Art. 84. Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

1. Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione é demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.

2. La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, é composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.

3. La commissione é presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente. (comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

4. I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

5. Coloro che nel biennio precedente hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali hanno prestato servizio.

6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi.

7. Si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall'articolo 51 cod. proc. civ..

8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

(comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

9. Gli elenchi di cui al comma 8 sono soggetti ad aggiornamento almeno biennale.

10. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

11. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico del progetto tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

12. In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, é riconvocata la medesima commissione.

(i commi 2, 3, 8 e 9, sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi da Corte Cost. con sentenza n. 401 del 2007, con efficacia dal 29/11/2007, nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevedono il loro carattere suppletivo e cedevole)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 21, legge n. 109/1994; art. 92, d.P.R. n. 554/1999

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: CONGRUITÀ OFFERTA - VALUTAZIONE GLOBALE - TAR LOMBARDIA BS (2009)

Il Collegio non può che preliminarmente richiamarsi al costante indirizzo giurisprudenziale, recentemente ribadito dalla Sez. V del Consiglio di Stato (18 settembre 2009 n. 5589) e “secondo il quale il giudizio di verifica della congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (C.d.S., IV, 20 maggio 2008, n. 2348; VI, 25 settembre 2007, n. 4933).”

GIURISPRUDENZA: PRINCIPIO DI SEGRETEZZA OFFERTE - OFFERTE INCUSTODITE - TAR LIGURIA (2009)

L’omessa menzione delle cautele adottate per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte determina l’illegittimità delle operazioni effettuate, illegittimità che non può essere superata dalla considerazione che non si sia concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure concorsuali, secondo il principio di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurato in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base del mancato verificarsi di eventi dannosi (cfr in termini e per tutte Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068). Alla stregua del principio, nella specie, sono state ritenute insufficienti, anzi in contrasto con lo specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte, posto a ineludibile presidio del buon andamento di qualsivoglia gara d’appalto, le misure adottate dalla Commissione giudicatrice, che, in una seduta, dopo aver aperto non solo i plichi contenenti la documentazione richiesta per poter partecipare alla gara, ma anche le buste contenenti le offerte tecniche presentate dai concorrenti, si era limitata, in fine di seduta, a dare "atto che tutta la documentazione di gara unitamente alle offerte presentate dai concorrenti verrà custodita presso i locali del Settore Amministrazione Generale", senza assicurarsi che i plichi ed in particolare le buste contenenti l’offerta tecnica, fossero idoneamente risigillati (o quanto meno adeguatamente richiusi) al fine di evitare qualsiasi manomissione degli stessi, senza individuare alcun soggetto responsabile della custodia dei plichi, né un semplice consegnatario degli stessi, di guisa che non era dato comprendere chi materialmente avesse custodito o comunque detenuto le offerte tecniche dei concorrenti, peraltro aperte e come tali agevolmente manomissibili, e, infine, senza indicare presso quale specifico Ufficio del Settore Amministrazione Generale dovessero essere custodite le offerte né, tanto meno, con quali specifiche modalità atte a garantirne la integrità.

GIURISPRUDENZA: COMPONENTI DELLA COMMISSIONE - QUALIFICA - TAR VENETO (2009)

E’ illegittimo, per violazione degli artt. 84, commi 2 e 4, 8 e 206 del D.L.vo n. 163 del 2006, nonché dei principi discendenti dall’art. 97 Cost., il provvedimento di nomina di una commissione di una gara di appalto, ove il dirigente dell’ente locale - dopo aver affermato nel contesto del provvedimento stesso che all’interno dell’Amministrazione "non vi è esperienza sufficiente per affrontare alcuni problemi tecnici connessi con l’esame delle offerte inerenti al servizio di distribuzione del gas, settore particolarissimo e per il quale il Comune non ha mai bandito gare" - ha nondimeno omesso di nominare commissari esterni come inderogabilmente disposto, mediante precisi criteri di scelta, dal comma 8 del predetto art. 84, ed ha formato la commissione stessa mediante membri esclusivamente interni all’ente locale (ancorché ritenuti senza "esperienza sufficiente"), affiancando peraltro ad essi, in via del tutto anomala, un "membro esterno" o "consulente", a sua volta inibito dall’assumere la funzione di commissario in quanto già consulente del medesimo ente locale nella fase di predisposizione degli atti di gara, e che, peraltro, ha in questo modo materialmente assunto il ruolo del soggetto che di fatto ha espletato anche il procedimento successivo.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE GIUDICATRICE – INCOMPATIBILITA’ CARICHE - TAR CAMPANIA NA (2009)

La situazione di incompatibilità cui si riferisce la norma riguarda i soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell’opera e intende impedire che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, allo scopo di evitare che dall’interesse del privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un possibile pregiudizio all’imparzialità ed alla correttezza delle valutazioni rimesse dalla legge alla commissione. Pertanto, l’esercizio, da parte del dirigente di funzioni amministrative svolte per conto e nell’interesse del comune e relative alla procedura di gara de qua non integra di per sé causa di incompatibilità di cui all’articolo 84, comma 4 del D.Lgs. numero 163/2006 (ed al precedente all’art. 21 comma 5 legge 109/1994), che mira invece ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara (Tar Puglia Bari Sez. I 10 gennaio 2006 n. 41; Tar Liguria Genova Sez. II 23 giugno 2005 n. 940; Cons. St. Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322)" (così TAR Sardegna, Sez. I, 23 giugno 2008 n. 1250).

GIURISPRUDENZA: NOMINA COMPONENTI COMMISSIONE DI GARA - COMPETENZE - TAR LAZIO RM (2009)

Per pacifica giurisprudenza, la nomina dei componenti della Commissione di una gara d’appalto può essere sindacata solo qualora ricada su soggetti palesemente privi dei requisiti minimi necessari per svolgere l’incarico e non quando sia assicurato un adeguato livello di professionalità dei componenti; cfr. ex multis, T.a.r. Tar Sicilia, CT, II^, n.1331 del 2007; Tar Molise n.637 del 2007 e n.985 del 2005; Tar sardegna, n.156 del 2003). Anche in considerazione del favor che il Codice manifesta nei confronti di commissari funzionari interni alla stazione appaltante, che l’art.84 comma 2 del Codice – che richiede (non alla Commissione unitariamente intesa, ma) ai commissari singolarmente considerati l’essere esperti nel settore cui si riferisce l’oggetto del contratto - vada interpretato secondo un criterio logico non potendosi pretendere il possesso, da parte di ogni membro, delle cognizioni tecnico scientifiche per valutare ogni aspetto, potenzialmente includibile nell’ambito di un progetto che richiede, primariamente, per il tema affrontato e trattato, cognizioni e conoscenze del tutto diverse. E ciò anche perché rimane sempre aperta la possibilità per la stazione appaltante di affiancare, all’uopo, la Commissione con uno o più esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale nel circoscritto settore in cui l’organo collegiale viene eventualmente a necessitare di supporto.

GIURISPRUDENZA: RICORSO PROPOSTO DALLA CAPOGRUPPO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Il ricorso presentato dalla capogruppo, nella sua qualità, deve considerarsi anche come ricorso presentato in nome proprio poiché ciascuno dei componenti della costituenda associazione temporanea è dotato di autonoma legittimazione ad impugnare i provvedimenti riguardanti la gara alla quale l’associazione ha partecipato e tale interpretazione è conforme, come già rilevato dalla Corte di giustizia, ai principi comunitari (cfr. C.S n. 490/08). L’art. 84 del D.Lgs. n. 163/06 dispone puntualmente che la nomina dei Commissari e la costituzione della Commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Tale disciplina si applica nel caso in cui il bando di gara è stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore del cit. D.Lgs. 163/2006 (art. 253 co. 4), dovendosi, a tal fine, ritenere rilevante la data di effettiva pubblicazione, tanto nella G.U. che nella G.U. della Comunità.

