Art. 75. Garanzie a corredo dell'offerta

1. L'offerta é corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. (comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012)

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. (comma sostituito dal D.L.gs 169/2012 in vigore dal 17/10/2012)

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed é svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un’impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire dei benefìci di cui al presente comma, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. (comma modificato dall'art. 2, comma 1, lettera p), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008; integrato dalla L. 221/2015 in vigore dal 02/02/2016)

8. L'offerta é altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

Giurisprudenza e Prassi

MODALITA' VERSAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2016

In conformita' al principio di economicita' che governa le procedure negoziali e il procedimento amministrativo in genere (cfr., rispettivamente, art. 2, comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 1 l.241/90), le clausole del bando di gara devono essere interpretate ed applicate in stretta aderenza alla qualificazione del contratto oggetto dell’evidenza pubblica, ossia alla reale natura dell’operazione economica oggetto di disciplina.

In una fattispecie di contratto attivo riguardante la vendita di beni, le modalita' di versamento della cauzione provvisoria e la prestazione della garanzia fideiussoria, che il bando prescrive mediante il generico rinvio all’art. 75 del codice dei contratti, devono essere considerate in ragione, oltre che del tipo di contratto, dell’oggetto e delle prestazioni dedotte nell’evidenza pubblica.

Le modalita' di versamento della cauzione provvisoria e la prestazione della garanzia fideiussoria, che il bando prescriveva mediante il generico rinvio all’art. 75 del codice dei contratti, devono essere considerate in ragione, oltre che del tipo di contratto, dell’oggetto e delle prestazioni dedotte nell’evidenza pubblica.

Non si tratta infatti di garantire il tempestivo ed esatto adempimento delle prestazioni da parte del contraente – selezionato all’esito della gara – che, chiamato ad eseguire l’appalto, ricevera' il denaro pubblico, cui s’attaglia l’art. 75 d.lgs. n. 163/2006. Quanto piuttosto di assicurare l’effettivo pagamento di quanto alienato al privato dall’amministrazione, mediante gli istituti privatistici a cio' preordinati, costituente l’ubi consistam dell’interesse pubblico sotteso ai contratti c.d. attivi.

Sicche', quanto alla cauzione provvisoria, finalizzata ad attestare la serieta' della volonta' negoziale del privato offerente, la presentazione dell’assegno circolare, che è mezzo ordinario di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, integra il versamento in numerario di quanto dovuto al Comune (cfr. Cons., St., sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2399). Tanto piu' in considerazione del fatto che l’art. 54 R.D. 23 maggio 1924 n. 827, richiamato dal bando, prevede espressamente che la cauzione possa essere prestata in numerario, oltre che in titoli di Stato o a mezzo di fideiussione

CAUZIONE PRIVA DELL’IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE A STIPULARE LA CAUZIONE DEFINITIVA

ANAC PARERE 2016

Costituisce violazione del principio di segretezza delle offerte e quindi legittima causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria in cui siano stati indicati nel calcolo del deposito cauzionale provvisorio elementi relativi al prezzo unitario pro capite - pro die e al valore dell’appalto, tali da far presumere anticipatamente il valore dell’offerta economica.

La mancata allegazione alla cauzione provvisoria dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva possa essere oggetto di soccorso istruttorio e conseguentemente, qualora il concorrente produca l’impegno de quo nei termini indicati dall’amministrazione e la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, lo stesso non possa essere escluso dalla procedura di gara senza incorrere nella violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e, in particolare, della disciplina del soccorso istruttorio, così come ridefinita dal legislatore;

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla Prefettura di C. – “Procedura aperta per l’individuazione di più operatori economici ai quali affidare il servizio di «Prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e la gestione dei servizi connessi»” - Importo a base di gara: € 2.212.474,00 - S.A. Prefettura di C.

DICHIARAZIONI EX ART. 38 COMMA 1 LETT. F)

ANAC PARERE 2016

L’art. 38 comma 1 lett. f) prevede che la stazione appaltante possa escludere in caso di commissione di errore grave accertato con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante ma tale decisione deve essere supportata da motivata valutazione. Tale valutazione “ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimita' nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti” (vd. parere prec. n. 207/2013; parere n.42/2010; parere n.122/2008; ex multis: Cons. di Stato sez. V 25.5.2012 n. 3078); alla luce della discrezionalita' concessa dal legislatore ben puo' l’amministrazione formulare un proprio giudizio sull’affidabilita' dell’impresa, ricavandolo dall’insieme degli elementi in suo possesso, che la induca a scegliere per l’ammissione alla partecipazione. E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da Provincia di A.. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell’evento dannoso. Importo a base di gara: 400.000,00 euro - S.A: Provincia di A. (FR)

Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento- Requisiti generali.- Dichiarazioni ex art. 38 comma 1 lett. f).- Requisiti speciali.- Requisiti di capacita' tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi.- Cauzione provvisoria a corredo dell’offerta - Soccorso istruttorio.

E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria. Come precisato anche nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015: “il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarita' anche in relazione alla presentazione della garanzia provvisoria, laddove la norma consente la sanabilita' di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi”;.

Art.38 comma 1 lett. f); art. 42 comma 1 lett. c) e art. 75 D.lgs. n. 163/2006;

Determinazione n.1 dell’ 8 gennaio 2015;

POLIZZA FIDEIUSSORIA - CONTROVERSIA TRA STAZIONE APPALTANTE E GARANTE - GIURISDIZIONE

ITALIA SENTENZA 2016

Osserva il collegio che le fideiussioni che garantiscono un sottostante rapporto amministrativo, anche se dotate della formula a prima richiesta, rimangono intrinsecamente accessorie al suddetto rapporto. Si tratta di uno dei vari strumenti privatistici utilizzati per lo svolgimento di una funzione pubblica, secondo un'impostazione sempre piu' diffusa, che non modifica il confine del settore amministrativo (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 31-08-2015, n. 1133). L'escussione della fideiussione non è quindi un mero atto privatistico indirizzato a un soggetto terzo, ma ha la sostanza di un atto amministrativo, perfettamente equivalente all'esercizio del potere di vigilanza e repressione nei confronti degli inadempimenti del titolare del rapporto giuridico principale. Questo vale per il partecipante alla gara. Diversa, invece, è la posizione del soggetto che ha prestato la fideiussione nei confronti del creditore. Va ricordato, in generale e preliminarmente che “Il fideiussore puo' opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacita'” (art. 1945 cod. civ.). La previsione codicistica si riallaccia alla figura tradizionale della fideiussione, la quale si inquadra tra i contratti accessori ad un'obbligazione principale (come il mandato di credito); figura che, tuttavia, non ricorre per la fattispecie atipica (nel nostro ordinamento) del contratto autonomo di garanzia. Quest’ultimo si caratterizza per essere un contratto stipulato tra garante e garantito in cui la caratteristica essenziale si ravvisa nell'autonomia del rapporto di garanzia rispetto a quello garantito, giacche' il garante si obbliga ad eseguire in favore del creditore-beneficiario la prestazione oggetto della garanzia a prima domanda, in seguito alla semplice dichiarazione dello stesso, il quale affermi essersi verificato inadempimento o inesatto adempimento dell'obbligazione principale, dovuta dal debitore, e senza alcuna possibilita' di proporre eccezioni attinenti alla validita', all'efficacia e, in genere, alle vicende del rapporto di base, nonostante le eventuali opposizioni al pagamento formulate in relazione ad esse dal debitore mandante o l'esistenza di contestazioni al riguardo. In buona sostanza, il contratto in questione si atteggia come fattispecie ternaria componendosi di tre rapporti: il c.d. rapporto base che lega debitore e creditore (nello specifico: impresa partecipante alla gara e stazione appaltante); il rapporto di provvista sussistente tra debitore (impresa partecipante) e garante; infine, il rapporto tra garante e creditore (stazione appaltante), tra i quali ultimi si esplica la funzione del contratto autonomo di garanzia. La prestazione a cui si obbliga il garante è quella di dare una soddisfazione diretta all'interesse economico del creditore nel caso in cui il debitore risulti inadempiente alle obbligazioni scaturenti dal contratto generatore del rapporto di valuta, senza possibilita' per il medesimo garante di opporre eccezioni nei confronti del creditore. Al riguardo, è da ricordare che, intervenendo a dirimere i contrasti insorti in ordine all’interpretazione di tale fattispecie contrattuale, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che l'inserimento in un contratto di assicurazione fideiussoria di una clausola "a semplice richiesta" o "senza eccezioni" vale di per se' a trasformare la polizza in un contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile con il principio di accessorieta' che caratterizza la fideiussione (Cass. sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947; nello stesso senso Cass. civ., sez. III, n. 19736/2011). In tal guisa deve essere qualificato il contratto di garanzia stipulato nell’occasione tra le parti che, infatti, reca tra le condizioni la rinuncia alla previa escussione del debitore e l'espresso impegno a pagare a semplice richiesta scritta della stazione appaltante e senza riserva alcuna (Cass. civ., sez. I, 28 ottobre 2010, n. 22107). Ne discende che l’eventuale controversia insorta tra l’amministrazione aggiudicatrice ed il soggetto che si è obbligato a prestare la garanzia esula dal rapporto di tipo pubblicistico intercorrente tra la prima e l’impresa partecipante alla gara, rientrando invece essa controversia in quelle aventi ad oggetto obbligazioni di carattere civilistico, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario; come noto, infatti, il discrimine tra le giurisdizioni non è costituito dalle clausole contenute nella legge di gara che involvono il merito della controversia stessa, bensi' dalla natura dell’obbligazione principale assunta dal garante nei confronti dell’ente appaltante, la quale riveste indubbiamente natura privatistica.

DISPOSIZIONI IN MATERIA AMBIENTALE PER PROMUOVERE MISURE DI GREEN ECONOMY

NAZIONALE LEGGE 2016

Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali. (16G00006)

LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO HA UN OGGETTO INDETERMINATO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2015

Alla luce dell’equivoco tenore dell’esibito contratto di avvalimento, la commissione di gara deve esercitare il soccorso istruttorio, essendo non implausibile che la mancata elencazione delle risorse sia da ricondurre ad una mera dimenticanza o comunque per dirimere l’incertezza circa l’effettivo oggetto dell’avvalimento, se esso sia riferibile al solo documento cartaceo dell’attestazione SOA e riguardi anche specifici mezzi e risorse. Si è osservato infatti in giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche è incontestabile il potere della stazione appaltante di chiedere eventuali chiarimenti ed integrazioni qualora sussista il dubbio che l'oggetto dell'avvalimento non sia esclusivamente documentale (attestazione SOA), ma riguardi anche specifiche risorse e mezzi materiali necessari per l'esecuzione dell'appalto, di cui potrebbe essere sprovvista l'aggiudicataria e di cui l'Amministrazione ritenga necessario acquisirne descrizione analitica ovvero acquisire dichiarazione negativa riguardo a risorse e mezzi materiali messi a disposizione, poiche' interamente posseduti dall'aggiudicataria che si avvale esclusivamente del documento cartaceo” (cfr. T.A.R. Ancona, sez. I, 11 dicembre 2014, n. 1018).

Relativamente alle gare svoltesi prima dell'intervento interpretativo della Adunanza Plenaria sulla questione de qua, la mancata indicazione nel contesto dell'offerta degli oneri di sicurezza aziendali non è suscettibile di dare luogo tout court all'esclusione dell'impresa, cui potra' farsi luogo solo qualora, nell'ambito del sub-procedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruita' rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento.

A seguito della novella di cui al D.L. 13 maggio 2011, n. 70, come convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106 che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46 del codice dei contratti, deve in linea generale escludersi che irregolarita' relative alla cauzione provvisoria, e la sua stessa inesistenza, possano condurre all'esclusione dalla gara, dovendosi, eventualmente, fare luogo alla regolarizzazione della cauzione medesima (Consiglio di Stato, sez. III 11 agosto 2015, n. 3918; Consiglio di Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; id., sez. IV 11 novembre 2014, n. 5523; id., 6 ottobre 2014, n. 4985; id., sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; id., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; id., 1 febbraio 2012, n. 493; TAR Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2015, n. 116; TAR Lazio, Roma, sez. III, 6 novembre 2014, n. 11141; TAR Umbria, sez. I, 2 agosto 2014, n. 427; TAR Campania, Napoli, sez. II; 23 luglio 2014, n. 4141; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 446 ).

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - VALUTAZIONI DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC PARERE 2015

La cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile.

L’eventuale incameramento della cauzione presuppone necessariamente una verifica sulle cause che hanno determinato la mancata stipula del contratto e la loro imputabilità all’aggiudicatario: verifica che impone all’amministrazione di valutare la sussistenza di un rapporto causale tra il comportamento del concorrente e la mancata sottoscrizione del contratto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A - “Progettazione, realizzazione e gestione del collegamento stradale per il completamento dell’anello circonvallatorio a nord e traforo delle B” - Importo a base di gara: 802.080.337,17 euro - S.A: Comune di A.

CAUZIONE PROVVISORIA - INTERMEDIARIO NON ABILITATO - ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

Nelle more del completamento degli adempimenti di cui al comma 4 dell’art. 10 del decreto legislativo 13 agosto 2010 n. 141, che ha novellato il d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, ai sensi della previgente normativa applicabile nella fase transitoria di attuazione del d.lgs. n. 141/2010 non è conforme alle prescrizioni di cui all’art. 75, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 la presentazione a corredo dell’offerta di fideiussione rilasciata da intermediario finanziario iscritto nell’Elenco generale di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 385/1993 (nella formulazione anteriore alla novella di cui al d.lgs. n.141/2010). Analogamente, in applicazione della medesima normativa vigente anteriormente alla novella del d.lgs. n. 141/2010, non è conforme alle prescrizioni di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, la presentazione ai fini della stipula di garanzia fideiussoria rilasciata da intermediario finanziario iscritto nella sezione dell’Elenco generale di cui all’art. 106 dedicata ai confidi minori ai sensi dell’art. 155, comma 4, TUB (nella formulazione anteriore alla novella di cui al d.lgs. n.141/2010)

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da F. – “Lavori di assistenza alla manutenzione della rete idrica a servizio della Citta di Napoli” – Importo a base di gara: euro 6.697.525,95 - S.A. A – ....

SERVIZI ALLEGATO IIB - INAPPLICABILITA' ART. 48 SULL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B .

Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti .

Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.

In tali sensi si è peraltro gia' espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum.

D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;

La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;

E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.

Cauzione provvisoria in procedura telematica - sottoscrizione fideiussore- mancanza di firma digitale –sanzione pecuniaria - esclusione per mancata adesione a soccorso istruttorio da parte del concorrente.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

Art.75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Artt. 20 e 21 e art. 65 comma 1 del Codice amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005);

Art. 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Determinazione n.1 del 8 gennaio 2015;

COMPAGNIA ASSICURATIVA - ILLEGITIMA LA RICHIESTA DI RATING

ANAC PARERE 2015

La richiesta in capo alle Compagnie assicurative che rilasciano le garanzie fideiussorie di un rating, rilasciato da una delle principali societa' di rating, non inferiore al corrispondente punteggio BBB-rilasciato da Standard & Poor’s, inserita nel bando di gara appare in violazione dei principi di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006 introducendo restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi perseguiti, potendo introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di taglio del manto erboso e servizi accessori (lotti 1 e 3) – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 4.212,840 – S.A.: A

Artt. 2 e 75, d.lgs. 163/2006

CAUZIONE PROVVISORIA – ERRONEA INDICAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC PARERE 2015

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non puo' ritenersi costituito nei confronti dell’amministrazione che ha indetto la procedura, con la conseguenza che è inapplicabile la disciplina del soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da D. Costruzioni sas di D. L. - Procedura di gara aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici concernenti interventi per la sistemazione dei versanti del territorio del Comune di B. - Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di C.(CS)

Cauzione provvisoria – Erronea indicazione della stazione appaltante – Soccorso istruttorio

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti del concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non risulta validamente costituito nell’ambito della procedura di gara cui l’operatore economico ha partecipato.

