Art. 75. Garanzie a corredo dell'offerta

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. L'offerta é corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. (comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012)

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. (comma sostituito dal D.L.gs 169/2012 in vigore dal 17/10/2012)

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed é svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un’impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire dei benefìci di cui al presente comma, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. (comma modificato dall'art. 2, comma 1, lettera p), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008; integrato dalla L. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016)

8. L'offerta é altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

Giurisprudenza e Prassi

MODALITA' VERSAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2016

In conformita' al principio di economicita' che governa le procedure negoziali e il procedimento amministrativo in genere (cfr., rispettivamente, art. 2, comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 1 l.241/90), le clausole del bando di gara devono essere interpretate ed applicate in stretta aderenza alla qualificazione del contratto oggetto dell’evidenza pubblica, ossia alla reale natura dell’operazione economica oggetto di disciplina.

In una fattispecie di contratto attivo riguardante la vendita di beni, le modalita' di versamento della cauzione provvisoria e la prestazione della garanzia fideiussoria, che il bando prescrive mediante il generico rinvio all’art. 75 del codice dei contratti, devono essere considerate in ragione, oltre che del tipo di contratto, dell’oggetto e delle prestazioni dedotte nell’evidenza pubblica.

Le modalita' di versamento della cauzione provvisoria e la prestazione della garanzia fideiussoria, che il bando prescriveva mediante il generico rinvio all’art. 75 del codice dei contratti, devono essere considerate in ragione, oltre che del tipo di contratto, dell’oggetto e delle prestazioni dedotte nell’evidenza pubblica.

Non si tratta infatti di garantire il tempestivo ed esatto adempimento delle prestazioni da parte del contraente – selezionato all’esito della gara – che, chiamato ad eseguire l’appalto, ricevera' il denaro pubblico, cui s’attaglia l’art. 75 d.lgs. n. 163/2006. Quanto piuttosto di assicurare l’effettivo pagamento di quanto alienato al privato dall’amministrazione, mediante gli istituti privatistici a cio' preordinati, costituente l’ubi consistam dell’interesse pubblico sotteso ai contratti c.d. attivi.

Sicche', quanto alla cauzione provvisoria, finalizzata ad attestare la serieta' della volonta' negoziale del privato offerente, la presentazione dell’assegno circolare, che è mezzo ordinario di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, integra il versamento in numerario di quanto dovuto al Comune (cfr. Cons., St., sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2399). Tanto piu' in considerazione del fatto che l’art. 54 R.D. 23 maggio 1924 n. 827, richiamato dal bando, prevede espressamente che la cauzione possa essere prestata in numerario, oltre che in titoli di Stato o a mezzo di fideiussione

CAUZIONE PRIVA DELL’IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE A STIPULARE LA CAUZIONE DEFINITIVA

ANAC PARERE 2016

Costituisce violazione del principio di segretezza delle offerte e quindi legittima causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria in cui siano stati indicati nel calcolo del deposito cauzionale provvisorio elementi relativi al prezzo unitario pro capite - pro die e al valore dell’appalto, tali da far presumere anticipatamente il valore dell’offerta economica.

La mancata allegazione alla cauzione provvisoria dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva possa essere oggetto di soccorso istruttorio e conseguentemente, qualora il concorrente produca l’impegno de quo nei termini indicati dall’amministrazione e la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, lo stesso non possa essere escluso dalla procedura di gara senza incorrere nella violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e, in particolare, della disciplina del soccorso istruttorio, così come ridefinita dal legislatore;

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla Prefettura di C. – “Procedura aperta per l’individuazione di più operatori economici ai quali affidare il servizio di «Prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e la gestione dei servizi connessi»” - Importo a base di gara: € 2.212.474,00 - S.A. Prefettura di C.

DICHIARAZIONI EX ART. 38 COMMA 1 LETT. F)

ANAC PARERE 2016

L’art. 38 comma 1 lett. f) prevede che la stazione appaltante possa escludere in caso di commissione di errore grave accertato con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante ma tale decisione deve essere supportata da motivata valutazione. Tale valutazione “ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimita' nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti” (vd. parere prec. n. 207/2013; parere n.42/2010; parere n.122/2008; ex multis: Cons. di Stato sez. V 25.5.2012 n. 3078); alla luce della discrezionalita' concessa dal legislatore ben puo' l’amministrazione formulare un proprio giudizio sull’affidabilita' dell’impresa, ricavandolo dall’insieme degli elementi in suo possesso, che la induca a scegliere per l’ammissione alla partecipazione. E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da Provincia di A.. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell’evento dannoso. Importo a base di gara: 400.000,00 euro - S.A: Provincia di A. (FR)

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento- Requisiti generali.- Dichiarazioni ex art. 38 comma 1 lett. f).- Requisiti speciali.- Requisiti di capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi.- Cauzione provvisoria a corredo dell’offerta - Soccorso istruttorio.

E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria. Come precisato anche nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015: “il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarita' anche in relazione alla presentazione della garanzia provvisoria, laddove la norma consente la sanabilita' di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi”;.

Art.38 comma 1 lett. f); art. 42 comma 1 lett. c) e art. 75 D.lgs. n. 163/2006;

Determinazione n.1 dell’ 8 gennaio 2015;

POLIZZA FIDEIUSSORIA - CONTROVERSIA TRA STAZIONE APPALTANTE E GARANTE - GIURISDIZIONE

ITALIA SENTENZA 2016

Osserva il collegio che le fideiussioni che garantiscono un sottostante rapporto amministrativo, anche se dotate della formula a prima richiesta, rimangono intrinsecamente accessorie al suddetto rapporto. Si tratta di uno dei vari strumenti privatistici utilizzati per lo svolgimento di una funzione pubblica, secondo un'impostazione sempre piu' diffusa, che non modifica il confine del settore amministrativo (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 31-08-2015, n. 1133). L'escussione della fideiussione non è quindi un mero atto privatistico indirizzato a un soggetto terzo, ma ha la sostanza di un atto amministrativo, perfettamente equivalente all'esercizio del potere di vigilanza e repressione nei confronti degli inadempimenti del titolare del rapporto giuridico principale. Questo vale per il partecipante alla gara. Diversa, invece, è la posizione del soggetto che ha prestato la fideiussione nei confronti del creditore. Va ricordato, in generale e preliminarmente che “Il fideiussore puo' opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacita'” (art. 1945 cod. civ.). La previsione codicistica si riallaccia alla figura tradizionale della fideiussione, la quale si inquadra tra i contratti accessori ad un'obbligazione principale (come il mandato di credito); figura che, tuttavia, non ricorre per la fattispecie atipica (nel nostro ordinamento) del contratto autonomo di garanzia. Quest’ultimo si caratterizza per essere un contratto stipulato tra garante e garantito in cui la caratteristica essenziale si ravvisa nell'autonomia del rapporto di garanzia rispetto a quello garantito, giacche' il garante si obbliga ad eseguire in favore del creditore-beneficiario la prestazione oggetto della garanzia a prima domanda, in seguito alla semplice dichiarazione dello stesso, il quale affermi essersi verificato inadempimento o inesatto adempimento dell'obbligazione principale, dovuta dal debitore, e senza alcuna possibilita' di proporre eccezioni attinenti alla validita', all'efficacia e, in genere, alle vicende del rapporto di base, nonostante le eventuali opposizioni al pagamento formulate in relazione ad esse dal debitore mandante o l'esistenza di contestazioni al riguardo. In buona sostanza, il contratto in questione si atteggia come fattispecie ternaria componendosi di tre rapporti: il c.d. rapporto base che lega debitore e creditore (nello specifico: impresa partecipante alla gara e stazione appaltante); il rapporto di provvista sussistente tra debitore (impresa partecipante) e garante; infine, il rapporto tra garante e creditore (stazione appaltante), tra i quali ultimi si esplica la funzione del contratto autonomo di garanzia. La prestazione a cui si obbliga il garante è quella di dare una soddisfazione diretta all'interesse economico del creditore nel caso in cui il debitore risulti inadempiente alle obbligazioni scaturenti dal contratto generatore del rapporto di valuta, senza possibilita' per il medesimo garante di opporre eccezioni nei confronti del creditore. Al riguardo, è da ricordare che, intervenendo a dirimere i contrasti insorti in ordine all’interpretazione di tale fattispecie contrattuale, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che l'inserimento in un contratto di assicurazione fideiussoria di una clausola "a semplice richiesta" o "senza eccezioni" vale di per se' a trasformare la polizza in un contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile con il principio di accessorieta' che caratterizza la fideiussione (Cass. sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947; nello stesso senso Cass. civ., sez. III, n. 19736/2011). In tal guisa deve essere qualificato il contratto di garanzia stipulato nell’occasione tra le parti che, infatti, reca tra le condizioni la rinuncia alla previa escussione del debitore e l'espresso impegno a pagare a semplice richiesta scritta della stazione appaltante e senza riserva alcuna (Cass. civ., sez. I, 28 ottobre 2010, n. 22107). Ne discende che l’eventuale controversia insorta tra l’amministrazione aggiudicatrice ed il soggetto che si è obbligato a prestare la garanzia esula dal rapporto di tipo pubblicistico intercorrente tra la prima e l’impresa partecipante alla gara, rientrando invece essa controversia in quelle aventi ad oggetto obbligazioni di carattere civilistico, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario; come noto, infatti, il discrimine tra le giurisdizioni non è costituito dalle clausole contenute nella legge di gara che involvono il merito della controversia stessa, bensi' dalla natura dell’obbligazione principale assunta dal garante nei confronti dell’ente appaltante, la quale riveste indubbiamente natura privatistica.

DISPOSIZIONI IN MATERIA AMBIENTALE PER PROMUOVERE MISURE DI GREEN ECONOMY

NAZIONALE LEGGE 2016

Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali. (16G00006)

LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO HA UN OGGETTO INDETERMINATO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2015

Alla luce dell’equivoco tenore dell’esibito contratto di avvalimento, la commissione di gara deve esercitare il soccorso istruttorio, essendo non implausibile che la mancata elencazione delle risorse sia da ricondurre ad una mera dimenticanza o comunque per dirimere l’incertezza circa l’effettivo oggetto dell’avvalimento, se esso sia riferibile al solo documento cartaceo dell’attestazione SOA e riguardi anche specifici mezzi e risorse. Si è osservato infatti in giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche è incontestabile il potere della stazione appaltante di chiedere eventuali chiarimenti ed integrazioni qualora sussista il dubbio che l'oggetto dell'avvalimento non sia esclusivamente documentale (attestazione SOA), ma riguardi anche specifiche risorse e mezzi materiali necessari per l'esecuzione dell'appalto, di cui potrebbe essere sprovvista l'aggiudicataria e di cui l'Amministrazione ritenga necessario acquisirne descrizione analitica ovvero acquisire dichiarazione negativa riguardo a risorse e mezzi materiali messi a disposizione, poiche' interamente posseduti dall'aggiudicataria che si avvale esclusivamente del documento cartaceo” (cfr. T.A.R. Ancona, sez. I, 11 dicembre 2014, n. 1018).

Relativamente alle gare svoltesi prima dell'intervento interpretativo della Adunanza Plenaria sulla questione de qua, la mancata indicazione nel contesto dell'offerta degli oneri di sicurezza aziendali non è suscettibile di dare luogo tout court all'esclusione dell'impresa, cui potra' farsi luogo solo qualora, nell'ambito del sub-procedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruita' rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento.

A seguito della novella di cui al D.L. 13 maggio 2011, n. 70, come convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106 che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46 del codice dei contratti, deve in linea generale escludersi che irregolarita' relative alla cauzione provvisoria, e la sua stessa inesistenza, possano condurre all'esclusione dalla gara, dovendosi, eventualmente, fare luogo alla regolarizzazione della cauzione medesima (Consiglio di Stato, sez. III 11 agosto 2015, n. 3918; Consiglio di Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; id., sez. IV 11 novembre 2014, n. 5523; id., 6 ottobre 2014, n. 4985; id., sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; id., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; id., 1 febbraio 2012, n. 493; TAR Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2015, n. 116; TAR Lazio, Roma, sez. III, 6 novembre 2014, n. 11141; TAR Umbria, sez. I, 2 agosto 2014, n. 427; TAR Campania, Napoli, sez. II; 23 luglio 2014, n. 4141; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 446 ).

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - VALUTAZIONI DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC PARERE 2015

La cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile.

L’eventuale incameramento della cauzione presuppone necessariamente una verifica sulle cause che hanno determinato la mancata stipula del contratto e la loro imputabilità all’aggiudicatario: verifica che impone all’amministrazione di valutare la sussistenza di un rapporto causale tra il comportamento del concorrente e la mancata sottoscrizione del contratto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A - “Progettazione, realizzazione e gestione del collegamento stradale per il completamento dell’anello circonvallatorio a nord e traforo delle B” - Importo a base di gara: 802.080.337,17 euro - S.A: Comune di A.

CAUZIONE PROVVISORIA - INTERMEDIARIO NON ABILITATO - ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

Nelle more del completamento degli adempimenti di cui al comma 4 dell’art. 10 del decreto legislativo 13 agosto 2010 n. 141, che ha novellato il d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, ai sensi della previgente normativa applicabile nella fase transitoria di attuazione del d.lgs. n. 141/2010 non è conforme alle prescrizioni di cui all’art. 75, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 la presentazione a corredo dell’offerta di fideiussione rilasciata da intermediario finanziario iscritto nell’Elenco generale di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 385/1993 (nella formulazione anteriore alla novella di cui al d.lgs. n.141/2010). Analogamente, in applicazione della medesima normativa vigente anteriormente alla novella del d.lgs. n. 141/2010, non è conforme alle prescrizioni di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, la presentazione ai fini della stipula di garanzia fideiussoria rilasciata da intermediario finanziario iscritto nella sezione dell’Elenco generale di cui all’art. 106 dedicata ai confidi minori ai sensi dell’art. 155, comma 4, TUB (nella formulazione anteriore alla novella di cui al d.lgs. n.141/2010)

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da F. – “Lavori di assistenza alla manutenzione della rete idrica a servizio della Citta di Napoli” – Importo a base di gara: euro 6.697.525,95 - S.A. A – ....

SERVIZI ALLEGATO IIB - INAPPLICABILITA' ART. 48 SULL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B .

Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti .

Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.

In tali sensi si è peraltro gia' espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum.

D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;

La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;

E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.

Cauzione provvisoria in procedura telematica - sottoscrizione fideiussore- mancanza di firma digitale –sanzione pecuniaria - esclusione per mancata adesione a soccorso istruttorio da parte del concorrente.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

Art.75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Artt. 20 e 21 e art. 65 comma 1 del Codice amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005);

Art. 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Determinazione n.1 del 8 gennaio 2015;

COMPAGNIA ASSICURATIVA - ILLEGITIMA LA RICHIESTA DI RATING

ANAC PARERE 2015

La richiesta in capo alle Compagnie assicurative che rilasciano le garanzie fideiussorie di un rating, rilasciato da una delle principali societa' di rating, non inferiore al corrispondente punteggio BBB-rilasciato da Standard & Poor’s, inserita nel bando di gara appare in violazione dei principi di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006 introducendo restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi perseguiti, potendo introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di taglio del manto erboso e servizi accessori (lotti 1 e 3) – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 4.212,840 – S.A.: A

Artt. 2 e 75, d.lgs. 163/2006

CAUZIONE PROVVISORIA – ERRONEA INDICAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC PARERE 2015

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non puo' ritenersi costituito nei confronti dell’amministrazione che ha indetto la procedura, con la conseguenza che è inapplicabile la disciplina del soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da D. Costruzioni sas di D. L. - Procedura di gara aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici concernenti interventi per la sistemazione dei versanti del territorio del Comune di B. - Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di C.(CS)

Cauzione provvisoria – Erronea indicazione della stazione appaltante – Soccorso istruttorio

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti del concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non risulta validamente costituito nell’ambito della procedura di gara cui l’operatore economico ha partecipato.

Art. 75 e art. 46, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006

GARANZIE - INTERMEDIARI AUTORIZZATI

ANAC COMUNICATO 2015

Integrazione del Comunicato del Presidente del 1° luglio 2015

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

PATTO DI INTEGRITA' - ESCUSSIONE CAUZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

L’impresa partecipante alla gara, con la sottoscrizione del c.d. “patto di integrita'”, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, sicche' l’incameramento della cauzione, ivi previsto in caso di violazione di tali doveri, costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066; sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657/2012).

Per giurisprudenza costante, il provvedimento di escussione della fideiussione costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati con la sottoscrizione del c.d. patto di integrita' (cfr. fra le tante Cons. Stato, sez. V, n. 6455/2014).

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA ANCHE VERSO CONCORRENTI

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2015

L’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilita' di incamerare tale garanzia discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (mentre nel caso di specie si tratta di esclusione dalla gara); pertanto, è illegittima la previsione del disciplinare di gara (punto 3.5 del capitolato) nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto. Altresi', l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operativita', trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non puo' essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).

DECORSO TERMINE DI 180 GG. PER LA VALIDITA’ DELL’OFFERTA E DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Non comporta decadenza (e quindi esclusione dalla gara) il ritardo con il quale l'aggiudicatario ha provveduto a confermare la propria offerta e a rinnovare la cauzione provvisoria, dopo che il responsabile del procedimento aveva invitato a farlo essendo decorsi i termini di centottanta giorni previsti rispettivamente dall’art. 11 comma 6 e dall’art. 75 comma 5 del d.lgs. 163/2006 laddove il r.u.p., pur indicando un termine, non lo aveva qualificato come perentorio e che in definitiva rientra nella facolta' dell’amministrazione appaltante accettare quegli adempimenti (Cons. Stato, sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Quanto al termine di validita' dell’offerta, rectius di durata del vincolo di irrevocabilita' dell’offerta, si osserva che il termine di cui all’art. 11, comma 6, del codice dei contratti, è posto essenzialmente nell’interesse dell’offerente, nel senso che decorso quel termine egli è libero di ritirare l’offerta e uscire dalla gara, senza incorrere in sanzioni; ma è altrettanto libero di non ritirarla.

La volonta' di non avvalersi della facolta' di ritirare l’offerta, pur dopo che la scadenza del termine lo consentirebbe, puo' essere esternata in modo espresso – non necessariamente entro un termine qualsivoglia - ma anche per facta concludentia, ad es. con la sottoscrizione del contratto: una volta che cio' sia accaduto, invero, sarebbe ozioso discutere di una facolta' di ritiro non esercitata.

CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE NON AGGIUDICATARIO

TAR LAZIO RM SEGNALAZIONE 2015

La cauzione provvisoria nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, prima della legge 11 febbraio 1994 n. 109, aveva il compito di garantire l'Amministrazione procedente circa l'adempimento dell'aggiudicatario in relazione all'obbligazione assunta di stipulare il contratto (art. 322, della legge n. 2248 del 1865 allegato F; artt. 2 e 4 del d.P.R. 1063 del 1962). Con l'art. 10 della legge n. 109 del 1994, la cauzione provvisoria ha assunto un'ulteriore funzione, ovvero quella di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, e la previsione dell'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti alla gara diversi dall'aggiudicatario a garanzia della veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese partecipanti e della serieta' ed affidabilita' delle offerte. L'escussione di tale garanzia, nella disciplina dettata dall'art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006, riguarda, quindi, tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il difetto dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38, estendendosi tali ultime ipotesi anche agli altri partecipanti alla gara.

Tanto premesso, ritiene il Collegio che, proprio in ragione della funzione della cauzione provvisoria, il relativo incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un'attivita' valutativa volta al riscontro della gravita' degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque afflittiva dei provvedimenti conseguenti all'esclusione (escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell'impresa dai pubblici appalti), prescindere, prima della loro adozione, dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilita' dell'impresa, dovendosi escludere l'applicazione automatica delle suddette sanzioni nei casi in cui l'impresa non sia incorsa nelle piu' gravi ipotesi di palese difformita', falsita' o mancata comprovazione di quanto dichiarato, ma abbia errato nell'adempimento dell'onere di diligenza, sulla stessa gravante, di provare il possesso dei richiesti requisiti, di partecipazione (TAR Lazio – Sez. I bis, 20 maggio 2011 n. 4454; Sez. III, 27 ottobre 2008 n. 9172), dovendo il provvedimento di incameramento della cauzione fondarsi sul giudizio di gravita' del comportamento dell'impresa concorrente (Consiglio di Stato – Sez. V – 28 giugno 2004 n. 4789; 12 maggio 2003 n. 2512).

TRASMISSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

ANAC PARERE 2015

Ai sensi dell’art. 75, d.lgs. 163/2006, in assenza di una previsione contraria della lex specialis di gara, la cauzione provvisoria non deve essere trasmessa con la quietanza di pagamento del premio.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione e riqualificazione previsti nel piano di intervento denominato “PON FESR 2007-2013 Asse II qualita' degli ambienti scolastici” presso l’istituto Tecnico Tecnologico “B” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 498.904,97 – S.A.: Istituto Tecnico Tecnologico “B” (ME).

CAUZIONE PROVVISORIA-GARANZIA DI SERIETÀ DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il Collegio condivide la interpretazione del citato art. 75, comma 6, adottata dalla sentenza impugnata secondo cui l’incameramento della cauzione deve essere disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario.

La cauzione provvisoria svolge la funzione di garantire la complessiva solidita' e serieta' dell'offerta. Di conseguenza, l’orientamento consolidato della giurisprudenza ritiene l’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 una norma di chiusura dell’ordinamento.

Si fa in via di sintesi riferimento alla recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 6302 del 22 dicembre 2014: “Nelle gare pubbliche l'incameramento della cauzione provvisoria non è condizionata dall'intervenuta aggiudicazione provvisoria dell'appalto atteso che essa, in ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serieta' e attendibilita' dell'offerta e del patto d'integrita', copre ogni ipotesi nella quale sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva”.

ISO NON CORRISPONDENTE ALLE PRESTAZIONI DI APPALTO - DIVIETO DIMIDIAZIONE CAUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Non è corretta la scelta della stazione appaltante, ad esito del procedimento in autotutela espletato, dal quale è risultato il mancato possesso di una certificazione di qualita' inerente la tipologia di prestazioni oggetto del contratto, di escludere la societa' A Srl dalla procedura di gara per aver presentato una cauzione di importo dimezzato, senza procedere, in applicazione del potere di soccorso istruttorio, alla richiesta di integrazione del relativo importo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A S.r.l. - “Lavori di miglioramento sismico e messa i sicurezza delle strutture in muratura del plesso scolastico Aldo Moro” – Importo a base di gara: 179.786,76 euro – S.A.: Comune di B

INTERMEDIARI AUTORIZZATI A RILASCIARE LE GARANZIE

ANAC COMUNICATO 2015

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta e le garanzie definitive costituite sotto forma di fideiussioni.

LLPP - BENEFICIO DELLA RIDUZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

ANAC PARERE 2015

Legittima la riammissione alla procedura di gara di operatori economici che abbiano prestato la cauzione provvisoria in misura dimidiata sulla base di una certificazione di qualita' non riferita alle categorie di lavori in appalto, il disciplinare di gara avendo indicato la possibilita' di prestare la cauzione ridotta per gli operatori in possesso della certificazione suddetta senza ulteriori specificazioni riferite alle lavorazioni oggetto di appalto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della Caserma dei Carabinieri – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 135.745,92 – S.A.: Comune di B.

Beneficio della riduzione della cauzione provvisoria

In un appalto di lavori si ritiene legittima l’ammissione alla procedura di gara di operatori economici che abbiano prestato la cauzione provvisoria in misura dimidiata sulla base di una certificazione di qualita' non riferita alle categorie di lavori in appalto ove il disciplinare di gara abbia indicato la possibilita' di prestare la cauzione ridotta per gli operatori in possesso della certificazione di qualita' senza ulteriori specificazioni riferite alle lavorazioni oggetto di appalto.

Art. 75, comma 7, d.lgs. 163/2006

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Secondo condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015 n. 147; Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781 e 1 dicembre 2012 n. 493; Sez. IV, 13 febbraio 2013 n. 896; T.A.R. Lazio, Roma, 15 febbraio 2013 n. 1725 e 30 novembre 2012, n. 10008; T.A.R. Umbria, 2 agosto 2014 n. 427; T.A.R. Veneto, 13 settembre 2011 n. 1376), il versamento di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto prescritto dal disciplinare di gara non integra una legittima causa di esclusione dalla procedura concorsuale ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e, in tale ipotesi, l’impresa concorrente deve essere invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando cosi' l'errore compiuto.

Difatti, l’art. 75, primo e sesto comma, del medesimo decreto prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito (importo successivamente incrementato al 5% dall’art. 2, comma 1, lett. ‘c-bis’ del D.L. 31 maggio 2014 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2014 n. 106 ed eventualmente dimidiato qualora il concorrente sia in possesso di certificazione di qualita' ai sensi dell’art. 75, settimo comma), sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

Tuttavia, la disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi, di cui si controverte, in cui la garanzia in parola venga prestata in misura parziale, a differenza di quanto prevede, invece, l’ottavo comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia per l'esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l'offerente risulti affidatario.

Dalla diversa formulazione letterale del sesto comma in relazione all’ottavo comma dell’art. 75, deve desumersi quindi l’intento del legislatore di ritenere sanabile o regolarizzabile l’incompleta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario di quella definitiva che garantisce l’impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto ed il cui mancato versamento giustifica l’esclusione dalla gara.

ESCUSSIONE CAUZIONE AL SOGGETTO NON AGGIUDICATARIO - RATIO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2015

L’implementazione, rispetto alla ipotesi di cui all’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, dei casi in cui la stazione appaltante, in forza di una specifica previsione in tal senso da parte del disciplinare di gara, puo' disporre l’incameramento definitivo della cauzione anche nei confronti di un soggetto non aggiudicatario, risulta perfettamente legittima nel caso di specie, tenuto conto che:

1) non trova applicazione la previsione limitativa di cui alla seconda parte del comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, cosi' come modificato dal D.L. n. 70/2011, in forza della previsione di cui al terzo comma del suo art. 4;

2) in ogni caso, ove anche quella norma potesse ritenersi astrattamente temporalmente applicabile, essa sarebbe priva di qualunque rilevanza in ordine al presente aspetto della controversia, che non riguarda il pur altrimenti avversato provvedimento di esclusione, ma le disposizioni relative al definitivo incameramento della cauzione da parte della stazione appaltante, ovvero, secondo un’autorevole e (relativamente) recente pronuncia, “una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore”(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sent. 34/2014).

