D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

Annuncio Sponsorizzato: se vuoi anche tu pubblicare un banner su questo sito... contattaci
 

<< Art.74

Art.76 >>

Art. 75. Garanzie a corredo dell'offerta

1. L'offerta é corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. (comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del DL 95/2012)

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. (comma sostituito dal DLgs 169/2012 in vigore dal 17/10/2012)

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed é svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, é ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. (comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

8. L'offerta é altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall'art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: POLIZZA FIDEIUSSORIA IN CASO DI ATI - SOTTOSCRIZIONE - TAR SICILIA PA (2009)

In tema di garanzie a corredo dell’offerta, ritiene il Collegio, re melius perpensa, che la clausola del bando - nella parte in cui sanziona con l’esclusione la mancata sottoscrizione della polizza da parte di tutti i rappresentanti legali delle imprese facenti parte dell’ATI - sia illegittima perché contenente una prescrizione sovrabbondante rispetto alla necessità dell’amministrazione aggiudicatrice di garantirsi dall’eventuale mancata stipula del contratto per causa imputabile ad una delle imprese partecipanti all’ATI. Per come riconosciuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione 4 ottobre 2005, n. 8: “Per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), … il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.”. In sostanza ciò che rileva quale condizione di validità della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell’offerta, sanzionabile – in mancanza - con l’esclusione, è solo l’intestazione della stessa a tutti i partecipanti all’ATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi. Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell’ATI costituenda non assume quindi di per sé alcun rilievo ai fini della validità della polizza. Ne consegue che risulta illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un’ATI in quanto la fideiussione, ancorché intestata a tutte le imprese dell’ATI costituenda, è stata sottoscritta solo dal legale rappresentante della capogruppo.

GIURISPRUDENZA: RIDUZIONE POLIZZA - PRESENTAZIONE CERTIFICAZIONE QUALITÀ - TAR EMILIA BO (2009)

La giurisprudenza (in un caso similare in cui, peraltro, la certificazione di qualità era stata inserita in copia semplice nella prima busta che conteneva anche la documentazione relativa prestazione di garanzia dimidiata ed in copia autentica nella busta contenente la “documentazione tecnica”) ha ritenuto legittima l’esclusione della concorrente decretata dal seggio di gara, stante il fatto, incontestabile e di per sé tranciante, che la suddetta busta non conteneva la documentazione comprovante l’avvenuta prestazione dell’intera garanzia (id est: della garanzia nell’esatto importo richiesto), posto che la copia non autenticata della certificazione è giuridicamente irrilevante al fine di giustificare l’importo dimidiato della prestazione di garanzia (v. T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 3/10/2007 n. 9698). Nel caso in esame, è accaduto che la Commissione, all’atto dell’apertura della busta “B” - documentazione amministrativa della controinteressata, ha rilevato sia l’esistenza di documentazione comprovante la costituzione di garanzia provvisoria per importo pari al 1% (e, quindi, dimidiato rispetto al 2% richiesto), sia il mancato inserimento, nella stessa busta, di copia valida della suddetta certificazione. Ritiene il Collegio che tale situazione, vale a dire la prestazione di garanzia per importo inferiore al 2% rispetto a quello richiesto, rientri a pieno titolo nella fattispecie sopra descritta di cui all’art. 19 del Disciplinare di gara, che comporta automaticamente, ai sensi della stessa disposizione, la sanzione dell’immediata esclusione della concorrente dalla gara. Risulta pertanto illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, anziché escludere la controinteressata, ha ritenuto – erroneamente dando seguito alle dichiarazioni rese a verbale dal rappresentante della concorrente – di procedere all’apertura della busta C), contenente l’offerta tecnica della stessa e, ivi rinvenendovi la certificazione in questione, di stabilire che la stessa era stata regolarmente presentata (v. verbale gara n. 1 del 24/2/2009).

PRASSI: - AVCP (2009)

Le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, quand’anche intendano prescrivere adempimenti più severi rispetto a quelli prescritti dalle norme primarie, purchè ragionevoli - richiedendo, come nel caso di specie, apposita “attestazione di regolare esecuzione” sia che si tratti di forniture eseguite a favore di privati sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici - hanno tuttavia l’onere di indicare con estrema chiarezza tali requisiti ulteriori richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. In considerazione di ciò, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo ambiguo taluni di detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. Pareri 66/2009; n. 245/2008; n. 167/2008; 126/2008; n. 89/2008; Cons. Stato, Sez. VI, 12 giugno 1992, n. 481). Pertanto, in presenza di una clausola dal tenore incerto, come quella di cui trattasi, la commissione ben avrebbe potuto (e dovuto) disporre, prima di procedere all’esclusione, un’integrazione documentale ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006. Non risulta, peraltro, che la stazione appaltante abbia, in alcun modo, motivato - né in sede di esclusione, né nei verbali di gara, né in ambito istruttorio - il perché non si è avvalsa di tale facoltà. Così facendo, non solo ha vulnerato le aspettative del concorrente, ma ha anche ridotto, a proprio discapito e in spregio ai principi di libera concorrenza, l’ambito della platea concorrenziale, già di per sé limitato, fin dal momento della presentazione delle offerte, a soli tre concorrenti. Nella fattispecie, dall’esame letterale delle disposizioni di gara, si evince, che in caso di forniture prestate a favore di soggetti pubblici va allegata attestazione di “regolare esecuzione” e che, invece, in caso di prestazioni eseguite a favore di soggetti privati, sarebbe sufficiente una dichiarazione di “effettiva effettuazione”, non altrimenti qualificata. Nel caso di specie, il legale rappresentante della società istante si è limitato a riportare l’elenco delle forniture prestate nei tre anni precedenti la presentazione dell’offerta (2004, 2005 e 2006) e a dichiarare l’effettuazione delle relative prestazioni, senza qualificare nessuna di esse in termini di “regolare esecuzione” e la Commissione di gara ha disposto l’esclusione, motivandola con la “non presentazione della documentazione concernente l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, in materia di forniture, rilasciata dagli enti committenti o, in alternativa, relativa autocertificazione”, dimostrando così di interpretare la richiamata prescrizione della lex specialis di gara nel senso restrittivo, non chiaramente evincibile da tenore letterale della stessa, per cui - sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici, sia che si tratti di prestazioni eseguite a privati - occorre, comunque, un’attestazione di “regolare esecuzione”. In conclusione il comportamento della stazione appaltante appare, quindi, censurabile per non avere essa provveduto a chiedere integrazioni alla dichiarazione prodotta dall’interessato e, conseguentemente, l’esclusione disposta risulta illegittima e non conforme alla normativa di settore. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. Ambiente s.r.l. - Fornitura di contenitori per la raccolta differenziata - Importo a base d'asta € 67.200,00 - S.A.: A. S.p.A.

PRASSI: AUTODICHIARAZIONE SOGGETTO CHE RILASCIA CAUZIONE - AVCP (2009)

La clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non sembra pertanto viziata nei termini censurati, avendo la finalità sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validità della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente; legittimamente l’amministrazione appaltante può, infatti, richiedere nella lex specialis della gara, requisiti ulteriori rispetto a quelli già stabiliti direttamente dalla legge, sempreché non siano irragionevoli o illogici rispetto alla tutela che intendono perseguire. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.s.r.l. – Interventi di manutenzione straordinaria finalizzati al ripristino di opere danneggiate impreviste ed imprevedibili motivo di pericolo presso gli edifici scolastici di pertinenza del Dipartimento X -Servizio 3 (PRS 07/08/X3) – Importo a base d’asta € 696.000,00 di cui € 32.500,00 non soggetti a ribasso d’asta – S.A.: Provincia di Roma

PRASSI: VERSAMENTO CAUZIONE NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - LIMITI - AVCP (2009)

In una procedura di project financing indetta prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo), come nel caso in esame, non appare conforme alla normativa di settore la richiesta della S.A. al soggetto promotore dell’ulteriore cauzione, prevista dall’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo. In tale quadro normativo, mentre la cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 mirava a garantire l’affidabilità dell’offerta e, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, la cauzione ulteriore richiesta ai sensi dei commi 2 e 3 dell’articolo 155 del medesimo decreto legislativo aveva prettamente la funzione di garantire ai concorrenti il rimborso delle spese sostenute e documentate per la partecipazione alla gara. Tuttavia, come si evince dal dato normativo previgente, tale rimborso sarebbe spettato loro solo nell’ipotesi in cui la gara di cui all’articolo 155, comma 1, lettera a) si fosse svolta secondo la procedura ex articolo 53, comma 2, lettera c), ossia nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante avesse richiesto ai partecipanti la presentazione di un’offerta in sede di gara contenente anche il progetto definitivo. Tale interpretazione del richiamato quadro normativo previgente è già stata sostenuta da questa Autorità in un precedente parere (cfr. parere n. 25 del 26 febbraio 2009), nel quale si è argomentato che, mancando una disposizione normativa ad hoc che prevedesse il rimborso anche nel caso di esperimento della gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso doveva ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata fosse stata esperita secondo le regole di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta. Ciò in quanto solo in tale circostanza il rimborso in questione sarebbe risultato realmente giustificato proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta avrebbe comportato a carico dei concorrenti del promotore. Le considerazioni giuridiche sopra richiamate trovano piena applicazione nella fattispecie in esame, considerato che dalla documentazione in atti non si evince l’intenzione della Stazione Appaltante di indire una procedura di gara ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettera c) e tenuto conto che questa Autorità non dispone di elementi conoscitivi in merito all’esistenza di eventuali spazi di progettualità nella fase della procedura negoziata. Conseguentemente, si ritiene che non abbia fondamento la richiesta rivolta dal Comune al soggetto promotore di presentare anche l’ulteriore cauzione, di cui all’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo del 2,5 per cento del valore dell’investimento, atteso che la stessa è concretamente utilizzabile dalla Stazione Appaltante, allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la Stazione Appaltante medesima proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara mediante procedura disciplinata dall’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società S. Costruzioni S.r.l.- Affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del Nuovo Teatro Comunale di T. - Importo a base d’asta € 25.000.000,00 - S.A.: Comune di T..

GIURISPRUDENZA: IMPORTO SU CUI CALCOLARE LA CAUZIONE PROVVISORIA - TAR FRIULI TS (2009)

La norma che disciplina la cauzione provvisoria è l’art. 75 del D.Lg. 163/06 che, per quanto qui rileva, stabilisce che: “l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”. Incontestato che, in astratto, la cauzione si calcola sull’intero prezzo, comprensivo anche degli oneri di sicurezza, va ribadito che la legge stessa stabilisce che il “prezzo base” è quello indicato dal Bando. Nel caso di specie, il Bando testualmente afferma che “l’importo a base di gara è di € 900.000 - Euro, oneri di sicurezza esclusi al 3%, IVA esclusa al 10%” e, al successivo punto III.1.1, che l’offerta “dovrà essere corredata da una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo posto a base di gara”. Come correttamente osserva il Comune, la lex specialis, sul punto, è, quanto meno, ambigua, e ciò è comprovato dal fatto che la metà dei concorrenti l’ha interpretata come la ricorrente e l’altra metà come la controinteressata. Questa essendo la situazione di fatto, ad avviso del Collegio bene ha operato la Commissione (che in nessun caso può disapplicare il Bando) ammettendo (previo conguaglio dell’entità della cauzione prestata) in applicazione del principio del favor partecipationis e per l’oggettiva equivocità della prescrizione, anche coloro che, interpretando letteralmente la clausola, avevano calcolato la cauzione provvisoria solo sulla somma di € 900.000. In tema di verifica congruità dell’offerta, si osserva che, nel caso di specie, essendo solo quattro le offerte in gara, non si applica il criterio di individuazione della soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 4, del D.Lg. 163/06. In ogni altro caso, come recita il comma 3, “le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. La verifica di anomalia è quindi, ove non obbligatoria, una facoltà, ampiamente discrezionale (e, come tale, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza), della Stazione Appaltante, che va comunque esercitata ove sussistano “elementi specifici”. Né la P.A. è obbligata a motivare allorchè non ritenga di esercitare la propria facoltà di “valutare la congruità dell’offerta”.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA CONFORME ALLA LEX SPECIALIS - EFFETTI - AVCP (2009)

La problematica, nel caso in esame, attiene alla conformità alle prescrizioni della lex specialis di una cauzione provvisoria prodotta in sede di gara. Nel caso di specie, il bando di gara, in conformità all’articolo 75, prevedeva l’obbligo di corredare l’offerta dell’impegno del fideiussore a “rilasciare in caso di aggiudicazione dell’appalto, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva, di cui all’articolo 75, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, in favore della Stazione Appaltante valida fino a dodici mesi dalla data di ultimazione della fornitura ed allestimento risultante dal relativo certificato (articolo 101 del D.P.R. n. 554/1999).” Disponendo altesì: “I contratti fideiussori ed assicurativi debbono essere conformi agli schemi di polizza tipo di cui al comma 1 del D.M. 12 marzo 2004 n. 123. […] Non saranno accettate le fideiussioni bancarie o le polizze assicurative che non contemplino le condizioni suddette.” Dall’analisi della documentazione pervenuta si evince che la polizza fideiussoria presentata dalla concorrente contiene un’apposita appendice in cui viene precisato: “La presente polizza viene presentata in conformità a quanto previsto dall’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. I richiami contenuti nello schema tipo 1.1. di cui al D.M. 123 del 12.03.2004 devono intendersi fatti con riferimento ai corrispondenti articoli del D.Lgs. n. 163/2006 che hanno sostituito e abrogato la legge n. 109/1994. Qualora il contraente risultasse aggiudicatario dell’appalto, la presente polizza deve intendersi automaticamente svincolata al momento della sottoscrizione del contratto di appalto. In tale ipotesi il garante si impegna sin da ora nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’articolo 113 del Decreto Legislativo. […]”. Dunque, l’appendice alla polizza prodotta, in ossequio a quanto precisato dall’Autorità nel parere n. 106 del 9 aprile 2008, non si limita esclusivamente a rinviare allo schema tipo 1.1 del D.M. 12 marzo 2004 (relativo alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria), che peraltro non contiene alcun riferimento all’impegno del fideiussore a rilasciare una polizza fideiussoria relativa alla cauzione definitiva, ma contiene specificamente il menzionato impegno da parte del fideiussore ai sensi dell’articolo 75, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006; tuttavia, la precisazione operata dalla Compagnia Assicurativa è sprovvista della necessaria indicazione della durata di validità della cauzione medesima, ovvero, come richiesto dal bando “valida fino a dodici mesi dalla data di ultimazione della fornitura ed allestimento risultante dal relativo certificato”. Né può colmare tale lacuna il rinvio contenuto nella polizza allo schema tipo 1.1 del D.M. 12 marzo 2004, dal momento che il medesimo non include alcun riferimento alla durata della cauzione definitiva, contenuto invece nello schema tipo 1.2 del D.M. n. 123/2004. Ne consegue che, considerata la specifica ratio sottesa all’impegno di cui all’articolo 75, comma 8, nonché il particolare interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione nel richiedere una determinata durata di validità della cauzione definitiva, la Stazione Appaltante non avrebbe potuto ammettere alle successive fasi della procedura un’offerta priva delle condizioni richieste dal bando di gara, a pena di esclusione. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla S. s.a.s.– Fornitura e collocazione allestimento del Palazzo dei C. – Importo a base d’asta € 95.035,20 – S.A.: Comune di R. (ME).