Art. 75 e art. 46, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006

GARANZIE - INTERMEDIARI AUTORIZZATI

ANAC COMUNICATO 2015

Integrazione del Comunicato del Presidente del 1° luglio 2015

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

PATTO DI INTEGRITA' - ESCUSSIONE CAUZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

L’impresa partecipante alla gara, con la sottoscrizione del c.d. “patto di integrita'”, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, sicche' l’incameramento della cauzione, ivi previsto in caso di violazione di tali doveri, costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066; sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657/2012).

Per giurisprudenza costante, il provvedimento di escussione della fideiussione costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati con la sottoscrizione del c.d. patto di integrita' (cfr. fra le tante Cons. Stato, sez. V, n. 6455/2014).

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA ANCHE VERSO CONCORRENTI

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2015

L’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilita' di incamerare tale garanzia discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (mentre nel caso di specie si tratta di esclusione dalla gara); pertanto, è illegittima la previsione del disciplinare di gara (punto 3.5 del capitolato) nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto. Altresi', l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operativita', trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non puo' essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).

DECORSO TERMINE DI 180 GG. PER LA VALIDITA’ DELL’OFFERTA E DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Non comporta decadenza (e quindi esclusione dalla gara) il ritardo con il quale l'aggiudicatario ha provveduto a confermare la propria offerta e a rinnovare la cauzione provvisoria, dopo che il responsabile del procedimento aveva invitato a farlo essendo decorsi i termini di centottanta giorni previsti rispettivamente dall’art. 11 comma 6 e dall’art. 75 comma 5 del d.lgs. 163/2006 laddove il r.u.p., pur indicando un termine, non lo aveva qualificato come perentorio e che in definitiva rientra nella facolta' dell’amministrazione appaltante accettare quegli adempimenti (Cons. Stato, sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Quanto al termine di validita' dell’offerta, rectius di durata del vincolo di irrevocabilita' dell’offerta, si osserva che il termine di cui all’art. 11, comma 6, del codice dei contratti, è posto essenzialmente nell’interesse dell’offerente, nel senso che decorso quel termine egli è libero di ritirare l’offerta e uscire dalla gara, senza incorrere in sanzioni; ma è altrettanto libero di non ritirarla.

La volonta' di non avvalersi della facolta' di ritirare l’offerta, pur dopo che la scadenza del termine lo consentirebbe, puo' essere esternata in modo espresso – non necessariamente entro un termine qualsivoglia - ma anche per facta concludentia, ad es. con la sottoscrizione del contratto: una volta che cio' sia accaduto, invero, sarebbe ozioso discutere di una facolta' di ritiro non esercitata.

CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE NON AGGIUDICATARIO

TAR LAZIO RM SEGNALAZIONE 2015

La cauzione provvisoria nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, prima della legge 11 febbraio 1994 n. 109, aveva il compito di garantire l'Amministrazione procedente circa l'adempimento dell'aggiudicatario in relazione all'obbligazione assunta di stipulare il contratto (art. 322, della legge n. 2248 del 1865 allegato F; artt. 2 e 4 del d.P.R. 1063 del 1962). Con l'art. 10 della legge n. 109 del 1994, la cauzione provvisoria ha assunto un'ulteriore funzione, ovvero quella di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, e la previsione dell'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti alla gara diversi dall'aggiudicatario a garanzia della veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese partecipanti e della serieta' ed affidabilita' delle offerte. L'escussione di tale garanzia, nella disciplina dettata dall'art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006, riguarda, quindi, tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il difetto dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38, estendendosi tali ultime ipotesi anche agli altri partecipanti alla gara.

Tanto premesso, ritiene il Collegio che, proprio in ragione della funzione della cauzione provvisoria, il relativo incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un'attivita' valutativa volta al riscontro della gravita' degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque afflittiva dei provvedimenti conseguenti all'esclusione (escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell'impresa dai pubblici appalti), prescindere, prima della loro adozione, dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilita' dell'impresa, dovendosi escludere l'applicazione automatica delle suddette sanzioni nei casi in cui l'impresa non sia incorsa nelle piu' gravi ipotesi di palese difformita', falsita' o mancata comprovazione di quanto dichiarato, ma abbia errato nell'adempimento dell'onere di diligenza, sulla stessa gravante, di provare il possesso dei richiesti requisiti, di partecipazione (TAR Lazio – Sez. I bis, 20 maggio 2011 n. 4454; Sez. III, 27 ottobre 2008 n. 9172), dovendo il provvedimento di incameramento della cauzione fondarsi sul giudizio di gravita' del comportamento dell'impresa concorrente (Consiglio di Stato – Sez. V – 28 giugno 2004 n. 4789; 12 maggio 2003 n. 2512).

TRASMISSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

ANAC PARERE 2015

Ai sensi dell’art. 75, d.lgs. 163/2006, in assenza di una previsione contraria della lex specialis di gara, la cauzione provvisoria non deve essere trasmessa con la quietanza di pagamento del premio.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione e riqualificazione previsti nel piano di intervento denominato “PON FESR 2007-2013 Asse II qualita' degli ambienti scolastici” presso l’istituto Tecnico Tecnologico “B” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 498.904,97 – S.A.: Istituto Tecnico Tecnologico “B” (ME).

CAUZIONE PROVVISORIA-GARANZIA DI SERIETÀ DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il Collegio condivide la interpretazione del citato art. 75, comma 6, adottata dalla sentenza impugnata secondo cui l’incameramento della cauzione deve essere disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario.

La cauzione provvisoria svolge la funzione di garantire la complessiva solidita' e serieta' dell'offerta. Di conseguenza, l’orientamento consolidato della giurisprudenza ritiene l’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 una norma di chiusura dell’ordinamento.

Si fa in via di sintesi riferimento alla recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 6302 del 22 dicembre 2014: “Nelle gare pubbliche l'incameramento della cauzione provvisoria non è condizionata dall'intervenuta aggiudicazione provvisoria dell'appalto atteso che essa, in ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serieta' e attendibilita' dell'offerta e del patto d'integrita', copre ogni ipotesi nella quale sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva”.

ISO NON CORRISPONDENTE ALLE PRESTAZIONI DI APPALTO - DIVIETO DIMIDIAZIONE CAUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Non è corretta la scelta della stazione appaltante, ad esito del procedimento in autotutela espletato, dal quale è risultato il mancato possesso di una certificazione di qualita' inerente la tipologia di prestazioni oggetto del contratto, di escludere la societa' A Srl dalla procedura di gara per aver presentato una cauzione di importo dimezzato, senza procedere, in applicazione del potere di soccorso istruttorio, alla richiesta di integrazione del relativo importo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A S.r.l. - “Lavori di miglioramento sismico e messa i sicurezza delle strutture in muratura del plesso scolastico Aldo Moro” – Importo a base di gara: 179.786,76 euro – S.A.: Comune di B

INTERMEDIARI AUTORIZZATI A RILASCIARE LE GARANZIE

ANAC COMUNICATO 2015

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta e le garanzie definitive costituite sotto forma di fideiussioni.

LLPP - BENEFICIO DELLA RIDUZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

ANAC PARERE 2015

Legittima la riammissione alla procedura di gara di operatori economici che abbiano prestato la cauzione provvisoria in misura dimidiata sulla base di una certificazione di qualita' non riferita alle categorie di lavori in appalto, il disciplinare di gara avendo indicato la possibilita' di prestare la cauzione ridotta per gli operatori in possesso della certificazione suddetta senza ulteriori specificazioni riferite alle lavorazioni oggetto di appalto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della Caserma dei Carabinieri – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 135.745,92 – S.A.: Comune di B.

Beneficio della riduzione della cauzione provvisoria

In un appalto di lavori si ritiene legittima l’ammissione alla procedura di gara di operatori economici che abbiano prestato la cauzione provvisoria in misura dimidiata sulla base di una certificazione di qualita' non riferita alle categorie di lavori in appalto ove il disciplinare di gara abbia indicato la possibilita' di prestare la cauzione ridotta per gli operatori in possesso della certificazione di qualita' senza ulteriori specificazioni riferite alle lavorazioni oggetto di appalto.

Art. 75, comma 7, d.lgs. 163/2006

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Secondo condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015 n. 147; Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781 e 1 dicembre 2012 n. 493; Sez. IV, 13 febbraio 2013 n. 896; T.A.R. Lazio, Roma, 15 febbraio 2013 n. 1725 e 30 novembre 2012, n. 10008; T.A.R. Umbria, 2 agosto 2014 n. 427; T.A.R. Veneto, 13 settembre 2011 n. 1376), il versamento di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto prescritto dal disciplinare di gara non integra una legittima causa di esclusione dalla procedura concorsuale ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e, in tale ipotesi, l’impresa concorrente deve essere invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando cosi' l'errore compiuto.

Difatti, l’art. 75, primo e sesto comma, del medesimo decreto prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito (importo successivamente incrementato al 5% dall’art. 2, comma 1, lett. ‘c-bis’ del D.L. 31 maggio 2014 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2014 n. 106 ed eventualmente dimidiato qualora il concorrente sia in possesso di certificazione di qualita' ai sensi dell’art. 75, settimo comma), sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

Tuttavia, la disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi, di cui si controverte, in cui la garanzia in parola venga prestata in misura parziale, a differenza di quanto prevede, invece, l’ottavo comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia per l'esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l'offerente risulti affidatario.

Dalla diversa formulazione letterale del sesto comma in relazione all’ottavo comma dell’art. 75, deve desumersi quindi l’intento del legislatore di ritenere sanabile o regolarizzabile l’incompleta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario di quella definitiva che garantisce l’impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto ed il cui mancato versamento giustifica l’esclusione dalla gara.

ESCUSSIONE CAUZIONE AL SOGGETTO NON AGGIUDICATARIO - RATIO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2015

L’implementazione, rispetto alla ipotesi di cui all’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, dei casi in cui la stazione appaltante, in forza di una specifica previsione in tal senso da parte del disciplinare di gara, puo' disporre l’incameramento definitivo della cauzione anche nei confronti di un soggetto non aggiudicatario, risulta perfettamente legittima nel caso di specie, tenuto conto che:

1) non trova applicazione la previsione limitativa di cui alla seconda parte del comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, cosi' come modificato dal D.L. n. 70/2011, in forza della previsione di cui al terzo comma del suo art. 4;

2) in ogni caso, ove anche quella norma potesse ritenersi astrattamente temporalmente applicabile, essa sarebbe priva di qualunque rilevanza in ordine al presente aspetto della controversia, che non riguarda il pur altrimenti avversato provvedimento di esclusione, ma le disposizioni relative al definitivo incameramento della cauzione da parte della stazione appaltante, ovvero, secondo un’autorevole e (relativamente) recente pronuncia, “una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore”(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sent. 34/2014).

D’altra parte, ove dalla (mera) constatazione della legittimita' della condotta tenuta dalla stazione appaltante in materia di definitivo incameramento della cauzione si voglia passare ad una valutazione della ratio del relativo comportamento, soccorre ulteriormente la predetta decisione 34/2014. Il Supremo consesso amministrativo si è infatti espresso sul punto – con opinione totalmente condivisa dal Collegio e che esso fa propria - nei seguenti termini: “secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall'Autorita' di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare). L'escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica. La sua finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando. La presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per se' la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualita' promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario). L'escussione costituisce conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.”

GARANZIA A CORREDO DELL'OFFERTA - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

L’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, nel dettare la disciplina delle garanzie a corredo dell’offerta, non richiede che la cauzione provvisoria cosi' come l’impegno a prestare la garanzia definitiva siano assistiti anche da una dichiarazione sostitutiva del sottoscrittore dei documenti ai sensi del d.P.R. n. 445/2000.

Dalla documentazione trasmessa agli atti, risultano presentate dall’impresa le garanzie a corredo dell’offerta debitamente sottoscritte da persona indicata come rappresentante del garante e di cui sono riportati i dati identificativi della stessa incluso un riferimento alla procura notarile a giustificazione dei poteri esercitati.

Quindi, nel caso concreto, si ritiene che la commissione di gara avrebbe dovuto procedere a richiedere la regolarizzazione documentale all’impresa istante attraverso l’istituto del “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 in quanto la mancata presentazione della dichiarazione sostitutiva completa del documento di identita' non si ritiene riconducibile ad una delle ipotesi tassative giustificanti l’esclusione dalla procedura.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Affidamento dell’appalto di fornitura di apparecchiature per officina meccanica – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 786.885,00 – S.A.: Universita' degli Studi di B “C”

CAUZIONE PROVVISORIA - ELEMENTO STRUTTURALE DELL’OFFERTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

E’ consolidato l’orientamento giurisprudenziale che assegna alla cauzione provvisoria la natura di elemento strutturale dell’offerta, e non mero corredo delle stessa, e che individua nella sua escussione la garanzia del rispetto del piu' ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica, responsabilizzando i partecipanti alla gara in ordine alle dichiarazioni rese e a garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455; Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

POLIZZA FIDEIUSSORIA - AUTENTICA NOTARILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La polizza fideiussoria prodotta da Alfa reca l’autentica notarile alla seconda pagina, mentre a questa seguono altre pagine (..). Non è dato rilevare dunque l’apposizione dell’autentica notarile in calce all’ultima pagina e cioè in calce all’allegato che chiude all’intero documento e cio' non è conforme a quanto prescritto al riguardo dalla normativa recata dal Disciplinare al par. 2 che impone l’autentica a chiusura dell’intero documento. (..) In ogni caso la prescrizione impone l’autentica in calce all’intero documento, e non v’ è dubbio che l’ultima pagina, che la si voglia denominare allegato o meno, non reca l’autentica in questione ed inoltre la presenza di timbri di congiunzione sta proprio a significare che la polizza si compone di tutte le pagine, ma che l’ultima che chiude l’intero documento è priva di autentica. Il Collegio deve all’uopo far rilevare come la Sezione ha avuto gia' modo di affrontare la questione dell’apposizione dell’autentica notarile sollevata negli stessi termini qui in rilievo in occasione di una controversia riguardante altro lotto della gara D. in evidenza (sentenza n. 4305 del 26/8/2014) definendola nei sensi sopra descritti e dal predetto orientamento interpretativo, particolarmente puntuale ed esaustivo non si ha motivo di discostarsi. Ad avvalorare le censure dedotte sul punto dall’appellante incidentale soccorre altresi' quanto pure in precedenza statuito dalla Sezione VI di questo Consiglio di Stato con la sentenza n.2563 del 10/5/2013 in cui è stata affermata la validita', in relazione alla previsione della lex specialis, di una polizza fideiussoria “composta da piu' pagine recante, in calce all’intero documento, all’ultima pagina, l’autentica notarile”.

CAUZIONE PROVVISORIA E GARANZIA PER IL PAGAMENTO DELLE SANZIONI PECUNIARIE - RATIO E LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Quella contemplata dall’art. 38 comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici non è una penale, bensi' una sanzione amministrativa.

Il Collegio osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potesta' amministrative, in forza di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).

Essendo di fronte ad una sanzione amministrativa opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009, testualmente richiamato nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Dunque la polizza assicurativa presentata in gara dalla societa' ricorrente non puo' costituire idonea garanzia anche per il pagamento delle eventuali sanzioni pecuniarie ex art. 38 comma 2-bis.

La sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassativita' delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono; ne consegue che è illegittima l'esclusione di A s.p.a., per tale motivo, dalla procedura concorsuale in questione. Resta, peraltro, l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalita' diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarita' sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).