D’altra parte, ove dalla (mera) constatazione della legittimita' della condotta tenuta dalla stazione appaltante in materia di definitivo incameramento della cauzione si voglia passare ad una valutazione della ratio del relativo comportamento, soccorre ulteriormente la predetta decisione 34/2014. Il Supremo consesso amministrativo si è infatti espresso sul punto – con opinione totalmente condivisa dal Collegio e che esso fa propria - nei seguenti termini: “secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall'Autorita' di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare). L'escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica. La sua finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando. La presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per se' la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualita' promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario). L'escussione costituisce conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.”

GARANZIA A CORREDO DELL'OFFERTA - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

L’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, nel dettare la disciplina delle garanzie a corredo dell’offerta, non richiede che la cauzione provvisoria cosi' come l’impegno a prestare la garanzia definitiva siano assistiti anche da una dichiarazione sostitutiva del sottoscrittore dei documenti ai sensi del d.P.R. n. 445/2000.

Dalla documentazione trasmessa agli atti, risultano presentate dall’impresa le garanzie a corredo dell’offerta debitamente sottoscritte da persona indicata come rappresentante del garante e di cui sono riportati i dati identificativi della stessa incluso un riferimento alla procura notarile a giustificazione dei poteri esercitati.

Quindi, nel caso concreto, si ritiene che la commissione di gara avrebbe dovuto procedere a richiedere la regolarizzazione documentale all’impresa istante attraverso l’istituto del “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 in quanto la mancata presentazione della dichiarazione sostitutiva completa del documento di identita' non si ritiene riconducibile ad una delle ipotesi tassative giustificanti l’esclusione dalla procedura.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Affidamento dell’appalto di fornitura di apparecchiature per officina meccanica – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 786.885,00 – S.A.: Universita' degli Studi di B “C”

CAUZIONE PROVVISORIA - ELEMENTO STRUTTURALE DELL’OFFERTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

E’ consolidato l’orientamento giurisprudenziale che assegna alla cauzione provvisoria la natura di elemento strutturale dell’offerta, e non mero corredo delle stessa, e che individua nella sua escussione la garanzia del rispetto del piu' ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica, responsabilizzando i partecipanti alla gara in ordine alle dichiarazioni rese e a garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455; Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

POLIZZA FIDEIUSSORIA - AUTENTICA NOTARILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La polizza fideiussoria prodotta da Alfa reca l’autentica notarile alla seconda pagina, mentre a questa seguono altre pagine (..). Non è dato rilevare dunque l’apposizione dell’autentica notarile in calce all’ultima pagina e cioè in calce all’allegato che chiude all’intero documento e cio' non è conforme a quanto prescritto al riguardo dalla normativa recata dal Disciplinare al par. 2 che impone l’autentica a chiusura dell’intero documento. (..) In ogni caso la prescrizione impone l’autentica in calce all’intero documento, e non v’ è dubbio che l’ultima pagina, che la si voglia denominare allegato o meno, non reca l’autentica in questione ed inoltre la presenza di timbri di congiunzione sta proprio a significare che la polizza si compone di tutte le pagine, ma che l’ultima che chiude l’intero documento è priva di autentica. Il Collegio deve all’uopo far rilevare come la Sezione ha avuto gia' modo di affrontare la questione dell’apposizione dell’autentica notarile sollevata negli stessi termini qui in rilievo in occasione di una controversia riguardante altro lotto della gara D. in evidenza (sentenza n. 4305 del 26/8/2014) definendola nei sensi sopra descritti e dal predetto orientamento interpretativo, particolarmente puntuale ed esaustivo non si ha motivo di discostarsi. Ad avvalorare le censure dedotte sul punto dall’appellante incidentale soccorre altresi' quanto pure in precedenza statuito dalla Sezione VI di questo Consiglio di Stato con la sentenza n.2563 del 10/5/2013 in cui è stata affermata la validita', in relazione alla previsione della lex specialis, di una polizza fideiussoria “composta da piu' pagine recante, in calce all’intero documento, all’ultima pagina, l’autentica notarile”.

CAUZIONE PROVVISORIA E GARANZIA PER IL PAGAMENTO DELLE SANZIONI PECUNIARIE - RATIO E LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Quella contemplata dall’art. 38 comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici non è una penale, bensi' una sanzione amministrativa.

Il Collegio osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potesta' amministrative, in forza di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).

Essendo di fronte ad una sanzione amministrativa opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009, testualmente richiamato nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Dunque la polizza assicurativa presentata in gara dalla societa' ricorrente non puo' costituire idonea garanzia anche per il pagamento delle eventuali sanzioni pecuniarie ex art. 38 comma 2-bis.

La sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassativita' delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono; ne consegue che è illegittima l'esclusione di A s.p.a., per tale motivo, dalla procedura concorsuale in questione. Resta, peraltro, l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalita' diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarita' sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).

Resta un ultimo problema: quello relativo alla qualificazione della carenza di cui si discute; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio (come in effetti risulta gia' avvenuto) fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto cio' non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale. In quest'ultima ipotesi, pero', la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma cio' equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realta' necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.

MANCATA ALLEGAZIONE IN SEDE DI OFFERTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

ANAC PARERE 2015

Con riferimento alla riconducibilita' dei vizi della cauzione provvisoria tra le cause tassative di esclusione di cui al menzionato articolo 46, comma 1-bis, si sono registrati orientamenti interpretativi contrapposti.

Da un lato, infatti, l’Autorita', fin dalla determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha ritenuto che la cauzione provvisoria, vista la funzione cui è deputata, ovvero di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, costituisca un elemento essenziale dell’offerta. Ne consegue che i vizi ad essa connessi e, in particolare, l’eventuale mancata allegazione della cauzione all’offerta, non possono essere oggetto di soccorso istruttorio e determinano la legittima esclusione del concorrente.

Diverso è invece l’avviso della giurisprudenza amministrativa che ritiene i vizi della cauzione provvisoria tali da non determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, riconoscendo conseguentemente alla stazione appaltante la possibilita' di richiedere una sua regolarizzazione o integrazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5781 del 5 dicembre 2013).

Ed è proprio sulla base di tale ricostruzione in via generale dell’istituto e in considerazione dei menzionati, differenti e contrapposti orientamenti interpretativi rispetto alla natura della cauzione provvisoria (elemento essenziale o meno dell’offerta), che occorre valutare la scelta della stazione appaltante di richiedere l’integrazione, mediante soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria non prodotta dal concorrente in sede di offerta.

Al riguardo, considerato che tale scelta trova fondamento in una consolidata linea interpretativa della giurisprudenza amministrativa che riconosce, in ipotesi come quella di specie, l’applicabilita' del soccorso istruttorio; tenuto conto che la stazione appaltante con la scelta in contestazione ha perseguito comunque una finalita' concorrenziale di ampliamento del numero delle offerte tra cui selezionare la migliore e in considerazione del fatto che, come risulta dalla documentazione in atti e, in particolare, come risulta dal verbale della seduta del 20 maggio 2014, la A., a seguito della richiesta di integrazione documentale, ha prodotto una cauzione provvisoria stipulata in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, il contestato provvedimento di riammissione alla gara appare corretto.

La scelta dell’amministrazione di ricorrere al potere di soccorso istruttorio in relazione alla cauzione provvisoria, in considerazione delle differenti letture interpretative sul punto e della finalita' pro competitiva perseguita, appare conforme all’ordinamento ed ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. Srl – “Lavori di manutenzione straordinaria di viabilita' rurale e forestale” – Importo a base di gara euro 151.287,55- S.A.: Comune di C. (OR)

Cauzione provvisoria – mancata allegazione all’offerta in sede di partecipazione – richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante in virtu' del potere di soccorso istruttorio di cui all’articolo 46 – legittimita' in considerazione delle differenti letture interpretative ed oscillazioni giurisprudenziali sulla natura della cauzione provvisoria, sulla configurabilita' dei vizi della cauzione tra le cause tassative di esclusione e sull’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio

In caso di mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta è legittimo il ricorso al potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, mediante richiesta di apposita integrazione documentale al concorrente, in considerazione delle differenti letture interpretative e delle oscillazioni giurisprudenziali che sussistono sia sulla natura della cauzione provvisoria, quale elemento essenziale dell’offerta, da cui deriva la riconducibilita' dei relativi vizi ad una delle cause tassative di esclusione ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, sia in relazione all’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio per tali fattispecie.

Articoli 75 e 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006

POLIZZA FIDEIUSSORIA IN COPIA SENZA FIRMA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo l’appello avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria il fatto di avere allegato alla documentazione amministrativa una copia cartacea di polizza fideiussoria e dichiarazione d’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto informatiche, in cui manca l’attestazione di conformita' all’originale e la sottoscrizione dell’agente, e, dunque, prive di validita' alcuna.

Il primo giudice ha respinto tale censura, ritenendo che la lexspecialisrichiedeva l’allegazione di un documento da cui evincersi l’avvenuta costituzione della garanzia, ma non anche l’allegazione della stessa, sicche' era sufficiente l’inserimento nella busta relativa alla documentazione amministrativa del documento cartaceo riproduttivo di un documento informatico, e comprensivo degli elementi atti a reperire il documento originale, onde verificare l’imputazione della garanzia.

Ad opinione del Collegio, al contrario, il motivo di censura riproposto in appello è fondato, dovendo ritenersi che una mera copia priva di alcuna sottoscrizione non costituisca documento comprovante la costituzione della garanzia fideiussoria, in quanto privo come tale della efficacia probatoria richiesta e della indicazione della sua provenienza, ne' vale osservare, come ha fatto il primo giudice, che si trattava di fotocopia non espressamente disconosciuta ai sensi del codice dell’amministrazione digitale, dovendo ritenersi, altrimenti, che in ogni caso in cui in sede di gare per pubblici contratti si richiede una espressa documentazione (nella specie comprovante la fideiussione e la dichiarazione di impegno) si potrebbe ovviare a mezzo di fotocopie non firmate.

D’altronde, il disciplinare di gara, all’articolo 9, prevedeva a pena di esclusione la produzione di documento comprovante la costituzione di garanzia provvisoria secondo i termini, le modalita' e le condizioni di cui all’art. 75 del codice dei contratti pubblici; in particolare, la garanzia doveva rispettare tutta una serie di prescrizioni (rinuncia a benefici, impegni di versamento, validita' temporale etcetera).

Risulta difficile ritenere che l’adempimento della produzione del documento comprovante la costituzione di tale garanzia secondo i termini previsti dall’art. 9 su citato possa consistere in qualcosa di diverso dalla allegazione del documento comprovante anche il rispetto di tali prescrizioni, oltre alla evidente mancanza del rispetto della piena garanzia per l’amministrazione, che viene soddisfatta soltanto con la certezza della provenienza della fideiussione (in tal senso, tra varie, Cons. Stato, III, 19 aprile 2011, n.2387, che richiede l’autenticazione della sottoscrizione).

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - PRESUPPOSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Deve recisamente escludersi la fondatezza della prospettazione dell'appellante, secondo cui l'incameramento della cauzione (id est: l'escussione della polizza fideiussoria) presupponga l'intervenuta formale aggiudicazione provvisoria.

In ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serieta' e attendibilita' dell'offerta e del "patto d'integrita'", è evidente, invece, che la cauzione (nel senso lato) copre ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto, e a monte il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali (aggiudicazione provvisoria e definitiva), sia addebitabile all'offerente.

D'altro canto, nell'ipotesi in cui siano presentate offerte anomale è evidente che non puo' farsi luogo all'aggiudicazione provvisoria, dovendosi procedere ad esperire il subprocedimento di verifica della congruita' dell'offerta, e all'esclusione consegue la diretta aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala: cio' dimostra che l'aggiudicazione provvisoria non è momento procedimentale essenziale e imprescindibile, onde non puo' assumere, almeno in tale evenienza -che è appunto quella inveratasi nella specie- funzione di condicio juris dell'incameramento della cauzione.

Peraltro, in chiave funzionalista, l'istituto sarebbe svuotato di efficacia, anche deterrente rispetto alla formulazione di offerte non serie o inattendibili, se si individuasse una sorta di finestra procedimentale (anteriore all'aggiudicazione provvisoria) nella quale al concorrente sia consentito di "liberarsi" senza alcuna conseguenza pregiudizievole degli effetti vincolanti dell'offerta (nel senso che l'incameramento sia riferibile anche al recesso vedi Sez. V n. 3746/2009 citata).

PRODUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO INSUFFICIENTE

ANAC PARERE 2015

Non puo' determinarsi l'esclusione dalla gara per l’omissione di dichiarazioni che dovevano essere rese su moduli predisposti dalla stazione appaltante, ma, per errore, non allegati agli atti di gara.

Con riferimento alla produzione di una cauzione provvisoria, al fine di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria occorre che vi sia corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita';

L’integrazione tardiva della cauzione provvisoria prestata in misura insufficiente è ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, solamente in ipotesi di evidente errore formale. Ove non si tratti di errore formale l’integrazione tardiva della cauzione provvisoria è lesiva della par condicio e quindi causa di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa A. Restauri S.r.l. – Procedura aperta per Lavori di restauro della Cb. – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 1.092.000,00 – S.A.: Regione C. – Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Ragusa.

Omessa dichiarazione per mancanza dei moduli espressamente richiesti. Integrazione tardiva della cauzione di importo insufficiente. Violazione della par condicio. Beneficio della riduzione della cauzione provvisoria. Non spetta se la certificazione di qualita' è riferita a lavorazioni diverse da quelle della categoria prevalente.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustivita' del modello predisposto.

L’integrazione della cauzione provvisoria prestata in misura insufficiente è ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, solamente in ipotesi di evidente errore formale. Al fine di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria occorre che vi sia corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita'.

Art. 75 d.lgs. n. 163/2006.

CAUZIONE PROVVISORIA - ELEMENTO ESSENZIALE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nella fattispecie occorre riportarsi alla “funzione ed alla natura giuridica della cauzione provvisoria (e definitiva) ed alla previsione del suo incameramento – sulla scorta dei principi elaborati dalla Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34; Ad. plen. 4 maggio 2012, n. 8, cui adde, Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010), in forza dei quali:

I) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare);

II) l’escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica e costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza;

III) la sua finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando;

IV) l’escussione da' vita ad una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilita' della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa);

V) sotto il profilo della natura giuridica si ritiene che, ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serieta' dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, l’istituto della cauzione provvisoria debba ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perche' è finalizzata a confermare la serieta' di un impegno da assumere in futuro, sia perche' tale qualificazione risulta la piu' coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno; in definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”.

CAUZIONE PROVVISORIA E AUTENTICA NOTARILE

ANAC PARERE 2014

In considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria, è legittima l’esclusione di un’ impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del notaio, purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10.10.2012; Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A.. A.– “Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo per l'intervento denominato: Polo museale della Sibaritide capo 3.1 int. A.1) Realizzazione della nuova unita' museale “Ippodameo”; int B.1) Nuovi depositi archeologioci capo 3.7) int. C.1 Nuova unita' museografica (in corso di costruzione): completamento dei lavori impiantistici e di rifinitura” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 4.417.373,07 - S.A.: B. – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della C..

Cauzione provvisoria e autentica notarile.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE NON VI E' L'IMPEGNO DI CUI ALL'OTTAVO COMMA

ITALIA SENTENZA 2014

La diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, dell'art. 75 rende evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria e non la mancata presentazione dell'impegno di un fideiussore a garantire l'esecuzione del contratto, impegno ben piu' consistente, essendo riferito all'integrale adempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 aprile 2013, n. 3983; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 novembre 2013, n. 9939; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 marzo 2013, n. 647; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 23 dicembre 2013, n. 2595);

Mentre la norma sulla cauzione provvisoria va intesa nel senso che la stazione appaltante non puo' escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo non sufficiente o connotata da altre irregolarita', dovendosi consentire, in tali casi, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta, al contrario la mancata presentazione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto integra una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassativita' posto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006 n. 163.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA DA RISCHIO AZIENDALE

AVCP PARERE 2014

Qualora la Stazione Appaltante abbia allegato al bando un modello di offerta economica che non preveda l'indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, è illegittima l'esclusione dalla gara, attesa la capacita' dello stesso modulo di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

L’art. 75 non richiede che alla polizza fideiussoria debba essere allegata la dichiarazione dalla quale risulti la legittimazione a sottoscrivere il documento rilasciato e il documento di identita' dell’assicuratore ne' tale adempimento risulta, nel caso di specie, imposto dalla lex specialis di gara. Non puo', pertanto, ritenersi legittima causa di esclusione, ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 16372006, la carenza di detta documentazione.

lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (VV) – “Servizio trasporto alunni scuola dell’obbligo anni scolastici 2013-2014, 2014-2015”. – Data di pubblicazione dell’avviso: 19.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 2.600,00 mensili oltre IVA 10% – S.A.: Comune di A. (VV).

Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identita'

CAUZIONE PROVVISORIA - AUTENTICAZIONE NOTARILE SOTTOSCRIZIONE

AVCP PARERE 2014

La garanzia provvisoria ex art. 75 D. Lgs. n. 163/2006 è diretta ad assicurare la serieta' dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa (cfr. AVCP Prec. n. 102/2013). E’ legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del fideiussore da parte di un notaio – che risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione - purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012; determinazione n. 4 del 10.10.2012).

La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione è tesa a tutelare l’interesse della stazione appaltante sulla certezza sulla provenienza della garanzia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387), ed è compatibile con la previsione dell’art. 74, comma 5, del D. Lgs n. 163/2006, in virtu' del quale la lex specialis puo' chiedere, oltre agli elementi essenziali dell’offerta previsti dall’art. 74, comma 2, D. Lgs. 163/2006, anche ulteriori elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalita' ed in relazione all’oggetto del contratto e alle finalita' dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comando A. - “Affidamento in concessione a terzi del servizio di gestione dell'organismo di protezione sociale del Comando A.” – S.A.: Comando A..

Cauzione provvisoria. Autenticazione notarile sottoscrizione.

PROBLEMATICHE IN ORDINE ALL'USO DELLA CAUZIONE

ANAC DETERMINA 2014

Problematiche in ordine all'uso della cauzione provvisoria a definitiva (articoli 75 e 113 del Codice)

GARANZIE CHE DEVE PRESTARE IL COORDINATORE PER LA SICUREZZA IN FASE DI ESECUZIONE

AVCP PARERE 2014

Le funzioni di Coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori, previste dalla normativa sulla sicurezza nei cantieri, devono essere svolte dal Direttore dei lavori, qualora in possesso dei requisiti previsti dalla citata normativa (cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 6/2009; Deliberazione n. 243/2007). La figura del Direttore operativo rientra nell'ambito del gruppo di direzione lavori, subordinato al Direttore dei Lavori (cfr. AVCP Deliberazione n. 90/2005). Ne deriva, pertanto, l'assimilazione dell'attivita' di coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione agli altri incarichi tecnici elencati all'art. 252 del d. P.R. n. 207/2010, ossia "la direzione lavori, le attivita' tecnico-amministrative connesse alla direzione dei lavori, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione e non la "redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento" per le quali attivita' l’art. 268 del d.P.R. n. 207/2010 contempla l'unica deroga espressa al sistema di garanzie di cui agli artt. 75 e 113 del D. Lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ing. A. A. - “Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di direttore operativo con funzioni di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione lavori inerente ai lavori di restauro e adeguamento normativo e funzionale del Compendio di …. - secondo lotto”. S.A.: B. di B..

Artt. 75, 111 e 113 D.Lgs. 163/2006. Garanzie che deve prestare il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione.

OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE: DICHIARAZIONE SOTTOSCRITTORE POLIZZA FIDEIUSSORIA

AVCP PARERE 2014

Il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, puo' fare ricorso alla fideiussione, ma è comunque tenuto a presentare un soggetto capace di prestare la garanzia e, qualora si tratti di una societa' per azioni regolarmente autorizzata, di fornire alla stazione appaltante, insieme al documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della societa' presentata (cfr. T.A.R. Venezia, Veneto, 15 giugno 2011, n. 1037). La cauzione provvisoria rappresenta un elemento essenziale dell’offerta poiche' ne garantisce la serieta' e costituisce una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (cfr. AVCP linee guida del 29.11.2011 “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' sulle cause di esclusione e costo del lavoro”). La mancata allegazione della documentazione prescritta dal bando, a corredo della cauzione provvisoria, determina incertezza assoluta della provenienza della cauzione e della provenienza dell’offerta, e, in forza dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs 163/2006, fa scattare l’esclusione dalla gara (cfr. su caso analogo AVCP, Parere n. 171 del 24/10/2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. s.p.a. - “POR FESR 2007/2013 ASSE 2 Energia – Linea di intervento 2.1.1.1 – Tornata di tre lavori inerenti la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte solare fotovoltaica” – Importo a base di gara € 1.022.295,06 - S.A.: Provincia di A. – Stazione Unica Appaltante.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione documentazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identità.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO PER ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

In ragione della funzione della cauzione provvisoria, il relativo incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, deve essere preceduto da un'attivita' valutativa volta al riscontro della gravita' degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque afflittiva dei provvedimenti conseguenti all'esclusione (escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell'impresa dai pubblici appalti), prescindere, prima della loro adozione, dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilita' dell'impresa, dovendosi escludere l'applicazione automatica delle suddette sanzioni nei casi in cui l'impresa non sia incorsa nelle piu' gravi ipotesi di palese difformita', falsita' o mancata comprovazione di quanto dichiarato, ma abbia errato nell'adempimento dell'onere di diligenza, sulla stessa gravante, di provare il possesso dei richiesti requisiti, di partecipazione (TAR Lazio – Sez. I bis, 20 maggio 2011 n. 4454; Sez. III, 27 ottobre 2008 n. 9172), dovendo il provvedimento di incameramento della cauzione fondarsi sul giudizio di gravita' del comportamento dell'impresa concorrente (Consiglio di Stato – Sez. V – 28 giugno 2004 n. 4789; 12 maggio 2003 n. 2512).

DIMEZZAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2014

Per poter usufruire del beneficio della riduzione dell’importo della cauzione, ai sensi dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, l'operatore economico deve segnalare in sede di offerta il possesso del requisito di qualita', documentandolo nei modi prescritti dalle norme vigenti. La disposizione dell’art. 75 possiede un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui la presentazione della cauzione provvisoria, la quale è diretta ad assicurare la serieta' dell’offerta nonche' a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, configura un adempimento necessario a pena di esclusione. La presentazione di una cauzione provvisoria con importo insufficiente perche' calcolato in misura dimezzata senza, tuttavia, il rispetto di quanto prescritto sul possesso di certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, comporta che l’offerta è carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non ammissibile (cfr. AVCP determinazione n. 4/2012), ne' è invocabile, in tale ipotesi, il cd. potere di soccorso” di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 luglio 2012 n. 3925; Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518).

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentate dalla Societa' B. a r.l. e dal Consorzio Stabile C c.a.r.l. “Lavori di ripristino S.P. n. 32 di A. – Parana – Montereggio Comune di A. – MS – II Lotto funzionale” – Importo a base d’asta Euro 2.370.160,00 – S.A. Provincia di A..

ART. 75 D.Lgs. n. 163/2006 – Dimezzamento della cauzione provvisoria – Mancanza della certificazione di qualita' aziendale. Esclusione. Cauzione provvisoria di importo deficitario. Esclusione.

ISO - DIMEZZAMENTO CAUZIONE - COMPROVA

AVCP PARERE 2014

È evidente che l’attestazione di qualificazione SOA deve dare conto anche del possesso della certificazione di qualita' aziendale da parte dell’impresa ed è, pertanto, di per se' sufficiente a documentarne il possesso “nei modi prescritti dalle norme vigenti”.

Occorre pero' precisare che, rispetto alle argomentazioni espresse a fondamento dell’istanza di parere, non sempre l’attestazione di qualificazione SOA è idonea a dimostrare il possesso della certificazione di qualita' in quanto la stessa, per le classifiche I e II non è obbligatoria alla luce di quanto previsto dall’art. 63, comma 1, D.P.R. n. 207/2010 ai sensi del quale: “Ai fini della qualificazione, ai sensi dell’art. 40, comma 3, lett. a), del codice, le imprese devono possedere il sistema di qualita' aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ad esclusione delle classifiche I e II”.

Considerato che il bando di gara richiede la qualificazione per la categoria prevalente OG1 – Classifica III, l’impresa istante cosi' come le imprese escluse dalla commissione di gara con la medesima motivazione si presumono in possesso di un’attestazione di qualificazione rilasciata anche sul presupposto del possesso obbligatorio della certificazione di qualita' ai sensi degli artt. 40, comma 3, lett. a) del Codice e 63, comma 1, D.P.R. n. 207/2010, i cui riferimenti sono resi disponibili con l’attestazione di qualificazione. Pertanto, la commissione di gara doveva presumere e verificare il possesso della certificazione di qualita' sulla base dell’attestazione SOA posseduta dalle imprese concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. - “Sviluppo e rinnovamento del villaggio Borgo Cascino” – Importo a base di gara € 619.780,00 – S.A.: Comune di E..

