissibili le censure che sollecitano, come nel caso di specie, il giudice amministrativo a sostituirsi alle valutazioni rimesse alla discrezionalita' tecnica dell'amministrazione salvo il limite della abnormita'; sotto tale ultimo aspetto, come dianzi ricordato, è agevole evidenziare che il metodo della c.d. proporzionalita' inversa – conosciuto e diffusamente utilizzato dalla prassi - non conduce a risultati abnormi o manifestamente ingiusti.

LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA PA NELLA DETERMINAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Sebbene rientri nella discrezionalità amministrativa l’individuazione dei criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto della proporzionalità e della ragionevolezza, i criteri di aggiudicazione non devono conferire all’amministrazione “una libertà incondizionata di scelta, devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara e devono rispettare i principi fondamentali di parità di trattamento e trasparenza” (sentenza 17 settembre 2002, causa C-13/99, Concordia Bus Finland, punto 64).

Con il parere n. 136/2010 l’Autorità ha affermato “che il comma 4 dell’art. 83 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”. La suddetta locuzione “ove necessario” fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice”.

La discrezionalità lasciata alla Commissione di gara nell’attribuire ben 35 punti su 100 non è quindi conforme con la disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice come modificata dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, il quale ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub-criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi.

Oggetto: Affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio di A. Importo a base d’asta: 1.245.400.000 euro. Durata: 12 anni. Stazione appaltante: A. Esponente: B S.p.a.

OEPV: DETERMINAZIONE CRITERI MOTIVAZIONALI

AVCP PARERE 2012

Una volta individuato il criterio in questione come quello piu' adatto per l’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante in ossequio ai principi di trasparenza e di parita' di trattamento dei partecipanti ed in virtu' di quanto espressamente disposto dell’art. 83, comma 2, D.Lgs. 163/2006, deve definire ex ante nei documenti di gara: (i) i criteri di valutazione dell’offerta – pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto – e indicarne i relativi pesi; (ii) , i c.d. sub-criteri e sub-pesi, ove sia necessario considerare aspetti di dettaglio, che caratterizzano i prescelti elementi di valutazione; (iii) a seguito dell’entrata in vigore del c.d. terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 11.9.2008 n. 152), i c.d. criteri motivazionali.

Il legislatore, infatti, con la novella in esame ha abrogato il terzo periodo del comma 4, art. 83 D.Lgs 163/2006, in virtu' del quale la Commissione di gara poteva fissare prima dell’apertura delle buste contenti le offerte i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minino e il massimo prestabiliti nel bando.

In altri termini, come ha gia' osservato l’Autorita', “le modifiche apportate al comma 4 dell’art 83 del Codice implicano una definizione dei criteri di valutazione che si predetermina in toto a monte della gara e che, dunque, vede nella stesura del bando il momento unico per inquadrare tutti i criteri (e i loro pesi ponderali) che saranno poi considerati nel momento piu' tecnico della valutazione delle offerte, questa si' in capo alla commissione giudicatrice. Cio', per tutelare anche il principio di trasparenza ed evitare il rischio che tali criteri motivazionali siano declinati secondo una valutazione a posteriori. Quando si intende ricorrere al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non è possibile, allora, lasciare generiche o indeterminate parti del capitolato prestazionale, per poi farle “completare” dalle offerte e, cosi', permettere alle commissioni valutazioni che integrano le scelte effettuate dalla stazione appaltante nel bando di gara. Al contrario, il capitolato ed il progetto debbono essere estremamente dettagliati e precisi, descrivendo i singoli elementi che compongono la prestazione in modo chiaro e definendo, in maniera altrettanto chiara, i livelli qualitativi ai quali corrispondono i punteggi, affinche' la commissione si limiti ad accertare la corrispondenza tra un punteggio ed un livello predefinito. [... ] Il bando deve dettagliare i criteri ed i punteggi in modo da lasciare margini di discrezionalita' ristretti alla commissione, la quale, nella sostanza, deve operare solo in modo vincolato, avendo cura di assegnare per quel ”criterio“ uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione dell'offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal consorzio C. –Procedura aperta affidamento del servizio di pulizia, sanificazione e disinfezione, per Presidi Ospedalieri e le Strutture Territoriali dell’A.- Importo a base d’asta € 41.300.000,00- S.A.: A..

OEPV: RAPPORTO QUALITA' PREZZO - DISCREZIONALITA' PA

AVCP PARERE 2012

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e valorizzazione turistica di via Giardina, via Volta e viale Greco nel Comune di P. – Importo a base d’asta € 854.412,07 - S.A.: Comune di P.

Con riferimento all’asserita violazione dell’art. 19, comma 2, L.R. Sicilia 12/2011, si osserva che la censura è infondata. Nel caso in esame, infatti, non trova applicazione la norma sopra richiamata, che disciplina il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa per gli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria, trattandosi di un affidamento inferiore alla predetta soglia. Per gli appalti di lavori di tal genere il Codice dei contratti pubblici, anche nella versione coordinata con la L.R. Sicilia 12/2011 non fornisce indicazioni sul rapporto tra prezzo (offerta economica) e qualita' (offerta tecnica), conseguentemente si ritiene che la stazione appaltante possa attribuire a ciascun elemento dell’offerta il peso che rappresenta la percentuale con cui quell’elemento contribuisce al giudizio complessivo dell’offerta, purchè la somma degli stessi sia uguale a cento.

Questa Autorita', ai fini della corretta applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa ha precisato che rientra “nella discrezionalita' della stazione appaltante la determinazione dell’incidenza del prezzo nella valutazione dell’offerta, senza che esista un peso minimo o massimo per tale criterio, purchè la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualita', non venga tradita onde assicurare, da un lato, alla stazione appaltante il risultato migliore e piu' conveniente e, dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme valutazione dell’offerta. L’impostazione corretta tra il peso dei criteri qualitativi e quello dei criteri quantitativi, in particolare del prezzo, deve essere, nei riguardi del peso complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei criteri qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non frustrare la ratio stessa dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, che postula l’ottimale ponderazione del rapporto qualita'/prezzo. Ne deriva la grande importanza di effettuare, in sede di impostazione della gara, simulazioni di vario tipo, prima di cristallizzare la scelta definitiva negli atti della gara” (AVCP, determinazione n.7 del 24.12.2011; Cons. Stato, Sez. V, n. 5583 del 18.10.2011, TAR Toscana, Sez.I, n.6901 del 21.11.2005).

METODO DEL CONFRONTO A COPPIE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

Il metodo AHP (Analytic Hierarchy Process) di Thomas L. Saaty è stato introdotto nel 1977 in un noto articolo sulla rivista Journal of Mathematical Psychology (vol. 15, n. 3, pp. 234-281). Nel 1980 viene pubblicato dalla McGraw-Hill il classico titolo «Multicriteria Decision Making: The Analytic Hierarchy Process» (uscito successivamente per la RWS Publications in varie edizioni) e nel 1986 appare un altro fondamentale articolo sulla rivista Management Science (vol. 32, n. 7, pp. 841-855). Da allora la letteratura sull'AHP in ambito scientifico e applicativo si è sviluppata enormemente, tanto da non essere più possibile seguirne tutte le istanze, soprattutto quelle di tipo applicativo"; possono tuttavia essere individuati dei caratteri costanti: "la formulazione classica del metodo AHP si basa unicamente sulla composizione gerarchica di medie ponderate, i cui pesi (espressi dal cosiddetto autovettore principale) derivano dalle matrici di confronto a coppie ai vari livelli della gerarchia". Pertanto"nella sua formulazione classica [il metodo AHP] non presuppone di per sé alcuna logica di non compensazione e non richiede alcun confronto con alternative reali o virtuali di riferimento (benchmark)"; in astratto è possibile ipotizzare delle varianti al metodo AHP che prevedano sia la logica di non compensazione sia il confronto con delle alternative di riferimento "ma certamente né l'una né l'altro sono componenti strutturali del metodo"; inoltre "l'eventuale utilizzo di un benchmark in associazione con l'AHP avrebbe senso soprattutto nell'ambito della definizione (attraverso la struttura di ponderazione dell'AHP) di una strategia di miglioramento di un'alternativa nei confronti di un'alternativa migliore ritenuta best practice, non dunque nell'ambito di una scelta tra l'alternativa migliore e l'alternativa migliorabile. Se invece si volesse intendere il benchmark come un'alternativa reale o virtuale di tipo medio, come mi sembra di capire sia stato fatto nella procedura di gara contestata, si rischierebbe di cadere nel paradosso di preferire un'alternativa con valutazioni multicriteriali consistentemente medie in relazione ad un'altra alternativa con valutazioni consistentemente alte";

Per quanto riguarda l'attività della commissione di gara, il verificatore ritiene di poter confermare la correttezza dell'applicazione del metodo AHP sino documento chiamato "sintesi finale" (v. sopra al punto 7): "[n]ella tabella sono calcolati i punteggi parziali e totali di ciascuna offerta secondo il metodo AHP ed emerge chiaramente il maggiore punteggio complessivo dell'offerta A., che nella logica del metodo sarebbe dunque da considerare l'offerta migliore". In proposito viene sottolineato "come le valutazioni ottenute dall'offerta A. dominino quelle conseguite dall'offerta C. su tutti e tre i macrocriteri: curriculum, proposta metodologica e organizzativa, prezzo. Questo scenario non cambia neppure se si tiene conto di una riduzione dell'offerta economica C. di circa il 10% (come poi è avvenuto)". Il verificatore così conclude: "nell'ambito dell'applicazione del metodo AHP e coerentemente con la logica di ponderazione che lo caratterizza, non mi sembra ci fossero elementi concreti a sostegno della decisione di far fallire la gara, e non credo neppure si possa ragionevolmente sostenere la successiva scelta negoziata di un'offerta che sarebbe stata comunque ritenuta (su tutti i macrocriteri) inferiore ad un'altra offerta già presente nella gara". In altri termini "nella fattispecie, e al meglio delle mie conoscenze […], le indicazioni del metodo AHP erano ragionevolmente chiare e favorevoli all'offerta A.".