Resta un ultimo problema: quello relativo alla qualificazione della carenza di cui si discute; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio (come in effetti risulta gia' avvenuto) fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto cio' non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale. In quest'ultima ipotesi, pero', la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma cio' equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realta' necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.

MANCATA ALLEGAZIONE IN SEDE DI OFFERTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

ANAC PARERE 2015

Con riferimento alla riconducibilita' dei vizi della cauzione provvisoria tra le cause tassative di esclusione di cui al menzionato articolo 46, comma 1-bis, si sono registrati orientamenti interpretativi contrapposti.

Da un lato, infatti, l’Autorita', fin dalla determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha ritenuto che la cauzione provvisoria, vista la funzione cui è deputata, ovvero di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, costituisca un elemento essenziale dell’offerta. Ne consegue che i vizi ad essa connessi e, in particolare, l’eventuale mancata allegazione della cauzione all’offerta, non possono essere oggetto di soccorso istruttorio e determinano la legittima esclusione del concorrente.

Diverso è invece l’avviso della giurisprudenza amministrativa che ritiene i vizi della cauzione provvisoria tali da non determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, riconoscendo conseguentemente alla stazione appaltante la possibilita' di richiedere una sua regolarizzazione o integrazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5781 del 5 dicembre 2013).

Ed è proprio sulla base di tale ricostruzione in via generale dell’istituto e in considerazione dei menzionati, differenti e contrapposti orientamenti interpretativi rispetto alla natura della cauzione provvisoria (elemento essenziale o meno dell’offerta), che occorre valutare la scelta della stazione appaltante di richiedere l’integrazione, mediante soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria non prodotta dal concorrente in sede di offerta.

Al riguardo, considerato che tale scelta trova fondamento in una consolidata linea interpretativa della giurisprudenza amministrativa che riconosce, in ipotesi come quella di specie, l’applicabilita' del soccorso istruttorio; tenuto conto che la stazione appaltante con la scelta in contestazione ha perseguito comunque una finalita' concorrenziale di ampliamento del numero delle offerte tra cui selezionare la migliore e in considerazione del fatto che, come risulta dalla documentazione in atti e, in particolare, come risulta dal verbale della seduta del 20 maggio 2014, la A., a seguito della richiesta di integrazione documentale, ha prodotto una cauzione provvisoria stipulata in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, il contestato provvedimento di riammissione alla gara appare corretto.

La scelta dell’amministrazione di ricorrere al potere di soccorso istruttorio in relazione alla cauzione provvisoria, in considerazione delle differenti letture interpretative sul punto e della finalita' pro competitiva perseguita, appare conforme all’ordinamento ed ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. Srl – “Lavori di manutenzione straordinaria di viabilita' rurale e forestale” – Importo a base di gara euro 151.287,55- S.A.: Comune di C. (OR)

Cauzione provvisoria – mancata allegazione all’offerta in sede di partecipazione – richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante in virtu' del potere di soccorso istruttorio di cui all’articolo 46 – legittimita' in considerazione delle differenti letture interpretative ed oscillazioni giurisprudenziali sulla natura della cauzione provvisoria, sulla configurabilita' dei vizi della cauzione tra le cause tassative di esclusione e sull’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio

In caso di mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta è legittimo il ricorso al potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, mediante richiesta di apposita integrazione documentale al concorrente, in considerazione delle differenti letture interpretative e delle oscillazioni giurisprudenziali che sussistono sia sulla natura della cauzione provvisoria, quale elemento essenziale dell’offerta, da cui deriva la riconducibilita' dei relativi vizi ad una delle cause tassative di esclusione ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, sia in relazione all’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio per tali fattispecie.

Articoli 75 e 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006

POLIZZA FIDEIUSSORIA IN COPIA SENZA FIRMA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo l’appello avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria il fatto di avere allegato alla documentazione amministrativa una copia cartacea di polizza fideiussoria e dichiarazione d’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto informatiche, in cui manca l’attestazione di conformita' all’originale e la sottoscrizione dell’agente, e, dunque, prive di validita' alcuna.

Il primo giudice ha respinto tale censura, ritenendo che la lexspecialisrichiedeva l’allegazione di un documento da cui evincersi l’avvenuta costituzione della garanzia, ma non anche l’allegazione della stessa, sicche' era sufficiente l’inserimento nella busta relativa alla documentazione amministrativa del documento cartaceo riproduttivo di un documento informatico, e comprensivo degli elementi atti a reperire il documento originale, onde verificare l’imputazione della garanzia.

Ad opinione del Collegio, al contrario, il motivo di censura riproposto in appello è fondato, dovendo ritenersi che una mera copia priva di alcuna sottoscrizione non costituisca documento comprovante la costituzione della garanzia fideiussoria, in quanto privo come tale della efficacia probatoria richiesta e della indicazione della sua provenienza, ne' vale osservare, come ha fatto il primo giudice, che si trattava di fotocopia non espressamente disconosciuta ai sensi del codice dell’amministrazione digitale, dovendo ritenersi, altrimenti, che in ogni caso in cui in sede di gare per pubblici contratti si richiede una espressa documentazione (nella specie comprovante la fideiussione e la dichiarazione di impegno) si potrebbe ovviare a mezzo di fotocopie non firmate.

D’altronde, il disciplinare di gara, all’articolo 9, prevedeva a pena di esclusione la produzione di documento comprovante la costituzione di garanzia provvisoria secondo i termini, le modalita' e le condizioni di cui all’art. 75 del codice dei contratti pubblici; in particolare, la garanzia doveva rispettare tutta una serie di prescrizioni (rinuncia a benefici, impegni di versamento, validita' temporale etcetera).

Risulta difficile ritenere che l’adempimento della produzione del documento comprovante la costituzione di tale garanzia secondo i termini previsti dall’art. 9 su citato possa consistere in qualcosa di diverso dalla allegazione del documento comprovante anche il rispetto di tali prescrizioni, oltre alla evidente mancanza del rispetto della piena garanzia per l’amministrazione, che viene soddisfatta soltanto con la certezza della provenienza della fideiussione (in tal senso, tra varie, Cons. Stato, III, 19 aprile 2011, n.2387, che richiede l’autenticazione della sottoscrizione).

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - PRESUPPOSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Deve recisamente escludersi la fondatezza della prospettazione dell'appellante, secondo cui l'incameramento della cauzione (id est: l'escussione della polizza fideiussoria) presupponga l'intervenuta formale aggiudicazione provvisoria.

In ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serieta' e attendibilita' dell'offerta e del "patto d'integrita'", è evidente, invece, che la cauzione (nel senso lato) copre ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto, e a monte il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali (aggiudicazione provvisoria e definitiva), sia addebitabile all'offerente.

D'altro canto, nell'ipotesi in cui siano presentate offerte anomale è evidente che non puo' farsi luogo all'aggiudicazione provvisoria, dovendosi procedere ad esperire il subprocedimento di verifica della congruita' dell'offerta, e all'esclusione consegue la diretta aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala: cio' dimostra che l'aggiudicazione provvisoria non è momento procedimentale essenziale e imprescindibile, onde non puo' assumere, almeno in tale evenienza -che è appunto quella inveratasi nella specie- funzione di condicio juris dell'incameramento della cauzione.

Peraltro, in chiave funzionalista, l'istituto sarebbe svuotato di efficacia, anche deterrente rispetto alla formulazione di offerte non serie o inattendibili, se si individuasse una sorta di finestra procedimentale (anteriore all'aggiudicazione provvisoria) nella quale al concorrente sia consentito di "liberarsi" senza alcuna conseguenza pregiudizievole degli effetti vincolanti dell'offerta (nel senso che l'incameramento sia riferibile anche al recesso vedi Sez. V n. 3746/2009 citata).

PRODUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO INSUFFICIENTE

ANAC PARERE 2015

Non puo' determinarsi l'esclusione dalla gara per l’omissione di dichiarazioni che dovevano essere rese su moduli predisposti dalla stazione appaltante, ma, per errore, non allegati agli atti di gara.

Con riferimento alla produzione di una cauzione provvisoria, al fine di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria occorre che vi sia corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita';

L’integrazione tardiva della cauzione provvisoria prestata in misura insufficiente è ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, solamente in ipotesi di evidente errore formale. Ove non si tratti di errore formale l’integrazione tardiva della cauzione provvisoria è lesiva della par condicio e quindi causa di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa A. Restauri S.r.l. – Procedura aperta per Lavori di restauro della Cb. – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 1.092.000,00 – S.A.: Regione C. – Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Ragusa.

Omessa dichiarazione per mancanza dei moduli espressamente richiesti. Integrazione tardiva della cauzione di importo insufficiente. Violazione della par condicio. Beneficio della riduzione della cauzione provvisoria. Non spetta se la certificazione di qualita' è riferita a lavorazioni diverse da quelle della categoria prevalente.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustivita' del modello predisposto.

L’integrazione della cauzione provvisoria prestata in misura insufficiente è ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, solamente in ipotesi di evidente errore formale. Al fine di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria occorre che vi sia corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita'.

Art. 75 d.lgs. n. 163/2006.

CAUZIONE PROVVISORIA - ELEMENTO ESSENZIALE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nella fattispecie occorre riportarsi alla “funzione ed alla natura giuridica della cauzione provvisoria (e definitiva) ed alla previsione del suo incameramento – sulla scorta dei principi elaborati dalla Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34; Ad. plen. 4 maggio 2012, n. 8, cui adde, Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010), in forza dei quali:

I) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare);

II) l’escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica e costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza;

III) la sua finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando;

IV) l’escussione da' vita ad una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilita' della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa);

V) sotto il profilo della natura giuridica si ritiene che, ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serieta' dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, l’istituto della cauzione provvisoria debba ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perche' è finalizzata a confermare la serieta' di un impegno da assumere in futuro, sia perche' tale qualificazione risulta la piu' coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno; in definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”.

CAUZIONE PROVVISORIA E AUTENTICA NOTARILE

ANAC PARERE 2014

In considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria, è legittima l’esclusione di un’ impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del notaio, purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10.10.2012; Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A.. A.– “Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo per l'intervento denominato: Polo museale della Sibaritide capo 3.1 int. A.1) Realizzazione della nuova unita' museale “Ippodameo”; int B.1) Nuovi depositi archeologioci capo 3.7) int. C.1 Nuova unita' museografica (in corso di costruzione): completamento dei lavori impiantistici e di rifinitura” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 4.417.373,07 - S.A.: B. – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della C..

Cauzione provvisoria e autentica notarile.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE NON VI E' L'IMPEGNO DI CUI ALL'OTTAVO COMMA

ITALIA SENTENZA 2014

La diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, dell'art. 75 rende evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria e non la mancata presentazione dell'impegno di un fideiussore a garantire l'esecuzione del contratto, impegno ben piu' consistente, essendo riferito all'integrale adempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 aprile 2013, n. 3983; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 novembre 2013, n. 9939; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 marzo 2013, n. 647; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 23 dicembre 2013, n. 2595);

Mentre la norma sulla cauzione provvisoria va intesa nel senso che la stazione appaltante non puo' escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo non sufficiente o connotata da altre irregolarita', dovendosi consentire, in tali casi, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta, al contrario la mancata presentazione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto integra una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassativita' posto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006 n. 163.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA DA RISCHIO AZIENDALE

AVCP PARERE 2014

Qualora la Stazione Appaltante abbia allegato al bando un modello di offerta economica che non preveda l'indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, è illegittima l'esclusione dalla gara, attesa la capacita' dello stesso modulo di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

L’art. 75 non richiede che alla polizza fideiussoria debba essere allegata la dichiarazione dalla quale risulti la legittimazione a sottoscrivere il documento rilasciato e il documento di identita' dell’assicuratore ne' tale adempimento risulta, nel caso di specie, imposto dalla lex specialis di gara. Non puo', pertanto, ritenersi legittima causa di esclusione, ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 16372006, la carenza di detta documentazione.

lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (VV) – “Servizio trasporto alunni scuola dell’obbligo anni scolastici 2013-2014, 2014-2015”. – Data di pubblicazione dell’avviso: 19.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 2.600,00 mensili oltre IVA 10% – S.A.: Comune di A. (VV).

Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identita'

CAUZIONE PROVVISORIA - AUTENTICAZIONE NOTARILE SOTTOSCRIZIONE

AVCP PARERE 2014

La garanzia provvisoria ex art. 75 D. Lgs. n. 163/2006 è diretta ad assicurare la serieta' dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa (cfr. AVCP Prec. n. 102/2013). E’ legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del fideiussore da parte di un notaio – che risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione - purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012; determinazione n. 4 del 10.10.2012).

La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione è tesa a tutelare l’interesse della stazione appaltante sulla certezza sulla provenienza della garanzia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387), ed è compatibile con la previsione dell’art. 74, comma 5, del D. Lgs n. 163/2006, in virtu' del quale la lex specialis puo' chiedere, oltre agli elementi essenziali dell’offerta previsti dall’art. 74, comma 2, D. Lgs. 163/2006, anche ulteriori elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalita' ed in relazione all’oggetto del contratto e alle finalita' dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comando A. - “Affidamento in concessione a terzi del servizio di gestione dell'organismo di protezione sociale del Comando A.” – S.A.: Comando A..

Cauzione provvisoria. Autenticazione notarile sottoscrizione.

PROBLEMATICHE IN ORDINE ALL'USO DELLA CAUZIONE

ANAC DETERMINA 2014

Problematiche in ordine all'uso della cauzione provvisoria a definitiva (articoli 75 e 113 del Codice)

GARANZIE CHE DEVE PRESTARE IL COORDINATORE PER LA SICUREZZA IN FASE DI ESECUZIONE

AVCP PARERE 2014

Le funzioni di Coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori, previste dalla normativa sulla sicurezza nei cantieri, devono essere svolte dal Direttore dei lavori, qualora in possesso dei requisiti previsti dalla citata normativa (cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 6/2009; Deliberazione n. 243/2007). La figura del Direttore operativo rientra nell'ambito del gruppo di direzione lavori, subordinato al Direttore dei Lavori (cfr. AVCP Deliberazione n. 90/2005). Ne deriva, pertanto, l'assimilazione dell'attivita' di coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione agli altri incarichi tecnici elencati all'art. 252 del d. P.R. n. 207/2010, ossia "la direzione lavori, le attivita' tecnico-amministrative connesse alla direzione dei lavori, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione e non la "redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento" per le quali attivita' l’art. 268 del d.P.R. n. 207/2010 contempla l'unica deroga espressa al sistema di garanzie di cui agli artt. 75 e 113 del D. Lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ing. A. A. - “Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di direttore operativo con funzioni di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione lavori inerente ai lavori di restauro e adeguamento normativo e funzionale del Compendio di …. - secondo lotto”. S.A.: B. di B..

Artt. 75, 111 e 113 D.Lgs. 163/2006. Garanzie che deve prestare il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione.

OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE: DICHIARAZIONE SOTTOSCRITTORE POLIZZA FIDEIUSSORIA

AVCP PARERE 2014

Il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, puo' fare ricorso alla fideiussione, ma è comunque tenuto a presentare un soggetto capace di prestare la garanzia e, qualora si tratti di una societa' per azioni regolarmente autorizzata, di fornire alla stazione appaltante, insieme al documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della societa' presentata (cfr. T.A.R. Venezia, Veneto, 15 giugno 2011, n. 1037). La cauzione provvisoria rappresenta un elemento essenziale dell’offerta poiche' ne garantisce la serieta' e costituisce una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (cfr. AVCP linee guida del 29.11.2011 “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' sulle cause di esclusione e costo del lavoro”). La mancata allegazione della documentazione prescritta dal bando, a corredo della cauzione provvisoria, determina incertezza assoluta della provenienza della cauzione e della provenienza dell’offerta, e, in forza dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs 163/2006, fa scattare l’esclusione dalla gara (cfr. su caso analogo AVCP, Parere n. 171 del 24/10/2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. s.p.a. - “POR FESR 2007/2013 ASSE 2 Energia – Linea di intervento 2.1.1.1 – Tornata di tre lavori inerenti la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte solare fotovoltaica” – Importo a base di gara € 1.022.295,06 - S.A.: Provincia di A. – Stazione Unica Appaltante.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione documentazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identità.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO PER ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

In ragione della funzione della cauzione provvisoria, il relativo incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, deve essere preceduto da un'attivita' valutativa volta al riscontro della gravita' degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque afflittiva dei provvedimenti conseguenti all'esclusione (escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell'impresa dai pubblici appalti), prescindere, prima della loro adozione, dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilita' dell'impresa, dovendosi escludere l'applicazione automatica delle suddette sanzioni nei casi in cui l'impresa non sia incorsa nelle piu' gravi ipotesi di palese difformita', falsita' o mancata comprovazione di quanto dichiarato, ma abbia errato nell'adempimento dell'onere di diligenza, sulla stessa gravante, di provare il possesso dei richiesti requisiti, di partecipazione (TAR Lazio – Sez. I bis, 20 maggio 2011 n. 4454; Sez. III, 27 ottobre 2008 n. 9172), dovendo il provvedimento di incameramento della cauzione fondarsi sul giudizio di gravita' del comportamento dell'impresa concorrente (Consiglio di Stato – Sez. V – 28 giugno 2004 n. 4789; 12 maggio 2003 n. 2512).

DIMEZZAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2014

Per poter usufruire del beneficio della riduzione dell’importo della cauzione, ai sensi dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, l'operatore economico deve segnalare in sede di offerta il possesso del requisito di qualita', documentandolo nei modi prescritti dalle norme vigenti. La disposizione dell’art. 75 possiede un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui la presentazione della cauzione provvisoria, la quale è diretta ad assicurare la serieta' dell’offerta nonche' a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, configura un adempimento necessario a pena di esclusione. La presentazione di una cauzione provvisoria con importo insufficiente perche' calcolato in misura dimezzata senza, tuttavia, il rispetto di quanto prescritto sul possesso di certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, comporta che l’offerta è carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non ammissibile (cfr. AVCP determinazione n. 4/2012), ne' è invocabile, in tale ipotesi, il cd. potere di soccorso” di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 luglio 2012 n. 3925; Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518).

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentate dalla Societa' B. a r.l. e dal Consorzio Stabile C c.a.r.l. “Lavori di ripristino S.P. n. 32 di A. – Parana – Montereggio Comune di A. – MS – II Lotto funzionale” – Importo a base d’asta Euro 2.370.160,00 – S.A. Provincia di A..

ART. 75 D.Lgs. n. 163/2006 – Dimezzamento della cauzione provvisoria – Mancanza della certificazione di qualita' aziendale. Esclusione. Cauzione provvisoria di importo deficitario. Esclusione.

ISO - DIMEZZAMENTO CAUZIONE - COMPROVA

AVCP PARERE 2014

È evidente che l’attestazione di qualificazione SOA deve dare conto anche del possesso della certificazione di qualita' aziendale da parte dell’impresa ed è, pertanto, di per se' sufficiente a documentarne il possesso “nei modi prescritti dalle norme vigenti”.

Occorre pero' precisare che, rispetto alle argomentazioni espresse a fondamento dell’istanza di parere, non sempre l’attestazione di qualificazione SOA è idonea a dimostrare il possesso della certificazione di qualita' in quanto la stessa, per le classifiche I e II non è obbligatoria alla luce di quanto previsto dall’art. 63, comma 1, D.P.R. n. 207/2010 ai sensi del quale: “Ai fini della qualificazione, ai sensi dell’art. 40, comma 3, lett. a), del codice, le imprese devono possedere il sistema di qualita' aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ad esclusione delle classifiche I e II”.

Considerato che il bando di gara richiede la qualificazione per la categoria prevalente OG1 – Classifica III, l’impresa istante cosi' come le imprese escluse dalla commissione di gara con la medesima motivazione si presumono in possesso di un’attestazione di qualificazione rilasciata anche sul presupposto del possesso obbligatorio della certificazione di qualita' ai sensi degli artt. 40, comma 3, lett. a) del Codice e 63, comma 1, D.P.R. n. 207/2010, i cui riferimenti sono resi disponibili con l’attestazione di qualificazione. Pertanto, la commissione di gara doveva presumere e verificare il possesso della certificazione di qualita' sulla base dell’attestazione SOA posseduta dalle imprese concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. - “Sviluppo e rinnovamento del villaggio Borgo Cascino” – Importo a base di gara € 619.780,00 – S.A.: Comune di E..

MODALITÀ DI PRESTAZIONE DELLA GARANZIA A CORREDO DELL’OFFERTA

AVCP PARERE 2014

E’ illegittima l’esclusione di un’ impresa che, a seguito della proroga del termine per la presentazione delle offerte, al posto di una nuova polizza, abbia presentato un’appendice in aggiunta alla originaria polizza integrante la cauzione provvisoria (che ha esteso la garanzia al nuovo termine di efficacia dell’offerta), in tal modo salvaguardando sia il soddisfacimento dell’interesse della S.A., sia il rispetto della ratio della norma di cui all’art. 75 D. Lgs. n. 163/2006, sia, infine, il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 27.03.2009, n.1840). Parere di Precontenzioso n. 25 del 13/02/2014 - rif. PREC 140/13/L d.lgs 163/06 Articoli 46, 75 - Codici 46.1, 46.1.1, 75.1 La garanzia provvisoria soddisfa il fine di garantire la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. La cauzione provvisoria, pertanto, risulta un elemento essenziale dell’offerta e non invece un mero elemento di corredo della stessa (cfr. Determinazione AVCP n. 4/2012); tuttavia, la costituzione di una cauzione provvisoria per un importo minore rispetto a quello previsto dal bando di gara non costituisce legittimo motivo di esclusione, potendo in tale ipotesi di “incompletezza interna” di documenti, certificati o dichiarazioni prodotti nei termini dai concorrenti, esercitarsi legittimamente il potere di soccorso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. Costruzioni srl – “Lavori di realizzazione e completamento del parcheggio di interscambio di Via Monza/Lombardia/Siracusa – Linea Ferroviaria Milano-Treviglio” – Importo a base di gara euro 594.834,02 - S.A.: Comune di B..

Artt. 75 e 46 D.Lgs. n.163/2006 – Modalita' di prestazione della garanzia a corredo dell’offerta e tassativita' delle cause di esclusione.

RIDUZIONE DELLA GARANZIA A CORREDO DELL’OFFERTA

AVCP PARERE 2014

Ai fini della riduzione della cauzione provvisoria, in base all’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, va preso in considerazione l’effettivo possesso da parte del concorrente del certificato ISO in corso di validita' al momento della partecipazione alla gara (cfr. AVCP parere di precontenzioso n. 55 del 4.04.2012). È, pertanto, illegittima la presentazione di una cauzione provvisoria ridotta senza dimostrare il possesso di un valido certificato di qualita'.

Non puo' ritenersi integrata l’ipotesi di falsa dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla posizione di un professionista responsabile tecnico, privo, pertanto, del potere di rappresentanza, il quale abbia cessato le funzioni di direttore tecnico oltre l’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara; cio' avuto riguardo alle cause di esclusione contemplate alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del medesimo decreto (cfr. pareri AVCP n. 74 del 16.05.2012 e n. 211 del 19.12.2012; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 21.10.2011, n.5638).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. srl – “Messa in sicurezza del costone roccioso, C.da San Giovanni” – Importo a base di gara € 997.458,66 S.A.: Comune di A..

Artt. 38 e 75, comma 7, D.Lgs. n.163/2006 – Requisiti di ordine generale e riduzione della garanzia a corredo dell’offerta.

ATI COSTITUENDA - CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il Collegio si conforma al "principio generale, affermato dal consolidata giurisprudenza, secondo cui in caso di a.t.i. costituenda la garanzia dev'essere intestata a tutte le associande, atteso che il soggetto da garantire non è l'a.t.i. nel suo complesso, non ancora costituita, ne' la sola capogruppo, ma tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente negli impegni connessi alla partecipazione alla gara stessa, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire mandato collettivo alla capogruppo che stipulera' il contratto con l'Amministrazione (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St., sez. VI, 12 aprile 2013 n. 1996). Principio, questo, per il quale non occorre espressa previsione nella lex specialis di gara e la cui inosservanza non abbisogna di essere sanzionata con esplicita clausola di esclusione, discendendo da regole generalissime desumibili dall'art. 75 del codice dei contratti, nonche' dall'intero contesto della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica".

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE - SANABILE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2014

La disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente "l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara"; alla luce di tale condivisibile opzione ermeneutica, non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall'A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante "Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici" (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto piu' se si considera che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso), secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perche' tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando; deve quindi ritenersi che il bando relativo alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all'art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perche' adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarita' sanabile ai sensi dell'art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici .Se cosi' è, se, cioè, la cauzione non è parte integrante dell'offerta, gli eventuali vizi che l'affliggono non possono comunque determinare l'esclusione della partecipante, posto che gli stessi costituiscono un minus, rispetto alla carenza assoluta, appunto, non invalidante l'offerta.

NO ESCLUSIONE SE L'IMPORTO DELLA CAUZIONE E' INFERIORE A QUELLO RICHIESTO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2014

In forza del principio di tassativita' delle cause di esclusione, posto dall'art. 46, comma 1-bis, D. Lgs. 163/2006, come ha chiarito recente giurisprudenza, la stazione appaltante non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia versato una cauzione di importo inferiore a quello richiesto, dovendo in tal caso procedere alla richiesta di integrazione della cauzione insufficiente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 493/2012).

Il compito della commissione aggiudicatrice, come emerge agevolmente dalla lettura dell'art. 84 cit., è quello di esaminare le offerte, tecniche ed economiche, presentate dai concorrenti.

Nessun ruolo essa svolge, invece, nella fase preliminare in cui si svolge l'esame della documentazione amministrativa versata dai concorrenti. Legittimamente, quindi, la fase di controllo della documentazione amministrativa puo' essere svolta dal solo R.U.P., come la stessa giurisprudenza di legittimita' recentemente ha riconosciuto (cfr., nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, 11 giugno 2013, n. 3228, in particolare al punto 11 e ss.).

DURATA DELLA CAUZIONE - VA RIFERITA ALLA DURATA DI VALIDITA' DELL'OFFERTA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2014

L'istituto della cauzione provvisoria ha la duplice funzione di assicurare l'affidabilita' e la serieta' dell'offerta e di garantire la stazione appaltante per il caso di ingiustificato rifiuto, ad opera dell'aggiudicatario, di sottoscrivere il contratto. Cio' comporta che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validita' dell'offerta. Non a caso, il legislatore, in ragione della finalita' della cauzione provvisoria, è intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilita' dell'offerta e di durata minima della cauzione (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2012, n. 537).

Di conseguenza, laddove la cauzione provvisoria abbia termini di efficacia temporale discordanti rispetto all'arco di tempo in cui l'offerta presentata dai partecipanti alla procedura di evidenza pubblica è irrevocabile, cio' comporta la necessaria esclusione del concorrente (cfr. la gia' citata sentenza T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2012, n. 537).

Cio' non significa, di converso, che nelle ipotesi in cui sia spirata l'efficacia temporale della cauzione provvisoria, pur conforme ai requisiti imposti dal bando, senza che pero' l'amministrazione si sia determinata sulla procedura, le offerte formulate dai partecipanti alla gara debbano ritenersi automaticamente caducate e l'amministrazione debba, in autotutela, annullare o revocare la gara.

Al contrario: allorche' l'amministrazione imponga ai partecipanti alla gara di prestare una cauzione provvisoria che avesse una determinata efficacia temporale, questi non possono, ove l'aggiudicazione definitiva fosse intervenuta all'interno di tale arco temporale, rifiutarsi di sottoscrivere il contratto, pena la perdita della cauzione; superato poi il termine prestabilito senza che sia intervenuta l'aggiudicazione, i partecipanti non debbono piu' ritenersi obbligati a stipulare il contratto, ma rimangono comunque liberi di farlo.

SI ALL'ESCLUSIONE SE LA CAUZIONE E' DI IMPORTO DEFICITARIO NON PER UN ERRORE FORMALE

AVCP PARERE 2014

Non emergendo nel caso di specie “un evidente errore formale”, idoneo, secondo il dettato della citata Determinazione n. 4 del 2012, a giustificare una richiesta di integrazione dell’importo della cauzione provvisoria, si realizza la causa di esclusione contemplata nella predetta Determinazione. L’integrazione della cauzione provvisoria si concretizzava infatti con il versamento del premio in data 30.11.2012 e quindi successivamente al termine di presentazione delle offerte.

Nel caso in esame, inoltre, non si puo' ritenere legittimo l’intervento sollecitatorio della Commissione di gara, essendo onere dell’interessato provvedere tempestivamente alla integrazione e produzione documentale, non essendo sufficiente la circostanza che l’integrazione della garanzia sia avvenuta antecedentemente alla produzione del relativo documento. Ed invero, diversamente opinando, risulterebbe violato il principio di par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e si riconoscerebbe un “potere di sanatoria” non previsto, con conseguente alterazione dell’iter procedurale di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (TO) – “Progettazione esecutiva e realizzazione nuovo blocco loculi presso cimitero di A” – Importo a base d’asta € 114.295,14 – S.A.: Comune di A (TO).

Artt. 75 e 46 del D.Lgs. n.163/2006 – Tardiva presentazione della integrazione della cauzione provvisoria – Conseguenze.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO - ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2014

L'art. 75 C.C.P. al comma 6 dispone che "la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario", laddove per "fatto dell'affidatario" deve intendersi qualunque causa ad esso riconducibile (TAR Puglia-Lecce sez. I n. 1567/2012), assistita comunque da un coefficiente soggettivo di dolo o colpa (C.d.S. sez. V n. 6362/2007). Non è quindi sufficiente la mera constatazione del rifiuto dell'affidatario a stipulare il contratto per far scattare l'incameramento della cauzione provvisoria da questi prestata, dovendo la stazione appaltante verificare a tale scopo se la causa del rifiuto sia da addebitare, o meno, a colpa o dolo dell'affidatario.

IPOTESI DI ESCLUSIONE PER INSANABILITÀ DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

In linea generale, come esattamente rilevato dall'A.V.C.P. con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, la previsione di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 risponde all'esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali gia' in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, per cui, in piena aderenza alla ratio che permea l'istituto, si deve ricordare che i casi di esclusione per insanabilita' della cauzione provvisoria sono riconducibili esclusivamente alle ipotesi di:

a. mancata presentazione della cauzione provvisoria; a tale situazione è equiparato il caso di chi dichiara genericamente un impegno pro futuro a presentare la cauzione provvisoria, ovvero di chi dichiara di esserne in possesso, senza produrre materialmente la garanzia;

b. produzione di una garanzia che sia del tutto sprovvista degli elementi di cui all'art. 75, comma 4, relativi all'espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, alla rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, co. 2, del codice civile, e all'operativita' "a semplice richiesta scritta";

c. polizza o cauzione sprovvista dell'indicazione del soggetto garantito, che è elemento essenziale ad substantiam del contratto di garanzia;

d. polizza o cauzione non intestata a tutte le imprese associande nel caso di ATI costituenda;

e. cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o che non svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie;

f. polizza o cauzione non sottoscritta dal garante; o priva di sottoscrizione autenticata, espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione (Cons. St. Sez. VI, 6 giugno 2011 n. 3365);

g. polizza o cauzione materialmente falsa.