MODALITÀ DI PRESTAZIONE DELLA GARANZIA A CORREDO DELL’OFFERTA

AVCP PARERE 2014

E’ illegittima l’esclusione di un’ impresa che, a seguito della proroga del termine per la presentazione delle offerte, al posto di una nuova polizza, abbia presentato un’appendice in aggiunta alla originaria polizza integrante la cauzione provvisoria (che ha esteso la garanzia al nuovo termine di efficacia dell’offerta), in tal modo salvaguardando sia il soddisfacimento dell’interesse della S.A., sia il rispetto della ratio della norma di cui all’art. 75 D. Lgs. n. 163/2006, sia, infine, il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 27.03.2009, n.1840). Parere di Precontenzioso n. 25 del 13/02/2014 - rif. PREC 140/13/L d.lgs 163/06 Articoli 46, 75 - Codici 46.1, 46.1.1, 75.1 La garanzia provvisoria soddisfa il fine di garantire la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. La cauzione provvisoria, pertanto, risulta un elemento essenziale dell’offerta e non invece un mero elemento di corredo della stessa (cfr. Determinazione AVCP n. 4/2012); tuttavia, la costituzione di una cauzione provvisoria per un importo minore rispetto a quello previsto dal bando di gara non costituisce legittimo motivo di esclusione, potendo in tale ipotesi di “incompletezza interna” di documenti, certificati o dichiarazioni prodotti nei termini dai concorrenti, esercitarsi legittimamente il potere di soccorso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. Costruzioni srl – “Lavori di realizzazione e completamento del parcheggio di interscambio di Via Monza/Lombardia/Siracusa – Linea Ferroviaria Milano-Treviglio” – Importo a base di gara euro 594.834,02 - S.A.: Comune di B..

Artt. 75 e 46 D.Lgs. n.163/2006 – Modalita' di prestazione della garanzia a corredo dell’offerta e tassativita' delle cause di esclusione.

RIDUZIONE DELLA GARANZIA A CORREDO DELL’OFFERTA

AVCP PARERE 2014

Ai fini della riduzione della cauzione provvisoria, in base all’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, va preso in considerazione l’effettivo possesso da parte del concorrente del certificato ISO in corso di validita' al momento della partecipazione alla gara (cfr. AVCP parere di precontenzioso n. 55 del 4.04.2012). È, pertanto, illegittima la presentazione di una cauzione provvisoria ridotta senza dimostrare il possesso di un valido certificato di qualita'.

Non puo' ritenersi integrata l’ipotesi di falsa dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla posizione di un professionista responsabile tecnico, privo, pertanto, del potere di rappresentanza, il quale abbia cessato le funzioni di direttore tecnico oltre l’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara; cio' avuto riguardo alle cause di esclusione contemplate alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del medesimo decreto (cfr. pareri AVCP n. 74 del 16.05.2012 e n. 211 del 19.12.2012; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 21.10.2011, n.5638).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. srl – “Messa in sicurezza del costone roccioso, C.da San Giovanni” – Importo a base di gara € 997.458,66 S.A.: Comune di A..

Artt. 38 e 75, comma 7, D.Lgs. n.163/2006 – Requisiti di ordine generale e riduzione della garanzia a corredo dell’offerta.

ATI COSTITUENDA - CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il Collegio si conforma al "principio generale, affermato dal consolidata giurisprudenza, secondo cui in caso di a.t.i. costituenda la garanzia dev'essere intestata a tutte le associande, atteso che il soggetto da garantire non è l'a.t.i. nel suo complesso, non ancora costituita, ne' la sola capogruppo, ma tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente negli impegni connessi alla partecipazione alla gara stessa, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire mandato collettivo alla capogruppo che stipulera' il contratto con l'Amministrazione (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St., sez. VI, 12 aprile 2013 n. 1996). Principio, questo, per il quale non occorre espressa previsione nella lex specialis di gara e la cui inosservanza non abbisogna di essere sanzionata con esplicita clausola di esclusione, discendendo da regole generalissime desumibili dall'art. 75 del codice dei contratti, nonche' dall'intero contesto della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica".

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE - SANABILE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2014

La disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente "l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara"; alla luce di tale condivisibile opzione ermeneutica, non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall'A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante "Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici" (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto piu' se si considera che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso), secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perche' tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando; deve quindi ritenersi che il bando relativo alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all'art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perche' adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarita' sanabile ai sensi dell'art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici .Se cosi' è, se, cioè, la cauzione non è parte integrante dell'offerta, gli eventuali vizi che l'affliggono non possono comunque determinare l'esclusione della partecipante, posto che gli stessi costituiscono un minus, rispetto alla carenza assoluta, appunto, non invalidante l'offerta.

NO ESCLUSIONE SE L'IMPORTO DELLA CAUZIONE E' INFERIORE A QUELLO RICHIESTO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2014

In forza del principio di tassativita' delle cause di esclusione, posto dall'art. 46, comma 1-bis, D. Lgs. 163/2006, come ha chiarito recente giurisprudenza, la stazione appaltante non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia versato una cauzione di importo inferiore a quello richiesto, dovendo in tal caso procedere alla richiesta di integrazione della cauzione insufficiente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 493/2012).

Il compito della commissione aggiudicatrice, come emerge agevolmente dalla lettura dell'art. 84 cit., è quello di esaminare le offerte, tecniche ed economiche, presentate dai concorrenti.

Nessun ruolo essa svolge, invece, nella fase preliminare in cui si svolge l'esame della documentazione amministrativa versata dai concorrenti. Legittimamente, quindi, la fase di controllo della documentazione amministrativa puo' essere svolta dal solo R.U.P., come la stessa giurisprudenza di legittimita' recentemente ha riconosciuto (cfr., nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, 11 giugno 2013, n. 3228, in particolare al punto 11 e ss.).

DURATA DELLA CAUZIONE - VA RIFERITA ALLA DURATA DI VALIDITA' DELL'OFFERTA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2014

L'istituto della cauzione provvisoria ha la duplice funzione di assicurare l'affidabilita' e la serieta' dell'offerta e di garantire la stazione appaltante per il caso di ingiustificato rifiuto, ad opera dell'aggiudicatario, di sottoscrivere il contratto. Cio' comporta che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validita' dell'offerta. Non a caso, il legislatore, in ragione della finalita' della cauzione provvisoria, è intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilita' dell'offerta e di durata minima della cauzione (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2012, n. 537).

Di conseguenza, laddove la cauzione provvisoria abbia termini di efficacia temporale discordanti rispetto all'arco di tempo in cui l'offerta presentata dai partecipanti alla procedura di evidenza pubblica è irrevocabile, cio' comporta la necessaria esclusione del concorrente (cfr. la gia' citata sentenza T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2012, n. 537).

Cio' non significa, di converso, che nelle ipotesi in cui sia spirata l'efficacia temporale della cauzione provvisoria, pur conforme ai requisiti imposti dal bando, senza che pero' l'amministrazione si sia determinata sulla procedura, le offerte formulate dai partecipanti alla gara debbano ritenersi automaticamente caducate e l'amministrazione debba, in autotutela, annullare o revocare la gara.

Al contrario: allorche' l'amministrazione imponga ai partecipanti alla gara di prestare una cauzione provvisoria che avesse una determinata efficacia temporale, questi non possono, ove l'aggiudicazione definitiva fosse intervenuta all'interno di tale arco temporale, rifiutarsi di sottoscrivere il contratto, pena la perdita della cauzione; superato poi il termine prestabilito senza che sia intervenuta l'aggiudicazione, i partecipanti non debbono piu' ritenersi obbligati a stipulare il contratto, ma rimangono comunque liberi di farlo.

SI ALL'ESCLUSIONE SE LA CAUZIONE E' DI IMPORTO DEFICITARIO NON PER UN ERRORE FORMALE

AVCP PARERE 2014

Non emergendo nel caso di specie “un evidente errore formale”, idoneo, secondo il dettato della citata Determinazione n. 4 del 2012, a giustificare una richiesta di integrazione dell’importo della cauzione provvisoria, si realizza la causa di esclusione contemplata nella predetta Determinazione. L’integrazione della cauzione provvisoria si concretizzava infatti con il versamento del premio in data 30.11.2012 e quindi successivamente al termine di presentazione delle offerte.

Nel caso in esame, inoltre, non si puo' ritenere legittimo l’intervento sollecitatorio della Commissione di gara, essendo onere dell’interessato provvedere tempestivamente alla integrazione e produzione documentale, non essendo sufficiente la circostanza che l’integrazione della garanzia sia avvenuta antecedentemente alla produzione del relativo documento. Ed invero, diversamente opinando, risulterebbe violato il principio di par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e si riconoscerebbe un “potere di sanatoria” non previsto, con conseguente alterazione dell’iter procedurale di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (TO) – “Progettazione esecutiva e realizzazione nuovo blocco loculi presso cimitero di A” – Importo a base d’asta € 114.295,14 – S.A.: Comune di A (TO).

Artt. 75 e 46 del D.Lgs. n.163/2006 – Tardiva presentazione della integrazione della cauzione provvisoria – Conseguenze.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO - ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2014

L'art. 75 C.C.P. al comma 6 dispone che "la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario", laddove per "fatto dell'affidatario" deve intendersi qualunque causa ad esso riconducibile (TAR Puglia-Lecce sez. I n. 1567/2012), assistita comunque da un coefficiente soggettivo di dolo o colpa (C.d.S. sez. V n. 6362/2007). Non è quindi sufficiente la mera constatazione del rifiuto dell'affidatario a stipulare il contratto per far scattare l'incameramento della cauzione provvisoria da questi prestata, dovendo la stazione appaltante verificare a tale scopo se la causa del rifiuto sia da addebitare, o meno, a colpa o dolo dell'affidatario.

IPOTESI DI ESCLUSIONE PER INSANABILITÀ DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

In linea generale, come esattamente rilevato dall'A.V.C.P. con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, la previsione di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 risponde all'esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali gia' in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, per cui, in piena aderenza alla ratio che permea l'istituto, si deve ricordare che i casi di esclusione per insanabilita' della cauzione provvisoria sono riconducibili esclusivamente alle ipotesi di:

a. mancata presentazione della cauzione provvisoria; a tale situazione è equiparato il caso di chi dichiara genericamente un impegno pro futuro a presentare la cauzione provvisoria, ovvero di chi dichiara di esserne in possesso, senza produrre materialmente la garanzia;

b. produzione di una garanzia che sia del tutto sprovvista degli elementi di cui all'art. 75, comma 4, relativi all'espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, alla rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, co. 2, del codice civile, e all'operativita' "a semplice richiesta scritta";

c. polizza o cauzione sprovvista dell'indicazione del soggetto garantito, che è elemento essenziale ad substantiam del contratto di garanzia;

d. polizza o cauzione non intestata a tutte le imprese associande nel caso di ATI costituenda;

e. cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o che non svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie;

f. polizza o cauzione non sottoscritta dal garante; o priva di sottoscrizione autenticata, espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione (Cons. St. Sez. VI, 6 giugno 2011 n. 3365);

g. polizza o cauzione materialmente falsa.

Nella specie la polizza presentata contiene un espresso richiamo sia alle clausole dell'art.2 dello schema tipo 1.1 di cui al Dm 12.3.2004, relative all'inizio ed alla scadenza della garanzia fideiussoria. alle "Condizioni Generali" e, soprattutto, all'art. 75 del Codice dei Contratti. Pertanto, l'inequivoco riferimento alle predette disposizioni comportava che l'efficacia della garanzia dovesse essere riferita ad una durata "di almeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione" ed implicava altresi' l'automatica inclusione nella polizza medesima, anche della possibilita' di richiedere l'eventuale proroga oggetto della clausola del bando in caso di richiesta della stazione appaltante. Deve pertanto concludersi per l'illegittimita' dell'esclusione nel caso in esame.

AUTENTICA NOTARILE DELLA SOTTOSCRIZIONE DELLA FIDEIUSSIONE - CLAUSOLA LEGITTIMA

AVCP PARERE 2013

Il Codice disegna un peculiare e specifico sistema di garanzie, volto a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente sia in quella privatistica di esecuzione del contratto. Con riguardo alla fase di partecipazione alla procedura di gara, assumono rilievo le disposizioni dettate sulle garanzie a corredo dell’offerta, che coprono la stazione appaltante dal rischio di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario. Per i settori ordinari, la norma di riferimento è costituita dall’art. 75 del Codice. La disposizione presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. L’offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non ammissibile” (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012).

Proprio in considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria l’Autorita' ha ritenuto legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata, purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 38, punto 8).:

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori inerenti il progetto esecutivo per il ripristino della funzionalita' di linee principali. Condotte 1A e 1AA del comprensorio “FIO” in territorio di Sciacca – Linea B2 e condotta Pizzi della Croce del comprensorio “Castello” in territorio di Ribera”– Importo a base d’asta: euro 1.859.474,17 – S.A.: Consorzio di B..

Autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione – Clausola legittima – Esclusione prevista dalla lex specialis per inosservanza della clausola – Legittimita'

CAUZIONE PROVVISORAIA - DI IMPORTO INFERIORE A QUELLA STABILITA DAL BANDO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2013

Il piu' recente orientamento della giurisprudenza amministrativa è nel senso che:

* la diversa formulazione delle norme di cui all'art. 75 comma 1, e 75 comma 8, d.lg. n. 163 del 2006 consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria , al contrario della cauzione definitiva che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio sez. II, 19 aprile 2013 n. 3983 e 3 gennaio 2013, n. 16; T.A.R. Piemonte sez. I 10 maggio 2013, n. 598);

* in particolare, l'amministrazione non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione d'importo inferiore a quello richiesto e, in applicazione dell'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero permettere l'integrazione della cauzione insufficiente (T.A.R. Liguria sez. II, 4 ottobre 2013, n. 1190 e ulteriori precedenti ivi menzionati);

* la carenza parziale relativa al contenuto della cauzione provvisoria non sembra poter rientrare in alcuna delle ipotesi in cui è possibile (e legittima) l'esclusione dalla gara (Consiglio di Stato sez. VI 13 febbraio 2013, n. 896).

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A -“Lavori di realizzazione di una superficie H24 per il servizio di elisoccorso ai fini di protezione civile”. Importo a base d'asta € 283.908,62 – S.A.: Comune di A.

In ordine alla portata escludente della cauzione di importo ridotto rispetto a quello normativamente previsto, questa Autorita' si è pronunciata con Determinazione n. 4 del 10.10.2012, chiarendo che “…l’art. 75 del Codice… presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. L’offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non ammissibile. …Fermo restando quanto precede, piu' complessa appare l’ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacche' parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale.

Alla luce di quanto osservato, costituiscono cause di esclusione:…

3) cauzione di importo errato in diminuzione, fermo restando quanto sopra circa l’errore formale;”. Dall’esame della documentazione in atti è emerso che la cauzione provvisoria è stata prestata in misura ridotta a quella dovuta per evidenti errori materiali compiuti in buona fede.

CAUZIONE PROVVISORIA - ERRONEA INDICAZIONE DEL BENEFICIARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La garanzia provvisoria è prescrizione contemplata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici a corredo dell’offerta e ne costituisce parte integrante non suscettibile di adempimento postumo, pena la violazione della par condicio, tuttavia, nel caso di specie non si discorre di violazione dell’obbligo di presentazione della garanzia ma di un peculiare profilo di irregolarita', costituito dall’erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell’ente committente. Trattasi di un’irregolarita' non cosi' grave da determinare l’inesistenza della garanzia (come sostenuto dall’amministrazione appaltante), non attinente a profili specificatamente previsti dalla legge, nè rientrante, in quanto tale, tra gli elementi essenziali dell’offerta; altresi' scusabile in ragione del diretto e primario ruolo rivestito nella gara dal Provveditorato OO.PP., e di conseguenza sanabile a mezzo del cd potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1, il quale consente, oltre ai chiarimenti, anche l’eventuale “completamento” dei documenti.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - IDENTIFICAZIONE GARANTE

TAR VENETO VE SENTENZA 2013

La polizza dimessa dal raggruppamento ricorrente (…) non soddisfa le condizioni necessarie affinche' sia identificabile, per la stazione appaltante, il soggetto legittimato ad impegnare la societa' garante (..), posto che oltre alla illeggibilita' della firma apposta dalla persona fisica che ha sottoscritto, per conto di detta societa', la polizza fideiussoria in esame, non ricorre invero alcun ulteriore elemento utile per l'identificazione di quest'ultimo. Se si considera, inoltre, che essa risulta, da un lato, rilasciata da [Alfa] – la quale, dalla visura camerale depositata in atti, ha sede in Roma –, dall'altro "fatta in 4 esemplari" in Milano, emerge un'incertezza oggettiva anche circa il luogo di emissione e/o soggetto emittente che, unitamente alle carenze sopra evidenziate, preclude alla stazione appaltante di esercitare il proprio potere/dovere di verificare la vincolativita' e la validita' dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, nell'ipotesi che l'offerente risultasse affidatario (ex art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006), in quanto la mancanza assoluta d'identificabilita' del dichiarante, non consente di attribuire le referenze bancarie ad alcun soggetto (cfr. in questo senso e da ultimo, TAR Sicilia, sez. Catania, n. 552 del 2013).

L'IMPRESA AUSILIARIA NON E' TENUTA A SOTTOSCRIVERE LA POLIZZA FIDEIUSSORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Non si ravvisano nel sistema obblighi per l’impresa ausiliaria alla sottoscrizione della polizza fideiussoria, in quanto l’art. 75 D. Lgs. 163/2006 cita esclusivamente gli obblighi nel campo dell’offerente, senza alcun rinvio ad oneri dell’impresa ausiliaria

DIMEZZAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA – MANCANZA CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ

AVCP PARERE 2013

Come è noto, l’art. 75, settimo comma, del Codice dei contratti pubblici dispone che l’importo della garanzia è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. La norma dispone altresi' che “per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”. La riduzione della cauzione configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa, in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva attestata dal possesso della certificazione di qualita', che consente di ritenerla maggiormente affidabile sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto.

L’Autorita' ha piu' volte ribadito che, affinche' possa operare il beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, è necessario che il concorrente produca, unitamente all’offerta ed alla cauzione, la prova di essere in possesso della certificazione di qualita' (cfr. A.V.C.P. deliberazione 5 novembre 2009 n. 102), mentre soltanto in relazione agli appalti di lavori pubblici l’impresa che intenda usufruire del beneficio della riduzione della cauzione puo' limitarsi a manifestare detto intendimento con una dichiarazione di volonta' senza allegare il certificato di qualita', atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA (cfr. A.V.C.P., deliberazione 17 aprile 2007 n. 112).

Nel caso di specie, ai sensi dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, la S.A. ha illegittimamente ammesso alla gara l’impresa che non ha dichiarato e dimostrato il possesso della certificazione di qualita' aziendale al fine del dimezzamento della cauzione provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A.. s.r.l. – “Adeguamento degli immobili destinati a X. e Ambulatorio di W.” – importo a base d’asta euro 516.755,63 – S.A.: Azienda Sanitaria Locale di Potenza.

Art. 75 del Codice – Dimezzamento della cauzione provvisoria – Mancanza della certificazione di qualita' aziendale - Esclusione.

MANCATA PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

In relazione alla presentazione di cauzione provvisoria, il Collegio ritiene di richiamare i principi generali – indipendenti dal caso specifico ivi esaminato - di cui alla recente sentenza di questo Tribunale (Sez. II, 3.1.13, n. 16) che si riportano: "A) l'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall'art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassativita' delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: 'la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle'; B) l'art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede - ai commi da 1 a 6 - l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l'ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente 'a pena di esclusione' che l'offerta sia corredata altresi' dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all'articolo 113 (ossia la garanzia per l'esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale), qualora l'offerente risultasse affidatario; C) prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serieta' dell'offerta, costituisse parte integrante dell'offerta stessa e non elemento di corredo, sicche' la mancata produzione della garanzia giustificava l'esclusione dalla gara; D) a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente 'l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara";

Considerato che ad analoga conclusione è pervenuta anche la Sezione Prima Ter di questo Tribunale (15.2.13, n. 1725), secondo cui "…al riguardo, la Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria 'a pena di esclusione', nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – 'impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75' rendendo 'evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata' e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

CAUZIONE PROVVISORIA PRESENTATA DA ATI COSTITUENDA

TAR BASILICATA SENTENZA 2013

Come gia' statuito da questo TAR con la Sentenza n. 453 del 28.6.2010, condividendo un conforme orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4655 del 25.7.2006), la cauzione provvisoria, prestata da un'A.T.I. costituenda, deve riferirsi soltanto alle imprese mandataria e mandanti e non anche alle imprese cooptate ex art. 95, comma 4, DPR n. 554/1999 (cfr. ora l'art. 92, comma 5, DPR n. 207/2010). Tanto perchè queste ultime nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica svolgono un ruolo secondario, essendo tutti i requisiti di ammissione alla gara gia' posseduti dalla mandataria e dalle mandanti.

PRESENTAZIONE CAUZIONE MEDIANTE ASSEGNO CIRCOLARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'assegno circolare, a differenza di quello bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute; pertanto, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici, la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 4 luglio 2000, n. 328).

Infatti, se si considera la natura dell'assegno circolare, per giunta non trasferibile (la cui emissione ai sensi dell'art. 82 del R.D. 21 dicembre 1933, n. 1736 è consentita soltanto agli Istituti di credito appositamente autorizzati, i quali sono tenuti a costituire apposita cauzione a garanzia degli assegni emessi e sulla quale i portatori dei titoli hanno un privilegio speciale), deve ritenersi sul piano sostanziale che la consegna di esso equivalga per il prenditore alla percezione di denaro contante, attesa la sicura solvibilita' della banca emittente. Va, ancora, osservato che anche la giurisprudenza piu' recente è orientata nello stesso senso, avendo chiaramente ribadito che l'assegno circolare è un idoneo strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute (cfr., fra le tante: Consiglio di Stato, Sezione IV, 28 aprile 2006 n. 2399), in quanto la stessa natura dell'assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata, cosi' che (salvo che non vi siano dubbi sulla sua regolarita' o autenticita' ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, anziche' in titoli) è idoneo ad estinguere l'obbligazione. Cio' tanto piu' se si tiene conto che "la norma generale in materia, contenuta nell'articolo 54 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, prevede che la cauzione possa essere prestata alternativamente in numerario, in titoli di stato o garantito dallo Stato o a mezzo di fideiussione" e che le norme di settore "non escludono assolutamente la possibilita' di costituire depositi cauzionali con modalita' diverse da quelle stabilite nella lettera d'invito" (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 2399/2006 cit.). Di conseguenza, per quanto riguarda le finalita' che con il deposito cauzionale l'Amministrazione che ha indetto la procedura ad evidenza pubblica ha inteso perseguire, ritiene il Collegio che l'acquisizione dell'assegno circolare a titolo di deposito cauzionale sia sicuramente in grado di garantire l'impegno assunto con l'offerta, in vista della successiva stipula del contratto in caso di aggiudicazione della gara, nel senso che l'incasso dell'assegno consentira' di imputare la relativa somma in conto del prezzo di aggiudicazione, come pure di procedere al suo incameramento nell'ipotesi di successiva mancata stipula del contratto o di omesso pagamento del prezzo di vendita nel termine stabilito dall'avviso d'asta. Nelle obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, il pagamento effettuato mediante corresponsione di un assegno circolare, secondo gli usi negoziali, come è prassi per i pagamenti delle societa' di assicurazione o comunque ove accettato dal creditore, è quindi da ritenersi idoneo ad estinguere l'obbligazione, senza che occorra un preventivo accordo delle parti in tal senso o il rilascio di una quietanza liberatoria e senza che un tale effetto possa farsi discendere dal giorno dell'incasso del titolo, ossia dalla volonta' del creditore, atteso che detto assegno costituisce un mezzo di pagamento e non sussiste alcun pericolo di mancanza della provvista presso la banca obbligata al pagamento, in quanto gli istituti autorizzati ad emettere gli assegni circolari ex art. 82 r.d. n. 1736 del 1933 devono costituire per legge idonea cauzione a garanzia degli stessi. (Cassazione civile, sez. III, 19 dicembre 2006, n. 27158). D'altra parte, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cassazione civile, 7 luglio 2003, n. 10695; 10 febbraio 1998, n. 1351; 13 gennaio 1982, n. 186), la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione anche quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione a norma dell'art. 1175 c.c.. Va infine considerato che il comma 1 dell'art. 75 del d. lgs. n. 163/2006 prevede la possibilita' di prestare la garanzia di cui trattasi mediante cauzione, o fideiussione, e che i commi 3, 4 3 5 disciplinano solo la seconda forma di garanzia, con inapplicabilita' alla garanzia prestata mediante deposito reale, quale deve considerarsi anche il deposito dell'assegno circolare.

Per le considerazioni che precedono nel caso di specie, non potendo negarsi che la funzione propria della cauzione fosse assicurata adeguatamente ed interamente anche dall'assegno circolare, non vi è dubbio che le prescrizioni della lettera d'invito, anche se non la indicavano espressamente detta modalita' di garanzia nel novero di quelle di costituzione del deposito cauzionale provvisorio, siano state sostanzialmente rispettate mediante prestazione della garanzia provvisoria a mezzo di assegno circolare, con conseguente rispetto della "par condicio" dei partecipanti alla gara.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale (Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 4 agosto 2009, n. 4906; V, 12 febbraio 2007, n. 554), invero, la possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede - come gia' l'art. 30 della legge n. 109 del 1994 - che la garanzia debba coprire "la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario", riguarda "tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile" (cosi' Ad. Pl. cit., che pertanto vi include non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali). La funzione della cauzione provvisoria è dunque quella di garantire l'Amministrazione dal rischio della mancata stipula del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all'aggiudicatario (V, 20 ottobre 2010, n. 7581; per un approccio simile vedi peraltro gia' IV, 30 gennaio 2006, n. 288, in presenza di comportamenti anteriori all'aggiudicazione che avevano portato all'annullamento dell'aggiudicazione stessa, impedendo per questa via la conclusione del contratto).

OMESSA PRESENTAZIONE IMPEGNO FIDEIUSSORE A RILASCIARE LA CAUZIONE DEFINITIVA - EFFETTI

AVCP PARERE 2013

L’art. 75 D.Lgs. 163/2006 dispone che l’offerta è corredata da: a) una garanzia che puo' essere rilasciata sotto forma o di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente (comma 1); b) a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 D.Lgs. 163/2006, qualora l’offerente risulti aggiudicatario (comma 8).