Sulla base dei risultati della verificazione è quindi possibile affermare che l'introduzione, accanto al confronto a coppie, di un ulteriore confronto con un benchmark dato dalla media delle valutazioni delle migliori offerte non costituisce un elemento strutturale del metodo AHP, e potrebbe anzi determinare risultati paradossali; in ogni caso, essendo mancata una specifica previsione relativa al benchmark nel bando e nel disciplinare di gara, l'utilizzazione di un simile parametro nel corso della procedura costituisce alterazione della lex specialis e più in generale violazione del principio di certezza del diritto.

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE

AVCP PARERE 2012

La formula dell’invocato quarto comma dell’art. 83 contiene l’inciso “ove necessario”, che tempera il rigore del principio di diritto ivi consacrato con riferimento alla fase nevralgica della determinazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, in quanto la suddetta locuzione fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori, che, proprio perché aleatori, non possono che lasciare spazio decisionale soggettivo alla Commissione di gara. Ebbene, la S.A., nella memoria indirizzata a questa Autorità nel corso del procedimento di precontenzioso, non ha addotto alcun motivo specifico a giustificazione di tale omessa previa definizione delle precise modalità di scelta dell’offerta tecnicamente migliore, essendosi limitata ad evidenziare, genericamente, l’esigenza di accedere ad una valutazione complessiva dell’offerta. Peraltro, la Scheda Tecnica allegata alla disciplina di gara prevede una serie cospicua di specifiche tecniche che avrebbe richiesto di meglio definire quali tra queste siano suscettibili di valutazione, secondo quali criteri e ai fini di quale punteggio.

Risulta evidente, pertanto, che è lasciato alla Commissione di gara un significativo margine di discrezionalità valutativa, che oscilla tra il minimo e il massimo di sottopunteggio stabilito per ciascuno dei suddetti elementi di valutazione, non essendo previsti nella documentazione di gara i criteri cui la stessa si atterrà nell’attribuire il punteggio nell’ambito del range indicato. L’art 7 del Capitolato prevede una scala di valutazione che va da 0 (“scadente”) a 0,9-1 (“eccellente”), ma non è dato conoscere ex ante sulla base di quali criteri la Commissione si orienterà nell’attribuzione del punteggio nel range previsto e con riferimento a quali specifiche tecniche tra le tante contemplate nella relativa scheda di valutazione.

Ne discende pertanto la violazione del disposto di cui al più volte richiamato art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, non risultando adempiuto l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, al fine di permettere ai concorrenti di tenerne conto prima della formulazione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta A. – Procedura ristretta per la “Fornitura di n. 8 mezzi Spargisale automatici da 6,5 a 7,5 mc” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 192.000,00 IVA esclusa – S.A.: X. S.p.A.-

OFFERTA: ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALLA CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - LIMITI

AVCP PARERE 2012

L’attribuzione di ben cinque punti al mero possesso della certificazione di qualità, senza alcun riferimento a specifiche caratteristiche dei prodotti da fornire, determina una commistione tra i requisiti di partecipazione alla gara ed i criteri di valutazione delle offerte non consentita dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, in quanto i primi mirano a garantire alla stazione appaltante di contrarre con un operatore economico affidabile sotto il profilo morale, economico e professionale, i secondi consentono alla stazione appaltante di scegliere l’offerta che maggiormente soddisfa l’interesse pubblico sotteso alla procedura ad evidenza pubblica (sul punto si richiamano i precedenti dell’Autorità: parere del 23.4.2008 n.124 e parere del 19.12.2007 n.141).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società A srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ricambi per autobus da utilizzare per la manutenzione dei mezzi aziendali – Importo a base d’asta: euro 9.600.000,00 – S.A.: B. Autolinee Regionali B spa

I CRITERI DI VALUTAZIONE NON POSSONO ESSERE INDICATI DOPO L'APERTURA DELLE OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ stata giudicata illegittima, in particolare, la approvazione di “classi di manutenzione” in una seduta successiva di diversi mesi a quelle di apertura delle buste contenenti le offerte, per cui il criterio diretto a valorizzare gli oneri della manutenzione è stato introdotto quando la commissione giudicatrice aveva gia' acquisito una conoscenza completa e dettagliata delle offerte, avendo gia' dichiarato l’ammissibilita' dei progetti preliminari e valutato la loro qualita' con l’assegnazione a ciascuno di essi di un punteggio di merito.

METODO DEL CONFRONTO A COPPIE - ESITO NON SINDACABILE DAL GIUDICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l'esclusione dalla gara di una determinata offerta, a c>ausa della sua stessa gravita', non puo' essere disposta se non in presenza di un'apposita ed univoca clausola (C.d.S., sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5773), non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis (C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6410)

Come precisato dalla giurisprudenza, il confronto a coppie (altrimenti noto come decreto Karrer) prevede che ogni elemento qualitativo dell'offerto sia oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all'interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due: per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l'elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parita'; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l'ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una presenza grande; 6, che indica la preferenza massima (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458).

Il metodo in questione esprime, pertanto, non gia' una valutazione assoluta, ma piuttosto una valutazione relativa delle offerte, finalizzata ad individuare quella che, in raffronto con le altre appare migliore, non potendosi peraltro applicare un giudizio transitivo (tra le offerte) (C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 300); in particolare il confronto a coppie è imperniato su una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre che esprime una valutazione complessiva dell'offerta, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate rispetto a quelle conseguite dalle altre offerte, con la conseguenza che la valutazione di ciascun progetto e di ogni offerta è indicata dal totale dei punteggi attribuiti per ogni elemento posto in comparazione (C.d.S., sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814; 28 giugno 2002, n. 3586).

E' stato anche sottolineato che, una volta accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l'uso distorto o irrazionale, non c'è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuiti ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458).

L'attribuzione del punteggio secondo il delineato metodo fondato su un'indicazione preferenziale ancorata a indici predeterminati non richiede di per se' alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della preferenza, giacche' il giudizio valutativo deve ritenersi insito nell'assegnazione delle preferenze, dei coefficienti e di conseguenza del punteggio: quest'ultimo, tuttavia, deve essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa solo quando la lex specialis della gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione (C.d.S., sez, V, 30 agosto 2005, n. 4423; 4 giugno 2007, n. 2943; 31 agosto 2007, n. 4543; 17 settembre 2008, n. 4439).

OEPV: VALUTAZIONE PROFILI TECNICI ED ECONOMICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici. E' irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorita' sull'altra, atteso che l'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, dal momento la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti, e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarita' della procedura. (cfr., di recente, C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734).

Il principio appena detto, giusta l'ampia valenza del suo fondamento giustificativo, ha una portata generale. Per quanto gia' desumibile dall'art. 91 d.P.R. n. 554/1999, esso si applica incontestabilmente anche alla materia degli appalti pubblici di servizi (cosi', ad es., V, 2 ottobre 2006, n. 5735, proprio in tema di servizi: "…è fermo e pacifico l'orientamento secondo cui costituisce ordinario quanto inderogabile canone operativo, nelle pubbliche gare, necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettivita' nell'assegnazione dei punteggi e, in definitiva, la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l'assegnazione dei punteggi tecnici - tanto piu' quando siano frutto di apprezzamento tecnico ampiamente discrezionale, caratterizzato da una molteplicita' di fattori di valutazione differenziati - deve precedere la conoscenza delle offerte economiche").

OEPV: INDICAZIONE NEL BANDO CRITERI DI VALUTAZIONE - LORO INCIDENZA PONDERALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’apertura delle buste contenenti le offerte in seduta segreta è quanto di piu' antitetico rispetto alle richiamate esigenze di ordine imperativo, giacche' impedisce irrimediabilmente ai concorrenti un controllo sul corretto operato della commissione aggiudicatrice.

Giova poi ricordare, in secondo luogo, che l’art. 83, d.lgs. n. 163/06, nella formulazione risultante dal c.d. terzo correttivo al Codice dei contratti (d.lgs. n. 152/08), oltre all’obbligo di stabilire i criteri di valutazione dell’offerta impone di indicare nella legge di gara tutti gli elementi di valutazione delle offerte (eventuali sub-criteri) e la loro incidenza ponderale (sub-pesi o sub-punteggi), nonche' le relative specificazioni. La norma in esame, che ha adeguato il nostro ordinamento ai principi comunitari (cfr. sent. Corte di Giustizia Ue. 24/1/2008 in c. 532/06), è evidentemente finalizzata a garantire, da un lato, che l’offerta predisposta rappresenti il migliore equilibrio qualita'/prezzo, cosi' da porre effettivamente i partecipanti alla gara in condizioni di stimare la convenienza del contratto e formulare, anche nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice, un’offerta appropriata, e, dall’altro lato, che l’attivita' amministrativa di affidamento di contratti si svolga nell’osservanza dei canoni di trasparenza e parita' di trattamento dei concorrenti, impedendo “cambiamenti in corsa”, inevitabilmente esposti a sospetti di favoritismi o comunque a considerazioni estranee ai principi di buon andamento, efficienza ed economicita' valevoli per i contratti pubblici.

Non va trascurato, inoltre, che l’impostazione comunitaria ha condotto la giurisprudenza amministrativa interna ad abbandonare le posizioni piu' aperte che, prima del “correttivo” del 2008, ammettevano la possibilita' di integrare i criteri di aggiudicazione stabiliti nella legge di gara in un momento successivo alla presentazione delle offerte, ma comunque prima della loro apertura, e che avevano condotto all’apertura di una procedura di infrazione davanti alla Corte di Giustizia.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTE - TERRITORIALITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2012

In merito ai criteri formulati nella lettera d’invito occorre, altresi', rilevare quanto segue. L’interpretazione correttiva dell’art. 15, elaborata dalla gia' richiamata giurisprudenza, è finalizzata ad evitare che in violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione ed imparzialita' dell’azione amministrativa, possano essere imposte barriere artificiose agli operatori economici attraverso limitazioni territoriali. Questa Autorita' ha gia' evidenziato che le limitazioni territoriali si manifestano sia “nella individuazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento, cosi' come nella valutazione delle pregresse esperienze in fase di valutazione delle offerte”(cfr. Determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010). Nel caso di specie, i criteri fissati per la valutazione dell’offerta appaiono evidentemente discriminatori in quanto non solo si attribuisce un punteggio in relazione alla vicinanza della sede legale al territorio dell’amministrazione procedente, ma si assegna un maggior punteggio alla pregressa esperienza ove maturata presso il comune di A.; a cio' si aggiunge che il criterio riguardante l’esperienza maturata e la conoscenza territoriale è quello al quale si prevede di attribuire il maggior peso in termini di punteggio, ossia fino a fino a 43 pt. dei complessivi 100 a disposizione della Commissione di valutazione delle offerte).