GIURISPRUDENZA: PROVINCIA DI BOLZANO - COMMISSIONE DI GARA - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2009)

L’art. 21, comma 5, della legge n. 109/1994 non trova applicazione nella provincia autonoma di Bolzano (cfr. T.R.G.A. Bolzano, 7.2.2006, n. 53 e 6.6.2002, n. 281). Ebbene, l’art. 84, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 163/2006, riproduce, con lievi modifiche, il contenuto dell’art. 21, comma 5, della legge n. 109/1994. Escluso, evidentemente, che le previsioni dei commi 4 e 5 possano ricondursi alla materia dell’ "ordinamento civile" - che attiene alla c.d. fase privatistica della stipulazione ed esecuzione del contratto - va osservato che, per quanto attiene alla materia trasversale della “tutela della concorrenza”, essa si concretizza, soprattutto, nell’esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi (art. 3, paragrafo 1, lettere c e g; art. 4, paragrafo 1; artt. da 23 a 31; artt. da 39 a 60 del Trattato istitutivo della Comunità europea, del 25.3.1957). Invero, la Corte Costituzionale ha già affermato l’illegittimità costituzionale dell’art. 84, commi 2, 3, 8 e 9, nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevede che le norme in esso contenute abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire (cfr. Corte Cost. 19-23 novembre 2007, n. 401). Un tanto in considerazione del fatto che gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte delle imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Analogo discorso, a parere del Collegio, vale per quanto attiene ai commi 4 e 5 dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMMISSIONE GIUDICATRICE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2009)

La verifica dell’offerta anomala sulla base delle giustificazioni presentate dalla ditta interessata spetta, ai sensi degli artt. 84, 86, 87 ed 88 del D. Lgs. n. 163/2006, che disciplinano i criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse nonché il relativo procedimento, alla stessa commissione giudicatrice incaricata della valutazione tecnica, in quanto dotata delle necessarie competenze tecniche.

GIURISPRUDENZA: COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA - MEMBRI ESPERTI - TAR PIEMONTE (2009)

Il criterio interpretativo dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 che richiede che i membri della commissione siano esperti dello specifico settore cui si riferisce l’appalto vada individuato in un canone di ragionevolezza, richiedendo la norma soltanto che i commissari abbiano un bak – ground di competenze tecniche tali da consentire loro di apprezzare i contenuti tecnici delle proposte provenienti dai concorrenti, per il che è sufficiente che i componenti la commissione posseggano un bagaglio di conoscenze, sicuramente afferenti allo specifico settore oggetto della gara, ma al tempo stesso di base, in modo tale da poter valutare con sufficiente grado di consapevolezza i contenuti delle proposte sottoposte al loro esame. Del resto la giurisprudenza, nel vigore dell’omologa abrogata norma di cui all’art. 55 del D.P.R. n. 554/1999 aveva precisato che “per "membro tecnico esperto nella materia oggetto del concorso", deve intendersi colui che abbia i requisiti professionali per poter esso stesso effettuare le progettazioni oggetto della gara nonché i requisiti minimi richiesti dal bando per potere quantomeno partecipare alla gara. Deve quindi escludersi, ai fini di cui all'art. 55 cit., che possa essere considerato "membro tecnico esperto nella materia oggetto del concorso" il membro esperto della procedura amministrativa”.(T.A.R. Campania - Napoli, Sez. II, 6 settembre 2004, n. 11652). Si impone quindi della norma di cui all’art. 84 del Codice di contratti un’interpretazione che rifugga da sterili formalismi, in omaggio a un principio di sostanzialità ed effettività.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA - REQUISITI COMMISSARI - CONSEGUENZE - CORTE COSTITUZIONALE (2009)

La Corte Costituzionale dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 84, comma 4, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), sollevata, in riferimento agli artt. 76 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce. In particolare, è stato prospettato il vizio di violazione dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile anche agli appalti sotto-soglia, il quale prescrive che «i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»; che, nel caso di specie, avrebbe fatto parte illegittimamente della commissione di gara il dirigente dell'ufficio tecnico comunale (u.t.c.) e ne conseguirebbe l'invalidità dell'intera gara «a partire dal primo atto compiuto dalla commissione, ossia proprio l'esclusione» della ricorrente stessa».

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA - CAUSE DI INCOMPATIBILITÀ - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 84, comma 4 d.lgs. 163/06 prevede una causa di incompatibilità che può insorgere anche dopo la nomina, perché stabilisce che i commissari non solo “non devono aver svolto” (prima della nomina), ma neppure “devono svolgere” (dopo la nomina e nel corso dei lavori della commissione) “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. La formulazione testuale della disposizione è drastica, in quanto preclude lo svolgimento di “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, con una formula dal tono chiaramente onnicomprensivo.

GIURISPRUDENZA: NOMINA DELLE COMMISSIONI DI GARA - COMPETENZA - TAR CALABRIA RC (2008)

La nomina delle commissioni di gara è competenza dei dirigenti, ai sensi dell'art. 107, commi 2, 3 e 5, d.lgs. n. 267/2000. L'art. 107, comma 3, lett. b), d.lgs. cit., infatti, attesta che sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo, tra cui la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso. Tra queste rientra senza dubbio anche la nomina della commissione di gara (v. in tal senso TAR Piemonte Torino, sent. n. 1864/06, T.A.R. Campania Napoli, sent del 2003, n. 15430, TAR Molise sent. n. 873/05). D’altro canto, anche il solo dato testuale dell’art. 84 d.lgs. 163/06 non consente di giungere a conclusioni di segno difforme in quanto attribuisce la nomina della commissione al soggetto competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario, id est il Dirigente. La giurisprudenza è costante nel ritenere, in applicazione dei principi dettati dall'Adunanza plenaria n° 1 del 2003 che l'atto di nomina di una Commissione di gara non sia impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell’aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato. L'art. 84 comma 10 del d.lgs. n° 163/2006 prevede espressamente che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

PRASSI: COMMISSIONE DI GARA - COMMISSARI ESTERNI - AVCP (2008)

Per quanto attiene, infine, alla composizione della commissione di gara, deve essere evidenziato che l’art. 84, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che “I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante”. Ai sensi della citata previsione, dunque, i commissari devono essere scelti, in via prioritaria, nell’ambito della stazione appaltante. Solo ove ricorrano particolari condizioni e, nei casi tassativamente previsti, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, è possibile nominare commissari esterni. Tale scelta del legislatore è giustificata dalla finalità di contenimento dei costi, che impone un criterio di sussidiarietà nella nomina di consulenti esterni. Ricade, pertanto, nell’ambito discrezionale della stazione appaltante verificare se, al proprio interno, vi siano competenze adeguate al tipo di appalto, al fine di evitare di ricorrere ad ausili esterni. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 .

GIURISPRUDENZA: VERIFICA IN CONTRADDITTORIO DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA - TAR LAZIO RM (2008)

La ratio del contraddittorio con la P.A. in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta è di consentire all’aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli, garantendo allo stesso tempo la corretta e puntuale esecuzione dell'appalto. In tale contesto, il contraddittorio tra l’amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia. Ove venga data la possibilità di giustificare l’anomalia mediante la correzione delle voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, ne risulta di fatto vanificata la procedura concorsuale stessa, che deve essere basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti. L’annullamento in sede giurisdizionale (o amministrativa) di un provvedimento amministrativo a carattere discrezionale che abbia negato la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo non determina la sicura soddisfazione del bene della vita, ma obbliga l’amministrazione a rinnovare il procedimento tenendo conto della portata conformativa della sentenza. Non è richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della P.A., essendo a tal fine sufficiente invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa, o allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

GIURISPRUDENZA: FUNZIONI DELLA COMMISSIONE DI GARA - TAR CAMPANIA NA (2008)

Deve ritenersi che la Commissione di gara costituisca un collegio perfetto, che deve operare con il plenum dei suoi componenti nelle fasi il cui l’organo è chiamato a compiere valutazioni tecnico-discrezionali o ad esercitare prerogative decisorie, rispetto alle quali si configura l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, mentre tale collegialità non è indispensabile quando occorre effettuare attività preparatorie, istruttorie o strumentali verificabili a posteriori dall’intero consesso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 agosto 2005 n. 4196; TAR Campania Napoli, Sez. I, 23 marzo 2006 n. 3136; TAR Sicilia Catania, Sez. II, 14 luglio 2005 n. 1138; TAR Lombardia Milano, Sez. III, 20 giugno 2005 n. 1823).

