Art. 83. Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Quando il contratto é affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo:
a) il prezzo;
b) la qualità;
c) il pregio tecnico;
d) le caratteristiche estetiche e funzionali;
e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera, del servizio o del prodotto, anche con riferimento alle specifiche tecniche premianti previste dai criteri ambientali minimi di cui ai decreti attuativi del Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, adottati ai sensi del decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 dell’8 maggio 2008, e successive modificazioni; lettera così sostituita dall'art. 1, comma 1, lettera i), D.Lgs. 113/2007 in vigore dal 01/08/2007, poi modificata dall'art. 19, comma 4, L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016
e-bis) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso; lettera introdotta dall'art. 16, comma 2, lett. a), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016
f) il costo di utilizzazione e manutenzione, avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione; lettera così modificata dall'art. 16, comma 2, lett. a), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016
f-bis) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione, del 9 aprile 2013, relativa all’uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; lettera introdotta dall'art. 16, comma 2, lett. a), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016
g) la redditività;
h) il servizio successivo alla vendita;
i) l'assistenza tecnica;
l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;
m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio;
n) la sicurezza di approvvigionamento e l’origine produttiva; lettera così modificata dall'art. 9, comma 4-bis, legge n. 89/2014 in vigore dal 24/06/2014
o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.
2. Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Il bando, nel caso di previsione del criterio di valutazione di cui al comma 1, lettera f), indica i dati che devono essere forniti dagli offerenti e il metodo che l’amministrazione aggiudicatrice utilizza per valutare i costi del ciclo di vita, inclusa la fase di smaltimento e di recupero, sulla base di tali dati. Il metodo di valutazione di tali costi rispetta le seguenti condizioni:
a) si basa su criteri oggettivamente verificabili e non discriminatori;
b) è accessibile a tutti i concorrenti;
c) si basa su dati che possono essere forniti dagli operatori economici con un ragionevole sforzo.
comma modificato dall'art. 16, comma 2, lett. b), L. n. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016
3. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 2 impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri, o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri.
4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. comma modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera u), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
5. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. Dette metodologie sono stabilite dal regolamento, distintamente per lavori, servizi e forniture e, ove occorra, con modalità semplificate per servizi e forniture. Il regolamento, per i servizi, tiene conto di quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n. 117 e dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005, in quanto compatibili con il presente codice.
Giurisprudenza e Prassi
OFFERTE ANOMALE - VERIFICA ANOMALIA - SOGGETTI COMPETENTI
La giurisprudenza ha precisato che “L'espressione “organismi tecnici della stazione appaltante” è sufficientemente ampia e generica, e tale da comprendere non solo organi e uffici tecnici istituzionali e permanenti dell'ente, ma anche organi e uffici temporanei, istituti ad hoc” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5813/2002); ed ancora “qualora la stazione appaltante non disponga di propri organismi tecnici, la stessa si possa avvalere di altri soggetti competenti, estranei alla propria struttura, cui demandare tale verifica. La necessità che la verifica di anomalia sia condotta sulla base di valutazioni supportate da specifiche professionalità capaci di comprendere a fondo gli aspetti tecnici ed economici dell’offerta all’esame, esprime un modus operandi coerente con gli obiettivi cui la verifica è preordinata. Una volta acquisite le valutazioni dell’organismo tecnico di supporto (interno o esterno che sia), il ricorso alla motivazione per relationem può costituire una prassi del tutto legittima anche in materia di verifica di offerte anomale, così come riconosciuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale” (cfr. TAR Lombardia-Brescia, n. 42/2006; Consiglio Stato, Sez. VI, 3.3.2002 n. 1853; Sez.VI, 6.8.2002 n. 4094; Sez. VI, 10.4.2002 n. 1929; Tar Lombardia - Brescia 25.10.2005 nn. 1048 e 1049).
La giurisprudenza ha più volte ritenuto che “il RUP è l’organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all’Ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6765/2008) esattamente come è accaduto nel caso di specie.
CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - METODI DI CALCOLO - ALL. P DPR 207/2010 - NON SONO VINCOLANTI
La stazione appaltante non é vincolata alla scelta di uno dei metodi di valutazione contemplati dall’allegato P al regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010.
Quest’ultimo, infatti, per quanto concerne gli elementi di natura quantitativa, enuncia delle formule ma, testualmente le indica “a titolo meramente esemplificativo”, ben potendo la stazione appaltante indicare nel bando o nella lettera di invito metodi differenti.
L'allegato P al d.P.R. n. 207/2010, in coerenza con le norme dell'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 283 del d.p.r. n. 207/2010, non impone affatto, a pena di illegittimità, un particolare tipo di metodologia per l'individuazione del miglior offerente con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché la metodologia adottata sia tale da "consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa" (art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006): l’elencazione delle formule di calcolo di cui all’allegato P del d.p.r. n. 207/2010 è esemplificativa e non tassativa (T.a.r Lazio, Roma, III, 4.3.2014, n. 2522).
Costituisce ius receptum che, nelle gare pubbliche, la formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico amministrativa, può essere consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità (C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978; 27 giugno 2012, n. 3781; 22 marzo 2012, n. 1640; 1 marzo 2012, n. 1195; 18 ottobre 2011, n. 5583; sez. III, 22 novembre 2011, n. 6146; sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2795; Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; Corte cost., 3 marzo 2011, n. 175”.
Tale principio è stato riaffermato, anche recentemente, da questo Consiglio di Stato (Sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6026).
D.LGS 163 2006 - VALUTAZIONE OFFERTA - COINCIDENZA TRA ELEMENTI QUALITATIVI DI VALUTAZIONE E ELEMENTI DELL'OFFERTA TECNICA
L’art. 83, comma 1, d.lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis al caso di specie, prevede esclusivamente che “quando il contratto è affidato con il criterio di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta”.
Ne consegue (oltre all’inapplicabilità del pur invocato art. 95, comma 8 del nuovo codice dei contratti) che nessuna illegittimità può ravvisarsi laddove sussista, come nella fattispecie, una parziale coincidenza letterale tra gli elementi qualitativi di valutazione previsti dall’art. 6 della lettera di invito ed i paragrafi in cui si doveva articolare l’offerta tecnica indicati dall’art. 4, avendo peraltro la stessa lettera d’invito stabilito in modo analitico il valore e la rilevanza attribuita a ciascun elemento dell’offerta tecnica, mediante la suddivisione del punteggio massimo (60 punti) in quattro macro elementi ed otto sub elementi con i relativi sub punteggi.
COMMISSIONE DI GARA – NUOVA MODALITA’ DI ATTRIBUZIONE PUNTEGGI – NUOVI SUBCRITERI DI VALUTAZIONE – INAMMISSIBILITA’ (95.8)
Le attività di attribuzione di un maggior peso a taluni dei sub-criteri, a discapito di altri, sono illegittime laddove: 1) compiute dalla Commissione di gara (la quale, così agendo, ha introdotto elementi che, ove fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la loro preparazione ad opera dei concorrenti); 2) introdotte dopo che le buste recanti le offerte tecniche erano già state aperte, come si evince dal verbale della seduta di gara del 16 maggio 2017 (all. 2 al ricorso).
Sotto il primo profilo, si sottolinea che, in base al pregresso art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è il bando della gara pubblica che deve indicare i criteri di valutazione cui si atterrà la Commissione giudicatrice, nonché, per ciascun criterio di valutazione prescelto e, laddove necessario, gli specifici sub-criteri e sub-punteggi (cfr. C.d.S., Sez. V, 20 settembre 2016, n. 3911). Nello stesso senso è, ora, l’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, in base al quale “I documenti di gara (….) elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi”. Ciò, al fine che sin dal momento della pubblicazione del bando, ogni concorrente sia in grado di esprimere la propria offerta tecnica conoscendo quali saranno gli elementi che verranno presi in considerazione e fatti oggetto di valutazione da parte della Commissione (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3 novembre 2015, n. 12395).
Sotto il secondo profilo, poi, la giurisprudenza ha evidenziato come la graduazione dell’importanza e del peso dei sub-criteri dopo l’apertura delle buste con le offerte tecniche comporti il rischio che si possano premiare talune offerte già conosciute, plasmando e modulando i sub-punteggi in modo da valorizzarne le specifiche caratteristiche (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 11 febbraio 2017, n. 75; T.A.R. Liguria, Sez. II, 23 giugno 2010, n. 5252; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 27 novembre 2007, n. 1854).
(…) Quanto, infine, all’indicazione di un maggior punteggio per il minor ricorso al subappalto, si tratta della previsione di un autentico nuovo sub-criterio ad opera della Commissione di gara, in violazione del divieto, per la ridetta Commissione, di introdurre sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche, sancito dal cd. terzo decreto correttivo al d.lgs. n. 163/2006 e ribadito dal già visto art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 19 maggio 2017, n. 5971; T.A.R. Marche, Sez. I, 15 maggio 2017, n. 358; T.A.R. Umbria, Sez. I, 13 giugno 2016, n. 499, con la giurisprudenza ivi elencata).
Da quanto finora esposto si ricava inequivocabilmente l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara (…).
CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA – SUBCRITERI – DISCREZIONALITA’ ENTE – MERA FACOLTA’ NON OBBLIGO
Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato la mancata previsione di sub-criteri di valutazione non costituisce, di per sé, motivo di illegittimità della lex specialis di gara.
Infatti, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione: ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com'è palese dall'espressione "ove necessario" dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha sancito che la scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2015, n. 3105 e Consiglio di Stato, sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245).
VALUTAZIONE OFFERTA - MOTIVAZIONE - MERA INDICAZIONE NUMERICA
Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto è più dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911; IV, 20 aprile 2016, n. 1556). Ove invece il giudizio della Commissione non sia delimitato nell’ambito di un minimo e di un massimo, occorre la motivazione (discorsiva, secondo l’espressione usata dal primo giudice) del giudizio, al fine di rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto nella valutazione delle offerte, ed in particolare di quella tecnica.
OEPV - PONDERAZIONE PUNTEGGI - DEVONO ESSERE NOTI GIA' IN GARA
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su di una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; peraltro quest'ultima, nell'effettuare le proprie scelte, deve ricercare un equilibrio tra prezzo e qualità, che non ha un valore solo tra i due parametri, ma anche all'interno di ciascuno degli stessi, onde consentire alla stazione appaltante il risultato migliore e più conveniente e, dall'altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente valutazione dell'offerta. È per tale motivo che l'art. 83, commi 2 e 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che il bando di gara elenchi i criteri di valutazione, precisi la ponderazione attribuita a ciascuno di essi e, ove necessario, preveda i sub-criteri e sub-pesi, disaggregando il criterio nei suoi aspetti più essenziali, fermo restando il peso o punteggio massimo attribuito a quel dato criterio (C. Stato, V, 17 marzo 2015, n.1371; 31 agosto 2017, n. 4131.
Nelle gare pubbliche da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità attribuitale dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, a ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, specificare le modalità applicative di tale operazione, sempre che ciò non integri una modifica sostanziale dei criteri di valutazione e dei fattori di ponderazione fissati nel bando (C. Stato, III, 27 settembre 2012, n. 5111; V, 3 giugno 2013, n. 3036; 19 settembre 2012, n. 4971; 18 agosto 2010, n. 5844).
Se è dunque vietato per il seggio di gara enucleare sub criteri non previsti dal bando e avulsi da quelli stabiliti nella lex specialis che comportino l’alterazione del peso di quelli contemplati dal disciplinare (C. Stato, III, 10 gennaio 2013, n. 97; 1 febbraio 2012, n. 514 e 29 novembre 2011, n. 6306), è invece consentito alla commissione effettuare una declinazione dei criteri e dei sub criteri e della loro valorizzazione (C. Stato, III, 21 gennaio 2015, n. 205).
Anche la Corte di giustizia UE (sentenza 14 luglio 2016, C-6/15) ha stabilito che non è contrario al diritto europeo sulle procedure di affidamento di contratti pubblici l’operato di una commissione di gara che abbia introdotto coefficienti di ponderazione dei sub criteri di valutazione delle offerte quando tali sub pesi sono “corrispondenti sostanzialmente ai criteri precedentemente resi noti agli offerenti”, posto che in questo caso non si verifica alcuna alterazione della disciplina di gara e del confronto tra i concorrenti tale da influenzare la predisposizione e preparazione dell’offerta.
SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTE - ANTERIORE ALL'APERTURA DELLE BUSTE
È preclusa alla commissione di gara la specificazione dei criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, poiché tale modus procedendi è contrario alle norme generali vigenti poste a tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti.
L’acquisita conoscenza delle offerte costituisce elemento potenzialmente deviante, in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi, adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese.
La fissazione di criteri motivazionali per l’attribuzione, a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione, di un punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando, deve rispettare due limiti: il limite temporale fondamentale costituito dall’apertura delle buste, nel senso che la specificazione dei criteri di valutazione deve essere sempre anteriore all’apertura delle buste; il limite sostanziale rappresentato dal divieto di innovare i parametri valutativi fissati dalla legge di gara.
ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE
In merito al requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, si è di recente espressa l’ANAC con il Comunicato del Presidente del 27.7.2017 (pubblicato in data 29.8.2017), nel quale si legge che “In considerazione dei recenti approdi giurisprudenziali e, in particolare, della sentenza n. 1825 del 19 aprile 2017 del Consiglio di Stato, sezione V, nella quale è stato precisato che è l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara e che, conseguentemente, il requisito in questione è «un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’articolo 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità»”;
L’Autorità, nell’adunanza del 27 luglio 2017, ha dunque deliberato di modificare la propria posizione interpretativa e di ritenere, pertanto, che il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici sia un requisito di partecipazione e non di esecuzione;
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Affidamento del servizio di raccolta differenziata – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 926.335,85; S.A.: Centrale di Committenza A
OFFERTA IMPRECISA - ESCLUSIONE
Il Collegio condivide e intende dare continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione: ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com’è palese dall'espressione «ove necessario» dell'art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. Inoltre la giurisprudenza ha chiarito come “la scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta” (Cons. Stato,. V, 18 giugno 2015, n. 3105; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V, 8 aprile 2014 n. 1668). L’evenienza va, tuttavia, per quanto detto in relazione all’analiticità dei criteri di valutazione come indicati dalla lex concorsualis, esclusa nel caso oggetto di giudizio.
Si deve (..) concludere per l’incompletezza del contenuto dell’offerta tecnica formulata dall’A.T.I. (..), a causa della carenza di un elemento essenziale. Ciò in conformità del consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale "posto che l'offerta costituisce l'atto con cui un soggetto propone di obbligarsi ad effettuare determinate prestazioni, e che è fisiologicamente rivolta a provocare un'eventuale accettazione da parte del destinatario (accettazione a sua volta foriera, secondo lo schema logico del "sinallagma", di ulteriori reciproche obbligazioni), non appare revocabile in dubbio che essa debba essere connotata dalla massima precisione espressiva. La precisione del contenuto della proposta costituisce, in altri termini, elemento essenziale di caratterizzazione della offerta. Ne consegue che un'offerta formulata in modo impreciso (o vago, sommario, generico) non può che essere considerata inidonea - siccome affetta da un vizio che la rende inefficace (se non addirittura radicalmente invalida) - ad adempiere alla sua funzione. Ciò a maggior ragione allorquando l'offerta venga formulata nell'ambito (e nel contesto) di una procedura concorsuale (id est: di una gara), e sia dunque destinata a costituire oggetto di una valutazione comparativa volta alla stesura di una graduatoria di merito" (Cons. giust. amm. Sic., 18 gennaio 2017, n. 23). Ne consegue che l’offerta formulata dall’A.T.I. appellante, non soddisfacendo i requisiti sopra rammentati, avrebbe dovuto ritenersi inammissibile e, pertanto, andava esclusa dalla gara. Tale conclusione non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, già codificato nell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis al caso di specie, posto che l’incompletezza dell’offerta tecnica, carente di un elemento essenziale al fine della valutazione della sua idoneità da parte della Commissione giudicatrice, è tale da ingenerare un’incertezza assoluta del suo contenuto che ne rende doverosa l’esclusione dalla gara. In tal senso è del resto orientata la costante giurisprudenza amministrativa (si vedano ex multis Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1494; V, 11 dicembre 2015, n. 5655; V, 27 marzo 2015, n. 1601).
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - CRITERI PUNTUALI FISSATI DALLA LEX SPECIALIS - VALUTAZIONE MEDIANTE ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGI SENZA LA NECESSITÀ DI UNA ULTERIORE MOTIVAZIONE
E’ infondata (…) la (..) censura con cui la difesa ricorrente sostiene il difetto di motivazione dei giudizi attribuiti dalla Commissione nella valutazione delle offerte tecniche. Rispetto a tale motivo di ricorso, comunque formulato in maniera generica, ritiene il Collegio di potere richiamare la giurisprudenza consolidata, per cui nelle gare d'appalto improntate al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti fissati dalla lex specialis ai sensi dell'art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, può estrinsecarsi mediante l'attribuzione di punteggi senza la necessità di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformità ai criteri (Consiglio di Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112; Consiglio di Stato, sez. V, 02 dicembre 2015 n. 5450). Nel caso di specie, il bando di gara predeterminava i criteri in base a cui valutare l’offerta tecnica e il punteggio nel massimo da attribuire per ognuno di questi.
ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO PARTECIPAZIONE - LEGITTIMA RICHIESTA REFERENZE BANCARIE (86.4)
Relativamente alla questione giuridica inerente il requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, questa Autorità, con comunicato del Presidente pubblicato in data 29 agosto 2017, ha ritenuto, «in considerazione dei recenti approdi giurisprudenziali e, in particolare, della sentenza n. 1825 del 19 aprile 2017 del Consiglio di Stato, sezione V, nella quale è stato precisato che è l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara e che, conseguentemente, il requisito in questione è “un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’articolo 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità” di modificare la propria posizione interpretativa e considerare, pertanto, il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici come un requisito di partecipazione e non di esecuzione».
Nell’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste «per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni», la possibilità di «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», l'espressione «idonee referenze bancarie» prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate. Posizione che conferma, dunque, l’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidatosi sul punto e che aveva precisato, altresì, che tra i motivi che determinano l’impossibilità di esibire il duplice documento può esserci anche semplicemente la circostanza che l’operatore economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali con un solo Istituto bancario pur essendo dotato di tutti i requisiti economico-finanziari e tecnici richiesti dalla stazione appaltante per partecipare alla gara (cfr. TAR Veneto – Venezia sentenza n. 331 del 23 marzo 2015; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 5542 del 22 novembre 2013 e TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, sentenza n. 236 del 6 giugno 2014).
Nella lex specialis è previsto che «gli operatori economici concorrenti devono essere in possesso di dichiarazione rilasciata da almeno due istituti bancari ai sensi dell’articolo 83, comma 4, e allegato XVII, parte I, del d.lgs. n. 50/2016, salva la facoltà per l’operatore economico concorrente, che non sia in grado di presentare tali referenze per fondato motivo, di presentare altro documento idoneo da cui possa desumersi la capacità economico-finanziaria, ai sensi dell’articolo 86, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016»
Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop. - Procedura aperta per la gestione delle attività di raccolta differenziata integrata di tipo domiciliare nel territorio del Comune di Marsico Nuovo – CIG: 69243011F3 - importo a base di gara: 3.900.717,80 euro – S.A.: C.U.C. Comunità Basento – Bradano - Camastra
PREDETERMINAZIONE CRITERI PUNTUALI PER L’ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI ED ELEMENTI DI VALUTAZIONE PERTINENTI ALLA NATURA, OGGETTO E CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO
La scelta del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non richiede solamente la presenza di criteri sufficientemente puntuali per l’attribuzione dei punteggi, ma anche la predeterminazione nella legge di gara di criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto (Cons. Stato, V, 18 febbraio 2013, n. 978).
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su di una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; peraltro quest’ultima, nell’effettuare le proprie scelte, deve ricercare un equilibrio tra prezzo e qualità, che non ha un valore solo tra i due parametri, ma anche all’interno di ciascuno degli stessi, onde consentire alla stazione appaltante il risultato migliore e più conveniente e, dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente valutazione dell’offerta. E’ per tale motivo che l’art. 83, commi 2 e 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che il bando di gara elenchi i criteri di valutazione, precisi la ponderazione attribuita a ciascuno di essi e, ove necessario, preveda i sub-criteri e sub-pesi, disaggregando il criterio nei suoi aspetti più essenziali, fermo restando il peso o punteggio massimo attribuito a quel dato criterio (Cons. Stato, V, 17 marzo 2015, n. 1371).
DISCORDANZA TRA PREZZO COMPLESSIVO OFFERTO E RIBASSO INDICATO - CORREZIONE IN SEDE DI GARA - AMMISSIONE
E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non escluda un concorrente per incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta quando nonostante l’errore nel calcolo del prezzo globale offerto, l’offerta economica appaia comunque completa degli elementi costitutivi e sia di interpretazione agevole la volontà ad essa sottesa; la correzione dell’errore ad opera della stazione appaltante può avvenire dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Comune di Massafra / A. Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione interventi di miglioramento della sostenibilità ambientale delle prestazioni energetiche dell’Istituto “G. Pascoli” di Massafra. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 760.000,00 euro.
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – COMMISSIONE GIUDICATRICE - MODIFICA MODALITÀ VALUTAZIONE CRITERIO – ILLEGITTIMITÀ - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – METODO AGGREGATIVO COMPENSATORE
In caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è legittimo l’operato della commissione giudicatrice che delibera di assumere, quale unico parametro di valutazione di uno dei subcriteri indicati nel bando, un elemento non previsto nella lex specialis, che comporta nella sostanza una modifica del subcriterio medesimo che, se nota alle imprese al momento della preparazione delle offerte, avrebbe potuto influenzare detta preparazione.
In caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel vigore del d.P.R. n. 207/2010, qualora la stazione appaltante abbia deliberato di fare ricorso al metodo aggregativo compensatore, la soglia di sbarramento va applicata dopo la riparametrazione dei singoli criteri, atteso che la riparametrazione c.d. “interna” è insita nel metodo aggregativo compensatore, come delineato nell’Allegato G del d.P.R. n. 207/2010
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio integrato di pulizia e sanificazione ambientale e altri servizi annessi per l’A.O.U. Città della salute e della scienza, Asl To1 e Asl To5 per trentasei mesi – Importo a base di gara: euro 5.554.000,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera Universitaria
INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALE PER GARE BANDITE IN VIGENZA DEL DLGS. 163/06 - REGOLARIZZAZIONE
L’Adunanza Plenaria n. 19-2016 ha stabilito che per tutte le gare “bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
Tale sentenza ha, nella sostanza, anticipato l’orientamento della Corte di Giustizia che, con Ordinanza 10 novembre 2016, C-140-2016, ha affermato che "Il principio della parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell'inosservanza, da parte di detto offerente, dell'obbligo di indicare separatamente nell'offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l'esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un'interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l'intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti”.
Pertanto, per l’automatica esclusione dalla gara, senza la previa verifica dell’anomalia dell’offerta, risulta necessaria la previsione nella lex specialis della sanzione dell’esclusione in caso di violazione dell’obbligo dell’indicazione dei costi di sicurezza.
SERVIZI TECNICI DI INGEGNERIA – OMESSE DICHIARAZIONI - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 38 comma 2 bis e dell’art. 46, co. 1 e co. 1-ter, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio al fine di integrare la documentazione e le dichiarazioni mancanti relative ai requisiti di partecipazione anche se la lex specialis non lo preveda e commini espressamente l’esclusione dalla gara.
La direzione lavori, il coordinamento della sicurezza durante l’esecuzione dei lavori e la contabilità dei lavori non rientrano nell’ambito di applicazione dell’art.253, comma 5 del d.p.r. 201/2010, per cui non sussiste l’obbligo, per i raggruppamenti temporanei che partecipano alle relative procedure di affidamento, di assicurare la presenza, quale progettista, del professionista laureato e abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione.
Il sindacato giurisdizionale sui contenuti e sugli esiti dell’attività espletata dalle Commissioni incaricate di valutare le offerte tecniche, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità.
L’omessa o erronea indicazione, nel provvedimento amministrativo, del termine per ricorrere non è causa autonoma di illegittimità dello stesso.
OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RTP Ing. A ed altri/Comune di Rotondi (AV). Procedura aperta per l’affidamento del servizio tecnico di ingegneria per la direzione lavori, contabilità e misura dei lavori, assistenza al collaudo, liquidazione, responsabile dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, relativamente alla realizzazione di “lavori di sistemazione della strada Madonna della Stella e del piazzale antistante il “Santuario Madonna della Stella”. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: euro 89.338,64. S.A.: Comune di Rotondi. Controinteressata: RTP B
SOCCORSO ISTRUTTORIO - PRECLUSO PER IRREGOLARITA’ AFFERENTI OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA (83.9)
L'art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50/2016 esclude espressamente l’applicabilità del soccorso istruttorio per le mancanze, incompletezze ed altre irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica ed economica. Nello stesso senso, inoltre, si era già espressa la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, che aveva costantemente negato la possibilità per la Commissione giudicatrice, nelle gare pubbliche, di esercitare il “soccorso istruttorio” a fronte di un’offerta carente, in radice, di un requisito essenziale previsto a pena di esclusione (su cui cfr. l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 cit.), atteso che una diversa opinione avrebbe prodotto una lesione irrimediabile e plateale dei principi di par condicio e di immodificabilità delle offerte (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 3 ottobre 2016, n. 414; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 435; T.A.R. Veneto, Sez. I, 22 aprile 2015, n. 437).