Inoltre l’Autorita' ha gia' rilevato che l’attribuzione di un punteggio seppur contenuto nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica per il possesso della certificazione del sistema di qualita' è in contrasto con il principio di non discriminazione (deliberazione n. 42 del 23 marzo 2011). Infatti, il criterio del possesso della certificazione di qualita' puo' determinare un’ingiustificata discriminazione nei confronti di operatori che, pur non possedendo detta attestazione, dispongono di processi produttivi e caratteristiche organizzative idonee a garantire alla stazione appaltante efficacia ed efficienza nello svolgimento del servizio.

Oggetto: affidamento mediante procedura negoziata di servizi sociali (aiuto domestico ai diversamente abili, assistenza igienico personale nelle scuole)

SERVIZI ESCLUSI ALL. IIB: DETERMINAZIONE NEL BANDO DEI CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR UMBRIA SENTENZA 2012

Pur non trovando diretta applicazione, nella materia in esame (anche a volere configurare il procedimento di gara -"finalizzato al rafforzamento delle competenze delle risorse umane di imprese che hanno attivato gli ammortizzatori sociali in deroga" - come volto all'affidamento di un servizio "escluso", elencato nell'allegato II B), l'art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, che disciplina l'aggiudicazione dei contratti pubblici secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la regola secondo cui spetta al bando suddividere i criteri in sottopunteggi, allo scopo di limitare la discrezionalita' della Commissione giudicatrice (o del Nucleo di valutazione), trova fondamento nell'art. 12 della legge n. 241 del 1990, a mente del quale la concessione di sovvenzioni di qualunque genere è subordinata alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle Amministrazioni procedenti dei criteri e delle modalita' cui le Amministrazioni devono attenersi. La predeterminazione dei criteri e delle procedure è posta a garanzia della trasparenza dell'azione amministrativa, e si innalza a principio generale in forza del quale l'attivita' di erogazione deve in ogni caso conformarsi a referenti oggettivi, nonche' pubblici (Cons. Stato, Ad. Gen., 28 settembre 1995, n. 95).

DIVIETO DI INTRODURRE NUOVI ELEMENTI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Secondo la giurisprudenza, specialmente quella formatasi dopo la modifica del comma 4 dell'art. 83 del D.Lgs. 163/06 (introdotta del D. Lgs. n. 152 del 2008), la Commissione di Gara non puo' integrare il sistema di valutazione delle offerte, poiche' non è consentito introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella "lex specialis", dovendo essere rispettati i principi di legalita', buon andamento, imparzialita', "par condicio" e trasparenza, rivenienti dall'art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. V, 26.5.2010 n. 3359). La problematica è stata esaminata approfonditamente dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sent. n. 7256/2010 del 1/10/2010, che- tra l'altro, afferma che - (..) "Questo Consiglio (v. dec. Sez. IV, del 12 maggio 2008, n. 2189), ha, infatti, affermato che l'art. 83, comma quarto, del Codice degli Appalti "porta all'estremo la limitazione della discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo [cioè al bando] di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri". "Dunque, il potere della commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi è precluso dalle disposizioni innovative dell'art. 83 del codice dei contratti, il quale prevede che sia il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalita' in capo alla commissione giudicatrice". Detto orientamento è stato costantemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa successiva (cfr., tra le tante, T.A.R. Sicilia Sez. III Catania 29/4/2011 n. 1071 che ha specificatamente richiamato la decisione del Consiglio di Stato sopra citata; T.A.R. L'Aquila 7/4/2011 n. 182; Cons. Stato Sez. III 22/3/2011 n. 1749; T.A.R. Toscana Sez. I 7/12/2010 n. 6717; T.A.R. Lazio, Sez. III Ter, 13/6/11 n. 5234).

CHIARIMENTI LINEE GUIDA OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP PARERE 2012

Oggetto: richiesta di chiarimenti sulla determinazione n. 7/2011 recante “Linee guida per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”

INDICAZIONE NEL BANDO DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2012

L’art. 83 D.Lgs. 163/2006, rubricato “Criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa”, dispone che, quando il contratto è affidato con tale criterio di aggiudicazione, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, come quelli elencati, a titolo esemplificativo, nell’articolo stesso. La norma medesima prevede poi che il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto indichi, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

Venendo al caso in esame, si osserva che il capitolato d’oneri si limita ad indicare per ogni voce dell’offerta tecnica valutabile il punteggio massimo attribuibile alla stessa, senza alcuna determinazione in merito ai criteri motivazionali da utilizzare per la graduazione del punteggio, con conseguente attribuzione alla Commissione esaminatrice di un elevato margine di discrezionalita'. Ad esempio la lettera b) dell’art.10 prevede l’attribuzione alla voce “sicurezza passiva” di massimo 13 punti ed elenca, peraltro in maniera non esaustiva, i sub criteri che compongono la voce come segue: “dotazione aggiuntiva di airbag, sistema di controllo pressione pneumatici, fari allo xeno, sistema di visione posteriore o sensori di parcheggio, ecc…”, ma non indica come i predetti 13 punti debbano essere ripartiti fra i sub criteri sopra elencati. Lo stesso dicasi per le altre voci dell’offerta tecnica.

Il Consiglio pertanto ritiene che la lex specialis non sia conforme alla disciplina dell’art. 83 D.Lgs. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla societa' Bollanti srl – Procedura ristretta per la fornitura di un’ambulanza - Importo a base d’asta € 95.000,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedale Sant’A. di A.

FISSAZIONE EVENTUALI SOTTOCRITERI DI VALUTAZIONE IN CORSO DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Risulta condivisibile (..) il principio giurisprudenziale secondo il quale la fissazione, nel corso delle operazioni di gara di eventuali sottocriteri di valutazione, è illegittima in ragione della formulazione dell'art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici, come introdotta dall'art. 1 del d.lgs. n. 152/2008 e dei vincoli discendenti dal diritto comunitario, che impediscono che la commissione giudicatrice, dopo la presentazione delle offerte di gara, possa immettere elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte attraverso la previsione di sottovoci integrative rispetto alle predefinite categorie principali, atteso che i sottocriteri devono essere determinati dalla stessa disciplina di gara eliminando ogni margine di discrezionalita' in capo alla commissione giudicatrice.

LEGITTIMI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - FORMULA MATEMATICA - DISCREZIONALITA' PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, l'Amministrazione aggiudicatrice è titolare di un ampio potere discrezionale in sede di scelta degli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e di fissazione dei criteri di attribuzione dei punteggi , nel rispetto dei principi di proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione(cfr., ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 23 febbraio 2011 , n. 1136; sez. V, 17 gennaio 2011 , n. 207). Ne deriva che non è illegittima la valutazione dell'elemento prezzo con criterio matematico, a patto che esso sia reso trasparente ed intellegibile, che consenta l’utilizzo potenzialmente integrale del punteggio assegnato a detta componente dell’offerta complessiva e che sia conone al canone di proporzionalita'.

Nella specie il rispetto dei canoni della trasparenza e dell'intellegibilita' è assicurato dall'inequivoca formulazione del disciplinare di gara che metteva le imprese nelle condizioni di calibrare l'offerta nella piena consapevolezza degli effetti derivanti dall'applicazione della formula matematica prescelta.

La Sezione reputa, altresi', che il criterio in parola superi indenne il controllo di ragionevolezza, posto che la decisione di calibrare il punteggio per l'offerta economica in funzione del ribasso offerto, attribuendo il punteggio apicale al ribasso massimo e riconoscendo un punteggio proporzionalmente inferiore, nei sensi prima rammentati, ai ribassi meno consistenti, mira allo scopo di utilizzare integralmente il tetto dei quaranta punti spettante per il profilo economico e di incentivare i ribassi con un meccanismo di carattere premiale.

La decisione di differenziare i punteggi rapportando i ribassi e non i prezzi in senso assoluto risulta, quindi, espressione non irragionevole della lata discrezionalita' che compete, in assenza di vincoli normativi, alla stazione appaltante.

Si deve soggiungere che detta discrezionalita' non è, nella presente sede, contestabile neanche sotto il profilo della contraddittorieta' (pur astrattamente sostenibile) rispetto alla scelta di attribuire prevalenza (sessanta punti su cento) alla componente qualitativa dell'offerta, atteso che nessuna censura è stata mossa nei confronti della formulazione e dell’applicazione delle regole poste dalla disciplina di gara per l’attribuzione dei punti relativi alla componente qualitativa e che detta preponderanza non incide sulla possibile introduzione di meccanismi volti alla valorizzazione del restante e rilevante punteggio spettante per l'offerta economica con il rammentato apprezzamento proporzionale dei ribassi.

PUBBLICITA' DELLE SEDUTE DI GARA E CONSERVAZIONE PLICHI

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

La questione dell'apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche, nelle gare d'appalto in cui il contratto venga affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, ha dato luogo a numerose contrasti giurisprudenziali tra le diverse sezioni del Consiglio di Stato, ora risolti con la sentenza n. 13 del 2011 pronunciata dall'Adunanza plenaria del Supremo consesso della Giustizia amministrativa. Ad un indirizzo affermante che l'obbligo di pubblicita' delle sedute delle commissioni di gara è confinato esclusivamente alla fase dell'apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica (cfr. Cons. Stato sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7470; id. 16 agosto 2010 n. 5722; id. 14 ottobre 2009 n. 6311; id. 10 gennaio 2007 n. 45) si contrapponeva la tesi secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica tutti gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica (cfr. Cons. Stato sez. V, 23 novembre 2010 n. 8155; id. 28 ottobre 2008 n. 5386; id., sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856). Sciolte le incertezze interpretative di cui sopra, l'Adunanza plenaria giunge ad affermare che costituisce principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta devono svolgersi in seduta pubblica, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto dei plichi, fermo restando che, ultimate le fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi e dei documenti in essi contenuti, la valutazione tecnico-qualititativa dell'offerta va, invece, effettuata in seduta riservata, al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.