In attuazione della disposizione in esame il disciplinare di gara ha previsto tra i documenti da inserire nel plico di gara, a pena di esclusione, oltre alla garanzia provvisoria (lett.b, pag.1), anche la dichiarazione di un fideiussore (lett.c, pag 1). La lex specialis ha inoltre precisato che: a) la garanzia provvisoria poteva essere prestata mediante cauzione o fideiussione (pag. 7 del disciplinare di gara); b) la dichiarazione di cui sopra doveva contenere l’impegno di un fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto in favore della stazione appaltante (pag. 9 del disciplinare di gara); c) tale impegno poteva essere direttamente ricompreso nell’ambito della garanzia provvisoria rilasciata con fideiussione bancaria, assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari (pag. 9 del disciplinare di gara). A cio' si aggiunga che l’art. 22 del capitolato speciale d’appalto ribadiva quanto segue:“l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva qualora l’offerente risultasse affidatario”.

L’Autorita', dopo aver analizzato la disciplina dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006, ha ribadito che costituisce causa di esclusione non solo la mancata presentazione della cauzione provvisoria, ma anche la mancata presentazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 D.L.gs. 163/2006, qualora l’offerente risultasse affidatario.

Pertanto è legittima l’esclusione della societa' per non aver presentato l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8, D.Lgs. 163/2006.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa A. Servizi - Affidamento del servizio di pulizia e sanificazione della zona obitoriale cimiteriale e della casa del custode per gli anni 2013-2015 – Importo a base di gara € 92.855,00– S.A.: Comune di B. –

Art. 75 co. 8 D.Lgs. 163/2006: omessa presentazione dell’impegno di un fideiussore. Esclusione. Legittimita'.

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Qualora la lex specialis richieda l'autenticazione della sottoscrizione della polizza fideiussoria, non puo' che determinarsi in sua mancanza l'esclusione dalla procedura.

Ne' tale invalidita' puo' ricondursi ad una mera irregolarita' che imporrebbe alla Stazione appaltante di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, visto che tale istituto non puo' certo sopperire a carenze di natura sostanziale o legate ad impegni non correttamente assunti dalle parti in sede di formulazione delle offerte che, come nel caso di specie, risultano finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e del suo esatto contenuto. A tal proposito, una recente giurisprudenza ha precisato che in siffatti casi non si puo' “procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalita' in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando – a pena di esclusione – a tutela dell’interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell’Amministrazione appaltante, e dall’altro, la necessita' di tutela dell’interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione” (T.A.R. Puglia, Bari, I, 14 giugno 2012, n. 1192).

FIDEIUSSIONE ATI COSTITUENDA - GARANZIA ANCHE PER INADEMPIMENTO DELLE MANDANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In presenza di una Ati costituenda «il soggetto garantito non è la Ati nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata». Si è ritenuto che «garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulera' il contratto con l’amministrazione». Ne consegue che il fideiussore deve «garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l’amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato». In definitiva, «le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato». Alla luce di quanto esposto, «nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara», altrimenti «verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti». Per assicurare, pertanto, «in modo pieno l’operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara».

FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI GENERALI - INCAMERAMENTO CAUZIONE

TAR VENETO VE SENTENZA 2013

L'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti rilevanti per l'ammissione ad una gara d'appalto, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 6.4.2010 n. 1909; V, 2 febbraio 2010 n. 428; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75). L'omessa dichiarazione dei precedenti penali dei soggetti dotati di poteri di rappresentanza della societa' senza dubbio integra la violazione della lex specialis di gara (nella specie quest'ultima imponeva di specificare tutte le pregresse vicende giudiziarie dei soggetti interessati, ivi comprese "quelle per le quali si abbia beneficiato della non menzione" demandando cosi' alla stazione appaltante ogni valutazione in ordine alla gravita' del reato e alla sua incidenza sulla moralita' professionale), comportando legittimamente l'esclusione della ditta ricorrente da parte della stazione appaltante, anche avuto riguardo alla previsione di cui all'art. 75 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, secondo cui "il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera" (e che giustifica pienamente, sul piano normativo, la richiamata prescrizione contenuta nel disciplinare).

Quanto all'incameramento della cauzione provvisoria, esso discende dall'art. 75, VI comma del DLgs n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato; analogamente, la segnalazione all'Autorita' va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale (CdS, Ap, 4.5.2012 n. 8).

CONCESSIONI DI SERVIZI – CAUZIONE PROVVISORIA

TAR MARCHE AN SENTENZA 2013

La gara in oggetto riguarda una concessione di servizi riconducibile alle fattispecie di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006. Di conseguenza l’art. 75 comma 8 andava applicato solo se espressamente chiamato dalla lex specialis.

Il bando, pur richiedendo la cauzione provvisoria (..), non spiegava tuttavia in quale busta andava inserita, limitandosi semplicemente a prescrivere che “in sede di offerta dovra' essere presentata una cauzione pari ad € …”. Per quanto l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 (anch’esso richiamato dal (..) Bando) consideri tale garanzia un elemento di corredo dell’offerta, spetta comunque alla stazione appaltante, attraverso la lex specialis, fornire indicazioni chiare e precise su come confezionare il plico contenente offerta e documenti di corredo, evitando formulazioni ambigue e/o lacunose che possano poi ripercuotersi negativamente sugli offerenti attraverso la c.d. caccia agli errori.

Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha ammesso l’integrazione spontanea in sede di gara attraverso l’applicazione del dovere di soccorso, oggi ancora piu' vincolante dopo l’aggiunta, all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, del comma 1-bis volto a disciplinare il principio di tassativita' delle cause di esclusione.

Viene altresi' lamentata la mancata esclusione della controinteressata, in applicazione dell’art. 75 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. .. del Bando, poiche' non corredava la propria offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006. La censura non merita condivisione. Al riguardo va osservato che (..) il Bando disciplina esclusivamente la cauzione provvisoria, senza alcun riferimento a quella definitiva (o ad altri oneri per l’offerente), che viene disciplinata dal successivo art. (..) quale adempimento dell’aggiudicatario prima dell’avvio della gestione.

Il documento di cui si lamenta la mancanza non trova quindi riscontro in alcuna prescrizione del Bando. Per le ragioni viste in precedenza, non potevano quindi ricadere sull’offerente carenze e lacune della disciplina di gara imputabili alla Stazione appaltante.

ESCUSSIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA - LIMITI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2013

L’escussione della polizza fideiussoria è una mera facolta' per il creditore che non elimina l’obbligo del debitore principale di pagare il proprio debito alla scadenza pattuita nel termine convenuto e le eventuali sanzioni in caso di adempimento tardivo (TAR Abruzzo l’Aquila, sez. I, 15 febbraio 2011 n. 69).

CAUZIONE DI IMPORTO INFERIORE A QUELLO RICHIESTO

TAR SICILIA SENTENZA 2013

La disposizione dell'art. 75, D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), va intesa, alla luce del principio di tassativita' delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all'art. 46, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.

Va affermata l’applicabilita' del principio di tassativita' delle cause di esclusione cosi' come previsto dall’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, anche per gli appalti di cui all’art. 20, allegato IIB, quale è quello oggetto di lite. E’ pacificamente riconosciuto in giurisprudenza, infatti, che la riconducibilita' del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale e, in particolare dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951). E, del resto, è lo stesso art. 27 del Codice dei contratti pubblici che, proprio con riferimento alle prestazioni di cui all’allegato IIB, pone l’obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti affidamenti rientranti nell’ambito di applicazione oggettiva del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, «nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'» (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 10 maggio 2012, n.934).

VALUTAZIONE DEL CONTENUTO COMPLESSIVO POLIZZA FIDEIUSSORIA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

In via generale, il Collegio rileva pero' che, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, non appaiono pertinenti i richiami operati dalla parte ricorrente alle pronunce giurisprudenziali del 2004 secondo cui non è possibile limitare l’esame al solo frontespizio della polizza fideiussoria, ma - ex art. 1363 c.c. - occorre esaminare la polizza stessa nella sua interezza (comprese le clausole contenute nelle condizioni generali di assicurazione) al fine di desumere la durata della garanzia alla stregua dell’effettiva intenzione delle parti contraenti, in quanto nel particolare caso di specie il frontespizio (rectius: la scheda tecnica) della polizza fideiussoria rilasciata dalla Compagnia e presentata alla stazione appaltante dalla societa’ non si limita a riportare la data (asseritamente inesatta per mero errore materiale) di decorrenza dell’efficacia della garanzia fideiussoria (19 Giugno 2007), ma indica esplicitamente la predetta data del 19 Giugno 2007 come quella di avvenuta presentazione dell’offerta nella gara di che trattasi, sicchè l’utilizzo della clausola contenuta nell’art. 2 delle condizioni generali (che regolano il rapporto tra il garante e la stazione appaltante) secondo cui “l’efficacia della garanzia, come riportato nella scheda tecnica, decorre dalla data di presentazione dell’offerta”, non è idoneo (anche per il riferimento a quanto riportato nella scheda tecnica) a spostare l’inizio di efficacia della garanzia fideiussoria alla data del 15 Giugno 2007 (termine ultimo di ricezione delle offerte fissato dal Disciplinare di gara), come espressamente e inequivocamente prescritto – a pena di esclusione – dalla “lex specialis” della procedura aperta di che trattasi.

In altri termini, oltre che dal frontespizio della polizza fideiussoria, anche dal contenuto complessivo delle clausole della stessa polizza, la volonta' delle parti contraenti risulta chiaramente espressa nel senso di fissare l’inizio di efficacia della garanzia fideiussoria alla data del 19 Giugno 2007, anziche' a decorrere dal 15 Giugno 2007, come imperativamente sancito dagli atti di gara.

A fronte della doverosa esclusione della Societa' ricorrente, per l’evidenziata violazione di una (incontestata) prescrizione del disciplinare di gara sancita a pena di esclusione, non ha pregio, poi, argomentare di una possibile richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del Decreto Legislativo n° 163/2006 e/o di una (pretesa) violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede dell’Amministrazione appaltante.

CAUZIONE PROVVISORIA - A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria "a pena di esclusione", nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – "impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75" rendendo "evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata" e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta "prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

FIDEIUSSIONE IN LUOGO DELLA CAUZIONE

AVCP PARERE 2013

L’art. 54 del R.D. n. 827/1924 afferma l’obbligo in capo a coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato di prestare “secondo la qualità e l’importanza dei contratti …reale e valida cauzione in numerario, od in titoli di Stato, o garantiti dello Stato, al valore di borsa” (art. 54, comma 1), ammettendo – in alternativa – che possa “accettarsi una cauzione costituita da fidejussione” (art. 54, comma 2). L’art. 54 in esame consente, in altri termini, che l’appaltatore presti fidejussione in luogo della cauzione e determina una equiparazione quod ad finem dei due istituti. Inoltre, la disposizione di cui trattasi rimette alla valutazione in concreto della pubblica amministrazione la misura dell’importo cauzionale da ritenere congruo, a garanzia del corretto svolgimento del rapporto contrattuale e dell’adempimento delle obbligazioni assunte dall’altro contraente, in relazione alla qualità ed all’importanza del contratto (Corte dei conti, Sez. Contr., Det. 6 febbraio 1986, n. 1639). In più, la disposizione medesima prevede, mediante elencazione casistica, le modalità di escussione della garanzia cauzionale o fideiussoria, riconoscendo le circostanze in base alle quali è riconosciuta all’amministrazione la facoltà – quivi in esame – di prescindere dalla richiesta della cauzione e le condizioni alle quali ciò può avvenire.

In relazione alle acquisizioni di beni e servizi in economia, si prende atto della consolidata prassi di alcune amministrazioni di far ricorso all'articolo 54 del R.D. n. 827/1924, ai sensi del quale è data facoltà all'amministrazione di prescindere dal richiedere una cauzione, anche costituita dalla fideiussione, per forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte di notoria solidità per particolari provviste, subordinando l'esonero della cauzione o l'accettazione della fideiussione ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione. In relazione ai dubbi interpretativi sollevati in merito, la Corte dei Conti ha ritenuto di non rinvenire motivi che inducono ad una risposta negativa relativamente alla vigenza del disposto dell'art. 54 del R.D. n. 827/1924.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Ministero delle A - Comando Generale del Corpo delle B – Applicabilità dell’istituto dell’esonero cauzionale previsto dall’art. 54 del R.D. n. 827/1924 per casi speciali, subordinatamente al miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lettera d) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione che sono esclusivamente quelle previste dal codice e dal regolamento, nonche' quelle giustificate, tra l'altro, dalla mancanza di elementi essenziali dell'offerta. Si è, inoltre, stabilito che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Alla luce di questa nuova normativa si è ritenuto che le irregolarita' connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possa legittimare l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).

Tale orientamento, come riconosce la stessa giurisprudenza che di esso ha fatto applicazione, non è, pero', applicabile, a prescindere da ogni altra valutazione relativa alla possibile qualificazione della prestazione di garanzia come elemento essenziale, ai procedimenti amministrativi che si sono svolti anteriormente all'entrata in vigore della nuova disposizione (Cons. Stato, Sez. III, n. 493 del 2012, cit.).

CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA NEI SETTORI SPECIALI

AVCP PARERE 2013

A s.p.a. è un ente aggiudicatore nel settore dei servizi ferroviari, ai sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI-D del Codice e, come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della parte II del Codice, concernente gli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (nella quale rientra la disciplina sul dimezzamento della cauzione provvisoria di cui ai richiamati artt. 40 e 75, che non figurano tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206). Invero, l’ultimo comma dell’art. 206 del Codice stabilisce che, nel rispetto del principio di proporzionalita', gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali “…possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta”.

In materia di cauzione definitiva, tuttavia, va rilevato che per gli appalti dei settori speciali l’art. 206 del Codice esclude l’applicabilita' della disciplina generale, ivi compreso l’art. 113; analogamente, l’art. 339 del D.P.R. n. 207 del 2010 esclude implicitamente l’estensione ai settori speciali della disciplina dettata dagli artt. 123-ss. dello stesso Regolamento, in tema di garanzie obbligatorie a carico dell’appaltatore.

Per il suo oggetto, la procedura in esame risulta percio' del tutto sottratta all’applicazione del richiamato D.M. 12 marzo 2004 n. 123, sulla cui asserita ultrattivita' non è necessario soffermarsi in questa sede.

Ne consegue che, nella redazione dei bandi di gara, A s.p.a. puo' discrezionalmente predisporre il contenuto negoziale degli schemi di cauzione definitiva da sottoporre alle imprese appaltatrici, conformandosi alle condizioni generali di contratto applicate dal Gruppo A (approvate dal consiglio di amministrazione di A s.p.a. con delibera del 26 novembre 2008).

Sul piano strettamente civilistico, poi, sono del tutto fugati i dubbi circa la liceita' della stipulazione di un contratto autonomo di garanzia nel quale l’istituto fideiussore si impegna a pagare a prima richiesta alla stazione appaltante, rinunciando ad opporre eccezioni in ordine alla validita' ed all’efficacia del contratto di appalto (cfr. Cass. Civ., sez. un., 18 febbraio 2010 n. 3947, alla cui ampia motivazione puo' rinviarsi).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da B – “Lavori di completamento del tratto della galleria naturale C a singola canna e a semplice binario dalla pk 79+520 alla pk 80+327e lavori di completamento del corpo stradale ferroviario afferenti alla Variante 2.1 previsti nel progetto di velocizzazione della linea D – E” – euro 29.500.195,10 – S.A.: A s.p.a.

CAUZIONE PROVVISORIA - METODI DI ATTIVAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L’ATI ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria recante l’impegno a pagare fino al massimale all’uopo previsto, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza sollevare alcuna obiezione, con rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale ed all’eccezione di cui all’art. 1957, co. 2, c.c., nonche' con impegno a rilasciare la cauzione definitiva nel caso di aggiudicazione all’offerente.

Tale documento soddisfa i requisiti richiesti dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal punto 6.2, del bando di gara.

E’ appena il caso di soggiungere che la disciplina di gara, nel far riferimento a tutti i casi di inadempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla procedura, ha lo scopo di esplicitare le ipotesi di attivazione della cauzione provvisoria, ma non richiede per la sua applicazione una formulazione della garanzia fideiussoria in termini diversi o piu' ampi rispetto a quanto gia' previsto dalla norma di legge.

Il ricorso incidentale va pertanto respinto, anche a prescindere dalle eccezioni di inammissibilita' per carenza di interesse sollevate dalla difesa della ricorrente principale.

DIFETTO REQUISITI DI ORDINE GENERALE - MANCATA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

TAR SICILIA PA SEGNALAZIONE 2013

Poiche' l’applicazione della sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, anche per difetto dei requisiti di ordine generale, trova la sua base normativa non gia' nell’art. 48 citato – il quale costituisce norma speciale – bensi' nell’art. 75, comma 6, ritiene il Collegio che detta sanzione non puo' trovare applicazione anche nei confronti del concorrente, il quale sia stato escluso e non abbia, pertanto, rivestito la posizione quantomeno di aggiudicatario provvisorio: difetta, peraltro, una espressa clausola, in tal senso, nella legge di gara.

MANCATA COMPROVA REQUISITI ECONOMICI - DIVIETO ESCUSSIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’escussione sarebbe illegittima poiche', ai sensi dell’art. 48 del Codice, le cui previsioni hanno carattere tassativo, essa deve essere disposta se non è dimostrato il possesso dei requisiti economico-finanziario e/o tecnico organizzativo che siano richiesti dal bando essendo state prodotte dichiarazioni mendaci al riguardo.

Nella specie la societa' ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando, ivi indicati in riferimento agli articoli 38 del Codice e 66 del d.P.R. n. 554 del 1999; non ha invece dimostrato il possesso dei diversi requisiti, di ordine generale, di cui all’art. 90, commi 1 e 2, del Codice; l’esclusione della ricorrente percio', pur se sia da considerare legittima, non sarebbe di per se' idonea a motivare l’escussione della fideiussione conseguendo questa soltanto dal mancato possesso dei requisiti richiesti dal bando.

DIMEZZAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA – ONERE DICHIARAZIONE POSSESSO ISO

AVCP PARERE 2012

La riduzione della cauzione configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa, in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva (attestata dal possesso della certificazione di qualita') che consente di ritenerla maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto.

Ne deriva, da un lato, l’automatica applicabilita' della norma codicistica, nel senso che il beneficio della riduzione della cauzione opera indipendentemente da un’espressa previsione della lex specialis di gara, che neppure potrebbe legittimamente escluderne a priori l’operativita'. D’altronde, occorre che vi sia una manifestazione di volonta' espressa ed univoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, dichiarazione in mancanza della quale la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una garanzia di importo ingiustificatamente dimezzato, circostanza questa che, oggettivamente considerata, integra gli estremi di una legittima causa di esclusione: percio', trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della certificazione di qualita', l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente in fase di offerta il possesso di tale requisito (in giurisprudenza, si veda TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

Anche questa Autorita' ha piu' volte ribadito che, affinche' possa operare il beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, è necessario che il concorrente produca, unitamente all’offerta ed alla cauzione, la prova di essere in possesso della certificazione di qualita' (cfr. A.V.C.P. deliberazione 5 novembre 2009 n. 102), mentre soltanto in relazione agli appalti di lavori pubblici, l’impresa che intenda usufruire del beneficio della riduzione della cauzione puo' limitarsi a manifestare detto intendimento con una dichiarazione di volonta' senza allegare il certificato di qualita', atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA (cfr. A.V.C.P., deliberazione 17 aprile 2007 n. 112).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. CSE s.r.l. – “Diagnosi ed efficientamento energetico delle strutture del patrimonio comunale, delle strutture sanitarie e di grandi impianti sportivi delle Regioni Calabria, Campania, Puglia e Sicilia” - criterio di aggiudicazione: offerta economica piu' vantaggiosa– euro 4.175.000,00 – S.A.: ANCI – Associazione Nazionale dei Comuni Italiani.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - APPENDICE INTEGRATIVA PRIVA DI AUTENTICA NOTARILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nella fattispecie viene in rilievo l'appendice alla polizza fideiussoria presentata da una concorrente, "resasi necessaria per far coincidere il relativo termine di durata con le prescrizioni della legge di gara successivamente allo slittamento del termine di presentazione delle offerte", che risulta nello specifico documento "privo di autentica notarile. (..) Lo spostamento dei limiti temporali di durata incide, modificandoli, quelli originariamente previsti, cosicche', per il principio di equivalenza delle forme negoziali, un contratto, ancorche' meramente accessorio o modificativo di altro, deve possedere i medesimi requisiti formali di quest'ultimo. Tale rilievo conduce anche ad escludere che a fronte di tale situazione la stazione appaltante avrebbe dovuto soccorrere ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006 l'offerente. Cio' infatti avrebbe determinato, in violazione della par condicio, una inammissibile integrazione ex post di un documento mancante di un elemento essenziale. A questo specifico riguardo puo' essere richiamato, per analogia, l'art. 1325, n. 4, cod. civ., che fa assurgere ad elemento essenziale del contratto la forma quando questa è imposta a pena di nullita' dalla legge. Il ragionamento analogico si fonda in questo caso sui noti requisiti di certezza ed affidabilita' cui si devono conformare i documenti e le dichiarazioni presentate in sede di procedure di affidamento di contratti pubblici, a sua volta rispondenti ad esigenze di ordine imperativo di affidabilita' dell'offerta, cui si correla, quale conseguenza necessaria, la sanzione dell'esclusione".

POLIZZA FIDEIUSSORIA NON CONFORME ALL'ART. 75 - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'atto che costituisce la garanzia dell'amministrazione non puo' presentare contraddizioni o ambiguita', tali che il garante possa opporre alla Pubblica Amministrazione limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalita' stessa della previsione normativa. Di modo che, ogni qualvolta – come nel caso di specie – la polizza fideiussoria non consenta con immediatezza di ritenere assolta la finalita' di garanzia di cui al citato art. 75, senza rendere necessario un lavoro interpretativo in ordine all'esatto contenuto (ovvero in ordine gli stessi soggetti contraenti, come nel caso di specie) di un contratto stipulato tra privati, occorre ritenere non correttamente adempiuta la prescrizione del bando di gara, con conseguente onere, a carico della stazione appaltante, di procedere all'esclusione dell'impresa partecipante.

ERRATA INDICAZIONE BENEFICIARIO DELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

E’ fondata la censura con cui parte ricorrente stigmatizza la violazione congiunta degli artt. 75 e 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163/2006, lamentando che in nessun comma del primo articolo è prevista l’esclusione in caso di errata indicazione del beneficiario della polizza fideiussoria prestata per la cauzione provvisoria, e che tale sanzione è comunque preclusa dal principio di tassativita' delle cause di esclusione introdotto dalla seconda disposizione, la quale rende nulla ogni prescrizione in senso contrario della lex specialis di gara.

CAUZIONE PROVVISORIA - DIMIDIAZIONE IMPORTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Seppure la cauzione provvisoria di cui all'art. 75, comma I, sia stata prestata dimezzata del 50% , va rilevato che la norma del codice citata non prescrive l'esclusione dalla gara per tale ragione e, dunque, implicitamente consente la regolarizzazione della cauzione medesima.

In difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l'art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti, modificato dall'art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70.

Vero è che tale norma è successiva al bando ed all'espletamento della gara in esame, tuttavia essa introduce un principio di portata generale, quale quello della tassativita' delle cause di esclusione, gia' da tempo elaborato dalla giurisprudenza e che rappresenta un'espressione del principio del "favor partecipationis".

La giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 ha costantemente osservato che nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la liberta' di concorrenza, nonche' il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo della esclusione, vale il principio della piu' ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'amministrazione stessa (Consiglio Stato sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696; T.A.R. Lazio sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157).

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Non puo' convenirsi sul fatto che l’indicazione nella polizia fideiussoria prodotta dell’importo di €. 12.250,48, in luogo di quello corretto di €. 15.250,48, sarebbe da considerare un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e sanabile con l’accorto intervento della stazione appaltante, che si sarebbe invece limitata ad una mera, inammissibile applicazione formalistica delle clausole di gara.

La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che nelle gare pubbliche la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non puo' formare oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio di par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 2 febbraio 2012, n. 549; 3 settembre 2009, n. 5171; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254).

Completezza espositiva impone poi alla Sezione di rilevare che non è invocabile nel caso di specie il principio di tassativita' delle cause di esclusione, di cui al comma 1 bis dell’art. 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, trattandosi di disposizione introdotta dalla lett. d), del comma 2 dell’art. 4, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, non applicabile ratione temporis alla controversia de qua.

FORNITURA ENERGIA ELETTRICA - GARANZIE FIDEIUSSORIE

AVCP PARERE 2012

Ferme restando le generali modalita' di calcolo del valore dell’appalto, ai fini dell’applicazione degli art. 28 e 29 del d. lgs. 163/2006, non appare ingiustificata ne' contraria ai principi di proporzionalita' e non aggravamento la previsione, nella documentazione di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di fornitura dell’energia elettrica, di garanzie provvisorie e definitive, ex artt. 75 e 113 del d. lgs. n. 163/2006, computate sull’intero “prezzo dell’energia” che le Amministrazioni contraenti pagano al venditore, comprensivo anche dei corrispettivi dovuti per i servizi di trasporto e di dispacciamento (c.d. “oneri passanti”).

Risulta opportuna, infine, la precisazione che dette garanzie non potranno tuttavia essere escusse dalle Amministrazioni contraenti in caso di disservizi causati dall’attivita' di trasmissione e di dispacciamento dell’energia elettrica che dipendano unicamente dal distributore locale e da T. S.p.A. e che determinino una sospensione o interruzione della fornitura. Diversamente opinando, vi sarebbe una inammissibile assunzione di responsabilita' in capo al fornitore per fatto di terzi.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – – CONSIP S.p.A. – Gara per la fornitura di energia elettrica e servizi connessi - c.d. oneri passanti - garanzie fideiussorie.

CERTIFICAZIONI DI QUALITA' - DIMEZZAMENTO CAUZIONE

CGA SICILIA SENTENZA 2012

Per quanto riguarda il dimezzamento della cauzione provvisoria deve ribadirsi che sono idonee a far conseguire il beneficio della riduzione le certificazioni di qualita' che si riferiscono agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso.