PRASSI: SANZIONI PER OMESSE O FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - AVCP (2009)

A fronte della falsa dichiarazione resa da una società relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, avendo omesso di dichiarare due condanne penali risultanti dal Casellario Giudiziale a carico del Rappresentante legale e del Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data del bando ancorché per reati estinti e depenalizzati, la S.A correttamente ha proceduto all’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara e alla relativa comunicazione a questa Autorità, ai fini dell’inserimento dell’impresa stessa nel Casellario Informatico per dichiarazione mendace, ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, ma che non può, invece, applicare all’impresa medesima la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 per la mancata comprova dei requisiti di carattere speciale. A fronte, invece, della falsa dichiarazione resa da un’impresa provvisoria aggiudicataria, relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, l’impresa deve subire, previo annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, le stesse sanzioni comminate a carico dell’impresa concorrente sopra citate, alle quali deve essere aggiunta anche l’escussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. - Lavori di collegamento ciclopedonale tra via S. M.e via D. 3° tratto - Importo a base d’asta euro 154.226,06 - S.A.: Comune di A..

GIURISPRUDENZA: RIDUZIONE POLIZZA - DOCUMENTAZIONE - TAR MARCHE (2009)

L’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, prevede che “l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” Nella fattispecie, la controparte ha presentato, a corredo dell’offerta, una polizza fideiussoria di importo pari all’1% di quello a base d’asta, senza chiedere l’applicazione del beneficio (del dimezzamento della cauzione) e senza allegare alla propria documentazione alcuna dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà relativa al possesso della certificazione del sistema di qualità della serie UNI CEI ISO 9000; tuttavia la Commissione, desumendo il requisito dall’intestazione della ditta offerente, ha deciso di chiedere alla ditta l’integrazione della relativa documentazione entro il 20 dicembre 2006, onere cui l’interessata ha adempiuto, risultando così ammessa alla gara. Tanto non può essere però ritenuto legittimo, per le seguenti ragioni. Va infatti osservato che, secondo la formulazione testuale della norma (secondo la quale l’operatore economico “segnala” il possesso del requisito, e lo documenta “nei modi prescritti dalle norme vigenti”), è necessaria una manifestazione di volontà espressa ed inequivoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, e la titolarità della certificazione di qualità deve essere dimostrata nelle forme di legge. Sicché del tutto arbitrariamente la Commissione giudicatrice ha ritenuto di supplire all’inerzia della ditta, desumendo il possesso della certificazione di qualità dalla carta intestata della ditta (recante la dizione “certificata UNI EN ISO 9001 ed. 2000), poiché non può certo sostenersi – in disparte la carenza di specifica segnalazione da parte della ditta, in sede di offerta – che in tal modo il requisito fosse stato documentato nelle forme di legge. Non si tratta, in altre parole, di dare prevalenza ad inutili formalismi, rispetto a quella che è la sostanza delle cose, ma di garantire il rispetto delle regole circa le procedure di scelta del contraente nelle pubbliche gare, stabilite dalla vigente normativa. Aggiungasi che non era neppure possibile – come asseriscono le parti resistenti – che la Commissione potesse avvalersi della facoltà prevista dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (di richiedere l’integrazione della documentazione presentata). In primo luogo perché a ciò ostava la specifica formulazione dell’art. 75, comma 7, sopra riportato, ai sensi del quale non è possibile limitarsi a produrre un principio di prova del requisito, ma è necessario che lo stesso sia documentato nei modi prescritti dalle norme vigenti. In secondo luogo perché si trattava di consentire l’integrazione di documentazione la cui mancanza avrebbe provocato l’esclusione dell’impresa dalla gara; è evidente, infatti, che pur nel silenzio delle disposizioni del bando, la presentazione di cauzione in misura ridotta (in assenza della documentazione che, ai sensi della succitata norma, legittimasse tale diminuzione) non avrebbe potuto che comportare l’esclusione della ditta dalla procedura aperta “de qua”.

GIURISPRUDENZA: OBBLIGATORIETÀ DELLA POLIZZA PROVVISORIA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789). In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta. Ancora in quanto tale, la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalità dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell’aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222). E’ perciò da disattendere l’affermazione dell’appellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva. In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguen-za dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e pre-scindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

GIURISPRUDENZA: RIDUZIONE CAUZIONE - ATTESTAZIONE SOA - CGA SICILIA (2009)

L´attestazione SOA costituisce, per ciò che concerne certificazione e dichiarazioni, un contenitore qualificato, dalla funzione pubblicistica assegnatagli dall´ordinamento, e dalla forza di "prova" esclusiva del suo contenuto (che non può essere revocato in dubbio dalla stazione appaltante, nei limiti di sua validità), ai fini della partecipazione alla gara dell´operatore che ne è titolare e del possesso in capo al medesimo dei requisiti di partecipazione in esso attestati. È invece lecito dubitare che, in assenza di SOA, la qualificazione o la dichiarazione di qualità non possano essere comprovati per finalità differenti – quali il dimezzamento della cauzione – ove, il soggetto che ne abbia titolo in base a certificazione non ne sia in possesso. Non è dato, in tale ottica, negare valore giuridico alle certificazioni di qualità aziendale ovvero al possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione.

GIURISPRUDENZA: DIMIDIAZIONE CAUZIONE E CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ - DIMOSTRAZIONE - TAR CALABRIA CZ (2009)

In base alla normativa vigente, il possesso della certificazione del sistema di qualità deve essere provato attraverso la attestazione della SOA, sicché una impresa certificata non può documentare in altro modo il requisito predetto, anche attraverso l´allegazione alla domanda della stessa certificazione del sistema di qualità. La chiara esposizione della norma non dà adito a dubbi sulla insostituibilità della attestazione della SOA ai fini della dimostrazione del possesso del sistema di qualità certificato, ma tale prescrizione appare inserirsi coerentemente nel sistema delle funzioni attribuite alle SOA. L´attestazione SOA, invero, non si limita a rappresentare la presenza della certificazione di qualità rilasciata da un organismo a ciò competente, bensì assolve un ulteriore e fondamentale compito, consistente nel certificare che quel documento sia stato rilasciato "da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000", dotati, cioè, di precisa qualificazione. Per questo motivo non è sufficiente che il concorrente alleghi alla domanda di partecipazione il certificato di qualificazione del sistema di qualità rilasciato dall´organismo di certificazione, perché in tal modo ricadrebbe sulla stazione appaltante l´onere di verificare che detto organismo sia stato a sua volta accreditato allo svolgimento della propria attività, ai sensi delle norme europee serie UNI CEI EN 45000, da soggetti a ciò legittimati - cfr. art. 2, lett. h), l) e n), d.p.r. 34/2000-, in contraddizione con le finalità dell´affidamento alle SOA del sistema di qualificazione delle imprese.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA - DURATA - TERMINE IRREVOCABILITÀ OFFERTA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La cauzione provvisoria ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. Ha, pertanto, funzione indennitaria dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (cfr. Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3866; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098). La sua natura provvisoria (alla stipula del contratto viene sostituita da quella definitiva) e la sua specifica funzione comportano che la sua durata non può prescindere dalla durata di validità dell’offerta, risultandone diversamente pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione provvisoria. Ed infatti nel Codice dei Contratti il legislatore ha normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilità dell’offerta alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in 180 gg dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, tranne termini più ampi previsti dalla lex specialis di gara (art. 11, comma 6 e 75, comma 5). Nel caso di specie, a fronte di una lex specialis che onerava i concorrenti di una garanzia valida per 250 gg con impegno al rinnovo per uguale periodo, la controinteressata, aggiudicataria della gara, ha fornito una garanzia limitata a 180 gg rinnovabile per ugual periodo. La stessa doveva, quindi, essere esclusa non essendosi procurata onerosamente e nei termini di gara la garanzia per come imposta dalla lex specialis .

PRASSI: TERMINI OFFERTA E DURATA MINIMA DELLA CAUZIONE - AVCP (2009)

Il legislatore ha inteso equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta, fissati dall’articolo 11, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 in 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, ai termini di durata minima della cauzione, stante la duplice finalità della stessa, di garantire la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, ma anche di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata fino al momento della stipula del contratto e della presentazione della cauzione definitiva. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ASL n. 9 di .... Fornitura quinquennale di Sistemi Diagnostici completi. - Importo a base d’asta: € 5.485.000,00 - S.A.: ASL n. 9 di ....

GIURISPRUDENZA: ATI COSTITUENDA E POLIZZA FIDEIUSSORIA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Nel caso di polizza fidejussoria che, stipulata dalla sola capogruppo, contempla una garanzia solo nei confronti di questa e non dell’altra partecipante al raggruppamento, in contrasto con i principi desumibili dalla decisione dell’Adunanza Plenaria in relazione alle previsioni dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi l’inammissibilità dell’offerta, che deve, quindi, essere esclusa dalla gara.

NORMATIVA: TERREMOTO AQUILA - DEROGA AL CODICE APPALTI - PCM (2009)

Primi interventi urgenti conseguenti agli eventi sismici che hanno colpito la provincia di l'Aquila ed altri comuni della regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009. (Ordinanza n. 3753). (09A04182)

GIURISPRUDENZA: SOTTOSCRIZIONE IN OGNI PAGINA - CONDIZIONI AGGIUNTIVE POLIZZA - TAR EMILIA BO (2009)

Il richiamo alla legge 109/94 e allo schema tipo di cui al D.M. 12.3.2004, n. 123 (richiamo contenuto nel frontespizio del relativo modulo) riveste un interesse ed una valenza meramente nominalistici, risultando, invece, decisivo che le condizioni aggiuntive contengano le dichiarazioni (espressamente fornite dalla Compagnia Assicuratrice ai sensi e per gli effetti dell’art. 75 D. Lgs. 163/2006, di cui parte ricorrente lamenta la violazione) del pagamento a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, nonché della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del contraente di cui all’art. 1944, comma 2 c.c. e alle eccezioni di cui all’art. 1957 c.c. La sottoscrizione di ogni pagina di un atto di gara è richiesta solo in relazione alla natura “lato sensu” contrattuale dell’atto (come il disciplinare tecnico: T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 ottobre 2007, n. 9698; o la lista delle categorie di lavori e forniture, contenente l’elencazione dei relativi prezzi: T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 ottobre 2005, n. 2038), di talché la sottoscrizione di ogni sua pagina vale a definire esattamente il contenuto integrale dell’impegno assunto, in relazione a quel documento, dal suo sottoscrittore; ovvero, quando, tale adempimento sia espressamente posto a pena di inammissibilità dalla “lex specialis”.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA: CORREZIONI - AVCP (2009)

Nel caso in esame, il disciplinare di gara nel richiedere, tra la documentazione a corredo dell’offerta, la cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06, prescrive in modo chiaro e non equivoco che “qualsiasi correzione sostanziale apportata agli elementi rilevanti della polizza fideiussoria e dello schema tipo (contraente, beneficiario, oggetto dei lavori, data presentazione offerta, decorrenza e durata polizza, ecc….) dovrà, pena l’esclusione, essere controfirmata dal soggetto che rilascia la fideiussione o lo schema tipo”. Poiché, la cauzione prodotta dalla società istante presenta una correzione a mano nella data di presentazione dell’offerta senza che tale correzione sia stata controfirmata dal soggetto garante, è conseguente che la stessa risulti in contrasto con la richiamata prescrizione della lex specialis di gara. Pertanto, alla luce di tale principio il provvedimento di esclusione adottato dalla S.A. risulta conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S.S.r.l. - Affidamento dei lavori di sistemazione del torrente A. in località C. nel tratto L. - Ponte T. in Comune di Valsavarenche (AO) - Importo a base d’asta euro 1.897.200,00 - S.A.: Regione Autonoma Valle d’Aosta.