Nei casi in cui la particolare complessita' delle valutazioni da svolgere o l'elevato numero delle offerte da giudicare renda necessario il protrarsi delle operazioni della commissioni per piu' sedute (circostanza di per se' non illegittima) è necessario, tuttavia, che siano poste in essere (e verbalizzate) tutte le tutele opportune a garantire la massima garanzia di conservazione dei plichi contenenti le singole offerte (Cons. Stato sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203; id. 23 novembre 2010, n. 8155; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 2 febbraio 2010, n. 244). Ne' è necessario, al fine di pervenire alla conclusione dell'invalidita' della gara che tali manomissioni si siano effettivamente verificate, bastando all'uopo il mero pericolo di un tale accadimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973; Id., sez. V, 10 giugno 2002 n. 3200).

FISSAZIONE CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - PUNTEGGI E SUB PUNTEGGI - DISCREZIONALITA' PA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

L’art. 83 D.Lgs. 163/2006 non prevede un obbligo di introduzione di sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi, stabilendo che essi siano stabiliti nel bando "ove necessario" (T.A.R. Lombardia, Milano, 11 agosto 2010 n. 3913); questa necessita' deve essere correlata alla esigenza che, sin dalla formulazione del bando, ogni concorrente sia posto in grado di formulare la propria offerta tecnica essendo in grado di sapere sin da tale momento quali saranno gli elementi dell'offerta che verranno presi in considerazione e fatti oggetto di valutazione da parte della commissione.

Nel caso che occupa non è adeguatamente dimostrato nel ricorso che la specificazione di sub-criteri e sub-punteggi fosse indispensabile in relazione alla natura o alla complessita' dell’appalto, ne' la necessita' della loro indicazione si imponeva “ictu oculi” in base a principi logici o di tutela della par condicio.

Nella fattispecie, il Collegio non ritiene che i criteri individuati dal bando fossero tali da impedire a ciascun concorrente di formulare una offerta, essendo consapevoli di quali elementi sarebbero stati presi in considerazione per l’assegnazione del punteggio. Inoltre, la esigenza di non lasciare eccessivi margini di discrezionalita' ai commissari veniva perseguita dalla stazione appaltante con la indicazione nel bando di una griglia di elementi valutativi in ordine decrescente di importanza (allacciamento utenze private; miglioramento del pacchetto stradale, etc.) in base ai quali i partecipanti potevano predisporre la propria offerta tecnica consapevolmente orientata in base alle effettive esigenze dell’amministrazione appaltante.

Tale graduazione di elementi di valutazione non appare neppure censurabile: come gia' sottolineato in fase cautelare, è principio acquisito in giurisprudenza quello secondo cui nella individuazione dei parametri e dei connessi punteggi numerici nonche' nella successiva fase della ponderazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, l’indicazione di uno o piu' criteri di valutazione (eventualmente ulteriori rispetto a quelli fissati in via esemplificativa dal codice degli appalti pubblici) rientra nelle scelte discrezionali delle amministrazioni appaltanti che non sono sindacabili dal giudice amministrativo se non quando il criterio sotteso a tali scelte appaia inficiato da profili di macroscopica irragionevolezza, illogicita', arbitrarieta' o travisamento di fatto (Consiglio Stato, Sez. V, 16 giugno 2010 n. 3806 e 16 febbraio 2009 n. 837; T.A.R. Lazio, Roma, 22 maggio 2009 n. 5196).

CERTIFICAZIONE AMBIENTALE

AVCP PARERE 2012

Quanto al possesso della certificazione di qualità, della certificazione ambientale e delle altre specifiche tecniche richieste, si osserva che tra i requisiti di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il bando di gara all’art. 5 lettera B2) contempla: “ubicazione della sede legale della ditta o dove l’azienda svolge la sua attività principale con organizzazione di mezzi e personale” (max punti 5) e alla lettera B4) “il possesso di certificazione attestante il rispetto di norme di gestione ambientale conforme alle disposizioni di cui all’art. 44 del D.lgs.. 163/2006” (max punti 5). Le sopra menzionate previsioni costituiscono erronea applicazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto attribuiscono un punteggio rilevante ad elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta.

Si osserva, inoltre, che la valutazione della certificazione ambientale, ai fini della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, realizza una commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta non consentita né dalla normativa comunitaria né da quella nazionale, che pongono una chiara distinzione fra questi ultimi. Al riguardo l’Autorità ha già precisato che: “l'accertamento dell'idoneità degli offerenti deve essere effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice in conformità ai criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica di cui agli articoli da 47 a 52 della direttiva 2004/18/CE, recepiti dagli artt. 40 e ss. del d.lgs. 163/2006: in questa fase si tiene conto di criteri rivelatori della capacità dell'offerente ad eseguire la prestazione (esperienza, competenza, referenze, lavori già realizzati, risorse disponibili ecc .., che sono certificati, per gli esecutori di lavori pubblici, dall'attestazione SOA). Al contrario, l'offerta deve essere valutata, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (di cui all'art. 53 della direttiva 2004/l8/CE, recepito dall'art. 83 d.lgs. 163/2006), alla stregua di criteri quali-quantitativi che hanno una diretta connessione con l'oggetto dell'appalto e che servono a misurarne il valore, escludendosi, quindi, la considerazione delle qualità inerenti ai concorrenti” (AVCP determinazione n. 5 del 21 maggio 2009. Cfr. anche AVCP parere n.183 del 13.6.2007, con cui l’Autorità ha ritenuto non legittima la previsione di un punteggio aggiuntivo da assegnare al concorrente in possesso della certificazione della qualità ambientale. In senso conforme anche parere n.92 del 20.4.2008, Cons. Stato , Sez. V, n. 2147 del 7.4.2009; Cons. Stato, Sez. V, n.1446 del 20.3.2006).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. spa – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni della scuola d’infanzia nonché delle scuole primarie e secondarie di primo grado del Comune di B. – Importo a base d’asta euro 1.100.000,00 – S.A.: Comune di B.

PRINCIPIO DI SEGRETEZZA - VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE - CONOSCENZA PERCENTUALI DI RIBASSO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale nella materia le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione, sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gia' prodotta (Consiglio di Stato, sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380). Nel caso di specie, invece, la ricorrente lamentava la mancata previsione nel bando di una clausola apposita che prescrivesse la presentazione delle tre distinte buste, contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato nella materia, negli appalti che vengono aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, nei quali l'aggiudicazione si basa su una valutazione complessiva degli aspetti tecnici e di quelli economici, il prezzo offerto deve restare segreto al momento della valutazione delle offerte tecniche, per evitare che la valutazione degli aspetti tecnici possa essere calibrata in funzione del prezzo a favore o a discapito dei vari concorrenti; in quanto la conoscenza dell' offerta economica potrebbe far si' che, nel momento dell'attivita' valutativa discrezionale, un giudizio che dovrebbe essere formulato solo attraverso l'autonoma applicazione di regole scientifiche o tecniche, risulti influenzato, anche inconsapevolmente, da fattori di carattere economico, con conseguente infrazione dei canoni fondamentali della trasparenza, imparzialita' e buon andamento dell'amministrazione.

Ed infatti, nel caso in cui la procedura di gara, come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, onde evitare ogni possibile influenza nella valutazione dell'offerta tecnica ( cfr. nei termini, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734).

Da quanto esposto consegue che, da un lato, la necessita' di prevedere buste autonome per l’offerta tecnica e l’offerta economica, discende dal richiamato disposto normativo di cui all’articolo 120 d.P.R. n. 207 del 2010, pur non essendo testualmente in esso previsto, e, dall’altro, l’esame e la valutazione congiunta delle offerte tecniche ed economiche realizzatisi in concreto nel caso di specie determinano di necessita' l’illegittimita' dell’intera procedura di gara, compreso il bando di gara nella parte in cui ha previsto la presentazione di un solo plico concernente l’offerta considerata nel suo complesso.

OEPV - DIVIETO DI NUOVI E DIVERSI PARAMETRI DI VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Come gia' sottolineato da questa Sezione con decisione 22 marzo 2011, n.1749, con la anzidetta novella si è inteso limitare la discrezionalita' delle Commissioni giudicatrici nelle procedure di valutazione comparativa governate da criteri di aggiudicazione non automatici (come è nel caso della aggiudicazione con il sistema della offerta economicamente piu' vantaggiosa), e cio' al fine di garantire l'imparzialita' delle valutazioni e la tutela della "par condicio" tra i concorrenti.

E' stato nondimeno ribadito da una recente giurisprudenza che anche dopo la modifica apportata all'art.83, comma 4, d.lgs.n.163 cit., deve ritenersi legittimo l'operato della Commissione giudicatrice che "prima della apertura delle buste, specifica in sub-criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero integra questi ultimi ovvero fissa gli opportuni e adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, peraltro sempre con l'unico, fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione" (in tal senso Cons.St. VI, 17 maggio 2010, n.3052 e V, 15 febbraio 2010, n.810).

Ma a quanto sostenuto dalla giurisprudenza ora richiamata deve aggiungersi che, secondo quanto espressamente statuito dalla norma in esame, la Amministrazione appaltante è tenuta a specificare nel bando i sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi solo "ove necessario"; ed alla stregua di siffatta previsione non si ravvisa la dedotta violazione dell'art.83, comma 4, cit..

INGERENZA TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2012

Con riferimento all’asserita illegittimita' della limitazione dei lavori validi, ai fini della partecipazione, a quelli svolti nell’ambito della Comunita' Europea, è utile richiamare la Determinazione di questa Autorita' n. 5 del 27 Luglio 2010 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 192 del 18 agosto 2010 – Supplemento ordinario), laddove puntualizza che “ogni limitazione territoriale nella individuazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento, cosi' come nella valutazione delle pregresse esperienze in fase di valutazione delle offerte, deve essere considerata illegittima”.

Con riferimento all’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico della professionalita' prescelto dalla stazione appaltante, si rileva che questa Autorita' si è pronunciata in numerose occasioni sostenendo che la Stazione Appaltante, nell'individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi di valutazione dell'offerta, ritenendo tuttavia che detto principio non potesse essere disgiunto da una valutazione specifica del caso concreto.