La certificazione di qualita' non riguarda il servizio o il prodotto finale erogato dall’impresa, quanto piuttosto la qualita' dei processi operativi di questa considerati nel loro complesso. (cfr. C.G.A. n. 511 del 2012).

Del resto l’art. 4 comma 2 del D.P.R. n. 34 del 2000 (come oggi l’art. 63 comma 2 del D.P.R. n. 207 del 2010) prevede che “La certificazione del sistema di qualita' aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualita' aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalita' delle categorie e classifiche”.

DIMIDIAZIONE CAUZIONE - ISO INERENTE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO - NON NECESSARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La possibilita' per i concorrenti di poter accompagnare l’offerta con una garanzia di importo dimidiato è contemplata, per cio' che concerne gli appalti di lavori nell’ambito della disciplina del sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all’art. 40, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, che prevede che gli operatori economici certificati beneficiano della riduzione della cauzione sia provvisoria che definitiva, alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualita' sia rilasciata in conformita' alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500. Dello stesso tenore è la disposizione di cui all’art. 75, comma 7 del Codice dei Contratti pubblici che regolamenta le garanzie a corredo dell’offerta, che ribadisce la possibilita' della riduzione dell’importo delle garanzie per le imprese in possesso di certificazione conforme alle norme europee senza null’altro aggiungere, prescindendo da qualsivoglia necessita' di corrispondenza della certificazione di qualita' all’oggetto dell’appalto cui di volta in volta l’impresa partecipi.

Ne consegue che nessuna norma prevede la sussistenza di specifiche condizioni, oltre al possesso della certificazione di qualita' con le formalita' su descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Non ha pregio, pertanto, l’assunto del TAR, secondo cui la finalita' della certificazione di qualita', individuata nella maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell’impresa nell’attuazione dei divisati impegni negoziali, imporrebbe “..che tale requisito sia posseduto per lo meno con specifico riferimento all’oggetto dell’appalto, non potendo individuarsi nell’indire un appalto, la perfetta coincidenza tra l’attivita' imprenditoriale e la totalita' delle voci incluse nella descrizione dell’oggetto negoziale”.

Invero, la maggiore affidabilita' dell’impresa, attestata dalla certificazione di qualita' è relazionata al sistema gestionale complessivo dell’azienda, si' da comprendere tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attivita' e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA, sicche' è del tutto irrilevante il rapporto con la singola categoria di lavori oggetto dell’appalto cui l’impresa partecipa.

Essa è una qualita' dell’impresa riferita alla globalita' delle lavorazioni eseguite, garantendo di per se' l’affidabilita' dell’impresa.

CAUZIONE PROVVISORIA - FUNZIONE E NATURA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serieta' e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, V , n 1388/11 e VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

Percio' la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell'art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorita' di Vigilanza, a carico dell'offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

Rileva ancora il Collegio che la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalita' dell'art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell'aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perche' diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall'amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

CONSORZIO STABILE - DIMIDIAZIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La possibilita' per i concorrenti di poter accompagnare l'offerta con una garanzia di importo dimidiato è contemplata, per cio' che concerne gli appalti di lavori nell'ambito della disciplina del sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all'art. 40, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, che prevede che gli operatori economici certificati beneficiano della riduzione della cauzione sia provvisoria che definitiva, alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualita' sia rilasciata in conformita' alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500.

Dello stesso tenore è la disposizione di cui all'art. 75, comma 7 del Codice dei Contratti pubblici che regolamenta le garanzie a corredo dell'offerta, che ribadisce la possibilita' della riduzione dell'importo delle garanzie per le imprese in possesso di certificazione conforme alle norme europee senza null'altro aggiungere, prescindendo da qualsivoglia necessita' di corrispondenza della certificazione di qualita' all'oggetto dell'appalto cui di volta in volta l'impresa partecipi.

Ne consegue che nessuna norma prevede la sussistenza di specifiche condizioni, oltre al possesso della certificazione di qualita' con le formalita' su descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Il consorzio stabile, come è noto, costituisce un peculiare soggetto di diritto, avente causa da un contratto di tipo associativo caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici. Il rapporto che lega tra loro le consorziate è un rapporto di tipo organico, sicche' l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante è il consorzio che assume la veste di parte del contratto con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita', alla stregua di una qualunque societa' di capitali. L'elemento specifico che contraddistingue il consorzio stabile dalle altre forme di consorzio risiede, per l'appunto nella attribuita idoneita' individuale e giustifica il regime speciale dettato per esso dalla disciplina dei contratti pubblici. Per quanto attiene alla certificazione di qualita' ed ai correlati meccanismi premiali connessi al suo possesso, il citato art. 36 del Codice dei contratti pubblici, al comma 7, prevede in maniera netta ed estremamente chiara che ai consorzi stabili sia automaticamente riconosciuto, sia ai fini dell'ottenimento dell'attestazione SOA, che nell'ambito della partecipazione alle procedure per la fruizione dei benefici previsti in tema di rilascio di garanzie, il possesso della certificazione di qualita', qualora anche una soltanto delle imprese consorziate ne sia in possesso. Anche l'Autorita' di Vigilanza, gia' in vigenza della precedente disciplina in materia di contratti pubblici, ha sostenuto tale interpretazione della normativa (cfr. determinazione n. 15 del 16 luglio 2002).

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO LEGITTIMO PER MANCATA COMPROVA REQUISITI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalita', avendo esso la funzione di assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E cio' tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l'operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Come ha osservato la Corte Costituzionale (cfr. sent. 13 luglio 2011, n. 211), l'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del Legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalita' di detta cauzione, non puo' essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalita' allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.

Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, anch'essi previsti dall'art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalita' ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilita' di dette situazioni.

L'esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perche' si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/06. Ed infatti, mentre l'impresa ben puo' dolersi della legittimita' dell'esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale -sotto il profilo dell'eccesso di potere- la successiva determinazione dell'Amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all'Autorita' garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha gia' avuto modo di affermare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 gennaio 2012, n. 84; Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

CAUZIONE PROVVISORIA ED AUTENTICA NOTARILE

AVCP PARERE 2012

Nel caso di specie, il bando, nel richiedere a pena di esclusione l’autentica della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, non sanziona una carenza formale, ma un inadempimento sostanziale, tant’è che tale causa di esclusione ben puo' ricondursi a quelle indicate all’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti. Infatti, se il difetto di sottoscrizione dell’offerta costituisce causa di esclusione ai sensi della disposizione in parola, e se la polizza fideiussoria rappresenta elemento costitutivo dell’offerta, anche per la polizza fideiussoria vale il principio per cui non possono sussistere dubbi circa la sua provenienza. Da qui l’importanza della autentica della sottoscrizione, in quanto una polizza con firma non autenticata, potrebbe esporre l’amministrazione, nel caso in cui non si addivenga alla conclusione del contratto per fatto dell’affidatario, al rischio di un disconoscimento della sottoscrizione, vanificando cosi' il beneficio di cui al comma 4, dell’art. 75 secondo cui l’operativita', entro quindici giorni della garanzia, è subordinata alla sola richiesta scritta della stazione appaltante. Nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ATI A sas – B Francesco snc – Affidamento a terzi del servizio Mos alla sede di C in forma di Catering Completo”– Importo a base d’asta E. 561.800,00 - S.A.: Guardia di Finanza - C.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO ALLA CAUZIONE DEFINITIVA - ADEMPIMENTO ESSENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Sulla base della disciplina applicabile al momento della gara (2006), era consolidato il principio giurisprudenziale (su cui v. Cons. St. , V, n. 3752/05 cit. , e ivi ulteriori rif.) secondo il quale “in sede di aggiudicazione dei contratti della p.a., pur in mancanza di un'espressa previsione di esclusione, l'inosservanza di alcuni adempimenti comporta comunque l'esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante o siano poste a garanzia della "par condicio" dei concorrenti (nella specie, era stato ritenuto adempimento essenziale, il cui mancato assolvimento comportava l'esclusione dalla gara pur in assenza di un'espressa comminatoria in tal senso, la presentazione della dichiarazione, in un Istituto bancario ovvero di una compagnia assicurativa, integrativa della cauzione provvisoria, contenente l'impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione, una fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione definitiva in favore della stazione appaltante)”.

Del resto, nel caso in esame produrre una cauzione provvisoria contenente l’impegno del garante a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva, costituiva un requisito di ammissione alla procedura specificato nelle norme di gara, “(rispondendo) una simile prescrizione a un particolare interesse della stazione appaltante” (v. CdS, V, 3752/05 cit.).

CAUZIONE PROVVISORIA - LEGALIZZAZIONE FIRMA - NO TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2012

La legalizzazione della firma, in particolare quando richiesta per la cauzione provvisoria, puo' essere oggetto di regolarizzazione con richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante in base all’art 46 del d.lgs. 163 del 2006; in tale ipotesi, infatti, il contratto di garanzia è gia' valido ed efficace, in quanto l’autenticazione della firma riguarda solo la certezza della provenienza del documento.

Si deve ricordare l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che, pur non applicabile nel caso di specie, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Da tale norma, non applicabile al caso di specie, in quanto entrata in vigore successivamente alla gara per cui è causa, deriva pero' un principio di interpretazione della clausole della lex di gara in modo da assicurare la massima partecipazione dei concorrenti.

MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO PER FATTO DELL'AFFIDATARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Non appare meritevole di accoglimento il motivo inerente l’incameramento della cauzione, affidato al rilievo formale secondo cui, in mancanza di stipula contrattuale, non vi era spazio per l’applicazione della garanzia prestata per la sua esecuzione. Infatti, la stipula del contratto è mancata proprio a causa della constatata inadempienza agli obblighi esecutivi nascenti dalla consegna anticipata dei lavori, di tal che non vi era motivo perche' la stazione appaltante, constatato legittimamente l’inadempimento dell’impresa esecutrice agli impegni assunti in sede di consegna dei lavori, non facesse luogo all’escussione della cauzione, prestata a garanzia della corretta esecuzione del contratto (sia pur nei limiti dell’ammontare indicato dai giudici di primo grado).

MANCATA INDICAZIONE NELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA DEI POTERI O DELLA PROCURA DELL'AGENTE ASSICURATIVO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ infondata, per il Collegio, la censura concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa, trattandosi di una condizione di legittimita' della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure piu' inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante.

ISO E DIMIDIAZIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'art. 40, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente: "Le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'art. 75 e dall'art. 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento".

Corrispondentemente, l'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di disciplina della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta, prevede che "(…) l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (…)".

La certificazione del sistema di qualita' aziendale richiesta ai fini in esame è dunque riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalita' delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione puo' venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacita' tecnica dell'impresa.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - ADEGUATEZZA ISO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'art. 40, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente: "Le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'art. 75 e dall'art. 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento".

Corrispondentemente, l'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di disciplina della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta, prevede che "(…) l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (…)".

La certificazione del sistema di qualità aziendale richiesta ai fini in esame è dunque riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione può venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacità tecnica dell'impresa.

Orbene, nel caso di specie il certificato di qualità UNI EN ISO 9001:2000 prodotta in sede di gara dalla I. (certificato n. 6216, conforme al regolamento tecnico SINCERT) e rilasciato per le attività rientranti – per quanto qui interessa – nel settore EA 28 ("Imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi"), contiene l'espressa testuale specificazione che "(…) la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni e del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (…)", in tal modo riferendosi alla globalità delle categorie e delle classifiche per le quali l'impresa era qualificata (v., nello stesso senso, in fattispecie analoga, C.d.S., Sez. V, 3 febbraio 2011, n. 789). Ne deriva che la prodotta certificazione, a norma del combinato disposto degli artt. 40, comma 7, e 75, comma 7, d. lgs. n. 163 del 2006, era idonea a giustificare la dimidiazione della cauzione.

La prescrizione della lex specialis, peraltro non specificamente riferita al beneficio in esame, relativa alla presentazione dell'attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA che documentasse il possesso "(…) a. della qualificazione per esecuzione e progettazione per lavori nella/e categoria/e richiesta/e per la realizzazione dei lavori d'appalto; b. del sistema di gestione per la qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 ai sensi dell'art. 40, comma 3, lett. a) e b) del Codice (…)" (v. così, testualmente, la prescrizione del disciplinare di gara), ai fini della fruizione del beneficio de quo deve essere intesa in senso conforme alle citate disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente corretta reiezione, nell'appellata sentenza, della censura dell'inidoneità della prodotta documentazione a giustificare il dimezzamento della cauzione provvisoria, ai fini della sua operatività peraltro non presupponente un'esplicita e formale domanda o dichiarazione di parte, dovendosi la volontà di avvalersi del beneficio ritenere insita nell'allegazione della certificazione di qualità aziendale all'uopo necessaria e nel concreto versamento della cauzione in misura dimidiata.

CONCESSIONE DELLA BIGLIETTERIA E SERVIZI MUSEALI – CALCOLO CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ai fini della corretta individuazione delle modalita' di applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 alla fattispecie in esame (affidamento in concessione della biglietteria ed altri servizi presso una pluralita' di musei), appare essenziale ribadire, in primo luogo, che il “prezzo base” su cui va calcolata la cauzione provvisoria deve considerarsi coincidente con il “valore stimato”, di cui all’art. 29, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163/2006; in secondo luogo, occorre operare una trasposizione della ratio normativa alla concessione di servizi, in cui l’Amministrazione trasferisce a privati la gestione e la valorizzazione di beni pubblici, tramite servizi da rendere non all’Amministrazione stessa (come nell’appalto di servizi), ma all’utenza, con remunerazione da parte di quest’ultima.

A norma dell’art. 110 del d.lgs. 22.1.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) – i proventi derivanti dalla vendita dei biglietti di ingresso nei musei ed altri luoghi di cultura (al pari dei canoni di concessione ed altri corrispettivi per la riproduzione di beni culturali) debbono essere versati “ai soggetti pubblici cui gli istituti, i luoghi o i singoli beni appartengono”; le somme in questione vengono poi destinate – come specificato ai commi 3 e 4 della predetta norma – a finanziare la conservazione, l’incremento e la valorizzazione del patrimonio culturale. In tale ottica è stato autorevolmente ipotizzato che l’affidamento a privati del servizio di biglietteria presso musei ed istituti di cultura configurasse non concessione, ma appalto di servizio pubblico: servizio reso all’Amministrazione e non ai cittadini fruitori del bene culturale interessato, dietro pagamento di un corrispettivo (poiche' una quota parte del prezzo del biglietto viene trattenuto dal gestore del servizio stesso), mentre nella concessione “il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1 direttiva 2004/18/CE cit.).

Peraltro, il carattere complesso della concessione di cui trattasi, nell’ambito della quale il servizio di biglietteria appare elemento accessorio, in sostanza assorbito in un contesto di gestione dei beni culturali di cui trattasi non diretta, ma globalmente affidata a soggetti privati terzi, chiamati a commisurare la convenienza economica del rapporto concessorio, tramite bilanciamento fra la piu' modesta percentuale (25%) trattenuta sui ricavi della vendita dei biglietti e la maggiore quota (85%), spettante agli stessi per i servizi aggiuntivi indirizzati all’utenza (assistenza culturale ed ospitalita' per il pubblico, informazione ed orientamento, eventi, mostre ed altre iniziative, elencate nell’art. 117 del citato d.lgs. n. 42/2004).

Come in ogni rapporto concessorio, d’altra parte, la pubblica amministrazione (p.a.) non è tenuta a versare un compenso al fornitore del servizio ed è invece quest’ultimo che, sfruttando le potenzialita' economiche del bene o del servizio concesso, corrisponde un canone per l’affidamento del medesimo (art. 117 cit., comma 5).

Appare difficile, in tale contesto, identificare l’aggio (che l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi svolti) con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione di garanzia, di cui al piu' volte citato art. 75 del codice dei contratti.

Mentre infatti, di norma, il prezzo corrisposto all’appaltatore corrisponde al valore dell’opera o dei servizi richiesti (in misura grandemente superiore al guadagno, di solito stimato in una percentuale del 10%), per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri sinallagmatici) il valore di riferimento non puo' che essere commisurato all’utilita' complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente proprietario puo' trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a terzi, per le finalita' di interesse pubblico di cui al ricordato art. 110 d.lgs. n. 42/2004.

Le medesime finalita' di interesse pubblico impongono che le garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non puo' non comprendere la delicata attivita' di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato, in una complessa “partita di giro”, che prevede poi il soddisfacimento con tali fondi – nell’interesse della collettivita', ma anche del privato concessionario – delle esigenze di sicurezza e conservazione dei siti museali

Il concessionario, a sua volta, deve avere una dimensione imprenditoriale adeguata, in rapporto al complessivo servizio da rendere e alle garanzie da prestare, nei modi richiesti dall’Amministrazione (ovvero, per quanto qui interessa, tramite cauzione, prima provvisoria e poi, eventualmente, definitiva: articoli 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006, rispettivamente riferiti alla concreta sottoscrizione del contratto ed alla successiva corretta esecuzione del medesimo).

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - DIFETTO REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’incameramento della cauzione provvisoria, nei confronti dell’aggiudicatario, puo' essere disposto anche nel caso di difetto dei requisiti generali di cui all’art. 38 codice dei contratti pubblici; tale possibilita' discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato.

La ratio della cauzione provvisoria è di garantire la serieta' dell’offerta e di coprire forfettariamente i costi che incontra la stazione appaltante se viene coinvolta in inutili trattative. Il che accade ogni qual volta non si possa far luogo a stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ed è tale qualunque fatto che impedisce la stipulazione: non solo i fatti successivi all’aggiudicazione, e relativi dunque solo alla mancata stipulazione, ma anche i fatti che afferiscono all’aggiudicazione e che, imponendo il ritiro dell’aggiudicazione, impediscono consequenzialmente anche la stipulazione del contratto.

Sono manifestamente infondate le questioni di legittimita' costituzionale dell’attuale disciplina della cauzione provvisoria eccepite per asserita violazione dell’art. 3 e dell’art. 97 Cost., e del "principio di parita' di concorrenza e non discriminazione tra operatori economici". Nè sono violati i principi comunitari di tutela della concorrenza e par condicio, che il diritto comunitario pone a tutela degli operatori economici che partecipano alle gare di appalto. Infatti, il principio di parita' e non discriminazione dettato dall’ordinamento comunitario va interpretato nel senso che non possono essere discriminate situazioni identiche, e che la par condicio riguarda la fase di svolgimento della gara. Nel caso della cauzione provvisoria, non vi è una discriminazione per situazioni identiche, atteso che la posizione dell’aggiudicatario è differenziata da quella degli altri concorrenti, e inoltre l’incameramento della cauzione a carico dell’aggiudicatario si colloca in un momento successivo alla conclusione della gara, e attiene ad un rapporto bilaterale tra stazione appaltante e affidatario. Inoltre il diritto comunitario degli appalti pubblici non disciplina ne' la fase di controllo del possesso dei requisiti, ne' la cauzione provvisoria, lasciando percio' agli Stati membri la scelta di disciplinare tali istituti e di individuare le pertinenti sanzioni in caso di difetto dei requisiti o di condotte scorrette nella fase delle trattative.

BENEFICIO RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2012

Il bando di gara in oggetto (..) dispone: “l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una cauzione provvisoria di 213.500,00 EUR. Tale importo puo' essere ridotto del 50% per gli operatori economici che si trovano nelle condizioni di cui all’art. 75 comma 7 D.Lgs. 163/2006”. Tale norma, nel riconoscere il beneficio della riduzione su menzionato, precisa che per fruire dello stesso, l’operatore economico “segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”. L’agevolazione di cui trattasi è volta a premiare le imprese che sono in possesso della certificazione di qualita' dei propri processi produttivi, in considerazione del fatto che grazie a quest’ultima offrono alla stazione appaltante un grado maggiore di affidabilita'. Il beneficio in questione, tuttavia, non opera automaticamente, ma è necessario che vi sia un’espressa volonta' del concorrente in tal senso supportata dalla documentazione idonea a dimostrare il possesso della certificazione. Ne consegue, che in caso di mancata dichiarazione ovvero di mancata allegazione documentale il concorrente, seppure in possesso di detta certificazione, non puo' usufruire del beneficio in parola.

Diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, (..), l’omissione di cui sopra non poteva essere legittimamente sanata tramite il ricorso al c.d. potere di soccorso ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, per diverse ragioni.

In primo luogo, si osserva che l’appalto in esame ricade nell’ambito degli appalti nei settori speciali, i quali per espressa disposizione legislativa (art. 206 D.Lgs. 163/2006) sono regolati dalle norme di cui alla Parte I, III, IV e V del Codice dei Contratti Pubblici, mentre della Parte II si applicano esclusivamente le disposizioni richiamate dal citato art. 206 e tra queste non compare l’art. 46, comma 1. L’elencazione ivi contenuta – in virtu' della novella di cui al D.Lgs. n.113/2007 art. 2 – assume carattere tassativo e comporta il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni dettate per i settori ordinari. Il legislatore ha, tuttavia, riconosciuto alle stazioni appaltanti la possibilita' di applicare anche altre disposizioni della Parte II, alla cui osservanza non sono obbligate, purchè ne facciano espressa menzione nell’avviso con cui si indice la gara. Nel caso in esame la stazione appaltante non ha richiamato nel bando di gara la disposizione dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, la stessa pertanto non risulta applicabile. In secondo luogo, si osserva che ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 il potere di soccorso è esercitabile esclusivamente “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45”, mentre in questo caso lo stesso è stato impiegato per “sanare” l’inosservanza dell’art. 75, comma 7, D.Lgs. 163/2006 (cfr AVCP parere n.100 del 9.6.2011). Si rileva, infine, che in ossequio al principio di par condicio, il potere di soccorso puo' essere impiegato soltanto per consentire ai concorrenti di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di atti e dichiarazioni gia' presentati. Nel caso in esame, invece, come sopra evidenziato, la concorrente ne' ha dichiarato il possesso della certificazione di qualita', ne' ha prodotto in sede di offerta tale documento.

L’Autorita' ha sottolineato al riguardo che il ricorso all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 è legittimo solo nell’ipotesi in cui la regolarizzazione o la richiesta di chiarimenti non comporti una nuova produzione documentale, che costituirebbe sia elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte sia violazione della par condicio dei concorrenti. In altri termini, è necessario che gli atti e le dichiarazioni incomplete o non sufficientemente chiare siano gia' stati presentati in sede di gara, sempre che l’incompletezza degli stessi non costituisca insufficienza e non riguardi gli elementi essenziali dell’offerta, tra cui va annoverata la cauzione provvisoria, attesa la sua funzione specifica di garantire la serieta' dell’offerta (cfr. AVCP parere n.192 del 20.10.2011).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. A.srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ricambi IVECO originali o autorizzati dal costruttore – Importo a base d’asta: 10.675.000,00 € – S.A.: C. spa

RINNOVO CERTIFICAZIONE QUALITA' NON INDICATO NELL'ATTESTAZIONE SOA - ILLEGITTIMA LA ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2012

La societa' interessata ha dimostrato di aver conseguito il rinnovo della certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008 in data 2 luglio 2011, prima della scadenza della precedente certificazione (rilasciata dal medesimo organismo accreditato, Euro Cert Italia, che ha dichiarato di aver ultimato l’audit di rinnovo triennale in data 24 giugno 2011). Dunque, nessuna soluzione di continuita' nella qualificazione obbligatoria puo' essere addebitata, in tale situazione, alla concorrente che ha legittimamente optato per la presentazione di una cauzione provvisoria dimezzata, ai sensi dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici.

Ne' potrebbe costituire motivo di esclusione il solo fatto che nell’attestazione S.O.A. fosse riportata, quanto alla certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008, la data di scadenza del 3 luglio 2011.

La circostanza che nell’attestazione S.O.A. fosse riportata, per la certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008, la data di scadenza del 3 luglio 2011 non costituiva ragione sufficiente per giustificare l’esclusione, dato che la stessa concorrente ha tempestivamente inviato al Comune copia della nuova certificazione di qualita' aziendale triennale, rilasciata da Euro Cert Italia in data 2 luglio 2011. In tale situazione trova prevalenza il principio di leale cooperazione tra stazione appaltante ed impresa concorrente, che si traduce nella facolta' di integrazione documentale riconosciuta, in termini generali, dall’art. 46 del Codice, laddove l’impresa abbia gia' allegato, in sede di offerta, l’originario certificato in corso di validita'.

A fronte del contenuto dei documenti pervenuti all’Amministrazione, non vi era infatti ragione per dubitare che la rinnovata certificazione di qualita' provenisse da un organismo abilitato a rilasciarla ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000; ne' il fatto che l’attestazione S.O.A. allegata all’offerta menzionasse solo la prima delle certificazioni emesse da Euro Cert Italia poteva giustificare l’esclusione della societa' dalla gara, non essendovi dubbi circa la provenienza e la continuita' temporale della certificazione di qualita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Lavori di completamento della messa in sicurezza del movimento franoso in localita' La Forma” – Importo a base d’asta di euro 373.000,00 – S.A.: Comune di A.

CERTIFICAZIONE QUALITA' - SUSSISTENZA AL MOMENTO PRESENTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2012

Nel caso di un concorrente che in una procedura di gara, al fine di usufruire del dimezzamento della cauzione provvisoria x art.75, comma 7 del D.lgs. 163/2006, aveva presentato un certificato ISO avente validita' fino alla data di presentazione dell’offerta e documentazione attestante l’effettuazione di verifiche (conclusesi positivamente) per il rinnovo del certificato, che risultava pertanto in corso di emissione, correttamente la Stazione Appaltante aveva sostenuto l’assenza in capo al concorrente della certificazione ISO in argomento per il periodo intercorrente tra la data di scadenza del vecchio certificato e la data di rilascio del nuovo, non potendosi applicare alle certificazioni ISO le disposizioni sulle attestazioni SOA, comprese quelle relative alle verifiche triennali e ai rinnovi.

Tale orientamento trova conferma anche in una recente pronuncia del Consiglio di Stato in base alla quale anche in presenza di una nota trasmessa dall’organismo di certificazione in cui si da atto della emissione in corso del nuovo certificato, cio' che deve essere preso in considerazione è l’effettivo possesso, da parte del concorrente, del certificato ISO al momento della domanda di partecipazione alla gara. (Cfr Cons.Stato., sez.III, sent.,28.12.2011, n.6968).