PRASSI: ERRORE FORMALE E MATERIALE NELL'OFFERTA - CONSEGUENZE - AVCP (2009)

Laddove l’offerta sia affetta da mero errore materiale e l’amministrazione sia comunque in grado di ricostruire la volontà dell’impresa, con un semplice calcolo matematico non implicante alcuna sostituzione alle scelte dalla stessa compiute, attraverso la modificazione o l’integrazione delle volontà dell’offerente, si realizza la sostanziale riconducibilità all’impresa dell’offerta presentata, che risulta così completa. A ciò consegue l’incongruità, alla luce del principio del favor partecipationis e dei canoni ermeneutici civilistici in sede di interpretazione della volontà dei contraenti, della sanzione dell’esclusione rispetto ad una mera irregolarità formale non influente sui termini sostanziali e sulla completezza dell’offerta (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5931 del 2 dicembre 2008 e sentenza n. 5690 del 31 ottobre 2001). Premesso quanto sopra, nel caso di specie l’offerta è stata presentata secondo il modello C allegato alla documentazione di gara, che contiene una tabella in cui viene distinto il premio lordo annuo e il premio lordo complessivo. Nella compilazione della menzionata tabella il raggruppamento concorrente ha indicato il valore del premio annuo offerto, incorrendo, tuttavia, nell’errore di ripetere lo stesso valore del premio annuo anche nella casella relativa al premio complessivo, nella quale invece andava indicato il premio annuo moltiplicato per la durata del contratto, ovvero due anni e tre mesi. L’errore in questione, peraltro evidenziato alla stazione appaltante in sede di gara, è riconducibile alla specie dell’errore materiale, in quanto non solo riconoscibile, ma anche tale da permettere all’amministrazione di ricostruire integralmente la volontà del concorrente con un semplice calcolo matematico, non implicante alcuna sostituzione nella scelta dallo stesso compiuta, avendo a disposizione i relativi dati (il premio annuo offerto e la durata contrattuale di due anni e tre mesi). Appare, dunque, non corretto l’operato del Comune che, nonostante la segnalazione ricevuta dal raggruppamento in sede di gara, non ha provveduto a correggere l’errore materiale in cui il concorrente medesimo è incorso, impegnandolo, invece, alla sottoscrizione del contratto ad un importo indicato per errore e, perciò, non conveniente, tanto da determinare la sua rinuncia all’aggiudicazione del servizio. Per quanto concerne, infine, la successiva decisione della stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria a fronte di detta rinuncia all’aggiudicazione del servizio formulata dal raggruppamento concorrente, si precisa che, indubbiamente, ai sensi dell’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006, la ratio della cauzione provvisoria è quella di garantire la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, assicurando alla medesima l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. Tuttavia, nel caso di specie non sembra rinvenibile nel comportamento posto in essere dal raggruppamento un pregiudizio all’affidabilità e alla serietà dell’offerta, tale da giustificare l’escussione della cauzione provvisoria, essendo la rinuncia all’aggiudicazione del servizio stata indotta dalla stessa stazione appaltante, che avrebbe dovuto procedere alla correzione dell’errore materiale in cui è incorso il raggruppamento concorrente. In tali circostanze, pertanto, l’escussione della cauzione provvisoria risulterebbe una sanzione sproporzionata rispetto alla irregolarità commessa. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Andria – Gara a procedura aperta per i servizi assicurativi a copertura dei rischi inerenti la R.C.A. & A.R.D. ed infortuni conducenti dei veicoli di proprietà comunale per la durata di anni due e mesi tre.

PRASSI: VALIDITÀ CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2009)

Il comma 5 dell’art. 75 del Decreto Legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, nel prevedere che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta dà la possibilità alla stazione appaltante di “richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore…”, ed ha ribadito il principio secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione e può esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue, suscettibili di svariate possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni, o non rispondenti al comune canone di ragionevolezza (parere n. 85 del 20 marzo 2008). Ne deriva che è legittima l’esclusione da una gara disposta nei confronti di una ditta per aver prodotto, a corredo dell’offerta, la cauzione provvisoria di durata pari a 270 giorni anziché di 360, termine previsto dal bando e dal disciplinare di gara a pena di esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla E. S.r.l. – Manutenzione straordinaria di parchi e giardini della città - 1° stralcio – Importo euro 491.753,19; S.A.: Comune di P..

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI CERTIFICAZIONE ISO -DIMIDIAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere il beneficio della riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori economici in possesso della certificazione di qualità, precisa che: “l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti” . Il rinvio alle norme vigenti consente di far ricadere la dimostrazione del possesso del requisito in questione nell’ambito di operatività della disciplina dettata dal D.P.R. n. 445 del 2000, potendo conseguentemente il possesso della certificazione di qualità essere documentato mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del citato regolamento. Pertanto, sia alla luce della disciplina di gara che sulla base della normativa generale, deve ritenersi consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualità, quale requisito per poter usufruire della riduzione della cauzione, senza alcun ulteriore onere di attestazione documentale circa la persistente validità della stessa, essendo a tal fine sufficiente la produzione di autocertificazione che espressamente rechi l’indicazione della confermata validità della certificazione di qualità per effetto del positivo esito della visita ispettiva. Appare tuttavia opportuno fornire ulteriori indicazioni in ordine a specifici aspetti connessi alla controversia in esame, dovendosi in tale direzione segnalare come il beneficio della riduzione della cauzione va tenuto distinto dai requisiti di capacità tecnica ed economica, vigendo quindi, con riferimento ad esso, un regime di più attenuato rigore formale ove trova spazio il potere-dovere dell’Amministrazione di interlocuzione procedimentale finalizzata alla regolarizzazione o integrazione della documentazione. Ciò, nelle ipotesi in cui manchino previsioni espresse della disciplina di gara che tanto precludano con espressa comminatoria dell’esclusione dalla gara per il caso di mancanza o irregolarità della documentazione prodotta (salvo poi eventualmente verificare, se impugnate, la legittimità in termini di ragionevolezza e di rispondenza all’interesse pubblico di siffatte prescrizioni). Ci si riferisce al cosiddetto dovere di soccorso istruttorio, codificato normativamente ed ispirato ai criteri della buona fede, come delineato dall’art, 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990, che costituisce un normale modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi ammettendo il concorrente, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, alla regolarizzazione del documento o del certificato affetto da vizi formali, laddove manchi l’esplicitazione di una clausola di esclusione volta a sanzionare l’inosservanza della formalità onde trattasi. Regolarizzazione che, non traducendosi il principio del favor partecipationis in un dovere assoluto ed incondizionato posto a carico della commissione di gara, risulta preclusa, come accennato, con riferimento a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione o con riguardo agli elementi essenziali dell’offerta, ed incontra i limiti discendenti dall’inderogabile necessità del rispetto della parità di trattamento tra i concorrenti. In virtù di tale principio, consacrato anche nel codice dei contratti all’art. 46, consegue, conformemente ad un orientamento consolidato in giurisprudenza, che non può farsi luogo all’esclusione di una ditta da una gara d’appalto per irregolarità formali della documentazione presentata ove tali irregolarità non costituiscano, per chiara ed espressa previsione della disciplina di gara, causa di esclusione e siano suscettibili di regolarizzazione senza pregiudizio per la par condicio. Avuto riguardo alla fattispecie in esame, mancando una espressa clausola di esclusione e ribadendosi comunque la sufficienza dell’autocertificazione prodotta da parte ricorrente al fine di attestare il possesso del requisito, l’Amministrazione avrebbe dovuto, in caso di dubbio, procedere alla richiesta di regolarizzazione - senza che ciò potesse costituire pregiudizio per il principio della par condicio trattandosi di una irregolarità priva di conseguenze per esso - e non all’esclusione della ricorrente dalla gara.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO A RILASCIARE LA DEFINITIVA - TAR LAZIO RM (2009)

L’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, riguardo al deposito cauzionale, al co. 1, che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”, e, al co. 5, che “La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”; prevede inoltre detto articolo 75, al co. 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” e, al co. 8, che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.”Non è dubbio che la disposizione da ultimo indicata, che prevede l’immediata esclusione da una procedura contrattuale ad evidenza pubblica della impresa che non abbia corredato l’offerta con detto impegno, sia applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal D. Lgs. n. 163 del 2006 a prescindere dalla espressa indicazione nei bandi o nei capitolati di gara, perché è espressione di uno specifico pubblico interesse al corretto svolgimento della gara ed alla assicurazione dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell'azione amministrativa posta in essere dell'Amministrazione stessa, al fine di evitare che, nel prosieguo della gara, il soggetto, che ha rilasciato la fideiussione provvisoria ad una impresa offerente, possa rifiutarsi di prestare anche la cauzione definitiva nell’ipotesi in cui essa impresa risulti affidataria dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura. Le due cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono infatti a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicché la fase dell'impegno a promettere la prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell'offerta), va distinta dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche nell'importo può essere definita solo dopo l'aggiudicazione, ed è esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE RIDOTTA E CERTIFICAZIONE ISO - TAR PUGLIA LE (2008)

Si riconosce alle imprese in possesso del certificato di qualità ISO 9000 una maggiore affidabilità che, garantendo la stazione appaltante, consente di ridurre le garanzie finanziarie necessarie per partecipare alla gara: la riduzione della cauzione configura dunque un beneficio riconosciuto ad un'impresa in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva – attestata dal possesso della certificazione di qualità – per cui questa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell'appalto. Ne deriva l'automatica applicabilità della norma, nel senso che il beneficio della riduzione della cauzione deve ritenersi operante indipendentemente da un'espressa previsione da parte della lex specialis di gara che non potrebbe nemmeno legittimamente escluderne a priori l'operatività.

PRASSI: SETTORI SPECIALI: DIMEZZAMENTO CAUZIONE - AVCP (2008)

L’art. 206 del D.Lgs. n. 163/2006 rubricato “Norme applicabili” opera una dettagliata ricognizione delle norme del Codice dei contratti applicabili ai settori speciali, nell’ambito delle quali non trova menzione la disciplina relativa alle garanzie fideiussorie di cui agli artt. 75, 40 e 113. Detto mancato riferimento espresso comporta la conseguenza che la normativa sulle garanzie fideiussorie non è applicabile anche ai settori speciali, dal momento che l’art. 206 è di stretta interpretazione. Pertanto, l’unica fonte di disciplina è da ricondursi alla lex specialis di gara, attraverso la quale la stazione appaltante può discrezionalmente stabilire se recepire o meno la normativa sulle fideiussioni prevista per i soli settori classici. Nel caso di specie l’esclusione della ditta dalla gara è conforme alla lex specialis di gara, in quanto la lettera di invito prevedeva espressamente che “il calcolo della somma a garanzia debba essere pari al 2% dell’importo posto a base di gara per i lotti di maggiore importo aggiudicabili”. Inoltre, l’impossibilità di ridurre l’importo della cauzione ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 era già stata comunicata in sede di risposte ai chiarimenti e pubblicata sul sito della S.A.

GIURISPRUDENZA: CONSORZI TRA SOCIETÀ COOPERATIVE E CAUZIONE PROVVISORIA - TAR VENETO (2008)

Il comma 2 dell'art. 26 della L.R. 27 del 2003, nel testo conseguente alle modifiche disposte dall'art. 17, comma 1, lett. a), b) e c) della L.R. 17 del 2007, è il seguente: "Al fine di promuovere e favorire l'aggregazione tra le imprese, con regolamento sono individuate forme di incentivazione per la costituzione e la partecipazione alle gare di consorzi stabili dei consorzi di natura ed origine della piccola impresa artigiana ai sensi della legge 8 agosto 1985, n. 443 "Legge Quadro per l'Artigianato" e successive modificazioni e della legge regionale 31 dicembre 1987, n. 67 "Disciplina dell'Artigianato" nonché dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro di cui alla legge 25 giugno 1909, n. 422 "Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici" e successive modificazioni. In ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge". La disposizione che rileva nell'economia della presente causa va identificata nell'ultimo periodo del comma surriportato, laddove - per l'appunto - si afferma che "in ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge". La disposizione stessa evidentemente configge con il principio di ordine generale contenuto nell'art. 2 della direttiva 2004/18/CE, in forza del quale "le amministrazioni aggiudicatici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza". L'esonero dalla prestazione della cauzione provvisoria si configura ictu oculi quale istituto di favore per le categorie di imprese che ne beneficiano, in quanto esse sono in tal modo esentate da un costo altrimenti imposto alla generalità dei concorrenti al fine di garantire la serietà dell'offerta e il corretto comportamento nel procedimento di scelta del contraente. L'agevolazione assume un innegabile rilievo nel "sistema" non solo avendo riguardo all'azzeramento dei costi per la prestazione delle fideiussioni bancarie o assicurative (costi che la difesa della controinteressata afferma in sé modesti, ma che assumono comunque rilievo più consistente nelle ipotesi di frequenti partecipazioni dei soggetti imprenditoriali in questione ai procedimenti ad evidenza pubblica), ma anche alla circostanza che per i soggetti beneficiari dell'agevolazione in esame risulta di fatto inoperante la sanzione dell'escussione della cauzione nell'ipotesi di cui all'art. 48 del D.L.vo 163 del 2006. é ben noto che risultano definitivamente consolidati nel "sistema" gli altrettanto generali principi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 1996 n. 94) con puntuali riferimenti alla giurisprudenza comunitaria e costituzionale formatasi al riguardo per cui: a) nel contrasto fra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta a quest'ultimo anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva; b) la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha la funzione di interpretare i principi del diritto comunitario equiparabili alle norme quanto all'obbligo di osservanza degli Stati membri e quindi in funzione di fonte suppletiva di diritto; c) l'applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare e che tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della P.A. nello svolgimento della loro attività amministrativa e, cioè, anche d'ufficio indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte. Per tutto quanto sopra, va dunque disposta la disapplicazione dell'art. 26, comma 2, della L.R. 27 del 2003, secondo periodo, così come modificato dall'art. 17 della L.R. 17 del 2007, con conseguente annullamento della clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 dall'Amministrazione Regionale ai fini dell'espletamento della gara in questione e qui segnatamente impugnata dalla parte ricorrente.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA ANTE CODICE APPALTI - TAR VENETO (2008)

Risulta assodato che, prima dell’entrata in vigore (successiva, per l’appunto, all’emanazione della stessa lex specialis) dell’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, nessuna disposizione legislativa imponeva la prestazione di cauzioni provvisorie per i concorrenti nei procedimenti di scelta ad evidenza pubblica dei contraenti per l’affidamento degli appalti di beni e di servizi: e, poiché l’art. 23 Cost. di per sé fa divieto di imporre qualsivoglia “prestazione patrimoniale … se non in base alla legge”, non è dato di rinvenire il presupposto legislativo che consentiva a quel momento di riconoscere alle U.L.S.S. – e, ora, alle Aziende sanitarie e ospedaliere - il potere di richiedere ai partecipanti ai predetti procedimenti concorsuali la corresponsione di somme a titolo cauzionale provvisorio. Del resto, risulta significativa la circostanza che, sempre in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.L.vo 163 del 2006, il legislatore aveva abrogato, mediante l’art. 5, comma 1, della L. 8 ottobre 1984 n. 687 ogni norma che contemplava la prestazione di cauzioni provvisorie in sede di gara per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, e la reintroduzione del relativo istituto per effetto del combinato disposto degli artt. 30 e 100 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 è espressamente avvenuta – ancora una volta – soltanto per i procedimenti di aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, e non già anche per l’aggiudicazione di appalti pubblici per la fornitura di beni o lo svolgimento di servizi. In tal senso, quindi, deliberatamente la stessa U.L.S.S. ha – in via del tutto legittima – omesso di contemplare l’istituto della cauzione provvisoria nell’ambito della lex specialis adottata per l’appalto per cui è causa, prevedendo nel capitolato speciale di appalto e nella Sezione III del bando di gara la prestazione della sola cauzione definitiva a carico dell’impresa aggiudicataria e riconducendo in tal modo il relativo obbligo ad una garanzia finalizzata alla corretta esecuzione del contratto e liberamente richiedibile – quindi – nell’ambito delle “norme di relazione” che, successivamente alla scelta del contraente, disciplinano lo svolgersi del rapporto fra stazione appaltante e aggiudicatario del servizio.