Nella specie la polizza presentata contiene un espresso richiamo sia alle clausole dell'art.2 dello schema tipo 1.1 di cui al Dm 12.3.2004, relative all'inizio ed alla scadenza della garanzia fideiussoria. alle "Condizioni Generali" e, soprattutto, all'art. 75 del Codice dei Contratti. Pertanto, l'inequivoco riferimento alle predette disposizioni comportava che l'efficacia della garanzia dovesse essere riferita ad una durata "di almeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione" ed implicava altresi' l'automatica inclusione nella polizza medesima, anche della possibilita' di richiedere l'eventuale proroga oggetto della clausola del bando in caso di richiesta della stazione appaltante. Deve pertanto concludersi per l'illegittimita' dell'esclusione nel caso in esame.

AUTENTICA NOTARILE DELLA SOTTOSCRIZIONE DELLA FIDEIUSSIONE - CLAUSOLA LEGITTIMA

AVCP PARERE 2013

Il Codice disegna un peculiare e specifico sistema di garanzie, volto a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente sia in quella privatistica di esecuzione del contratto. Con riguardo alla fase di partecipazione alla procedura di gara, assumono rilievo le disposizioni dettate sulle garanzie a corredo dell’offerta, che coprono la stazione appaltante dal rischio di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario. Per i settori ordinari, la norma di riferimento è costituita dall’art. 75 del Codice. La disposizione presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. L’offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non ammissibile” (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012).

Proprio in considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria l’Autorita' ha ritenuto legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata, purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 38, punto 8).:

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori inerenti il progetto esecutivo per il ripristino della funzionalita' di linee principali. Condotte 1A e 1AA del comprensorio “FIO” in territorio di Sciacca – Linea B2 e condotta Pizzi della Croce del comprensorio “Castello” in territorio di Ribera”– Importo a base d’asta: euro 1.859.474,17 – S.A.: Consorzio di B..

Autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione – Clausola legittima – Esclusione prevista dalla lex specialis per inosservanza della clausola – Legittimita'

CAUZIONE PROVVISORAIA - DI IMPORTO INFERIORE A QUELLA STABILITA DAL BANDO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2013

Il piu' recente orientamento della giurisprudenza amministrativa è nel senso che:

* la diversa formulazione delle norme di cui all'art. 75 comma 1, e 75 comma 8, d.lg. n. 163 del 2006 consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria , al contrario della cauzione definitiva che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio sez. II, 19 aprile 2013 n. 3983 e 3 gennaio 2013, n. 16; T.A.R. Piemonte sez. I 10 maggio 2013, n. 598);

* in particolare, l'amministrazione non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione d'importo inferiore a quello richiesto e, in applicazione dell'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero permettere l'integrazione della cauzione insufficiente (T.A.R. Liguria sez. II, 4 ottobre 2013, n. 1190 e ulteriori precedenti ivi menzionati);

* la carenza parziale relativa al contenuto della cauzione provvisoria non sembra poter rientrare in alcuna delle ipotesi in cui è possibile (e legittima) l'esclusione dalla gara (Consiglio di Stato sez. VI 13 febbraio 2013, n. 896).

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A -“Lavori di realizzazione di una superficie H24 per il servizio di elisoccorso ai fini di protezione civile”. Importo a base d'asta € 283.908,62 – S.A.: Comune di A.

In ordine alla portata escludente della cauzione di importo ridotto rispetto a quello normativamente previsto, questa Autorita' si è pronunciata con Determinazione n. 4 del 10.10.2012, chiarendo che “…l’art. 75 del Codice… presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. L’offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non ammissibile. …Fermo restando quanto precede, piu' complessa appare l’ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacche' parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale.

Alla luce di quanto osservato, costituiscono cause di esclusione:…

3) cauzione di importo errato in diminuzione, fermo restando quanto sopra circa l’errore formale;”. Dall’esame della documentazione in atti è emerso che la cauzione provvisoria è stata prestata in misura ridotta a quella dovuta per evidenti errori materiali compiuti in buona fede.

CAUZIONE PROVVISORIA - ERRONEA INDICAZIONE DEL BENEFICIARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La garanzia provvisoria è prescrizione contemplata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici a corredo dell’offerta e ne costituisce parte integrante non suscettibile di adempimento postumo, pena la violazione della par condicio, tuttavia, nel caso di specie non si discorre di violazione dell’obbligo di presentazione della garanzia ma di un peculiare profilo di irregolarita', costituito dall’erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell’ente committente. Trattasi di un’irregolarita' non cosi' grave da determinare l’inesistenza della garanzia (come sostenuto dall’amministrazione appaltante), non attinente a profili specificatamente previsti dalla legge, nè rientrante, in quanto tale, tra gli elementi essenziali dell’offerta; altresi' scusabile in ragione del diretto e primario ruolo rivestito nella gara dal Provveditorato OO.PP., e di conseguenza sanabile a mezzo del cd potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1, il quale consente, oltre ai chiarimenti, anche l’eventuale “completamento” dei documenti.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - IDENTIFICAZIONE GARANTE

TAR VENETO VE SENTENZA 2013

La polizza dimessa dal raggruppamento ricorrente (…) non soddisfa le condizioni necessarie affinche' sia identificabile, per la stazione appaltante, il soggetto legittimato ad impegnare la societa' garante (..), posto che oltre alla illeggibilita' della firma apposta dalla persona fisica che ha sottoscritto, per conto di detta societa', la polizza fideiussoria in esame, non ricorre invero alcun ulteriore elemento utile per l'identificazione di quest'ultimo. Se si considera, inoltre, che essa risulta, da un lato, rilasciata da [Alfa] – la quale, dalla visura camerale depositata in atti, ha sede in Roma –, dall'altro "fatta in 4 esemplari" in Milano, emerge un'incertezza oggettiva anche circa il luogo di emissione e/o soggetto emittente che, unitamente alle carenze sopra evidenziate, preclude alla stazione appaltante di esercitare il proprio potere/dovere di verificare la vincolativita' e la validita' dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, nell'ipotesi che l'offerente risultasse affidatario (ex art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006), in quanto la mancanza assoluta d'identificabilita' del dichiarante, non consente di attribuire le referenze bancarie ad alcun soggetto (cfr. in questo senso e da ultimo, TAR Sicilia, sez. Catania, n. 552 del 2013).

L'IMPRESA AUSILIARIA NON E' TENUTA A SOTTOSCRIVERE LA POLIZZA FIDEIUSSORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Non si ravvisano nel sistema obblighi per l’impresa ausiliaria alla sottoscrizione della polizza fideiussoria, in quanto l’art. 75 D. Lgs. 163/2006 cita esclusivamente gli obblighi nel campo dell’offerente, senza alcun rinvio ad oneri dell’impresa ausiliaria

DIMEZZAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA – MANCANZA CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ

AVCP PARERE 2013

Come è noto, l’art. 75, settimo comma, del Codice dei contratti pubblici dispone che l’importo della garanzia è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. La norma dispone altresi' che “per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”. La riduzione della cauzione configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa, in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva attestata dal possesso della certificazione di qualita', che consente di ritenerla maggiormente affidabile sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto.

L’Autorita' ha piu' volte ribadito che, affinche' possa operare il beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, è necessario che il concorrente produca, unitamente all’offerta ed alla cauzione, la prova di essere in possesso della certificazione di qualita' (cfr. A.V.C.P. deliberazione 5 novembre 2009 n. 102), mentre soltanto in relazione agli appalti di lavori pubblici l’impresa che intenda usufruire del beneficio della riduzione della cauzione puo' limitarsi a manifestare detto intendimento con una dichiarazione di volonta' senza allegare il certificato di qualita', atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA (cfr. A.V.C.P., deliberazione 17 aprile 2007 n. 112).

Nel caso di specie, ai sensi dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, la S.A. ha illegittimamente ammesso alla gara l’impresa che non ha dichiarato e dimostrato il possesso della certificazione di qualita' aziendale al fine del dimezzamento della cauzione provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A.. s.r.l. – “Adeguamento degli immobili destinati a X. e Ambulatorio di W.” – importo a base d’asta euro 516.755,63 – S.A.: Azienda Sanitaria Locale di Potenza.

Art. 75 del Codice – Dimezzamento della cauzione provvisoria – Mancanza della certificazione di qualita' aziendale - Esclusione.

MANCATA PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

In relazione alla presentazione di cauzione provvisoria, il Collegio ritiene di richiamare i principi generali – indipendenti dal caso specifico ivi esaminato - di cui alla recente sentenza di questo Tribunale (Sez. II, 3.1.13, n. 16) che si riportano: "A) l'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall'art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassativita' delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: 'la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle'; B) l'art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede - ai commi da 1 a 6 - l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l'ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente 'a pena di esclusione' che l'offerta sia corredata altresi' dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all'articolo 113 (ossia la garanzia per l'esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale), qualora l'offerente risultasse affidatario; C) prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serieta' dell'offerta, costituisse parte integrante dell'offerta stessa e non elemento di corredo, sicche' la mancata produzione della garanzia giustificava l'esclusione dalla gara; D) a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente 'l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara";

Considerato che ad analoga conclusione è pervenuta anche la Sezione Prima Ter di questo Tribunale (15.2.13, n. 1725), secondo cui "…al riguardo, la Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria 'a pena di esclusione', nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – 'impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75' rendendo 'evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata' e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

CAUZIONE PROVVISORIA PRESENTATA DA ATI COSTITUENDA

TAR BASILICATA SENTENZA 2013

Come gia' statuito da questo TAR con la Sentenza n. 453 del 28.6.2010, condividendo un conforme orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4655 del 25.7.2006), la cauzione provvisoria, prestata da un'A.T.I. costituenda, deve riferirsi soltanto alle imprese mandataria e mandanti e non anche alle imprese cooptate ex art. 95, comma 4, DPR n. 554/1999 (cfr. ora l'art. 92, comma 5, DPR n. 207/2010). Tanto perchè queste ultime nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica svolgono un ruolo secondario, essendo tutti i requisiti di ammissione alla gara gia' posseduti dalla mandataria e dalle mandanti.

PRESENTAZIONE CAUZIONE MEDIANTE ASSEGNO CIRCOLARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'assegno circolare, a differenza di quello bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute; pertanto, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici, la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 4 luglio 2000, n. 328).

Infatti, se si considera la natura dell'assegno circolare, per giunta non trasferibile (la cui emissione ai sensi dell'art. 82 del R.D. 21 dicembre 1933, n. 1736 è consentita soltanto agli Istituti di credito appositamente autorizzati, i quali sono tenuti a costituire apposita cauzione a garanzia degli assegni emessi e sulla quale i portatori dei titoli hanno un privilegio speciale), deve ritenersi sul piano sostanziale che la consegna di esso equivalga per il prenditore alla percezione di denaro contante, attesa la sicura solvibilita' della banca emittente. Va, ancora, osservato che anche la giurisprudenza piu' recente è orientata nello stesso senso, avendo chiaramente ribadito che l'assegno circolare è un idoneo strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute (cfr., fra le tante: Consiglio di Stato, Sezione IV, 28 aprile 2006 n. 2399), in quanto la stessa natura dell'assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata, cosi' che (salvo che non vi siano dubbi sulla sua regolarita' o autenticita' ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, anziche' in titoli) è idoneo ad estinguere l'obbligazione. Cio' tanto piu' se si tiene conto che "la norma generale in materia, contenuta nell'articolo 54 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, prevede che la cauzione possa essere prestata alternativamente in numerario, in titoli di stato o garantito dallo Stato o a mezzo di fideiussione" e che le norme di settore "non escludono assolutamente la possibilita' di costituire depositi cauzionali con modalita' diverse da quelle stabilite nella lettera d'invito" (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 2399/2006 cit.). Di conseguenza, per quanto riguarda le finalita' che con il deposito cauzionale l'Amministrazione che ha indetto la procedura ad evidenza pubblica ha inteso perseguire, ritiene il Collegio che l'acquisizione dell'assegno circolare a titolo di deposito cauzionale sia sicuramente in grado di garantire l'impegno assunto con l'offerta, in vista della successiva stipula del contratto in caso di aggiudicazione della gara, nel senso che l'incasso dell'assegno consentira' di imputare la relativa somma in conto del prezzo di aggiudicazione, come pure di procedere al suo incameramento nell'ipotesi di successiva mancata stipula del contratto o di omesso pagamento del prezzo di vendita nel termine stabilito dall'avviso d'asta. Nelle obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, il pagamento effettuato mediante corresponsione di un assegno circolare, secondo gli usi negoziali, come è prassi per i pagamenti delle societa' di assicurazione o comunque ove accettato dal creditore, è quindi da ritenersi idoneo ad estinguere l'obbligazione, senza che occorra un preventivo accordo delle parti in tal senso o il rilascio di una quietanza liberatoria e senza che un tale effetto possa farsi discendere dal giorno dell'incasso del titolo, ossia dalla volonta' del creditore, atteso che detto assegno costituisce un mezzo di pagamento e non sussiste alcun pericolo di mancanza della provvista presso la banca obbligata al pagamento, in quanto gli istituti autorizzati ad emettere gli assegni circolari ex art. 82 r.d. n. 1736 del 1933 devono costituire per legge idonea cauzione a garanzia degli stessi. (Cassazione civile, sez. III, 19 dicembre 2006, n. 27158). D'altra parte, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cassazione civile, 7 luglio 2003, n. 10695; 10 febbraio 1998, n. 1351; 13 gennaio 1982, n. 186), la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione anche quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione a norma dell'art. 1175 c.c.. Va infine considerato che il comma 1 dell'art. 75 del d. lgs. n. 163/2006 prevede la possibilita' di prestare la garanzia di cui trattasi mediante cauzione, o fideiussione, e che i commi 3, 4 3 5 disciplinano solo la seconda forma di garanzia, con inapplicabilita' alla garanzia prestata mediante deposito reale, quale deve considerarsi anche il deposito dell'assegno circolare.

Per le considerazioni che precedono nel caso di specie, non potendo negarsi che la funzione propria della cauzione fosse assicurata adeguatamente ed interamente anche dall'assegno circolare, non vi è dubbio che le prescrizioni della lettera d'invito, anche se non la indicavano espressamente detta modalita' di garanzia nel novero di quelle di costituzione del deposito cauzionale provvisorio, siano state sostanzialmente rispettate mediante prestazione della garanzia provvisoria a mezzo di assegno circolare, con conseguente rispetto della "par condicio" dei partecipanti alla gara.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale (Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 4 agosto 2009, n. 4906; V, 12 febbraio 2007, n. 554), invero, la possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede - come gia' l'art. 30 della legge n. 109 del 1994 - che la garanzia debba coprire "la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario", riguarda "tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile" (cosi' Ad. Pl. cit., che pertanto vi include non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali). La funzione della cauzione provvisoria è dunque quella di garantire l'Amministrazione dal rischio della mancata stipula del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all'aggiudicatario (V, 20 ottobre 2010, n. 7581; per un approccio simile vedi peraltro gia' IV, 30 gennaio 2006, n. 288, in presenza di comportamenti anteriori all'aggiudicazione che avevano portato all'annullamento dell'aggiudicazione stessa, impedendo per questa via la conclusione del contratto).

OMESSA PRESENTAZIONE IMPEGNO FIDEIUSSORE A RILASCIARE LA CAUZIONE DEFINITIVA - EFFETTI

AVCP PARERE 2013

L’art. 75 D.Lgs. 163/2006 dispone che l’offerta è corredata da: a) una garanzia che puo' essere rilasciata sotto forma o di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente (comma 1); b) a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 D.Lgs. 163/2006, qualora l’offerente risulti aggiudicatario (comma 8).