In tali occasioni è stato evidenziato, infatti, che il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell'offerta e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente, conosce un'applicazione per cosi' dire "attenuata" nel settore dei servizi, in quanto si ritiene, come sostenuto anche da un recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, che, laddove l'offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto, ma si sostanzi invece in una attivita', un facere, la stessa ben potra' essere valutata anche sulla base di criteri quali la pregressa esperienza e la professionalita' cosi' come emergenti dai curricula professionali dei componenti il gruppo di lavoro (in tal senso cfr. anche il citato parere di questa Autorita' n. 5/2010).

Lo stesso Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza del 9 giugno 2008, n. 2770, invitando a non enfatizzare il rischio di commistione tra profili soggettivi ed oggettivi, ha ammesso che determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente afferenti all’oggetto del contratto, possano essere valutate per la selezione dell’offerta.

Da ultimo, la sentenza della sezione VI del 18 settembre 2009, n. 5626, ha dato conto dell’esistenza di due filoni giurisprudenziali: un primo che ritiene illegittima ogni commistione tra requisiti di capacita' dell’offerente ed elementi propri dell’offerta, in base ad “una rigida interpretazione letterale dei principi enunciati in sede comunitaria” ed un secondo, ritenuto piu' equilibrato, secondo cui “purche' non vengano menzionati elementi distonici rispetto all’oggetto dell’appalto, ben possono essere presi in considerazione – in sede valutativa del merito dell’offerta – elementi attinenti alle imprese concorrenti che si riverberano, senza incertezze (e purche' ad essi non sia attribuito un peso, in termini di punteggio, preponderante) sulla qualita' del servizio oggetto della procedura evidenziale”.

Si ritiene che questa seconda opzione ermeneutica sia particolarmente adatta agli appalti dei servizi di progettazione nei quali il “valore qualitativo del concorrente” e le esperienze pregresse si riverberano inevitabilmente sul contenuto e l’affidabilita' dell’offerta progettuale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ing. A, Presidente del CdA della Italia Engineering Enterprise s.c. – “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria consistenti nella progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione esecutiva, ufficio di direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, assistenza al collaudo, relativi alla realizzazione di un impianto di affinamento per il riutilizzo in agricoltura delle acque reflue del depuratore cittadino – Servizi riguardanti un intervento di importo stimato pari ad euro 3.588.000,00, di cui euro 2.388.000,00 appartenente alla classe e categoria VIII ed euro 1.200.000,00 appartenente alla classe e categoria III A secondo l’elencazione di cui all’art. 14 della legge 143/1949” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di Mattinata (FG).

CLAUSOLE DI TERRITORIALITÀ TRA GLI ELEMENTI DI VALUTAZIONE

AVCP PARERE 2011

Nel bando di gara per l'affidamento del servizio di gestione di centri di aggregazione per minori non è conforme alla normativa vigente la previsione tra gli elementi di valutazione della qualita' del servizio offerto: la presenza di sedi operative nell'ambito del territorio del distretto; le esperienze documentate sul territorio del distretto nell'ultimo triennio a seconda della durata del servizio oggetto dell'appalto; i protocolli o altro tipo di rapporti di rete gia' stabilito con enti ed istituzioni del territorio distrettuale per servizi inerenti all'oggetto dell'appalto.

Le previsioni sopra indicate non rispettano i principi di ragionevolezza, parita' di trattamento e di libera concorrenza di cui all'art. 2, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto da un lato, non risultano idonei a soddisfare l'interesse della stazione appaltante a contrarre con l'operatore che ha presentato l'offerta migliore, e, dall'altro, determinano un ingiustificata disparita' di trattamento tra gli operatori.

I criteri di valutazione dell'offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito" (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio relativo a “Centri di aggregazione per minori” - Importo a base d’asta € 439.516,00 - S.A.: Comune di A..

RINNOVO CONCESSIONI DI BENI PUBBLICI AVENTI RILEVANZA ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Secondo la prevalente giurisprudenza, il rinnovo di una concessione puo' essere legittimamente disposto bandendo una gara per l’individuazione del concessionario cui assegnare il bene, essendo le pubbliche amministrazioni assoggettate all'obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini dell'individuazione del soggetto contraente; inoltre che da tali acquisizioni giurisprudenziali non puo' ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici, in applicazione dei principi discendenti dall'art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, con attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonche' tali da assicurare la parita' di trattamento ai partecipanti.

La convenzione il cui schema sia stato approvato con idonea deliberazione, ma che non sia mai stata sottoscritta, non consente evidentemente l’acquisizione della qualita' di concessionario, ne' di vantare alcun diritto di insistenza e reclamare il conseguente obbligo del Comune di perspicua motivazione sulle ragioni per le quali esso era stato pretermesso rispetto alla ritenuta necessita' di esperire una gara per il rinnovo dell’affidamento della concessione. A nulla vale la sola approvazione della convenzione stessa, essendo la convenzione un atto di natura bilaterale. In secondo luogo, anche a prescindere da detto assorbente rilievo, deve comunque ritenersi non condivisibile la tesi della associazione appellante, posto che il concessionario di un bene demaniale non puo' vantare (se non diversamente disposto nell’atto concessorio) alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto e che il relativo diniego, comunque esplicitato, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicita' dell'agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione (essendo parificabile al rigetto di un'ordinaria istanza di concessione), ne' implica alcun “diritto d'insistenza” allorche' la Amministrazione intenda procedere ad un nuovo sistema d'affidamento mediante gara pubblica o comunque procedura comparativa. Pertanto, in sede di rinnovo di una concessione, il precedente concessionario va posto sullo stesso piano di altro soggetto richiedente lo stesso titolo (Consiglio Stato, sez. VI, 24 aprile 1995, n.354; Consiglio Stato, Sez. V, 10.2.2000, n. 725; Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145), con possibilita' di indizione di una gara al riguardo senza necessita' di particolare motivazione con riferimento alla richiesta di rinnovo.

Nel caso di specie l’art. 2 della convenzione prevedeva solo la possibilita' di chiedere il rinnovo e non era attributiva di alcun diritto di insistenza, sicche' la decisione di indire la gara de qua non necessitava di alcuna particolare motivazione.

E’ pertanto legittimo l’affidamento da parte del Comune di un impianto sportivo in concessione a terzi anche a mezzo di una gara, in cui, al fine di favorire la piu' ampia partecipazione, alle partecipanti non fosse richiesto il possesso di alcun requisito di capacita' tecnica, economica e finanziaria, utilizzando solo il criterio del prezzo offerto.

In applicazione del principio del “favor partecipationis”, particolari requisiti di capacita' tecnica e finanziaria possono essere pretesi solo se necessari (il che non ricorre nel caso di specie, in cui deve essere affidata la semplice gestione di un impianto sportivo, che non necessita, per comune conoscenza, di particolari capacita' tecniche o finanziarie).

Pure deve essere condivisa, per le caratteristiche della gara, la tesi che è incensurabile la scelta di attribuire l’affidamento unicamente in base al prezzo: nella discrezionalita' di cui gode la stazione appaltante nella scelta tra il criterio del prezzo e quello dell’offerta piu' vantaggiosa, appare condivisibile la tesi che non sussistono gli elementi che, ex art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, avrebbero consigliato il ricorso all’opzione per la scelta del criterio dell’offerta piu' vantaggiosa.

FFSS: LINEE GUIDA APPLICAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP DELIBERAZIONE 2011

Linee guida per lapplicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nell'ambito dei contratti di servizi e forniture.

ALLEGATO P: IL "GIUSTO PARAMETRO DI CORRISPONDENZA TRA LE OFFERTE"

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

La formula prescelta dal bando di gara in base alla quale i punteggi da assegnare alle offerte economiche riflettono in proporzione il distacco tra l'offerta economicamente più vantaggiosa e le altre mediante la moltiplicazione del punteggio massimo attribuibile per il quoziente che si ottiene dividendo l'offerta più favorevole per quella di volta in volta esaminata, è rispettosa dei criteri di logicità e coerenza nella valutazione previsti nell'articolo 83, comma 5, Codice contratti e nell'allegato P del D.p.r. n. 207 del 2010 in base al quale " Il calcolo dell'offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara o nella lettera di invito […..] b) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quali, a titolo meramente esemplificativo, il prezzo e il termine di consegna o di esecuzione, attraverso la seguente formula [….]".

Nello specifico il bando di gara prevedeva quale criterio di aggiudicazione della gara il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa da determinare per quanto riguarda l'offerta economica secondo la seguente formula: P = 15* Pr min / Pr i (in cui P è il punteggio da assegnare all'offerta in considerazione, Pr min è il prezzo più basso e Pr i è il prezzo offerto formulato dal concorrente). Trattasi all'evidenza di formula matematica tendente ad attribuire un punteggio proporzionale al prezzo offerto dai concorrenti che costituisce strumento idoneo a contemperare da un lato, la par condicio tra essi, e dall'altro, l'interesse della stazione appaltante alla scelta dell'offerta migliore.

Ora una corretta e coerente applicazione di tale formula non avrebbe portato, mai, a far assegnare 0 punti all'offerta della ricorrente di importo pari al prezzo posto a base di gara, ma il punteggio di pt. 14,59, come risulta dalla prima valutazione della Commissione

Inoltre il Collegio ritiene di aderire all'orientamento giurisprudenziale che postula l'effettuazione di una doverosa valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, atteso che se il primo comma dell'art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, il secondo comma non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Tale orientamento è oggi confermato dal comma 1-bis dell'articolo 46 del Codice, introdotto dall'articolo 4, comma 2, n. 2, lettera d), del d.l. n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011, in base al quale: "La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle". In base a tale norma, in definitiva, è oggi possibile comminare l'esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d'invito (cfr. in tal senso e da ultimo T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011, n. 1396, e T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011, n. 1376).

Poiché tra le predette cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, non sembra rientrare anche la mancata specificazione dell'inesistenza della figura del direttore tecnico, sembra evidente che la Stazione appaltante non avrebbe potuto escludere la ricorrente dalla gara, ma, avrebbe dovuto – come in effetti ha fatto - invitarla ad integrare la documentazione mancante.