PRASSI: RICHIESTA DI CAUZIONE PROVVISORIA NEL BANDO MA NON NELLA LETTERA D'INVITO - AVCP (2008)

Questa Autorità ha avuto in passato già modo di osservare (Deliberazione n. 98 del 29.03.2007), anche in linea con quanto chiarito dalla più recente giurisprudenza amministrativa, come il carattere complementare riconosciuto, in via generale, alle disposizioni contenute nei singoli atti di gara “non può condurre, nel caso di contrasto tra di esse, all’inefficacia della clausola contenuta nel bando atteso che questo costituisce la fonte primaria e madre delle altre disposizioni che possono, pertanto, avere un contenuto integrativo ma mai sostitutivo del primo” (TAR Lazio, sez. III quater, 22/2/2007 n. 1609). E ancora il giudice amministrativo ha osservato come “in assenza di contraddizioni lessicali o logiche il bando e il disciplinare, ben possono integrarsi reciprocamente, nel senso di prevedere autonome prescrizioni anche a pena di esclusione, non essendo necessario che queste siano contenute in tutti gli specifici atti costituenti la lex specialis di gara” (TAR Campania sez. I sent. n. 3141/2006). Qualora, come nel caso di specie, la cauzione provvisoria venga richiesta non nella lettera di invito ma nel solo bando di gara, è legittima l’esclusione disposta nei confronti della ditta che non ha prodotto la cauzione provvisoria. Nel caso in esame, il bando di gara prevedeva, disciplinante i requisiti di partecipazione economico – finanziari, l’obbligo di presentare una “cauzione provvisoria nella misura prevista dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006”. Tale requisito, indicato chiaramente nel bando di gara è vincolante per i partecipanti e per la stessa stazione appaltante che, pertanto, non può disapplicarlo, bensì è tenuta a darvi puntuale e incondizionata esecuzione. Di conseguenza, anche alla luce dei precedenti indirizzi espressi da questa Autorità e dal giudice amministrativo, i partecipanti erano a conoscenza, sin dalla pubblicazione del bando dell’obbligo, per poter prendere regolarmente parte alla procedura, di prestare la cauzione provvisoria. Del resto, deve osservarsi come tale requisito sia conforme a quanto disposto dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, che lo prevede quale requisito di partecipazione, stante la sua funzione di garantire all’amministrazione l’affidabilità e serietà dell’offerta presentata. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da B. Società Cooperativa – procedura ristretta per l’affidamento della fornitura del servizio di catalogazione testi giuridici esistenti presso la C. con l’utilizzo del software S./I.. S.A.: Ministero della Giustizia.

GIURISPRUDENZA: GARANZIA - DEROGA DELLA DURATA DA PARTE DELLA P.A. - TAR SICILIA PA (2008)

L’art.75 del DLgs 163-2006, comma 5 “riconosce all’amministrazione aggiudicatrice un potere di deroga alla disciplina legale della durata della garanzia (il cui esercizio è suscettibile di aggravare gli oneri di partecipazione alla gara), solo per adeguarla alla durata del procedimento di gara: è infatti evidente lo spirito e la ratio del citato art. 75, quinto comma, che indica entro quali limiti e con quali termini relazionali è ipotizzabile un simile potere derogatorio. Poiché, come si è osservato, una maggiore ampiezza della garanzia incrementa i costi di partecipazione alla gara essa (riducendo così le possibilità di partecipazione e, dunque, una effettiva concorrenza), secondo una regola di proporzionalità essa è consentita dal legislatore solo nella misura in cui sia funzionale alla tutela dell’interesse dell’amministrazione a risultare coperta dalla garanzia anche nell’ipotesi in cui il procedimento di gara avesse una durata superiore a quella originariamente prevista. Del resto, come recentemente stabilito dalla giurisprudenza, una inderogabile esigenza di rispetto della par condicio si pone soltanto laddove una impresa produca una garanzia provvisoria di durata inferiore al minimo legale (C.G.A. per la Regione Siciliana- decisione 18 febbraio 2008, n. 114), essendo per tale profilo insuperabile la violazione della norma primaria e comunque risultando irrilevante il giudizio relazionale riferito al singolo procedimento”. Così ricostruita la disciplina della fattispecie, va rimarcato che la cauzione prodotta dalla ditta ricorrente presenta un termine di durata minimo, non contiene alcun termine finale (in tesi inferiore a quello richiesto dalla lettera d’invito), e prevede la cessazione del rapporto di garanzia solo al verificarsi di eventi conclusivi del procedimento di gara (indipendentemente dalla collocazione temporale di questi, id est dal decorso di un determinato periodo di tempo): sicché, correttamente intesa nel suo significato economico e giuridico, la garanzia presentata dalla ditta può avere, in relazione allo svolgimento della gara, una durata temporale anche maggiore rispetto a quella (di dodici mesi) prevista dalla lettera d’invito.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA PRIVA DELLA SOTTOSCRIZIONE DEL GARANTE - AVCP (2008)

La fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e, quindi, priva di ogni rilievo ai fini del soddisfacimento delle prescrizioni del bando (Parere 09/04/08, n. 106). Il fideiussore, nel manifestare in modo espresso ed inequivocabile la volontà di prestare la garanzia, ai sensi dell’articolo 1937 del codice civile, deve anche indicare l’obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale. La mancanza di sottoscrizione del contratto comporta l’impossibilità di imputabilità soggettiva dello stesso ad una determinata persona fisica, in particolare al fideiussore. Stesse considerazioni valgono per l’appendice integrativa della stessa che, nel caso di specie, prevede la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’articolo 1944 del codice civile, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni a semplice richiesta della stazione appaltante (articolo 75, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 163 del 2006). Non può, pertanto, essere condiviso l’assunto della stazione appaltante e della controinteressata secondo cui l’appendice fideiussoria priva della sottoscrizione del garante integrerebbe una mera irregolarità formale, come tale suscettibile di essere emendata. Non è conforme, quindi, al disposto normativo di cui art 75 dlgs 163/2006 l’ammissione alla procedura aperta del costituendo raggruppamento risulta aver presentato una polizza fideiussoria irregolare sotto diversi profili, in particolare per non essere stata firmata dalla compagnia assicuratrice l’appendice contenente le seguenti previsioni: “La garanzia in conformità all’art. 75 del D. Lgs. 163/2006 prevede l’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 c.c. volendo ed intendendo la Società restare obbligata in solido con il contraente, la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c., nonché l’operatività della garanzia medesima entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante come disposto dall’articolo 75, commi 4 e 5 del predetto D.Lgs. La Società si impegna a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, del D.lgs. n. 163/2006.”. OGGETTO: Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dall’Impresa di costruzioni Edilizia L. . Appalto di lavori di realizzazione del centro intercomunale generale del Comune di A. (OR) – S.A. Comune di A..

GIURISPRUDENZA: POLIZZA FIDEIUSSORIA E POTERE RAPPRESENTATIVO DEL SOTTOSCRITTORE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Secondo l’art. 1393 c.c. la giustificazione dei poteri del rappresentante può essere richiesta dal terzo contraente se la rappresentanza risulti da atto scritto. Consegue la validità del contratto concluso anche senza l’espressa indicazione della fonte del potere rappresentativo, purché questo sia stato espressamente attribuito e il rappresentante sia nella condizione di produrlo. E’ quindi irrilevante, per la validità della polizza fideiussoria prestata a cauzione provvisoria, che essa non rechi l’espressa menzione del potere rappresentativo del sottoscrittore.

GIURISPRUDENZA: DIMIDIAZIONE CAUZIONE NEL SILENZIO DEL BANDO - TAR LAZIO RM (2008)

é illegittima l'esclusione da una gara della ditta che ha presentato tra gli altri documenti, la richiesta polizza fidejussoria, corredandola della dichiarazione del possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, intendendo avvalersi del beneficio della riduzione del 50% dell’importo della garanzia, giusta quanto, appunto, previsto dall’art. 75, comma 7, del DLgs 163/2006, laddove la stazione appaltante, invece, ha ritenuto non conforme alle prescrizioni di gara la garanzia presentata, sotto il profilo dell’importo risultato inferiore a quello richiesto, sulla base della considerazione, in via automatica e per tutti i partecipanti, l’invocata dimidiazione, avendo previsto che il valore della cauzione fosse pari all’1% del valore annuale del lotto, in luogo della percentuale (2%) normativamente prevista. Nulla può essere imputato alla società ricorrente che, nel presentare la cauzione a garanzia dell’offerta, si è attenuta alle modalità di costituzione della stessa, giusta quanto previsto a monte dalla norma – art. 75 - cui il bando ha fatto generico rinvio, e dichiarando espressamente di trovarsi nelle condizioni di poter beneficiare, quanto ad importo della garanzia da presentare, della riduzione pure dalla stessa norma prevista.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA - MODALITÀ E RILASCIO - AVCP (2008)

Nel caso di specie, la stazione appaltante, ha previsto nella disciplina di gara l’obbligo in capo agli offerenti di fornire una garanzia fideiussoria pari al due per cento del valore dell’appalto, costituita nei modi di cui all’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. Non sembra possibile, alla luce di detta norma espressamente contenuta nella lex specialis, da parte della stazione appaltante ammettere al prosieguo della procedura il partecipante che ha omesso di presentare l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, in quanto si integrerebbe, altrimenti, una violazione del principio della par condicio nei confronti degli altri partecipanti che hanno regolarmente provveduto, in applicazione dell’art. 75, a presentare la dichiarazione richiesta. Nel dettare la menzionata disciplina della cauzione, il legislatore non ha previsto alcun regime di incompatibilità in relazione all’eventualità che il soggetto che rilascia la garanzia sia un istituto controllato dal soggetto offerente al quale è conferita la cauzione medesima. Peraltro, l’eventualità che la garanzia venga rilasciata da un soggetto controllato dall’istituto bancario partecipante non sembra arrecare pregiudizio alla funzione tipica che la cauzione è chiamata a svolgere. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di B. – Affidamento del servizio di tesoreria e cassa.

GIURISPRUDENZA: FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA - TAR EMILIA BO (2008)

Correttamente si è esclusa l’applicabilità dell’articolo 40 dlgs. 163/2006 (beneficio del dimezzamento della cauzione prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualità) ai soli appalti di lavori pubblici e ciò tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non può essere inteso come volontà di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi. L’articolo 113, invero, nell’ottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall’articolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi. Tale estensione costituisce una novità indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori. Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri - seppur in mancanza di una espressa previsione - irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50% anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualità.

PRASSI: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE; DETERMINAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2008)

Relativamente ai soggetti ammessi alla gara, il disciplinare di gara, nel caso in specie, in applicazione del dettato di cui all’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ha previsto, che “è vietato presentare offerte per il medesimo lotto da parte di imprese tra le quali sussistono rapporti di controllo e/o collegamento, anche indiretti, ex art. 2359 c.c., o di altre situazioni rilevanti ai fini del consolidamento dei conti ex direttiva 83/349/CEE e art. 25 del D.Lgs. 127/91”. Non può, quindi, essere considerata una violazione della lex specialis di gara la posizione di quelle imprese nei confronti delle quali sono emersi controlli o collegamenti con altre imprese, ma che hanno presentato offerte in lotti differenti dalle imprese con le quali sussistono detti rapporti di controllo e/o collegamento. Nella fattispecie in esame, secondo quanto rappresentato sia dalla stazione appaltante, sia dalle imprese, non si è realizzata la partecipazione contemporanea sui medesimi lotti di imprese controllate e collegate, non essendosi, così, integrata una violazione delle previsioni succitate contenute nella documentazione di gara. Per quanto attiene il calcolo del 2 per cento relativo alla cauzione provvisoria, il tenore letterale dell’articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 non lascia adito a dubbi, laddove recita “l’offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando”, nel caso in specie tuttavia, deve rilevarsi come la documentazione di gara non sia chiara, laddove nel disciplinare per la definizione dell’importo della cauzione rinvia all’allegato 1. Detto allegato presenta una tabella nella quale gli oneri di sicurezza sono scorporati dal valore totale del lotto. Tale tabella, così strutturata, può dare adito a dubbi su come effettuare il calcolo del due per cento della cauzione, non essendo chiaro se lo stesso debba riferirsi all’importo totale del lotto, ovvero all’importo totale decurtato degli oneri di sicurezza. Pertanto, a fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, è principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, ne consegue che è possibile per le società che hanno calcolato il due per cento della cauzione sull’importo contrattuale scorporato degli oneri di sicurezza regolarizzare l’importo versato. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da P.I. S.p.A. – Servizio di distribuzione e raccolta di corrispondenza e posta non indirizzata ed espletamento di servizi ausiliari. S.A.: P.I. S.p.A.