GIURISPRUDENZA: ANNULLAMENTO PROCEDURA - SOSTITUZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA - TAR CAMPANIA NA (2008)

Secondo i principi enunciati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 4407/2005), va affermata la necessità di sostituire la commissione nominata per una gara di appalto, laddove nella fase precedente la commissione stessa avesse già conosciuto le offerte tecniche presentate dalle concorrenti. Se è vero infatti che nell’ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale di una procedura di gara l’amministrazione deve procedere alla rinnovazione delle sole sequenze procedimentali annullate, va rilevato che la necessità di annullamento della nomina della cd. commissione, e la sua sostituzione in una diversa composizione, discendono dalla circostanza che, per la peculiarità della procedura de qua, la individuazione dell’organo incaricato della valutazione deve considerarsi una fase intrinsecamente collegata a quella annullata. Al riguardo, va premesso che proprio per la mancanza di adeguati criteri e subcriteri specifici nel bando di gara, la materia del giudizio rimessa al funzionario delegato all’esame dei curricula comprendeva ampi poteri discrezionali. Pertanto tali considerazioni comportano un maggior onere di garanzie formali da parte dell’amministrazione procedente: in considerazione della ampia discrezionalità attribuita dal bando, deve essere inteso in maniera più rigorosa il principio di trasparenza ed imparzialità. Ne discende che, in una gara con un numero estremamente limitato di candidati, in cui il funzionario o commissione che dir si voglia ha già proceduto alla apertura delle buste - ancorché gli atti siano stati annullati per un mero motivo procedimentale – sarebbe stata necessaria, in ossequio al principio di trasparenza ed imparzialità rigidamente ma sostanzialmente inteso, la nomina di un diverso soggetto cui affidare la valutazione delle candidature, nomina che nella specie non è stata effettuata. La salvaguardia di detti principi impone il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela degli stessi, e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di soggetti che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza delle stesse e della loro composizione sotto tutti i profili, sia tecnici che economici. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure in oggetto risponde, infatti, soprattutto, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. D’altra parte, la tutela giuridica dell'interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure concorsuali, secondo i principi di cui all'articolo 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA NELLE OFFERTE AL PREZZO PIù BASSO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Sotto il profilo della realizzazione di una effettiva concorrenza tra i partecipanti alle gare pubbliche, giusta l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria, cui consegue la possibilità (per le Amministrazioni appaltanti) di scelta del criterio di aggiudicazione ritenuto più consono alle caratteristiche del singolo appalto, va rilevato che l’applicazione del criterio della "offerta economicamente più vantaggiosa" implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo più basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara. Appare conseguenziale che solo all’esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della "offerta economicamente più vantaggiosa" deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell’art. 84 cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del "prezzo più basso" in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell’attività della Commissione e di indulgenza dei componenti della stessa. La precitata disposizione dell’articolo 84, comma 10, deve essere quindi riferita esclusivamente allo specifico sistema di gara e non può, in ragione della sua specificità e della conseguente sua natura di stretta interpretazione, assumere valenza di principio generale in materia. Nè il fatto che l’Amministrazione abbia ritenuto di nominare una Commissione giudicatrice – pur non essendo nella specie a ciò tenuta – comporta, ex se, la conseguenziale applicazione della disciplina introdotta dalla speciale procedura postulata dall’articolo 84, operando implicitamente i soli canoni generali di regolazione dei procedimenti concorsuali. Neppure può essere utilmente sostenuta, da parte dell’appellata, la violazione della disposizione dell’art. 84, comma 2, del D.L.vo n. 163/2006 in ordine al possesso della competenza (in capo ai commissari) nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, avuto riguardo alla rilevata "automaticità" della scelta correlata al criterio della aggiudicazione col sistema dell’offerta più bassa, e quindi alla sostanziale indifferenza, rispetto alla specificità del settore, della competenza medesima.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA - MEMBRI - COMPETENZE - TAR CAMPANIA NA (2008)

Competente per la nomina della commissione di gara nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione non è la Giunta municipale, bensì il dirigente responsabile unico del procedimento. Da un lato, infatti, ex art. 107 D.Lgs. 267/2000 (il cui comma 3 prevede espressamente il conferimento, in favore dei dirigenti degli enti locali, sia della presidenza delle commissioni di gara e di concorso, sia delle responsabilità delle procedure di appalto e di concorso, e di conseguenza anche della nomina della commissione giudicatrice). Dall’altro, si evidenzia che tale norma costituisce disposizione immediatamente applicabile senz'uopo dell'interposizione di apposite fonti secondarie, cui spetta solo la determinazione delle modalità d'esercizio della competenza, comunque indefettibile, e tale da non tollerare impedimenti o soluzioni di continuità. L'immediata precettività dell’articolo de quo si fonda, del resto, sul ben noto riparto, fra compiti di governo, di indirizzo e di coordinamento, e quelli di gestione, che costituisce struttura fondante dell'intera riforma delle autonomie locali. In definitiva, tale norma, che prevede una presenza continua e costante dei dirigenti locali nell'intera procedura di gara, si inserisce coerentemente nel contesto degli obiettivi di gestione e di risultato che fanno capo ai dirigenti, responsabili del buon esito dell'azione amministrativa ad essi demandata e titolari dei poteri amministrativi che nel corso dei vari procedimenti devono essere esplicati. Del resto l’assegnazione al dirigente della responsabilità piena del procedimento di gara esige, per la completa attuazione dell’intestazione di tutti i compiti connessi alla procedura ad un medesimo soggetto e per la realizzazione dell’evidente finalità di assicurare economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, che nel novero delle competenze assommabili in capo al dirigente responsabile siano comprese tutte le funzioni amministrative direttamente riferibili alla direzione della gara ed alla verifica del suo corretto svolgimento, tra cui anche la competenza alla nomina della commissione giudicatrice. L’esclusione di taluno dei compiti considerati dalla sfera di attribuzioni del dirigente responsabile, oltre a non essere imposta dalla disposizione menzionata (che impegna, semmai, all’assegnazione di tutte le funzioni rilevanti della procedura al medesimo dirigente), vanificherebbe, peraltro, gli interessi chiaramente sottesi alla disposizione menzionata, frammentando le competenze direttive connesse al procedimento di gara tra più soggetti ed impedendo, così, la gestione unitaria ed uniforme dello stesso. Devesi ribadire in questa sede il principio di diritto (desumibile in via sistematica anche dal recente disposto di cui agli artt. 244 e 246 del D. Lgs. n. 163/2006, per cui, l’annullamento degli atti di gara e del finale provvedimento di aggiudicazione, ove intervenuto, come nel caso di specie, dopo la stipula del contratto d’appalto, comporta che quest’ultimo divenga inefficace (cfr. da ultimo Cons Stato, V, decisione n. 490/2008).

GIURISPRUDENZA: UNICITÀ DELLA COMMISSIONE DI GARA - TAR PUGLIA LE (2008)

L’art. 84 del d.legs. 163/2006 prevede che” Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.” La normativa citata demanda ad un’unica commissione la fase della valutazione dell’offerta delle imprese partecipanti, mentre non esclude che possa essere nominata un’altra commissione avente compiti di natura accertativa e vincolata alle prescrizioni di gara, con riferimento all’esame della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese partecipanti ed alle operazioni di mero conteggio aritmetico dei punteggi attribuiti dalla commissione valutatrice. Il Collegio ritiene che il principio di unicità della Commissione valutatrice possa ritenersi rispettato allorché le sole valutazioni connotate dalla c.d. discrezionalità tecnica vengano espresse da un unico organo collegiale, tanto più nella materia in esame, ove la valutazione delle offerte tecniche concernenti le apparecchiature elettromedicali, oggetto dell’appalto, richieda una particolare perizia e professionalità tecnica. Nella specie, tutte le valutazioni tecniche sono state espresse da un’unica commissione valutatrice, mentre il seggio di gara si è limitato a verificare, in capo alle imprese partecipanti, il possesso dei requisiti di carattere amministrativo previsti dal bando di gara, senza operare alcuna valutazione di carattere discrezionale e/o tecnico, nonché a procedere all’apertura delle offerte economiche e presa d’atto dell’aggiudicazione in favore dell’ATI. Quanto alle eccezioni cui il principio di concentrazione può incontrare, la giurisprudenza ha ritenuto che "Nel procedimento delle gare d'appalto di opere pubbliche il principio della continuità e della concentrazione della gara, la cui violazione comporta l'invalidità della procedura, subisce eccezioni in particolari situazioni che obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta" (Consiglio Stato, sez. IV, 05 ottobre 2005 , n. 5360) . Il Collegio ritiene altresì che il principio di concentrazione possa subire eccezioni in presenza di valutazioni comportanti una certa laboriosità e complessità delle operazioni di gara, le quali concretizzano quelle situazioni obiettive e particolari che impediscono il rispetto del principio di concentrazione in un’unica seduta. Nella fattispecie la complessità e laboriosità delle operazioni di gara, oltre che la necessità della modifica della Commissione giudicatrice, giustificano la deroga al principio di concentrazione .