In tal caso, infatti, da un lato, l'esclusione sarebbe stata in contrasto con gli obblighi di non aggravamento procedimentale sanciti dall'art. 18 della l. n. 241 del 1990 e, dall'altro, la carenza della espressa specificazione dell'inesistenza della figura del direttore tecnico non integra una delle cause legali tassative che legittimano l'esclusione da gare di appalto, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - CLAUSOLA DI TERRITORIALITA'

AVCP PARERE 2011

Il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici su una complessa integrazione tra il dato economico, quello tecnico e quello qualitativo, tramite l’applicazione di elementi di valutazione pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, grazie ai quali la commissione di gara misura il valore dell’offerta (cfr. AVCP determinazione n.4 del 20.5.2009). La stazione appaltante pur godendo di un ampio margine di discrezionalita' tecnica nel fissare i predetti elementi, deve, tuttavia, operare un bilanciamento, al fine di garantire, in ogni caso, il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parita' di trattamento e scongiurare il rischio di abusi. Al riguardo l’Autorita' ha precisato che “i criteri di valutazione dell’offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito” (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio relativo alla “Assistenza domiciliare anziani/disabili ed assistenza domiciliare integrata con l’A.S.P.” - Importo a base d’asta € 751.620,96 - S.A.: Comune di A

PONDERAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP PARERE 2011

La scelta della Stazione Appaltante di non predeterminare la ponderazione dei criteri di valutazione individuati, appare in contrasto con quanto previsto dall’art. 83 del Codice dei Contratti che, recependo le prescrizioni della direttiva 2004/18 (art.53), stabilisce, accanto all’obbligo di indicare i criteri, anche l’obbligo di precisare, sin dal momento della formulazione della documentazione di gara, la ponderazione da attribuire a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Tale ponderazione puo' essere espressa prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere appropriato, oppure, laddove tale ponderazione non fosse possibile, la Stazione Appaltante deve almeno indicare l’ordine decrescente di importanza dei criteri.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla ditta A srl - Procedura in economia per la fornitura di n. 2 ambulanze da destinare al Servizio di Pronto Soccorso - Importo a base d’asta: €.180.000,00- S.A.: B B.

VALUTAZIONE OFFERTE - POTERI DELLA COMMISSIONE - FISSAZIONE PUNTEGGI A POSTERIORI - ILLEGITTIMITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

A norma del vigente articolo 83, quarto comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o piu' esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”.

L’originaria formulazione è stata appositamente modificata dall'articolo 1, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 11 settembre 2008 n. 152, che ha abrogato il periodo “La commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”. In questa sede non è necessario ripercorrere le vicende di tale disposizione e il dibattito che su di essa si è sviluppato (all’uopo è sufficiente richiamare il percorso motivazionale della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione seconda, 24 novembre 2010 n. 6619), considerata la palese illegittimita' dell'operato della commissione. Infatti, non solo in base alla formulazione attuale dell'articolo 83 è inibita alla commissione qualunque attivita' che possa configurarsi come integrazione della lex specialis, ma anche prendendo a parametro l'originario comma quarto dell'articolo 83 la fissazione di veri e propri sub-criteri, con analitico punteggio (e non gia' di meri criteri motivazionali di tipo esplicativo), doveva a rigore allora (e ancor piu' oggi) essere esclusa. In definitiva, di fatto, è stata determinata a posteriori una ponderazione degli elementi dell'offerta che, se conosciuta al momento della preparazione delle offerte, avrebbe potuto influenzare la detta preparazione; con cio' violando i principi di parita' di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (Corte di giustizia CE, Sez. II, 24 novembre 2005, in C-331/04)

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - DETERMINAZIONE SUBCRITERI MOTIVAZIONALI

AVCP PARERE 2011

La stazione appaltante prevedendo un coefficiente di valutazione dell’offerta tecnica (da 0 ad 1 con un massimo di due decimali) disancorato da elementi oggettivi predetermimati, avrebbe violato i principi di cui al D.Lgs. n. 152/2008, richiamando innanzitutto l’art. 83, comma 4, del D.Lgs. 163/2006, il quale, per effetto della modifica apportata dal richiamato decreto legislativo, ha sostanzialmente soppresso il potere della Commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi. La citata disposizione, infatti, richiede espressamente che “il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, prevede, ove necessario, i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi”.

Sulla portata innovativa di tale modifica normativa questa Autorita' ha gia' avuto modo di pronunciarsi in piu' occasioni, osservando che, attraverso tale intervento, il legislatore ha inteso rendere “piu' ristretti gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato cosi' eliminato ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice, la quale, secondo la normativa previgente poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il relativo punteggio ” (Cfr. in tal senso ex mulits Pareri Aut. Vig. n. 27/2009, n.137/2009, n.3/2010, n.38/2010).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha individuato gli elementi con valutazione discrezionale e i relativi punteggi (es.: organizzazione generale: max 5 punti; organizzazione dei controlli: max 5 punti, gestione dei verbali: max 15 punti), ma dopo aver previsto i criteri di valutazione (ottimo: 1,00; buono: da 0,80 a 0,99; distinto: da 0,60 a 0,79; sufficiente: da 0,40 a 0,59; scarso: da 0,20 a 0,39; inadeguato: da 0 a 0,19), non ha fissato i sub-criteri richiesti dal citato comma 4, dell’art. 83, la cui funzione sarebbe stata quella di arginare la discrezionalita' della commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte e di consentire di ripercorrere l’iter logico seguito al fine di stabilire perche' una determinata offerta è stata valutata buona, piuttosto che ottima, distinta, sufficiente o scarsa. D’altra parte la locuzione “ove necessario” contenuta al comma 4, dell’art. 83 del Codice a proposito della fissazione da parte della stazione appaltante dei sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione prescelto, fa ritenere che questa non sia di per se' indispensabile, ma diventi obbligatoria nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Gara per l’affidamento dell’”esecuzione degli accertamenti e delle ispezioni degli impianti termici della Provincia B con esclusione del Comune B” - Importo a base d’asta € 3.279.607,20 - S.A.: Provincia B.

CRITERI AMBIENTALI NEI BANDI NEI SETTORI RISTORAZIONE E SERRAMENTI

MIN AMBIENTE DM 2011

Adozione dei criteri minimi ambientali da inserire nei bandi di gara della Pubblica amministrazione per l'acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari e serramenti esterni.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - DIFFERENZE ED EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

Il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa implica la necessita' per il seggio di gara di compiere valutazioni tecnico-discrezionali in ordine alla bonta' delle offerte, valutazioni che sono viceversa precluse nel caso in cui la legge di gara preveda il criterio “automatico” di aggiudicazione del prezzo piu' basso.

Conseguentemente la cd. “normalizzazione” delle offerte operata nella presente fattispecie dalla Commissione di gara rappresenta una non dovuta valutazione tecnico-discrezionale, sul piano qualitativo e quantitativo, delle offerte proposte che in base alla lex specialis di gara andavano considerate unicamente alla luce del parametro del prezzo piu' basso.

A tal riguardo, si rammenta che il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa e quello del prezzo piu' basso costituiscono sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, si' da comportare una differente disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa implica - come detto - l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del prezzo piu' basso consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal lex specialis di gara.

SICILIA: LINEE GUIDA DISCIPLINARI DI GARA FORNITURE E SERVIZI SETTORE SANITARIO

REGIONE SICILIA DECRETO 2011

Approvazione delle linee guida generali per la formulazione dei disciplinari di gara delle aziende sanitarie del servizio sanitario regionale, per l'acquisto di beni e servizi.

SUB CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA NON STABILITI NEL BANDO - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Come noto a seguito della soppressione dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83, operata dall’art. 1 comma 1 lett. u) del D Lgs n. 152/08, peraltro a seguito di apertura di procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia ad opera della Commissione CE (procedura n. 2007/2309), la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, non puo' piu' fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Infatti la Commissione CE ha ritenuto detta norma in contrasto con le direttive comunitarie, dalle quali emerge l’esigenza che i criteri di aggiudicazione dell’appalto nonche' la ponderazione relativa a tali criteri e il loro ordine d’importanza siano tutti stabiliti nel bando (TAR Toscana sez. I 7.12.2010 n. 6717; Consiglio di Stato sez.V 1.10.2010 n. 7256; Corte di Giustizia CE 24 gennaio 2008 proc. C-532/2006).

MOTIVAZIONE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2011

Anche se le modifiche recate all’articolo 83 del d.lgs. cit. da parte del d.lgs. 152/2008, in adempimento delle direttive comunitarie e della sentenza della Corte di Giustizia Ce del 24 gennaio 2008, in C-532/06, hanno limitato la discrezionalita' della commissione di gara nel fissare i criteri motivazionali demandando al bando (o alla lettera di invito) la massima specificazione dei sub criteri, sub pesi e sub punteggi, cio' non elimina, ma al contrario, accresce l’intensita' dell’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta attribuzione dei punteggi stessi, in omaggio al principio della massima trasparenza e della par condicio.

OEPV - CRITERI MOTIVAZIONALI - DISCREZIONALITA'

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Con la (..) novella – del d.lgs. 152 del 2008- si è (..) abrogata, in ossequio ai principi di trasparenza imposti dalla sovraordinata normativa comunitaria, la disposizione che assegnava alla Commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, la fissazione, in via generale, dei criteri motivazionali cui attenersi, in sede di attribuzione a ciascun criterio e subcriterio di valutazione dei punteggi tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 7 aprile 2011, n. 182). In altri termini, il legislatore, con la previsione dell’art. 83 comma 4, del codice dei contratti pubblici, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l’imparzialita' delle valutazioni nella essenziale tutela della “par condicio” tra i concorrenti, i quali sono messi in condizione di formulare un’offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara (Consiglio Stato, sez. III, 22 marzo 2011, n. 1749).

PREGRESSA ESPERIENZA COME CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - LIMITI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Il potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di determinare le regole della gara e, in specie, di introdurre requisiti di partecipazione alla gara, oggettivi e/o soggettivi – ulteriori e maggiormente selettivi rispetto a quelli stabiliti dalle norme – incontra il limite del rispetto del principio di proporzionalita' e di ragionevolezza; in tal modo i requisiti non devono restringere indebitamente l’accesso alla procedura e devono essere giustificati da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto (T.A.R. Sardegna, sez. I – 12/10/2010 n. 2293).