GIURISPRUDENZA: MEZZI DI GARANZIA E CLAUSOLE BANDO - TAR SICILIA CT (2008)

La stazione appaltante non ha la facoltà di richiedere, in deroga, la prestazione di garanzia esclusivamente bancaria, togliendo la facoltà di scelta della forma di garanzia fideiussoria da prestare all’Amministrazione. Le norme portate dal T.U. degli appalti contiene principi e prescrizioni che non possono essere derogati a scelta delle stazioni appaltanti, quando ciò determina alterazioni illegittime dei principi di più ampia partecipazione alle gare e di parità di condizioni tra i vari concorrenti che costituiscono capisaldi a tutela dell’interesse pubblico prevalente al corretto svolgimento delle gare stesse al fine di individuare l’offerta più vantaggiosa. Alla luce di tali considerazioni può concludersi che la stazione appaltante non può limitare arbitrariamente le possibilità di partecipare alle gare ad evidenza pubblica inibendo al partecipante la scelta dei mezzi di garanzia, previsti dalla normativa statale come ammissibili sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencato all’art. 75 del DLgs 163-06, senza violare i principi posti nell’interesse generale sopra richiamati.

PRASSI: PRESENTAZIONE OFFERTA - CAUZIONE PROVVISORIA - VALIDITÀ - AVCP (2008)

Nel caso di specie, sia il bando, sia il disciplinare di gara chiaramente hanno previsto che la cauzione provvisoria deve avere validità minima superiore di 180 giorni a quella fissata come termine di presentazione delle offerte, pertanto il dies dal quale possono farsi decorrere i 180 giorni di validità della cauzione provvisoria è il termine ultimo per la presentazione delle offerte. Detta data, pertanto, senza ulteriori specificazioni, viene ad indicare il termine, fisso, inconfutabile, ed identico per tutti i concorrenti, in cui decorre la validità della cauzione provvisoria e dell’offerta. La clausola va interpretata, infatti, in armonia con la ratio dell’istituto della cauzione provvisoria intesa, come detto, ad assicurare l’adempimento dell’obbligo di sottoscrivere il contratto: esigenza, questa, rispetto alla quale assume valore preminente la durata della medesima. Infatti il D. Lgs. 163/2006 all’articolo 11, comma 6, prevede che l’offerta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione e, al successivo articolo 75, in relazione alle garanzie a corredo dell’offerta, dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento. Il legislatore, in ragione della finalità della cauzione provvisoria, è, pertanto, intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta e di durata minima della cauzione. OGGETTO:Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo .163/2006, presentata dalla I. – Gara comunitaria di appalto di servizi, a procedura aperta, per l'affidamento, non in esclusiva, del servizio di recupero stragiudiziale dei crediti relativi a contributi previdenziali obbligatori ed accessori, dovuti da ingegneri ed architetti liberi professionisti.

GIURISPRUDENZA: ATI COSTITUENDO E CAUZIONE - TAR FRIULI TS (2008)

In caso di costituendi raggruppamenti temporanei di imprese, la fideiussione a garanzia dell'offerta, un tempo prescritta dall'art. 30 della legge n. 109/1994 ed ora dall'art. 75, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e nell’ordinamento del Friuli Venezia Giulia dall'art. 30, comma 1 della legge regionale n. 14/2002 e s.m.i., deve coprire il rischio relativo ad irregolarità commesse nella fase che precede la stipulazione del contratto non solo dall'impresa indicata come capogruppo ma anche dalle imprese mandanti: il difetto di garanzia di queste ultime determina l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione di esclusione, atteso che la prestazione di idonea cauzione provvisoria è da considerarsi adempimento essenziale. La necessità dell’intestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti deriva dall'esigenza di coprire i rischi relativi ai casi in cui l'inadempimento sia riconducibile a queste ultime e, pertanto, dall’esigenza di evitare che la stazione appaltante si trovi priva di adeguata garanzia nell'ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara (ivi compresa la sottoscrizione del contratto) sia addebitabile ad una o più imprese mandanti. Ne deriva che è legittima quindi l'esclusione del raggruppamento temporaneo delle ricorrenti in quanto ha presentato polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria è intestata solo alla società capogruppo, mentre nel disciplinare di gara era imposto che la cauzione fosse intestata a nome di tutte le imprese che intendono raggrupparsi.

PRASSI: INCARICO DI COLLAUDO - GARANZIE - AVCP (2008)

Alla luce del predetto articolo 91 comma 8 e tenuto conto dell’assoggettamento degli incarichi di collaudo al regime normativo del Codice, deve ritenersi che nel regime transitorio, in attesa del regolamento di esecuzione, per l’affidamento del collaudo operano le regole generali definite dalla Parte II del Codice ed in particolare dal Titolo I, Capo III, gli appalti sopra soglia comunitaria, e dal Titolo II, per gli appalti sottosoglia. Pertanto, per le attività concernenti i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria diverse dalla redazione del progetto e del piano di sicurezza, sono applicabili gli articoli 75 e 113 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dallo studio Tecnico A –Affidamento incarico professionale di collaudo in corso d’opera lavori di ristrutturazione Ospedale B - S.A. Azienda per i servizi sanitari n. C - D.

PRASSI: POLIZZA FIDEIUSSORIA - SOTTOSCRIZIONE GARANTE - AVCP (2008)

L’Autorità, con deliberazione n. 54 del 22/2/2007, ha chiarito che le polizze fideiussorie presentate sulla base dello schema del D.M. n. 123/2004 devono essere integrate con quanto prescritto dall’art. 75 comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, pena esclusione della gara. Inoltre, con deliberazione n. 251/2007, ha precisato che la fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e quindi priva di ogni rilievo ai fini della soddisfazione delle prescrizioni del bando. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Società F. s.n.c. –lavori di straordinaria manutenzione lungo le strade provinciali n. 78 “ San Matteo,”n. 57 “Castrocaro”- San Lorenzo” e n. 4 “del bidente”- . S.A. Provincia di F.-C..

PRASSI: PRESCRIZIONI BANDO DI GARA - RIDUZIONE CAUZIONE - FOTOCOPIA DOCUMENTO IDENTITÀ - AVCP (2008)

L’Autorità ha avuto modo di evidenziare più volte il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando. Nel caso di specie, la prescrizione in esame risulta aderente al tenore letterale dell’ultimo periodo del comma 7 dell’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, che prescrive che il concorrente che intenda avvalersi del beneficio della riduzione della cauzione è tenuto a segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito e a documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti. Tale Autorità si è già espressa anche in riferimento al fatto che (cfr. Deliberazioni n. 66/07, n. 85/07, n 161/07 e n. 162/07), conformemente al prevalente orientamento giurisprudenziale, la produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante debba essere considerata elemento costitutivo dell'autocertificazione, rappresentando infatti requisito formale dell'autocertificazione stessa. In tal senso, l’allegazione di copia del documento di identità costituisce un adempimento volto a garantire l’esatta provenienza in ogni singola documentazione esibita, e pertanto è necessario produrre tante copie del documento quante sono le autocertificazioni ed autenticazioni di cui si deve garantire la provenienza. OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’Associazione Nazionale Costruttori Edili (A.N.C.E.) della Provincia di R. – a) Lavori di allargamento e illuminazione della Via Risorgimento; b) Lavori di restauro e valorizzazione del Chiostro di Palazzo San Domenico; c) Lavori di recupero, restauro, riqualificazione e sistemazione dell’area del Castello della Contea di M. e realizzazione di attrezzatura polifunzionale e servizi. S.A: Comune di M..

PRASSI: GARANZIA - RINUNCIA ALL'ECCEZIONE - AVCP (2008)

L’articolo 75, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che la garanzia a corredo dell’offerta debba espressamente prevedere la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, codice civile. L’articolo in commento prevede, al primo comma, che il fideiussore rimanga obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore. Ai sensi dei successivi secondo e terzo comma, la predetta disposizione si applica anche nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale, purché l’istanza contro il debitore sia proposta entro due mesi. Ne discende che il fideiussore rimane obbligato per il tempo posteriore alla scadenza dell’obbligazione principale solo nel caso in cui il creditore si faccia carico dell’onere di far valere le proprie istanze nei confronti del debitore principale entro il termine decadenziale di due mesi. Appare, pertanto, evidente l’intento perseguito dal legislatore con la previsione della rinuncia all’eccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 cod.civ. OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di S. e dalla società G.C.R. S.r.l. – affidamento servizio di ristorazione scolastica degli alunni delle scuole dell’infanzia statale ubicate nel territorio comunale di S.. S.A.: Comune di S..

GIURISPRUDENZA: ATI E CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA - TAR PIEMONTE TO (2008)

L’articolo 75 – garanzia a corredo dell’offerta -, comma 7, del d.lgs. 163/2006 prevede che “L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” (..) La ratio della disposizione legislativa è quella di istituire un “premio” per l’impresa partecipante alla gara che, avendo ottenuto una certificazione di qualità, ha la possibilità di dimostrare in misura inferiore la propria affidabilità alla pubblica amministrazione in fase di ammissione alla gara. La cauzione da prestare in sede di partecipazione alla procedura di gara non garantisce solo l’offerta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza, anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualità dell’offerente (determina Autorità Lavori Pubblici n. 44/2000). La certificazione di qualità, nel caso di specie, è tuttavia stata conseguita solo da un‘impresa del raggruppamento in via di formazione: è quindi evidente che, essendone sprovviste le altre tre imprese partecipanti all’ATI non ancora costituita, esse non possono giovarsi della certificazione ottenuta dall’unica impresa al fine di ottenere uno sconto sulla cauzione, in quanto rispetto alle tre che ne sono sfornite l’amministrazione ha diritto a pretendere la cauzione intera a garanzia della sottoscrizione del contratto e degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara. Per quanto concerne la possibilità di integrare la cauzione prestata in misura erroneamente ridotta, l’Amministrazione comunale, una volta acclarata la sussistenza dell’errore, è vincolata ad escludere l’offerta dell’ATI aggiudicataria non potendo in alcun caso autorizzarla ad integrare la cauzione. Relativamente alla questione sul possesso della capacità economica e finanziaria, la funzione della (almeno) duplice referenza consiste nel fatto che il legislatore vuole rafforzare la garanzia offerta alla stazione appaltante circa l’affidabilità sotto il profilo economico e creditizio dell’impresa, facendo in modo che l’una referenza trovi conferma nell’altra: ciò non può avvenire ove ciascuna impresa dell’ATI costituenda presenti un’unica referenza, posto che i soggetti imprenditoriali partecipanti sotto questa forma rimangono distinti in tutta la fase di svolgimento della procedura di gara, anche se assumono l’impegno di eseguire insieme l’appalto e di mettere insieme le proprie forze nella fase di realizzazione. Tuttavia la loro credibilità sotto il profilo economico-finanziario deve essere singolarmente dimostrata attraverso la presentazione di (almeno) due referenze.

GIURISPRUDENZA: RATIO E DETERMINAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - TAR LAZIO (2008)

La cauzione provvisoria è posta a presidio della serietà dell'offerta e dell'impegno partecipativo dell'impresa; impegno destinato ad estendersi anche in ragione della futura esecuzione del contratto di appalto. Nel contempo detta cauzione mira, altresì, a salvaguardare l'Amministrazione, oltre che dal rischio di partecipazioni strumentali o emulative, anche da vicende pregiudizievoli relative al contratto e ciò sia sotto il profilo della stipulazione, come previsto dal comma 6 dell'art. 75 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, che dell'esecuzione. Nel caso di specie, ad avviso della ricorrente la previsione di una cauzione provvisoria pari all’11% dell’importo a base d’asta si porrebbe in aperto contrasto con i predetti principi. A tal riguardo, in disparte restando il problema dell’allegata aleatorietà della cauzione definitiva, per la quale l’eventuale verifica d’attendibilità appare subornata alla positiva definizione del profilo di censura inerente alla cauzione preliminare, basta in proposito rilevare che la ditta istante non ha versato tale cauzione, ritenendola irragionevole. Per le esposte argomentazioni deve, dunque, affermarsi che la ridetta omissione non poteva essere sanata a posteriori e, cioè, dopo che la commissione aveva già concluso i propri lavori, formulando la prima graduatoria delle aggiudicatarie, atteso che rientra nella valutazione in concreto dell’ Amministrazione la misura del congruo importo da richiedere a garanzia del corretto svolgimento dei suindicati adempimenti. La riprova della fondatezza di quanto suesposto si rinviene del resto proprio nella disciplina generale (art. 54 del R.D. 827/1924) che rimette alla “valutazione” della P.A. “la misura del detto importo” … “secondo la qualità e l’importanza dei contratti. Ora, nel caso di specie, la scelta operata dall’ Amministrazione, di determinare la misura della cauzione provvisoria nell’11% dell’importo a base d’asta, appare immune da censure, non potendosi ragionevolmente configurare come “incongrua”, anche in relazione alla suindicata finalità propria della garanzia, la misura dell’importo stabilito.

PRASSI: CAUZIONE - VALIDITÀ INFERIORE ALLE PRESCRIZIONI DI GARA - AVCP (2008)

E’ legittima l’esclusione di una ditta da una gara per avere prodotto una cauzione provvisoria di validità inferiore rispetto alle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara a pena esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.a.s.- completamento e messa in sicurezza di via Tirino, da via delle Casette a via della Bonifica – S.A: Città di P..

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA PRIVA DEGLI ESPRESSI RICHIAMI CONTENUTI NEL CAPITOLATO TECNICO - AVCP (2008)

Legittimamente è stata esclusa dalla gara una ditta per aver presentato una polizza fideiussoria che non conteneva esplicitamente la frase “.. senza che possano essere opposte eccezioni” prevista dal capitolato tecnico amministrativo. Nel caso in specie, infatti, la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta dalla società, secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, avrebbe dovuto essere integrata con quanto prescritto espressamente dal capitolato tecnico amministrativo ed in particolare dalla clausola che prevedeva “la polizza dovrà prevedere le seguenti clausole… b) al verificarsi delle condizioni previste per l’escussione della garanzia, il pagamento nei limiti dell’importo garantito, è eseguito a prima richiesta del Comune, senza che possano essere opposte eccezioni, ed entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data di ricezione della richiesta scritta”, anche in doverosa osservanza del principio di parità di trattamento dei partecipanti alla gara. Ne deriva che la polizza fideiussoria a garanzia dell’offerta priva di tale condizione comporta l’esclusione dalla gara in quanto non risulta essere conforme alla lex specialis. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – fornitura del servizio di manutenzione ed assistenza degli impianti tecnologici installati presso il complesso monumentale B.S.L.. S.A. Comune di C..