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA - DELIMITAZIONE DEI COMPITI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La circostanza che la commissione di gara arricchisca l’istruttoria con le valutazioni dell’organo di indirizzo politico dell’ente, ancorché senza attribuire valore vincolante a tali giudizi, è, di per sé , idonea ad alterare il corretto svolgimento della procedura e l’autonomia di giudizio del seggio di gara. Infatti tutti i giudizi relativi alle offerte, anche quelli ampiamente discrezionali (com’era, nel caso di specie, la valutazione delle “offerte integrative ed aggiuntive”, non essendo sostenuta da alcun criterio previsto dalla lex specialis) spettano unicamente alla commissione giudicatrice, che non si può spogliare di un compito che le spetta in via esclusiva.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA ED INCOMPATIBILITÀ CARICHE - TAR SARDEGNA CA (2008)

Come rilevato anche dalla giurisprudenza che si è occupata della normativa analoga contenuta nella legge numero 109/1994, la situazione di incompatibilità cui si riferisce l’art. 84 del DLgs 163/2006 riguarda i soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell'opera e intende impedire che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, allo scopo di evitare che dall'interesse privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un possibile pregiudizio all'imparzialità ed alla correttezza delle valutazioni rimesse dalla legge alla commissione. Pertanto, l'esercizio, da parte del dirigente di funzioni amministrative svolte per conto e nell'interesse del comune e relative alla procedura di gara de qua non integra di per sé la causa di incompatibilità di cui all'articolo 84, comma 4 del DL.gs. numero 163/2006 (ed al precedente all'art. 21 comma 5 legge 109/1994), che mira invece ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell'interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori" oggetto della procedura di gara (Tar Puglia Bari Sez I 10 gennaio 2006 n 41; Tar Liguria Genova sez II 23 giugno 2005 n. 940; Cons. St. sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322).

GIURISPRUDENZA: ART. 84 D.LGS. 163/06 - DUBBI DI LEGITTIMITÀ - TAR PUGLIA LE (2008)

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce, solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 per contrasto con gli artt. 76 e 97 della Costituzione. In effetti, prevedere sic et simpliciter che il funzionario il quale abbia svolto nel corso della medesima procedura compiti inerenti, ad esempio, la progettazione e/o la predisposizione e/o l’approvazione del bando di gara non possa far parte della commissione incaricata di valutare le offerte, senza prevedere alcun correttivo, costituisce misura troppo radicale, che può dar luogo all’annullamento della procedura anche laddove non ci sia alcun pericolo per la regolarità del procedimento.

GIURISPRUDENZA: INTERESSE A RICORRERE E QUALIFICA DEI SOGGETTI APPARTENENTI ALLA COMMISSIONE GIUDICATRICE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto. Tuttavia si è ritenuto, anche in tal caso ripetutamente, che il principio appena enunciato non sia assoluto e vada, quindi, adeguato alle specifiche evenienze del caso concreto, sicché è stata ravvisata la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura; ciò in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero l’onere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario. Relativamente alla composizione della commissione giudicatrice, l’art. 84 del codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 dispone che, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice composta da un numero dispari di componenti “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’appalto”; il presidente dev’essere di norma un dirigente della stazione appaltante, mentre gli altri componenti sono selezionati tra i funzionari della medesima stazione appaltante o, qualora ricorrano determinate condizioni, sono scelti tra i funzionari di altre amministrazioni aggiudicatici ovvero, con criteri di rotazione, tra gli appartenenti alle categorie: a.- dei professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nel rispettivo albo professionale, nell’ambito di un elenco “formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali”; b.- dei professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco “formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza”. Tenuto conto della chiara lettera della norma in parola, è evidente che non vi era spazio per chiamare a far parte della commissione di gara per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi di cui si controverte il magistrato ordinario in quiescenza, ancorché in ipotesi particolarmente esperto nel peculiare settore di cui trattasi, dal momento che tale categoria non è contemplata dalla norma stessa. Quanto al docente universitario, ed anch’esso ancorché in ipotesi di indiscussa esperienza nel medesimo settore, non può non osservarsi che la scelta non è stata effettuata in base ad un elenco formato come prescritto. Né rileva che tale elenco non fosse già presente nell’Amministrazione, posto che essa ben avrebbe potuto provvedere a richiedere preventivamente alle facoltà (e agli ordini professionali) le “rose di candidati” da cui trarlo pur in sede di prima applicazione del menzionato codice, la cui ritardata entrata in vigore rispetto all’ordinaria vacatio legis (art. 257, co. 1) appare evidentemente preordinata proprio a consentire alle amministrazioni aggiudicatici di disporre di un adeguato lasso di tempo per conformarsi alle nuove disposizioni. D’altro canto, il rinvio del primo comma del ripetuto art. 84 al “regolamento” non autorizza a subordinare a quest’ultimo l’operatività della normativa in parola, giacché tale rinvio si riferisce testualmente non già alla composizione delle commissioni giudicatrici, dettagliatamente ed esaustivamente posta dai commi successivi, ma alla disciplina delle modalità secondo le quali la commissione deve operare.

GIURISPRUDENZA: DETERMINAZIONE DEL PUNTEGGIO - OMISSIONE DEI CRITERI MOTIVAZIONALI - TAR SARDEGNA CA (2008)

La Commissione di gara non può ritenersi vincolata a specificare i criteri motivazionali laddove la lex specialis della gara sia già di per sé idonea, per come in essa risultano articolati i parametri per l’assegnazione dei punteggi, a rendere evidenti le ragioni delle valutazioni numeriche espresse. Si tratta, in fondo, della stessa logica che ha indotto il giudice amministrativo a ritenere non necessaria la motivazione del punteggio numerico attribuito alle offerte, laddove i preesistenti criteri di massima siano rigidamente predeterminati (cfr., fra le tante, T.A.R. Sardegna 4/3/2003 n°256, 15/5/2007 n°904 e 9/11/2007 n°2032, nonchè, Cons. Stato, V Sez., 19/4/2007 n°1790). Peraltro la rigidità dei criteri di massima, richiesta al fine di esonerare la Commissione dall’onere di motivare l’attribuzione dei punteggi, non deve necessariamente raggiungere un livello così elevato da elidere completamente il potere di apprezzamento di quest’ultima, riducendone l’operato ad una sorta di attività di natura vincolata ed attuativa. E’, infatti, sufficiente che i parametri valutativi prefissati (dalla lex specialis della gara o dalla stessa commissione), siano tali da consentire di cogliere l’iter logico seguito nell’assegnazione dei punteggi. Nella fattispecie, la Commissione aggiudicatrice ha provveduto alla distribuzione dei punti senza prestabilire propri criteri di massima, ma questi, nel caso concreto, non erano necessari, in quanto già la lex specialis della gara indicava, in modo sufficientemente dettagliato, i parametri da seguire per l’assegnazione dei diversi punteggi numerici. Ed invero, il capitolato d’oneri, dopo aver stabilito, in relazione alla componente tecnica, che il punteggio avrebbe potuto oscillare tra un minimo di 50 e massimo di 80 punti, ha provveduto ad elencare 10 elementi di valutazione, con il relativo punteggio massimo, ciascuno dei quali, a sua volta, suddiviso in una o più sottovoci con l’indicazione del corrispondente punteggio, mai superiore a 3 punti e nella più gran parte dei casi inferiore a tale soglia. Il tutto per un totale di ben 50 subelementi. Nel descritto contesto deve escludersi che la Commissione aggiudicatrice fosse tenuta a stabilire propri criteri di valutazione ovvero a motivare le proprie scelte.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA - ESPERTO ESTERNO - TAR CALABRIA CZ (2008)