La peculiarita' del servizio, e la giusta aspirazione ad elevati standard di qualita' ed efficienza, non giustifica ne' la previsione di un livello di fatturato del tutto sproporzionato (nove volte superiore a quello oggetto di gara), ne' la sua limitazione allo specifico settore di gara (ristorazione scolastica), quando è noto che i medesimi requisiti di esperienza e professionalita' possono essere maturati in settori del tutto affini o comunque sovrapponibili, come ad es. la ristorazione collettiva socio-sanitaria.

Quanto all’esperienza pregressa, è vero che la recente giurisprudenza ammette che l’utilizzo di tale elemento come criterio (non esclusivo) di valutazione dell’offerta appare ragionevole, in quanto da un lato valorizza un indicatore di presumibile qualita' del servizio che verra' prestato, e dall’altro consente di ampliare la concorrenza, non escludendo a priori quanti tale requisito non posseggano (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II – 21/1/2011 n. 140); tuttavia nella fattispecie la prescrizione è illogicamente stringente, poiche' valorizza soltanto le Aziende che negli ultimi 5 anni hanno prestato il servizio entro un raggio di 15 Km.

Detta clausola è lesiva dei valori di concorrenza e parita' di trattamento tra operatori economici e non è supportata da un interesse pubblico pregnante, dal momento che anche le imprese che operano in diversi contesti territoriali ben possono aver maturato esperienze significative e qualificanti

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2011

I servizi igienico sanitari assumono nella gara in esame un ruolo del tutto marginale dal momento che le modalita' di svolgimento degli stessi neppure sono valutate ai fini dell’individuazione della migliore offerta. L’art. 5 del capitolato speciale, infatti, dopo aver stabilito quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, attribuisce sessanta punti al compenso mensile che la ditta affidataria conduttrice deve corrispondere all’Azienda Sanitaria, cinque punti per le tariffe dei servizi offerti all’utenza e trentacinque punti per i servizi aggiuntivi eventualmente offerti alla stazione appaltante ed all’utenza.

Cosi' disponendo, l’Azienda sanitaria ha violato la disposizione dell’art. 83 Dlgs n. 163/2006, in virtu' del quale, quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, il bando deve stabilire i criteri di valutazione dell’offerta in maniera pertinente alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto. Nel caso in esame la stazione appaltante non ha tenuto conto che oggetto del contratto è lo svolgimento dei servizi igienico sanitari legati alla cura delle salme dei pazienti deceduti in ospedale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. - A – Cottimo fiduciario per l’affidamento dei servizi concernenti lo svolgimento degli adempimenti di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero, con conseguente locazione degli spazi della camera mortuaria dell’Azienda Complesso Ospedaliero B – Importo a base d’asta € 193.000,00 – S.A.:Azienda Complesso Ospedaliero B.

OEPV - DISCREZIONALITA' TECNICA PA NELLA FISSAZIONE DI SOTTO CRITERI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La scelta dei criteri piu' adeguati per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimita' del Giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, non sia manifestamente illogica, arbitraria, ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837; Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259).

Anche la fissazione di sotto criteri da parte del bando rientra nella discrezionalita' tecnica della stazione appaltante. Non sussiste, infatti, alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di fissazione di sub-criteri, atteso il disposto dell'art. 83 comma 4, d.lg. n. 163 del 2006 (cd. codice dei contratti pubblici), che non prevede necessariamente l'esercizio di alcun obbligatorio esercizio di tale facolta', alla quale puo' ricorrersi solo "ove necessario" (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 agosto 2010, n. 3913).

La modifica del terzo correttivo è derivata da procedura di infrazione della Commissione proprio perche' la norma attribuiva una eccessiva discrezionalita' alla Commissione; è evidente, dunque, che la Commissione, davanti a tali circostanze, non avrebbe potuto procedere ad individuare ulteriori sottocriteri (cfr. CdS, Sez. III, n. 1749 del 2011 per cui l'art. 83 comma 4 del codice dei contratti pubblici nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, puo' prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialita' delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara).

La giurisprudenza è costante nel ritenere che, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non sia necessaria una motivazione diffusa e puntuale, quando la presenza di precostituiti ed analitici criteri di valutazione dei progetti consenta di ricostruire le valutazioni poste in essere dalla Commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi sia in ordine al profilo tecnico che in merito all'aspetto economico (Consiglio Stato , sez. V, 09 dicembre 2008, n. 6115).

DETERMINAZIONE PUNTEGGI - VOCE GENERICA ALL'ESPERIENZA ED ALL'ORGANIGRAMMA DEL CONCORRENTE - EFFETTI

AVCP PARERE 2011

La previsione di 15 punti su 100 per il prezzo, come pure la previsione di 10 punti su 100 per l’offerta tempo, avvicina la previsione al limite di ragionevolezza in tema di marginalizzazione, pur senza scavalcarlo. A titolo esemplificativo, per l’elemento prezzo è stata reputata da questa Autorita' come illogica la marginalizzazione operata attraverso la limitazione del suo peso a 5 punti su 100, tale da far perdere sostanziale rilievo all’elemento prezzo (e, quindi, al dato economico) ai fini della scelta dell’aggiudicatario, senza alcuna esplicita motivazione correlata alle peculiarita' specifiche dell’appalto oggetto di affidamento, producendo cosi' anche uno "squilibrio" nella scelta razionale del peso relativo a ciascun elemento. Nel caso di specie, se per un verso il bando non manifesta le peculiarita' e le finalita' perseguite – esplicitate dalla stazione appaltante solo in via istruttoria – per un altro verso, trattandosi di un intervento particolare sottoposto a vincolo paesaggistico ed ambientale, appare sussistere una oggettiva peculiarita' dell’appalto in affidamento che mantiene nei limiti della ragionevolezza la scelta compiuta di privilegiare proposte tecniche migliorative rispetto all’aspetto economico e temporale.

E' inammissibile l’elevazione a specifico criterio, al pari di offerta tecnica ed economica con l’attribuzione di un punteggio di poco inferiore all’elemento prezzo, di una generica voce qualificata "ORGANIGRAMMA CONCORRENTE ED ESPERIENZA".

In proposito, è nota la distinzione tra elementi di valutazione dell’offerta e requisiti di partecipazione ed è nell’ambito dei secondi che devono essere inquadrati e valutati (a fini di ammissione) gli elementi concernenti le precedenti esperienze e le caratteristiche organizzative e dimensionali della singola impresa interessata in quanto del settore.

Sulla problematica l’Autorita' si è piu' volte pronunciata (cfr. Deliberazione 27 giugno 2007 n. 209; Deliberazione n. 30 del 6 febbraio 2007) sostenendo che "la Stazione Appaltante nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi di valutazione dell’offerta. Detta confusione, infatti, come anche di recente evidenziato dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007, si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale".

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C. S.r.l. – Lavori di recupero e sistemazione della Piazza "A." – Importo a base d’asta € 1.531.159,09 – S.A.: Comune di B..

VALUTAZIONE VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti in sede di offerta è oggi generalizzata dall'art. 76 del d.lgs. n. 163/06, per qualsivoglia appalto. La P.A. deve indicare, in sede di redazione del bando, se le varianti siano ammesse, ed in caso affermativo, identificarne i requisiti minimi, poiche', quando il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio economicamente piu' vantaggioso, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita', e sceglie il contraente valutando la complessita' dell'offerta proposta, onde nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dalla p.a.; invero, nell'ipotesi di offerta selezionata con il criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell'offerta, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti. In ogni caso, è insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche in presenza di un progetto definitivo, sia consentito ai concorrenti proporre le variazioni migliorative, a patto che non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dal bando, per non ledere la par condicio.

In materia di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte, secondo quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'art. 83, c. 4, del d.lgs. n. 163/06, lascia ampia discrezionalita', alla commissione, nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l'offerta tecnica: tale discrezionalita' tecnico-amministrativa non potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di particolari incongruenze. Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone necessariamente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte, al punto tale da predeterminare in maniera rigida il giudizio sulle singole voci; invece, l'art. 83, d.lgs. n. 163/06, impone alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all'oggetto dell'appalto sotto il profilo quantitativo e sotto il profilo qualitativo. In sede di valutazione dell'aspetto qualitativo, la stazione appaltante, al fine di identificare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, potrebbe considerare ogni singolo elemento del modello di servizio offerto, valutandone ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualita', tra cui i servizi offerti in un altro appalto, connesso, con diretta incidenza rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell'aspetto qualitativo dell'offerta e dovendosi scegliere quella concretamente piu' vantaggiosa per la P.A.

CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - LIMITI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

Sulla base della semplice lettura della norma in questione, la commissione giudicatrice non poteva dunque procedere all’individuazione di sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi potendo solo fissare “criteri motivazionali”. In tal senso si era espressa la giurisprudenza amministrativa rilevando l’illegittimita' di un bando di gara di un appalto da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa che prevedeva il potere della Commissione giudicatrice di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi; tale potere, sia pur ammesso nella disciplina ante codice, risultava precluso dalle disposizioni innovative dell'art. 83 del codice dei contratti, il quale gia' allora prevedeva che dovesse essere il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, eliminando in proposito ogni margine di discrezionalita' in capo alla Commissione giudicatrice (T.A.R. Emilia Romagna Parma, 28 maggio 2007 , n. 385). Sulla base del testo dell'art. 83 d.lg. n. 163 del 2006 - oltre che della giurisprudenza della Corte di giustizia Ce - doveva considerarsi quindi in ogni caso inibito alle commissioni aggiudicatrici di enucleare sub-voci, per l'attribuzione di punteggi indicati dal bando o dalla lettera invito solo con riguardo a macro-voci generiche (T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 04 settembre 2007, n. 883).

INDICAZIONE SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE DOPO IL TERMINE DI SCADENZA DELLE MEDESIME - EFFETTI

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2011

L’art. 83 del Codice appalti, con riferimento alle gare da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, stabilisce che il bando di gara deve elencare i criteri di valutazione e precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi (comma 2) e che anche gli eventuali sub criteri, sub pesi o sub punteggi, relativi a ciascun criterio, devono essere contenuti nel bando (comma 4). Inoltre, va ricordato che la facolta', attribuita alla Commissione giudicatrice dal citato comma 2, di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, non è piu' prevista, in quanto il relativo periodo è stato soppresso dall’art. 1, comma 1, lett. u), del D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152. In ogni caso, gia' prima di tale modifica, la Corte di Giustizia aveva piu' volte affermato che “per garantire il rispetto dei principi di parita' di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte” (Corte CE, sentenza 24 novembre 2005 in causa C-331/04; nello stesso senso v. anche Corte CE, sentenze 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Belgio, e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau).