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA – MODIFICA DEGLI ELEMENTI MINIMI DEL CAPITOLATO DA PARTE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE- ILLEGITTIMITÀ-
E’ illegittima la valutazione delle offerte tecniche effettuata dalla commissione di gara sulla base di specifiche tecniche diverse da quelle stabilite dalla lex specialis.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A - RDO no. 1095397 CONSIP Procedura negoziata a cottimo fiduciario, mediante richiesta di offerta (RDO) plurima, per la fornitura, installazione di n.1 microscopio operatorio per SO Oculistica presso l’Ospedale Infermi di Rimini. Importo a base di gara eruo:130.000 IVA esclusa. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Servizio Sanitario Regionale Emilia-Romagna- AUSL della Romagna
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – VALUTAZIONE E ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO
È rimessa alla discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice la valutazione circa il discostamento sostanziale dalla funzionalità dell’opera dal punto di vista tecnico. L’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica è suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A/B – Procedura aperta per l’affidamento di lavori urgenti di riduzione del rischio sismico connesso alla vulnerabilità non strutturale degli elementi, presso l’Istituto scolastico Einaudi (I.T.C. – I.P.A.A.) di Viale I Maggio in Canosa di Puglia. Importo a base di gara euro: 453.790,00. SUA.: Provincia di Barletta-Andria-Trani.
SERVIZIO DI BROKERAGGIO - LEGITTIMA L'INDICAZIONE NELLA OFFERTA TECNICA DELLA DELLA RIDUZIONE DELLA POLIZZA ASSICURATIVA
L'indicazione, in sede di offerta tecnica, dell'obiettivo di conseguire una determinata riduzione percentuale dei costi delle polizze assicurative, in una gara di appalto di servizio di brokeraggio, non costituisce elemento rivelatore dei contenuti dell'offerta economica in quanto la fissazione del costo delle polizze, inteso come premio da pagare all'assicuratore è rimessa al rapporto esclusivo fra assicuratore e assicurato, sfuggendo così alla sfera di controllo del broker e rendendo l'indicazione (della percentuale di riduzione) strategica di prospettiva. (riforma T.A.R. Piemonte, Sezione Prima, del 31 agosto 2016, n. 1121).
SOTTOFASI PROCEDURA - COMPETENZA DEL SEGGIO DI GARA (RUP)
Nell'ambito dell'articolata procedura di scelta del contraente con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa….. possono distinguersi le sottofasi della verifica della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese, che hanno fatto domanda di partecipazione alla gara, della comunicazione dei punteggi assegnati dalla commissione giudicatrice alle offerte tecniche delle imprese concorrenti e dell'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, della loro lettura e dell'attribuzione del relativo punteggio, che sono caratterizzate da un'attività priva di qualsiasi discrezionalità e ben possono essere svolte, sempre pubblicamente, anche dal seggio di gara in composizione monocratica (ivi compreso lo stesso responsabile unico del procedimento), dalla sottofase di valutazione delle offerte tecniche che deve essere svolta necessariamente da una commissione giudicatrice, e che si compendia nell'apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell'attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati (Sez. III, Sent., 08/09/2015, n. 4190 ed in precedenza anche sez. V, 5.11.2014, n. 5446).
REQUISITI PARTECIPAZIONE - CONTINUITA' NEL POSSESSO
La non ammissione alla fase successiva della procedura risulta motivata dal mancato possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa richiesti dal bando di gara. Orbene, l’esigenza di consentire alla stazione appaltante di aver sempre certezza dell’identità dei propri contraenti e dei soggetti chiamati ad eseguire il contratto posto in gara è un principio immanente nell’ordinamento a cui, osserva il Collegio, risultano preordinate in particolare le disposizioni relative ai requisiti di partecipazione alle procedure di gara. Coerente corollario di tale principio è l’ulteriore generale principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione affermato da costante giurisprudenza e, da ultimo, ribadito nella pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2015. Secondo quanto rilevato dal giudice di seconda istanza il possesso dei requisiti suddetti “si impone” a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e in ogni successiva fase della procedura di evidenza pubblica nonchè per tutta la durata dell’appalto senza soluzione di continuità e ciò per assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto affidabile in quanto provvisto di tutti i requisiti necessari. Nel caso di specie vale considerare che la vigenza limitata a sei mesi (poi prorogata di altri due) del contratto d’affitto di ramo d’azienda risultava incompatibile con la necessità della verifica del possesso dei requisiti non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, ma anche e soprattutto per tutta la durata della procedura di affidamento fino all’aggiudicazione e alla stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (secondo il bando di durata pari a tre anni eventualmente rinnovabile per altri tre).
ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI – MANCATA INDICAZIONE NEL BANDO DI GARA DELL’OBBLIGO DI DICHIARARLI – ESPERIBILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)
In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri. Nel primo caso, infatti, il soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio, trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente.
Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Servizio di supporto alla progettazione architettonica esecutiva e di progettazione paesaggistica del verde, della parte illuminotecnica e dell’arredo urbano nonché della segnaletica e degli elementi di comunicazione nell’ambito del progetto “Infrastrutture a servizio degli immobili esistenti e aree esistenti e aree esterne” CUP E62C14000210006 – CIG 6742914CA6 - Importo a base di gara euro: 41.435,72 - S.A.: Mostra d’Oltre Mare S.p.A.
SOGLIA DI SBARRAMENTO – DISCREZIONALITA’ AMMINISTRAZIONE – RATIO: ELEVATO LIVELLO QUALITATIVO OFFERTE
Nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la predeterminazione di una soglia qualitativa minima di sbarramento esprime una scelta della stazione appaltante, volta a privilegiare offerte particolarmente apprezzabili, con «conseguente valutazione negativa di quelle offerte che, pur potendo apparire convenienti sotto il profilo economico, possano, però, essere a priori riconosciute come non conformi rispetto a determinati standard minimi già individuati, sul piano più generale, allo scopo di evitare il rischio di prestazioni inadeguate e di offerte, nel complesso, inaffidabili» (TAR Latina, sez. I, 23.4.2015, n. 368).
Il legislatore rimette alla stazione appaltante la facoltà di determinare tale soglia, precisando che quest’ultima va prefissata nella lex specialis «e ciò al fine di consentire a tutti i partecipanti alla procedura di avere, sin dall’inizio, piena contezza degli elementi che incidono sulla partecipazione, sulla valutazione delle offerte e, quindi, in ultima analisi, sull’aggiudicazione. Ne consegue che la soglia di sbarramento non può essere determinata ex post dalla commissione di gara, con una valutazione che potrebbe essere orientata dalla conoscenza dei partecipanti».
La specifica ratio della soglia di sbarramento è quella di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, «ad un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, sì da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano però, sul versante qualitativo, lo standard che l’amministrazione si prefigge».
SCELTA FORMULE VALUTAZIONE OFFERTA - DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE
Nelle gare pubbliche la formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'amministrazione con ampia discrezionalità, la quale si estrinseca non solo nella definizione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche da usare per l’attribuzione del punteggio, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, può essere consentito unicamente in casi in cui le stesse risultino abnormi, sviate o manifestamente illogiche (Cons. Stato, Sez. V, 15/7/2013 n. 3802).
SPECIFICHE TECNICHE – LACUNA ATTI DI GARA E CLAUSOLA DI EQUIVALENZA – ETEREOINTEGRAZIONE DELLE PREVISIONI DELLA LEX SPECIALIS.
Ai sensi dell’articolo 71, comma 2, d.lgs. 163/2006 le informazioni e/o i chiarimenti devono essere comunicati dalle stazioni appaltanti nei termini prescritti mediante pubblicazione in tempo utile, ossia nei sei giorni antecedenti alla data di scadenza prevista per la presentazione delle offerte.
Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta del peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi. La discrezionalità della stazione appaltante trova l’unico limite della “manifesta irrazionalità” della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’intervento.
Qualora gli atti di gara non riportino accanto alle specifiche tecniche la clausola di equivalenza, tale lacuna deve ritenersi colmata automaticamente grazie al principio di etero integrazione delle clausole del bando.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla …- Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di reagenti, attrezzature in service e materiale sanitario occorrenti ai laboratori analisi ASL, suddivisa in 23 lotti, per cinque anni, rinnovabile per ulteriori due anni. S.A.: ASL...
DIVIETO INSERIMENTO DATI ECONOMICI NELLA OFFERTA TECNICA
In base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, laddove la procedura di gara sia caratterizzata (come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.
Il principio della segretezza dell'offerta economica è, infatti, presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo - volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica ed in particolare con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest'ultima viene valutata.
La delineata peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (fra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 29/2/2016, n. 825; Sez. V, 19/4/2013 n. 2214; 11/5/2012, n. 2734 e 21/3/2011, n. 1734).
Conseguentemente nelle gare da aggiudicarsi col sistema i questione devono trovare applicazione i seguenti principi:
a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere quella delle offerte economiche;
b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate;
c) la Commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche;
d) nell'offerta tecnica non deve essere inclusa né l'intera offerta economica, né elementi consistenti dell'offerta economica o elementi che, comunque, consentano di ricostruirla;
e) nell'offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12/11/2015, n. 5181)
Riforma della sentenza del Tar Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I , n. 1030 del 2015).
FORMULE ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - DEVE ESSERE PROPORZIONALE
Le formule per l’attribuzione del punteggio devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando.
Il Vice Presidente di una società non è tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 38 del codice degli appalti se, alla stregua dello statuto, il potere di rappresentanza gli spetta in via eventuale e comunque senza i caratteri della automaticità e della immediatezza.
OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentate da A e da B – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di portineria e vigilanza presso le residenze universitarie … e degli uffici amministrativi – Importo a base di gara: euro 2.506.562,16 - S.A. A Ente per il Diritto allo Studio Universitario di ….
LIMITI RIBASSO OFFERTA ECONOMICA - ILLEGITTIMITA'
La prescrizione oggetto di contestazione stabilisce: “I punteggi relativi al prezzo offerto saranno determinati attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari a uno, attribuito al valore del ribasso pari al 12 %, ed il coefficiente pari a zero, attribuito al valore del ribasso pari a 0 %, moltiplicando i coefficienti così ottenuti per il peso attribuito all’elemento prezzo. Alle offerte con ribassi superiori al 12 % sarà comunque attribuito il coefficiente pari a uno”.
La trascritta norma di gara introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo.
L’avversata clausola, quindi, ad un tempo, produce un effetto distorsivo della concorrenza e pregiudica la libertà d’iniziativa economica, risultando, conseguentemente, lesiva dei correlativi principi sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale.
APERTURA BUSTE OFFERTE ECONOMICHE CONTESTUALMENTE A QUELLE TECNICHE
Il Collegio ritiene di aderire alle conclusioni cui è giunto il TAR, e cioè che l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche contestualmente a quelle contenenti l’offerta tecnica, non ha determinato alcuna indebita commistione tra le due fasi valutative in cui si snoda la selezione condotta con il criterio previsto dall’art. 83 cod. contratti pubblici, per le particolari caratteristiche dell’elemento di valutazione dell’offerta economica. Come infatti sopra accennato, quest’ultima non consisteva nella formulazione di un prezzo fisso, immediatamente valutabile, e tale da creare una sovrapposizione rispetto all’offerta tecnica. Al pari di quest’ultima, il giudizio richiesto alla commissione sull’offerta economica era invece di carattere discrezionale.
Nel caso di specie l’organo di gara era infatti chiamato a valutare se la struttura dei costi previsti dalla concorrente per la realizzazione del servizio esposta nel piano economico-finanziario fosse in grado di soddisfare i sub-criteri di valutazione sopra citati, e cioè la trasparenza, coerenza, completezza e sostenibilità dell’offerta rispetto alle attività oggetto dell’appalto ed inoltre l’efficace ed efficiente impiego delle risorse. La rispondenza delle offerte a questi parametri, comportanti una sorta di anticipazione della verifica di congruità rispetto ad un valore economico predeterminato dall’amministrazione, non si traduce evidentemente in una valutazione effettuabile sulla base del mero riscontro documentale dei valori esposti nel piano economico-finanziario, ma richiede il necessario approfondimento di questo documento in combinato con l’offerta tecnica, al fine di accertare la coerenza complessiva del progetto proposto e la plausibilità delle relative grandezze finanziarie.
In base a questi rilievi deve quindi escludersi che la visione del piano economico-finanziario prima della fase di valutazione delle offerte tecniche possa influenzare i giudizi della commissione sul pregio di queste ultime e, quindi, che possano essere stati lesi i principi di imparzialità e trasparenza.
MOTIVAZIONI VALUTAZIONE OFFERTA - SUFFICIENTE PUNTEGGIO NUMERICO
Il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione integra una sufficiente motivazione quando siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio ( e ciò non è in discussione nel presente giudizio in virtù della veduta declaratoria di inammissibilità della relativa impugnazione ) i criterii di valutazione e questi prevedano un minimo ed un massimo di punteggio in corrispondenza di una griglia particolareggiata di giudizii, sì che gli uni coordinatamente con gli altri consentono al concorrente di ripercorrere il percorso valutativo compiuto e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico.
ILLEGITTIMITA' VALUTAZIONE OFFERTA A FRONTE DELLA CORRISPONDENZA AL CAPITOLATO
Nella fattispecie il Collegio ritiene fondata la censura diretta a contestare la legittimità dell’art. 27 del capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui individua tra le caratteristiche qualitative da valutare “la migliore corrispondenza al capitolato per le caratteristiche indicate”, atteso che:
- il criterio in contestazione è del tutto generico, anche tenuto conto dell’analitica e stringente descrizione, contenuta nel capitolato, dei componenti tecnici dei macchinari oggetto della fornitura, né la lex specialis offre elementi che consentano di attribuire un chiaro significato all’espressione utilizzata, in violazione del principio, sotteso alla previsione dell’art. 83 del d.l.vo 2006 n. 163, per cui l’aggiudicazione dell’appalto deve essere effettuata applicando criteri oggettivi e specifici, che garantiscano il rispetto dei canoni di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza (cfr. in argomento Corte giustizia UE, sez. V, 26 marzo 2015, n. 601; Consiglio di Stato, sez. V, 23 dicembre 2015, n. 5825; Consiglio di Stato, Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3105);
- sul punto, non è condivisibile la tesi, prospettata dalla parte resistente, secondo la quale sia il richiamo alle caratteristiche tecniche individuate nel capitolato, sia la possibilità di valorizzare eventuali migliorie consentirebbe di superare la vaghezza della formula lessicale;
- invero, gli elementi tecnici stabiliti dal capitolato individuano il contenuto essenziale dell’offerta, sicché il riferimento ad essi risulta del tutto neutro ai fini della determinazione di ciò che si intende per “migliore corrispondenza” al capitolato;
- allo stesso modo, il riferimento ad eventuali migliorie o innovazioni, rispetto agli elementi tecnici indicati nel capitolato, non è rilevante ai fini della delimitazione del concetto di “migliore corrispondenza” al capitolato, sia perché le innovazioni, come le migliorie, identificano un quid pluris rispetto ai requisiti tecnici essenziali e, quindi, non sono idonee a definire il livello di corrispondenza tra la singola offerta e i requisiti stessi, sia perché si tratta di elementi presi in considerazione da un diverso criterio di valutazione previsto dal capitolato;
- in definitiva, il criterio in contestazione è del tutto vago, sicché l’attribuzione del punteggio ad esso correlato risulta rimesso all’arbitrio della Commissione giudicatrice, in palese violazione sia dell’art. 83 cit., sia dei generali principi di trasparenza e di parità di trattamento tra concorrenti”
COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE
Secondo principi ancora di recente ribaditi dalla Sezione con la decisione 15/09/2015, n. 4316, “nelle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione aggiudicatrice deve essere composta da esperti nell'area di attività in cui ricade l'oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; inoltre i dati, in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione, possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio.”. L’art. 84 comma 2 del TUCP non prescrive che la dimostrazione della specifica esperienza debba trarsi dall’avvenuto svolgimento di incarichi analoghi o sovrapponibili a quello oggetto di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3295 del 2015; sez. IV, n. 552 del 2015; sez. IV, 11/12/2014, n. 6079, laddove è chiarito, secondo un canone di ragionevolezza, che il termine “specifico settore” vada inteso con elasticità e che la presenza di membri esperti del settore non debba essere esclusiva ma prevalente).
DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE NELL'INDIVIDUAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA
Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi, garantendo comunque, con riferimento al peso complessivo, un rapporto di prevalenza dei criteri qualitativi rispetto a quelli quantitativi. È rimessa alla discrezionalità tecnica della Commissione aggiudicatrice la valutazione e l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica che presenti varianti migliorative e che la stessa è suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Collegio Costruttori Edili della prov. di A - ANCE A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di realizzazione del campo polivalente coperto (PON Sicurezza per lo sviluppo- Obiettivo convergenza 2007-2013 – iniziativa “Io gioco legale”). Importo a base di gara euro: 402.727,27. S.A.: Comune di B.
METODO DI CALCOLO PER L'ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI
Deve ritenersi legittimo l’operato della stazione appaltante che ha applicato il metodo di calcolo del punteggio da attribuire per la valutazione delle offerte attenendosi al disposto di cui all’All. G del Regolamento appalti D.P.R. n. 207/2010 e non ha adottato la procedura di verifica dell’anomalia in presenza di offerte che non superavano la soglia dei 4/5 di cui all’art. 86 comma 2 del Codice
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A Soc. Coop./ Comune di B. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di realizzazione di una struttura finalizzata allo sviluppo e all’allocazione di microimprese. Importo a base di gara: eu. 419.768,17 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A. Comune di B.
LIMITE RIBASSO OFFERTA ECONOMICA - LEGITTIMO
Il Disciplinare di gara nella specie prevede espressamente, al paragrafo 10.2, con riferimento alla questione dei limiti quantitativi del ribasso in sede di offerta economica, che “non saranno consentiti ribassi superiori al 10%”. A fronte, quindi, di un ribasso della ricorrente nondimeno operato nella misura del 15,78%, correttamente l’Amministrazione ha valutato con punteggio zero l’offerta in questione, contraria al clare loqui della lex specialis. Il comportamento dell’Amministrazione, di rettifica della (diversa) determinazione precedentemente assunta, appare d’altra parte al Collegio ineccepibile, data la portata vincolante del limite formulato nel disciplinare di gara e l’obbligo di osservanza da parte della Commissione, di principi, applicabili anche alle concessioni di servizi ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, di non discriminazione e parità trattamento di tutti coloro cui era indirizzata la regola suddetta (solo dalla ricorrente peraltro disattesa). Infatti, ove l’Amministrazione avesse ex officio emendato il ribasso dell’operatore economico ricorrente, avrebbe inammissibilmente introdotto, a posteriori, a buste aperte, un canone di comportamento non previsto ex ante dalla disciplina di gara ed in una materia oltretutto (quella della componente meritocratico - valutativa dell’offerta) in cui nemmeno è di regola consentito il soccorso istruttorio ex art. 46 comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006).
Nella fattispecie de qua, per altro verso, l'impugnata lex specialis non prevede espressamente l'esclusione delle offerte economiche con ribasso superiore alla soglia prevista del 10 per cento (10%), per cui nemmeno può dirsi, ai fini della valorizzazione delle censure dell’istante, che sia stato introdotto, nella vicenda che ne occupa, un anomalo meccanismo di esclusione automatica delle offerte economiche, in violazione dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163/06 e s.m.i. o in violazione dell’art. 46 comma 1 bis del Codice dei Contratti Pubblici.
Nel caso in esame, invece, la clausola impugnata, nella corretta interpretazione che ne ha dato l’Amministrazione, è stata solo legittimo motivo di non attribuzione di punteggio per l'offerta economica della ricorrente. Detta clausola, d’altra parte, non poneva oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, apparendo anzi armonica rispetto all'art. 83, comma 2, del D. Lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che "Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato".
APPALTI COMPLESSI - COMMISSARI ESTERNI - LEGITTIMA SCELTA
La verifica della congruità (…) non è stata confinata ai singoli prezzi esposti nell’offerta con riguardo (ad esempio) ai costi di estrazione, della manodopera dell’uso della benna escavatrice e del trasporto del materiale estratto. Viceversa, essa ha avuto ad oggetto la valutazione complessiva dell’offerta alla luce delle giustificazioni fornite dal raggruppamento nella fase di verifica di congruità, resasi necessaria in quanto il punteggio dell’offerta prezzi, pari a punti 30, e, in aggiunta, il punteggio degli altri elementi di valutazione corrispondente a 56,78 punti, risultavano tutti e due superiori alle soglie previste dall’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 (cfr., Cons. St., sez. V, 27 marzo 2014, n. 1487; Id., 3 maggio 2012, n. 2552; Id., 12 novembre 2012, n. 5073, laddove affermano che «l’attendibilità dell’offerta riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico»). Nel giudizio conclusivo di anomalia dell’offerta in questione, non s’individuano macroscopici errori o abnormi valutazioni o incoerenti conclusioni rispetto ai dati di fatto acquisiti.
INTEGRAZIONE OFFERTA - AMMISSIBILITA' - LIMITI
In assenza di previsioni ostative di lex specialis è consentito alla concorrente ad una procedura di affidamento integrare la propria offerta, purche' cio' avvenga nei termini inderogabilmente previsti per la presentazione di quest’ultima. Infatti, deve escludersi che per effetto di una simile evenienza, concretamente verificatasi nel caso di specie, siano vulnerate le esigenze di rispetto della par condicio, oltre che di regolare svolgimento della procedura di gara, a cui presidio è tipicamente posta la previsione di un temine per l’invio delle offerte alla stazione appaltante.
Occorre peraltro precisare che in tanto questo principio puo' ritenersi valido in quanto nel suo complesso la stessa offerta sia pervenuta nel rispetto del termine previsto dal bando di gara, e sempre che, come si evince dal principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici, invocato dall’originaria ricorrente, per effetto di cio' la volonta' negoziale dell’offerente sia chiaramente percepibile e determinabile nel suo complesso.
SEMPLICITA' OFFERTA TECNICA - CRITERIO NUMERICO PER LA VALUTAZIONE DELL'OFFERTA
In relazione alla semplicita' dell’offerta ed alla modestia delle prestazioni, il criterio numerico è piu' che sufficiente a chiarire l’iter valutativo seguito dalla stazione appaltante.
MOTIVAZIONE INSUFFICIENTE SULLA VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA - EFFETTI
La sentenza appellata ha accolto il ricorso per difetto di motivazione, ritenendo non sufficientemente esplicitate dalla Commissione le ragioni della valutazione insufficiente dell’offerta tecnica della ricorrente, per i due criteri “gestione imprevisti” e “informatizzazione”.
Invero, quelle ragioni che difettano nei verbali di valutazione vengono esternate con l’atto di appello; si tratta, tuttavia, di una inammissibile integrazione postuma della motivazione degli atti posti in essere dalla Commissione.
Difatti, mentre sarebbe legittima, a seguito del giudicato cassatorio, l'integrazione da parte dell'Amministrazione della motivazione dell'atto amministrativo, effettuata mediante una nuova istruttoria che rivaluti gli atti del procedimento, sono inammissibili le argomentazioni difensive addotte a giustificazione del provvedimento impugnato mediante un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 10/07/2015, n. 3488; Consiglio di Stato, sez. III, 30/04/2014, n. 2247).
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - DISCREZIONALITÀ TECNICA DELLA COMMISSIONE DI GARA
Il prezzo complessivo offerto deve ritenersi quello indicato dal concorrente nel modulo dell’offerta economica con il ribasso percentuale sul prezzo complessivo posto a base di gara e non il prezzo risultante dall’allegato computo metrico estimativo inclusivo delle voci riferite a varianti migliorative proposte dall’offerente.
La valutazione nel merito di un punteggio attribuito all’offerta tecnica deve compiersi sulla base di un riscontro di non manifesta irragionevolezza e arbitrarietà del giudizio tecnico-discrezionale compiuto dalla commissione aggiudicatrice.
OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da – Procedura di gara aperta per l’affidamento di lavori di recupero e rifunzionalizzazione del pozzo e del lavatoio a Statigliano – Importo a base di gara: euro 73.355,89 - Procedura di gara aperta per l’affidamento di lavori di recupero e rifunzionalizzazione del lavatoio a S. Croce - Importo a base di gara: euro 53.247,34 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Roccaromana (CE)
CLAUSOLA SOCIALE DI IMPONIBILE DI MANODOPERA – APPLICAZIONE DEL CCNL DEL GESTORE USCENTE – CALCOLO DEL COSTO DEL PERSONALE – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA
La scelta del CCNL applicabile al personale dipendente rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore, con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto. Pertanto, la clausola sociale che prevede l’impegno dell’aggiudicatario, salvo gravi e motivati elementi contrari, ad assumere il personale in servizio impiegato alla data di aggiudicazione della gara di appalto, agli stessi patti e condizioni, salvaguardando la retribuzione in godimento e l’anzianità di servizio non può essere interpretata come comportante l’automatica applicazione al personale riassorbito del CCNL applicato dal gestore uscente.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente da Comune di Genzano e Cooperativa Sociale Gialla – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali – Importo a base di gara: euro 509.600,00 – S.A. Comune di Genzano
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA. CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA.
Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi. È rimessa alla discrezionalità tecnica della Commissione aggiudicatrice la valutazione e l’attribuzione del relativo punteggio all’offerta presentata dai concorrenti.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare socio-assistenziale – S.A.D. – piano sociale di zona, ambito Martina Franca/Crispiano. Importo a base di gara euro: 566.499,84. S.A.: Comune di Martina Franca (TA).
DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE NELL'ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI NUMERICI
L’orientamento della giurisprudenza prevalente ha più volte posto in evidenza che il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 31 agosto 2007, n. 4543; Cons. di Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471; TAR Emilia Romagna, sez. I, 14 gennaio 2009, n. 15). Del resto anche la CGUE ha più volte stabilito (cfr., ad esempio, la sentenza Wienstrom, C-448/01) che i criteri di valutazione non devono mai conferire una libertà incondizionata di scelta alle stazioni appaltanti. Tale libertà deve essere limitata attraverso la definizione di criteri specifici, correlati al prodotto e quantificabili o, secondo le parole della Corte di giustizia, “adeguatamente specifici e obiettivamente quantificabili”. Ciò significa che la commissione di gara deve essere posta in grado di verificare effettivamente che le offerte rispondano ai criteri sulla base di informazioni e documenti oggettivi messi a disposizione dagli offerenti.