La giurisprudenza amministrativa (per tutte, TAR Catania, sez. III, 5.6.2006, n. 862; Consiglio di Stato IV, 17.2.2004 n. 631) ha avallato, sul piano della legittimità, la prassi di consentire che l’organo deputato alla selezione delle offerte sia coadiuvato, per taluni profili il cui esame richieda conoscenze tecniche approfondite, da uno o più esperti con funzioni di consulenti esterni. Ma è nella stessa giurisprudenza citata che si rinviene il limite di ragionevolezza entro cui sembra consentito il ricorso alla acquisizione di conoscenze tecniche estranee alla competenza specifica dei componenti l’organo tecnico; limite implicito nel fatto che quel contributo sia pur sempre un apporto cognitivo, mai sostitutivo di quelle autonome valutazioni tecnico-discrezionali che soltanto il seggio di gara è abilitato a compiere. Ben si spiega dunque che la prassi amministrativa in esame sia ritenuta legittima ove si tratti di casi in cui il contributo dell’esperto esterno riguardi singole e ben definite questioni tecniche, la cui piena cognizione postuli il possesso di qualificate nozioni o esperienze tecnico-professionali, di cui possano in tesi risultare privi i singoli componenti della commissione di gara. Nel caso di specie per converso è accaduto che un intero segmento del procedimento valutativo delle offerte sia stato affidato al prudente apprezzamento di un soggetto estraneo alla compagine amministrativa, il quale ha fornito una dettagliata relazione riguardo alla consistenza delle offerte delle imprese partecipanti nonchè compiute valutazioni inerenti le caratteristiche qualitative proprie della gestione ed organizzazione del servizio offerto da ciascun concorrente e la qualità e la varietà dei prodotti alimentari proposti. In sostanza, l’esperto esterno non si è limitato a prestare l’assistenza professionale, ma ha svolto, sia pure pro parte, quei compiti di amministrazione attiva che nei contratti pubblici rientrano nella sfera di competenza del seggio di gara. Si è trattato in sostanza di un ( inammissibile) affidamento vero e proprio di un tratto di quell’iter procedimentale valutativo di cui doveva restare al contrario attributaria in via esclusiva la commissione di gara, stante il principio di tipicità dei poteri amministrativi e degli organi (anche straordinari) che ne restano per legge intestatari, la inderogabilità delle competenze (che postula non soltanto che un organo, fuori dai casi previsti dalla legge, non possa delegare ad altri le funzioni proprie, ma che non possa neppure essere sostituito da parte dell’autorità), la pacifica natura di collegio perfetto della commissione di gara (non suscettibile di essere eterointegrato in occasione di valutazioni da compiere sulle offerte per specifici profili) nonchè intuibili esigenze di trasparenza e par condicio nell’espletamento dei delicati compiti valutativi (che postulano l’unicità dell’organo cui imputare l’attività valutativa, anche per i profili connessi alla responsabilità professionale). D’altra parte, lo stesso rinvio massivo alla relazione dell’esperto, in uno al suo richiamo acritico e non sorretto da autonome valutaziooni che è dato leggere nel verbale, testimonia della attività di indebita sostituzione e supplenza che è venuto a svolgere l’esperto nominato dalla stazione appaltante ed il suo apporto attivo nella valutazione delle offerte dei concorrenti, attività che certo travalica – pur restando impregiudicata ogni valutazione sul merito degli apprezzamenti compiuti- quella di natura meramente consulenziale, a ragione ritenuta legittima dalla richiamata giurisprudenza. In conclusione è quindi illegittima la nomina di un esperto esterno che non si limiti prestare l’assistenza professionale, ma svolga compiti di amministrazione attiva che nei contratti pubblici rientrano nella sfera di competenza del seggio di gara.

PRASSI: AFFIDAMENTO INCARICHI DI PROGETTAZIONE - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - AVCP (2008)

Ai sensi del citato articolo 63, comma 1, lettera o) del d.P.R. 554/99, il bando deve stabilire l'importo minimo (da fissare tra tre e cinque volte l'importo complessivo o gli importi parziali dell'intervento) della somma degli importi di tutti i lavori, appartenenti alle classi e categorie dell'intervento cui si riferisce il bando, per i quali, nel decennio anteriore alla data di pubblicazione del suddetto bando, ha svolto servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria anche integrata: non si pone differenza fra gli affidamenti eseguiti per enti pubblici ovvero per privati. Ne deriva che ai fini del requisito dell’esperienza pregressa, non si pone differenza fra gli affidamenti di attività di progettazione eseguiti per enti pubblici ovvero per privati. Nel caso in specie la commissione di gara, prima dell’apertura dei plichi, ha deciso di specificare ulteriormente il criterio di affinità dei lavori, previsto dal bando per la valutazione dell’esperienza pregressa, ritenendo di considerare come opere similari quelle relative al restauro e recupero di beni culturali, riconducibili alla categoria Id, aventi come committente un ente pubblico. L’operato della S.A. non è conforme alla normativa del settore, in merito si fa presente che, con parere n. 90/2008, l’Autorità, richiamando la posizione del giudice comunitario e nazionale, ha espresso l’avviso secondo il quale la commissione aggiudicatrice non può modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel bando di gara, o introdurre elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione, ovvero adottare criteri che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti. Infatti, tutti i criteri presi in considerazione ai fini dell’aggiudicazione devono essere espressamente menzionati nel bando di gara, affinché i concorrenti siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata, a garanzia del rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. s.a.s. di M.C. V.& C. – licitazione privata per l’affidamento progettazione, direzione lavori nonché redazione del piano di sicurezza e di coordinamento in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori “Completamento restauro Palazzo Corrado”. S.A. Comune di L..

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA - PROFESSIONISTI ESPERTI - TAR PIEMONTE (2008)

E’ illegittima, ai sensi dell’art. 84, c. 2 d.lgs. n. 163/2006, la composizione della commissione di gara che non preveda al proprio interno componenti “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” (nella specie, interventi di messa in sicurezza e bonifica di un ex sito industriale inquinato). Ove l’amministrazione appaltante accerti di non avere al proprio interno professionalità adeguate per formare la commissione, deve procedere con la nomina ai sensi dell’art. 84 comma 8 d.lgs. 163/2006 che prevede la scelta tra professionisti ovvero tra professori universitari di ruolo all’interno di rose di candidati già predisposte dagli ordini professionali ovvero dalle facoltà di appartenenza. Tale disposizione ha la funzione di garantire la trasparenza nella scelta dei componenti delle commissioni di gara ove le amministrazioni non riescano ad esprimere professionalità adeguate al tipo di valutazioni tecnico-discrezionali che devono essere compiute in relazione alla natura dell’appalto. Il fatto che l’Amministrazione abbia scelto i componenti della commissione di gara tra i propri funzionari non pone al riparo dalla violazione dell’art. 84 comma 2 d.lgs. citato, in quanto è lo stesso comma 8 a prevedere, in caso di assenza in organico delle specifiche professionalità, le modalità di scelta dei commissari.

GIURISPRUDENZA: COSTITUZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA - NOMINA DEI COMMISSARI - TAR PIEMONTE (2008)

L’art. 84, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che "la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte".Tale prescrizione, che persegue l’evidente finalità di garantire la trasparenza ed imparzialità delle procedure di gara, ha carattere tassativo e non consente deroghe di sorta. Prima del codice degli appalti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1648), la regola in questione era contenuta nella sola normativa in materia di lavori pubblici (art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109) e non era stata considerata estensibile agli appalti di forniture e servizi. Ad oggi, tale interpretazione non può più essere seguita, poiché il nuovo codice degli appalti, la cui ratio è proprio l’uniformità della disciplina degli appalti di lavori, forniture e servizi, ha riprodotto la disposizione nella disciplina generale che trova applicazione per tutte le tipologie di appalti (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 19 aprile 2007, n. 1897). La disposizione violata ha primariamente la funzione di garantire la trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa e, rispetto alla tutela di detti valori, recede l’esigenza di verificare che l’error in procedendo commesso dalla stazione appaltante abbia effettivamente arrecato un danno alla concorrente.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA NELLE PROCEDURE AGGIUDICATE COL CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA E COL CRITERIO DEL PREZZO PIù BASSO - TAR LAZIO (2008)

La disciplina relativa alla nomina della Commissione di gara nelle procedure per l’affidamento di pubbliche commesse è scandita dall’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 e il comma 10 del predetto articolo testualmente recita “La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”. Dunque la previsione di una “commissione permanente” dell’Amministrazione, competente ad esaminare gli atti di tutte le gare bandite da un soggetto appaltante rispetto alle quali la nomina dei componenti (evidentemente) precede il termine fissato per la presentazione delle offerte, risulta illegittima. Il citato articolo, proseguono i giudici, trova applicazione non soltanto nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (indicato nella rubrica di detto articolo) ma anche in quelle da aggiudicarsi con il prezzo più basso, essendo identica l’esigenza da salvaguardare: la tutela della par condicio tra i concorrenti e non essendoci, peraltro, una norma che disciplina specificamente quest’ultima tipologia di gara (atteso l’ormai recepito principio comunitario di pariordinazione tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso, in virtù del quale essi hanno, anche normativamente, in sede nazionale eguale dignità; cfr. Corte giust. UE, Sez. II, 7 ottobre 2004 C-247.02 nonché Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2007 n. 1246).