In attuazione della disposizione in esame il disciplinare di gara ha previsto tra i documenti da inserire nel plico di gara, a pena di esclusione, oltre alla garanzia provvisoria (lett.b, pag.1), anche la dichiarazione di un fideiussore (lett.c, pag 1). La lex specialis ha inoltre precisato che: a) la garanzia provvisoria poteva essere prestata mediante cauzione o fideiussione (pag. 7 del disciplinare di gara); b) la dichiarazione di cui sopra doveva contenere l’impegno di un fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto in favore della stazione appaltante (pag. 9 del disciplinare di gara); c) tale impegno poteva essere direttamente ricompreso nell’ambito della garanzia provvisoria rilasciata con fideiussione bancaria, assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari (pag. 9 del disciplinare di gara). A cio' si aggiunga che l’art. 22 del capitolato speciale d’appalto ribadiva quanto segue:“l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva qualora l’offerente risultasse affidatario”.

L’Autorita', dopo aver analizzato la disciplina dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006, ha ribadito che costituisce causa di esclusione non solo la mancata presentazione della cauzione provvisoria, ma anche la mancata presentazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 D.L.gs. 163/2006, qualora l’offerente risultasse affidatario.

Pertanto è legittima l’esclusione della societa' per non aver presentato l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8, D.Lgs. 163/2006.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa A. Servizi - Affidamento del servizio di pulizia e sanificazione della zona obitoriale cimiteriale e della casa del custode per gli anni 2013-2015 – Importo a base di gara € 92.855,00– S.A.: Comune di B. –

Art. 75 co. 8 D.Lgs. 163/2006: omessa presentazione dell’impegno di un fideiussore. Esclusione. Legittimita'.

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Qualora la lex specialis richieda l'autenticazione della sottoscrizione della polizza fideiussoria, non puo' che determinarsi in sua mancanza l'esclusione dalla procedura.

Ne' tale invalidita' puo' ricondursi ad una mera irregolarita' che imporrebbe alla Stazione appaltante di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, visto che tale istituto non puo' certo sopperire a carenze di natura sostanziale o legate ad impegni non correttamente assunti dalle parti in sede di formulazione delle offerte che, come nel caso di specie, risultano finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e del suo esatto contenuto. A tal proposito, una recente giurisprudenza ha precisato che in siffatti casi non si puo' “procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalita' in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando – a pena di esclusione – a tutela dell’interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell’Amministrazione appaltante, e dall’altro, la necessita' di tutela dell’interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione” (T.A.R. Puglia, Bari, I, 14 giugno 2012, n. 1192).

FIDEIUSSIONE ATI COSTITUENDA - GARANZIA ANCHE PER INADEMPIMENTO DELLE MANDANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In presenza di una Ati costituenda «il soggetto garantito non è la Ati nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata». Si è ritenuto che «garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulera' il contratto con l’amministrazione». Ne consegue che il fideiussore deve «garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l’amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato». In definitiva, «le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato». Alla luce di quanto esposto, «nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara», altrimenti «verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti». Per assicurare, pertanto, «in modo pieno l’operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara».

FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI GENERALI - INCAMERAMENTO CAUZIONE

TAR VENETO VE SENTENZA 2013

L'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti rilevanti per l'ammissione ad una gara d'appalto, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 6.4.2010 n. 1909; V, 2 febbraio 2010 n. 428; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75). L'omessa dichiarazione dei precedenti penali dei soggetti dotati di poteri di rappresentanza della societa' senza dubbio integra la violazione della lex specialis di gara (nella specie quest'ultima imponeva di specificare tutte le pregresse vicende giudiziarie dei soggetti interessati, ivi comprese "quelle per le quali si abbia beneficiato della non menzione" demandando cosi' alla stazione appaltante ogni valutazione in ordine alla gravita' del reato e alla sua incidenza sulla moralita' professionale), comportando legittimamente l'esclusione della ditta ricorrente da parte della stazione appaltante, anche avuto riguardo alla previsione di cui all'art. 75 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, secondo cui "il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera" (e che giustifica pienamente, sul piano normativo, la richiamata prescrizione contenuta nel disciplinare).

Quanto all'incameramento della cauzione provvisoria, esso discende dall'art. 75, VI comma del DLgs n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato; analogamente, la segnalazione all'Autorita' va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale (CdS, Ap, 4.5.2012 n. 8).

CONCESSIONI DI SERVIZI – CAUZIONE PROVVISORIA

TAR MARCHE AN SENTENZA 2013

La gara in oggetto riguarda una concessione di servizi riconducibile alle fattispecie di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006. Di conseguenza l’art. 75 comma 8 andava applicato solo se espressamente chiamato dalla lex specialis.

Il bando, pur richiedendo la cauzione provvisoria (..), non spiegava tuttavia in quale busta andava inserita, limitandosi semplicemente a prescrivere che “in sede di offerta dovra' essere presentata una cauzione pari ad € …”. Per quanto l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 (anch’esso richiamato dal (..) Bando) consideri tale garanzia un elemento di corredo dell’offerta, spetta comunque alla stazione appaltante, attraverso la lex specialis, fornire indicazioni chiare e precise su come confezionare il plico contenente offerta e documenti di corredo, evitando formulazioni ambigue e/o lacunose che possano poi ripercuotersi negativamente sugli offerenti attraverso la c.d. caccia agli errori.

Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha ammesso l’integrazione spontanea in sede di gara attraverso l’applicazione del dovere di soccorso, oggi ancora piu' vincolante dopo l’aggiunta, all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, del comma 1-bis volto a disciplinare il principio di tassativita' delle cause di esclusione.

Viene altresi' lamentata la mancata esclusione della controinteressata, in applicazione dell’art. 75 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. .. del Bando, poiche' non corredava la propria offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006. La censura non merita condivisione. Al riguardo va osservato che (..) il Bando disciplina esclusivamente la cauzione provvisoria, senza alcun riferimento a quella definitiva (o ad altri oneri per l’offerente), che viene disciplinata dal successivo art. (..) quale adempimento dell’aggiudicatario prima dell’avvio della gestione.

Il documento di cui si lamenta la mancanza non trova quindi riscontro in alcuna prescrizione del Bando. Per le ragioni viste in precedenza, non potevano quindi ricadere sull’offerente carenze e lacune della disciplina di gara imputabili alla Stazione appaltante.

ESCUSSIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA - LIMITI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2013

L’escussione della polizza fideiussoria è una mera facolta' per il creditore che non elimina l’obbligo del debitore principale di pagare il proprio debito alla scadenza pattuita nel termine convenuto e le eventuali sanzioni in caso di adempimento tardivo (TAR Abruzzo l’Aquila, sez. I, 15 febbraio 2011 n. 69).

CAUZIONE DI IMPORTO INFERIORE A QUELLO RICHIESTO

TAR SICILIA SENTENZA 2013

La disposizione dell'art. 75, D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), va intesa, alla luce del principio di tassativita' delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all'art. 46, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.

Va affermata l’applicabilita' del principio di tassativita' delle cause di esclusione cosi' come previsto dall’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, anche per gli appalti di cui all’art. 20, allegato IIB, quale è quello oggetto di lite. E’ pacificamente riconosciuto in giurisprudenza, infatti, che la riconducibilita' del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale e, in particolare dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951). E, del resto, è lo stesso art. 27 del Codice dei contratti pubblici che, proprio con riferimento alle prestazioni di cui all’allegato IIB, pone l’obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti affidamenti rientranti nell’ambito di applicazione oggettiva del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, «nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'» (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 10 maggio 2012, n.934).

VALUTAZIONE DEL CONTENUTO COMPLESSIVO POLIZZA FIDEIUSSORIA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

In via generale, il Collegio rileva pero' che, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, non appaiono pertinenti i richiami operati dalla parte ricorrente alle pronunce giurisprudenziali del 2004 secondo cui non è possibile limitare l’esame al solo frontespizio della polizza fideiussoria, ma - ex art. 1363 c.c. - occorre esaminare la polizza stessa nella sua interezza (comprese le clausole contenute nelle condizioni generali di assicurazione) al fine di desumere la durata della garanzia alla stregua dell’effettiva intenzione delle parti contraenti, in quanto nel particolare caso di specie il frontespizio (rectius: la scheda tecnica) della polizza fideiussoria rilasciata dalla Compagnia e presentata alla stazione appaltante dalla societa’ non si limita a riportare la data (asseritamente inesatta per mero errore materiale) di decorrenza dell’efficacia della garanzia fideiussoria (19 Giugno 2007), ma indica esplicitamente la predetta data del 19 Giugno 2007 come quella di avvenuta presentazione dell’offerta nella gara di che trattasi, sicchè l’utilizzo della clausola contenuta nell’art. 2 delle condizioni generali (che regolano il rapporto tra il garante e la stazione appaltante) secondo cui “l’efficacia della garanzia, come riportato nella scheda tecnica, decorre dalla data di presentazione dell’offerta”, non è idoneo (anche per il riferimento a quanto riportato nella scheda tecnica) a spostare l’inizio di efficacia della garanzia fideiussoria alla data del 15 Giugno 2007 (termine ultimo di ricezione delle offerte fissato dal Disciplinare di gara), come espressamente e inequivocamente prescritto – a pena di esclusione – dalla “lex specialis” della procedura aperta di che trattasi.

In altri termini, oltre che dal frontespizio della polizza fideiussoria, anche dal contenuto complessivo delle clausole della stessa polizza, la volonta' delle parti contraenti risulta chiaramente espressa nel senso di fissare l’inizio di efficacia della garanzia fideiussoria alla data del 19 Giugno 2007, anziche' a decorrere dal 15 Giugno 2007, come imperativamente sancito dagli atti di gara.

A fronte della doverosa esclusione della Societa' ricorrente, per l’evidenziata violazione di una (incontestata) prescrizione del disciplinare di gara sancita a pena di esclusione, non ha pregio, poi, argomentare di una possibile richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del Decreto Legislativo n° 163/2006 e/o di una (pretesa) violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede dell’Amministrazione appaltante.

CAUZIONE PROVVISORIA - A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria "a pena di esclusione", nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – "impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75" rendendo "evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata" e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta "prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

FIDEIUSSIONE IN LUOGO DELLA CAUZIONE

AVCP PARERE 2013

L’art. 54 del R.D. n. 827/1924 afferma l’obbligo in capo a coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato di prestare “secondo la qualità e l’importanza dei contratti …reale e valida cauzione in numerario, od in titoli di Stato, o garantiti dello Stato, al valore di borsa” (art. 54, comma 1), ammettendo – in alternativa – che possa “accettarsi una cauzione costituita da fidejussione” (art. 54, comma 2). L’art. 54 in esame consente, in altri termini, che l’appaltatore presti fidejussione in luogo della cauzione e determina una equiparazione quod ad finem dei due istituti. Inoltre, la disposizione di cui trattasi rimette alla valutazione in concreto della pubblica amministrazione la misura dell’importo cauzionale da ritenere congruo, a garanzia del corretto svolgimento del rapporto contrattuale e dell’adempimento delle obbligazioni assunte dall’altro contraente, in relazione alla qualità ed all’importanza del contratto (Corte dei conti, Sez. Contr., Det. 6 febbraio 1986, n. 1639). In più, la disposizione medesima prevede, mediante elencazione casistica, le modalità di escussione della garanzia cauzionale o fideiussoria, riconoscendo le circostanze in base alle quali è riconosciuta all’amministrazione la facoltà – quivi in esame – di prescindere dalla richiesta della cauzione e le condizioni alle quali ciò può avvenire.

In relazione alle acquisizioni di beni e servizi in economia, si prende atto della consolidata prassi di alcune amministrazioni di far ricorso all'articolo 54 del R.D. n. 827/1924, ai sensi del quale è data facoltà all'amministrazione di prescindere dal richiedere una cauzione, anche costituita dalla fideiussione, per forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte di notoria solidità per particolari provviste, subordinando l'esonero della cauzione o l'accettazione della fideiussione ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione. In relazione ai dubbi interpretativi sollevati in merito, la Corte dei Conti ha ritenuto di non rinvenire motivi che inducono ad una risposta negativa relativamente alla vigenza del disposto dell'art. 54 del R.D. n. 827/1924.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Ministero delle A - Comando Generale del Corpo delle B – Applicabilità dell’istituto dell’esonero cauzionale previsto dall’art. 54 del R.D. n. 827/1924 per casi speciali, subordinatamente al miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lettera d) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione che sono esclusivamente quelle previste dal codice e dal regolamento, nonche' quelle giustificate, tra l'altro, dalla mancanza di elementi essenziali dell'offerta. Si è, inoltre, stabilito che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Alla luce di questa nuova normativa si è ritenuto che le irregolarita' connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possa legittimare l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).

Tale orientamento, come riconosce la stessa giurisprudenza che di esso ha fatto applicazione, non è, pero', applicabile, a prescindere da ogni altra valutazione relativa alla possibile qualificazione della prestazione di garanzia come elemento essenziale, ai procedimenti amministrativi che si sono svolti anteriormente all'entrata in vigore della nuova disposizione (Cons. Stato, Sez. III, n. 493 del 2012, cit.).

CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA NEI SETTORI SPECIALI

AVCP PARERE 2013

A s.p.a. è un ente aggiudicatore nel settore dei servizi ferroviari, ai sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI-D del Codice e, come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della parte II del Codice, concernente gli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (nella quale rientra la disciplina sul dimezzamento della cauzione provvisoria di cui ai richiamati artt. 40 e 75, che non figurano tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206). Invero, l’ultimo comma dell’art. 206 del Codice stabilisce che, nel rispetto del principio di proporzionalita', gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali “…possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta”.

In materia di cauzione definitiva, tuttavia, va rilevato che per gli appalti dei settori speciali l’art. 206 del Codice esclude l’applicabilita' della disciplina generale, ivi compreso l’art. 113; analogamente, l’art. 339 del D.P.R. n. 207 del 2010 esclude implicitamente l’estensione ai settori speciali della disciplina dettata dagli artt. 123-ss. dello stesso Regolamento, in tema di garanzie obbligatorie a carico dell’appaltatore.

Per il suo oggetto, la procedura in esame risulta percio' del tutto sottratta all’applicazione del richiamato D.M. 12 marzo 2004 n. 123, sulla cui asserita ultrattivita' non è necessario soffermarsi in questa sede.

Ne consegue che, nella redazione dei bandi di gara, A s.p.a. puo' discrezionalmente predisporre il contenuto negoziale degli schemi di cauzione definitiva da sottoporre alle imprese appaltatrici, conformandosi alle condizioni generali di contratto applicate dal Gruppo A (approvate dal consiglio di amministrazione di A s.p.a. con delibera del 26 novembre 2008).

Sul piano strettamente civilistico, poi, sono del tutto fugati i dubbi circa la liceita' della stipulazione di un contratto autonomo di garanzia nel quale l’istituto fideiussore si impegna a pagare a prima richiesta alla stazione appaltante, rinunciando ad opporre eccezioni in ordine alla validita' ed all’efficacia del contratto di appalto (cfr. Cass. Civ., sez. un., 18 febbraio 2010 n. 3947, alla cui ampia motivazione puo' rinviarsi).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da B – “Lavori di completamento del tratto della galleria naturale C a singola canna e a semplice binario dalla pk 79+520 alla pk 80+327e lavori di completamento del corpo stradale ferroviario afferenti alla Variante 2.1 previsti nel progetto di velocizzazione della linea D – E” – euro 29.500.195,10 – S.A.: A s.p.a.