DISPOSIZIONI IN MATERIA AMBIENTALE PER PROMUOVERE MISURE DI GREEN ECONOMY
Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali. (16G00006)
OEPV- ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - RIPARAMETRAZIONE - DEVE ESSERE MOTIVATA
E’ stato, in particolare, rilevato che, nelle gare indette con il criterio dell’offerta tecnicamente piu' vantaggiosa, dev’essere attribuito il punteggio massimo alla migliore offerta tecnica, riparametrando proporzionalmente il punteggio assegnato alle altre, al precipuo fine di mantenere il giusto equilibrio tra l’offerta tecnica e quella economica e di evitare, cosi', che al fattore prezzo venga riconosciuto un peso relativamente maggiore rispetto al fattore qualita' (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2014, n.899). (...) il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purchè siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4698), e che i relativi giudizi espressi dalla Commissione di gara, da intendersi afferenti al perimetro della discrezionalita' tecnica ad essa riservata, posso essere giudicati illegittimi solo se affetti da vizi di manifesta irragionevolezza o di macroscopica erroneita' (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468)
UTILE D'IMPRESA - PARI A ZERO - ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE
“Nelle gare d’appalto sono da ritenersi inattendibili le offerte prive di un margine di utile; il principio del c.d. “utile necessario” trova fondamento, in assenza di normativa espressa, nel carattere innaturale e quindi, intrinsecamente inaffidabile di un’offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, piu' in generale dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica” ; secondo la giurisprudenza prevalente, soltanto una proposta con utile pari a zero risulta in se' ingiustificabile (vd. Cons. di Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206); peraltro perfino la proposta proveniente da una onlus, per definizione priva di scopo di lucro, di un’offerta con un margine lordo di utile pari a zero è stata ritenuta “inaffidabile e inattendibile”.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da F/ M. Procedura in economia per l’affidamento del servizio di pulizia e rassetto locali presso le infrastrutture della mensa della S per il periodo 1 giugno-31 dicembre 2015. Importo a base di gara: euro 105.000,00 Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso.
ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALL’OFFERTA TECNICA – SINDACABILE SOLO PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA
È orientamento consolidato della giurisprudenza quello secondo cui «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalita' tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., Sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; Sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilita' dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., Sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non puo' sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorita' pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalita' di valutazione delle offerte» (Cons. Stato Sez. V 23 febbraio 2015, n. 882).
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla E S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione della strada di collegamento alle strade provinciali Pietramelara-Roccaromana Baia e Latina-Vairano al servizio dell’area P.I. sita in loc. Pantano. Importo a base di gara euro: 1.900.728,07. S.A.: P.
RIPARAMETRAZIONE OFFERTE - DOPPIA RIPARAMETRAZIONE ILLEGITTIMA
Piu' volte l’Autorita' si è pronunciata sull’opportunita' di effettuare la riparametrazione dei coefficienti, tesa a garantire un rapporto invariabile tra il fattore prezzo ed il fattore qualita' in modo che, in relazione ad entrambe le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte, indipendentemente dal metodo di calcolo scelto per determinare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa (vd. Determinazione n. 4 del 2009; n. 7 del 2011 e infine n. 4 del 2012). In quest’ultimo atto, si afferma che la riparametrazione è indispensabile nel caso in cui sia prevista la soglia di sbarramento, ma cio' non esclude che, in ogni caso in cui lo preveda il bando, la riparametrazione sia da applicare.
Il tema della riparametrazione non soggiace a nessuna norma cogente e, secondo un orientamento consolidato della V sezione del Consiglio di Stato (vd. Cons. di Stato, sez.V, 27 agosto 2014 n.4359), appartiene alla discrezionalita' della singola amministrazione che deve predeterminarlo ex ante nella lex specialis di gara.
Come chiarito dal Cons. di Stato sez. V n. 1371 del 17 marzo 2015 e n.105 del 2015, non appare corretto procedere a una seconda riparametrazione che avrebbe l’effetto di falsare le valutazioni volute dai commissari, determinare un appiattimento delle valutazioni in contrasto con il principio di concorrenza e finirebbe per premiare le offerte che presentino qualche deficit qualitativo; anzi, aggiunge il giudice amministrativo: “la doppia riparametrazione costituisce un criterio praeter legem che confligge con il criterio o metodo «aggregativo-compensatore”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da A Costruzioni S.p.a. Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e della realizzazione dei lavori relativi all’intervento “Grande progetto di risanamento ambientale corpi idrici superficiali delle aree interne- lotto funzionale Provincia di B”. Importo a base di gara: 23.534.568,69 euro - S.A: C (C)
CLAUSOLA DI SBARRAMENTO - LEGITTIMITA'
L’Amministrazione dispone (...) di ampi margini di discrezionalita' nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, ma anche delle relative formule matematiche (cfr. ad es. C.d.S., V, 12 giugno 2013, n. 3239; 22 gennaio 2015, n. 257; 18 giugno 2015, n. 3105). Secondo il modulo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, in particolare, la selezione del contraente deriva dal congiunto apprezzamento tecnico-discrezionale dei vari elementi che compongono le offerte secondo parametri di valutazione e ponderazione predeterminati dalla Stazione appaltante in funzione delle esigenze da soddisfare con lo specifico contratto, pur se con il vincolo che i criteri prescelti siano coerenti con le prestazioni che formano oggetto dell'appalto e pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto (cfr. l’art. 83 cit., comma 1). Come riflesso di quanto esposto, il sindacato giurisdizionale nei confronti delle scelte amministrative operate in materia, tipica espressione di discrezionalita' tecnico-amministrativa, è consentito unicamente nei casi di abnormita', sviamento o manifesta illogicita' (V, 12 giugno 2013, n. 3239; 8 aprile 2014, n. 1668; 22 gennaio 2015, n. 257). (--) Questa impostazione rileva, naturalmente, anche nell’eventualita' che la Stazione appaltante decida di avvalersi dello ‘strumento’ della «soglia di sbarramento» (..), scelta che potrebbe pertanto essere censurata solo in presenza di macroscopiche irrazionalita', di incongruenze o di palesi abnormita' (cfr., ad es., V, 18 novembre 2011, n. 6084).
La ratio di questo ‘strumento’ si ricollega all’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, ad un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, si' da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano pero' sul versante qualitativo lo standard che l’Amministrazione si prefigge. Nessun dubbio è possibile, inoltre, sul fatto che l’applicazione del meccanismo di soglia di cui si tratta debba avvenire in coerenza con le specificita' del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente.
Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non comporta (..) che anche un'offerta rivelatasi qualitativamente insoddisfacente debba essere ineluttabilmente valutata anche sotto l'aspetto economico, in quanto questa materia soggiace alla disciplina stabilita a monte della procedura dall'Amministrazione, nelle cui facolta' discrezionali rientra la determinazione dei fattori d’incidenza dei singoli elementi dell'offerta, con il loro correlativo dosaggio in relazione alle esigenze da soddisfare, nel rispetto del principio della parita' di trattamento (VI, 22 novembre 2006 n. 6835; V, 3 marzo 2004, n. 1040).
OEPV - CRITERI COMPARATIVI OFFERTA
I criteri di valutazione delle offerte economicamente piu' vantaggiose dovrebbero permettere una valutazione comparativa del livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto quale definito nelle specifiche tecniche. Il Ministero dovrebbe prevedere modalita' di effettuazione del test tali da garantire a tutti gli operatori economici lo stesso bacino di informazioni cui attingere per la simulazione e potere quindi valutare comparativamente in modo significativo i risultati del test.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Ministero A – Dipartimento della pubblica sicurezza - Direzione centrale per i servizi di ragioneria – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di rassegna stampa, di monitoraggio delle fonti web, audio, video e di consultazione delle agenzie di stampa – Importo a base di gara: euro 810.000,00 - S.A. Ministero A.
VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - VALUTAZIONI DISCREZIONALI DELLA PA - LIMITI
E’ rimessa alla discrezionalita' tecnica della Commissione aggiudicatrice la valutazione circa il discostamento sostanziale dalla funzionalita' dell’opera dal punto di vista tecnico e che l’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica è suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicita' o contraddittorieta'.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Impresa Edile A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di intervento di miglioramento sismico dell’edificio comunale da destinare a sede municipale e centro COC. Importo a base di gara euro: 649.580,00. S.A.: Comune di B (CZ).
PUNTEGGIO NUMERICO - PREDETERMINAZIONE PARAMETRO VALUTAZIONE
Il punteggio numerico ben puo' essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di valutazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'organo tecnico (ex plurimis, Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2015, n. 882; 13 maggio 2014, n. 2444; sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; sez. III, 15 settembre 2014, n. 4698; 1° agosto 2014, n. 4067; 15 aprile 2013, n. 2032; sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361; 19 marzo 2013, n. 1600; 17 dicembre 2008, n. 6290), tanto piu' che le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalita' tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilita' dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non puo' sostituire, come gia' rilevato in precedenza, le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorita' pubblica.
RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGI - EQUILIBRIO TRA PUNTEGGI TECNICI ED ECONOMICI
La disciplina della riparametrazione dei punteggi, non imposta da alcuna norma, ma prevista dall’allegato P del Regolamento attuativo del codice degli appalti, approvato con d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, cui si riferisce la disciplina dell’art. 83 del codice, sottende l’esigenza di garantire, in sede di concreta assegnazione dei punteggi, l’equilibrio previsto dalla lex specialis tra punteggio tecnico ed economico e non quella di far emergere situazioni di ipotetica anomalia dell’offerta.
In tema di cd. riparametrazione la giurisprudenza precisa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 5 giugno 2015, n. 1272) che spetta alla lex specialis prendere posizione sulla necessita' della riparametrazione e sui limiti della sua utilizzazione, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa rispettivamente contemplati, tenendo conto del notevole impatto che un’operazione di riparametrazione è in grado di esercitare sulle sorti di ogni procedura e dell’influenza che le previsioni in materia sono in grado di esercitare sulle condotte delle imprese “all’atto della decisione delle loro strategie di gara, che potranno essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sara' riservato alla sola offerta davvero eccellente o, invece, potra' essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore anche quando intrinsecamente modesta”.
Insomma, in tema di gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta, soltanto, pero', “se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando”, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve “essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata”.
In altre parole, la discrezionalita' che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non puo' non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione.
Questa, infatti, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi - qualitativi e quantitativi- stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta e percio' di assicurare la completa attuazione della volonta' espressa al riguardo dalla stazione appaltante, non puo' che dipendere dalla stessa volonta' e rientrare, quindi, nel dominio della discrezionalita' ex ante della stessa amministrazione (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359).
INTERESSE STRUMENTALE ALLA RIEDIZIONE DELLA PROCEDURA COMPARATIVA- OCCORRE UNA RAGIONEVOLE CHANCE PER IL CONCORRENTE DI CONSEGUIRE L’AGGIUDICAZIONE NELL’IPOTESI DI RINNOVAZIONE DELLA GARA
Nelle gare affidate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi del citato art. 83 del codice dei contratti pubblici, è rimesso alla stazione appaltante di fissare nel bando i criteri e sottocriteri di valutazione qualitativa delle offerte. L’art. 1, comma 1, lett. u) del D.Lgs 152/08, nel modificare l’art. 86, comma 4, del codice, a seguito, peraltro, dell’apertura di infrazione (n. 2007/2309) nei confronti dell’Italia ad opera della Commissione CE, ha escluso che la Commissione possa fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, “i criteri motivazionali” cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, come era invece consentito prima della riforma del correttivo al codice dei contratti. E ciò allo scopo di limitare al massimo la discrezionalità delle Commissioni (fino al punto di renderne quasi vincolate le valutazioni), a garanzia dell’imparzialità e della trasparenza nelle operazioni di valutazione qualitativa delle offerte. Secondo la giurisprudenza comunitaria, infatti, l'Amministrazione deve individuare criteri specifici di selezione che siano collegati all'oggetto dell'appalto ed oggettivamente quantificabili, rispettosi dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, e pubblicizzarli nel bando o nei documenti di gara affinché siano noti a tutti i concorrenti (cfr. Corte Giust. CE, 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland). A conferma di tale volontà legislativa, come ricorda il primo giudice, il comma 5 dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici stabilisce che per attuare la ponderazione o, comunque, attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie, stabilite dal regolamento di attuazione del codice, tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. A sua volta, l’art. 283 del regolamento (DPR n. 107/2010) rimette alla stazione appaltante e non alla Commissione di scegliere una delle metodologie indicate, non tassativamente, dall’Allegato P. In giurisprudenza, tuttavia, fermo il divieto di fissare nuovi criteri o sub criteri di valutazione dell'offerta dopo la sua presentazione, non si esclude la possibilità per le Commissioni di fissare mere specificazioni o chiarimenti dei criteri già fissati dal bando (Consiglio di Stato, sez. V, 18/08/2010, n. 5844).
E’ connaturale al giudizio di merito della Commissione la presenza di un margine di discrezionalità che non può essere assorbito in un contesto di criteri e sub-criteri tale da rendere totalmente vincolato un giudizio di valutazione ( C.d.S.; III Sez., 23/02/2015, n. 907).
Può considerarsi meritevole di tutela giudiziaria anche il solo interesse strumentale alla riedizione della procedura comparativa, se sussiste una ragionevole chance per il concorrente di conseguire l’aggiudicazione nell’ipotesi di rinnovazione della gara e sempre che vi sia un interesse connesso ad un indice di lesività specifico e concreto (Consiglio di Stato, sez. III, 01/09/2014, n. 4449; Consiglio di Stato ad. plen. 03/02/2014, n. 8).
Il Collegio ritiene che il principio per cui, nelle procedure di gara, imparzialità e correttezza delle operazioni selettive sono garantite dalla fissazione dei criteri di valutazione discrezionale delle offerte anteriormente alla conoscenza del contenuto delle medesime, impone l’annullamento dell’intera procedura e della stessa lex di gara in parte qua ( C.d.S., VI, 04/09/2014, n. 4514).
REQUISITI SOGGETTIVI E ELEMENTI OGGETTIVI DELL’OFFERTA - DIVIETO DI COMMISTIONE
Nel caso di affidamento del Servizio di riscossione volontaria, concordata e/o coattiva dei canoni per consumi idrici dovuti dagli utenti morosi, da parte del gestore del servizio idrico integrato, poiche' il rapporto sussistente tra il gestore del servizio idrico integrato e l’utente ha natura privatistica e trova, infatti, la propria fonte nel contratto di utenza – l’iscrizione all’Albo ministeriale degli agenti della riscossione, di cui agli artt. 52 e 53, D.lgs 446/1997 non sia obbligatoria.
Le clausole dei bandi di gara (..) che introducono, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, le caratteristiche dell’affidatario quali l’organizzazione, l’organico e la sede operativa nel territorio ed attribuiscono ad esse, peraltro senza ponderazione, un punteggio all’interno del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integrino una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. - Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da B. – Azienda Meridionale Acque Messina - Riunione di procedimenti – Procedura aperta - Servizio di riscossione volontaria, concordata e/o coattiva dei canoni per consumi idrici dovuti dagli utenti morosi – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: € 6.000.000,00
OFFERTA TECNICA - ILLEGITTIMA RICHIESTA DI ELENCO SERVIZI CONVENZIONATI
Non è conforme alla normativa di settore la richiesta di un elenco di esercizi completo di denominazioni e indirizzi, in quanto essa implica, in fase di predisposizione dell’offerta, una individuazione puntuale di singoli esercizi e favorisce i concorrenti gia' convenzionati
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A S.r.l. – Affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto elettronici e relativo sistema informatico di supporto finalizzato alla gestione e al controllo dei pasti erogati per il personale dipendente – Importo a base di gara: euro 2.100.000,00 - S.A. Comune di B
FORMULA DA UTILIZZARE PER L’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO ALL’OFFERTA ECONOMICA
La determinazione 24 novembre 2011, n. 7 par. 5, precisa che «le procedure e le formule stabilite nel Regolamento consentono di attribuire il punteggio stabilito nel bando di gara in tutti i suoi valori. In ogni caso, al valore più favorevole (nel caso del prezzo: ribasso massimo o prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente pari ad uno ed al valore meno favorevole (nel caso del prezzo: ribasso zero o prezzo posto a base di gara) deve corrispondere il coefficiente pari a zero. La giurisprudenza ha, in diverse occasioni, confermato che le formule devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando. Al riguardo, le formule previste nel Regolamento garantiscono il rispetto di tali principi: si tratta di formule di tipo lineare che garantiscono l’equilibrio tra i criteri di valutazione»; la giurisprudenza più recente (Consiglio di Stato sez. V 23/2/2015 n. 856) ha rimarcato che «il coefficiente deve essere ottenuto mediante il rapporto tra i ribassi e non già i prezzi offerti in valore assoluto. Deve sottolinearsi al riguardo che solo questo metodo consente di rispettare la dovuta proporzionalità tra le offerte presentate in relazione all’elemento che ne consente la discriminante dal punto di vista valutativo, e cioè appunto il ribasso sulla base d’asta» (v. anche Consiglio di Stato sez. V 25/6/2014 n. 3203).
Nel caso di specie la formula prevista nel disciplinare e utilizzata dalla Commissione di gara non è conforme alla normativa di settore in quanto non è proporzionale e non consente di attribuire l’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Comune di A. – Lavori di riqualificazione del campo comunale “San Ciro” sito in via Farina, con l’adeguamento normativo del manto di gioco con erba artificiale – Importo a base di gara: euro 603.103,15 - S.A. Comune di A. (NA)
OFFERTA - SEGRETEZZA TUTELATA DALLA APPOSIZIONE DEL SIGILLO
Invero, pur non avendo la ditta ricorrente apposto la sottoscrizione sui lembi di chiusura della busta 3, tuttavia vi ha apposto il timbro della ditta, sotto il nastro adesivo, il che vale a garantire la segretezza dell'offerta sulla base del criterio di legge. In sostanza, nel caso concreto non vi era possibilita' di alterazione delle buste e di violazione della loro segretezza. In altri termini, la mancanza della sottoscrizione su tutti i lembi, non integra una causa di esclusione prevista dall'art. 46, c. 1 bis del codice appalti, anche se detta formalita' era prevista a pena di esclusione dal bando di gara, in presenza del timbro della ditta sui lembi stessi e del nastro adesivo sovrastante; infatti l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493). Ne deriva la nullita' delle clausole escludenti (TAR Catanzaro 10 settembre 2012 n 914). A sua volta il principio di tassativita' delle cause di esclusione, rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalita' e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, costituendo contemporaneamente anche un limite intrinseco alla discrezionalita' dell'amministrazione appaltante. Invero, il principio di tassativita' ha carattere cogente con conseguente illegittimita' delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471) laddove l'art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad una verifica sostanziale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gara, nella finalizzazione di una imparziale e non discriminatoria libera concorrenza, nonche' all'adesione alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di effettivita', secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (Cons. St, sez. VI, 26 novembre 2013, n 5631; sez. IV 22 dicembre 2014 n 6336; sez. V 22 gennaio 2015 n 255).
Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede testualmente che il plico contenente l'offerta e la documentazione amministrativa dovra', pena l'esclusione dalla gara, essere controfirmato sui lembi di chiusura. Orbene, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1bis dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalita' di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalita' di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalita' di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico (C d S n. 319 del 2013).
OEPV - SOGLIA DI SBARRAMENTO – RIBASSO PERCENTUALE INFERIORE ALLA SOGLIA
Anche in presenza di un’offerta sospetta di anomalia la stazione appaltante, salvo casi eccezionalmente previsti dalla legge, non possa disporre l’esclusione dell’offerente dalla gara senza un previo procedimento in contraddittorio, volto a valutare le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara; pertanto, ogni diverso procedimento che soppianti l’istituto della verifica di anomalia e si renda, sostanzialmente, alternativo alla disciplina, anche procedimentale, specifica prevista per legge sia incompatibile con il vigente ordinamento dei contratti pubblici.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Abaco Spa – Affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicita', della tassa per l’occupazione di spazi di aree pubbliche, dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa la materiale affissione dei manifesti, eventuale gestione dei canoni patrimoniali concessori non ricognitori qualora l’Ente si dotasse di un apposito Regolamento – Importo a base di gara 1.620.000,00 – Stazione appaltante Comune di C - Procedura aperta – Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Soglia di sbarramento sul limite minimo di ribasso economico – Esclusione
LIMITI RIBASSO OFFERTA ECONOMICA - ILLEGITTIMITA'
Non è compatibile con la disciplina della concorrenza in materia di contratti pubblici la clausola del bando di gara che prevede l’esclusione del concorrente che offra un ribasso percentuale inferiore a una determinata soglia.
L’istituto preposto alla valutazione delle offerte ritenute sospette di essere non economicamente sostenibili è quello di verifica delle offerte anomale, attivabile dalla stazione appaltante, nei confronti di ogni offerta che, in base a elementi specifici, appaia anomala, prevedendo la relativa verifica di congruità, in contraddittorio, così come previsto agli artt. 86 ss, del Codice.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A – Affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicità, della tassa per l’occupazione di spazi di aree pubbliche, dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa la materiale affissione dei manifesti, eventuale gestione dei canoni patrimoniali concessori non ricognitori qualora l’Ente si dotasse di un apposito Regolamento – Importo a base di gara 1.620.000,00 – Stazione appaltante Comune di … - Procedura aperta – Offerta economicamente più vantaggiosa – Soglia di sbarramento sul limite minimo di ribasso economico – Esclusione
ELEMENTO TEMPO - COSTITUISCE ELEMENTO TECNICO
Dalla normativa primaria e regolamentare emerge che il fattore “tempo” costituisce un elemento tecnico-progettuale e come tale da produrre in sede di
CRITERI E SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA
L’art. 83, comma 4, del Codice dispone: Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o piu' esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara.
La parcellizzazione dei criteri deve essere posta in relazione alla complessita' degli elementi che la commissione è chiamata a valutare e in definitiva della complessita' dell’appalto, al fine di consentire valutazioni che, seppure espresse in termini numerici, siano adeguatamente supportate da criteri oggettivi, tali da evitare valutazioni arbitrarie.
La disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83 del Codice dei contratti, ha avuto una evoluzione con la modifica apportata dal comma I, art. 1, d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che ha eliminato il seguente periodo: La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.
Tale modifica si inquadra in una tendenza volta a limitare la discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri.
Oggetto: Ristrutturazione ed allestimento dei padiglioni 12A e 12B nell’ex Mattatoio di A – B – Esposto anonimo. Stazione appaltante: B – Dipartimento programmazione e attuazione urbanistica – Direzione programmazione e pianificazione del territorio. Esponente: anonimo.
OFFERTA PREZZI UNITARI - MODULO ERRATO PA - ILLEGITTIMO
Nella documentazione predisposta dalla stazione appaltante e, in particolare, nel modello della lista delle lavorazioni allegato alla lex specialis, non era prevista l’indicazione del ribasso percentuale offerto, come invece sancito dal menzionato articolo 119 e, da quanto depositato in atti, non è possibile comprendere la modalita' con cui l’amministrazione ha proceduto al calcolo del ribasso e la ragione per cui i ribassi calcolati sugli offerenti non coincidano con alcuni dei ribassi esplicitamente espressi da alcuni dei concorrenti in sede di offerta; il modulo predisposto dall’amministrazione non è corretto rispetto al contenuto dispositivo dell’articolo 119, che invece prevede l’espressione del ribasso percentuale offerto dal concorrente (cfr. al riguardo anche il bando tipo n. 2 del 2 settembre 2014 «Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo piu' basso»).
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’Impresa F – “Lavori di ristrutturazione e recupero ex scuola elementare in Tessano per «Le Officine per l’ingegno»” - Importo a base di gara: euro 313.502,15 – S.A.: D
PUNTEGGI OFFERTA TECNICA - CERTIFICAZIONE QUALITA' - VIOLAZIONE DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI SOGGETTIVI ED OGGETTIVI
La clausola della lex specialis che introduce, tra gli elementi di valutazione dell'offerta, le certificazioni del sistema di gestione per la sicurezza e di qualita' ambientale ed attribuisce ad esse uno specifico punteggio all'interno del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, integra una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla societa' E – “Servizio di pulizia degli immobili comunali” - Importo a base di gara: euro 458.790,00 – S.A.: C
VALITAZIONE OFFERTA AL NETTO DELL'IVA
La valutazione della convenienza dell'offerta di un'impresa partecipante alla gara deve essere valutata dalla stazione appaltante al netto dell'Iva, potendo la forma giuridica in cui si è costituita una delle imprese partecipanti determinare, per via del regime fiscale ad essa applicabile, una violazione dei principi sulla concorrenza. Il giudice che dichiara illegittima la clausola del bando che prevede la valutazione del prezzo finale Iva inclusa non supera i confini della sua competenza invadendo quelli della Pubblica amministrazione.
METODO CONFRONTO A COPPIE - DISCREZIONALITA' PA - LIMITI
Una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati e, in particolare, sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 205/2015; VI, n. 1600/2013; V, n. 1150/2012).