GIURISPRUDENZA: COMPOSIZIONE COMMISSIONE GARA - TAR LAZIO (2008)

La Sezione del Tar osserva che, secondo il prevalente e condiviso indirizzo giurisprudenziale, ed in applicazione dei principi affermati da Cons. Stato, Ad. Plen., 29/1/2003, n. 1, il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di una gara può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali e l’aggiudicazione definitiva, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (in termini Cons. Stato, Sez. V, 7/10/2002, n. 5279; Cons. Stato, Sez. V, 19/10/1999, n. 1589; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6/11/2003, n. 924). Diversa è invece la situazione a fronte di un provvedimento di esclusione da una gara, in quanto l’esclusione si caratterizza come atto endoprocedimentale solo se si ha riguardo alla sua collocazione nella sequela delle operazioni concorsuali, ma, in realtà, ad essa si collegano effetti costitutivi (in termini Cons. Stato, Sez. V, 17/4/2003, n. 2078), sì da risultare immediatamente lesiva nei confronti del soggetto che ne è destinatario (Cons. Stato, Sez. V, 21/10/2003, n. 6530). Il Collegio chiarisce che l’art. 84 del codice dei contratti pubblici, nello stabilire i criteri per la composizione delle commissioni di gara, si pone in rapporto di specialità con la previsione dell’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo e non richiede la motivazione e neppure una giustificazione preventiva della scelta dei componenti della commissione giudicatrice, ma impone che i soggetti selezionati, nella differente veste di presidente e di commissari, posseggano i requisiti prescritti. E’ legittima, ai sensi dell’art. 84 del D.L.vo n.163/2006, la nomina, quali componenti di una commissione di gara, di funzionari della Stazione appaltante la cui qualifica consente di presumerne (in assenza di puntuale contestazione) un’adeguata esperienza nel settore oggetto dell’appalto (nella specie si trattava di una gara indetta dalla controinteressata per l’appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori necessari per la ristrutturazione di alcuni uffici ed erano stati nominati quale presidente un dirigente della controinteressata, responsabile della Funzione Sviluppo Tecniche di Manutenzione e quali componenti un quadro tecnico della Funzione Infrastrutture ed un quadro amministrativo della Funzione Gare e Contratti). Ai sensi dell’art. 84, 8° comma, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (secondo cui "in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari … sono scelti con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle singole categorie …"), deve ritenersi che la composizione mista (costituita cioè da commissari interni ed esterni) del collegio non appare preclusa dalla littera legis, che utilizza la declinazione al plurale solamente perché , nella sua previsione generale ed astratta, deve ricomprendere anche l’ipotesi in cui tutti i commissari diversi dal presidente debbano essere selezionati all’esterno dell’organico della Stazione appaltante, ed anzi appare conforme alla ratio legis. Ha osservato il TAR Lazio che si evince infatti dal medesimo comma ottavo dell’articolo citato che l’obiettivo del legislatore, ispirato ad una sana esigenza di contenimento dei costi, sia quello di privilegiare, nella scelta dei componenti delle commissioni giudicatrici, gli "interni". Il ricorso a commissari "esterni" è consentito solamente in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, ovvero negli altri casi previsti dal regolamento, e dunque come criterio sussidiario, e non già alternativo. Logico corollario di ciò è la piena legittimità di una composizione mista della commissione, formata da funzionari della Stazione appaltante e da soggetti esterni alla medesima. E’ stato del resto osservato, per completezza argomentativa, come nel caso in cui la norma ha inteso precludere una siffatta possibilità, lo ha espressamente disposto; il riferimento è, ad esempio, all’art. 188, 5° comma, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, che, in tema di nomina del collaudatore, prevede expressis verbis che, nel caso di collaudo di lavori richiedenti una commissione, la stessa non può essere composta congiuntamente da soggetti appartenenti all’organico della stazione appaltante e da soggetti esterni". Aggiunge il Tar che l’art. 84, 8° comma, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, laddove pone a presupposto della selezione di un soggetto esterno "l’accertata carenza in organico di adeguate professionalità", deve essere interpretato in termini di carenza in senso relativo, e non già assoluto, vale a dire parametrata alla (complessità della) specifica procedura di gara. I "funzionari delle Stazioni appaltanti", nell’ambito dei quali, secondo quanto prescritto dall’ottavo comma dell’art. 84 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, possono essere selezionati i commissari diversi dal presidente, non debbono essere necessariamente funzionari dell’Amministrazione che ha bandito la gara, potendo la Stazione appaltante rivolgersi anche a funzionari di altre Amministrazioni. L’art. 84, 8° comma, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, sub lett. a), richiede che i professionisti nominati componenti delle commissioni di gara siano scelti tra quelli che abbiano almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi, nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali. E’ pertanto illegittima la nomina quale componente di una commissione di gara di un professionista esterno che non sia stato individuato nell’ambito dell’elenco fornito dal competente ordine professionale. Ha osservato in particolare il TAR Lazio che la previsione di elenchi non risponde solamente ad esigenze di celerità della procedura, ma anche di trasparenza, consentendo alla Stazione appaltante di scegliere solo tra quei professionisti che sono stati proposti dagli ordini professionali; e nella specie la stazione appaltante non aveva documentato, e neppure dedotto di avere (inutilmente) richiesto al competente ordine professionale le rose di candidati. E’ stata conseguentemente ritenuta illegittima nella specie la modalità di scelta di un professionista esterno. Nel caso di specie è' stata peraltro esclusa l’applicabilità dell’art. 21 octies della legge generale sul procedimento amministrativo. Ed infatti, secondo la sentenza in rassegna, anche a prescindere dalla considerazione che la descritta violazione dell’art. 84, 8° comma, del Codice dei contratti pubblici integra un vizio di forma sostanziale, è sufficiente ad escludere l’applicabilità dell’art. 21 octies la circostanza che la nomina dei componenti della commissione giudicatrice non costituisce certamente atto vincolato.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA NELLE FORNITURE E SERVIZI - COMPOSIZIONE - TAR CAMPANIA NA (2007)

L’art. 84, co. 2, del Dl.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dispone che “La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto” e riprende la corrispondente previsione dell’art. 21 l. 109/94, estendendone l’applicabilità anche al settore delle forniture e dei servizi. Si tratta di una norma della quale non è dato predicare la natura meramente suppletiva, in mancanza di indici testuali in tal senso ed a fronte, sul piano extratestuale, dell’interesse protetto dalla norma (garantire il funzionamento della commissione mediante il sistema maggioritario evitando situazioni di blocco), rispondente al principio generale, di rilievo costituzionale, di buon andamento dell’amministrazione. Nel caso di specie, la commissione era viceversa composta da quattro membri (un presidente e tre commissari).

GIURISPRUDENZA: COMPETENZE STATO-REGIONI - CORTE COSTITUZIONALE (2007)

Con riferimento alle questioni di legittimità costituzionale promosse con ricorsi delle Regioni Toscana e Veneto, della Provincia autonoma di Trento e delle Regioni Piemonte, Lazio e Abruzzo contro il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), la Suprema Corte dichiara l'illegittimità costituzionale: - dell'art. 5, comma 2, limitatamente alle parole «province autonome»; - dell'art. 84, commi 2, 3, 8 e 9, nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevede che le norme in esso contenute abbiano carattere suppletivo e cedevole; - dell'art. 98, comma 2. Fatta eccezione per quanto sopra indicato, dichiara inammissibili o infondate tutte le altre questioni di legittimità costituzionale: - degli articoli 4, commi 2 e 3; 5; 6, comma 9, lettera a); 7, comma 8; 10, comma 1; 11, comma 4; 48; 53, comma 1; 54, comma 4; 55, comma 6; 56; 57; 62, commi 1, 2, 4, 7; 70; 71; 72; 75; 81; 82; 83; 84; 85; 86; 87; 88; 91, commi 1 e 2 (e disposizioni di cui alla Parte II, Titolo I e Titolo II, cui si rinvia); 93; 112, comma 5, lettera b); 113; 118, comma 2; 120, comma 2; 121, comma 1;122, commi da 1 a 7; 123; 124, commi 2, 5 e 6; 125, commi 5, 6, 7, 8, 14; 130, comma 2, lettera c); 131; 132; 141; 153; 197; 204; 205; 240, commi 9 e 10; 252, commi 3 e 6; 253, commi 3, 10, 11 e 22, lettera a), e 257, comma 3.