CAUZIONE PROVVISORIA - METODI DI ATTIVAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L’ATI ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria recante l’impegno a pagare fino al massimale all’uopo previsto, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza sollevare alcuna obiezione, con rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale ed all’eccezione di cui all’art. 1957, co. 2, c.c., nonche' con impegno a rilasciare la cauzione definitiva nel caso di aggiudicazione all’offerente.

Tale documento soddisfa i requisiti richiesti dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal punto 6.2, del bando di gara.

E’ appena il caso di soggiungere che la disciplina di gara, nel far riferimento a tutti i casi di inadempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla procedura, ha lo scopo di esplicitare le ipotesi di attivazione della cauzione provvisoria, ma non richiede per la sua applicazione una formulazione della garanzia fideiussoria in termini diversi o piu' ampi rispetto a quanto gia' previsto dalla norma di legge.

Il ricorso incidentale va pertanto respinto, anche a prescindere dalle eccezioni di inammissibilita' per carenza di interesse sollevate dalla difesa della ricorrente principale.

DIFETTO REQUISITI DI ORDINE GENERALE - MANCATA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

TAR SICILIA PA SEGNALAZIONE 2013

Poiche' l’applicazione della sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, anche per difetto dei requisiti di ordine generale, trova la sua base normativa non gia' nell’art. 48 citato – il quale costituisce norma speciale – bensi' nell’art. 75, comma 6, ritiene il Collegio che detta sanzione non puo' trovare applicazione anche nei confronti del concorrente, il quale sia stato escluso e non abbia, pertanto, rivestito la posizione quantomeno di aggiudicatario provvisorio: difetta, peraltro, una espressa clausola, in tal senso, nella legge di gara.

MANCATA COMPROVA REQUISITI ECONOMICI - DIVIETO ESCUSSIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’escussione sarebbe illegittima poiche', ai sensi dell’art. 48 del Codice, le cui previsioni hanno carattere tassativo, essa deve essere disposta se non è dimostrato il possesso dei requisiti economico-finanziario e/o tecnico organizzativo che siano richiesti dal bando essendo state prodotte dichiarazioni mendaci al riguardo.

Nella specie la societa' ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando, ivi indicati in riferimento agli articoli 38 del Codice e 66 del d.P.R. n. 554 del 1999; non ha invece dimostrato il possesso dei diversi requisiti, di ordine generale, di cui all’art. 90, commi 1 e 2, del Codice; l’esclusione della ricorrente percio', pur se sia da considerare legittima, non sarebbe di per se' idonea a motivare l’escussione della fideiussione conseguendo questa soltanto dal mancato possesso dei requisiti richiesti dal bando.

DIMEZZAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA – ONERE DICHIARAZIONE POSSESSO ISO

AVCP PARERE 2012

La riduzione della cauzione configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa, in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva (attestata dal possesso della certificazione di qualita') che consente di ritenerla maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto.

Ne deriva, da un lato, l’automatica applicabilita' della norma codicistica, nel senso che il beneficio della riduzione della cauzione opera indipendentemente da un’espressa previsione della lex specialis di gara, che neppure potrebbe legittimamente escluderne a priori l’operativita'. D’altronde, occorre che vi sia una manifestazione di volonta' espressa ed univoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, dichiarazione in mancanza della quale la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una garanzia di importo ingiustificatamente dimezzato, circostanza questa che, oggettivamente considerata, integra gli estremi di una legittima causa di esclusione: percio', trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della certificazione di qualita', l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente in fase di offerta il possesso di tale requisito (in giurisprudenza, si veda TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

Anche questa Autorita' ha piu' volte ribadito che, affinche' possa operare il beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, è necessario che il concorrente produca, unitamente all’offerta ed alla cauzione, la prova di essere in possesso della certificazione di qualita' (cfr. A.V.C.P. deliberazione 5 novembre 2009 n. 102), mentre soltanto in relazione agli appalti di lavori pubblici, l’impresa che intenda usufruire del beneficio della riduzione della cauzione puo' limitarsi a manifestare detto intendimento con una dichiarazione di volonta' senza allegare il certificato di qualita', atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA (cfr. A.V.C.P., deliberazione 17 aprile 2007 n. 112).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. CSE s.r.l. – “Diagnosi ed efficientamento energetico delle strutture del patrimonio comunale, delle strutture sanitarie e di grandi impianti sportivi delle Regioni Calabria, Campania, Puglia e Sicilia” - criterio di aggiudicazione: offerta economica piu' vantaggiosa– euro 4.175.000,00 – S.A.: ANCI – Associazione Nazionale dei Comuni Italiani.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - APPENDICE INTEGRATIVA PRIVA DI AUTENTICA NOTARILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nella fattispecie viene in rilievo l'appendice alla polizza fideiussoria presentata da una concorrente, "resasi necessaria per far coincidere il relativo termine di durata con le prescrizioni della legge di gara successivamente allo slittamento del termine di presentazione delle offerte", che risulta nello specifico documento "privo di autentica notarile. (..) Lo spostamento dei limiti temporali di durata incide, modificandoli, quelli originariamente previsti, cosicche', per il principio di equivalenza delle forme negoziali, un contratto, ancorche' meramente accessorio o modificativo di altro, deve possedere i medesimi requisiti formali di quest'ultimo. Tale rilievo conduce anche ad escludere che a fronte di tale situazione la stazione appaltante avrebbe dovuto soccorrere ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006 l'offerente. Cio' infatti avrebbe determinato, in violazione della par condicio, una inammissibile integrazione ex post di un documento mancante di un elemento essenziale. A questo specifico riguardo puo' essere richiamato, per analogia, l'art. 1325, n. 4, cod. civ., che fa assurgere ad elemento essenziale del contratto la forma quando questa è imposta a pena di nullita' dalla legge. Il ragionamento analogico si fonda in questo caso sui noti requisiti di certezza ed affidabilita' cui si devono conformare i documenti e le dichiarazioni presentate in sede di procedure di affidamento di contratti pubblici, a sua volta rispondenti ad esigenze di ordine imperativo di affidabilita' dell'offerta, cui si correla, quale conseguenza necessaria, la sanzione dell'esclusione".

POLIZZA FIDEIUSSORIA NON CONFORME ALL'ART. 75 - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'atto che costituisce la garanzia dell'amministrazione non puo' presentare contraddizioni o ambiguita', tali che il garante possa opporre alla Pubblica Amministrazione limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalita' stessa della previsione normativa. Di modo che, ogni qualvolta – come nel caso di specie – la polizza fideiussoria non consenta con immediatezza di ritenere assolta la finalita' di garanzia di cui al citato art. 75, senza rendere necessario un lavoro interpretativo in ordine all'esatto contenuto (ovvero in ordine gli stessi soggetti contraenti, come nel caso di specie) di un contratto stipulato tra privati, occorre ritenere non correttamente adempiuta la prescrizione del bando di gara, con conseguente onere, a carico della stazione appaltante, di procedere all'esclusione dell'impresa partecipante.

ERRATA INDICAZIONE BENEFICIARIO DELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

E’ fondata la censura con cui parte ricorrente stigmatizza la violazione congiunta degli artt. 75 e 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163/2006, lamentando che in nessun comma del primo articolo è prevista l’esclusione in caso di errata indicazione del beneficiario della polizza fideiussoria prestata per la cauzione provvisoria, e che tale sanzione è comunque preclusa dal principio di tassativita' delle cause di esclusione introdotto dalla seconda disposizione, la quale rende nulla ogni prescrizione in senso contrario della lex specialis di gara.

CAUZIONE PROVVISORIA - DIMIDIAZIONE IMPORTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Seppure la cauzione provvisoria di cui all'art. 75, comma I, sia stata prestata dimezzata del 50% , va rilevato che la norma del codice citata non prescrive l'esclusione dalla gara per tale ragione e, dunque, implicitamente consente la regolarizzazione della cauzione medesima.

In difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l'art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti, modificato dall'art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70.

Vero è che tale norma è successiva al bando ed all'espletamento della gara in esame, tuttavia essa introduce un principio di portata generale, quale quello della tassativita' delle cause di esclusione, gia' da tempo elaborato dalla giurisprudenza e che rappresenta un'espressione del principio del "favor partecipationis".

La giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 ha costantemente osservato che nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la liberta' di concorrenza, nonche' il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo della esclusione, vale il principio della piu' ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'amministrazione stessa (Consiglio Stato sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696; T.A.R. Lazio sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157).

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Non puo' convenirsi sul fatto che l’indicazione nella polizia fideiussoria prodotta dell’importo di €. 12.250,48, in luogo di quello corretto di €. 15.250,48, sarebbe da considerare un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e sanabile con l’accorto intervento della stazione appaltante, che si sarebbe invece limitata ad una mera, inammissibile applicazione formalistica delle clausole di gara.

La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che nelle gare pubbliche la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non puo' formare oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio di par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 2 febbraio 2012, n. 549; 3 settembre 2009, n. 5171; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254).

Completezza espositiva impone poi alla Sezione di rilevare che non è invocabile nel caso di specie il principio di tassativita' delle cause di esclusione, di cui al comma 1 bis dell’art. 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, trattandosi di disposizione introdotta dalla lett. d), del comma 2 dell’art. 4, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, non applicabile ratione temporis alla controversia de qua.

FORNITURA ENERGIA ELETTRICA - GARANZIE FIDEIUSSORIE

AVCP PARERE 2012

Ferme restando le generali modalita' di calcolo del valore dell’appalto, ai fini dell’applicazione degli art. 28 e 29 del d. lgs. 163/2006, non appare ingiustificata ne' contraria ai principi di proporzionalita' e non aggravamento la previsione, nella documentazione di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di fornitura dell’energia elettrica, di garanzie provvisorie e definitive, ex artt. 75 e 113 del d. lgs. n. 163/2006, computate sull’intero “prezzo dell’energia” che le Amministrazioni contraenti pagano al venditore, comprensivo anche dei corrispettivi dovuti per i servizi di trasporto e di dispacciamento (c.d. “oneri passanti”).

Risulta opportuna, infine, la precisazione che dette garanzie non potranno tuttavia essere escusse dalle Amministrazioni contraenti in caso di disservizi causati dall’attivita' di trasmissione e di dispacciamento dell’energia elettrica che dipendano unicamente dal distributore locale e da T. S.p.A. e che determinino una sospensione o interruzione della fornitura. Diversamente opinando, vi sarebbe una inammissibile assunzione di responsabilita' in capo al fornitore per fatto di terzi.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – – CONSIP S.p.A. – Gara per la fornitura di energia elettrica e servizi connessi - c.d. oneri passanti - garanzie fideiussorie.

CERTIFICAZIONI DI QUALITA' - DIMEZZAMENTO CAUZIONE

CGA SICILIA SENTENZA 2012

Per quanto riguarda il dimezzamento della cauzione provvisoria deve ribadirsi che sono idonee a far conseguire il beneficio della riduzione le certificazioni di qualita' che si riferiscono agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso.

La certificazione di qualita' non riguarda il servizio o il prodotto finale erogato dall’impresa, quanto piuttosto la qualita' dei processi operativi di questa considerati nel loro complesso. (cfr. C.G.A. n. 511 del 2012).

Del resto l’art. 4 comma 2 del D.P.R. n. 34 del 2000 (come oggi l’art. 63 comma 2 del D.P.R. n. 207 del 2010) prevede che “La certificazione del sistema di qualita' aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualita' aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalita' delle categorie e classifiche”.

DIMIDIAZIONE CAUZIONE - ISO INERENTE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO - NON NECESSARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La possibilita' per i concorrenti di poter accompagnare l’offerta con una garanzia di importo dimidiato è contemplata, per cio' che concerne gli appalti di lavori nell’ambito della disciplina del sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all’art. 40, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, che prevede che gli operatori economici certificati beneficiano della riduzione della cauzione sia provvisoria che definitiva, alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualita' sia rilasciata in conformita' alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500. Dello stesso tenore è la disposizione di cui all’art. 75, comma 7 del Codice dei Contratti pubblici che regolamenta le garanzie a corredo dell’offerta, che ribadisce la possibilita' della riduzione dell’importo delle garanzie per le imprese in possesso di certificazione conforme alle norme europee senza null’altro aggiungere, prescindendo da qualsivoglia necessita' di corrispondenza della certificazione di qualita' all’oggetto dell’appalto cui di volta in volta l’impresa partecipi.

Ne consegue che nessuna norma prevede la sussistenza di specifiche condizioni, oltre al possesso della certificazione di qualita' con le formalita' su descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Non ha pregio, pertanto, l’assunto del TAR, secondo cui la finalita' della certificazione di qualita', individuata nella maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell’impresa nell’attuazione dei divisati impegni negoziali, imporrebbe “..che tale requisito sia posseduto per lo meno con specifico riferimento all’oggetto dell’appalto, non potendo individuarsi nell’indire un appalto, la perfetta coincidenza tra l’attivita' imprenditoriale e la totalita' delle voci incluse nella descrizione dell’oggetto negoziale”.

Invero, la maggiore affidabilita' dell’impresa, attestata dalla certificazione di qualita' è relazionata al sistema gestionale complessivo dell’azienda, si' da comprendere tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attivita' e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA, sicche' è del tutto irrilevante il rapporto con la singola categoria di lavori oggetto dell’appalto cui l’impresa partecipa.

Essa è una qualita' dell’impresa riferita alla globalita' delle lavorazioni eseguite, garantendo di per se' l’affidabilita' dell’impresa.

CAUZIONE PROVVISORIA - FUNZIONE E NATURA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serieta' e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, V , n 1388/11 e VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

Percio' la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell'art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorita' di Vigilanza, a carico dell'offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

Rileva ancora il Collegio che la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalita' dell'art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell'aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perche' diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall'amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

CONSORZIO STABILE - DIMIDIAZIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La possibilita' per i concorrenti di poter accompagnare l'offerta con una garanzia di importo dimidiato è contemplata, per cio' che concerne gli appalti di lavori nell'ambito della disciplina del sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all'art. 40, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, che prevede che gli operatori economici certificati beneficiano della riduzione della cauzione sia provvisoria che definitiva, alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualita' sia rilasciata in conformita' alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500.

Dello stesso tenore è la disposizione di cui all'art. 75, comma 7 del Codice dei Contratti pubblici che regolamenta le garanzie a corredo dell'offerta, che ribadisce la possibilita' della riduzione dell'importo delle garanzie per le imprese in possesso di certificazione conforme alle norme europee senza null'altro aggiungere, prescindendo da qualsivoglia necessita' di corrispondenza della certificazione di qualita' all'oggetto dell'appalto cui di volta in volta l'impresa partecipi.

Ne consegue che nessuna norma prevede la sussistenza di specifiche condizioni, oltre al possesso della certificazione di qualita' con le formalita' su descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Il consorzio stabile, come è noto, costituisce un peculiare soggetto di diritto, avente causa da un contratto di tipo associativo caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici. Il rapporto che lega tra loro le consorziate è un rapporto di tipo organico, sicche' l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante è il consorzio che assume la veste di parte del contratto con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita', alla stregua di una qualunque societa' di capitali. L'elemento specifico che contraddistingue il consorzio stabile dalle altre forme di consorzio risiede, per l'appunto nella attribuita idoneita' individuale e giustifica il regime speciale dettato per esso dalla disciplina dei contratti pubblici. Per quanto attiene alla certificazione di qualita' ed ai correlati meccanismi premiali connessi al suo possesso, il citato art. 36 del Codice dei contratti pubblici, al comma 7, prevede in maniera netta ed estremamente chiara che ai consorzi stabili sia automaticamente riconosciuto, sia ai fini dell'ottenimento dell'attestazione SOA, che nell'ambito della partecipazione alle procedure per la fruizione dei benefici previsti in tema di rilascio di garanzie, il possesso della certificazione di qualita', qualora anche una soltanto delle imprese consorziate ne sia in possesso. Anche l'Autorita' di Vigilanza, gia' in vigenza della precedente disciplina in materia di contratti pubblici, ha sostenuto tale interpretazione della normativa (cfr. determinazione n. 15 del 16 luglio 2002).