LIMITI SINDACABILITÀ VALUTAZIONI COMPIUTE DALLA COMMISSIONE GIUDICATRICE
Osservato, (..), che la terza delle doglianze si palesa infondata risultando per un verso, in aderenza a quanto disposto dall’art. 83, d.lgs. n. 163/2006, la predisposizione nella legge di gara di criteri e sub criteri sufficientemente puntuali e dettagliati in relazione ai quali era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo (Cons. Stato, sez. III 15 settembre 2014 n. 4698; id. sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; T.A.R. Lazio, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 13.119); per altro verso ribadendo il consolidato principio per cui le valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice per l'attribuzione dei punteggi secondo i criteri stabiliti dalla lex specialis sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale non sindacabile se non per manifesta illogicita', contraddittorieta' o travisamento dei presupposti di fatto, non sussistendo l’obbligo per la stazione appaltante di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni della scelta operata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 luglio 2014, n. 3484; id., sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5051);
Ritenuto, in conclusione, che per le ragioni esposte, il ricorso vada rigettato (..).
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA E PERCENTUALE DI RIBASSO OFFERTO – ERRORE DI CONTEGGIO
Il disciplinare di gara prevede alla voce Plico C – Offerta economica, che l’offerta deve contenere, pena la nullità, l’indicazione in cifre e lettere, del prezzo offerto e della percentuale di ribasso sull’importo posto a base di gara soggetto a ribasso oltre su foglio separato un elenco dettagliato dei costi, sia totale, sia preso separatamente (spese personale; spese acquisto materiale; spese di gestione; spese per la sicurezza non soggette a ribasso), precisando che le spese per il personale e i costi da assegnare a ciascun operatore, non possono essere interessate dal ribasso percentuale; (..) relativamente alle offerte economiche in questione, si tratterebbe di palese errore di conteggio del numero percentuale di ribasso praticato, partendo dal presupposto sicuro del prezzo offerto in termini assoluti, secondo quanto prescritto dalla legge di gara.
Pertanto (..), nel caso di specie non si tratta di risolvere un’insanabile ambiguità delle offerte economiche presentate, quanto, piuttosto, di individuare in concreto la reale volontà espressa dalle concorrenti, con la conseguenza che l’esatto ammontare del ribasso offerto in termini percentuali era agevolmente ricavabile dalle singole voci riportate in ciascuna offerta economica, risultando il “reale” ribasso in termini percentuali, al di là di refusi alfanumerici esistenti, dal semplice raffronto tra l’importo a base d’asta e l’offerta economica finale. In tal senso , vedasi la recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n. 1487 del 27 marzo 2014 laddove ritiene che «Ed invero, va confermato il principio di massima (più volte affermato anche da questa Sezione) che le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca della effettiva volontà del dichiarante; con la conseguenza, fra l’altro, che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di evidenti errori di scritturazione e di calcolo).
Nelle procedure di gara da aggiudicare mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’errata indicazione del ribasso in termini percentuali per palese errore di calcolo, non è causa di esclusione dalla procedura di gara, nel caso in cui l’offerta economica appaia comunque completa degli elementi costitutivi (prezzo offerto e oneri per la sicurezza).
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. (OT) – Procedura aperta per l’appalto di servizio assistenza domiciliare specialistica – Importo a base di gara euro: 160.000,00. S.A.: Comune di A..
SUB-CRITERI E SUB-PUNTEGGI DISCIPLINATI NELLA LEX SPECIALIS DI GARA
L’art. 83, c. 4 del Dlg 163/2006 prevede non la necessita' sic et simpliciter dei sub-criteri e dei relativi sub-pesi o sub-punteggi, bensi' la rimessione al bando di stabilirli in relazione all’esistenza di criteri principali non sufficientemente analitici, nonche' all’idoneita' di questi d’assicurare, da soli, una precisa, adeguata e trasparente ponderazione dell’offerta. Come ha precisato il TRGA sul punto, in effetti la definizione dei sub-criteri non s’è resa necessaria per le caratteristiche tecniche e di qualita' dei prodotti, essendo queste esclusivamente desunte dalla documentazione tecnica; per contro, le caratteristiche funzionali ed operative son state articolatamente disaggregate in cinque sub-criteri, da intendersi di pari peso in mancanza d’una diversa scelta da parte della lex specialis. Nell’un caso e nell’altro, vi sono elementi, nel contenuto del bando, che gia' di per se' riescono ad assicurare un sufficiente e ragionevole raggiungimento delle finalita' sottese al citato art. 83, c. 4.
ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALL’OFFERTA TECNICA
È orientamento consolidato della giurisprudenza quello secondo cui «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalita' tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilita' dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non puo' sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorita' pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalita' di valutazione delle offerte» (Cons. Stato sez. V 23 febbraio 2015, n. 882).
L’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, sulla base di criteri e subcriteri analiticamente indicati negli atti di gara è suscettibile di sindacato soltanto qualora essa si riveli palesemente irrazionale, illogica o contraddittoria; nel caso di specie, la doglianza dell’istante, che ritiene manifestamente irrazionale l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione, è infondata perche' si basa su un raffronto con l’operato della precedente Commissione di gara la cui nomina e i cui atti sono stati annullati in sede giurisdizionale.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A.. Srl – Esecuzione lavori di interventi di razionalizzazione e risparmio risorse idriche a tutela ambientale impianti irrigui Forma .. – Importo a base di gara euro 3.809.000,00 - S.A. Consorzio di Bonifica.
COMMISTIONE FRA REQUISITI SOGGETTIVI E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA
Anche dall’esame della nuova direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici è possibile trarre indicazioni in ordine ai limiti entro cui ammettere requisiti soggettivi nell’ambito degli elementi di valutazione dell’offerta. A tenore del considerando (94), «Qualora la qualita' del personale addetto influisca sul livello dell’esecuzione dell’appalto, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facolta' di usare come criterio di aggiudicazione l’organizzazione, la qualifica e l’esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto in questione, in quanto cio' puo' incidere sulla qualita' dell’esecuzione dell’appalto e, di conseguenza, sul valore economico dell'offerta. Tale ipotesi potrebbe ricorrere, ad esempio, negli appalti per servizi intellettuali quali i servizi di consulenza o architettura. Le amministrazioni aggiudicatrici che si avvalgono di questa possibilita' dovrebbero garantire, con idonei strumenti contrattuali, che il personale addetto all’esecuzione dell’appalto soddisfi effettivamente le norme specifiche di qualita' e che tale personale possa essere sostituito solo con il consenso dell’amministrazione aggiudicatrice che si accerta che il personale sostitutivo sia di livello qualitativo equivalente». L’art. 67 della direttiva specifica poi che fra i criteri per la valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa possono figurare «organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto, qualora la qualita' del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto».
Non è illegittimo introdurre requisiti relativi all’esperienza pregressa nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta qualora essi possano in concreto incidere sulla qualita' dell’esecuzione e non assumano un peso preponderante.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. Unione Provinciale di B. – Procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di disinfezione, disinfestazione e derattizzazione delle aree territoriali comunali afferenti al comprensorio dell’ex ASL B. ambiti ex ASL SA1, SA2 e SA3. – Importo a base di gara triennale euro 5.400.000,00 - S.A. ASL B..
Commistione fra requisiti soggettivi e criteri di valutazione dell’offerta – ammissibile solo se si riverbera sulla qualita' del servizio e non assume peso preponderante
Il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente puo' avere un’applicazione “attenuata” quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificita' che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente, nel caso di appalti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria), dove l’offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensi' in un “facere” e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara puo' essere di ausilio nella valutazione dell’offerta tecnica, purchè il peso attribuito a tale criterio non assuma rilievo eccessivo.
Art. 83 d.lgs. 163/2006
PUNTEGGIO ALLA QUALITA' - DIVIETO DI COMMISTIONE ELEMENTI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA
Sono illegittime le clausole dei bandi di gara che introducono, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, le certificazioni del sistema di gestione per la sicurezza, le certificazioni di qualita' ambientale e altre certificazioni – non ben identificate – ed attribuiscono ad esse uno specifico punteggio all’interno del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa integrando una violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’ANCE A – Realizzazione della viabilita' e dei servizi a rete dell'area per gli insediamenti produttivi del Comune di B (IS) - Importo a base d'asta € 1.858.992,26 - S.A.: Comune di B (IS) e istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’ANCE A – Appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva, previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di offerta e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione del polo scolastico di C (IS) - Importo a base d'asta € 1.878.669,79 - S.A.: Comune di C (IS)
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - METODI DI CALCOLO - ALL. P NON OBBLIGATORIO
Come recentemente affermato dalla giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749) “…l'Allegato P -- in coerenza con le norme dell'art. 83 del d.lgs. n.163/2006 e dell'art. 283 del Regolamento di cui al d.p.r. n.207/2010, al predetto Regolamento -- non impone affatto a pena di illegittimita' un particolare tipo di metodologia per l'individuazione del miglior offerente con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa purche' la metodologia adottata sia tale da "..consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta piu' vantaggiosa..." (artt. 83, V° co. Cod. dei Contratti)”.
METODI AGGREGATIVO-COMPENSATORE ED ELECTRE - LIMITI
L'art. 83, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che le stazioni appaltanti debbono utilizzare metodologie di calcolo che consentono di determinare tale offerta con un unico parametro numerico finale e precisa che tali metodologie sono fissate dal Regolamento di attuazione al Codice dei Contratti Pubblici.
Le metodologie di calcolo sono state disciplinate negli Allegati al d.P.R. n. 207 del 2010 (ad es. All. P o All. G), ove sono elencati, seppure non tassativamente, alcuni metodi tra cui quello «aggregativo compensatore», richiamato dalle stazione appaltante nella gara in esame.
Se sussistono talune circostanze concomitanti, le stesse formule previste dal metodo «aggregativo compensatore», certamente coerenti con i principi comunitari come esplicitati dalla giurisprudenza interna, possono, tuttavia, determinare un effetto tale da far pesare di fatto nell'aggiudicazione l'elemento prezzo in modo relativamente piu' elevato rispetto agli altri elementi di valutazione di natura qualitativa, diversamente da quanto previsto dalla stessa lex specialis.
Cio' si puo' verificare quando sono previsti nel bando criteri di valutazione quantitativi, quindi misurabili, e criteri qualitativi, quindi non misurabili, suddivisi in sub-criteri, e quando la graduatoria delle offerte va determinata con il metodo «aggregativo compensatore» ed i coefficienti relativi agli elementi qualitativi sono individuati mediante la media dei punteggi attribuiti discrezionalmente nel range tra 0 ed 1 da ciascun componente della Commissione di gara.
In tal caso, qualora i ribassi siano molto contenuti, puo' risultare che l'aspetto economico, fondato sul ribasso offerto, pesi di fatto in misura relativamente piu' consistente nella determinazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, anche se, in assoluto, cioè in entita' di euro risparmiati, i vantaggi per la stazione appaltante sono poco elevati.
In altri termini, quando sussistono le circostanze prima evidenziate, nel caso in cui vi siano ribassi non elevati e vicini tra di loro, le differenze tra i punteggi possono risultare molto consistenti, ma non rispecchiare le differenze tra le offerte in termini di prezzo.
La conseguenza pratica è che puo' vincere la gara un'offerta di un concorrente che, in termini assoluti, offre un prezzo di poco piu' basso, ma che per effetto della situazione sopra descritta riceve un punteggio molto elevato per il prezzo, ribaltando cosi' nei fatti la proporzione tra il peso dell'offerta tecnica e il peso dell'offerta economica stabilito dalla lex specialis.
In casi come questi, la migliore soluzione sarebbe quella di non applicare il metodo «aggregativo compensatore», ma il «metodo Electre», che (come dimostrato anche nel Quaderno «Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa», pubblicato sul sito dell'Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici), non presenta l'anomalia rilevata e, pertanto, il peso del prezzo non rischia di diventare determinante in modo irrazionale (cfr. determinazione AVCP n. 7-2011 paragrafo 5.3.1. e di recente nel parere sulla normativa REG 8-12 del 22 marzo 2012).
Quanto alla parte della formula relativa all'individuazione di un coefficiente variabile tra 0 e 1, sulla base di tale formula il punteggio dei singoli elementi si ottiene moltiplicando il peso specifico attribuito all'elemento per il coefficiente ottenuto, con l'effetto per cui piu' il coefficiente si avvicinera' ad 1, maggiore sara' il concreto punteggio.
La richiamata formula si applica nella fase finale, quando gia' la commissione ha determinato i coefficienti concreti di tutti gli elementi, come a loro volta singolarmente calcolati - elemento per elemento - in base ai concreti metodi indicati nel bando.
È quest'ultima la sola riparametrazione prevista dalla legge per l'attribuzione dei punteggi.
Una riparametrazione, per cosi' dire, praeter legem è stata ritenuta ammissibile da questo Consiglio (peraltro in un caso che risulta isolato) nella sola ipotesi in cui la lex specialis preveda due (o piu') criteri autonomi per la valutazione dell'offerta tecnica, ove occorre rispettare due diverse proporzioni: la prima, "interna" alla valutazione dell'elemento qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub componente al fine di valutare l'offerta tecnicamente migliore, la seconda, "esterna" alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all'elemento qualita' tecnica e all'elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l'offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5754).
Illegittimamente si effettua una riparametrazione dei punteggi, pertanto assegnando sempre il punteggio massimo al primo classificato nell'ambito della valutazione degli elementi tecnico-valutativi, introducendo una metodologia di calcolo non solo non prevista dalla legge (il che potrebbe ammettersi, atteso come detto che l'elencazione di tali metodologie non è tassativa), ma nemmeno in concreto dalla lex specialis, in quanto cio' comporta evidenti effetti discorsivi, applicati giudizialmente a posteriori con lesione dei principi di trasparenza e di prevedibilita'.
RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGIO TECNICO - ALL. II B CODICE - RILEVANZA AUTOVINCOLO
L'applicazione della riparametrazione dell'offerta tecnica non ha lo scopo di alterare nella sostanza i punteggi (cioè le valutazioni delle offerte) che i commissari hanno attribuito in sede di valutazione dell'offerta tecnica stessa, ma solo di mantenere il rapporto qualita'/prezzo come prestabilito nel bando in base al principio di preponderanza dell'offerta tecnica rispetto a quella economica (art. 120 comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010). Difatti, è ben chiara la distinzione tra la fase di assegnazione dei punteggi secondo le regole stabilite negli atti di gara (ove, per qualsiasi elemento o sub - elemento, sia qualitativo che quantitativo, la migliore offerta puo' anche conseguire il punteggio massimo prestabilito astrattamente dal bando), e la successiva fase di riparametrazione di quei punteggi, nella quale occorre attribuire al punteggio di ogni elemento (e di ogni sub-elemento) che sia risultato il piu' elevato in senso relativo (cioè rispetto alle altre offerte) il coefficiente pari ad 1, e quindi riparametrare anche gli altri punteggi attribuiti mediante proporzione lineare. Il che consente di lasciare inalterato il rapporto tra elemento tecnico ed elemento economico fissato nel bando; altrimenti, l'elemento prezzo, proporzionalmente meno "pesante" di quello qualitativo, rischierebbe di prevalere su quest'ultimo alterando la "ponderazione relativa" fissata nel bando (art. 83 comma 2 Codice contratti pubblici). Solo rimodulando la migliore offerta tecnica conferendole il punteggio massimo previsto nel bando e, proporzionalmente, rideterminando il punteggio di tutte le altre offerte tecniche, viene assicurato non solo il rapporto qualita' / prezzo voluto dalla stazione appaltante nel bando ma anche l'equilibrio fra i diversi elementi previsti per la determinazione della parte tecnica dell'offerta. Per mezzo di questa operazione, in definitiva, i punteggi relativi alla qualita' mantengono lo stesso rapporto ponderale rispetto al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto della formula matematica che, correttamente, attribuisce sempre il massimo punteggio al ribasso piu' alto, il prezzo peserebbe, in via di fatto, relativamente di piu' della qualita' (cosi' T.A.R. Trentino Alto Adige, 8 maggio 2013, n. 145).
La Commissione giudicatrice, cosi' come puo' in autotutela intervenire anche se in epoca successiva alla conclusione delle operazioni di sua competenza purche' a procedimento non definitivamente concluso (T.A.R. Calabria - Catanzaro sez. II, 7 giugno 2011, n. 811; T.A.R. Campania - Napoli sez. IV, 13 gennaio 2011, n. 89) puo' (rectius deve) senz’altro provvedere, in sede di aggiudicazione definitiva, alla rettifica degli errori materiali e di calcolo riscontrati (T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 15 settembre 2011, n. 1310) in sede di aggiudicazione provvisoria, risultando quest’ultima per sua natura esposta a tutte le correzioni e modificazioni che dovessero rendersi necessarie al fine della legittimita' e regolarita' del procedimento di gara (ex multis T.A.R. Lombardia Milano sez. III, 3 dicembre 2015, n. 2681).
METODO AGGREGATIVO-COMPENSATORE - PESI PONDERALI
La modulazione dell’incidenza dell’elemento ‘prezzo’, nelle gare improntate al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa – la cui applicazione, nella normalita' dei casi e salva la ricorrenza di circostanze eccezionali, si giustifica in ragione della necessita' di apprezzare specificamente gli aspetti propriamente qualitativi dell’offerta, sicche', nell’ambito di tale criterio, non potra' attribuirsi al prezzo un ruolo dominante ai fini dell’aggiudicazione, implicando tale criterio per contro la necessita' di attribuire un valore ponderale preminente ai menzionati aspetti tecnico-qualitativi –, non puo' essere effettuata in modo tale da determinarne, in modo irragionevole e discriminatorio, lo svuotamento sostanziale [arg. ex art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006; v. il Considerando 46, terzo periodo, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, secondo cui: «Le amministrazioni aggiudicatrici, quando scelgono di aggiudicare l’appalto all’offerta economicamente piu' vantaggiosa, valutano le offerte per determinare quella che presenta il migliore rapporto qualita'/prezzo. A tal fine stabiliscono i criteri economici e qualitativi che, nel loro insieme, devono consentire di determinare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa per l’amministrazione aggiudicatrice (…)»].
PREGRESSA ESPERIENZA E SOLIDITÀ ED ESTENSIONE ORGANIZZAZIONE D’IMPRESA
Il (..) divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell'offerta conosce un'applicazione attenuata nel settore dei servizi laddove l'offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che puo' essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben puo' rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell'operatore, come anche della solidita' ed estensione della sua organizzazione d'impresa; dalla valutazione dell'esperienza maturata da una concorrente possono, quindi, trarsi indici significativi della qualita' delle prestazioni e dell'affidabilita' dell'impresa, qualora tali aspetti non risultino preponderanti nella valutazione complessiva dell'offerta. Ne consegue che il divieto di commistione non comporta anche che sia sempre precluso alle amministrazioni aggiudicatrici di dare rilievo alle capacita', alle esperienze ed alle referenze dei concorrenti, ai fini dell'attribuzione del punteggio alle rispettive offerte.
Il detto principio, infatti, non puo' ritenersi eluso o violato allorche' gli aspetti organizzativi non sono destinati ad essere apprezzati in quanto tali, in modo avulso dall’offerta, come dato relativo alla mera affidabilita' soggettiva, ma piuttosto quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalita' prospettate nell’offerta, come elemento cioè incidente sulle modalita' esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta.
I principi teste' riportati sono stati elaborati da una giurisprudenza, anche di questo Tribunale (cfr. Sez. II, 11 agosto 2014, n. 8921), che puo' ritenersi sufficientemente consolidata e che va confermata, non avendo parte ricorrente addotto alcun elemento di rimeditazione.
METODO COMPENSATIVO AGGREGATORE
I criteri di scelta del contraente sono disciplinati dal Capo II, Titolo I, Parte II del d.lgs.163/2006, che ne prevede due: il criterio del prezzo piu' basso e il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. In quest’ultimo caso, per individuare la migliore offerta, è necessario ricorrere ai c.d. metodi multicriteri, ossia a strumenti che consentono alle stazioni appaltanti di valutare i diversi elementi di natura quantitativa (prezzo, tempi di esecuzione ecc.) e di natura qualitativa non tangibile (qualita' tecnica, estetica, ecc.), di cui si compone l’offerta. Il prezzo, infatti, deve essere combinato con la qualita' onde assicurare, da un lato, il risultato migliore e piu' conveniente per la stazione appaltante e, dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente valutazione dell’offerta.
A tale proposito, l’art. 83, comma 5, d.lgs. 163/2006 stabilisce che le stazioni appaltanti debbono utilizzare metodologie di calcolo, che consentono di determinare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa con un unico parametro numerico finale secondo le modalita' fissate dal regolamento di attuazione al Codice dei contratti pubblici. La determinazione 7/2011 ha chiarito che i metodi e le formule utilizzabili sono quelli previsti dagli allegati G, P ed M del d.p.r. 207/2010 e che eventuali altri metodi scelti dalla stazione appaltante devono trovare conferma nella letteratura scientifica.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.n. 163/2006 presentata da G srl– Affidamento di servizi igienico sanitari alla persona, trasporto sanitario, archiviazione e catalogazione informatica, call center, manutenzione impianti ed immobili, per un periodo di dodici mesi, da eseguirsi nel presidio ospedaliero San Giovanni di Dio di Crotone e sul territorio dell’ASP - Importo a base di gara: 3.831.000,00 euro –Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A. C
OEPV - ARTICOLAZIONE CRITERI - DETERMINATA DALLA LEX SPECIALIS
Ai sensi dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, nelle gare svolte con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando, mentre non puo' essere stabilita dalla Commissione di gara dopo la presentazione delle offerte.
Lo stesso art. 83 stabilisce, poi, che "ove necessario" il bando puo' prevedere, per ciascun criterio di valutazione prescelto, anche i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, definendo cosi' una griglia di valutazione ancora piu' analitica (comma 4).
Ora, l’opportunita', o la necessita', di definire anche i sub-criteri o i subpunteggi va valutata in relazione all'analiticita' dei criteri principali (o primari) ed all'idoneita' di questi ad assicurare, per un verso, un’adeguata e compiuta valutazione delle offerte e, per altro verso, il rispetto del principio di trasparenza ed efficacia.
REQUISITO DELLA TERRITORIALITA' - DIVIETO
La richiesta di un locale idoneo quale sede operativa entro 70 km dal Comune è non conforme ai principi sanciti dal Trattato UE e richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalita'. Tra queste, la prassi di inserire nel bando di gara clausole volte a riconoscere la preferenza per le imprese operanti nel territorio in cui si dovra' svolgere l’appalto, che il piu' delle volte risulta illegittima in quanto destinata a tradursi nell’ingiustificato privilegio accordato ad operatori economici locali (AVCP, parere n. 97 del 7 maggio 2014; 20 febbraio 2013 n. 15; Id., deliberazione 7 novembre 2012 n. 95; Id., parere 20 maggio 2009 n. 62; Id., parere 15 gennaio 2009 n. 2).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa A - Procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di pulizia degli immobili di proprieta' comunale e/o condotti in locazione dall’Ente” - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 301.120,00 IVA esclusa – S.A.: Comune di B
OFFERTA ECONOMICA, OFFERTA TECNICA E COMPONENTE TEMPORALE
In caso di appalti pubblici che prevedono l’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, costituisce violazione dei principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte l’inserimento, da parte dell’impresa concorrente, di elementi di valutazione automatica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica; e tale violazione si concretizza anche senza una espressa menzione da parte della lex specialis di gara (si veda, in tal senso, C.d.S., Sezione V, 1° marzo 2012, n. 1196).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. – “Procedura aperta per la fornitura ed installazione di un sistema di videosorveglianza del Comune di B.” –Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 236.162,99 – S.A.: Comune di B..
Offerta economica, offerta tecnica e componente temporale.
SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI URBANI - ESPERIENZA COMMISSIONE NELLO SPECIFICO SETTORE
Nel caso in cui trattasi di aggiudicare un contratto per il servizio di raccolta differenziata di rifiuti urbani e servizi annessi di nettezza urbana e informativi dei due piccoli comuni banditori, le problematiche essenziali di tale materia non sembrano richiedere competenze tecniche al di la' di quanto possono aver maturato un segretario comunale ed un funzionario dei servizi tecnici di uno degli enti interessati: a sua volta il dirigente amministrativo puo' avere assicurato le attitudini piu' propriamente formali, si' che la composizione del seggio di gara si configura come esente da censure.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – LIMITI DISCREZIONALITA’ P.A.
La possibilita' riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione si scontra con i limiti della ragionevolezza, proporzionalita', libera concorrenza, e par condicio. In un affidamento di servizi, la richiesta di un ulteriore requisito richiesto inerente all’esperienza curricolare del concorrente espletata presso le sole strutture ospedaliere, al posto di quelle piu' genericamente sanitarie, appare, pertanto, eccessivamente restrittiva e non sufficientemente giustificata in relazione alla natura dell’appalto.
Legittimita' disciplinare di gara. L’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 ha ristretto gli ambiti di liberta' valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, eventualmente, anche i sub-criteri e il valore di ognuno, ed eliminando cosi' ogni margine di discrezionalita' della Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, prima dell’apertura delle offerte, poteva fissare i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire il punteggio a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione (cfr. AVCP pareri n. 38 e 26 febbraio 2009, n. 27).
Legittimita' disciplinare di gara. In caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, nell’individuare i punteggi da attribuire, la stazione appaltante non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi di valutazione dell'offerta, e, tuttavia, detto principio non puo' essere disgiunto da una valutazione del caso concreto. Difatti, il divieto generale di commistione riconosce un’applicazione "attenuata" proprio nel settore dei servizi, in quanto, laddove l’offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto, ma in un’attivita', questa potra' essere valutata anche in base a criteri quali la pregressa esperienza e la professionalita', cosi' come emergenti dai curricula professionali dei componenti il gruppo di lavoro (AVCP parere n. 5/2010).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. Multiservizi S.p.a.– Procedura aperta per l’“affidamento triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) del servizio di pulizia, sanificazione e sanitizzazione, di facchinaggio, di logistica e movimentazione/distribuzione merci presso i magazzini farmaceutico ed economale, di portierato, custodia ed assistenza al pubblico, di manutenzione aree a verde, di gestione della salma nella morgue delle strutture ospedaliere Santobono, B e SS. Annunziata e della sede amministrativa” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 13.710.538,50 – S.A.: AZIENDA OSPEDALIERA DI RILIEVO NAZIONALE “B”.