PRASSI: COMMISSIONE DI GARA - COMPONENTI - ESCLUSO IL SEGRETARIO COMUNALE - AVCP (2007)

I componenti della commissione di gara devono possedere grande professionalità nel settore oggetto di gara e, in ogni caso, devono essere scelti tra i funzionari della stazione appaltante o, in alternativa, nell’ambito delle categorie di soggetti specificamente indicati dalla norma. Pertanto, tenuto conto che il segretario comunale non è funzionario della stazione appaltante e che, in via generale, esercita funzioni di coordinamento e sovrintendenza, per ragioni di coerenza sistematica, è da escludere che questi possa far parte di commissioni di gara e svolgere funzioni di competenza tecnica. Nel caso di specie, non può dunque ritenersi legittimo l’atto di nomina del segretario comunale nella commissione di gara in relazione al quale, peraltro, non è stato possibile desumere le ragioni che hanno determinato la stazione appaltante a scegliere il segretario comunale al posto di un funzionario della stazione appaltante stessa. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. S.p.A. – affidamento del servizio energia, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria impianti termici e di condizionamento degli edifici del Comune di S.

GIURISPRUDENZA: RINNOVO GARA - TAR CAMPANIA NA (2007)

In sede di rinnovazione degli atti di gara, è ammessa la possibilità di rinnovazione parziale dei giudizi "a buste aperte" tutte le volte in cui, ad esempio, le offerte siano "cristallizzate", per essere stata esclusa un'offerta già presentata e senza violazione quindi del principio di contestualità delle offerte, e tutte le volte in cui la graduatoria possa essere riformulata senza rinnovare i criteri di attribuzione dei punteggi. Il principio di segretezza - si è, inoltre, anche precisato - non assume, infatti, un valore di assoluta inderogabilità in alcuni casi, in quanto tale principio deve essere coordinato con altri principi, di rilevanza costituzionale come la giustiziabilità delle posizioni giuridiche e l'eseguibilità dei giudicati amministrativi, ordinati a garanzia dell'effettività della tutela giurisdizionale; per cui si è sostenuto che, quando le offerte sono ormai cristallizzate, ben è possibile apprezzarle nuovamente senza violare la par condicio, che è il valore protetto dalla segretezza delle offerte. Il generale principio di conservazione degli atti giuridici, per cui, nelle ipotesi in cui l’azione amministrativa si articola in diversi segmenti procedimentali, ciascuno connotato dall’emanazione di veri e propri provvedimenti (come, nel caso di specie, le esclusioni nel corso delle procedure di evidenza pubblica), il vincolo derivante dalla statuizione di annullamento (o di sospensione in via cautelare) consiste nella riedizione della sola fase procedurale colpita dal dictum di illegittimità, fatto, comunque salvo il potere di annullamento d’ufficio dell’intera procedura e quindi nella ripetizione delle operazioni di gara affette dal vizio riscontrato in sede giudiziaria – pare ulteriormente corroborato dal disposto di cui all’art. 84, comma 12, del recente D. Lgs. N. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

GIURISPRUDENZA: INTERESSE A RICORRERE DEL SOGGETTO LESO NELLA PROPRIA SFERA GIURIDICA - TAR LOMBARDIA MI (2007)

In applicazione dei principi dettati dall’Adunanza plenaria n° 1 del 2003, l'atto di nomina di una Commissione di gara non è impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina del vincitore, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA NEGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI - TAR VENETO VE (2006)

Il nuovo “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, con l’art. 84, recependo le direttive comunitarie citate, che dispongono l’uniformazione della normativa riguardante i tre rami di appalti pubblici disponendo per la menzionata uniformazione, ha anche dettato la disciplina in tema di commissioni di gara sostanzialmente recependo il contenuto del menzionato art. 21 della legge n. 109/94 che vale ora anche per le procedure di gara a evidenza pubblica relative ad appalti di servizi e di forniture. Per quanto si tratti di norma sopravvenuta, non si può ignorare che la stessa interviene a completamento di quel giusto iter di uniformazione delle regole che reggono l’indizione e lo svolgimento delle gare a evidenza pubblica in materia di appalti pubblici, e non si saprebbe come prescindere dalla sua osservanza, specialmente là dove essa reca disposizioni da considerare alla stregua di principi della materia, tanto più quando si faccia questione proprio dell’applicazione delle relative regole. Trincerarsi dietro la considerazione che la norma non era in vigore all’epoca del bando e della gara si rivelerebbe un vuoto e nocivo formalismo, specialmente in considerazione del fatto che, qui, i contenuti della norma sopravvenuta reiterano, all’incirca, quanto stabilito da un norma previgente valida solo per il settore degli appalti pubblici di lavori.

PARERI

QUESITO del 01/10/08 - Criteri di aggiudicazione - Commissione di gara: Oggetto: gara d'appalto per affidamento lavori (importo € 1.040.000 circa)a procedura aperta artt.54, 55 e 122 D.Lgs. 12/04/2006, n. 163 e s.m.i. ed aggiudicazione ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. b) del D.Lgs n.163/2006 s.m.i. Il Presidente delle Commissione di gara deve essere necessariamente il R.U.P.? In caso di risposta negativa, il R.U.P. può fare parte della Commissione oppure no?

RISPOSTA del 24/06/09: Nei casi di aggiudicazione basata sul solo prezzo, non è necessario nominare una formale commissione giudicatrice, in quanto nulla vi è da giudicare. Le operazioni di gara possono essere svolte dal RUP alla presenza di due testimoni. In caso si decida per una commissione la stessa prende il nome di c.d. seggio di gara, nel quale si consiglia comunque di porre il RUP nella posizione di presidente. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 25/07/08 - Commissione di gara - offerta economicamente più vantaggiosa: L’art.84 del d.lgs.163/06 regola le commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa . IL comma 4, stabilisce, che i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto, né possono svolgere, un'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta . Si pone, quindi, il quesito, in una ASL questa limitazione opera per il farmacista che ha collaborato alla stesura del disciplinare tecnico unitamente agli utilizzatori del bene/ servizio e che funge, poi, da tramite nella consegna del bene aggiudicato? Si pensi a tutti reparti ospedalieri dove le consegne ai reparti avviene per il tramite dei farmacisti. Oppure tale limitazione riguarda solo coloro che di fatto hanno la gestione materiale del bene oggetto di gara (es. operatori dei reparti, medici e altro)?

RISPOSTA del 22/12/08: Il divieto di cui all’art. 84 del Codice ha la funzione di evitare che chi giudichi sia influenzato da aspetti già definiti in sede di gara. Nel caso di specie si consiglia di non includere il soggetto in questione nella commissione di gara. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 08/06/07 - Commissione di gara - RUP: Il decreto legislativo 163/2006 all’art. 84, confermando la disposizione contenuta nell’art. 21 della legge 109/94, recita testualmente che “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. La citata disposizione non sembra precludere la possibilità al commissario di gara, una volta esauriti i compiti della commissione, di poter ricoprire altri incarichi nell’ambito del medesimo procedimento. Le cause di incompatibilità appaiono piuttosto riferite ad incarichi ricoperti prima o all’atto della nomina a commissario. Il quesito dunque é il seguente: può un componente della commissione di gara, una volta esauriti i compiti della commissione ricoprire l'incarico di responsabile del procedimento?

RISPOSTA del 03/07/08: La norma, con la dicitura “non devono aver svolto né possono svolgere alcun altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” pare voler includere nella incompatibilità anche i soggetti che debbono svolgere attività successive rispetto a quelle della commissione. Per questo motivo, unitamente alla considerazione che il rup deve già essere nominato prima che la commissione giudicatrice inizi ad operare, si ritiene di dare risposta negativa al quesito posto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 18/06/07 - Commissione di gara - Incompatibilità: l'oggetto del quesito non riguarda un lavoro specifico bensì un chiarimento nell'ambito della procedura di affidamento di un lavoro pubblico è necessario individuare i soggetti che in ordine: 1) firmano e approvano il bando 2) presidono la gara d'appalto 3) fanno parte della commissione di gara 4)aggiudicano i lavori 5) stipulano il contratto in particolare si chiede se vi siano incompatibilità, anche alla luce dell'opportunità o meno di garantire il controllo dell'intera procedura, fra i vari ruoli e quali quale sarebbe il ruolo del responsabile del procedimento in questo scenario nel caso in cui il soggetto non coincida con il dirigente tecnico? dovrebbe per caso sottoscrivere lui il bando? o diovrebbe solamente eserciatare la supervisione sulla procedura o dovrebbe essere solo parte della commissione? in particolare se è possibile che chi approva e sottoscrive il bando possa essere la stessa persona (il dirigente dei lavori pubblici) che presiede la gara e aggiudica i lavori inoltre se non vi è incompatibilità si presume che chi svolge l'attività di redazione del bando deve avere competenza giuridica o a tal fine si deve avvalere di chi ne ha, pertanto di un professionalità di provata esperienza in materia giuridica quasto è possibile nel momento in cui l'ente è dotato di un ufficio contratti? quale dovrebbe essere il ruolo di quest'ultimo? si dovrebbe limitare a redigere e stipulare il contratto?