Dalla giurisprudenza richiamata appare evidente, quindi, che solo in presenza di un certificato ISO in corso di validita' e solo per il periodo di validita' dello stesso è possibile ritenere sussistente il relativo requisito in capo ad un concorrente nell’ambito di una procedura di gara, non potendosi ritenere equivalente una dichiarazione attestante l’avvenuto svolgimento delle attivita' propedeutiche all’emissione dello stesso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Direzione di C. – “Servizio di installazione e gestione di distributori automatici presso vari siti della Direzione di C. e della Direzione di Supporto Navale di Taranto” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: Direzione di C.

SOTTOSCRIZIONE CAUZIONE - SOLO MANDATARIA - CLAUSOLA BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nel caso di specie, non è applicabile il principio invocato dal Tar, secondo cui nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non gia' alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti, in quanto il punto 11 del Disciplinare di gara della gara prevedeva che i documenti di cui al punto 11.4 (la garanzia provvisoria, per l’appunto) avrebbero dovuto essere presentati esclusivamente dalla mandataria, ponendo chiaramente una regola della procedura a cui si è attenuta l’aggiudicataria; non trova alcun riscontro nella lex specialis della gara la tesi secondo cui tale previsione andrebbe riferita solo ai raggruppamenti di imprese gia' costituiti; la cauzione presentata era quindi conforme alle regole della gara, perdendo cosi' di rilievo la questione dell’omessa sottoscrizione della cauzione da parte della mandante.

INESATTA INTESTAZIONE POLIZZA ASSICURATIVA

AVCP PARERE 2012

L’accertamento in ordine alla inesatta intestazione della polizza assicurativa effettuato in sede di comprova dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 sia di per se' idoneo e sufficiente a giustificare il provvedimento di esclusione dalla gara della ditta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Agenzia del A. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto di sequestro, fermo o confisca - Importo complessivo lordo: non determinabile - S.A.: Agenzia del A. – Ministero dell’B..

ESCUSSIONE CAUZIONE NON AGGIUDICATARIO - FALSA DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Con il primo motivo (pagine 5 – 8 del ricorso di prime cure), la ditta 3 M lamenta la violazione delle norme sancite degli artt. 48 e 75 del codice dei contratti pubblici; sostiene che l’escussione della garanzia sia legittimamente praticabile solo in presenza di inadempimenti dell’aggiudicatario, ovvero di false dichiarazioni dei concorrenti afferenti i requisiti di partecipazione alla procedura di gara (condizioni queste non configurabili nel caso di specie); giammai, pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto applicare un provvedimento sanzionatorio non tipizzato dalla fonte primaria, come tale abnorme ed illegittimo.

Il motivo è infondato.

In base al tenore testuale dell’art. 48, co. 1, secondo periodo, cit. (nel testo ratione temporis vigente), qualora l’impresa concorrente, in sede di controllo a campione ""…non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorita'…."".

A sua volta l’art. 7 del disciplinare di gara ha stabilito, per quanto di interesse, che ""La cauzione provvisoria potra' essere escussa e copre: …(ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero…."".

La tesi sostenuta dalla ditta ricorrente si infrange di fronte alla chiarezza del dato normativo primario integrato dalla disciplina della lex specialis: l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsita' delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905); essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.

Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad. es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).

L’assunto della ditta ricorrente contrasta, inoltre, con la natura giuridica e la funzione assolta dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 48 cit.

In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorita' di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

b) la finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per se' la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualita' promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilita' della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.

DURATA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ed invero, a seguito del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 24 ottobre 2005 ( poi oggetto di revoca) sia le offerte sia la cauzione provvisoria prestate dalle imprese concorrenti dovevano intendersi automaticamente svincolate ai sensi delle chiare disposizioni contenute nell’art.11 del bando e nel punto 5 del disciplinare di gara, che espressamente prevedevano tale svincolo in esito alla finalizzazione della procedura di gara.

Di tal che correttamente la stazione appaltante ha ritenuto di richiedere nuovamente alle originarie imprese partecipanti la manifestazione di un nuovo interesse partecipativo nonche' la prestazione di una nuova garanzia fideiussoria a garanzia delle nuove offerte.

CAUZIONE PROVVISORIA MEDIANTE ASSEGNO BANCARIO - ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

La cauzione presentata dalla societa' ricorrente mediante assegno bancario dell’importo richiesto, è ictu oculi irregolare, contraria alle disposizioni della lex specialis e dell’art. 75 cod. contratti, ed alla ratio che sorregge l’istituto.

Vero è che il richiamato art. 75 propone una ampia gamma di modalita' di prestazione della cauzione provvisoria a garanzia della serieta' dell’offerta presentata, includendo, tra queste, la possibilita' di costituire la cauzione in contanti, ma è pur vero che l’assegno bancario non è equipollente ai contanti, posto che con la sua emissione e prima del suo incasso, la parte che lo ha emesso non perde la disponibilita' della provvista presso la Banca su cui l’assegno è tratto. L’assegno di conto corrente non è equivalente neanche all’assegno circolare (ammesso dall’art. 75 cod. contratti quale forma di garanzia), per la elementare considerazione che l’emissione dell’assegno circolare consegue al deposito della relativa provvista per cui lo stesso è da ritenersi equivalente al numerario. L’assegno di c.c. invece non garantisce il soddisfacimento del credito dell’Amministrazione, ove se ne presentino i presupposti, in quanto il semplice fatto della sua emissione non da certezza circa la sua onorabilita' al momento della presentazione per l’incasso.

CAUZIONE PROVVISORIA – ONERE NON GRAVA SU IMPRESA AUSILIARIA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

Nella fattispecie “il ricorrente incidentale lamenta che la ricorrente avrebbe fornito alla stazione appaltante una cauzione provvisoria non valida, contravvenendo all’articolo 75 del codice dei contratti pubblici; cio' in quanto la polizza non menziona anche l’impresa ausiliaria e dunque non garantisce eventuali specifici inadempimenti di quest’ultima. Sul punto, ai fini del rigetto del motivo, si condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’onere cauzionale in questione non grava anche sull’impresa ausiliaria (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 dicembre 2009 n. 12455; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 10 gennaio 2011 n. 12)”.

PROCEDURE IN ECONOMIA FORNITURE E SERVIZI - OBBLIGATORIETA' DELLA SOLA CAUZIONE DEFINITIVA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

Nell'ambito delle procedure di acquisizione in economia di servizi e forniture la stazione appaltante non è tenuta a richiedere ai partecipanti la presentazione di garanzia provvisoria, come risulta dall'art. 125, commi 11, 12 e 14, del codice dei contratti, disposizioni che non contengono alcun richiamo all'istituto della cauzione provvisoria ne' alcun rinvio all'art. 75 del codice dei contratti; viceversa, proprio il comma 14 dell'art. 125 cit. affida al regolamento di esecuzione del codice (approvato con il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) la ulteriore disciplina degli acquisti in economia: e l'art. 334, comma 1, lett. b), del regolamento prevede la presentazione di garanzia solo per l'affidatario del contratto.

DIMEZZAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - ISO RELATIVA ALLA CATEGORIA PREVALENTE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2012

La giurisprudenza amministrativa ha osservato in proposito che, "…poiche' la riduzione dell'importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell'impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto, ma che tale collegamento significa che, nel caso l’appalto ricomprenda una pluralita' di lavori o servizi, debba esservi corrispondenza solo tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita'" (v. T.A.R. Puglia -BA- sez. I, 3/6/2009 n. 1379; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

Nella specie, infatti, avendo la gara quale oggetto specifico una pluralita' di lavori e risultando CONTROINTERESSATA 3 s. coop in possesso della certificazione di qualita' relativamente alla categoria di lavori prevalente nella gara stessa (dato, questo, non contestato dal ricorrente principale), RTI aggiudicatario era in possesso di tutti i requisiti richiesti per il dimezzamento della prestazione di cauzione, non essendo tra questi incluso, come è stato accertato, anche il possesso, in capo a ciascuna componente del R.T.I., della certificazione di qualita' per le categorie residuali dei lavori svolti dall’impresa.

AVVALIMENTO - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SOLO IMPRESA CONCORRENTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Con il settimo mezzo di gravame il RTI ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.75 del D.Lgs n.163 del 2006 e dei principii generali in tema di polizze fideiussorie, deducendo che l’offerta del RTI BETA 2 doveva essere esclusa perche' la polizza fideiussoria dallo stesso depositata non prevedeva tra i soggetti garantiti anche l’impresa Beta 4 s.r.l., indicata come ausiliaria nella domanda di partecipazione.

La doglianza non merita accoglimento.

Come gia' affermato dalla giurisprudenza in precedenti analoghi, in mancanza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis di gara e non esistendo alcuna norma di legge che imponga l’onere in questione (si veda in particolare l’articolo 49 del D.Lgs n. 163/2006), il comportamento dell’Amministrazione resiste alla censura (TAR Lecce, III^, 21.4.2011 n.723; TAR Veneto, I^, 10.1.2011 n.12).

INTESTAZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA A TUTTI I PARTECIPANTI DELL'ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Cio' che rileva quale condizione di validita' della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell'offerta, sanzionabile - in mancanza - con l'esclusione, è solo l'intestazione della stessa a tutti i partecipanti all'ATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi. Invero, il contratto di fideiussione interviene tra il garante (cioè l'istituto di credito o assicurativo) ed il beneficiario (la stazione appaltante); esso si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo (v. art. 1333 c.c.) ed è efficace anche se il garantito (nella specie l'ATI costituenda) non ne è a conoscenza, in quanto egli non è parte necessaria dell'accordo (v. art. 1936, c. 2, c.c.). Il fatto dunque che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell'ATI costituenda (questo soltanto è stato il rilievo della stazione appaltante) non assume di per se' alcun rilievo ai fini della validita' della polizza stessa.

REQUISITI FIDEIUSSORI

AVCP COMUNICATO 2012

Istruttoria sui requisiti fideiussorie nei bandi di gara

CAUZIONE PROVVISORIA INCOMPLETA E/O IRREGOLARE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La disposizione di cui all'art. 75 del Codice dei contratti prevede la sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nel solo caso di mancata prestazione della garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto (comma 8); senza che tale disposizione risulti, ulteriormente, dettata e/o estesa anche alla irregolarita' della cauzione provvisoria (che viene in considerazione nel quadro della presente vicenda).

L'interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serieta' dell'offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicche' sebbene non espressamente comminata l'esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma cosi' interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746).

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all'art. 46, impone peraltro (come recentemente affermato dalla Sezione III del Consiglio di Stato con sentenza n. 493 del 1° febbraio 2012) "una diversa interpretazione anche dell'art. 75, che gia' la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (cfr., in termini, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

La disposizione dell'art. 75, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, va, dunque, intesa nel senso che l'Amministrazione non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato – come appunto nella fattispecie all'esame – una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarita'; piuttosto imponendosi che, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, venga consentita la regolarizzazione della relativa documentazione, ove tempestivamente depositata, ovvero l'integrazione della cauzione insufficiente.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - IPOTESI E LIMITI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

L’art. 30, comma 1, L. n. 109/94, nel testo vigente nella Regione Sicilia, prevede che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione”.

Analogamente, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06 prevede, ai commi 6 e 9, che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”, e “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validita' della garanzia”.

Dalle citate disposizioni si desume che l’incameramento della cauzione provvisoria puo' essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario.

CAUZIONE PROVVISORIA: ESCLUSIONE PER MANCATA PRESENTAZIONE O PER OMESSO RINNOVO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La cauzione provvisoria, ai sensi dell'art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, costituisce elemento coessenziale di garanzia a corredo dell'offerta, con la conseguenza che la sua mancata presentazione o il suo omesso rinnovo determinano l'inesistenza dell'offerta stessa.

Quanto alla richiesta di rinnovo della "validita'" dell'offerta, va precisato che con tale locuzione l'Amministrazione ha inteso riferirsi alla conferma del "vincolo" per l'offerente. Invero, ai sensi dell'art. 11, comma 6, Codice Appalti, "l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante puo' chiedere agli offerenti il differimento di tale termine."

Pertanto, l'offerente, decorso il termine predetto, puo' ritenersi sciolto dall'offerta presentata (cfr. CdS, VI, n. 4019 del 4.6.2010). Cio' non significa che l'offerta decada ex lege decorso il termine, ma certamente l'offerente puo' svincolarsi dall'offerta stessa, alla sua scadenza.

TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE - INTESTAZIONE POLIZZA PROVVISORIA - ATI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Considerato che secondo orientamento giurisprudenziale uniforme nel caso di A.T.I. costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perche' diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; la fideiussione deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione e deve garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Cons. Stato Ad. Plen. 8/2005; Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2011 n. 5841; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 14 settembre 2007, n. 1418 e 5 ottobre 2006, n. 1618).

Rilevato che nel caso di specie, invece, la fideiussione è stata rilasciata solo in favore della RICORRENTE di Ricorrente P., della Ricorrente 2 s.r.l., della Ricorrente 4, non anche dell’altra impresa Ricorrente 3,a nulla valendo la successiva documentazione integrativa presentata solo successivamente alla presentazione dell’offerta, poiche' nel caso di specie non si tratterebbe di sanare mere irregolarita' formali ma di aggiungere all’intestazione della polizza allegata all’offerta anche la quarta associata e l’accettazione di tale documento ove presentato rappresenterebbe una chiara violazione della par condicio (cfr da ultimo T.A.R. Lombardia Garante, sez. I, 11 febbraio 2011 , n. 449)

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti va intesa nel senso che l'Amministrazione non puo' disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI - AUTOMATICA ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La puntuale previsione della lex specialis, che non si limitava a richiedere una generica dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (solo in presenza della quale avrebbe potuto invocarsi la natura meramente formale della omessa indicazione dei precedenti penali, giustificandosi la valutazione di gravita'/non gravita' dei reati compiuta direttamente dal concorrente), imponeva la puntuale dichiarazione di tutte le condanne penali, riservando alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, al fine della esclusione.

La riscontrata omissione giustifica pertanto il provvedimento impugnato, giacche' la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (cosi' C.d.S., sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324)

Occorre inoltre aggiungere che le valutazioni in ordine alla gravita' delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralita' professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non gia' al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun « filtro », omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2009), dovendo al riguardo precisarsi che, nel caso di specie, come si è auto modo di evidenziare, l’amministrazione, sia pur in modo estremamente sintetico, ha sicuramente considerato le condanne di cui era stata omessa l’indicazione, inerenti all’attivita' oggetto dell’appalto e quindi incidenti sulla moralita' professionale (irrilevante al riguardo essendo la dedotta circostanza che in altra procedura di gara indetta da altra amministrazione gli stessi precedenti penali non siano stati ritenuti ostativi all’aggiudicazione di un appalto).

La verifica negativa del possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, solo autodichiarati in sede di partecipazione alla gara, ha comportato, quale necessario effetto dell’esclusione dalla gara, anche il venire meno dell’aggiudicazione provvisoria in capo all’A.T.I. Elsa Costruzioni Generali s.r.l. – Impresa Eredi Antonio Ricorrente s.r.l. e l’impossibilita' di stipulare il contratto per fatto imputabile esclusivamente alla predetta A.T.I.

A cio' consegue la legittimita' della richiesta di escussione della cauzione provvisoria, la cui funzione è proprio quella di garantire la mancata sottoscrizione del contratto e l’inadempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (C.d.S., sez. V, 20 luglio 2009, n. 4548; 25 luglio 2006, n. 4655), costituendo essa non gia' una sanzione amministrativa (C.d.S., sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963), quanto piuttosto una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione dalla gara (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7263; 6 aprile 2009, n. 2140).

LEGALIZZAZIONE FIRMA - CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2012

Quando il bando di gara prevede a pena di esclusione la legalizzazione della polizza fideiussoria relativa alla cauzione nei modi previsti all'art. 30, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 s.m., è legittima l'esclusione disposta a carico della ditta che produce una polizza fideiussoria, sottoscritta dall'agente principale con autodichiarazione dello stesso, in calce al documento, recante la dicitura che le firme sono state apposte in sua presenza e che si è accertato dell'identita' e dei poteri dei firmatari, il tutto suffragato da separata dichiarazione sostitutiva di certificazione con fotocopia del documento di riconoscimento del medesimo soggetto. Deve infatti essere rilevato che l'autodichiarazione non proviene dal partecipante alla gara, ma da un terzo soggetto completamente ad essa estraneo, ne' è ricompresa tra quelle che potevano essere rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'art. 46 del decreto menzionato, sicche' nessun obbligo vi è per l'Amministrazione di accettare un simile succedaneo in presenza della chiara lettera del bando, che ammette o l'originale della polizza fideiussoria o la copia con la firma legalizzata da un pubblico ufficiale (Cfr. TAR Calabria, sede di Catanzaro, 12 marzo 2009 n. 284).

La chiara lettera del bando e, soprattutto, la univocita' della clausola impediscono di ritenere, poi, che l'Amministrazione fosse tenuta a far regolarizzare la firma sotto la polizza, dal momento che, invece, altri soggetti partecipanti hanno esattamente eseguito la prescrizione di gara. Conforme la giurisprudenza in materia, che rileva come "L'integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma..."; "l'applicazione - di tale tale modus procedendi - è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parita' di trattamento dei concorrenti." (Cfr. TAR Lazio, sede di Roma, sezione I, 9 luglio 2008, n. 6518).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’P.– Gara per l’affidamento dei lavori di “Riqualificazione dell’area di servizio Badia al Pino est/ovest – codice appalto n. 0850/AO1 - Importo a base d’asta € 764.938,00 - S.A.: A.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

In base all’art.40, 7° comma, del d.lg. n.163/2006 (come modificato dall’art.2 del d.lg. n.113/2007), la riduzione del 50% la garanzia fideiussoria spetta – di diritto – alle imprese per il semplice fatto che queste posseggano la certificazione di qualita'.

Nel caso di specie, la p.a. ha dato, della norma di cui all’art.75, comma 7, del cennato d.lg., un’interpretazione inaccettabilmente formalistica (e non coerente con l’intero impianto della normativa che disciplina la materia degli appalti pubblici: che, tra l’altro, non consente agli Enti appaltatori di esigere prove gia' presenti nella documentazione valida disponibile). Inoltre (in ogni caso), qualora la documentazione prodotta dai partecipanti ad una gara pubblica contenga (come nell’occasione) degli elementi in base ai quali si possa desumere la sussistenza (in capo alla ditta interessata) di requisiti significativi, la stazione appaltante deve disporne (a meno che questa non alteri – e, nel caso di specie, una simile circostanza non è certo riscontrabile – la “par condicio” tra i concorrenti) la regolarizzazione

IMPEGNO A PRESTARE CAUZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ad un'attenta disamina della normativa regolamentare contenuta nel D.M. n.123 del 12/3/2004, si puo' agevolmente rilevare che sono ivi contemplate due distinte schede tecniche: a) la prima, denominata scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipico 1.1., corrispondente espressamente alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria ex art. 30 comma 1 della legge n.109/94; b) la seconda, denominata scheda tecnica 1.2, relativa allo schema tipico 1.2, corrispondente alla garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, ex art.30 comma 2 della legge n.109/94.

Appare evidente che, quanto al documento prodotto dalle imprese in questione, la scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipo 1.1, si riferisce solo alla cauzione provvisoria e non puo' supplire alla produzione della dichiarazione dell'impegno a depositare una polizza fideiussoria per la cauzione definitiva, giacche', a questi ultimi fini, lo stesso regolamento di cui al citato D.M. prevede un'altra apposita scheda, la 1.2.

Se cosi' è, la prescrizione relativa all'impegno alla produzione della polizza fideiussoria per la cauzione definitiva risulta sostanzialmente e formalmente elusa; e cio' non puo' non ridondare negativamente sul procedimento concorsuale, nel senso che avrebbe dovuto comportare l'espulsione delle imprese che sono contravvenute a tale obbligo, cio' che non è avvenuto, (ferma restando la rilevanza, ai fini dell'effettivita' della tutela giurisdizionale azionata dall'appellata Impresa B., di un siffatto comportamento omissivo della stazione appaltante; ma, si badi, una tale circostanza, quanto al thema decidendum, non risulta essere stata messa minimamente in discussione).

Ne' si puo' dubitare della legittimita' della prescrizione posta dal bando, dal momento che la stessa, oltre a non essere contra legem, non impone l'esecuzione di un adempimento illogico o gravoso, che di per se' la renderebbe, appunto, illegittima ( cfr. Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 9/12/2008 n.958).

L'appellante S.A. inoltre invoca il principio giurisprudenziale del favor partecipationis, che, pero', nella specie, non puo' dirsi applicabile: il criterio della massima partecipazione nelle gare d'appalto puo' ritenersi violato in presenza di condizioni o clausole di dubbia interpretazione o applicazione (in tal senso, Cons. Stato Sez. V 26/1/2009 n.378) e una siffatta evenienza nel caso de quo non è affatto riscontrabile.

EFFICACIA DELLA DURATA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2012

La cauzione, diversamente da quanto ritenuto dalla Commissione di gara, contempla una validita' di almeno 180 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta e non come affermato nel citato verbale, dal 26.1.2011, originario termine ultimo per presentare le offerte. Infatti, l’indicazione delle date 26.1.2011 - 31.7.2011 riveste il solo scopo di determinazione del premio della cauzione (come ivi espressamente indicato), dovendosi, invece, rintracciare la decorrenza della validita' dalle clausole espressamente aggiunte ai modelli prestampati delle condizioni generali di contratto, clausole che determinano la decorrenza dell’efficacia della garanzia dalla data di presentazione dell’offerta per almeno 180 giorni. Dallo stesso verbale di seduta pubblica emerge, altresi', che l’offerta dell’ATI ricorrente è stata ricevuta in data 14.2.2011, con la conseguenza che è questa la data – e non il 26.1.2011 come indicato dalla Commissione di gara – di decorrenza della validita' della cauzione in esame.

VERIFICA POSSESSO DEI REQUISITI - SANZIONE DELL’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Alla stregua del combinato disposto degli artt. 75, comma 6, e 48, comma 1, del codice dei contratti pubblici, è legittima l'escussione della cauzione provvisoria nel caso in cui il concorrente sia stato escluso dalla gara in quanto la locuzione normativa "fatto dell'affidatario" comprende qualunque ostacolo alla stipulazione che sia riconducibile all'affidatario medesimo, e quindi non solo il rifiuto di stipulare ma anche il difetto dei requisiti di cui all'art. 48 del codice dei contratti pubblici (..).

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE: AUTENTICAZIONE E DURATA CAUZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Quanto alla autenticazione della cauzione provvisoria, giova rammentare l’indirizzo gia' espresso dalla Sezione (T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 14/01/2011 n. 139 e 2/04/2007 n. 3041) e da questo Tribunale (Sez. II, 26/02/2002 n. 1087) secondo cui la succitata disposizione di gara è conforme alla previsione contenuta nell’art. 57 R.D. 23/05/1924 n. 827 (“Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilita' generale dello Stato”), secondo cui “la validita' delle cauzioni personali e del fideiussore deve essere riconosciuta e dichiarata dal pubblico ufficiale che l'accetta per conto dell'amministrazione” che impone un adempimento, da un lato, di natura essenziale, per diretta derivazione dalla legge a tutela dell'interesse specifico della stazione appaltante, per altro verso, obbligato per garantire la correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione, sotto forma del rispetto della par condicio delle partecipanti: si è inoltre osservato che non possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75 D.Lgs. 163/2006 (che, in tema di cauzione provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione) ne' dal principio del favor partecipationis o dal divieto di aggravamento del procedimento, considerato che la clausola di cui si discute risulta legittimamente finalizzata alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e non puo' ritenersi un mero aggravamento procedimentale, rispondendo comunque a logiche ordinamentali, trasfuse anche in norme di legge (Consiglio di Stato, Sez. IV, 30/12/2006 n. 8265);

Non merita condivisione l’argomentazione difensiva sviluppata dall’amministrazione che assume in sintesi la illegittimita' in parte qua della lettera di invito, siccome statuente ipotesi di esclusione non contemplata dall’ordinamento giuridico vigente ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis D.Lgs. 163/2006 (introdotto dall’art. 4, D.L. 13/05/2011 n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 12/07/2011 n. 106, secondo cui “…i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”): in senso contrario, è agevole rilevare che la norma da ultimo citata non si applica al caso in esame, trattandosi di procedura indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 10/06/2010 e sulla G.U.R.I. il 14/06/2010 quindi, governata dalla disciplina antecedente alla novella del 2011 ed ispirata al principio della tassativita' ed inderogabilita' delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell'appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 19/02/2008 n. 567; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9/03/2010 , n. 1331).

INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA A TUTTE LE ASSOCIATE IN CASO DI COSTITUENDO RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volonta' di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare l' obbligazione principale garantita , il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale, e tanto in omaggio al principio generale, desumibile dagli artt. 1346 e 1348 c.c., secondo cui l' oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullita'; (..) in presenza di un' ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata in quanto la garanzia riguarda tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulera' il contratto con l'Amministrazione; (..)in applicazione di tali principi deve ritenersi nella specie inidonea la costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza intestata alla sola mandataria e non corredata da altra idonea indicazione volta ad identificare l'altra impresa costituente il raggruppamento di imprese e ad estendere il perimetro dell'obbligazione di garanzia anche con riguardo alle condotte della mandante.

RTI: SOTTOSCRIZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La cauzione provvisoria, sebbene controfirmata dalla sola societa' mandataria, è comunque conforme al disciplinare di gara essendo la garanzia espressamente intestata all’ATI costituenda.

Nulla è previsto, invero, nel disciplinare di gara ne' nell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006 circa la necessita' che la garanzia di che trattasi sia sottoscritta da tutti i componenti del raggruppamento temporaneo. Del resto, anche dal punto civilistico, la garanzia risulta costituita validamente e non è in contrasto con le prescrizioni di legge e con la documentazione di gara.