ARTT. 42, 83, 29, comma 1, 39 e 2, comma 1bis del D.Lgs. n. 163/2006 – Legittimita' disciplinare di gara.
VALUTAZIONE OFFERTA - SUFFICIENTE ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO
La ricorrente lamenta "la carenza e la elusivita' della motivazione nonche' l'incongruita' dei punteggi attribuiti dalla commissione alla propria offerta tecnica, la sistematica sovra valutazione dell'offerta aggiudicataria e la sotto valutazione della propria. (..) Il motivo è inammissibile e infondato e deve essere respinto nella sua globalita'. (..) La censura è inammissibile nella parte in cui sollecita il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato di merito, al di fuori delle tassative ipotesi divisate dall'art. 134 c.p.a., sulle valutazioni tecnico discrezionali riservate dalla legge alla commissione di gara [cfr. da ultimo Cons. St., ad. plen., n. 7 e 9 del 2014; Cass. civ., sez. un., 8 marzo 2012 n. 3622; Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.].
Le censure sono anche infondate perche':
a) costituisce diritto vivente il principio secondo cui, in sede di valutazione delle offerte, il punteggio numerico ben puo' essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando (come nel caso di specie) la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'organo tecnico (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160; sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; 17 dicembre 2008, n. 6290; sez. V, 28 marzo 2008, n. 1332, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.);
b) la commissione ha motivato in modo sintetico ma esaustivo l'attribuzione dei punteggi ai vari elementi tecnici senza sconfinare nell'arbitrio e rimanendo nei limiti della opinabilita'".
LEGITTIMA LA FORMULA DELL'INTERPOLAZIONE LINEARE CON IL CORRETTIVO DEL PREZZO SOGLIA
E' legittima l'attribuzione del punteggio massimo per tutte le offerte con prezzo pari o inferiore al valore determinato in concreto dal prezzo soglia (media matematica dei ribassi offerti in sede di gara), a prescindere dal ribasso percentuale, e l'attribuzione di punteggi inferiori a quello massimo, in misura proporzionale al ribasso offerto, per le offerte con prezzo maggiore al prezzo soglia (formula dell'interpolazione lineare con il correttivo del prezzo soglia).
Il legislatore rimette alla stazione appaltante la facolta' di determinare i criteri di valutazione delle offerte, precisando che questi vanno prefissati nella lex specialis e cio' al fine di consentire a tutti i partecipanti alla procedura di aver sin dall'inizio contezza di tutti gli elementi che incidono sulla partecipazione, sulla valutazione delle offerte e, quindi, in ultima analisi sull'aggiudicazione.
Pertanto rientra nella discrezionalita' della stazione appaltante predeterminare l'incidenza del prezzo, in rapporto alla qualita' della proposta, nella valutazione dell'offerta.
La relativa determinazione in quanto basata su valutazioni discrezionali sfugge all'esame del giudice amministrativo qualora non risulti manifestamente illogica e sia garantita la trasparenza e la par condicio ai concorrenti e i parametri di calcolo possano essere declinati secondo una valutazione a priori.
OPEV - DETERMINAZIONE PUNTEGGI - INDICAZIONE VALUTAZIONE
La giurisprudenza amministrativa, a garanzia della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, ha costantemente affermato la necessita' che le imprese partecipanti ad una gara siano in grado di conoscere previamente, nella sua interezza, quale sara' il parametro valutativo cui si atterra' l’amministrazione, al fine di predisporre le proprie offerte (Cons. St., sez. V, 13 luglio 2010, n. 4502; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 12/09/2011, n. 7181).
Per individuare i limiti dei poteri di cui dispone, al riguardo, la Commissione aggiudicatrice, è utile richiamare anche la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. II, del 24.11.2005 in C-331/04, la quale ha stabilito: “che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio all’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purche' una tale decisione: non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara; non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione”.
Nella lex specialis della gara in oggetto non sono stati assolutamente specificati i criteri cui avrebbe dovuto essere informata l’attivita' valutativa della commissione giudicatrice. Invero, l’elemento di valutazione integra il dato qualitativo o quantitativo che la commissione deve prendere in esame, mentre i criteri e i sub criteri di valutazione definiscono le regole tecniche e i canoni razionali da seguire nella formulazione del giudizio.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla I. – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione della Comunita' Alloggio per Anziani sita in Ferriere (PC)” – Data di pubblicazione del bando: 25.3.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 199.650,00 – S.A.: F..
VALUTAZIONE NUMERO OPERATORI MESSI A DISPOSIZIONE PER SOSTUTUZIONE PERSONALE - LEGITTIMO
La A afferma che l’attribuzione di un sub-punteggio (fino a 10 p.), parametrato sul numero di operatori messi a disposizione per le sostituzioni del personale assente, favorirebbe le imprese locali che potrebbero utilizzare, a tal fine, gli operatori gia' impegnati in altri appalti.
Per l’esplicita precisazione della stazione appaltante, il riferimento contenuto nel disciplinare di gara alla sostituzione del personale assente “con operatori presenti nel territorio oggetto dell’appalto indicando il numero di addetti a disposizione” non puo' essere interpretato nel senso di richiedere ai concorrenti, in sede di offerta, l’indicazione nominativa dei dipendenti in loco destinati al servizio sostitutivo. L’assegnazione del punteggio avverra' sulla base del numero di operatori preventivamente indicati per far fronte alle assenze, ferma restando l’autonomia organizzativa spettante all’appaltatore nella diligente esecuzione del contratto e nel reperimento, di volta in volta, del personale da adibire alle sostituzioni.
Cosi' interpretata, la clausola risponde ad un’apprezzabile interesse dell’amministrazione committente, non è sproporzionata e non introduce un’illegittima disparita' di trattamento tra le imprese del settore.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A– “Servizio di pulizia e servizi logistici ausiliari per le sedi centrali e periferiche del Consiglio regionale del Veneto” – importo a base di gara di euro 1.282.072,43 – S.A.: Regione Veneto.
Art. 83 del Codice – elementi per la valutazione delle offerte tecniche – localizzazione delle imprese concorrenti.
FORMULA ARITMETICA PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE ECONOMICHE –PRINCIPIO DELL’INTEGRALE UTILIZZO DEL PUNTEGGIO
Le formule aritmetiche per l’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando. Quindi, le formule devono essere costruite in modo tale da garantire che si possano attribuire i pesi fissati nel bando. Sicche', attraverso le formule prescelte, in ogni caso, al valore piu' favorevole (nel caso del prezzo: ribasso massimo o prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente pari ad uno e al valore meno favorevole (nel caso del prezzo: ribasso zero o prezzo posto a base di gara) deve corrispondere il coefficiente pari a zero.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal B.. B. – “Appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati e servizi connessi di igiene ambientale nei Comuni di C. e D.” – euro 1.875.510,00 – S.A.: A..
Formula aritmetica per la valutazione delle offerte economiche – Principio dell’integrale utilizzo del punteggio.
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - FASI DI VALUTAZIONE OFFERTE
PREC 209/13/S
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) di noleggio, lavaggio, disinfettazione e sterilizzazione della biancheria piana e personalizzata per i ricoverati e per il personale dei PP.OO. ..” – Importo annule a base di gara: euro 987.420,00 – S.A.: A..
Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Principio di separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella di valutazione dell’offerta economica - Divieto non assoluto di indicare elementi economici prima dell’apertura dell’offerta economica.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Ritenuto in fatto
In data 12 luglio 2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la S.A. chiede un parere in merito al comportamento da tenere nei confronti del raggruppamento capeggiato dalla B.Ospedaliera S.p.A. nell’ambito della gara indetta per l’affidamento del servizio triennale (prorogabile di un ulteriore biennio) di noleggio, lavaggio, disinfettazione e sterilizzazione della biancheria piana e personalizzata per i ricoverati e per il personale dei PP.OO. .., di importo pari ad euro 987.420,00, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
Riferisce la stazione appaltante che, nell’ambito della procedura di gara in oggetto, come risulta dal verbale n. 2 del 16.5.2013, la Commissione, in sede di esame della regolarita' della documentazione amministrativa prodotta dai due concorrenti (RTI B.Ospedaliera spa-C.srl e RTI Hospital Service srl-S.S.I. srl), ha ammesso il RTI B.Ospedaliera spa-C.srl con riserva di chiarire, entro il termine di 10 giorni, e con riferimento alla dichiarazione della mandante C.srl di cui al modello A/4 (requisiti di capacita' tecnica), l’oggetto dei contratti (inerenti al servizio di noleggio e lavaggio biancheria) ed il rispetto delle percentuali previste a pag. 5 del disciplinare per i RTI (orizzontali e verticali), al fine di verificare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti nel disciplinare di gara.
Come risulta dal verbale n. 4, in data 11.6.2013 la Commissione e, per essa, la S.A., all’esito dell’esame dei chiarimenti forniti dal RTI B.Ospedaliera spa-C.srl, pur ritenendo gli stessi esaurientemente dimostrativi del possesso dei requisiti summenzionati in capo alla mandante SAF, ha ravvisato la necessita' di sottoporre a questa Autorita' il seguente aspetto: nella nota di chiarimenti prodotta è svolta un’analisi tecnico-economica (non richiesta) dei costi relativi all’appalto, per la parte assunta dalla SAF, che includerebbe elementi economici (quali quelli relativi ai costi del personale, automezzi, spese, oneri finanziari, spese di sicurezza ed utile d’impresa), in una fase addirittura anteriore a quella dell’apertura dell’offerta tecnica ed a quella successiva dell’apertura dell’offerta economica. Pertanto, la S.A., ritenendo ipotizzabile la violazione del consolidato principio di separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella di valutazione dell’offerta economica, pone il seguente quesito: “se, nel caso di specie, l’intervenuta conoscenza da parte della Commissione di elementi economici (quelli sopra richiamati), per fatto addebitabile esclusivamente al concorrente in RTI, in una fase addiritturra anteriore a quella di apertura dell’offerta tecnica, possa comportare la violazione del principio generale dell’ordinamento di segretezza dell’offerta economica, tale, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, da configurare causa di esclusione dalla procedura di gara”.
In tal senso (ovvero per l’esclusione) si esprime l’altro RTI concorrente Hospital Service srl-S.S.I. srl, con nota acquisita dalla S.A. in data 19.6.2013.
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorita' in data 18 settembre 2013, hanno fatto seguito le controdeduzioni della mandataria B.Ospedaliera spa che ha, per contro, rilevato come i suddetti elementi economici esposti non siano in alcun modo rivelatori dell’offerta economica.
Considerato in diritto
La questione oggetto del presente esame concerne il principio di segretezza dell’offerta economica, che, nella gara indetta per l’affidamento dell’appalto in oggetto, la stazione appaltante ritiene possa essere stato violato dal comportamento del raggruppamento capeggiato dalla B.Ospedaliera, il quale, ammesso con riserva al prosieguo delle operazioni di gara, in sede di chiarimenti avrebbe fornito, per la dimostrazione del possesso del requisito di capacita' tecnica, alcuni dati economici normalmente assunti in fase di analisi dell’offerta economica.
La stazione appaltante quindi chiede chiarimenti in ordine al comportamento da assumere nei confronti del suddetto raggruppamento, tenuto conto che nelle procedure da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa sussiste il principio che impone di tenere rigidamente separate offerta tecnica e offerta economica.
Per la soluzione del caso di specie si ritiene opportuno richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte e, solo successivamente, le offerte economiche, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti, e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere, inficierebbe la regolarita' della procedura (cfr., tra le tante, C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734).
Da tale principio, deriva il lineare corollario per cui le offerte economiche, sempre nel caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso si veda, da ultimo, C.d.S., Ad.Pl., 26 luglio 2012, n. 30).
Nel caso di specie, come correttamente divisato dall’B.Ospedaliera S.p.A., la problematica insorta riguardava il possesso del requisito di capacita' tecnica da parte della mandante C.che è impresa di logistica e trasporti, nel quadro di un appalto di lavaggio di biancheria sanitaria, in cui essa – stante la verticalita' del costituendo raggruppamento – avrebbe svolto soltanto le prestazioni accessorie di ritiro della biancheria sporca e di consegna di quella pulita, mediante trasporto su strada e logistica distributiva, mentre le prestazioni principali direttamente connesse con l’oggetto dell’appalto sarebbero state svolte dalla mandataria operante nel settore.
Nella fattispecie, il RTI, dovendo soddisfare la richiesta di chiarimenti rivoltagli, ha fornito giustificazioni in grado di dimostrare la corrispondenza tra il requisito di capacita' tecnica della SAF, la quota di partecipazione nel raggruppamento e la quota di esecuzione dell’appalto della stessa SAF, in caso di aggiudicazione.
D’altro canto, come è stato affermato in giurisprudenza, non sussiste un divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, nel senso che nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purchè siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base d’asta, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (Cons. di Stato, Sez. VI, n. 5928).
Nel caso di specie, è difficile affermare che i dati economici sopra evidenziati, forniti alla stazione appaltante in sede di chiarimenti e non contenuti nell’offerta tecnica, possano consentire a quest’ultima di risalire all’offerta economica del raggruppamento B.Ospedaliera; appare inoltre attendibile quanto sostenuto dallo stesso raggruppamento in contestazione circa la non ravvisabilita' nel caso di specie di una commistione tra elementi tecnici ed elementi economici dell’offerta sull’assunto che gli elementi di natura economica di cui si discute sarebbero stati resi noti al solo fine di soddisfare la richiesta di chiarimenti del seggio di gara e al di la' di ogni tentativo di influenzare il giudizio discrezionale della Commissione sull’offerta tecnica.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’indicazione di elementi isolati e marginali dell’offerta economica che preceda l’apertura della busta contenente l’offerta economica, laddove non consenta alla commissione di gara di risalire al prezzo offerto, non viola il principio di segretezza delle offerte e non comporta l’esclusione dalla gara.
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 20 febbraio 2014
OEPV - RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGIO OFFERTA TECNICA
L'operazione di riequilibrio è resa necessaria dall'esigenza di mantenere invariata la "ponderazione relativa" fissata dal bando ex art. 83, comma 2, del codice: l'offerta qualitativamente migliore deve pesare nella misura prevista dal bando (qui 60) cosi' come, in base alla formula dell'all. P richiamata dal disciplinare di gara, la migliore offerta economica (qui 40). In mancanza di tale operazione i vari criteri finirebbero per acquisire un peso diverso rispetto a quello voluto dalla legge di gara, con relativa preponderanza dei meno pesanti rispetto ai parametri di maggior peso allorche' questi siano suddivisi in numerosi sub criteri che tendono ad abbassare il punteggio complessivo (cfr. il parere AVCP 109/2012: la mancata attribuzione del massimo punteggio "produce una violazione del rapporto che la stazione appaltante ha stabilito debba sussistere tra prezzo/qualita', in quanto in base alle formule del citato Allegato P al primo viene sicuramente attribuito il relativo punteggio massimo previsto dalla stazione appaltante, alla seconda è poco probabile che venga assegnato tale punteggio. Per ripristinare il corretto rapporto prezzo/qualita', occorre allora attribuire alla migliore offerta tecnica, cioè a quella a cui è stato attribuito il valore piu' alto tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla lex specialis e, conseguentemente, mediante proporzione lineare riparametrare tutte le altre offerte").
CRITERIO OEPV - RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGIO OFFERTA TECNICA
Il collegio non puo' che constatare che le operazioni di attribuzione del punteggio sono fissate con rimando al metodo aggregativo-compensatore di cui all'allegato G al DPR 207/2010 (cfr. pag. 3 del bando, art. 8 pag. 15 Disc. e seduta riservata 25.11.2012 della commissione). Le formule relative ["Nei casi di cui ai numeri 3, 4 e 5, una volta terminati i "confronti a coppie" o la procedura di attribuzione discrezionale dei coefficienti si procede a trasformare la media dei coefficienti attribuiti ad ogni offerta da parte di tutti i commissari in coefficienti definitivi, riportando ad uno la media piu' alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate"] impongono pertanto di "riportare ad uno" il coefficiente attribuito al valore piu' alto, il che immancabilmente conduce ad attribuire il massimo del punteggio previsto per il criterio considerato (cfr. T.R.G.A. Trento 8 maggio 2013 n. 145, ampiamente citata nelle memorie della ricorrente).
Il collegio non intravede il fondamento logico dell'arresto dell'operazione al livello dei sottocriteri, come invece finiscono per sostenere le resistenti che non contestano la effettuata normalizzazione dei coefficienti relativi ai sub-elementi ma escludono che essa possa estendersi ai macrocriteri, sottintendendo che solo a tale livello e non nei precedenti si manifesterebbe il deprecato effetto distorsivo.
L'operazione di riequilibrio è resa necessaria dall'esigenza di mantenere invariata la "ponderazione relativa" fissata dal bando ex art. 83, comma 2, del codice: l'offerta qualitativamente migliore deve pesare nella misura prevista dal bando cosi' come, in base alla formula dell'all. P , la migliore offerta economica. In mancanza di tale operazione i vari criteri finirebbero per acquisire un peso diverso rispetto a quello voluto dalla legge di gara, con relativa preponderanza dei meno pesanti rispetto ai parametri di maggior peso allorche' questi siano suddivisi in numerosi sub criteri che tendono ad abbassare il punteggio complessivo (cfr. il parere AVCP 109/2012: la mancata attribuzione del massimo punteggio "produce una violazione del rapporto che la stazione appaltante ha stabilito debba sussistere tra prezzo/qualita', in quanto in base alle formule del citato Allegato P al primo viene sicuramente attribuito il relativo punteggio massimo previsto dalla stazione appaltante, alla seconda è poco probabile che venga assegnato tale punteggio. Per ripristinare il corretto rapporto prezzo/qualita', occorre allora attribuire alla migliore offerta tecnica, cioè a quella a cui è stato attribuito il valore piu' alto tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla lex specialis e, conseguentemente, mediante proporzione lineare riparametrare tutte le altre offerte").
Pertanto, riparametrato il punteggio complessivo dei sottocriteri ed effettuata la sommatoria dei punteggi riparametrati, va altresi' effettuata la riparametrazione finale, vale a dire la attribuzione alla offerta tecnica, risultata quella con il punteggio piu' alto dall'insieme delle operazioni descritte, del punteggio massimo previsto dalla legge di gara.
OFFERTA TECNICA - VALUTAZIONE ELEMENTI MEDIANTE PUNTEGGIO - LIMITI
L'orientamento della giurisprudenza nelle gare pubbliche è nel senso che, per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte di una Commissione di gara, il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta integra una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci prestabilito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi di soglia, sia sufficientemente articolato, chiaro ed analitico da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con cio' comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare le singole posizioni in applicazione di puntuali canoni predeterminati, permettendo cosi' di controllarne la logicita' e la congruita' : onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione del punteggio attribuito (C.d.S, Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445; sulla stessa linea v., ad es., III, 11 marzo 2011, n. 1583; 15 aprile 2013, n. 2032; 25 febbraio 2013, n. 1169; V, 17 gennaio 2011, n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410).
LEX SPECIALIS CONTRADDITORIA -FORMULA ARITMETICA PER L’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO OFFERTA ECONOMICA
Nel caso in cui sussista una contraddittorieta' intrinseca nel disciplinare di gara laddove riporta due differenti formule aritmetiche per l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, una delle quali contenuta nel capitolato speciale e richiamata per relationem dallo stesso disciplinare, la commissione di gara invece di risolvere il manifesto contrasto tra le due previsioni, dichiarando di applicare una formula piuttosto che un’altra, deve segnalare alla Stazione appaltante la contraddittorieta' emersa, al fine di ricevere la corretta indicazione dei criteri da applicare, nel rispetto dei principi generali in materia di offerta economicamente piu' vantaggiosa, dal momento che è la stazione appaltante a dover individuare discrezionalmente i corretti criteri di valutazione da applicare.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B.. – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs n. 163/2006, finalizzata all’affidamento in concessione dell’adeguamento a norma, risparmio energetico, abbattimento inquinamento luminoso, gestione, esercizio e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di A., previa redazione di progettazione definitiva-esecutiva - Importo gara euro 9.200.000,00 - S.A.: Comune di A. (BA).
ART. 83 D.Lgs. n. 163/2006 - Formula aritmetica per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica. ART. 84 D.Lgs. n. 163/2006 - Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - SOGLIA DI SBARRAMENTO
E’ restrittivo della concorrenza un valore della soglia di sbarramento, individuata ai fini dell’ammissibilita' delle offerte tecniche, che sia pari al 75% del punteggio massimo conseguibile per l’offerta tecnica, poiche' tale valore risulta ben al di sopra di quel 50 % che in giurisprudenza è stato ritenuto tale da escludere la violazione del limite, sia pur generico, imposto dall’ art. 83, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006. La previsione del disciplinare che introduce la soglia di sbarramento in dispregio dei criteri di appropriatezza che presiedono all’esercizio della discrezionalita', che compete alla S.A. in sede di ponderazione delle offerte, è esposta alla sanzione di nullita' ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ed è pertanto disapplicabile recta via ad opera dello stesso seggio di gara. Le offerte delle ditte che sono risultate al di sotto di detta soglia vanno, pertanto, ammesse al prosieguo della selezione (Cfr. Avcp Determinazione n. 4/2012).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “A.A.” – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizie” – Importo complessivo lordo € 275.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Azienda Pubblica di Servizi alla persona A.A. di Genova.
ART. 83, comma 2, D.L.gs. n. 163/2006. Offerta economicamente piu' vantaggiosa ed esclusione del R.T.I. per mancato superamento della soglia di sbarramento fissata nel disciplinare di gara.
DISCORDANZA ELEMENTI OFFERTA ECONOMICA - LIMITI INTERPRETAZIONE CORRETTIVA DA PARTE SA
Nel caso di un’offerta oggettivamente ambigua e contraddittoria, (in particolare, l’offerente in sede di ribasso, ha indicato due diverse percentuali e due diversi importi in euro), sussiste per l’Amministrazione il divieto, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia della sua attivita' interpretativa volta a riscontrare la reale volonta' dell'offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex specialis della procedura. Diversamente, ne risulterebbe violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonche' il principio di buon andamento, speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, poiche' la procedura risulterebbe affetta da incertezze e rallentamenti, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (cfr. Cons. Stato, Sez. II, sent. 11 luglio 2013, n. 1699; Sez. III, sent. 23 marzo 2012, n. 3731; T.A.R. Perugia – Umbria, Sez. I, sent. 27 febbraio 2013, n. 122; T.A.R. Catania – Sicilia, Sez. III, sent. 21 dicembre 2006, n. 2514). La possibilita' di intervenire è invero limitata alla sola ipotesi dell’evidente errore materiale.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Provincia di A. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento di “Lavori di recupero dell’approdo minerario di Masua” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo complessivo lordo € 261.632,21 – S.A.: Provincia di A..
Discordanza elementi offerta economica- limiti all’interpretazione correttiva da parte della Stazione Appaltante.
CLAUSOLA DI SBARRAMENTO - ILLEGITTIMA
Se è vero che il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa prevede una valutazione separata dell'offerta economica e dell'offerta tecnica, è necessario che i criteri che presiedono a tali operazioni siano idonei ad ottenere lo scopo di contemperare la "par condicio" tra i partecipanti e l'interesse dell'Amministrazione alla scelta della migliore offerta. In tale ottica va letto il citato art. 83, comma 2, come insegna la giurisprudenza richiamata dalla controinteressata (Tar Calabria - Catanzaro, Sez. I, sent. 10 novembre 2010, n. 2682), nel senso che la norma, "pur consentendo soglie di ponderazione e relativi punteggi, impone che vi sia un adeguato scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia e, comunque, non autorizza la determinazione di soglie basate su medie calcolate sulle offerte in gara, che possano comportare palesi distorsioni".
La soglia di sbarramento, secondo i principi anzidetti, va rapportata quindi non al punteggio massimo, espresso in centesimo, relativo a tutti gli elementi di valutazione dell'offerta, compresi quelli economici, bensi' ai soli elementi di natura tecnica e racchiusi nel punteggio massimo assegnabile di 40/100.
Questa Autorita' ha difatti incluso, con la Determinazione n. 4/2012, siffatta clausola tra quelle sottoposte a sanzione di nullita' ai sensi dell'art. 46 bis del d.lgs. n. 163/2006 essendo la sua applicazione destinata a provocare l'automatica esclusione delle offerte poste al di sotto della soglia di sbarramento. Ed il fatto che l'ordinamento abbia riservato a tali previsioni la piu' grave sanzione della nullita' ha ben precise conseguenze sul piano operativo. Questa Autorita' ha infatti osservato che "Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi, diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili alle ulteriori ipotesi prospettate dall'art. 46, comma 1-bis, sono nulle per espressa previsione del medesimo articolo. La sanzione della nullita', in luogo di quella dell'annullabilita', comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessita' di annullamento giurisdizionale". Nei medesimi termini si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, osservando che "Con la disposizione di cui all'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163 del 2006 il legislatore ha inteso rimettere alla sola fonte normativa la competenza a individuare cause di non ammissione a procedure di gara, residuando in capo alle stazioni appaltanti, un'attivita' di stretta interpretazione di siffatte ipotesi, o comunque di mera ricognizione delle medesime; di tanto vi è conferma proprio nell'ultima parte della disposizione citata che vieta espressamente l'introduzione di ulteriori cause di esclusione da parte della "lex specialis", tale evenienza essendo stata sanzionata con la nullita' radicale, tale cioè da non esigere nemmeno un'espressa impugnazione, come risulta dal ricorso all'espressione "comunque". La sanzione della nullita' dettata dalla norma, in luogo di quella dell'annullabilita', comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessita' di annullamento giurisdizionale" (cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. II, sent. 19 febbraio 2013, n. 1828).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'Azienda Pubblica di Servizi alla Persona "Emanuele Brignole" – "Procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizie" – Importo complessivo lordo € 275.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Azienda Pubblica di Servizi alla persona Emanuele Brignole di Genova.