RISPOSTA del 03/07/08: L’individuazione dei soggetti elencati nel quesito attiene a profili organizzativi di ciascun ente, per i quali è necessario fare riferimento al regolamento interno dedicato ai contratti. Per quanto riguarda le incompatibilità tra lo svolgimento delle attività menzionate nel quesito, si rinvia all’art. 84, comma 4 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., in base al quale i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Quanto alla approvazione e sottoscrizione del bando, si tratta di competenza dirigenziale. Al rup, invece, competono tutte le attribuzioni di cui all’art. 10 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. Si sottolinea che rup e dirigente possono coincidere nello stesso soggetto. Per quanto riguarda l’ultimo quesito, la redazione del bando compete all’ufficio contratti, il quale valuta l’opportunità di avvalersi di consulenze esterne qualora non disponga di adeguate competenze al suo interno. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 04/07/07 - Incompatibilità - Commissione di gara: Con riferimento all'art.84, co.4, d.lgs 163/06 si chiede di chiarire se l'incompatibilità delineata sia "rigorosamente soggettiva", ovvero se è sufficiente lo svolgimento di funzioni inerenti l'appalto (atti preparatori quali redazione bando,provvedimenti, capitolati ecc.) per determinare l'esclusione dalla commissione dei funzionari dell'ente, oppure prevalga l'interpretazione funzionale come delineata dal TAR Liguria, sez.II 23.6.2005, n.940?

RISPOSTA del 02/07/08: La sentenza citata nel quesito riguarda le eventuali incompatibilità che possono riguardare il presidente della commissione giudicatrice. A tal proposito, la giurisprudenza ha più volte affermato la assenza di profili di incompatibilità per quanto riguarda la nomina del rup a presidente di commissione. Il comma 4 dell’art. 84 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. riguarda, invece, le incompatibilità dei membri della commissione diversi del presidente. Sul punto, la giurisprudenza (tra cui si cita a titolo esemplificativo TAR Lombardia, sez. III, 3 luglio 2003, n. 3553) prevede uno stretto rispetto del principio di incompatibilità oggettiva tra chi ha svolto qualsivoglia atto o attività (come indizione di gara, approvazione del bando, nomina commissione etc) e chi svolge l’attività di commissario. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 20/08/07 - Pubblicità - Commissione di gara: In considerazione del disposto di cui all'art. 84 comma 4 del D. Lgs. 163/2006 si chiede: 1 - il funzionario, non responsbaile del procedimento, il cui nominativo è registrato, per la pubblicazione dle bando, presso i siti informatici di cui all'art. 66 comma 7 può essere componente della commissione? 2 - il dirigente della stazione appaltante che è organo competente all'emanazione della determinazione a contrarre e di tutti i provvedimenti amministrativi inerenti la procedura di gara può presiedere la commissione?

RISPOSTA del 02/07/08: L’art. 84, c. 5 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii. deve essere interpretato alla luce della ratio che ne è alla base: la norma tende ad evitare che soggetti che hanno già compiuto scelte discrezionali esterne a quelle che dovrà compiere la commissione di gara (bando, progetto etc.) si trovino a essere condizionati ed a condizionare le scelte discrezionali della commissione stessa. Per questo motivo il funzionario, non responsabile del procedimento, il cui nominativo è registrato per la pubblicazione del bando presso i siti informatici di cui all'art. 66 comma 7, può essere componente della commissione non avendo svolto alcuna funzione o attività discrezionale (tecnica o amministrativa). Il comma 3 dello stesso articolo, di recente modificato dal d.lgs. 113/07, consente inoltre che il dirigente competente all'emanazione della determinazione a contrarre e di tutti i provvedimenti amministrativi inerenti la procedura di gara possa presiedere la commissione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/02/07 - Appalto concorso - : Il Comune di ... ha intenzione di esperire una gara con la procedura dell’appalto-concorso per la realizzazione di un immobile il cui importo è previsto a base di gara in Euro 245.000,00. Il ricorso a tale procedura è motivato dal fatto che l’opera pubblica dovrà essere eseguita secondo i criteri della bioarchitettura, con particolare attenzione all’applicazione delle tecnologie necessarie al risparmio idrico e alla tutela della risorsa idrica affiancate dalla indispensabile attenzione alle sinergie con il risparmio energetico; quindi appare di tutta evidenza che le caratteristiche fanno ricadere l’appalto nella dimensione dell’elevata componente tecnologica. Ora, alla luce del confuso quadro normativo vigente (L. n.228/2006 con cui è stata sospesa l’operatività di alcuni articoli -fra i quali l’art.53- del D.lgs. 163/2006 fino al 31.01.07), si chiede se il principio della “reviviscenza” delle disposizioni abrogate dall’art.256 c.1 del D.lgs. 163/2006 sia, ai sensi del c.2 dell’art.1 octies della L.228/2006, applicabile all’art.20 c.3 della L. n. 109/94 e s.m.i. relativamente alla procedura per appalto-concorso. Nel caso in cui sia possibile applicare l’art.20 della L.n.109/94 e s.m.i., in particolare si chiede: Il caso concreto, rappresentato nella premessa, può ricadere nell’ambito di applicazione dell’art.20 della Legge “Merloni? In considerazione dell’importo ridotto che connota l’appalto in questione è corretto interpretare il comma 4 dell’art.20 – che non sembra porre una soglia di ammissibilità per l’applicazione dell’istituto – nel senso che il parere del Consiglio Superiore dei LL.PP. deve essere richiesto solo per lavori di importo superiore a Euro 25.000.000,00? La commissione giudicatrice deve essere necessariamente costituita con i meccanismi previsti dall’art.21 della Legge “Merloni” o può essere utilizzata la più semplice procedura di nomina e di costituzione della commissione stabilita dall’art. 84 del D.lgs. 163/2006.

RISPOSTA del 22/06/07: L’art. 1 octies della legge 12 luglio 2006, n. 228 (di conversione del dl 12 maggio 2006, n. 173) ha modificato l’art. 253 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., disponendo un differimento (sino al 1° febbraio 2007) dell’applicabilità di alcune norme dello stesso provvedimento. Tra le norme sospese rientra, l’art. 53 comma 2 del d.lgs. 163/06. Si sottolinea come il d.lgs. 6/07, di ulteriore modifica all’art. 253 cit., abbia prolungato tale sospensione sino al 1° agosto 2007. Il comma 2 dell’art. 1 octies, al fine di evitare un vuoto normativo, ha prolungato fino al 31 gennaio 2007 l’applicabilità delle disposizioni abrogate che si riferiscono alle fattispecie oggetto della sospensione. Ad oggi, detto prolungamento deve intendersi effettuato sino al 31 luglio per effetto dell’art. 1, comma 3 del d.lgs. 6/07 citato. Pertanto, a seguito della normativa sopra illustrata, l’applicabilità dell’art. 20 della l. 109/94 ss.mm.ii. è prorogata fino al 31 luglio 2007, nonostante tale norma risulti formalmente abrogata. Ne consegue che il legittimo utilizzo dell’istituto dell’appalto concorso è subordinato al ricorrere di una delle seguenti ipotesi: 1. lavori di importo pari o superiore a € 25 milioni; 2. speciali lavori o realizzazione di opere complesse o ad elevata componente tecnologica, la cui progettazione richieda il possesso di competenze particolari o la scelta tra soluzioni tecniche differenziate. Solo nella prima ipotesi è richiesto altresì il parere favorevole del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Venendo al caso di specie, si rileva come la fattispecie prospettata, in base ai dati forniti, ricada nell’ipotesi di cui al numero 2. Pertanto, l’esperimento della procedura di appalto concorso pare legittima. Per quanto concerne la nomina della commissione, è applicabile l’art. 84 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., poiché non compreso tra le norme oggetto di sospensione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 29/09/06 - Concorso di idee - : é corretto inserire quale membro di commissione giudicatrice nell'ambito di un concorso di idee il Sindaco o un assessore?

RISPOSTA del 23/01/07: In base al combinato disposto dell’art. 106 e 84 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., nonchè in base a generali principi di separazione tra livelli di politica e amministrazione, la risposta è negativa. Ciò detto, vista la particolare natura del concorso di idee, la procedura e quindi i margini di scelta della commissione possono essere indirizzati dall’organo politico mediante criteri e metodi predeterminati, atti ad assicurare la scelta dell’elaborato maggiormente in linea con i bisogni della collettività. (fonte: Ministero Infrastrutture)