Cio' non si è verificato nella procedura concorsuale di cui trattasi: al momento della predisposizione dell'offerta le concorrenti non erano a conoscenza che l’assenza di dato sub criterio avrebbe comportato l’automatica esclusione dalla gara. Quel sub criterio di valutazione, infatti, è stato fissato dalla Commissione di gara solamente dopo che il termine di presentazione delle offerte era gia' scaduto.

Pertanto, in violazione dei principi di trasparenza ed effettiva concorrenzialita' fatti propri anche dall'ordinamento comunitario, la ditta non è stata posta nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi indispensabili per la redazione di un'offerta concretamente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - INTERPOSIZIONE LINEARE

AVCP PARERE 2011

Si deve considerare che è vero che quando si sceglie come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, l’individuazione della migliore offerta deve derivare da un apprezzamento complessivo dei fattori tecnici ed economici, dando prevalenza ai primi (cfr. art. 83, D.Lgs. n. 163/2006), ma tale esigenza, da una parte, non puo' comportare la scelta di derogare al criterio dell’interpolazione lineare (da 0 punti da assegnare all’offerta ipoteticamente pari all’importo posto a base di gara, a 40 punti da attribuire all’offerta economica caratterizzata dal miglior ribasso) al cui rispetto la stazione appaltante si è autovincolata e, dall’altra, risulta adeguatamente soddisfatta dalla scelta di attribuire 60 punti (dei 100 a disposizione) all’offerta tecnica.

In sostanza, l’Amministrazione avrebbe dovuto inserire nella formula da applicare indici e valori in grado di garantire l’attribuzione di 40 punti, corrispondenti al coefficiente 1, all’offerta economica migliore, e l’attribuzione di 0 punti, in relazione al coefficiente 0, all’offerta economica peggiore coincidente con l’importo posto a base di gara, con conseguente attribuzione di un punteggio graduato alle altre offerte in relazione ai valori interpolati linearmente con tali dati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall’ A. A e dalla A.T.I. I S.r.l. - C S.p.A. - Giambattista D S.r.l. – Lavori, servizi e forniture occorrenti per gli interventi di pronto intervento e la manutenzione dell’armamento e delle infrastrutture della rete tramviaria presente all’interno del territorio del Comune E e all’interno dei depositi Trambus F e G – Importo a base d’asta € 2.300.000,00 – S.A.: H S.p.A..

OBBLIGO SPECIFICAZIONE CRITERI E SOTTOCRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La disposizione di cui al quarto comma dell'articolo 83 del Dlgs 163/2006 sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi).

In sintesi e conclusivamente puo' affermarsi che l'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

Nel caso di specie, la intervenuta fissazione nel disciplinare di gara dei singoli criteri di valutazione deve ritenersi legittima, avuto riguardo alla articolazione interna di questi ed al relativo dettaglio degli elementi oggetto di valutazione.

Com'è noto, nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica puo' essere considerata correttamente effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per se' di dimostrare la logicita' e la congruita' del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

SERVIZIO IN ECONOMIA - REGOLE DELLA SA SULL'INDIZIONE DELLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’applicabilita' del regime dell’affidamento in economia possa privare l’amministrazione della facolta' , in ragione delle peculiarita' delle prestazioni da richiedere, di ricorrere alle procedure aperte regolate dal codice dei contratti pubblici applicando quelle regole che , comunque, gli articoli 121 e, per gli appalti di servizi, 124 del codice impongono anche agli appalti sotto soglia comunitaria.

Sebbene, in astratto, data l’entita' del servizio, effettivamente la Pubblica amministrazione avrebbe potuto seguire le regole dell’affidamento dei servizi in economia di cui all’art. 125 del codice dei contratti pubblici, mediante procedura negoziata, tuttavia essa ha indetto una procedura aperta con il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa regolata dall’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006 alle cui regole la selezione si deve pertanto uniformare.

In conclusione, nel caso di specie, appare legittima la scelta della Stazione Appaltante di affidare il servizio in oggetto, mediante procedura aperta e con il sistema dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, pur avendo potuto seguire le regole dell'affidamento dei servizi in economia di cui all'art. 125 del codice dei contratti pubblici.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - DISCREZIONALITA'

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

La giurisprudenza comunitaria ha affermato che "per garantire il rispetto dei principi di parita' di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall''amministrazione aggiudicatrice per identificare l''offerta economicamente piu' vantaggiosa e, se possibile, la loro importanza relativa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte" (Corte di Giustizia Sez. I 24.11.2005, n. 331, punto n. 24). Il rilevo comunitario della giurisprudenza citata, e il suo richiamo ai principi di parita' di trattamento e di trasparenza, comportano la sua applicabilita' alle procedura di affidamento, anche a prescindere dall’esatta determinazione degli articoli del codice dei contratti ad essa applicabili. Peraltro, la lettera u) del comma 1 dell’art. 1 del D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, ha soppresso il comma 4 dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, nella parte in cui consentiva alla commissione giudicatrice prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale “i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

ESPERIENZA PREGRESSA QUALE CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - LIMITI

AVCP PARERE 2011

Sia la recente giurisprudenza amministrativa sia questa Autorita' hanno precisato che, anche nei casi – diversi da quello in esame – in cui le procedure di affidamento dell’appalto presentino specificita' tali che gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse vengano considerati non come requisiti “soggettivi” ma piuttosto come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta, la pregressa esperienza non puo' in ogni caso avere un valore preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta stessa (in tal senso cfr.: Cons. di Stato, sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6002; Cons. di Stato, sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626; Cons. di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716; Cons di Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2770; parere dell’Autorita' n. 97 del 13 maggio 2010).

Invece, nel caso di specie, la Commissione di gara disponeva di 100 punti, cosi' distribuiti: “A) Esperienza maturata nel settore ed organizzazione del Servizio – max punti 40; B) Elementi economici inerenti il Servizio – max punti 50; C) Altri elementi a discrezione dell’offerente – max punti 10”. Risulta evidente, pertanto, come nella fattispecie in esame il requisito della pregressa esperienza dei concorrenti, suscettibile di attribuzione di un massimo di 40 punti su 100, fosse potenzialmente in grado di incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo stabilito per gli altri profili dell’offerta, per cui anche sotto questo ulteriore aspetto il punteggio assegnabile al requisito in questione appare tale da alterare la concorrenza e il principio di parita' di trattamento tra i concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Banca di Credito Cooperativo A –Affidamento del servizio di tesoreria comunale – S.A.: Comune B (RM).

Pareri

QUESITO del 14/07/2010 - Criteri di aggiudicazione

Si chiede se nell'ipotesi di partecipazione ad una gara in RTI, il punteggio previsto nel bando di gara (a titolo esemplificativo per patrimonio netto della società o per ore di formazione del personale dipendente) debba essere attribuito considerando complessivamente la compagine delle società raggruppate (sommando i dati relativi a ciascuna di esse) o considerando nell'attribuzione dei punteggi la percentuale di partecipazione al raggruppamento e quindi di realizzazione dell'appalto.


QUESITO del 19/02/2010 - Criteri di aggiudicazione

Procedura aperta di rilievo comunitario (sopra soglia), indetta dall'A.S.L. , avente ad oggetto l'affidamento di un servizio, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art.83 D.Lgs. n.163/06). Nell'ipotesi in cui, al termine delle operazioni di gara, due o più concorrenti raggiungono identico punteggio (=prezzo+qualità) si può procedere ad aggiudicazione secondo le procedure previste dall'art.77 R.D. n.827/1924 ? [a)invito a migliorare, nella seduta pubblica di aggiudicazione provvisoria, contestualmente l'offerta; oppure b) ove nessuno dei concorrenti interessati è presente o se i presenti si rifiutano di effettuare offerta migliorativa, si procede mediante sorteggio]


QUESITO del 01/10/2008 - Criteri di aggiudicazione

Con riferimento all'appalto del sevizio di pulizia si chiede se sia possibile l'aggiudicazione secondo il prezzo più basso e quanto sia vincolante Dpcm 117/1999.


QUESITO del 06/02/2008 - Commissioni di gara Criteri di aggiudicazione

In riferimento alla composizione di una commissione aggiudicatrice di una gara con il criterio del prezzo più basso, si chiede se sono applicabili per analogia le stesse regole fissate per la composizione delle commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art.84 D.lgs.163/06).Distinti saluti.


QUESITO del 03/05/2006 - Offerta economicamente più vantaggiosa Requisiti partecipazione

Questa amministrazione intende bandire una gara di appalto di opere pubbliche con aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. L'importo a base di gara è sotto soglia comunitaria. Poiché l'opera da realizzare presenta elementi di architettura sostenibile, si intenderebbe valutare l'esperienza dei partecipanti nel settore della bioarchitettura, attribuendo alla medesima un punteggio. Ciò al fine di garantire che siano preferiti i partecipanti che sono in grado di operare con i materiali e i processi specifici richiesti. Si segnala in proposito: - che non esistono categorie ai sensi del d.p.r 34/2000 che consentano di tenere presenti tali aspetti, sicchè l'esperienza non è valutabile in sede di qualificazione. - che la Commissione europea nel manuale "Acquistare Verde" afferma espressamente che "gli appalti nei quali la competenza tecnica a livello ambientale puòà essere particolarmente importante includono (...), gli appalti nel settore delle costruzioni, gli appalti relativi alla ristrutturazione o alla manutenzione degli edifici", e che "Nei criteri relativi alla capacità tecnica uno strumento utilie per l'integrazione dei criteri ambientali è la documentazione che mostra i contratti eseguiti. In caso di appalti verdi è possibile utilizzare questo criterio per richiedere alle società la prova delle precedenti esperienze in questo tipo di appalti". Di tali principi tuttavia non si potrebbe tenere conto stante l'attuale giurisprudenza del COnsiglio di Stato (Vedi C.d.S V, 4/4/2006 n. 1753, che pur in materia di servizi afferma un principio generale)..