CAUZIONE: ASSEGNO CIRCOLARE AMMESSO INTESTATO A MANDANTE ATI

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2011

In sede di gara d'appalto, la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non, invece, un elemento di corredo della stessa, ed ha lo scopo di garantire la serieta' della partecipazione alla gara, nonchè l'adempimento dell'impegno a contrattare, in caso di aggiudicazione. Tale funzione è ugualmente assicurata, oltre che dalla quietanza rilasciata da una Tesoreria Provinciale dello Stato ovvero da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, anche dalla presentazione di un assegno circolare che, a differenza di quello bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, equivalente al versamento in contanti delle somme dovute. D'altra parte, secondo un orientamento della Suprema Corte di Cassazione, la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione qualora il rifiuto del creditore appaia contrario alle regole di correttezza, che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione, a norma dell'art. 1175 c.c.; la stessa natura dell'assegno circolare assicura, al legittimo portatore, la sicurezza di conseguire l'importo di danaro in esso indicata, cosi' che, salvo dubbi sulla sua regolarita' od autenticita', ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, l'assegno circolare estingue l'obbligazione. Con parere 29 marzo 2007 anche l’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici ha ritenuto che Ai fini della cauzione provvisoria, la presentazione dell’assegno circolare è stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez.IV 28/4/2006 n. 2399; C.G.A. Regione Siciliana sez. giurisd. 21/12/2005 n. 946; TAR Sicilia, sez. II, Catania, 26.5.2004 n. 1478): "atteso che l'assegno circolare, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato”.

Ritiene il Collegio che la garanzia offerta nella specie soddisfi alla disciplina di gara, in conformita' con quanto previsto dal codice dei contratti pubblici; la cauzione puo' essere, infatti, a scelta dell’offerente, costituita, tra l’altro, in contanti o in titoli del debito pubblico a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice; nel caso in esame la stessa è stata costituita con assegno circolare, nel rispetto, per quanto sopra rilevato, della disciplina di settore; solo che, nell’allegare detti assegni all’offerta, non è stato fatto esplicito riferimento all’ATI costituenda, ne' alla mandante. È non di meno da ritenere che, essendovi sostanziale coincidenza tra la garanzia in numerario e l’assegno circolare (che è coperto dalla banca emittente, che ne garantisce la copertura per l’intero importo pari al prescritto 2% dell’importo posto a base di gara), l’assegno stesso costituisca una sorta di garanzia reale, in virtu' della quale l’eventuale inadempimento da parte dell’ATI, indipendentemente dall’impresa associanda alla quale è dovuto, viene garantito dalla possibilita' stessa, per la stazione appaltante, di riscuotere l’assegno stesso presso la banca emittente, senza che questa possa eccepire alcunche' o opporre ostacoli alla corresponsione del dovuto, mentre eventuali divergenze interpretative per cio' che attiene all’impresa oggettivamente responsabile dell’inadempimento dovranno essere risolte tra le imprese associande, senza che nelle eventuali controversie tra di esse possa essere coinvolta la stazione appaltante. Come ritenuto dalla stazione appaltante, quindi, si è trattato della presentazione di una garanzia immediata, potendo essa stessa escutere direttamente la cauzione presentando in banca il titolo in suo possesso, senza correre il rischio connesso ad eventuali eccezioni del terzo in ordine all’estensione soggettiva della garanzia (laddove, invece, nell’ipotesi di garanzia offerta mediante polizza fideiussoria da un soggetto terzo in base ad un rapporto di natura obbligatoria, le imprese debbono essere intestatarie tutte della cauzione stessa, onde garantire la stazione appaltante da eventuali eccezioni del fideiussore in ordine ad inadempimenti imputabili ai soggetti che non risultano intestatari della polizza medesima).

Donde, in definitiva, la piena tutela assicurata da detto strumento finanziario alla stazione appaltante; strumento che, in quanto allegato dall’ATI concorrente all’offerta quale garanzia della stessa e per il prescritto importo percentuale, non poteva che essere riferita a quest’ultima ed agli eventuali inadempimenti di entrambe le associande.

POLIZZA FIDEIUSSORIA A RAFFORZAMENTO GARANZIA DEL PAGAMENTO DEL CANONE DI CONCESSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nel caso di specie la clausola del bando di gara per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento che, con indicazioni specifiche, espressamente dispone a pena di esclusione, che la polizza fideiussoria “dovra' contenere l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto….., una fideiussione bancaria pari al 10% dell’importo di aggiudicazione, oltre IVA se ed in quanto dovuta, da svincolarsi dopo due mesi dalla fine del contratto con la espressa previsione che, se non ottemperando al pagamento (del canone), il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto” è pienamente legittima.

Cio' in quanto essa corrisponde all’interesse essenziale e di natura sostanziale del Comune, di voler rafforzare la garanzia del pagamento da parte del concessionario del canone offerto per ogni stallo e di evitare eventuali contestazioni in sede di esecuzione del contratto,poichè, nonostante le cauzioni provvisorie e definitive ex artt. 75 e 113 D.Lg.vo n. 163/2006 siano garanzie autonome e/o a prima richiesta, cioè prive di accessorieta' con il debito dell’obbligato principale, non puo' escludersi a priori che il soggetto aggiudicatario (debitore principale) possa agire in via di regresso e/o rivalsa nei confronti del Comune garantito.

Oltre che legittima, poi, la clausola non è ambigua o poco chiara risultando, al contrario, di piana ed inequivoca comprensione.

La cauzione rilasciata che sia del tutto carente della indicazione formale ed espressa di ultrattivita' della polizza fideiussoria per i due mesi successivi alla fine del contratto, nonche' della previsione per cui in caso di inottemperanza al pagamento del canone “il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto”, risulta in contrasto rispetto a quanto prescritto dalla richiamata clausola concorsuale, legittimando l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente.

AVVALIMENTO: LA CAUZIONE PROVVISORIA VA INTESTATA ANCHE ALL'AUSILIARIA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2011

Il Collegio opina doversi concludere nel senso (ben compreso ed esattamente valorizzato da TAR Lombardia cit. supra) per cui, svolgendo la cauzione provvisoria una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serieta' e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto, sia per la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito, debba risultare evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), essa debba essere intestata a tutte le imprese che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, diversamente venendosi a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, le quante volte l'inadempimento non dipenda dal soggetto che l’ha prestata, ma dagli altri: con il che, quale corretta regula agendi, il fideiussore deve richiamare le modalita' della partecipazione alla gara di piu' imprese – nella specie, in avvalimento -, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

CAUZIONE PROVVISORIA INTESTATA A TUTTE LE ASSOCIATE DELL'ATI NON COSTITUITA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

A norma dell'art. 75 d.lgs. 163 del 2006, "come interpretata dalla giurisprudenza (Adunanza Plenaria n. 8 del 4 ottobre 2005) la cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria. In materia di cauzione provvisoria vanno considerati, infatti, obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara, senza esclusione alcuna, perche' individualmente responsabili delle dichiarazioni rese. Diversamente opinando, qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2400 del 2009)".

INCARICHI PROGETTAZIONE - DISCIPLINA GARANZIE - ESCLUSIVAMENTE POLIZZA RESPONSABILITA' CIVILE

AVCP PARERE 2011

La polizza per responsabilita' civile disciplinata dall’art. 111 del D. Lgs. n. 163/2006 riveste carattere esclusivo nelle procedure per l’affidamento di incarichi di progettazione. Ne consegue che le stazioni appaltanti non possono richiedere ai progettisti garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dal predetto articolo 111 del medesimo decreto legislativo.

Dall’esame del quadro normativo di settore (il Codice distingue l’art.111, dedicato esclusivamente alle garanzie dei progettisti, dagli artt.75 e 113 riferiti invece agli esecutori) appare infatti con chiarezza che il Legislatore ha voluto disciplinare in maniera separata le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore rispetto a quelle dei progettisti, con cio' riproponendo (con adattamenti) l’originaria impostazione dell’art. 30 della previgente legge n. 109/1994 e s.m..

Una tale impostazione testimonia la volonta' di dettare una disciplina speciale ed esaustiva per i professionisti, per i quali si ritiene operare la sola polizza di responsabilita' civile dei progettisti.

Appare evidente, (…), che il legislatore abbia inteso dettare per gli affidamenti di incarichi tecnici una specifica disciplina delle garanzie che mira a tutelare la stazione appaltante dai rischi derivanti dallo svolgimento dell’attivita' professionale, il che porta ad escludere l’applicazione a tali affidamenti delle ulteriori garanzie previste negli artt.75 e 113 del D.lgs.163/2006.

In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. V del 13 marzo 2007 n. 1231, correttamente citata dall’esponente; in tale pronuncia si afferma espressamente che “Il legislatore, invero, ha inteso disciplinare in maniera differente le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore dei lavori pubblici rispetto a quelle che devono essere presentate dai progettisti degli stessi”.

Stante il carattere esclusivo della disciplina prevista in tema di garanzie per i progettisti, dunque, sarebbe da ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva in aggiunta alla polizza per responsabilita' professionale; diversamente si finirebbe per determinare un illegittimo aggravamento degli oneri di accesso alla gara a carico del progettista.

Atteso che la descrizione del servizio da affidare da parte del Comune di B. si incentra essenzialmente in attivita' di progettazione e di direzione dei lavori, escludendosi nel contempo la fase dell’esecuzione dei lavori di consolidamento di un dissesto franoso, la stazione appaltante non avrebbe potuto richiedere altre garanzie oltre quella prevista per i progettisti dal citato art. 111.

Pertanto, nel caso di specie, l’espressa previsione contenuta nel bando di gara circa l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 non puo' trovare applicazione in quanto in contrasto con la normativa vigente e la consolidata giurisprudenza di settore.

Non risulta pertanto conforme alla normativa e alla giurisprudenza di settore, il provvedimento di esclusione dalla gara in oggetto, per affidamento di servizi di progettazione e coordinamento della sicurezza, disposto nei confronti di un concorrente per omessa presentazione della cauzione provvisoria prevista dall’art.75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, espressamente richiesta dalla lex specialis.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Societa' di Ingegneria A. S.r.l. – Gara per l’affidamento del “Servizio di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza sia in fase di progettazione che di esecuzione, direzione lavori di consolidamento del dissesto franoso in Frazione C.– secondo stralcio funzionale” - Importo a base d’asta € 99.585,41 - S.A.: Comune di B..

SOTTOSCRIZIONE - CAUZIONE PROVVISORIA - SUFFICIENTE SIGLA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Si lamenta la violazione dell’art. 75 del Dlgs. 163/2006, in quanto la polizza fideiussoria della ricorrente principale non sarebbe valida a causa della firma illeggibile e della mancanza di altre indicazioni sull’autore della sottoscrizione. La censura non è tuttavia condivisibile. L’utilizzo delle dichiarazioni di terzi prodotte in sede di gara non è condizionato a particolari requisiti di forma: la provenienza del documento puo' essere data per certa (salvo prova contraria o disconoscimento ex art. 2702 c.c.) quando risulti chiaro dall’intestazione o da altri elementi testuali quale sia il soggetto giuridico a cui il contenuto deve essere imputato. Non è necessario che vi sia una firma leggibile, ne' che siano esplicitati i poteri del sottoscrittore. Nel caso di impiego di moduli prestampati anche una semplice sigla svolge in modo adeguato il compito di riferire il documento a un preciso soggetto giuridico (v. CS Sez. V 15 dicembre 2010 n. 8933).

ATI COSTITUENDA: INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In materia di gare d'appalto, i principi regolanti la polizza fideiussoria, impongono di considerare soggetti obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti coloro che intendano eseguire l'opera e/o la progettazione, senza esclusione alcuna, in quanto individualmente responsabili delle dichiarazioni rese ai fini della la partecipazione alla gara. Diversamente opinando, qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, bensi' dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante. Tanto trova ragione nella "causa" e nella "funzione della cauzione provvisoria. Pertanto, nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, venendosi, diversamente, a configurare una carenza di garanzia per la stazione appaltante qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.

CAUZIONE PROVVISORIA - ASSEGNO CIRCOLARE - VALIDITA'

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

Nelle pubbliche gare d’appalto, la possibilità per le imprese partecipanti di prestare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare discende in via diretta dal Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato. Sotto il profilo sostanziale, tale modalità di prestazione della garanzia richiesta offre all’Amministrazione una sicurezza maggiore rispetto alla mera fideiussione (benchè bancaria), poichè l'assegno circolare, a tutti gli effetti, equivalente a denaro contante, assicurando una integrale ed immediata disponibilità della somma versata; detto profilo funzionale è asserito dalla giurisprudenza (cfr. C.G.A. 4 luglio 2000, n. 328), dalla quale si evince, in assenza di prescrizioni di contenuto opposto a pena di esclusione, la preferenza accordata allo strumento dell'assegno circolare, piuttosto che al contratto di garanzia personale.

Va, ancora, osservato che anche la giurisprudenza più recente è orientata nello stesso senso, avendo chiaramente ribadito che l'assegno circolare è un idoneo strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute (cfr., fra le tante, :Cons. Stato IV, 28.4.2006 n. 2399; T.A.R. Molise, 14 gennaio 2009, n. 1; T.A.R. Piemonte, sez. I, 01 marzo 2010, n. 1291), in quanto la stessa natura dell'assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata, così che, salvo che non vi siano dubbi sulla sua regolarità o autenticità ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, anziché in titoli, l'assegno circolare estingue l'obbligazione. Ciò tanto più se si tiene conto che “la norma generale in materia, contenuta nell'articolo 54 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, prevede che la cauzione possa essere prestata alternativamente in numerario, in titoli di stato o garantito dallo Stato o a mezzo di fideiussione” e che le norme di settore “non escludono assolutamente la possibilità di costituire depositi cauzionali con modalità diverse da quelle stabilite nella lettera d'invito” (così Cons, Stato n. 2399/2006 cit.).

Altra questione è quella evidenziata nella propria memoria dalla resistente società Controinteressata, secondo cui in ogni caso, l’assegno circolare avrebbe dovuto essere “corredato dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto”. Ma, poiché il rilievo mosso dalla Commissione di gara ai fini dell’esclusione della società ricorrente concerne soltanto la presentazione dell’ “assegno circolare” inserito nella “seconda busta” senza alcun riferimento al predetto impegno, non par dubbio che, come fondatamente obiettato in memoria dalla ricorrente, la censura avrebbe dovuto essere ritualmente formulata con apposita impugnazione incidentale.

IMPEGNO GARANZIA FIDEIUSSORIA PER CONTRATTI FUTURI ED EVENTUALI - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La lex specialis di gara prescriveva in modo chiaro e univoco la presentazione, in allegato all’offerta economica, oltre alla dichiarazione d’impegno a prestare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di fornitura e installazione dell’impianto nella misura del 10% dell’importo contrattuale (offerto dall’odierna appellante in misura pari a euro 2.666.027,42, comprensivi degli oneri di sicurezza), della dichiarazione d’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria anche per l’esecuzione degli incarichi (futuri ed eventuali) di manutenzione e gestione ventennale dell’impianto – incarichi, il cui conferimento era rimesso alla facolta' opzionale della stazione appaltante –, pure nella misura del 10% dei rispettivi importi contrattuali (offerti dall’odierna appellante in misura pari a euro 385.000,00 e rispettivamente a euro 160.000,00).

Il fondamento normativo della prescrizione della dichiarazione di garanzia in esame è rinvenibile nell’art. 75, comma 8, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

La previsione della presentazione di espresse dichiarazioni d’impegno al rilascio di garanzia fideiussoria, riferite distintamente all’esecuzione dei contratti aventi a oggetto (i) la fornitura/installazione dell’impianto d’un lato e (ii) la manutenzione e gestione ventennali dell’impianto d’altro lato, trova la sua ragione giustificatrice nella circostanza che si tratta di contratti distinti sul piano civilistico, e risponde all’esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rispettivi distinti rapporti contrattuali gia' in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, in piena aderenza alla ratio che permea l’istituto di cui al citato art. 75, comma 8.

Deve pertanto affermarsi la legittimita' della prescrizione della lex specialis di presentare a pena di esclusione in allegato all’offerta un’espressa dichiarazione d’impegno ex art. 75, comma 8, d.lgs. 14 aprile 2006, n. 163, anche in relazione ai (futuri ed eventuali) contratti d’appalto aventi ad oggetto l’esecuzione delle prestazioni di manutenzione e gestione dell’impianto, subordinati all’esercizio della correlativa facolta' d’opzione riservata alla stazione appaltante.

Altrettanto correttamente è stata esclusa la possibilita' di un’integrazione postuma della dichiarazione di garanzia, dopo lo spirare del termine di presentazione della domanda, trattandosi di incompletezza della documentazione richiesta a pena di esclusione, e risolvendosi dunque la sua presentazione tardiva in un’inammissibile lesione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara, con conseguente infondatezza della lamentata violazione dell’art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - MANCATA COMPROVA POSSESSO ISO PER RIDUZIONE POLIZZA

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2011

L’art. 46 1 bis del d.lvo 12.4.2006, n. 163, prevede la tassativita' delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla p.a..

La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volonta' del legislatore di restringere l’area della discrezionalita' delle stazioni appaltanti, allorche' redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilita' di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi. Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non puo' essere prevista, a pena di nullita' della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376) .

Risulta pertanto illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto, per aver presentato una cauzione provvisoria di importo insufficiente rispetto a quello previsto dal bando, la legge di gara prevedeva che per “… i candidati in possesso della certificazione al sistema di qualita' conforme alle norme UNI EN ISO 9000 l’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50 per cento…”. La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta. In tal caso la ditta interessata non puo' essere automaticamente estromessa dalla gara, atteso che l’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, 2° comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, ha introdotto il principio di tassativita' delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non sembra rientrare la prestazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente.

CAUZIONE PROVVISORIA - CLAUSOLE OBBLIGATORIE - IMPEGNO DEFINITIVA

TAR FRIULI TS SENTENZA 2011

Si prospetta la violazione dell'art. 75 del Codice dei contratti e, in particolare, del suo comma 8 che prevede l'onere del concorrente di esibire in gara, insieme alla cauzione provvisoria, la dichiarazione con cui un fideiussore si impegna a favore della stazione appaltante – a rilasciare la cauzione definitiva di cui all'art. 113 dello stesso codice, qualora il concorrente risultasse aggiudicatario.

Sostiene infatti parte ricorrente che la Controinteressata avrebbe prodotto in gara una dichiarazione di impegno manifestamente inidonea allo scopo, in quanto ad essa stessa diretta e non alla stazione appaltante, che invece rappresenta l'unico soggetto beneficiario dell'impegno del fideiussore.

Il secondo motivo è invece infondato perche' la Controinteressata ha presentato con l'offerta di gara una valida garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, che contiene un altrettanto valido impegno del fideiussore al rilascio della garanzia per la cauzione definitiva prevista dall'art. 113 citato.

L'atto di fideiussione per la cauzione provvisoria rilasciato da I., incorpora tale impegno all'art. 1, secondo comma, dello schema tipo, riportato nella seconda pagina della garanzia.

Va anche chiarito che l’art. 75 c. 8 , d.lgs 163/2006 neppure prescrive che l'impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante (C.d.S sez. V, 08 febbraio 2011, n. 852).

SETTORI SPECIALI - ATI - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

In giurisprudenza si è da tempo affermato il principio (che origina dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Cons. Stato, 4.10.2005, n. 8; cfr., in seguito: CGA Sicilia, 31.12.2007, n. 1177; id., 30.12.2008, n. 1168; Cons. Stato, VI, 21.04.09, n. 2400; id.,28.05.2010 n. 3401; id., 30.6.2011, n. 3924) per cui, nel caso di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla societa' capogruppo, ma anche alle societa' mandanti. Cio', al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma, appunto, dalle mandanti (Cons. Stato, Ad.Pl.. n. 8/2005; Cons. Stato, VI, 23 luglio 2009, n. 4648). La stessa giurisprudenza ha precisato, peraltro, che il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operativita' della garanzia in parola, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento (Consiglio Stato Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8). Una siffatta condizione non risulta soddisfatta nel caso all’esame del Collegio. Dal testo della fidejussione rilasciata in data 5 maggio 2010 da GARANTE a Ove Alfa & International Ltd. si desume, invero : - che la societa' ha stipulato la scrittura fideiussoria nella qualita' di capogruppo del raggruppamento formato unitamente alla Alfa Italia s.r.l., in procinto di partecipare alla gara per l’affidamento dell’appalto in controversia; - che per il conferimento dell’incarico è richiesto il rilascio di una cauzione provvisoria; - che la banca si costituisce fideiussore solidale della predetta societa'; che la garanzia prestata vincola la Banca “in caso di inadempimento della medesima [contraente: n.d.r.] agli obblighi assunti”. La formulazione usata, facendo specifico riferimento “agli obblighi assunti” dalla contraente medesima, non sembra idonea a garantire la stazione appaltante, in via generale, con riferimento a tutte le ipotesi di inadempimento, comprese quelle in cui il mancato adempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma appunto dalle mandanti. Essa pertanto non risponde ai requisiti richiesti per la presentazione della cauzione nelle procedure pubbliche di gara.

Ne' puo' affermarsi, in contrario, che l’art. 75 del d.lgs n. 163/2006 (in seguito, Codice degli Appalti) - che disciplina la cauzione provvisoria presentata dai concorrenti nelle gare d’appalto - non troverebbe applicazione per la gara in questione, in quanto avente ad oggetto servizi nei settori speciali di rilevanza comunitaria. Al riguardo, osserva il Collegio che a norma dell’Art 206, comma 1, del Codice degli Appalti, ai contratti pubblici riguardanti lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria si applicano “esclusivamente” le disposizioni del Codice che sono nello stesso indicate, tra le quali l’art. 75 predetto certamente non figura. Tuttavia, nel successivo comma 3 si stabilisce che “Nel rispetto del principio di proporzionalita', gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.” E nel bando di gara, al punto III.1.1, per la garanzia fideiussoria definitiva – di cui la garanzia provvisoria è un necessario presupposto – viene richiamato espressamente l’art. 113 del Codice degli Appalti il quale, dal canto suo, in diversi punti rinvia proprio all’art. 75. Nella procedura in esame, quindi, devono ritenersi applicabili, quali norme non obbligatorie ma in quanto richiamate dalla stazione appaltante, sia l’art. 113 del codice degli appalti, espressamente e direttamente menzionato nella lex specialis di gara, sia l’art. 75, sia perche' indirettamente richiamato, sia per coerenza interpretativa.

ASSENZA REQUISITI DICHIARATI - FASE APERTURA BUSTE - SANZIONI

TAR FRIULI TS SENTENZA 2011

Nel caso all’esame la mancanza dei requisiti anziche' emergere al momento dell’esecuzione dei controlli sostanziali previsti dal citato art. 48, risulta gia' sulla scorta delle attestazioni e dichiarazioni allegate nella domanda, apparendo il frutto di un errore interpretativo sul significato da attribuire alla clausola di cui all’art. 2 della lett. e) del capitolato nella predisposizione della documentazione di gara, e difettano pertanto i presupposti per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48, comma 1, del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’incameramento della cauzione e per la segnalazione del fatto all'Autorita' (cfr. Tar Umbria, Sez. I, 2 febbraio 2011 , n. 45; Tar Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341)

IMPORTO CAUZIONE PROVVISORIA - INDEROGABILITA' DISPOSIZIONE NORMATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….”) costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione.

L’inderogabilita' della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serieta' dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare, salvo vanificare il disposto dell’art. 48 del medesimo codice dei contratti pubblici circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria, previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorita' di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel bando ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

Non e’ pertanto nella facolta' e disponibilita' dell’amministrazione che indice la gara fissare la cauzione provvisoria in misura diversa e inferiore a quella fissata dalla legge.

INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE: DOVERE DI SOCCORSO - OMESSA COMPROVA CERTIFICAZIONE DI QUALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 consiste nell’invito a completare il contenuto di documenti (o a chiedere chiarimenti su di esso), non gia' a produrre un documento valido in sostituzione di uno invalido.

Nel caso concreto, (…), la disciplina di gara recava, (…), una tassativa previsione di esclusione, in tema di cauzione provvisoria, per il caso della omessa giustificazione documentale nel termine dato per la presentazione della domanda di ammissione : il punto 10, lett. O), del disciplinare annoverava tra i motivi di esclusione “la costituzione della cauzione provvisoria in misura inferiore a quanto indicato nel bando di gara e/o la mancata dimostrazione delle condizioni di cui all’articolo 75, comma 7, del codice dei contratti” (in coerenza, del resto, con la previsione della precedente lett. L), che includeva nello stesso elenco, in termini generali, l’ipotesi della “domanda di ammissione non corredata dalla documentazione prescritta”).

Nel caso di specie, la ditta, oltre ad aver presentato una SOA scaduta, aveva allegato alla propria domanda di partecipazione una certificazione di qualita' anch’essa ampiamente scaduta. Essa era quindi incorsa in una omissione sanzionata con l’esclusione dalla disciplina di gara, con le logiche conseguenze del caso.

Benche' in astratto, percio', la lex specialis ammettesse la possibilita' di documentare la certificazione di qualita' anche attraverso l’attestazione SOA, nello specifico l’impresa, che aveva mancato di comprovare il primo requisito nel termine prescritto, non aveva alcun titolo per beneficiare di una rimessione in termini che potesse sanare gli effetti della propria autonoma e specifica omissione.

Ne' vale assumere che sarebbe stato onere della Stazione appaltante verificare, eventualmente accedendo ai siti ufficiali degli organismi certificatori, la corrente vigenza della certificazione di qualita' dell’appellante. La legge di gara era infatti univoca, mediante le disposizioni che piu' volte sono state richiamate, nel porre a carico dei concorrenti l’onere della dimostrazione delle condizioni previste dall’articolo 75, comma 7, del Codice dei contratti per accedere al beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria.