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA SUL PREZZO A BASE D'ASTA - TAR CAMPANIA NA (2008)

L'art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede espressamente che la cauzione a corredo dell'offerta deve essere rapportata al “prezzo base indicato nel bando”. Il disciplinare di gara in esame, che peraltro richiama la suddetta disposizione di legge, non può che essere interpretato in senso coerente con tale norma vincolante. La presentazione di una cauzione provvisoria è richiesta come presupposto indefettibile per l'ammissione in gara e la prestazione di una garanzia in misura insufficiente implica l'esclusione, senza la possibilità di integrazione postuma. Nel caso di specie, è da considerare che, accedendo alla tesi della ricorrente, l'ammontare della cauzione provvisoria rivelerebbe il contenuto dell'offerta in una fase in cui quest'ultima deve ancora rimanere segreta. La ricorrente è stata esclusa dalla gara in questione per aver presentato una cauzione provvisoria inferiore al previsto, essendo ragguagliata al prezzo offerto anziché al prezzo a base d'asta.

PRASSI: IMPORTO RIDOTTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2008)

E’ legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che ha prodotto una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello stabilito. La polizza fideiussoria, non costituisce un semplice documento, né una dichiarazione di scienza, bensì una dichiarazione di volontà con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata. Pertanto, l’indicazione di un importo differente, non costituisce una mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale, la quale determinerebbe una ingiustificata violazione del principio di par condicio tra i concorrenti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera C.. di Torino – fornitura di dispositivi per apparato respiratorio e di anestesia, dispositivi per apparato gastrointestinale e dispositivi per apparato urogenitale. S.A.: dall’Azienda Ospedaliera C.. di Torino.

PRASSI: RIDUZIONE CAUZIONE - AVCP (2008)

Il comma 7 dell’art. 75 del D. Lgs. 163/2006 dispone, senza alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavori, servizi o forniture), che l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici che, come nel caso dell’art. 40, comma 7, del D. Lgs. 163/2006 dispongano della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee. E’ stato posto il problema della applicabilità della disciplina dettata dall’art. 75, comma 7, agli appalti di servizi e forniture servizi di cui questa Autorità si è già occupata con la Determinazione dell’11 settembre 2007 n. 7, nonché con il parere n. 98/2007. In detti provvedimenti è stato osservato come sul piano logico-giuridico, l’interpretazione restrittiva dell’art. 40, comma 7, del D.lgs. n. 163/2006, cui seguirebbe l’impossibilità per le imprese in possesso della certificazione di qualità di avvalersi della riduzione della cauzione definitiva nelle procedure di appalto di servizi e forniture, non sembra affatto coerente con la nuova impostazione normativa codificata dal D.lgs. n. 163/2006 in termini unitari per le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture, come emerge anche dalla formulazione letterale dell’art. 40, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. S.r.l. – Servizio di pulizia ed igiene ambientale per le caserme del Corpo della G.d.F.. S.A.: G.d.F..

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA - SCHEMI POLIZZE - AVCP (2007)

Non è legittima l’esclusione da una gara di un’impresa per aver presentato la fideiussione a corredo dell’offerta sotto forma di scheda tecnica priva delle previsioni normative di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006. Infatti come già rilevato dall’Autorità con deliberazione n. 99/2007 e con parere n. 38/2007, fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici. Ai sensi dell'articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste. Nel caso in esame, la scheda tecnica presentata dal concorrente istante riporta i contenuti del format di scheda tecnica allegato al D.M. n. 123/2004, contiene l’espressa rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del cod. civ e l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione lavori, di cui all’articolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. – lavori di realizzazione collettore di scarico acque meteoriche del territorio metropolitano di C.T.: lotto di completamento. S.A: Comune di C.T.

PRASSI: POLIZZA FIDEJUSSORIA - INDICAZIONE DELLE DUE ESPRESSE RINUNCE - AVCP (2007)

Va esclusa dalla gara la ditta che ha prodotto una polizza fideiussoria, priva dell’espressa rinuncia, da parte del fideiussore, dell’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, codice civile, come espressamente richiesto nel disciplinare di gara che, all’articolo 1, punto 6, dispone che la cauzione, a pena di esclusione, deve essere conforme a quanto previsto e disposto dall’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006. Nel caso in esame il concorrente ha presentato la cauzione provvisoria nella forma dello schema tipo 1.1./scheda tecnica 1.1. allegato al D.M. n. 123/2004. L’Autorità, in precedenti espressioni di parere (deliberazione n. 99/2007 e parere n. 38/2007), ha precisato che fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici. Tuttavia, l’Autorità ha altresì specificato che la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, deve essere integrata con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006. Come riportato nella deliberazione n. 118/2006, lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004 non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod. civ. né riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operatività di detta disposizione del codice civile. Infatti, l’articolo 2- durata della garanzia- del citato schema tipo, stabilisce la automatica cessazione dell’efficacia della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria, e comunque trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa, nonché al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario. Al contrario, la previsione della rinuncia all’eccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile, individua l’intento perseguito dal legislatore del codice dei contratti: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 codice civile, in base alla quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore. Sulla base di quanto sopra riportato, la polizza fideiussoria presentata dall’impresa non è conforme alle prescrizioni di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006 ed al punto 6 dell’articolo 1 del disciplinare di gara. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 da A. s.p.a. – lavori di consolidamento Zona Cimitero Comunale. S.A. Comune di C.P. (FG).

GIURISPRUDENZA: SCELTA DEI MEZZI DI GARANZIA - LIMITI DELLA S.A. - TAR SICILIA CT (2007)

La Stazione appaltante non può limitare arbitrariamente le possibilità di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica (nella specie, per l'affidamento delle concessioni di attività e funzioni connesse alla raccolta di giochi pubblici) inibendo la scelta dei mezzi di garanzia previsti dalla normativa statale sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencati nell'art. 75 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, senza violare i principi posti nell'interesse generale. (Nella specie, in sede convenzionale era stato prescritto il rilascio di polizza bancaria ma non anche di polizza assicurativa).

PRASSI: FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE RIDOTTA - AVCP (2007)

La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. Pertanto la richiesta di integrazione dell’importo della fideiussione, formulata dalla Prefettura di Terni, non è conforme alla normativa vigente di settore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio CIS a R.L. – servizio di pulizia dei locali adibiti a caserme dell’arma dei Carabinieri della Prefettura di T. S.A.: Prefettura di T.

GIURISPRUDENZA: OPERATIVITÀ GARANZIA PROVVISORIA - TAR CAMPANIA NA (2007)

Si deve respingere la tesi secondo cui il tempo dell’intervenuta aggiudicazione dovrebbe ritenersi coincidente o comunque compreso in quello di validità dell’offerta. Infatti così intesa, la previsione si rileverebbe in realtà priva di utilità, in quanto meramente riproduttiva del termine ordinario di 180 giorni: l’esigenza della stazione appaltante - riconosciuta proprio dall’ art 75 del Codice - di estendere l’efficacia della garanzia fino all’intervento dell’aggiudicazione va inquadrata nell’ipotesi in cui l‘impresa concorrente intenda assicurare il mantenimento dell’offerta e, così la connessa garanzia, oltre la scadenza del generale termine di validità. Non è quindi condivisibile la tesi secondo cui la scadenza dell’offerta farebbe in ogni caso venir meno anche la garanzia fideiussoria, perché se ciò è vero in linea generale (nel senso che la garanzia, per effetto del rapporto di accessorietà, cessa di operare al momento della scadenza dell’obbligazione principale), è altrettanto vero che la logica della previsione in esame muove anche nell’ulteriore direzione di garantire la continuità del procedimento di gara nell’ipotesi in cui, pur essendo scaduto il termine di validità dell’offerta, l’impresa intenda comunque mantenerla ferma (scelta ben possibile, essendo la previsione di un limite temporale di efficacia posta a solo presidio della posizione delle imprese partecipanti a non essere vincolate unilateralmente per tempi eccessivi connessi alla celebrazione delle gare).

PRASSI: SOTTOSCRIZIONE GARANZIE - AVCP (2007)

E’ legittima l’esclusione dalla gara della ditta per non aver prodotto la polizza fideiussoria, presentata a corredo dell’offerta, corredata dall’autentica notarile della firma dell’agente ovvero dall’autocertifcazione rilasciata dall’agente sottoscrittore stesso, secondo quanto prescritto, a pena di eslcusione, dal bando di gara e dal relativo disciplinare. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.B.F. s.n.c. – progetto di percorso museale all’interno del palazzo della Provincia. S.A. Provincia di A.

PRASSI: GARANZIE - SCHEMI POLIZZE - AVCP (2007)

Non è conforme alla normativa vigente l’esclusione dalla gara dell’impresa, per non aver presentato la dichiarazione, richiesta a pena di esclusione nel bando di gara, con la quale un fideiussore di impegna a rilasciare la garanzia definitiva. Ai sensi dell'articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste. In particolare, nello "schema tipo 1.1. garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria", all'articolo 1, è espressamente indicato l'impegno del Garante nei confronti del Contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall'articolo 30, comma 2, della legge 109/1994. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa E.P. – lavori di completamento cimitero e opere accessorie. S.A. Comune di C. d’A.

PRASSI: CLAUSOLE AGGIUNTIVE DI GARANZIA - AVCP (2007)

In sede di predisposizione del bando di gara, l’amministrazione può apporre clausole aggiuntive ad integrazione/modificazione, per la presentazione della cauzione provvisoria, di quelle contenute negli schemi tipo di cui al D.M. 12.3.2004 n. 123, in particolare relativamente a quanto previsto dall’articolo 2, comma 1, lettera c) che prevede la cessazione automatica della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario, in caso di difformità rispetto alla normativa sopravvenuta, purché non sia vulnerato il principio della par condicio dei concorrenti. Ciò in quanto l’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, dispone che il bando può prevedere una durata specifica della cauzione e che la stessa abbia efficacia per tutto il tempo ivi previsto, fino allo svincolo da parte dell’amministrazione. La sottoposizione della cessazione dell’efficacia della garanzia al suo svincolo da parte dell’amministrazione, se può apparire come un aggravamento del procedimento, sembra trovare giustificazione nel fatto che l’aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell’articolo 11, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006, diviene definitiva ed efficace a seguito della verifica sul possesso dei requisiti, effettuata nei confronti dell’aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, secondo quanto previsto dall’articolo 48, comma 2 del d. Lgs. n. 163/2006. Nel caso in cui gli stessi non forniscano la prova concernente il possesso dei requisiti, si deve procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione. E’conforme alle disposizioni di cui all’articolo 75 del d Lgs. n. 163/2006 l’esclusione dell’impresa per aver presentato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria “contenente clausola di scadenza automatica anticipata della cauzione, contrariamente a quanto espressamente richiesto dal bando di gara.” Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla R. 2000 s.r.l. – lavori di manutenzione straordinaria viadotto Via C. e sistemazione viabilità minore. S.A. Comune di C.

PRASSI: CAUZIONE DEFINITIVA RIDOTTA CON ISO - AVCP (2007)

Cauzione definitiva - Interpretazione dell’art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/06 in ordine alla riduzione del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualità. La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. La garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l’esecuzione del contratto, è costituita, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n. 163/2006, sulla base “del 10 per cento dell’importo contrattuale”, con la conseguenza che l’IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita.

GIURISPRUDENZA: PARTECIPAZIONE IN DOPPIA VESTE - CAUSE ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR SICILIA CT (2007)

A norma dell’art. 75 del Codice degli Appalti, si prevede l’incameramento della cauzione solamente per assicurare il caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile alla impresa aggiudicataria: correlativamente, il divieto di partecipazione plurima, oltre ad avere possibile rilievo penale (ai sensi dell’art. 353 c.p. per turbata libertà degli incanti, cfr. Consiglio di Stato, V, 24 marzo 2006, nr. 1529), in sede procedimentale amministrativa è sanzionato adeguatamente dalla espulsione dalla gara di entrambe le imprese che, in violazione di tale divieto, abbiano concorso in forma singola e associata, a mente dell’art. 37 comma 7 del dlgs 163/06. Condivisibilmente la ricorrente richiama a propria difesa le conclusioni contenute nella determinazione dell’Autorità di Vigilanza, n. 10 del 06/05/2003: il Consiglio dell’Autorità, esaminando casi astratti, e in particolare quello relativo alla “… d) circostanza che un’impresa abbia presentato offerta in duplice veste, da singola e da associata in ATI …”, ha infatti ritenuto che “… non costituiscono oggetto di segnalazione e conseguente iscrizione nel casellario informatico le irregolarità meramente formali che risultano nello svolgimento dei procedimenti di gara e che comportano un provvedimento che ha il contenuto sostanziale della non ammissione alla gara anche se le norme parlano talora di esclusione. Si tratta cioè dei casi di esito negativo di quell’esame preliminare che è inteso a verificare se la domanda o l’offerta del concorrente possono essere ritenute valide per partecipare alle operazioni di valutazione intese all’aggiudicazione. Queste conclusioni (che al Collegio sembra sufficiente richiamare aderendovi) sono coerenti con la giurisprudenza costante, formatasi soprattutto in relazione al previgente art. 10 della l. 109/94, di stretta interpretazione (TAR Basilicata, 11 novembre 2002, nr. 767) ed a natura cogente (applicabile quindi anche senza espressa previsione del bando, cfr. TAR Catania, IV, 20 ottobre 2005, nr. 1778), secondo la quale l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità, sono provvedimenti strettamente correlati “alla violazione dell’obbligo di diligenza che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta, con riguardo al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed a tali casi va limitata, pena la violazione dell’art. 10 cit”. (TAR Emilia-Romagna Bologna, I, 21 novembre 2006, n. 3063; cfr. anche Consiglio di Stato, VI, 14 settembre 2006, nr. 5324), proponendosi la norma lo scopo di precostituire una liquidazione forfetaria del danno subito dalla Stazione appaltante per l’omessa stipula del contratto per fatto imputabile alla impresa (TAR Campania, Napoli, 9 agosto 2006, nr. 7915; TAR Puglia Lecce, II, 8 giugno 2006, nr. 3321).