CONTESTAZIONE SUI PUNTEGGI - NON CONTESTAZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO
Le valutazioni della commissione giudicatrice possono essere sindacate laddove palesino vizi di macroscopica illogicita' (C.d.S. III, 13 marzo 2012 n. 1409; Sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1332), pertanto il giudice amministrativo non puo' effettuare l'attribuzione dei punteggi sostituendosi alla stazione appaltante, poiche' quella presente è giurisdizione esclusiva, ma non estesa al merito. Nel caso di specie la ricorrente chiede a questo Tribunale di effettuare l'attribuzione dei punteggi sostituendosi alla stazione appaltante e la richiesta è inammissibile, poiche' quella presente è giurisdizione esclusiva, ma non estesa al merito.
CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA
Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell'offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara- Ai sensi dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006, le decisioni della Commissione aggiudicatrice che abbiano seguito criteri almeno in parte non definiti nel bando di gara, sono illegittime, con conseguente possibile sussistenza di elementi che, se fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la preparazione delle stesse (cfr. Consiglio di Stato, 5ez. VI, sento 15 settembre 2011, n. 5157).
Ai sensi dell'art. 83, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D. Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, alla competenza della Commissione di gara puo' essere devoluta solo un'attivita' meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dall'art. 53 della direttiva 2004/18/CE, da cui risulta la mancanza di un qualsiasi potere integrativo per l'organo giudicante della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sento 22 febbraio 2011, n. 1092).
L'eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, va stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando e/o disciplinare di gara e non puo' essere stabilita dalla Commissione dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura, se non attribuendosi indebitamente una discrezionalita' che va ben oltre il dettato normativo, lesivo della par condicio.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. A. S.r.l. – “Procedura aperta per l’appalto della progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di riqualificazione del Palazzo dei Camerlenghi sede della Corte dei Conti, sito in Comune di Venezia, San Polo 1” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.176.162,84 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture – Magistrato delle Acque di Venezia – Povveditorato Interregionale alle OO.PP. Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia.
Artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 36, comma 2 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE. Impossibilita' per la Commissione di gara di determinare in fase di valutazione dell’offerta tecnica coefficienti di ponderazione e/o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione specificati nella lex specialis di gara.
OBBLIGO PUNTUALE INDICAZIONE CRITERI DI VALUTAZIONE
È da tempo ben noto che i bandi di gara, lettere di invito, capitolati e disciplinari vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a renderne attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. A fronte, infatti, di una clausola illegittima della lexspecialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiche' non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimita' della predetta clausola si risolvera' in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito puo' derivare (cfr. Cons. St., A.p., 29 gennaio 2003 n. 1).
Come recentemente affermato dalla Sezione, peraltro alla stregua di pacifica giurisprudenza, sussiste violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 in caso di mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell'offerta, nell'ipotesi che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, dal momento che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell'operato dell'amministrazione da parte del privato, nonche' l'effettivo esercizio del sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2013 n. 5060).
CRITERI DI AGGIUDICAZIONE- ASSENZA DI SUBCRITERI - DISCREZIONALITA'
In assenza di subcriteri o griglie di valutazione particolarmente dettagliate, la Commissione di gara puo' supplire al deficit motivazionale, insito nel punteggio numerico abbinato a criteri preventivi di giudizio non sufficientemente specifici, esplicitando le ragioni dell’attribuzione del punteggio stesso (Cons. Stato, VI, 8.3.2012, n. 1332): la mancata predeterminazione di parametri precisi e puntuali fa si' che l’assegnazione dei punteggi in forma esclusivamente numerica determina un deficit motivazionale, al quale pero' la stazione appaltante puo' rimediare spiegando le ragioni della valutazione effettuata, in relazione ai vari elementi in cui si articola ciascun criterio (Cons. Stato, VI, 18.4.2013, n. 2142; TAR Lombardia, Milano, III, 16.10.2012, n. 2537; TAR Umbria, 2.11.2011, n. 355).
CRITERI E PUNTEGGI - FISSAZIONE REGOLE DI GARA DA PARTE DELLA COMMISSIONE
Secondo l’art. 83 del Codice degli appalti in vigore al momento dell’indizione della gara, il bando di gara doveva stabilire i criteri ed i punteggi ed eventualmente i sub criteri e sub punteggi di gara, mentre la Commissione poteva stabilire i criteri motivazionali ai quali attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabiliti dal bando.
Dall’esame degli atti risulta chiaro che la Commissione ha invece stabilito, dopo la presentazione delle offerte, i sub criteri ed i sub punteggi di valutazione, scomponendo i criteri del bando ed i relativi punteggi.
Ne consegue che la Commissione, in violazione dell’art. 83 del Codice, ha stabilito importanti regole di gara dopo che le imprese hanno presentato le offerte, impedendo alle medesime di modularle in considerazione delle esigenze concrete e specifiche che l’amministrazione intendeva soddisfare e che sono state specificate dopo la presentazione delle offerte.
OEPV - LIMITI PA FORMULA PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ECONOMICO
L'art. 46 del Codice dei contratti pubblici consente l'esclusione del concorrente che abbia disatteso l'obbligo di presentazione della cauzione provvisoria soltanto nelle ipotesi piu' gravi, quali l'integrale assenza della garanzia, la mancata sottoscrizione da parte del garante e la mancata o incompleta indicazione delle imprese garantite, l'insufficienza dell'importo garantito o della validita' temporale, la sua provenienza da soggetto non autorizzato al rilascio, l'assenza delle condizioni di copertura stabilite dall'art. 75, quarto comma, del Codice (cfr., sul punto, A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4).
La formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica piu' vantaggiosa puo' essere scelta dalla stazione appaltante con ampia discrezionalita', a condizione che i criteri prescelti siano coerenti con l'oggetto specifico dell'appalto e che, una volta optato per un sistema che riconosce adeguato rilievo alla componente del prezzo nell'ambito della complessiva articolazione dell'offerta, le regole di gara non siano tali da annullare il rilievo dell'offerta economica nella ponderazione dei fattori idonei a determinare l'aggiudicazione (cosi', da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2013 n. 3239, ove si conclude che nelle gare per l'affidamento di servizi e forniture l'amministrazione non è obbligata ad utilizzare una delle formule contenute nell'Allegato P al D.P.R. n. 207 del 2010). In relazione ad una formula analoga a quella qui controversa, la giurisprudenza ha recentemente chiarito che "… La letteratura scientifica, la prassi amministrativa e quella forense, declinano pacificamente, in materia di appalti, la formula matematica c.d. proporzionale nelle due varianti della c.d. proporzionalita' diretta ovvero indiretta. Entrambe le varianti hanno pari dignita' logico-giuridica sicche' l'utilizzo della seconda, da parte della commissione, non costituisce alterazione della par condicio fra le imprese ovvero lesione dei canoni della trasparenza e della buona amministrazione" (Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2012 n. 3781; nello stesso senso Id., sez. V, 15 luglio 2013 n. 3802; si veda anche A.V.C.P., parere 27 giugno 2012 n. 100).
OBBLIGO PREDETERMINAZIONE CARATTERISTICHE DEL BENE DA FORNIRSI
Nelle gare di appalto pubblico le esigenze dell'Amministrazione devono essere valutate e rese pubbliche preventivamente, in modo chiaro e trasparente, e quindi trasfuse nelle caratteristiche tecnico-funzionali richieste per le forniture delle quali si prevede l'acquisizione. Solo cosi' si da' modo ai concorrenti di presentare offerte consapevoli ed idonee a soddisfare le necessita' rilevate e predisposte in anticipo. Il richiedere, successivamente, caratteristiche non previste equivale ad una creazione di un vero e proprio sub-criterio non stabilito dal bando, con la conseguenza che risulta violata anche la generalissima regola codificata dall'art. 83, comma 4, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, in base alla quale la disciplina di gara deve elencare tutti i criteri e i sub-criteri di valutazione nonche' precisare la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi. Infatti, i criteri per la valutazione dei prodotti richiesti devono essere resi noti ai concorrenti ancora in sede di lex specialis per ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo cosi' l'imparzialita' delle sue valutazioni ma anche che la stessa non si sostituisca all'Amministrazione nella scelta dei parametri di valutazione, ed evitando altresi' il pericolo che la commissione possa orientare, a proprio piacimento ed a posteriori, mediante l'individuazione di sotto-criteri e l'attribuzione di punteggi, l'esito della gara dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti.
CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - PUNTEGGIO NUMERICO
Per giurisprudenza consolidata, il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa integra una sufficiente motivazione solo quando siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, i quali non possono limitarsi a prevedere il punteggio massimo attribuibile, ma debbono indicare i subcriteri o subpunteggi sulla base dei quali pervenirsi all'attribuzione del punteggio massimo. L'ampio potere discrezionale di cui le commissioni di gara sono titolari deve pur sempre essere sindacabile sotto il profilo della logicita', razionalita' e ragionevolezza, e cio', in mancanza di criteri predeterminati idonei a rendere manifestamente comprensibile l'esercizio di tale potere, rende necessario il ricorso alla puntuale indicazione delle ragioni di fatto sottostanti ai punteggi attribuiti (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; id., sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600; id., sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445).
OEPV - ERRORE COMMISSIONE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - ANNULLAMENTO AUTOTUTELA
La Commissione di gara ha riconosciuto la contraddittorieta' tra l’art.26 del Disciplinare e la “Tabella punteggi elementi di valutazione dell’offerta” in ordine al punteggio massimo previsto (risultato invertito nei due documenti), rispettivamente, per l’offerta tempo e per quella economica, e si è attenuta comunque a quanto stabilito nella Tabella, richiamando arbitrariamente il “fine di attribuire maggior rilevanza al profilo temporale piuttosto che a quello puramente economico”. Ha anche riconosciuto di essere incorsa in errori in quanto “in alcuni casi risulta superata la soglia massima di punteggio stabilita con riferimento a determinati sub elementi di valutazione nella tabella dei punteggi”. Nonostante abbia successivamente rettificato i punteggi, dettagliati e complessivi, conseguiti da ciascun concorrente, la medesima Commissione è incorsa in ulteriori errori. Si ritiene l’operato della Commissione viziato da illegittimita' - in quanto difforme dalla lex specialis (in particolare, dall’art.26 del Disciplinare) - irragionevolezza, contraddittorieta' ed illogicita'. Ed invero, non appare superabile la netta contraddittorieta' tra l’art.26 succitato e la Tabella richiamata, non potendosi arbitrariamente ritenere prevalente quest’ultima, in spregio alla previsione del Disciplinare e al principio di certezza giuridica che deve connotare la disciplina di gara; ne' puo' fondatamente sostenersi che la “rettifica” di cui al Verbale n.3 abbia emendato l’operato della Commissione, essendo emersi ulteriori errori di calcolo e i profili di carenza motivazionale ed illogicita' sopra meglio enucleati.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' S. – Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di “Sistemazione di un’area attrezzata a centro polivalente” – I lotto esecutivo - Importo a base d’asta € 962.883,71 – S.A.: D..
ILLEGITTIMA LA FORMULA BASATA SUL VALORE ASSOLUTO DELL'OFFERTA
Con specifico riferimento alle gare per l’appalto del servizio di brokeraggio, l’Autorita' ha sottoposto a rilievi critici la prassi seguita da numerose stazioni appaltanti che, nell’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, tendono a valutare l’offerta economica sulla base di formule a punteggio assoluto, prefissando una soglia percentuale della commissione richiesta: di regola, infatti, si è constatata la tendenza degli operatori economici concorrenti ad offrire percentuali di provvigione allineate sui valori sufficienti ad ottenere il punteggio massimo, con la conseguenza di svilire la componente del prezzo nell’ambito dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, a discapito dell’interesse delle stazioni appaltanti che potrebbero diversamente ottenere sconti maggiori rispetto a quelli prefissati nel bando di gara (cosi' A.V.C.P., determinazione 13 marzo 2013 n. 2).
Viceversa, deve giudicarsi fondata la censura riguardante la formula aritmetica X = Pb x 25 / Poc (dove: X è il punteggio, Pb è la piu' bassa provvigione offerta, Poc è la provvigione dell’offerta considerata), costruita sul valore economico assoluto delle offerte anziche' sulla misura dei ribassi percentuali, secondo un criterio di proporzionalita' non lineare che finisce per comprimere irragionevolmente il range valutativo dell’offerta economica, assegnando preponderanza decisiva a quella tecnica in contrasto con il rapporto potenziale prescelto dalla stessa stazione appaltante in sede di redazione del bando.
In relazione ad un bando di gara formulato in modo del tutto analogo, l’Autorita' si è gia' espressa nel senso della sua illegittimita' per violazione dell’art. 83 del Codice e dei principi che regolano l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr. A.V.C.P., parere 3 novembre 2010 n. 193, alla cui motivazione puo' rinviarsi).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo a favore di: A.O. Citta' della Salute e della Scienza di Torino, A.S.L. TO1, A.S.L. TO2, A.S.L. TO3, A.S.L. TO4, A.S.L. TO5, A.O. Ordine Mauriziano, A.O. San Luigi di Orbassano” – importo a base di gara euro 2.800.000,00. S.A.: Regione Piemonte – B.
Art. 83 del Codice – criteri per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche.
OBBLIGO PREDETERMINAZIONE PRECISI CRITERI DI VALUTAZIONE
Nella vicenda va (..) seguito il non contrastato orientamento giurisprudenziale, per il quale sussiste violazione dell'art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 in caso di mancata predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l'attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell'offerta, nell'ipotesi che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Solo, infatti, la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell'operato dell'amministrazione da parte del privato, nonche' l'effettivo esercizio del sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo.
LA VALUTAZIONE PUO' LIMITARSI AD UN PUNTEGGIO NUMERICO
Si rammenta come la questione afferente la sufficienza della motivazione espressa mediante punteggio numerico, nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia stata frequentemente affrontata dalla giurisprudenza amministrativa.
L'orientamento consolidatosi al riguardo precisa che il punteggio numerico consente di ripercorrere il percorso valutativo della commissione e, quindi, assolve sufficientemente l'onere motivazionale a carico di tale organo, quando la legge di gara abbia prefissato con adeguato grado di chiarezza e dettaglio i criteri di valutazione (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169).
Viceversa, nelle ipotesi connotate dall'assenza di criteri o anche di sub-criteri realmente stringenti, quindi improntati a significativi margini di discrezionalita' tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non è sufficiente a dar conto dell'iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre: in tali ipotesi, pertanto, affinche' possa ritenersi correttamente assolto il dovere di motivazione in parola, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, con il quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito.
CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - ONERE MOTIVAZIONALE ULTERIORE
Si rammenta come la questione afferente la sufficienza della motivazione espressa mediante punteggio numerico, nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sia stata frequentemente affrontata dalla giurisprudenza amministrativa.
L'orientamento consolidatosi al riguardo precisa che il punteggio numerico consente di ripercorrere il percorso valutativo della commissione e, quindi, assolve sufficientemente l'onere motivazionale a carico di tale organo, quando la legge di gara abbia prefissato con adeguato grado di chiarezza e dettaglio i criteri di valutazione (cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169).
Viceversa, nelle ipotesi connotate dall'assenza di criteri o anche di sub-criteri realmente stringenti, quindi improntati a significativi margini di discrezionalita' tecnica non compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi non è sufficiente a dar conto dell'iter logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre: in tali ipotesi, pertanto, affinche' possa ritenersi correttamente assolto il dovere di motivazione in parola, è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato, con il quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito.
LA VALUTAZIOEN DELL'OFFERTA NON PUO' BASARSI SU CRITERI SOGGETTIVI
Il curriculum dell’impresa, il possesso di licenze o certificazioni di qualita', la disponibilita' di risorse aziendali, l’aver prestato servizi o lavori analoghi ed in generale le competenze e le referenze sono fattori che possono essere utilizzati come criteri di ammissione alla gara, ma non devono essere presi in considerazione nella valutazione qualitativa dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, 24 gennaio 2008, in C-532/06, Emm. Lianakis AE; Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2147). Il principio generale che presiede all’applicazione del divieto in esame esige la distinzione tra requisiti di natura soggettiva, richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare, e criteri oggettivi, applicati per la valutazione e la selezione della migliore offerta.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A “Affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo – settembre 2013 – agosto 2017” - Importo a base di gara € 996.000,00 – S.A.: Comune di B(TO).
Commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta.
OEPV - PONDERAZIONE PREZZO - QUALITA'
Rientri nella discrezionalita' amministrativa la scelta del peso ponderale da applicare agli elementi qualitativi ed economici e che tale scelta non sia, di norma, sindacabile, salvo manifesti vizi di irragionevolezza o sproporzionalita'.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla C. - “Affidamento servizi socio-psico-educativi nell’ambito della ULSS n. 22 di B. per compiti istituzionali e per conto dei Comuni del territorio su delega” - Importo a base di gara per quattro anni € 6.221.568,00 – S.A.: Azienda ULSS n. 22 di B..
VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICA - FORMULA MATEMATICA SCELTA DALLA PA
Per giurisprudenza consolidata, la stazione appaltante gode di piena discrezionalita' nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, purche' pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicita'.
In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica puo' essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalita', con possibilita' di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che "il relativo punteggio puo', pertanto, essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica piu' elevata di altre" (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 gennaio 2013, n. 12; Cons. di St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102).
OEPV - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE NELL'INDIVIDUAZIONE DEI CRITERI
Per giurisprudenza consolidata, la stazione appaltante gode di piena discrezionalita' nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, purche' pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicita'.
In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica puo' essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalita', con possibilita' di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che "il relativo punteggio puo', pertanto, essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica piu' elevata di altre" (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 gennaio 2013, n. 12; Cons. di St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102).
DIVIETO DI COMMISTIONE TRA ELEMENTI SOGGETTIVI ED ELEMENTI OGGETTIVI DELL'OFFERTA
Secondo questo orientamento giurisprudenziale, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell'offerta e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente deve avere un'applicazione per cosi' dire "attenuata", alla luce del principio di proporzionalita' ed in relazione all'art. 83 del Codice dei contratti che, nel delineare i criteri di valutazione dell'offerta da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificita' che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente, nel caso di appalti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria), dove l'offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensi' in un "facere" e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara puo' essere di ausilio nella valutazione dell'offerta tecnica.
La soluzione della questione teorica in esame, secondo questo orientamento, non puo' essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l'eventuale correlazione tra l'elemento di valutazione contestato rispetto alla qualita' dell'offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalita' tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda.
Tuttavia, anche avallando tale orientamento piu' elastico in merito al divieto di commistione in parola, il Collegio ritiene che l'Amministrazione non abbia dimostrato ne' specificato perche' e in che misura il requisito esperienziale, tipicamente soggettivo, posseduto dall'impresa, normalmente atto a qualificare la medesima, possa utilmente servire a valorizzare l'offerta sotto il profilo oggettivo.
CRITERIO DI ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO OFFERTA ECONOMICA - FORMULA MATEMATICA
Nella fattispecie "con il primo motivo di appello la ricorrente contesta l'erroneita' della sentenza gravata nella parte in cui i Primi Giudici hanno ritenuto legittima l'interpretazione data dalla commissione alla formula stabilita dall'art. 3, lett. B, del disciplinare di gara, con riguardo al criterio di attribuzione del punteggio relativo all'offerta economica Il disciplinare di gara, all'art. 3 sopra richiamato, prevedeva l'applicazione della formula PE=Val (min.)/Val(offerta)x25. Inoltre, (..) bando imponeva ai concorrenti, ai fini dell'applicazione della formula, di riportare nell'offerta economica il "ribasso percentuale offerto". Ad avviso delle ricorrenti, la formula di cui all'art. 3, lett. b, del disciplinare, sarebbe inutilizzabile in quanto frutto di un evidente errore materiale. Essendo, infatti, i termini della formula dati dai rispettivi ribassi percentuali offerti (secondo quanto si desumerebbe dall'art. 7 della lex specialis, i concorrenti dovevano indicare "il ribasso percentuale offerto ai fini dell'applicazione di cui all'art. 3, punto b del presente disciplinare"), la stessa avrebbe senso solo a termini invertiti, visto che altrimenti si attribuirebbe un punteggio maggiore all'offerta piu' onerosa (un ribasso del 10%, ipotizzato come il maggiore, conseguirebbe 25 punti, uno del 5% invece 50).
Sarebbe pertanto illegittimo l'operato della commissione che, per far funzionare la formula, ha invece utilizzato, violando cosi' la lex specialis, i valori assoluti delle offerte. Constatata l'impossibilita' di far ricorso alla formula del disciplinare, sarebbe stato invece necessario, come era in un primo tempo avvenuto, utilizzare il rapporto Ra/Rmax di cui all'allegato P del Regolamento (DPR n. 207/2010). Cio' avrebbe consentito sia di rimuovere l'errore materiale contenuto nel disciplinare che di interpretare il disciplinare alla luce della previsione imperativa del citato art. 83, comma 5, del D.L.vo n. 163/2006, che limita la discrezionalita' dell'amministrazione alla scelta di uno dei parametri stabiliti dal regolamento".
Secondo il Collegio "il motivo non merita positiva valutazione.
Il Consiglio deve muovere dall'assunto secondo cui la formula del disciplinare non puo' funzionare se si utilizzano i ribassi percentuali, essendo pacifico che l'applicazione pedissequa della lex specialis,parametrata ai ribassi percentuali, sortirebbe l'effetto abnorme di attribuire un punteggio maggiore all'offerta piu' onerosa. (..) A fronte di tale dato si tratta di verificare se debba essere seguita la strada suggerita dell'appellante, imperniata sull'inversione dei fattori considerati dalla rammentata formula, ovvero la via ermeneutica utilizzata dal Primo Giudice, incentrata sull'applicazione della formula ai termini dati dai valori assoluti delle offerte economiche. Il Collegio reputa meritevole di condivisione la soluzione sostenuta dal Primo Giudice in quanto, per un verso, assicura il rispetto del dato letterale e, per altro verso, garantisce il rispetto dell'esigenza di proporzionalita' e del canone di coerenza.
Quanto al primo aspetto, infatti, la soluzione abbracciata nella sentenza appellata evita la disapplicazione della lex specialis,sub specie di inversione dei termini della formula volta ad emendarla dal dedotto errore materiale, e applica la disciplina di gara muovendo dal corretto assunto secondo cui ogni ribasso percentuale si traduce in un valore numerico suscettibile di essere rappresentato in termini assoluti.
Decisiva appare, poi, venendo al secondo aspetto, la considerazione sostanziale, sviluppata dal Primo Giudice attraverso puntuali esemplificazioni, che la formula propugnata dai ricorrenti non assicura la coerenza proporzionale del punteggio rispetto alla differenza esistente tra le offerte, diversamente dall'interpretazione seguita dalla commissione che rispetta il principio di proporzionalita' tra il punteggio attribuito e l'entita' delle rispettive offerte".
IMMEDIATA IMPUGNABILITA' CLAUSOLE BANDO - VALUTAZIONE ESCLUSIVAMENTE NUMERICA DELL'OFFERTA
Il bando di gara è immediatamente impugnabile solo quando contiene clausole escludenti o che impediscono la formulazione dell'offerta (Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; id., sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293; id., sez. V, 3 agosto 2011, n. 4625; id.14 luglio 2011, n. 4274). Ed invero, come chiarito anche dalla piu' recente giurisprudenza, le clausole del bando o della lettera di invito, che onerano l'interessato ad un'immediata impugnazione, sono soltanto quelle che prescrivono in modo inequivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione gia' prodotta (Cons.St., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454 e 19 settembre 2011, n. 5323). Non è questo certamente il caso all'esame del Collegio atteso che le disposizioni della lex specialis di gara che individuano i criteri di valutazione dell'offerta non hanno carattere escludente, non precludendo alla ricorrente di partecipare alla gara, con la conseguenza che le stesse sono divenute lesive solo a seguito dell'aggiudicazione dell'appalto alla controinteressata. Il Collegio intende quindi confermare tale conclusione, alla luce del predetto orientamento giurisprudenziale al quale aderisce, almeno sino a che lo stesso non verra' superato dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, alla quale la questione è stata rimessa dalla Sez. VI con ordinanza n. 653 dell'1 febbraio 2013.
Il maggiore o minore grado di dettaglio dei criteri e sub criteri di valutazione dell'offerta ha una sua diretta incidenza sulla possibilita' di valutare le singole componenti l'offerta tecnica con il solo punteggio numerico, che integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (Cons. St., sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; sez. V, 17 gennaio 2011, n. 222; sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7266).
SCELTA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA
Nella scelta dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa sono connaturati i seguenti limiti:
I) i criteri devono essere coerenti, con le prestazioni che formano oggetto specifico dell'appalto e essere pertinenti alla natura, all'oggetto e al contenuto del contratto;
II) in base all'art. 83, co. 1, d.lgs. 163/2006, il criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa impone alla stazione appaltante di determinare nella legge di gara i criteri di valutazione dell'offerta «pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto»;
III) una volta optato per un determinato sistema (quale l'offerta economicamente piu' vantaggiosa) il quale riconosce adeguato rilievo alla componente-prezzo nell'ambito della dinamica complessiva dell'offerta, è poi illegittimo l'operato dell'amministrazione la quale fissi regole di gara tali da annullare il rilievo dell'offerta economica nell'economia complessiva dei fattori idonei a determinare l'aggiudicazione.