MANCATA INDICAZIONE DELLA DURATA DELLA FIDEIUSSIONE - EFFETTI

TAR VENETO VE SENTENZA 2011

Ne' la legge ordinaria, ne' la legge di gara prevedono l’esclusione dalla procedura concorsuale per la mancata indicazione della durata della fideiussione da prestare, mancata indicazione che si configura come mera irregolarita' (..) - tenuto conto che gli - art. 75, VIII comma e 113, II comma del DLgs n. 163/06 stabiliscono, rispettivamente, che “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario” e che “la garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalita' di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l’operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

L'art. 38, I comma lett. c) del DLgs n. 163/2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che puo' essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, II comma c.c.), sicchè non vi è alcuna possibilita' per estendere l'applicabilita' della predetta disposizione a soggetti, quali gli amministratori, che rappresentanti non sono.

SICILIA: LINEE GUIDA DISCIPLINARI DI GARA FORNITURE E SERVIZI SETTORE SANITARIO

REGIONE SICILIA DECRETO 2011

Approvazione delle linee guida generali per la formulazione dei disciplinari di gara delle aziende sanitarie del servizio sanitario regionale, per l'acquisto di beni e servizi.

NORMATIVA APPLICABILE AL SERVIZIO DI TESORERIA - ESENZIONE OBBLIGO PRESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGO VERSAMENTO CONTRIBUTO A FAVORE DELL'AUTORITA'

AVCP PARERE 2011

Secondo una recentissima sentenza del Consiglio di Stato “l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione di cui all’art. 75 (C.d.S. sez.V 6/6/2011 n. 3377).

Al fine di sgombrare il campo da ogni possibile dubbio, in detta sentenza il Consiglio di Stato riporta anche il parere dell’Autorita' n. 186 del 12 giugno 2008 per sottolineare il diverso caso trattato dall’Organo di vigilanza in cui la stazione appaltante abbia espressamente previsto nella disciplina di gara l’obbligo, in capo agli offerenti, di fornire una garanzia fideiussoria costituita nei modi di cui all’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. In tal caso, si legge nella suddetta sentenza, “l’Autorita', lungi dall’affermare che l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzi in un appalto, si è limitata a rilevare che non sembra possibile, alla luce di detta norma espressamente contenuta nella lex specialis, da parte della stazione appaltante ammettere al prosieguo della procedura il partecipante che ha omesso di presentare l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, in quanto si integrerebbe, altrimenti, una violazione del principio della par condicio nei confronti degli altri partecipanti che hanno regolarmente provveduto, in applicazione dell’art. 75, a presentare la dichiarazione richiesta“.

Pertanto, solo in presenza di un appalto di servizi, l’art. 75 del Codice troverebbe comunque applicazione, in quanto norma cogente avente portata etero-integrativa e, come tale, applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara (cfr. ad es. in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 marzo 2010 , n. 2646, Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 28 luglio 2009 , n. 737; Roma, sez. III, 12 gennaio 2009 , n. 106). Diversamente, in caso, cioè, di concessione di servizi, l’art. 75 puo' trovare applicazione nel solo caso in cui sia espressamente richiamato nella lex specialis e mai in forza del principio di eterointegrazione.

Quanto alla seconda questione riportata in fatto, si osserva innanzitutto che l'obbligo del versamento contributivo generalizzato si fonda sull’articolo 1, c. 67, della legge n. 266 del 2005 ed è stato regolato con deliberazione 10 gennaio 2007, art. 1, lettera b) di questa Autorita' (che assoggetta a pagamento tutti gli operatori economici che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente); cio' implica il superamento di ogni distinzione tra i vari tipi di affidamento previsti dal Codice dei contratti pubblici in tutti i casi nei quali sia prevista una procedura comparativa o comunque selettiva; infatti l'estensione al settore dei servizi e delle forniture dei compiti di vigilanza attribuiti a questa Autorita' ha comportato anche l'ampliamento del novero dei soggetti tenuti al pagamento del contributo in suo favore, con la conseguenza quindi che anche per i contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti, soggetti anch’essi al potere di vigilanza dell'Autorita', trova applicazione l’obbligo del suddetto versamento contributivo. (C.d.S. Sez.V 8/9/2010 n. 6515).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (NA) – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Valore dell’appalto: euro 180.000,00 (IVA esclusa) per il triennio – S.A.: Comune di A. (NA)

INTESTAZIONE CAUZIONE IN CASO DI ATI COSTITUENDA

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

In tema di contratti pubblici (..) vige la regola per cui, nel caso di costituenda associazione temporanea d'imprese, la cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, diversamente configurandosi una carenza di garanzia per la stazione appaltante quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; pertanto, il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Cons. Stato, Ad. Plen, 4.10.05, n. 8; TAR Lazio, Sez. III, 29.5.07, n. 4991), obbligo prettamente solidale nell’ipotesi di partecipazione in r.t.i. e presentazione di un’unica offerta a tale centro di imputazione riconducibile. Proprio la natura di garanzia per la stazione appaltante e la funzione aggiuntiva di risarcimento “forfetario” del maggior danno pretendibile nei confronti dell’impresa escussa (Cons. Stato, Sez. V, 29.12.09, n. 8908; Sez. IV, 7.6.05, n. 2933) non solo comportano che la responsabilita' delle false dichiarazioni è ascrivibile all’intera compagine associanda sotto il profilo della garanzia prestata e della relativa escussione ma anche che non è possibile compensare il maggior danno eventualmente subito dalla stazione appaltante dall’aggiudicazione ad un’offerta potenzialmente piu' onerosa (..).

CAUZIONE PROVVISORIA NON CONFORME AL DISCIPLINARE - EFFETTI

AVCP PARERE 2011

E’ legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara disposto nei confronti del concorrente a fronte della mancata conformita' al disciplinare di gara della cauzione provvisoria richiesta ai sensi dell’art. 75 D.lgs. 163/2006.

Nello specifico, il disciplinare di gara, prevedeva “ se il deposito è presentato mediante fideiussione bancaria o assicurativa, la polizza dovra' espressamente prevedere, a pena di esclusione, ….la copertura della garanzia per l’Ente in caso di mancata ottemperanza del concorrente alla richiesta di dimostrazione del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ex art.48 del D.lgs 163/2006, ovvero in caso di verificata non corrispondenza tra quanto autodichiarato dal concorrente e quanto accertato dalla stazione appaltante”. La stazione appaltante ha pertanto escluso dalla procedura le imprese in quanto la cauzione provvisoria rimessa in gara non riportava espressamente le condizioni dettate dalla lex specialis.

Va richiamato il principio generale per cui, rispetto al parametro normativo come sopra individuato, è ben possibile per la stazione appaltante dettare ulteriori specificazioni delle disposizioni normative, con il limite della chiarezza della disposizione nonche' della ragionevolezza e della logicita', al fine di non aggravare in modo eccessivo il procedimento. Assume, al riguardo, rilievo, l’ulteriore consolidato principio, piu' volte ribadito anche da questa Autorita', a tenore del quale qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr. ex multis pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

Cio' va specificato in specie laddove, come nel caso de quo, le clausole (oltre ad essere pienamente in linea con il quadro normativo di riferimento) siano chiaramente evidenziate nell’ambito della lex specialis, essendo riportate come previste a pena di esclusione, nonche' formulate in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. S.r.l. e C. S.r.l. - (opere di sistemazione alveo dei camaldoli, interventi di risanamento ambientale) - Importo a base d’asta € 814.408,12 - S.A.: Consorzio B..

CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGO DA PARTE DEGLI ISTITUTI DI CREDITO DI ACQUISIZIONE DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA DA PARTE DI UN SOGGETTO TERZO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La disposizione di cui al comma 8 dell’art. 75, essendo finalizzata (nel suo combinato operare con il successivo art. 113) a garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni scaturenti dal contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni assunte, assume un carattere di imperativita' e risulta idonea a governare la disciplina della gara (in funzione etero-integrativa), anche laddove non espressamente richiamata in sede di lex specialis.

Stante l’inequivoca portata prescrittiva, non puo' trovare accoglimento la tesi volta a suffragare un’interpretazione parzialmente abrogatrice della disposizione in parola, limitatamente alle ipotesi in cui la fidejussione debba essere rilasciata in favore di un operatore il quale sia a propria volta abilitato a rilasciare fidejussioni in favore di terzi.

Se (per un verso) potrebbe risultare ragionevole un intervento normativo volto ad escludere –de futuro – l’obbligo di acquisire la garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo, quante volte il partecipante a gara sia esso stesso un soggetto abilitato a rilasciare garanzie di quel tipo, per altro verso l’assetto attuale del quadro normativo (che tale possibilita' esclude) non risulta irragionevole (e, quindi, non appare violativo del generale canone di cui all’art. 3, Cost.). Ed infatti, la scelta normativa di imporre anche agli istituti di credito l’obbligo di acquisire la garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo costituisce a propria volta una ragionevole opzione di politica legislativa, se solo si osservi: a) che il sistema in tal modo congegnato risponde a una comprensibile ratio di massima tutela e rigore applicativo; b) che l’obbligo ex lege di acquisire la garanzia da parte di un soggetto terzo risponde a propria volta a princi'pi di massimo rigore; c) che gli Istituti di credito (pur se caratterizzati da un peculiare livello di affidabilita' e solidita' finanziaria) non sfuggono essi stessi in modo assoluto al rischio di insolvenza, in tal modo rendendo forse improbabile ma non impossibile il verificarsi dell’evento massimamente rischioso cui l’obbligo di prestare garanzia mira a porre un rimedio ex ante.

CAUZIONE PROVVISORIA CALCOLATA SULLA BASE DEL PREZZO ANNUO DEL SERVIZIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

E' legittima la clausola con cui la stazione appaltante prevede di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio.

Nella fattispecie, il Disciplinare aveva previsto, senza margini di incertezza ed equivocita', di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio, come specificato nel bando di gara. Deve escludersi l’illegittimita' di siffatta disposizione in confronto con la generale prescrizione di cui all’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di precisare che rientra nella discrezionalita' dell'amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto diversi rispetto a quelli legali salvo il limite della logicita' e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (Consiglio Stato, Sez. V, 15 febbraio 2007, n. 647). Nel caso in esame, data la specificita' dell’oggetto della gara, deve ritenersi non affetto da illogicita' il criterio adottato dall’amministrazione, che, peraltro, non incide in alcun modo sulla par condicio dei partecipanti.

Pareri

QUESITO del 24/07/2013 - Escussione cauzione provvisoria

Si richiede vs parere urgente in merito al seguente quesito: Nel caso di escussione della cauzione provvisoria resa in forma di polizza fideiussoria alcune ditte ci hanno segnalato che l’ escussione della polizza comporta il blocco temporaneo della operatività on line del sistema che permette alla ditta di aprire altre polizze fideiussorie (blocco che permane almeno fintanto che la stessa non ha corrisposto a sua volta l’importo alla compagnia di assicurazione); ciò può comportare problemi per le gare in scadenza alle quali la ditta volesse partecipare nel frattempo. E’ ammissibile accettare che l’impresa versi direttamente l’importo dovuto alla tesoreria dell’amministrazione tramite bonifico in luogo di procedere all’escussione della cauzione?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Cauzione provvisoria

D28. E’ legittima l’ammissione ad una procedura di gara di un Raggruppamento temporaneo (R.T.I.) costituendo che abbia presentato una polizza fideiussoria rilasciata in favore della sola mandataria?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Raggruppamento temporaneo

D30. In un Raggruppamento temporaneo (RTI) costituendo, il possesso di una certificazione di qualità da parte di un concorrente può determinare il dimezzamento della cauzione provvisoria anche per gli altri concorrenti del raggruppamento che ne siano sprovvisti?


QUESITO del 06/06/2012 - Requisiti speciali Cauzioni

D33. Nel caso di affidamento di servizi tecnici di cui alla categoria 12 dell’allegato II A del decreto legislativo n. 163/2006, è ammissibile la richiesta della presentazione di una cauzione provvisoria ai sensi dell’articolo 75 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e dell’impegno della cauzione definitiva, ai sensi dell’articolo 113 del medesimo decreto legislativo?


QUESITO del 08/02/2012 - Garanzie

Il decreto legislativo del 13 agosto 2010, n. 141, nel riordinare la disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, contenuta nel Titolo V del Testo unico bancario (TUB), ha razionalizzato la regolamentazione (incluso il perimetro delle attività riservate) e l’assetto dei controlli a cui sono sottoposti gli intermediari finanziari. Alla luce delle nuove disposizioni, dal 01.01.2012, è ancora corretto richiedere ai concorrenti di presentare, a garanzia dell'offerta, una fideiussione rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero delle Economie e delle Finanze o è necessario correggere la dicitura?


QUESITO del 24/02/2011 - Cauzione provvisoria Copia autentica

Nell’ invito a presentare offerta in una procedura di acquisizione di beni in economia, nell’art. concernente le garanzie da presentare a corredo dell’offerta, abbiamo specificato che per ottenere la dimidiazione della cauzione provvisoria la ditta doveva provare di possedere il requisito della certificazione ISO 9000 con uno a scelta dei seguenti documenti: l'originale o copia autentica o copia dichiarata conforme all'originale ai sensi del DPR 445/2000 o dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà redatta ai sensi del DPR 445/2000. Nella stessa lettera di invito si precisava che se si fosse presentata la cauzione dimidiata ma non la documentazione sopra descritta, si sarebbe stati esclusi dalla gara. Una ditta è stata esclusa avendo presentato la cauzione dimidiata allegando una semplice copia fotostatica della certificazione. La ditta ha contestato l’esclusione in quanto l'art. 75 del D.lgs. 163/2006 prevede che il possesso della ISO 9000 debba essere comprovato nei modi prescritti dalla legge tra i quali, ai sensi dell’art. 2719 C.C. ed art. 25 c. 1 L. 15/1968 sostituito dall’art. 6 c. 1 DPR 445/2000, è compresa anche la presentazione della sola copia fotostatica. Citando la sentenza del TAR del Lazio - Latina n°1 del 17/01/2000, si sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere ai sensi dell'art. 46 del D.lgs. 163/2006 un'integrazione alla documentazione inviata, essendo peraltro in materia di contratti pubblici assolutamente dominante l’interesse pubblico della più ampia partecipazione dei concorrenti. Considerando che l’invito, lex specialis del procedimento, precisava le modalità con cui doveva essere presentata la documentazione da allegare alla cauzione dimidiata a pena l'esclusione, è stato corretto escludere la ditta o invece sono pertinenti i rilievi fatti? E' illegittima la disposizione con cui si richiede che le copie fotostatiche di documenti siano dichiarate conformi all'originale ex DPR 445/2000, a pena l’esclusione?


QUESITO del 04/10/2010 - Garanzie

Nel corso della seduta pubblica per l'apertura dei plichi inviati dalle imprese invitate a partecipare alla gara per il servizio di pulizia presso le sedi del Comando VV.F. di Pistoia la Commissione ha riscontrato che una delle imprese invitate ha effettuato il versamento della cauzione provvisoria, mediante accensione di polizza fidejussoria, per un importo pari allo 0,50% dell'ammontare complessivo dell'importo triennale posto a base d'asta anzichè per la percentuale dell'1% richiesta dal Bando di gara per le imprese in possesso di sistema qualità certificato ISO. La Commissione di gara, sentito il parere del superiore Ministero dell'Interno Dip. VV.F. nonchè le delibarazioni in proposito di altri Comandi VV.F. della Regione (presso i quali è stato riscontrato l'errore da parte della stessa Impresa) ha provveduto ad escludere l'Impresa stessa dalla gara mediante comunicazione formale. L'Impresa in questione, ricevuta la documentazione e forte dell'unica richiesta di regolarizzazione polizza pervenutagli da un altro Comando VV.F., ha riconosciuto l'errore ed ha integrato, in data successiva (22/09/10), la polizza suddetta per l'importo esatto facendo decorrere la decorrenza della cauzione retroattivamente dal termine di scadenza per la presentazione della documentazione di gara (08/09/10). Vi chiediamo: a) La Commissione di gara ha agito bene escludendo subito l'Impresa per i motivi su esposti? b) Era possibile richiedere l'integrazione della polizza fidejussoria in data successiva alla scadenza? Si evidenzia che la lettera d'invito relativamente al punto suddetto richiedeva: Cauzione provvisoria: "dovrà" presentarsi la prova dell’eseguito deposito cauzionale... Nè la lettera di invito nè il bando riportano la dicitura "a pena di esclusione". Si prega di citare nella risposta anche gli eventuali riferimenti normativi sia in caso di conferma di esclusione sia nel caso in cui è possibile richiedere integrazione cauzione.


QUESITO del 22/07/2010 - Cauzione provvisoria Garanzia su rata di saldo

Per il dimezzamento della cauzione provvisoria, Avcp ha sostenuto in DD 44/2000 che: a) per i concorrenti costituiti da imprese riunite o consorziate (art. 2602 c.c.) o da riunirsi o da consorziarsi, il requisito deve essere posseduto da tutte le Imprese in caso di RTI orizzontale b) In caso di raggruppamento verticale di imprese: - se tutte le imprese facenti parte del raggruppamento sono in possesso della certificazione di qualita', al raggruppamento va riconosciuto il diritto alla riduzione della garanzia; - se solo alcune imprese sono in possesso della certificazione di qualita', esse potranno godere del beneficio della riduzione sulla garanzia per la quota parte ad esse riferibile. Domanda: esistono oritentamenti contrari a questa interpretazione o è da considerarsi orientamento prevalente?


QUESITO del 29/11/2009 - Garanzie Cauzione provvisoria

Nel caso di annullamento dell'attestazione SOA in capo ad un'impresa non aggiudicataria, che si verifichi dopo l'aggiudicazione (provvisoria) all'impresa B, ma prima della stipula del realtivo contratto, si può escutere la cauzione provvisoria non ancora svincolata all'impresa non aggiudicataria?


QUESITO del 12/11/2009 - Cauzione provvisoria Iso

Procedura aperta per l'aggiudicazione di dispositivi per endoscopia vascolare. Ai sensi dell'art. 75 comma 7 in materia di riduzione del 50% dell'importo della cauzione, si chiede se, al fine della fruizione di tale beneficio, sia ammissibile una certificazione UNI EN ISO 13485:2004 invece della certificazione della serie UNI CEI ISO 9000 prescritta dal'articolo medesimo e richiesta anche nel disciplinare di gara.


QUESITO del 23/10/2009 - Garanzie

Buongiorno, si inoltra la presente richiesta per un Vs. parere in merito alla seguente fattispecie: L’Azienda ULSS ha indetto gara a procedura aperta per la fornitura di “Sistemi per la manipolazione e somministrazione dei farmaci antiblastici antitumorali”. Il Capitolato Speciale d’Appalto (Cauzione provvisoria) prevedeva che l’offerta fosse corredata, pena l’esclusione dalla gara, da una garanzia pari al 2%. La cauzione provvisoria doveva, tra l’altro, pena l’esclusione: -avere una durata non inferiore a 365 giorni dalla data ultima di presentazione dell’offerta. -essere corredata dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113 del D. Lgs. 163/2006, qualora l'offerente risultasse affidatario. La data ultima di presentazione delle offerte era il 29/09/2009. All’apertura dei plichi delle Ditte partecipanti, si è riscontrato quanto segue: - due ditte hanno presentato una polizza fideiussoria che, quanto alla durata, rinvia alle condizioni generali allegate, le quali riproducono il testo del D.M. 123 del 12/03/2009, che prevede, tra l’altro, la validità di almeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione dell’offerta, senza precisare quindi una data di inizio e cessazione della polizza. Nelle polizze viene, viceversa, precisata la data di decorrenza e la data di scadenza ai fini del calcolo del premio. In un caso la durata del premio è di un anno, a decorrere dalla data ultima di presentazione dell’offerta (29/09/2009). Nell’altro caso il premio viene pagato per circa 7 mesi, dunque inferiore all’anno. Il Seggio di gara, ritenendo che in entrambi i casi le garanzie prestate non siano idonee, ha escluso le Ditte dalla gara. Si chiede, pertanto, se l’Amministrazione abbia correttamente disposto l’esclusione.


QUESITO del 01/10/2009 - Garanzie

Questa amministrazione ha svolto una gara per l'appalto dei lavori di costruzione nuovo asilo, importo a base d'asta € 839.881,25. Nel corso della verifica della documentazione prodotta si è riscontrato che, alcuni partecipanti,avevano prodotto una cauzione provvisoria con polizza fidejussoria - nel caso di ATI da costituirsi - intestata alla sola mandataria. Si è ritenuto di escludere tali offerte in quanto il disciplinare prevedeva che in sede di gara si sarebbe provveduto a "verificare la correttezza formale delel offerte sulla base della documentazione prodotta ed in caso negativo ad escluderle dalla gara". Si chiede se tale comportamente sia da ritenersi corretto o se, come sostenuto da una ditta, doveva essere richiesta l'integrazione della polizza.


QUESITO del 12/06/2009 - Garanzie

Premesso che è stata annullata l’aggiudicazione provvisoria al concorrente che ha presentato offerta in avvalimento con l’impresa ausiliaria, poiché quest’ultima, a seguito delle verifiche d’ufficio disposte ai sensi delle normativa vigente, è risultata non in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38, comma 1, lett. i)del d.lgs 163/2006 e che è stata richiesta l’escussione della cauzione provvisoria resa dal concorrente mediante polizza fidejussoria si chiede, se è possibile accogliere la richiesta del concorrente resosi ora disponibile a versare direttamente presso la nostra tesoreria la somma dovuta titolo di cauzione, evitando di procedere attraverso la compagnia assicuratrice. Si evidenzia inoltre che nella lettera d’invito era indicato che, tra le varie modalità, la cauzione potesse essere costituita anche in contanti presso la tesoreria comunale, forma alla quale il concorrente al momento preferì quella della fideiussione assicurativa.


QUESITO del 22/05/2009 - Garanzie Cauzione provvisoria

Un concorrente ha inviato il seguente quesito: “viene richiesta una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo a base di gara e successivamente all’aggiudicazione la cauzione definitiva pari al 10%. Tali richiesta sono in contrasto con quanto stabilito dalla Determinazione dell’Autorità di Vigilanza (n. 6/2007) e dalla Sentenza del Consiglio di Stato (n. 1231 del 13/03/2007) che entrambe escludono la possibilità di richiedere cauzioni provvisorie e definitive per i soggetti di affidamento di incarichi di progettazione relativi a lavori pubblici”. Si precisa che il bando prevede la “progettazione definitiva e studio di impatto ambientale comprensiva di rilievi celerimetrici, studio geologico e indagini geognostiche, piano di monitoraggio ambientale, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, sistema di segnalamento e piano particellare d’esproprio” per un importo a base d’asta di euro 3.200.000,00. Pertanto essendo tale bando non soltanto mera progettazione e visto l’importo contrattuale, si chiede la possibilità di poter richiedere, da parte della Stazione Appaltante, la corresponsione delle cauzioni in argomento.


QUESITO del 17/04/2009 - Garanzie

A chi deve essere intestata la garanzia di cui all'art.75 del D.Lgs n.163/06 nel caso di partecipazione ad una gara d'appalto di soggetti (già costituiti o da costituirsi) di cui all'art.34 - comma 1 - lettere b), c), d), e), f), f)bis - del D.Lgs. n.163/06 ? Inoltre, sempre per i soggetti suddetti (e sempre nel caso siano già costituiti o da costituirsi), per fruire del beneficio di cui all'art.75 - comma 7 - del D.Lgs. n.163/06, chi deve possedere la certificazione del sistema di qualità?


QUESITO del 06/04/2009 - Garanzie

Sono il responsabile del procedimento di una gara di appalto per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale. Alla gara di appalto ha partecipato una sola ditta la quale vorrebbe costituire la garaniza di cui all'art. 113 del D.Lgs n. 163/2006 anzichè con polizza fidejussoria con il deposito di contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo stato al corso del giorno di deposito a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. Si chiede se tale possibilità sia ammessa dal codice dei contratti poichè è prevista per le garanzie a corredo dell'offerta (art. 75, comma 1 e 2) ma nulla dice l'art. 113 del D.Lgs n. 163/2006 a proposito della garanzia definitiva.


QUESITO del 21/11/2008 - Avvalimento Cauzione provvisoria

Il D.Lgs 163/2006 all'articolo 49 "avvalimento", comma 3, prevede testualmente "Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11". Ciò posto si chiede se nel caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento la cauzione provvisoria prestata dal concorrente in sede di gara debba o meno essere cointestata all'impresa ausiliaria.


QUESITO del 22/10/2008 - Riduzione cauzione Cauzione

Gentilissimi, nonostante i chiarimenti dell'Autorità di Vigilanza, non ho compreso appieno se, in caso di contratti di lavori pubblici anche la cauzione definitiva può essere ridotta al 50% per le Imprese certificate, così come già avviene per la cauzione provvisoria(art. 75 stessa legge).


QUESITO del 08/08/2007 - Cauzione provvisoria Validità

In una gara appena espletata un concorrente allega la cauzione provvisoria nella quale non viene riportata la validità di 180 giorni (prevista nel bando di gara) dalla data di presentazione dell’offerta e non prevede espressamente (come cita l’art. 75 c. 4 d.Lgs. n. 163/2006) la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 c. 2 del C.C.. Viene però riportata un’appendice alla cauzione con la quale la compagnia assicuratrice dichiara che la predetta polizza è rilasciata a tutte le condizioni previste nel bando di gara e dell’art. 75 del d.Lsg. n. 163/2006 anche se non espressamente scritte. Si chiede se l’impresa deve essere esclusa dalla gara o può essere ammessa.


QUESITO del 13/06/2007 - Cauzione provvisoria Iso

F. SPA, stazione appaltante appartenente ai settori speciali, ha indetto gara avente ad oggetto servizi di pulizia degli impianti ferroviari e locali di lavoro del ramo aziendale di M. - tale appalto è regolato dal D.lgs.158/95. A pena di esclusione è stata richiesta una cauzione provvisoria pari al 2% dell'importo totale presunto dell'appalto. Una delle aziende che hanno presentato offerta ha allegato cauzione ridotta del 50 per cento in quanto certificata ai sensi dell'art.7 D.lgs.163/2006. E' applicabile tale disposizione normativa alla gara in questione? Dobbiamo ritenere che l'offerente abbia correttamente trasmesso la cauzione al cinquanta per cento oppure deve essere escluso dalla procedura di gara?