PRASSI: RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI - DETERMINAZIONE DELLA CLAUSOLA PROVVISORIA - AVCP (2007)

Il Consiglio osserva che le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere alla ripetizione dell’affidamento allo stesso operatore economico di servizi analoghi a quelli oggetto del contratto iniziale, purchè nel rigoroso rispetto delle condizioni indicate dall’art. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006. Ritiene che nel bando in cui sia prevista l’eventuale ripetizione di servizi analoghi, la stazione appaltante deve indicare l’importo complessivo del contratto secondo le regole fissate nell’art. 29 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., e distintamente l’importo del contratto principale e quello dei servizi analoghi. Ritiene che l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006 debba interpretarsi nel senso che, ove il bando preveda la possibilità di ripetizione di servizi analoghi, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell’offerta vanno dimensionati in riferimento all’importo dell’appalto principale, non esclusa la possibilità di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi. Ritiene che il bando di gara in questione, per quanto attiene la possibilità di ripetizione del servizio, è in linea con il disposto del succitato art. 57 comma 5 lett. b), a condizione però che sia stato posto a base di gara un progetto o atto equipollente da cui possa desumersi con chiarezza la natura e consistenza dei servizi analoghi. Rileva che nella gara in esame, i requisiti tecnico-economici e segnatamente il fatturato complessivo per il triennio antecedente indicato nel bando, non appaiono proporzionati all’importo dell’appalto. Rileva che il bando è in contrasto con l’art. 75 comma 1 e comma 7 del D.lgs. 163/2006, per quanto attiene la disciplina della cauzione provvisoria ed inoltre nella parte in cui detto bando determina la misura della cauzione provvisoria in rapporto all’importo globale del servizio comprensivo dei rinnovi. Rileva che la previsione, nella gara in esame, di criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di tipo soggettivo (quali la struttura organizzativa del concorrente e il possesso della certificazione di qualità) è in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria. Oggetto: Gara affidamento servizio di pulizia ordinaria degli immobili regionali ubicati nella città di T. e Provincia e fornitura di tutti i detergenti ed altri strumenti necessari allo svolgimento del servizio.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA - RATIO - AVCP (2007)

La cauzione provvisoria riveste una duplice funzione di garanzia, da un lato, ha carattere indennitario, in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario e, dall’altro, ha carattere sanzionatorio, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente, in relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando di gara. Secondo quanto rappresentato dalla Stazione Appaltante, la dichiarazione in esame trova motivazione nella circostanza che la cauzione provvisoria ha lo scopo di salvaguardare la stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, sotto il profilo della conduzione-esecuzione dell’appalto. Non può essere condiviso l’assunto secondo cui la dichiarazione in esame trova motivazione nella circostanza che la cauzione provvisoria ha lo scopo di salvaguardare la stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, sotto il profilo della conduzione-esecuzione dell’appalto, tenuto conto che in sede di esecuzione- conduzione dell’appalto, la S.A. viene garantita dalla cauzione definitiva di cui all’articolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006. L’Autorità ritiene conforme ai principi che disciplinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici l'operato della Commissione di gara che ha proceduto, nel rispetto delle clausole di gara, all'esclusione dell'impresa; tuttavia si rileva che la richiesta al fideiussore di una dichiarazione di presa visione del capitolato e degli atti in esso richiamati non trova riscontro nella disciplina di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. soc. cons. r.l. – servizio di pulizia presso diversi stabili comunali – 3 lotti.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISIORIA E SERVIZI DI TRASPORTO - TAR LOMBARDIA BS (2007)

E’ legittima l’esclusione dalla gara in quanto “la cauzione provvisoria non è stata costituita con le modalità di cui all’art. 75 del d. lgs. 163/2006 come previsto dall’art. 9 del bando di gara; in particolare, l’assegno circolare presentato come cauzione provvisoria non era corredato dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto” (cfr. doc. 4 ricorrente, copia comunicazione citata). L’obbligo per i concorrenti alla gara per la quale è causa di presentare l’impegno suddetto va comunque desunto, ad avviso del Collegio, per diretta applicazione dell’art. 75 comma 8 del d. lgs. 163/2006. Il decreto in questione infatti detta la disciplina generale dei contratti pubblici, ed essendo norma di rango legislativo si applica a tutte le relative fattispecie, a prescindere dal rinvio che ad esso possano fare oppure no le norme del bando. 3. Il ricorrente ha contestato tale affermazione, invocando l’art. 23 del medesimo d. lgs. 163/2006, per cui “il presente codice non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di un servizio pubblico di autotrasporto mediante autobus…”. La norma tuttavia appare invocata male a proposito, alludendo a contratti del tutto diversi da quello per cui è causa: un conto è il servizio pubblico degli autobus, offerto ad un pubblico indifferenziato che vi accede mediante il semplice pagamento del biglietto, altro è il servizio di trasporto scolastico oggetto di gara, che è dedicato esclusivamente agli alunni degli istituti considerati, comporta quindi ben precise modalità di accesso non indiscriminato. Ritenuta nei termini suddetti applicabile in via diretta al caso di specie la norma dell’art. 75 comma 8 d. lgs. 163/2006, va poi affermato che la sua inosservanza, anche se il testo dell’articolo citato tace sul punto, è stata correttamente considerata dal Comune intimato motivo di esclusione. Per costante giurisprudenza infatti in tema di bandi di gara si considerano previsti a pena di esclusione sia gli adempimenti per i quali ciò sia espressamente previsto, con criterio formale, ma anche, con criterio sostanziale, quegli adempimenti non sanzionati in modo espresso, che tuttavia rispondano ad un particolare interesse della p.a. appaltante. A tale ultimo criterio risponde all’evidenza la previsione in esame, dato che è di preminente rilievo per l’amministrazione garantirsi il corretto e continuo espletamento del servizio attraverso la garanzia fideiussoria prestata dall’aggiudicatario.

PRASSI: SOA E VERIFICA REQUISITI - AVCP (2007)

Per quanto attiene ai requisiti di partecipazione alla gara, si rammenta che il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”, giusto quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del d.P.R. n. 34/2000. La procedura di verifica a campione, nel caso di specie, non era dovuta: ciò non ha tuttavia comportato maggiori oneri documentali o procedurali a carico dei concorrenti, in quanto, come risulta dal verbale in atti, il Presidente della Commissione di gara, constatato che le imprese sorteggiate erano in possesso di attestazione SOA ha continuato le operazioni di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. - lavori per l’adeguamento funzionale e recupero fabbricato per centro anziani. S.A. Comune di S. C.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA SECONDO LA SCHEDA TECNICA DEL D.M. 123/2004 - AVCP (2007)

Il Consiglio ritiene che non è conforme l’esclusione dalla gara di che trattasi delle imprese C. soc. coop. e O. soc. coop, avendo le stesse presentato le rispettive polizze fideiussorie redatte secondo la scheda tecnica di cui al D.M. 123/2004 e contenenti specifica clausola di rinuncia al beneficio della preventiva escussione ed operatività della polizza entro 15 giorni a semplice richiesta della S.A.; Non è legittima inoltre l’esclusione dalla gara di che trattasi dell’impresa O. soc. coop., avendo la stessa presentato la polizza fideiussoria contenente un mero errore materiale di battitura, immediatamente percepibile, secondo i parametri di cui all’articolo 1431 codice civile, e suscettibile di rettificazione, nel rispetto del principio della conservazione degli atti giuridici. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C. soc. coop.e dalla O. soc. coop..– lavori di manutenzione straordinaria di 940 alloggi al R. S. S.A. Città di A.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA - ADEMPIMENTI - AVCP (2007)

E’ non conforme a quanto prescritto dall’articolo 14. lettera c) del bando di gara, la dichiarazione resa dalla ditta individuale, che non ha indicato i dati dell’impresa, successivamente verificabili, concernenti la capacità economica finanziaria e tecnica professionale, ai sensi degli articoli 41 e 42 del d. Lgs. n. 163/2006 elencati all’articolo 11. lettere a) e b) del bando in esame; E’ conforme ai disposti dell’articolo 75, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 la presentazione della cauzione provvisoria mediante assegno circolare. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SA.ME. s.n.c. – gestione degli impianti tecnologici del Teatro Comunale V. Emanuele per l’anno 2007. S.A.: Comune di N.

GIURISPRUDENZA: INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - TAR UMBRIA PG (2007)

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, per tutte le volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fidejussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento

PRASSI: QUALIFICAZIONE ATI E POLIZZE - AVCP (2007)

Le polizze fideiussorie presentate in gara secondo il schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004, avrebbero dovuto essere integrate con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006, pena l’esclusione dalla gara. Per quanto attiene all’eccezione sollevata dall’impresa istante in ordine alla mancanza, in capo all’impresa mandataria, dei requisiti in misura maggioritaria, si evidenzia che con determinazione n. 25/2001 l’Autorità ha chiarito che l'articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 laddove prevede che "l'impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria" deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e non in assoluto. Ciò significa che se la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l'importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all'importo dell'appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T.C.E.M. s.r.l. – lavori di consolidamento e risanamento ambientale in località A.(interventi urgenti). S.A: Comune di P.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA E ONERI SICUREZZA - AVCP (2007)

La cauzione provvisoria presentata dall’A.T.I. C. & C. s.n.c./S. C. s.r.l., calcolata in misura non comprensiva degli oneri di sicurezza, non è conforme all’articolo 75, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006; Ai sensi dell’articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, l’impresa in possesso del certificato di qualità che intende usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, deve manifestare con una dichiarazione di volontà detto intendimento; La certificazione di qualità si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso e non in riferimento ad alcune specifiche categorie; La cauzione provvisoria presentata dalla mandante D. s.r.l. in forma dimidiata è ammissibile solo nel rispetto di quanto prescritto dall’articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, in ordine alla manifestazione di volontà dell’utilizzo del beneficio della riduzione della cauzione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C.C. – completamento dei lavori di recupero e restauro di Palazzo Aldi.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA - NORMA AUTOESECUTIVA - TAR CAMPANIA NA (2007)

Ed in tal senso non possono ritenersi eccettuabili, modificabili o comunque attenuabili da parte della stazione appaltante i requisiti strutturali ed operativi della garanzia cauzionale stabiliti in modo specifico dal legislatore - quali quelli indicati nel ricorso - essendo consentite solo le variazioni espressamente previste dal quinto comma dell’art. 75, ipotesi in alcun modo riconducibili alle condizioni di operatività della garanzia, ma circoscritte alla sua validità, modulabile in funzione della maggiore o minore durata del procedimento di selezione. Ne discende che i requisiti strutturali ed operativi della cauzione provvisoria devono ritenersi direttamente applicabili a tutte le procedure di gara a pena di esclusione.

PRASSI: GARANZIE - RINUNCIA ALL'ECCEZIONE DI CUI ALL'ART. 1957 CC - AVCP (2006)

Si ritiene conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle procedure di gara l’esclusione dalle gare in questione dell’impresa istante, in quanto le polizze fideiussorie a garanzia delle rispettive offerte non prevedono espressa rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 codice civile, così come disposto dall’articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate da D. M. C. & F. s.n.c. – gare nn. RI.GR. 14 H; RI.GR. 14 N; RI.GR. 07; RI.GR. 13 N. S.A. G. s.p.a..

PRASSI: DURATA CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2006)

E’ legittima l’esclusione dalla gara del partecipante che non ha presentato l’impegno del garante, previsto nel bando, ai fini della cauzione provvisoria, a rinnovare, su richiesta della stazione appaltante, la garanzia fideiussoria provvisoria per la durata di ulteriori 180 giorni nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione. Conforme alle disposizioni di cui all’articolo 75, comma 5 del d. Lgs. n. 163/2006 la clausola di cui al punto 5 del disciplinare di gara relativo alla realizzazione dei lavori di costruzione di n. 32 alloggi di edilizia residenziale pubblica in Comune di R., Area 1 via V.; Conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle procedure di gara l’esclusione dalla gara dell’impresa C. spa per non aver presentato espressa dichiarazione nei termini richiesti dal bando stesso. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da C. spa – realizzazione dei lavori di costruzione di n. 32 alloggi di edilizia residenziale pubblica in Comune di R., Area 1 via V..

GIURISPRUDENZA: MANCATO IMPEGNO NELLA CAUZIONE PROVVISORIA - TAR SICILIA PA (2006)

Va esclusa la ditta che presenta, a corredo della propria offerta, una cauzione provvisoria recante un impegno non incondizionato al rilascio della garanzia definitiva, non può contenere la previsione che il suddetto fideiussore avrebbe potuto rifiutare l’emissione della cauzione definitiva “qualora si siano verificate a carico del contraente le seguenti ipotesi: “Protesti, escussioni di garanzia a seguito di mancato adempimento contrattuale, liquidazione volontaria o sottoposizione a procedure concorsuali ed il mancato pagamento dei compensi di proroga riferiti ad altri atti”.

PARERI

QUESITO del 17/04/09 - Garanzie - : A chi deve essere intestata la garanzia di cui all'art.75 del D.Lgs n.163/06 nel caso di partecipazione ad una gara d'appalto di soggetti (già costituiti o da costituirsi) di cui all'art.34 - comma 1 - lettere b), c), d), e), f), f)bis - del D.Lgs. n.163/06 ? Inoltre, sempre per i soggetti suddetti (e sempre nel caso siano già costituiti o da costituirsi), per fruire del beneficio di cui all'art.75 - comma 7 - del D.Lgs. n.163/06, chi deve possedere la certificazione del sistema di qualità?