FASI DI SVOLGIMENTO DELLA GARA IN CASO DI OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA
Nel caso di selezione delle offerte da svolgersi con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (artt. 83 e segg. del Codice dei contratti pubblici), il procedimento di gara si svolge, normalmente, in tre fasi: in due fasi sono necessarie prevalenti competenze amministrative ed in una fase sono necessarie prevalenti competenze tecniche.
Dopo aver ricevuto le offerte, nel termine indicato dal bando, l'amministrazione in una prima fase svolge diverse operazioni preliminari alla valutazione delle offerte: verifica la regolarita' dell'invio dell'offerta e il rispetto delle disposizioni generali e di quelle speciali contenute nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (e l'osservanza delle regole sulla produzione dei documenti).
La stazione appaltante provvede quindi, in seduta pubblica, all'apertura dei plichi delle diverse offerte che (di norma) contengono tre buste: la busta A (documentazione amministrativa), la busta B (documentazione tecnica) e la busta C (offerta economica).
La stazione appaltante, disposta l'idonea conservazione delle buste (C) contenenti le offerte economiche, procede quindi all'apertura delle buste (A) contenenti la documentazione amministrativa per verificarne il contenuto e per consentire la successiva verifica dei requisiti generali previsti dalla normativa sugli appalti pubblici (artt. 38 e 39 del codice degli appalti) e dei requisiti speciali, dettati dagli atti di gara (artt. 41 e 42 del codice), nonche' di tutte le altre condizioni dettate per la partecipazione alla gara.
L'amministrazione procede poi, sempre in seduta pubblica (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 luglio 2011, n. 13 e poi art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94) all'apertura delle buste (B), contenenti la documentazione tecnica, per prendere atto del relativo contenuto e per verificare l'effettiva presenza dei documenti richiesti nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (schede tecniche, relazioni tecniche illustrative, certificazioni tecniche etc.). Anche tale documentazione è poi conservata in plico sigillato.
Tali attivita', preliminari alla valutazione delle offerte, sono eseguite dal seggio di gara o direttamente dal responsabile del procedimento unico (RUP), di norma il dirigente preposto alla competente struttura organizzativa della stazione appaltante (che si avvale anche dei funzionari del suo ufficio), che, ai sensi dell'art. 10, comma 2 del Codice, «svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza scnica) provvede, in seduta pubblica, il seggio di gara.
Le operazioni di valutazione e di graduazione nel merito delle offerte tecniche, come si è ricordato, vengono espletate, in uno o piu' sedute riservate, dalla commissione giudicatrice.
Le operazioni della (terza) fase conclusiva dell'iter di gara (comunicazione dell'esito della valutazioni tecniche, lettura dei prezzi offerti, formulazione della graduatoria finale ed aggiudicazione provvisoria) sono infine espletate, in seduta pubblica, dal seggio di gara.
CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – OFFERTE IN AUMENTO
Non vi sono dubbi circa la vigenza del divieto di presentazione di offerte in aumento rispetto all’importo a base di gara, introdotto con la l. 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. Merloni ter) al precipuo fine di impedire lievitazioni della spesa pubblica rispetto alla preventiva programmazione e ribadito dall’art. 82, comma 1, del Codice. Detto divieto deve ritenersi sussistente qualunque sia il criterio di aggiudicazione della gara e, pertanto, sia nel caso di appalti da aggiudicare al prezzo piu' basso (cfr. parere AVCP 12 febbraio 2009) che nel caso di appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. Con riguardo a tale ultimo profilo, si rammenta che l’art. 283, comma 3, del Regolamento, nel delineare la procedura in caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, contiene un esplicito riferimento alla lettura dei “ribassi espressi in lettere” e delle riduzioni delle offerte economiche” (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012; parere sulla normativa AG 3 del 12.2.2009). L’interpretazione dell’Autorita' sopra riferita è avallata non solo dal dato letterale degli artt. 82, comma 1, D.Lgs. 163/2006 e 283, comma 3, DPR 207/2010, ma anche dalla considerazione che un’eventuale aggiudicazione a favore di un’offerta in aumento potrebbe non trovare la necessaria copertura finanziaria nelle disponibilita' delle somme in bilancio della stazione appaltante.
la corretta applicazione del criterio di selezione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa presuppone la presentazione di offerte economiche con ribassi sul prezzo posto a base di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (NA) – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica compreso i lavori di adeguamento del centro di cottura e dei refettori dei plessi scolastici – Importo a base d’asta € 1.844.310,67– S.A.: Comune di A. (NA)
Art. 83 D.Lgs. 163/2006: criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa – Offerte in aumento – Inammissibilita'
DIVIETO INTRODUZIONE NUOVI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA
In attuazione dei principi di legalita', buon andamento, imparzialita', par condicio e trasparenza la commissione di gara non puo' in alcun modo introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella “lex specialis” ovvero modificare quelli in essa contenuti (Consiglio di Stato, sez. III, 29 novembre 2011, n. 6306).
Una volta accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie, ovvero quando non ne sia stato accertato l'uso distorto o irrazionale, non c'è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie , che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150, sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341).
PREZZO BLOCCATO NON RIBASSABILE - CRITERIO O.E.P.V.
Costituisce aspetto vistosamente "eccentrico" della gara di appalto la previsione di un prezzo bloccato, non ribassabile da parte dei concorrenti.
Nel caso di specie l'amministrazione ha formulato l'opzione per il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa dove, pero', la competizione è stranamente limitata alla sola offerta tecnica, non potendo i concorrenti confrontarsi anche sul terreno dell'offerta economica (..). Tale regola contraddice apertamente il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa pure formalmente scelto dalla stazione appaltante (..), limitando la gara alla sola parte relativa alla qualita', senza che sia possibile ribassare il prezzo. Il tutto a scapito sia della concorrenza tra gli operatori privati, che della possibilita' di un significativo risparmio di spesa pubblica che proprio detta concorrenza avrebbe potuto assicurare.
La censura relativa alla presunta abnormita' dell'importo della gara, a confronto con i costi stabiliti in passato (in misura piu' contenuta, pari a circa la meta') non ammissibile nel giudizio per carenza di interesse, puo' essere deferita alla Procura della Corte dei conti, per le valutazioni riservate alla sua competenza.
Ma visto che di questo piu' ampio ragionamento non vi è traccia nel motivo dedotto dagli appellanti, quella che rimane è una censura che – fondata o meno che sia - esula dal perimetro di una giurisdizione di natura soggettiva e che suggerisce, piuttosto, un controllo oggettivo di legalita' che è demandato ad altri organi e ad altre sedi.
Ne consegue che la censura relativa alla presunta abnormita' dell'importo della gara, a confronto con i costi stabiliti in passato (in misura piu' contenuta, pari a circa la meta') non è ammissibile nel presente giudizio, per carenza di interesse, ma che di tale questione reputa il Collegio che debba essere investita la Procura della Corte dei conti, per le valutazioni riservate alla sua competenza.
PUNTEGGIO QUALE CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA
“Il punteggio numerico puo' essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito ‘specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione’, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale” e che “tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure ad evidenza pubblica, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato della p.a. sia da parte del privato interessato che del giudice amministrativo, il quale deve poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante” (v. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2013, n. 1600).
VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - MOTIVAZIONE PUNTEGGI ATTRIBUITI
Considerata la natura della prestazione oggetto di gara (servizio di accertamento e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicita'; non abbisognevole per sua natura di minuziosa specificazione dei dettagli), non risulta la necessarieta' per quei criteri di valutazione, e per la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, di una previsione da parte della lex specialis - ai sensi del citato art. 83, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006 - di sub criteri, sub pesi o sub punteggi.
Per altro verso gli atti di gara, e segnatamente i verbali della Commissione di gara (..) e le relative schede allegate, mostrano valutazioni dell'offerta tecnica (valutazioni peraltro non contestate dalla deducente nel loro specifico contenuto sostanziale) che non risultano concretare una formulazione, ad opera della Commissione di gara, di propri personali sub criteri, sub pesi o sub punteggi.
Certamente eventuali sub criteri, sub pesi o sub punteggi della Commissione sarebbero stati illegittimi; sia perche' in generale non consentiti [come rilevato - anche alla luce della citata modifica dell'art. 83, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006 da parte dall'art. 1, comma 1, lettera u), del decreto legislativo n. 152/2008 - dalla pacifica giurisprudenza invocata dalla deducente]; sia perche' successivi all'apertura delle buste e quindi alla conoscenza delle offerte tecniche. Ma nel caso in esame quelle valutazioni della Commissione, cosi' come espresse nei verbali e nelle schede allegate, risultano concretare una motivazione dei punteggi attribuiti, e non elementi di punteggio aggiuntivi a quelli della lex specialis.
APPALTO INTEGRATO COMPLESSO – CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE
Ricorrono (..) casi in cui il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si impone quale unico criterio di aggiudicazione utilizzabile, e cio' o per espressa previsione legislativa o in ragione delle caratteristiche del contratto da aggiudicare.
Cosi' è, ad esempio, per l'affidamento della concessione di lavori pubblici che, ai sensi dell'articolo 144 del Codice, ammette quale unico criterio selettivo quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.
Parimenti è a dirsi, in via interpretativa, per il caso del c.d. appalto integrato complesso, ossia per la fattispecie codificata all’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice: in tal caso l’oggetto del contratto è costituito dalla progettazione esecutiva e dall’esecuzione dei lavori ma, a differenza dell’appalto integrato c.d. puro (art. 53, comma 2, lett. b, del Codice), la progettazione definitiva viene redatta dal concorrente che partecipa alla gara e presentata in sede di offerta, residuando al committente il compito di redigere la progettazione preliminare che viene posta a base di gara unitamente ad un capitolato prestazionale (corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili).
Ne deriva che, in questo caso, la valutazione dell'offerta dovra' avvenire anche sulla base delle soluzioni progettuali proposte dai concorrenti, e a tal fine non puo' trovare spazio il criterio del prezzo piu' basso, posto che soltanto quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è in grado di consentire la valutazione di tipo qualitativo.
In altri termini, la presentazione in gara del progetto definitivo non puo' non influire sul criterio di aggiudicazione che, proprio per i profili tecnico-qualitativi dell’offerta, deve essere strutturato in modo tale da consentirne la valutazione ai fini della scelta del miglior contraente.
A tali conclusioni si perviene non soltanto in forza di motivazioni di opportunita' e logicita', ma anche in ragione di una interpretazione sistematica dell’impianto normativo vigente: l’art. 53, comma 2, lett. c) del D.lgs. n. 163/2006, nel prevedere la presentazione del progetto definitivo in sede di offerta, implica che tale documento costituisca non un elemento della prestazione dedotta in contratto (non una obbligazione contrattuale) ma un elemento di valutazione dell’offerta, che non puo' sottrarsi al giudizio della stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto (la stessa norma infatti precisa che l’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo).
L’art. 168, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010, infatti, prevede che nell’ipotesi di cui all’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice, il progetto definitivo è presentato come “offerta” in sede di gara, e l’art. 120, comma 1, del medesimo Decreto, rubricato “Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Commissione giudicatrice”, dispone testualmente che “Per i contratti di cui all’art. 53, comma 2, lett. b) e c) del codice i fattori ponderali da assegnare ai pesi o punteggi attribuiti agli elementi riferiti alla qualita', al pregio tecnico, alle caratteristiche estetiche e funzionali e alle caratteristiche ambientali non devono essere complessivamente inferiori a sessantacinque”. La norma individua, quindi, i fattori ponderali da assegnare a pesi o punteggi per la valutazione degli elementi relativi alla qualita', al pregio tecnico e alle altre caratteristiche desumibili dal progetto definitivo.
In conclusione, alla luce dell’interpretazione sistematica dell’impianto normativo vigente, deve rilevarsi che il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa sia l’unico in grado di consentire la valutazione del progetto definitivo presentato in sede di gara.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A.. s.n.c. – “Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di realizzazione impianto di videosorveglianza” – Importo a base d’asta € 276.561,91 – S.A.: COMUNE DI B. (TP).
Artt. 53, 81, 82, 83 e 122 co. 1 del D.LGS. n. 163 del 2006; artt. 24, 32, 120 co. 1 e 168 del D.P.R. n. 207 del 2010 – Appalto integrato complesso – Criteri di selezione delle offerte.
INTERPRETAZIONE DEL BANDO - RIPARAMETRAZIONE
Per consolidata giurisprudenza la formulazione della disciplina speciale di gara “non puo' essere interpretata sulla base delle intenzioni della stazione appaltante”, ma deve essere letta secondo il suo significato oggettivo, atteso che i canoni di interpretazione della stessa non sono quelli delle fonti normative indicate negli artt. 12 e ss. delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile, bensi' quelli desunti dagli artt. 1362 e ss. dello stesso codice, data la natura della volonta' espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico. In nessun caso, pertanto, puo' trovare applicazione la c.d. “interpretazione autentica”, derivante da precisazioni postume. All’opposto, deve sempre applicarsi il principio fondamentale che le disposizioni scritte esprimono norme aventi una propria autonomia, dotate quindi di vita indipendente dall’autore (cfr., C.d.S., sez. V, 19.9.2011, n. 5282; sez. VI, 4.8.2006, n. 4764; sez. V, 30.8.2005, n. 4413).
Inoltre, le regole contenute nella lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, non potendo questa disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino, ex post, o melius re perpensa, inopportunamente formulate. In ogni caso, in ossequio al principio esegetico di conservazione, gli atti di gara, devono essere interpretati nel senso che porti ad attribuire loro un significato legittimo e coerente con le norme dell’ordinamento.
Atteso, dunque, che il significato oggettivo delle espressioni testuali utilizzate nelle clausole del bando prevale sull'intenzione soggettiva della Stazione appaltante, occorre ancora aggiungere che detto significato va orientato, nel dubbio, ad assicurare sia la massima partecipazione alla gara che l’interesse dell’Amministrazione al piu' ampio confronto concorrenziale volto a conseguire la migliore offerta che, avendo prescelto il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, è la migliore fra quelle presentate che rispecchi pienamente il rapporto qualita'/prezzo stabilito nel bando.
Applicando i suddetti principi alla vicenda in esame, il Collegio osserva che il bando ha dunque previsto che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata “con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa … e con le modalita' procedurali, per quanto compatibile, dell’art. 120 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in conformita' alle norma contenute nel presente bando di gara”.
Con tale precisa disposizione l’Amministrazione si è autovincolata, con un rinvio fisso, ad applicare una precisa disposizione dell’ordinamento statale che, di conseguenza, divenendo un elemento stabile, deve essere intesa come fosse un atto interno della stessa Amministrazione. Da cio' consegue che è irrilevante che l’articolo richiamato, seppur valido, alla data del bando non fosse ancora efficace ratione temporis. Anzi, proprio questo dato, unito al fatto che testualmente il bando richiama “le modalita' procedurali … dell’art. 120”, avvalora ulteriormente la tesi che il rinvio in esame si traduce in un rinvio recettizio posto che, altrimenti opinando, quella disposizione non avrebbe un significato coerente con le norme primarie e regolamentari vigenti al momento della pubblicazione del bando.
DISCREZIONALITA PA NELLA SCELTA DELLE REGOLE TECNICHE DI VALUTAZIONE OFFERTA
Gli atti amministrativi espressione di valutazioni tecniche sono suscettibili di sindacato giurisdizionale esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica. Non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile. Il giudice amministrativo, infatti, non puo' sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorita' pubblica, quando si tratti, come nella specie, di regole tecniche attinenti alle modalita' di valutazione delle offerte (Cons. Stato, Sez. VI, 23 gennaio 2013, n. 395).
SCELTA DEL CRITERIO AGGIUDICAZIONE E CRITERI INDIVIDUAZIONE OEPV
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, sia la scelta del criterio piu' idoneo per l'aggiudicazione di un appalto ( tra quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e quello del prezzo piu' basso ), sia la scelta dei criteri piu' adeguati ( tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ) per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, restano sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo (peraltro nel caso di specie nemmeno sollecitato col ricorso di primo grado in relazione alla congruita' e logicita' dei criteri stessi in rapporto alle previsioni di capitolato inerenti la struttura dell’offerta tecnica), con la conseguenza che il giudice amministrativo non puo' sostituire con proprie scelte quelle operate dall'Amministrazione ( cfr. Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259 ).
In ogni caso, come insegna la giurisprudenza comunitaria, gli offerenti devono essere posti su un piano di parita' durante l’intera procedura di gara, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara non possono in nessun caso predeterminare situazioni di vantaggio, quale quella che l’interpretazione della lex specialis di gara propugnata dall’odierna appellata ad essa con tutta evidenza attribuirebbe quale “proprietaria del programma utilizzato”, che appunto in quanto tale, e solo in quanto tale, poteva “garantire [quell’] immediato avvio del servizio” ( pag. 7 del ricorso introduttivo), che pretende sia fatto oggetto di piu' favorevole valutazione.
Cosi' perimetrato l’oggetto stesso, le valutazioni espresse dalla stazione appaltante in ordine all’elemento “Piano di avviamento” dell’offerta dell’aggiudicataria odierna appellante non appaiono affette da incoerenza ed illogicita' ( per vero nemmeno invocate dalla ricorrente, una volta esclusa, come s’è visto, la rilevanza della tempistica, sulla quale soltanto si concentrano le censure dell’originario ricorso ), tali da consentire al giudice amministrativo il suo sindacato, che comunque si arresta davanti alle legittime valutazioni di carattere meramente tecnico-discrezionale inerenti alla scelta operata dalla stazione appaltante.
E’ noto, infatti, che le valutazioni della Commissione espresse nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di un appalto costituiscono espressione dell'esercizio della c.d. discrezionalita' tecnica.
Quest'ultima si esplica nella valutazione di fatti mediante un giudizio da effettuarsi alla stregua di canoni scientifici e tecnici; e detto giudizio non puo' essere sindacato se non in presenza di irragionevolezza o incoerenza tecnica delle valutazioni medesime.
Nella procedura di gara all'attenzione di questo Collegio la Commissione ha invero valutato le soluzioni tecniche sul punto prospettate dall’aggiudicataria della gara in linea con i poteri valutativi alla stessa riconosciuti, soffermandosi sugli elementi ritenuti piu' qualificanti del “piano” oggetto di valutazione e sostanzialmente ritenendolo pienamente rispondente alle indicazioni del capitolato d’oneri.
La scelta operata dalla Commissione nell'esercizio del proprio insindacabile potere tecnico discrezionale ai fini dell’affidamento dell'appalto in questione, in base alle relazioni allegate ai progetti ed alla documentazione di gara.
DIVIETO OFFERTE IN AUMENTO
A prescindere dalla questione - che poteva ancora ritenersi controversa al momento della pubblicazione del bando di gara - se nel caso di adozione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le offerte in rialzo siano comunque vietate, devono condividersi le conclusioni gia' rassegnate dal giudice amministrativo in un caso simile (cfr. Tar Calabria, sentenza 30 agosto 2011 n. 1216), in cui un’offerta fortemente in rialzo rispetto all’importo indicato nel bando di gara, è stata comunque ritenuta non ammissibile, in applicazione del principio della par condicio, in quanto la stessa “ha consentito la formulazione di un progetto tecnico non comparabile, sotto il profilo qualitativo e quantitativo, con quello proposto dalla concorrenza”. Infatti, se pure l’intento della stazione appaltante fosse stato proprio quello di ammettere anche eventuali offerte in aumento, allora sarebbe stato necessario quantomeno specificarlo negli atti di gara, senza dare adito a dubbi; in tal modo, avrebbero potuto essere coinvolti anche altri potenziali concorrenti, oltre a permettersi a tutti i partecipanti di elevare la qualita' della propria offerta, potendo contare un corrispettivo economico superiore a quello indicato; diversamente, a causa della non chiara formulazione della lex di gara, solo l’aggiudicataria ha esercitato la descritta facolta'.
In termini piu' generali, sul tema dell’ammissibilita' delle offerte in aumento, deve anche condividersi la considerazione per cui “se fosse consentita la libera formulazione del prezzo richiesto quale corrispettivo verrebbe meno uno dei riferimenti essenziali in relazione ai quali deve essere calibrata l’offerta nel suo complesso, con compromissione dello stesso principio della par condicio”(cfr. TAR Calabria cit.); senza contare che - come piu' volte evidenziato da questa Autorita' proprio per chiarire la finalita' del divieto in questione - se nelle procedure di evidenza pubblica fosse consentita la libera formulazione del prezzo, per le stazioni appaltanti sarebbe di fatto preclusa la possibilita' di programmare la spesa pubblica e di rispettare i limiti prefissati.
Oggetto: procedura ristretta per la fornitura in noleggio compresa la realizzazione, la posa in opera e la manutenzione, di un sistema cd PACS (picture archiving and comunication System) e RIS (radiological Information System) da installarsi presso l’Asl di ..., per un importo di € 6.000.000,00
ONLUS - OFFERTE CON RIBASSO PARI AL 100%
Connotandosi l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non solo per il prezzo, ma anche per il complesso degli elementi indicati dall'art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, è evidente che, nel coacervo di essi, la totale assenza dell'utile di impresa non puo', di per se', denotare una palese inaffidabilita' dell'offerta (nella fattispecie era stato praticato un ribasso del 100% sul prezzo; secondo il Tar cio' nella specie è giustificato dall'essere il concorrente un ente no-profit per il quale è ammessa la possibilita' di operare senza perseguire utili).
METODO CONFRONTO A COPPIE
Nelle gare d'appalto improntate al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti e comunque sufficientemente dettagliati (fissati dalla lex specialis ai sensi dell'art. 83 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163), puo' estrinsecarsi mediante l'attribuzione di punteggi senza la necessita' di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformita' ai richiamati criteri (in tal senso: Cons. Stato, VI, 8 marzo 2012, n. 1332).
A conclusioni non dissimili puo' giungersi nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – l'espressione dei punteggi sintetici da parte della Commissione sia avvenuto in applicazione del principio del c.d. 'confronto a coppie' di cui all'allegato A del d.P.R. 554 del 1999 (in seguito: allegati 'G' e 'P' del d.P.R. 207 del 2010).
Nel caso in questione, anzi, deve trovare applicazione il condiviso orientamento secondo cui, una volta accertata la correttezza dell'applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l'uso distorto o irrazionale, non c'è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l'ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2012, n. 1150).
MANCATO CARICAMENTO PARTE DELL'OFFERTA SULLA PIATTAFORMA INFORMATICA
Va sospeso il verbale di gara nella parte in cui da' atto dell'esclusione/non ammissione dell'offerta presentata nell'ambito della "procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, disinfestazione ed altri servizi accessori" occorrenti ad una Azienda Ospedaliera, ritenuto che sussiste il pregiudizio grave e irreparabile e che, ad un sommario esame, i motivi dedotti nel ricorso appaiono provvisti di sufficiente fumus boni iuris, tenuto conto che il mancato caricamento sulla piattaforma informatica della parte dell'offerta relativa al file riepilogativo – oltre ad essere in parte imputabile alla Stazione appaltante che ha fornito soltanto in prossimita' della scadenza del termine per la presentazione delle offerte alcuni rilevanti chiarimenti – non ridonda sul contenuto dell'offerta che appare completo in tutti i suoi aspetti.
COSTO DEL PERSONALE - CRITERIO ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO
Nel calcolo del punteggio, i punti A1 e B1 del capitolato fanno riferimento al maggior monte orario giornaliero lavorativo nell'espletamento del servizio, ove si precisa che il monte orario sara' calcolato moltiplicando il numero delle persone per le ore individuali lavorate. Cio' significa che l'operatore potra' aumentare il monte ore impiegando un numero superiore di persone senza dover incidere sul singolo rapporto contrattuale in essere. Con riguardo poi ai punti A2 e B2 è espressamente stabilito che il punteggio massimo verra' assegnato alla ditta che impegnera' il maggior numero di personale operativo. Conclusivamente, respinte le censure sollevate, si ritiene che il capitolato speciale d'appalto di cui in oggetto sia legittimo.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' Senesi S.p.A.– “Servizio di trasporto rifiuti e spazzamento stradale con annessi servizi integrativi”-. Importo a base di gara € 5.100.000,00 – S.A.: Comune di N.
ELEMENTI PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE – LOCALIZZAZIONE DELLE IMPRESE CONCORRENTI
L’Autorita' si è piu' volte pronunciata censurando la prassi, seguita da diverse stazioni appaltanti, di inserire nei bandi di gara clausole non conformi ai principi sanciti dal Trattato CE e richiamati dall’art. 2 del Codice di contratti pubblici, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalita'. Tra queste, la prassi di inserire nel bando di gara clausole volte a riconoscere la preferenza di imprese operanti nel territorio in cui si dovra' svolgere l’appalto, che, il piu' delle volte risulta illegittima in quanto destinata a tradursi nell’ingiustificato privilegio accordato ad imprese locali (cfr., di recente, A.V.C.P., deliberazione 7 novembre 2012 n. 95).
Ritiene pertanto che la S.A. abbia illegittimamente previsto, nel bando di gara per l’affidamento dei lavori urgenti di ripristino e consolidamento delle pendici rocciose insistenti sulla viabilita' pubblica, l’attribuzione di un sub-punteggio in relazione alle voci “localizzazione del concorrente” e “ubicazione di depositi e siti produttivi utilizzati per lo svolgimento dei lavori”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Assoroccia – “S.S. 4 – Lavori urgenti per il ripristino della funzionalita' del rafforzamento corticale su pendici rocciose tra il km 151+350 ed il km 160+000” – importo a base di gara di euro 1.037.130,77 – S.A.: A. s.p.a.
Art. 83 del Codice – elementi per la valutazione delle offerte tecniche – localizzazione delle imprese concorrenti.
CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - PONDERAZIONE
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A s.p.a. – “Gara comunitaria centralizzata per la fornitura di ausili per incontinenti ad assorbenza 2 (consegna domiciliare e ospedaliera) occorrenti alle Aziende Sanitarie della B” – importo a base d’asta euro 35.768.232,00 – S.A.: B.
L’Autorita' ha recentemente approvato le linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture (cfr. A.V.C.P. determinazione 24 novembre 2011 n. 7), ivi affermando taluni principi utili alla soluzione della presente controversia.
Si è innanzitutto ribadito che la ponderazione relativa dei criteri di valutazione, ovvero il loro ordine decrescente di importanza, devono figurare gia' nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo, atteso il carattere necessariamente oggettivo dei criteri, direttamente correlati alla prestazione contrattuale. Deve, inoltre, verificarsi la congruita' dei criteri rispetto ai principi generali di ragionevolezza e non discriminazione.
AUTONOMO CRITERIO VALUTAZIONE - NON COMPORTA UN NUOVO GIUDIZIO DI OFFERTA
Puo', infatti, parlarsi di creazione di un autonomo criterio di valutazione solo quando il parametro di giudizio utilizzato nella valutazione delle offerte tecniche abbia una sua autonomia rispetto a quelli indicati dalla lex specialis, ma non nei casi in cui l’apprezzamento positivo o negativo di una determinata caratteristica progettuale sia strettamente consequenziale all'applicazione dei parametri di valutazione previsti dal bando.
Nel caso di specie la legge di gara attribuiva la preferenza alla fornitura di tecnologie in grado di consentire la estrapolazione di fotogrammi nitidi e la valorizzazione degli investimenti: le telecamere digitali facilitavano il raggiungimento di tali obiettivi molto di piu' di' quelle analogiche non solo perche' il loro utilizzo non necessitava di apparati di conversione del segnale, ma anche perche' una tecnologia in fase di avanzato superamento, come è quella analogica, presenta sicuramente una grado di obsolescenza maggiore rispetto ai piu' recenti sistemi digitali".
CRITERI DI SCELTA DEL CONCORRENTE ED ELEMENTI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE
Nel caso di specie l’amministrazione aveva indicato quali criteri di valutazione delle offerte, esclusivamente il prezzo ed il tempo di esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006, lettere a) e l).
nel merito della scelta compiuta dalla S.A., questa Autorita' ritiene che il criterio di apprezzamento della congruita' dell’offerta relativa al concorrente dichiarato provvisoriamente aggiudicatario – secondo cui all’esito della redazione della graduatoria la Commissione avrebbe analizzato, in seduta riservata, la relazione prodotta a supporto della riduzione temporale offerta, per poi procedere, in caso di accertata congruita', all’aggiudicazione definitiva – costituisca di per se' uno specifico elemento di garanzia della trasparenza nella scelta della ditta aggiudicataria in base ai (soli) elementi valutativi discrezionalmente predeterminati nel capitolato (precisamente quelli di cui alla lettera a) e lettera l) dell’art. 83 del Codice), ritenuti dalla S.A. sufficienti ad individuare la migliore offerta in relazione alle prestazioni oggetto specifico della gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2007 n. 5911): non è pertanto ravvisabile alcun elemento di genericita' e di arbitrio la cui presenza vizi l’azione dell’amministrazione ed implichi l’annullamento in autotutela della procedura, cosi' come richiesto dall’A. (cfr. Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1669).
Priva di pregio è anche la censura dell’A. nei confronti della scelta di un criterio temporale – ritenuto, a torto, meramente quantitativo – da affiancare al prezzo.
A questo preciso riguardo si rileva, per contro, che le indicazioni da fornire alla S.A. – unitamente al modulo per l’offerta di ribasso sul tempo di esecuzione – ai sensi del punto 8.2.b) del disciplinare di gara, impingono specificamente nel merito qualitativo dell’offerta, giacche' impongono una “relazione descrittiva delle lavorazioni e della produzione giornaliera media attesa nella quale il concorrente dovra' illustrare, a supporto della riduzione temporale offerta, le tecniche costruttive della pavimentazione in conglomerato cementizio e bituminoso, nonche' le attrezzature delle quali dispone e che saranno impiegate nelle lavorazioni; alla relazione dovra' essere allegato un cronoprogramma dettagliato delle varie fasi”.
Nella fattispecie, la scelta discrezionale dei criteri di aggiudicazione appare consona in relazione alla seguente motivazione addotta dalla S.A.: “…trattandosi di un appalto di lavori che, seppure di entita' rilevante, non richiede l’utilizzo di specifiche e particolari competenze o maestranze, bensi' di opere peraltro ascrivibili all’unica attivita' di pavimentazione stradale, e disponendo gia' di una progettazione a livello esecutivo nell’ambito della quale le modalita' di esecuzione sono state descritte in dettaglio…”.
Si ritiene, in conclusione, che ogni riflessione critica circa la scelta della stazione appaltante dei criteri e delle modalita' di individuazione dell’offerta piu' vantaggiosa esuli dal giudizio di conformita' alla normativa di settore della procedura posta in essere nel caso concreto.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Autorita' Portuale di B. “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di completamento funzionale dello sporgente Est del molo di C. – Realizzazione pavimentazione” – Data di pubblicazione del bando: 27.9.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 18.883.630,00 – S.A.: Autorita' Portuale di B..
Criteri di scelta del concorrente ed elementi di valutazione delle offerte
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – CRITERIO VALUTATIVO DEL CO-MARKETING
Nel caso di specie, il Consiglio ritiene che, il criterio di valutazione dell’offerta relativo al co-marketing non sia ammissibile secondo la normativa di settore. Ebbene, dalle articolazioni della lex specialis non è dato evincere alcuna specifica attinenza tra il criterio in esame e le caratteristiche dell’appalto, in quanto il primo è volto ad assicurare all’Ente appaltante un servizio pubblicitario in loco, mediante l’esposizione di apposite strutture o impianti, che nulla ha a che vedere con l’oggetto dell’appalto di lavori di riqualificazione urbana, cosi' come specificato dal (..) bando di gara [“Lavori di sistemazione plano-altimetrica dell’area, nella realizzazione della viabilita' di accesso, dei parcheggi, nella sistemazione (pavimento e arredo) di una ampia area antistante la Chiesa da destinare ad uso pubblico, tramite la collocazione di sedili, gazebo e tettoie in legno”). La semplice ricorrenza del profilo di interesse pubblico, espressamente riconnesso al valore “culturale” degli spazi interessati dai lavori, non è tale da giustificare ex se l’inserimento del contestato criterio di valutazione dell’offerta appunto perche' non attinente alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto, siccome volto alla mera riqualificazione dell’area attraverso l’esecuzione di un complessivo intervento di trasformazione, al fine di migliorarne la fruibilita', che non comprende anche la sua valorizzazione pubblicitaria e commerciale.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. e dall’ANCE B. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori inerenti il “Progetto Esecutivo dei lavori di riqualificazione urbana aree limitrofe alla chiesa Santa Maria del Bosco nel Comune di A.” – Importo a base d’asta: € 1.052.840,44 (+ € 20.237,64 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso d’asta) – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di A..
CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO
Va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente chiarito che nelle gare pubbliche la formula da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica puo' essere scelta dall’Amministrazione con ampia discrezionalita' e, di conseguenza, la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (Cons. St., sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5583); il relativo punteggio puo', pertanto, essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia reso trasparente ed intelligibile (consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta), e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta economica piu' elevata di altre (Cons. St., sez.V, 10 gennaio 2013, n. 88).
La stessa giurisprudenza ha, peraltro, anche precisato che nella scelta del peso da attribuire all’elemento economico dell’offerta e nello stabilire la formula matematica da utilizzare deve esservi coerenza logica rispetto al criterio di gara utilizzato, oltre che tra le varie disposizioni che regolano la gara (Cons. St., sez. VI, 15 novembre 2011, n. 6023), nel rispetto dei principi ai proporzionalita', ragionevolezza e non discriminazione.
Nel caso di specie appare ragionevole la previsione del bando di gara nella parte in cui è stata prevista l’attribuzione di 60 punti per l’offerta tecnica, di 10 punti per il tempo di esecuzione dei lavori e di 30 punti per l’offerta economica (5 dei quali andavano in ogni caso attribuiti all’offerta peggiore); ne' sembra che vi sia stata - come ipotizzato dalla ricorrente - una vistosa sproporzione tra il merito tecnico ed il prezzo a detrimento del primo.
Va, inoltre, evidenziato che la formula in questione scelta per l’attribuzione dei punteggio all’offerta economica consente di interpolare linearmente ed in modo corretto i fattori considerati: infatti, applicando correttamente la formula, all’offerta massima del 28,635 % andavano assegnati 30 punti, mentre all’offerta minima del 14,560% andavano assegnati 5 punti ed all’offerta intermedia (che prevedeva un ribasso 16,967% ) 9,274 punti.
IN ASSENZA DI CRITERI DI VALUTAZIONE SPECIFICI IL PUNTEGGIO DEVE ESSERE MOTIVATO
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. V – 12/6/2012 n. 3445), l’art. 83 comma 4 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, puo' prevedere (ove necessario) sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialita' delle valutazioni nell’essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente all’aggiudicazione del contratto in gara. E’ stato anche ripetutamente affermato che – quanto alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara – l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è accettabile soltanto in presenza di parametri di valutazione (con sotto-voci e relativi punteggi) sufficientemente analitici, tali da ridurre gli spazi di discrezionalita' tecnica rimessi all’organo collegiale, con la delimitazione del giudizio tra un minimo ed un massimo entro cui effettuare la graduazione dei punteggi in conformita' ai criteri. Diversamente, l’obbligo motivazionale dovra' essere assolto attraverso i tradizionali canoni di esternazione mediante i verbali, per cui è necessario che, oltre al punteggio numerico, sia espresso un giudizio motivato con il quale la commissione espliciti le ragioni del punteggio attribuito (Consiglio di Stato, sez. VI – 8/3/2012 n. 1332).
OFFERTA ECONOMICA PARI A ZERO
Sulla questione sostanziale dell’ammissibilita' di un’offerta pari a zero, va ricordato che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, formatasi sul punto, ha per un verso ritenuto inammissibile l’intera offerta economica di tal genere (cfr. Cons. St., sez. V, 16 luglio 2010 n. 4624); per altro verso, ha giudicato ammissibile l’offerta di zero per talune voci di prezzo unitario, ricorrendosi – come in subordine sostiene A. – ad un’applicazione della formula matematica secondo criteri di ragionevolezza ed in modo da conseguire un risultato utile, ossia sostituendo il prezzo zero con un valore minimo tale da consentire l’operativita' della formula senza snaturare l’offerta migliore (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 2009 n. 5583, richiamata dall’appellante, nonche' sez. V, n. 3435 del 2007 e sez. VI, n. 8146 del 2004, ivi citate).
Il Collegio ritiene nel caso in esame di seguire il primo e piu' rigoroso orientamento, pur non trattandosi dell’intera offerta economica (peraltro il quel caso del tutto peculiare), bensi' di uno dei due elementi di essa, tutt’altro che preponderante.
Invero, in primo luogo è evidente l’offerta economica zero equivale a mancata offerta economica.
Essa, inoltre, non consente di graduare le altre concorrenti in base alla formula prescritta dalla lex specialis di gara, ossia ne vanifica la portata ed il senso stesso, posto che tutte le altre offerte non avrebbero potuto che conseguire zero punti, appiattendosi dunque tutte sullo stesso dato non significativo per un elemento che pur la stazione appaltante aveva ritenuto, in quanto a suo avviso rilevante, di inserire autonomamente tra i criteri di valutazione.
Tanto, inoltre, con palese violazione della par condicio tra i concorrenti e dell’affidamento da essi riposto a vedersi valutato quello specifico elemento nell’ambito della propria offerta – tecnica ed economica - complessiva, evidentemente articolata e calibrata anche in funzione dei rispettivi criteri valutativi, percio' tenendo pure conto del medesimo elemento. In tale quadro, è evidente che recede il principio della massima partecipazione.
Cio' rende, poi, irrilevante il fatto che la lex specialis di gara non precludesse espressamente di formulare una siffatta offerta, considerato altresi' che, nel modo descritto innanzi, la commissione di gara non ha introdotto una non prevista clausola di esclusione o di incompatibilita', bensi' ha giustamente sanzionato, in conformita' al disposto dell’art. 46, co. 1 bis, del codice dei contratti (introdotto dall’art. 4, co. 2, lett. d, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. con l. n. 106 del 2011) il difetto non gia' di una voce di prezzo, ma di un elemento essenziale dell’offerta economica per come strutturata dalla stazione appaltante, la cui essenzialita' è resa specificamente manifesta proprio dall’approntamento della formula matematica di valutazione.
Ne deriva che per le ragioni sin qui esposte neppure è configurabile, in assenza di un espresso divieto, a sua volta un affidamento da parte dell’attuale appellante, invece incontestabilmente consapevole dell’incidenza negativa – se non escluso - della propria scelta sul punteggio conseguibile dagli altri concorrenti; come parimenti inconfigurabile per le stesse ragioni è un preteso dovere dell’Amministrazione di “correggere” il valore nullo in applicazione del principio di conservazione degli atti di gara.
A tal proposito, giova aggiungere che non è dato alla commissione alcun potere di modifica delle offerte, specie in base a non codificati e soggettivi criteri di ragionevolezza, dovendo essa limitarsi ad accertare eventuali inosservanze delle regole di gara e procedere percio', come nella specie, alla loro esclusione, senza che occorra alcuna verifica della congruita' dell’offerta stessa.”
CONFRONTO A COPPIE - ERRORE DI FATTO REVOCATORIO
Il metodo del "confronto a coppie", lungi dall'essere un criterio di selezione dell'offerta, è invece soltanto un peculiare metodo attuativo proprio del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (in virtu' del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell'offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all'interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l'elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parita'; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l'ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una preferenza grande; 6, che indica la preferenza massima, C.d.S., sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150; 5 febbraio 2007, n. 458).
La particolare caratteristica del confronto a coppie non sembra ostare in via di principio alla possibilita' che un'offerta originariamente esclusa dalla valutazione possa essere poi effettivamente confrontata con le altre, stante la autonomia delle singole valutazioni a coppie.
L'errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell'art. 81 n. 4 r.d. 17 agosto 1907 n. 642 (ora 106 c. proc. amm.), e dell'art. 395, comma 4, c.p.c., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente alla stregua di un fatto documentalmente provato; b) dall'attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall'essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando percio' un rapporto di causalita' tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa; l'errore deve altresi' apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilita', senza necessita' di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.
L'errore di fatto revocatorio si sostanzia in una svista o abbaglio dei sensi che ha provocato l'errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non puo' (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l'attivita' valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l'ostacolo materiale che si frappone tra la realta' del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o abbaglio dei sensi.
Pertanto, mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attivita' preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attivita' d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, cosi' che rientrano nella nozione dell'errore di fatto di cui all'art. 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, C.d.S., sez. III, 24 maggio 2012, n. 3053), esso non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall'ordinamento, C.d.S., sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5212; sez. V, 26 marzo 2012, n. 1725; sez. VI, C.d.S., sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 587; 15 maggio 2012, n. 2781; 16 settembre 2011, n. 5162; Cass. Civ., sez. I, 23 gennaio 2012, n. 836; sez. II, 31 marzo 2011, n. 7488).
INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO E CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA
Risulta "privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale: sul tema cfr., ad es., C.d.S., V, 19 settembre 2011, n. 5282; 2 agosto 2010, n. 5075; 30 agosto 2005, n. 4413; 15 aprile 2004, n. 2162; 1° marzo 2003, n. 1142; VI, 4 agosto 2006, n. 4764; IV, 5 ottobre 2005, n. 5367)".
Dopo che, con il d.lgs. n. 152/2008, è stato espunto dall'art. 83 comma 4 cit. l'inciso secondo cui "… la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterra' per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando", le commissioni sono chiamate ad esprimere un giudizio che deve trovare il suo puntuale substrato motivazionale nella rigorosa predeterminazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, nonche' del loro specifico peso ponderale, fatta in occasione della redazione della lex specialis da parte della Stazione appaltante (C.d.S., III, 1° febbraio 2012, n. 514), cosi' eliminandosi ogni margine di discrezionalita' in proposito in capo alle commissioni giudicatrici (V, 1° ottobre 2010, n. 7256).
CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA - PESO ECCESSIVO CRITERIO TERRRITORIALITA'
Si ritiene pertanto di concludere che nel caso di specie, i criteri fissati per la valutazione del merito tecnico organizzativo dell’offerente siano evidentemente illegittimi poiche' attribuiscono un punteggio rilevante in relazione al radicamento nel territorio cui insiste l’appalto. Detti criteri si pongono quindi in contrasto con i principi comunitari di non discriminazione e parita' di trattamento, di libera circolazione delle persone e dei servizi.
OEPV: ESCLUSIONE PER SUPERAMENTO SOGLIA
Tenuto conto della specifica predeterminazione del prezzo massimo a base d’asta concernente la componente relativa ai lavori di installazione e della sua rispondenza ad un preciso quanto non irragionevole interesse pubblico, specificatamente perseguito dalla stazione appaltante, deve escludersi che la comminatoria dell’esclusione per il caso del suo superamento abbia, in concreto, leso il principio di massima partecipazione alla gara, ovvero determinato un irragionevole effetto restrittivo della concorrenza, costituendo piuttosto un autovincolo della selezione a presidio della par condicio dei concorrenti, in quanto tale non disponibile da parte dell’Amministrazione in corso di gara.
RILEVANTE SCOSTAMENTO DAI PARAMETRI MINISTERIALI SUL COSTO MEDIO ORARIO - ESCLUSIONE
In coerenza con l'orientamento per cui la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, ancora recentemente è stato ribadito che (Consiglio di Stato, Sezione Sesta n.4801/2011) il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l'offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).
Nei limiti della ragionevolezza (discendente da dati variabili tra i quali va annoverato, anche, anche quello rappresentato dalla complessita' dell'appalto, dal valore del medesimo, dal numero delle voci oggetto di rilievo e giustificazioni, etc.), non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante, e, per altro verso, per la pacifica giurisprudenza infatti non è escluso che si possa procedere in sede di verifica di anomalia ad un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, purche' la proposta contrattuale non venga modificata o alterata (Consiglio Stato, sez. VI, 7 marzo 2008, n. 1007; sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1889; sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346).
L' art. 1 della legge 7.11.2000 n. 327 dispone che "... nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizio e di forniture, gli enti aggiudicatoci sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali".
Attraverso i termini "adeguato e sufficiente", in effetti la legge citata n. 327 del 2000 dispone che gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia "adeguato e sufficiente rispetto" al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale e chiarisce altresi', al comma 4, che tali tabelle hanno solo la funzione di parametri". Quindi la norma non prevede che i minimi tabellari siano da considerarsi inderogabili, anche perche' essi non possono assumere siffatto ruolo assoluto in base alla normativa comunitaria sull'offerta anomala, in quanto verrebbero a determinare esclusione automatica dalla gara.
La valutazione dell'offerta da parte dell'Amministrazione, che ha ritenuto di avvalersi delle tabelle introdotte con D. M. 9 marzo 2001, costituisce espressione di legittima discrezionalita', avendo essa utilizzato il parametro piu' confacente alla ratio della norma legislativa medesima, tesa ad impedire che, al fine di ottenere l'aggiudicazione di pubblici appalti, l'impresa concorrente offra un prezzo talmente basso da non consentire l'adeguata remunerazione dei lavoratori che saranno impiegati nei servizi oggetto dalla gara.
DIVIETO DI COMMISTIONE - LEGITTIMO INSERIMENTO ELEMENTI ECONOMICI NELL'OFFERTA TECNICA
Osserva il Collegio che lo stesso codice appalti, nell’indicare gli elementi che compongono l’offerta tecnica, indica voci che presentano elementi di tipo quantitativo- economico, quali il contenimento dei consumi energetici, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditivita' (art. 83, comma 1, lett. e), f), g), d.lgs. n. 163/2006). A sua volta il regolamento attuativo del codice appalti prescrive che le offerte tecniche siano esaminate in seduta segreta e che solo successivamente, in seduta pubblica, siano esaminate le offerte economiche (art. 120 d.P.R. n. 207/2010). Questo al precipuo fine di evitare che in sede di valutazione delle offerte tecniche la commissione possa essere influenzata da elementi di natura economica.
Come si vede, nessuna disposizione ne' di legge ne' di regolamento pone un divieto assoluto di elementi di tipo economico nell’offerta tecnica.
Peraltro copiosa giurisprudenza ritiene vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica, al fine di prevenire il suddetto pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica, in violazione del principio sotteso alle norme vigenti, di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche.
CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - REQUISITO NON VINCOLANTE
Il bando di gara non puo' imporre ai concorrenti requisiti di localizzazione territoriale, ne' il possesso di determinate certificazioni di qualita', elementi entrambi idonei a ridurre la partecipazione dei concorrenti.
I criteri per la valutazione dell’offerta basati su elementi riconducibili alle esperienze analoghe a quelle oggetto del presente appalto (assistenza alla comunicazione agli alunni con handicap sensoriale negli Istituti Scolastici), in quanto attengono a caratteristiche soggettive dell’offerente, possono essere ammessi purche' non incidano in maniera rilevante sul merito della gara
Oggetto: affidamento del servizio di assistenza alla comunicazione per gli alunni con disabilita' sensoriale (audiolesi) frequentanti gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado della Provincia di Trapani per l’anno scolastico 2012/2013 (compresi esami di stato).
DIVIETO DI COMMISTIONE TRA CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
Una recente giurisprudenza (v. Cons. St. , IV, n. 5808 del 2008; V, n. 837 del 2009, e altre) ha ritenuto che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara possa essere interpretato "cum grano salis" (v. CdS, IV, n. 5808/08) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (cfr. CdS, V, n. 837/09; per una ricapitolazione delle pronunce che prevedono la possibilita' di inserire, tra i criteri di valutazione della offerta tecnica, elementi di natura soggettiva legati alla esperienza degli offerenti, v. la determinazione AVCP n. 7 del 24.11.2011, p. 4.4.). Peraltro (..) la possibilita' di applicare in maniera "attenuata" il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attivita' della impresa possano effettivamente "illuminare" la qualita' della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attivita' analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.
Alla luce delle coordinate interpretative e applicative suindicate, nel caso "de quo": -la valorizzazione del fatturato triennale come criterio di aggiudicazione non illumina la qualita' delle diverse offerte in gara. Di per se', infatti, il fatturato pregresso, come ha rilevato il TAR, è un "dato neutro, non certo significativo di una migliore qualita' della strumentazione e della tecnologia utilizzata" (v. sent. TAR F.V.G.-n. 530/2011-, p. 4.1.).
Pareri tratti da fonti ufficiali
Si chiede se nell'ipotesi di partecipazione ad una gara in RTI, il punteggio previsto nel bando di gara (a titolo esemplificativo per patrimonio netto della società o per ore di formazione del personale dipendente) debba essere attribuito considerando complessivamente la compagine delle società raggruppate (sommando i dati relativi a ciascuna di esse) o considerando nell'attribuzione dei punteggi la percentuale di partecipazione al raggruppamento e quindi di realizzazione dell'appalto.
Procedura aperta di rilievo comunitario (sopra soglia), indetta dall'A.S.L. , avente ad oggetto l'affidamento di un servizio, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art.83 D.Lgs. n.163/06). Nell'ipotesi in cui, al termine delle operazioni di gara, due o più concorrenti raggiungono identico punteggio (=prezzo+qualità) si può procedere ad aggiudicazione secondo le procedure previste dall'art.77 R.D. n.827/1924 ? [a)invito a migliorare, nella seduta pubblica di aggiudicazione provvisoria, contestualmente l'offerta; oppure b) ove nessuno dei concorrenti interessati è presente o se i presenti si rifiutano di effettuare offerta migliorativa, si procede mediante sorteggio]
Con riferimento all'appalto del sevizio di pulizia si chiede se sia possibile l'aggiudicazione secondo il prezzo più basso e quanto sia vincolante Dpcm 117/1999.
In riferimento alla composizione di una commissione aggiudicatrice di una gara con il criterio del prezzo più basso, si chiede se sono applicabili per analogia le stesse regole fissate per la composizione delle commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art.84 D.lgs.163/06).Distinti saluti.
Questa amministrazione intende bandire una gara di appalto di opere pubbliche con aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. L'importo a base di gara è sotto soglia comunitaria. Poiché l'opera da realizzare presenta elementi di architettura sostenibile, si intenderebbe valutare l'esperienza dei partecipanti nel settore della bioarchitettura, attribuendo alla medesima un punteggio. Ciò al fine di garantire che siano preferiti i partecipanti che sono in grado di operare con i materiali e i processi specifici richiesti. Si segnala in proposito: - che non esistono categorie ai sensi del d.p.r 34/2000 che consentano di tenere presenti tali aspetti, sicchè l'esperienza non è valutabile in sede di qualificazione. - che la Commissione europea nel manuale "Acquistare Verde" afferma espressamente che "gli appalti nei quali la competenza tecnica a livello ambientale puòà essere particolarmente importante includono (...), gli appalti nel settore delle costruzioni, gli appalti relativi alla ristrutturazione o alla manutenzione degli edifici", e che "Nei criteri relativi alla capacità tecnica uno strumento utilie per l'integrazione dei criteri ambientali è la documentazione che mostra i contratti eseguiti. In caso di appalti verdi è possibile utilizzare questo criterio per richiedere alle società la prova delle precedenti esperienze in questo tipo di appalti". Di tali principi tuttavia non si potrebbe tenere conto stante l'attuale giurisprudenza del COnsiglio di Stato (Vedi C.d.S V, 4/4/2006 n. 1753, che pur in materia di servizi afferma un principio generale)..