RISPOSTA del 21/10/09: In risposta al primo quesito, per quanto concerne i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e c), la garanzia deve essere rilasciata dal consorzio partecipante alla gara. Quanto ai soggetti di cui alla lett. d) (i raggruppamenti temporanei di concorrenti) è necessario distinguere tra i raggruppamenti già costituiti (per i quali la garanzia è rilasciata alla ATI nel suo complesso con sottoscrizione della sola impresa capofila) e i raggruppamenti costituendi, per i quali, pur essendo sufficiente la sottoscrizione della sola impresa capogruppo, si richiede che la cauzione sia intestata a tutti i soggetti che partecipano al raggruppamento (cfr. Cons. di Stato, n. 7935 del 27 dicembre 2006). I soggetti di cui alla lettera e) sono disciplinati in modo analogo a quanto avviene per i raggruppamenti temporanei, quelli di cui alla lett. f) debbono produrre cauzione intestata al GEIE partecipante, mentre per i soggetti di cui alla lett. f bis) non è possibile dare risposta, in quanto gli stessi possono rivestire varie forme giuridiche. Quanto al quesito riguardante la riduzione della cauzione provvisoria, si ritiene che - come è stato correttamente rilevato dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 27 settembre 2000, n. 44 - nelle associazioni di tipo orizzontale il beneficio della riduzione della cauzione risulta indivisibile e quindi condizione essenziale per fruirne è che tutte le imprese raggruppande possano vantare il possesso della certificazione di qualità aziendale, e naturalmente che lo documentino in sede di gara (su tale esigenza cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512; sulla legittimità dell’esclusione in caso di errore putativo sulla misura ridotta della cauzione vedi Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2003, n. 3001). Per le associazioni temporanee di tipo verticale, invece, è ammissibile una riduzione pro quota ove solo alcune tra le partecipanti siano in possesso della certificazione di qualità. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/10/08 - Riduzione cauzione - Cauzione definitiva: Gentilissimi, nonostante i chiarimenti dell'Autorità di Vigilanza, non ho compreso appieno se, in caso di contratti di lavori pubblici anche la cauzione definitiva può essere ridotta al 50% per le Imprese certificate, così come già avviene per la cauzione provvisoria(art. 75 stessa legge).

RISPOSTA del 25/06/09: Per i contratti di lavori pubblici di certo la riduzione si ha sia per la garanzia provvisoria ex art. 75 del Codice sia per la garanzia definitiva ex art. 113 del Codice. Ciò alla luce dell'art. 40, c. 7 del Codice che contempla entrambe nella riduzione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/11/08 - Avvalimento - Cauzione provvisoria: Il D.Lgs 163/2006 all'articolo 49 "avvalimento", comma 3, prevede testualmente "Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11". Ciò posto si chiede se nel caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento la cauzione provvisoria prestata dal concorrente in sede di gara debba o meno essere cointestata all'impresa ausiliaria.

RISPOSTA del 17/12/08: La cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. deve essere prestata dal concorrente a garanzia della serietà dell’offerta. Anche in caso di ricorso all’avvalimento, che è un metodo di dimostrazione dei requisiti in modo indiretto, l’unico concorrente è il soggetto che presenta l’offerta e, pertanto, la cauzione provvisoria deve essere intestata unicamente a costui. A ciò si aggiunga che la cauzione provvisoria ha natura giuridica di penale, ossia di quantificazione preventiva del danno da inadempimento (v. Tar Lombardia, Brescia, 18 giugno 2004 n. 663), per cui l’amministrazione non avrebbe nessun vantaggio concreto se la cauzione fosse prestata da due soggetti anziché da uno soltanto, non essendo ammessa a dare prova dell’eventuale maggior danno subito in conseguenza della manata sottoscrizione del contratto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/06/07 - Cauzione provvisoria - ISO: F. SPA, stazione appaltante appartenente ai settori speciali, ha indetto gara avente ad oggetto servizi di pulizia degli impianti ferroviari e locali di lavoro del ramo aziendale di M. - tale appalto è regolato dal D.lgs.158/95. A pena di esclusione è stata richiesta una cauzione provvisoria pari al 2% dell'importo totale presunto dell'appalto. Una delle aziende che hanno presentato offerta ha allegato cauzione ridotta del 50 per cento in quanto certificata ai sensi dell'art.7 D.lgs.163/2006. é applicabile tale disposizione normativa alla gara in questione? Dobbiamo ritenere che l'offerente abbia correttamente trasmesso la cauzione al cinquanta per cento oppure deve essere escluso dalla procedura di gara?

RISPOSTA del 03/07/08: Poiché nel quesito si fa riferimento al d.lgs. 158/95, si ritiene che la procedura esperita sia ante d.lgs. 163/06. In tal caso, si reputa doverosa l’esclusione in quanto la normativa citata non prevedeva la possibilità di ridurre la cauzione provvisoria del 50% in presenza di certificazione del sistema di qualità UNI CEI ISO 9000. In caso contrario, ovvero nell’ipotesi in cui la gara di cui al quesito sia stata esperita nella vigenza del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., si sottolinea l’applicabilità degli artt. 206 e ss. del medesimo provvedimento. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 08/08/07 - Cauzione provvisoria - Validità: In una gara appena espletata un concorrente allega la cauzione provvisoria nella quale non viene riportata la validità di 180 giorni (prevista nel bando di gara) dalla data di presentazione dell’offerta e non prevede espressamente (come cita l’art. 75 c. 4 d.Lgs. n. 163/2006) la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 c. 2 del C.C.. Viene però riportata un’appendice alla cauzione con la quale la compagnia assicuratrice dichiara che la predetta polizza è rilasciata a tutte le condizioni previste nel bando di gara e dell’art. 75 del d.Lsg. n. 163/2006 anche se non espressamente scritte. Si chiede se l’impresa deve essere esclusa dalla gara o può essere ammessa.

RISPOSTA del 02/07/08: Nel caso di specie si è in presenza di una clausola contrattuale il cui contenuto è disposto per relationem con altro documento, nel caso di specie il bando di gara. Si reputa pertanto che il contratto di fidejussione abbia i contenuti richiesti, seppur in via indiretta. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/07/07 - Garanzie - : L'AGGIUDICATARIO È LIBERO DI CAMBIARE FIDEIUSSORE: In una procedura di gara d'appalto di lavori pubblici d'importo superiore a 150.000 euro, nell'ambito della quale viene prestata, a garanzia dell'offerta, una polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria, la cui validità prevista dalla legge è di almeno 180 giorni, oppure, in caso di aggiudicazione, essa decade automaticamente con la firma del relativo contratto d'appalto. Il fideiussore di questa polizza presenta unitamente, poiché lo richiede la legge (ex articolo 75, comma 8, Dlgs163/2006), una dichiarazione d'impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario.Nel caso di aggiudicazione, l'impresa aggiudicataria nonché contraente della polizza può prescindere dall'impegno del fideiussore della polizza presentata alla gara contraendo la polizza per la cauzione definitiva (ex articolo 113. Dlgs163/2006) con fideiussore diverso perché più competitivo sul mercato?Il presente quesito deriva dal fatto che una stazione appaltante ci ha respinto la polizza per la cauzione definitiva perché rilasciata da un fideiussore (compagnia di assicurazione) diverso da quello cui ha rilasciato la polizza per la cauzione provvisoria (compagnia di assicurazione).

RISPOSTA del : La pretesa della stazione appaltante è completamente priva di pregio, atteso che la presentazione, in sede di offerta, dell'impegno da parte di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario, è condizione necessaria per la partecipazione alla procedura di gara, ed esaurisce i suoi effetti proprio per questa esigenza.Ne consegue che tale impegno non autorizza, in alcun modo, il soggetto aggiudicatore a pretendere che l’appaltatore si avvalga dei servigi del fideiussore, ben potendo l’impresa avvalersi di altro soggetto per la costituzione della cauzione definitiva, purché sia abilitato a rilasciare le garanzie di esecuzione del contratto, perché la ratio della norma (articolo 113 del Dlgs 163/2006) consiste, per l’appunto, nel garantire il committente sugli obblighi contrattuali. Rientra, infatti, nella libertà di impresa, garantita dalla carta costituzionale, scegliere, tra i soggetti che abbiano le caratteristiche volute dalla legge, quello che nelle regole del mercato più risponde alle esigenze dell’operatore economico.Al contrario, in caso di fallimento o di altra procedura concorsuale dell’impresa assicuratrice promettente, l’aggiudicatario sarebbe privato del suo diritto a contrarre con la stazione appaltante, qualora quest'ultima fosse abilitata ad agire nel modo su indicato, che invece non trova alcun riscontro nel diritto positivo o di derivazione pretoria. (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 26/03/07 - Garanzie - Esclusione: LA GARANZIA INSUFFICIENTE PUò ESSERE INTEGRATA: Siamo stati esclusi da una gara d'appalto perché l'importo garantito della polizza provvisoria è di 100 euro inferiore a quanto richiesto nel bando di gara, anche se nella polizza c'è espressamente scritto che corrisponde all'1% (in possesso di certificazione Iso) dell'importo a base di gara. Vorrei sapere se era possibile fare un'integrazione alla polizza ed essere riammessi alla gara.

RISPOSTA del : Occorre premettere che la regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l'adeguamento alla normativa comunitaria, stabilisce per tutti i contratti di appalto lavori, di servizi e di forniture, all’articolo 75, comma 7, del Dlgs 163/2006, che l'importo della garanzia (cauzione provvisoria) per partecipare alle procedure di aggiudicazione è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali sia stata rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie Uni Cei En 45000 e della serie Uni Cei En Iso/Iec 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie Uni Cei Iso 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di questo sistema. Per fruire di questo beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.Orbene, se la polizza provvisoria prodotta dal lettore corrisponde all’1% dell’importo a base d’asta, come sembra evincersi dal tenore del quesito, l’esclusione del concorrente è senz’altro illegittima, perché difforme dalla norma dianzi citata, anche in mancanza di una norma nel bando di gara che consenta questa riduzione. Ai fini della riammissione, il concorrente può richiedere, in prima istanza, alla stazione appaltante di rivedere la decisione di esclusione, in sede di autotutela. In caso di diniego di riesame, l’offerente deve proporre ricorso al giudice amministrativo ex articolo 245 del Dlgs 163/2006. Poiché il lettore accenna, però, a uno scostamento di 100 euro, occorre indagare se questo ultimo corrisponda a metà dell’importo derivante dall’applicazione del 2% sull’importo a base di gara, stabilito nel primo comma del menzionato articolo 75 per la misura della cauzione provvisoria, ovvero se costituisca un minore ammontare della garanzia, calcolata, in virtù del possesso della qualificazione Iso 9000, sul 50% della somma a base d’asta.Nel primo caso, si rientra nell’accennata considerazione circa la legittimità del comportamento del concorrente, mentre nel secondo caso si avrebbe una violazione del principio della par condicio tra i competitori, salvo che, in relazione all’importo dell’appalto, lo scostamento integri i termini dell’estrema tenuità. In siffatta situazione, la pretesa all'esclusione sarebbe eccessiva, perché questa differenza sarebbe del tutto irrilevante sotto un profilo teleologico, considerato anche il fine della garanzia per cui la cauzione provvisoria deve essere apprestata, posto che essa ha una funzione del tutto temporanea essendo destinata a essere sostituita, in caso di aggiudicazione, dalla cauzione definitiva.La comminatoria di esclusione, in caso di irregolarità, non sarebbe idonea a escludere la facoltà della stazione appaltante di richiedere di regolarizzare la documentazione incompleta. La possibilità che l'articolo 46 del Dlgs 163/2006 conferisce alle amministrazioni di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni, rappresenta concreta applicazione e completamento del criterio del giusto procedimento introdotto dell'articolo 3 della legge 241/90. Criterio la cui violazione ben può essere riconosciuta sintomatica di un comportamento — non necessariamente in mala fede — dell'amministrazione che, in luogo di valutare l'esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni del bando di gara, ha ritenuto fermarsi al contenuto estrinseco e formale del documento recante i requisiti della fideiussione, senza valutare la possibilità di riammettere parimenti il concorrente alla gara, in ossequio alla regola di maggior concorrenzialità (Consiglio di Stato, sezione V, 4 maggio 2005 n. 2725). (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 20/11/06 - Garanzie - Norma autoesecutiva: LA NORMA IMPERATIVA VALE ANCHE SE NON RICHIAMATA: Nella gara a procedura aperta indetta in vigenza del Dlgs 163/2006 nel bando di gara non è stato fatto riferimento all'articolo 75, commi 4 e 8 del Codice degli appalti ma testualmente «devono contenere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante».Le ditte che hanno presentato le polizze secondo il dettato dell'articolo 30, legge109/94 e secondo i modelli approvati dal Ministero e non ancora aggiornati devono essere escluse dalla procedura?

RISPOSTA del : Il mancato riferimento, nei documenti di gara, all’articolo 75, commi 4 e 8, del Dlgs 163/2006 (Codice degli appalti pubblici) non ha rilevanza ai fini dell’obbligatorietà della sua prescrizione, posto che si tratta di norma imperativa, applicabile indipendentemente dal suo richiamo da parte della stazione appaltante nel disciplinare di gara o altro documento connesso.Per quanto riguarda l’esclusione dalla procedura delle ditte che hanno presentato garanzie a corredo dell’offerta, secondo quanto riferito dal lettore, secondo modelli ritenuti non aggiornati, è necessario, prima di agire in tal senso, che la stazione appaltante indaghi attentamente sull’eventuale discordanza delle garanzie presentate rispetto al portato del citato articolo 75. In altri termini, la stazione appaltante deve analizzare la documentazione esibita, per accertare che effettivamente la garanzia non preveda: l’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del Codice civile; l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; e per verificare che esista l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113 del Codice, qualora l’offerente risultasse affidatario. (fonte: Il Sole 24 ORE)

  preferiti mappa del sito ©opyright