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO LEGITTIMO PER MANCATA COMPROVA REQUISITI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalita', avendo esso la funzione di assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E cio' tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l'operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Come ha osservato la Corte Costituzionale (cfr. sent. 13 luglio 2011, n. 211), l'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del Legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalita' di detta cauzione, non puo' essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalita' allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.

Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, anch'essi previsti dall'art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalita' ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilita' di dette situazioni.

L'esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perche' si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/06. Ed infatti, mentre l'impresa ben puo' dolersi della legittimita' dell'esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale -sotto il profilo dell'eccesso di potere- la successiva determinazione dell'Amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all'Autorita' garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha gia' avuto modo di affermare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 gennaio 2012, n. 84; Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

CAUZIONE PROVVISORIA ED AUTENTICA NOTARILE

AVCP PARERE 2012

Nel caso di specie, il bando, nel richiedere a pena di esclusione l’autentica della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, non sanziona una carenza formale, ma un inadempimento sostanziale, tant’è che tale causa di esclusione ben puo' ricondursi a quelle indicate all’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti. Infatti, se il difetto di sottoscrizione dell’offerta costituisce causa di esclusione ai sensi della disposizione in parola, e se la polizza fideiussoria rappresenta elemento costitutivo dell’offerta, anche per la polizza fideiussoria vale il principio per cui non possono sussistere dubbi circa la sua provenienza. Da qui l’importanza della autentica della sottoscrizione, in quanto una polizza con firma non autenticata, potrebbe esporre l’amministrazione, nel caso in cui non si addivenga alla conclusione del contratto per fatto dell’affidatario, al rischio di un disconoscimento della sottoscrizione, vanificando cosi' il beneficio di cui al comma 4, dell’art. 75 secondo cui l’operativita', entro quindici giorni della garanzia, è subordinata alla sola richiesta scritta della stazione appaltante. Nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ATI A sas – B Francesco snc – Affidamento a terzi del servizio Mos alla sede di C in forma di Catering Completo”– Importo a base d’asta E. 561.800,00 - S.A.: Guardia di Finanza - C.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO ALLA CAUZIONE DEFINITIVA - ADEMPIMENTO ESSENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Sulla base della disciplina applicabile al momento della gara (2006), era consolidato il principio giurisprudenziale (su cui v. Cons. St. , V, n. 3752/05 cit. , e ivi ulteriori rif.) secondo il quale “in sede di aggiudicazione dei contratti della p.a., pur in mancanza di un'espressa previsione di esclusione, l'inosservanza di alcuni adempimenti comporta comunque l'esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante o siano poste a garanzia della "par condicio" dei concorrenti (nella specie, era stato ritenuto adempimento essenziale, il cui mancato assolvimento comportava l'esclusione dalla gara pur in assenza di un'espressa comminatoria in tal senso, la presentazione della dichiarazione, in un Istituto bancario ovvero di una compagnia assicurativa, integrativa della cauzione provvisoria, contenente l'impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione, una fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione definitiva in favore della stazione appaltante)”.

Del resto, nel caso in esame produrre una cauzione provvisoria contenente l’impegno del garante a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva, costituiva un requisito di ammissione alla procedura specificato nelle norme di gara, “(rispondendo) una simile prescrizione a un particolare interesse della stazione appaltante” (v. CdS, V, 3752/05 cit.).

CAUZIONE PROVVISORIA - LEGALIZZAZIONE FIRMA - NO TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2012

La legalizzazione della firma, in particolare quando richiesta per la cauzione provvisoria, puo' essere oggetto di regolarizzazione con richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante in base all’art 46 del d.lgs. 163 del 2006; in tale ipotesi, infatti, il contratto di garanzia è gia' valido ed efficace, in quanto l’autenticazione della firma riguarda solo la certezza della provenienza del documento.

Si deve ricordare l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che, pur non applicabile nel caso di specie, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Da tale norma, non applicabile al caso di specie, in quanto entrata in vigore successivamente alla gara per cui è causa, deriva pero' un principio di interpretazione della clausole della lex di gara in modo da assicurare la massima partecipazione dei concorrenti.

MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO PER FATTO DELL'AFFIDATARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Non appare meritevole di accoglimento il motivo inerente l’incameramento della cauzione, affidato al rilievo formale secondo cui, in mancanza di stipula contrattuale, non vi era spazio per l’applicazione della garanzia prestata per la sua esecuzione. Infatti, la stipula del contratto è mancata proprio a causa della constatata inadempienza agli obblighi esecutivi nascenti dalla consegna anticipata dei lavori, di tal che non vi era motivo perche' la stazione appaltante, constatato legittimamente l’inadempimento dell’impresa esecutrice agli impegni assunti in sede di consegna dei lavori, non facesse luogo all’escussione della cauzione, prestata a garanzia della corretta esecuzione del contratto (sia pur nei limiti dell’ammontare indicato dai giudici di primo grado).

MANCATA INDICAZIONE NELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA DEI POTERI O DELLA PROCURA DELL'AGENTE ASSICURATIVO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ infondata, per il Collegio, la censura concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa, trattandosi di una condizione di legittimita' della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure piu' inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante.

ISO E DIMIDIAZIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'art. 40, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente: "Le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'art. 75 e dall'art. 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento".

Corrispondentemente, l'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di disciplina della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta, prevede che "(…) l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (…)".

La certificazione del sistema di qualita' aziendale richiesta ai fini in esame è dunque riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalita' delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione puo' venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacita' tecnica dell'impresa.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - ADEGUATEZZA ISO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'art. 40, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente: "Le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'art. 75 e dall'art. 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento".

Corrispondentemente, l'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di disciplina della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta, prevede che "(…) l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (…)".

La certificazione del sistema di qualità aziendale richiesta ai fini in esame è dunque riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione può venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacità tecnica dell'impresa.

Orbene, nel caso di specie il certificato di qualità UNI EN ISO 9001:2000 prodotta in sede di gara dalla I. (certificato n. 6216, conforme al regolamento tecnico SINCERT) e rilasciato per le attività rientranti – per quanto qui interessa – nel settore EA 28 ("Imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi"), contiene l'espressa testuale specificazione che "(…) la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni e del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (…)", in tal modo riferendosi alla globalità delle categorie e delle classifiche per le quali l'impresa era qualificata (v., nello stesso senso, in fattispecie analoga, C.d.S., Sez. V, 3 febbraio 2011, n. 789). Ne deriva che la prodotta certificazione, a norma del combinato disposto degli artt. 40, comma 7, e 75, comma 7, d. lgs. n. 163 del 2006, era idonea a giustificare la dimidiazione della cauzione.

La prescrizione della lex specialis, peraltro non specificamente riferita al beneficio in esame, relativa alla presentazione dell'attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA che documentasse il possesso "(…) a. della qualificazione per esecuzione e progettazione per lavori nella/e categoria/e richiesta/e per la realizzazione dei lavori d'appalto; b. del sistema di gestione per la qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 ai sensi dell'art. 40, comma 3, lett. a) e b) del Codice (…)" (v. così, testualmente, la prescrizione del disciplinare di gara), ai fini della fruizione del beneficio de quo deve essere intesa in senso conforme alle citate disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente corretta reiezione, nell'appellata sentenza, della censura dell'inidoneità della prodotta documentazione a giustificare il dimezzamento della cauzione provvisoria, ai fini della sua operatività peraltro non presupponente un'esplicita e formale domanda o dichiarazione di parte, dovendosi la volontà di avvalersi del beneficio ritenere insita nell'allegazione della certificazione di qualità aziendale all'uopo necessaria e nel concreto versamento della cauzione in misura dimidiata.

CONCESSIONE DELLA BIGLIETTERIA E SERVIZI MUSEALI – CALCOLO CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ai fini della corretta individuazione delle modalita' di applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 alla fattispecie in esame (affidamento in concessione della biglietteria ed altri servizi presso una pluralita' di musei), appare essenziale ribadire, in primo luogo, che il “prezzo base” su cui va calcolata la cauzione provvisoria deve considerarsi coincidente con il “valore stimato”, di cui all’art. 29, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163/2006; in secondo luogo, occorre operare una trasposizione della ratio normativa alla concessione di servizi, in cui l’Amministrazione trasferisce a privati la gestione e la valorizzazione di beni pubblici, tramite servizi da rendere non all’Amministrazione stessa (come nell’appalto di servizi), ma all’utenza, con remunerazione da parte di quest’ultima.

A norma dell’art. 110 del d.lgs. 22.1.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) – i proventi derivanti dalla vendita dei biglietti di ingresso nei musei ed altri luoghi di cultura (al pari dei canoni di concessione ed altri corrispettivi per la riproduzione di beni culturali) debbono essere versati “ai soggetti pubblici cui gli istituti, i luoghi o i singoli beni appartengono”; le somme in questione vengono poi destinate – come specificato ai commi 3 e 4 della predetta norma – a finanziare la conservazione, l’incremento e la valorizzazione del patrimonio culturale. In tale ottica è stato autorevolmente ipotizzato che l’affidamento a privati del servizio di biglietteria presso musei ed istituti di cultura configurasse non concessione, ma appalto di servizio pubblico: servizio reso all’Amministrazione e non ai cittadini fruitori del bene culturale interessato, dietro pagamento di un corrispettivo (poiche' una quota parte del prezzo del biglietto viene trattenuto dal gestore del servizio stesso), mentre nella concessione “il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1 direttiva 2004/18/CE cit.).

Peraltro, il carattere complesso della concessione di cui trattasi, nell’ambito della quale il servizio di biglietteria appare elemento accessorio, in sostanza assorbito in un contesto di gestione dei beni culturali di cui trattasi non diretta, ma globalmente affidata a soggetti privati terzi, chiamati a commisurare la convenienza economica del rapporto concessorio, tramite bilanciamento fra la piu' modesta percentuale (25%) trattenuta sui ricavi della vendita dei biglietti e la maggiore quota (85%), spettante agli stessi per i servizi aggiuntivi indirizzati all’utenza (assistenza culturale ed ospitalita' per il pubblico, informazione ed orientamento, eventi, mostre ed altre iniziative, elencate nell’art. 117 del citato d.lgs. n. 42/2004).

Come in ogni rapporto concessorio, d’altra parte, la pubblica amministrazione (p.a.) non è tenuta a versare un compenso al fornitore del servizio ed è invece quest’ultimo che, sfruttando le potenzialita' economiche del bene o del servizio concesso, corrisponde un canone per l’affidamento del medesimo (art. 117 cit., comma 5).

Appare difficile, in tale contesto, identificare l’aggio (che l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi svolti) con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione di garanzia, di cui al piu' volte citato art. 75 del codice dei contratti.

Mentre infatti, di norma, il prezzo corrisposto all’appaltatore corrisponde al valore dell’opera o dei servizi richiesti (in misura grandemente superiore al guadagno, di solito stimato in una percentuale del 10%), per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri sinallagmatici) il valore di riferimento non puo' che essere commisurato all’utilita' complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente proprietario puo' trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a terzi, per le finalita' di interesse pubblico di cui al ricordato art. 110 d.lgs. n. 42/2004.

Le medesime finalita' di interesse pubblico impongono che le garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non puo' non comprendere la delicata attivita' di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato, in una complessa “partita di giro”, che prevede poi il soddisfacimento con tali fondi – nell’interesse della collettivita', ma anche del privato concessionario – delle esigenze di sicurezza e conservazione dei siti museali

Il concessionario, a sua volta, deve avere una dimensione imprenditoriale adeguata, in rapporto al complessivo servizio da rendere e alle garanzie da prestare, nei modi richiesti dall’Amministrazione (ovvero, per quanto qui interessa, tramite cauzione, prima provvisoria e poi, eventualmente, definitiva: articoli 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006, rispettivamente riferiti alla concreta sottoscrizione del contratto ed alla successiva corretta esecuzione del medesimo).

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - DIFETTO REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’incameramento della cauzione provvisoria, nei confronti dell’aggiudicatario, puo' essere disposto anche nel caso di difetto dei requisiti generali di cui all’art. 38 codice dei contratti pubblici; tale possibilita' discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato.

La ratio della cauzione provvisoria è di garantire la serieta' dell’offerta e di coprire forfettariamente i costi che incontra la stazione appaltante se viene coinvolta in inutili trattative. Il che accade ogni qual volta non si possa far luogo a stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ed è tale qualunque fatto che impedisce la stipulazione: non solo i fatti successivi all’aggiudicazione, e relativi dunque solo alla mancata stipulazione, ma anche i fatti che afferiscono all’aggiudicazione e che, imponendo il ritiro dell’aggiudicazione, impediscono consequenzialmente anche la stipulazione del contratto.

Sono manifestamente infondate le questioni di legittimita' costituzionale dell’attuale disciplina della cauzione provvisoria eccepite per asserita violazione dell’art. 3 e dell’art. 97 Cost., e del "principio di parita' di concorrenza e non discriminazione tra operatori economici". Nè sono violati i principi comunitari di tutela della concorrenza e par condicio, che il diritto comunitario pone a tutela degli operatori economici che partecipano alle gare di appalto. Infatti, il principio di parita' e non discriminazione dettato dall’ordinamento comunitario va interpretato nel senso che non possono essere discriminate situazioni identiche, e che la par condicio riguarda la fase di svolgimento della gara. Nel caso della cauzione provvisoria, non vi è una discriminazione per situazioni identiche, atteso che la posizione dell’aggiudicatario è differenziata da quella degli altri concorrenti, e inoltre l’incameramento della cauzione a carico dell’aggiudicatario si colloca in un momento successivo alla conclusione della gara, e attiene ad un rapporto bilaterale tra stazione appaltante e affidatario. Inoltre il diritto comunitario degli appalti pubblici non disciplina ne' la fase di controllo del possesso dei requisiti, ne' la cauzione provvisoria, lasciando percio' agli Stati membri la scelta di disciplinare tali istituti e di individuare le pertinenti sanzioni in caso di difetto dei requisiti o di condotte scorrette nella fase delle trattative.

BENEFICIO RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2012

Il bando di gara in oggetto (..) dispone: “l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una cauzione provvisoria di 213.500,00 EUR. Tale importo puo' essere ridotto del 50% per gli operatori economici che si trovano nelle condizioni di cui all’art. 75 comma 7 D.Lgs. 163/2006”. Tale norma, nel riconoscere il beneficio della riduzione su menzionato, precisa che per fruire dello stesso, l’operatore economico “segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”. L’agevolazione di cui trattasi è volta a premiare le imprese che sono in possesso della certificazione di qualita' dei propri processi produttivi, in considerazione del fatto che grazie a quest’ultima offrono alla stazione appaltante un grado maggiore di affidabilita'. Il beneficio in questione, tuttavia, non opera automaticamente, ma è necessario che vi sia un’espressa volonta' del concorrente in tal senso supportata dalla documentazione idonea a dimostrare il possesso della certificazione. Ne consegue, che in caso di mancata dichiarazione ovvero di mancata allegazione documentale il concorrente, seppure in possesso di detta certificazione, non puo' usufruire del beneficio in parola.

Diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, (..), l’omissione di cui sopra non poteva essere legittimamente sanata tramite il ricorso al c.d. potere di soccorso ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, per diverse ragioni.

In primo luogo, si osserva che l’appalto in esame ricade nell’ambito degli appalti nei settori speciali, i quali per espressa disposizione legislativa (art. 206 D.Lgs. 163/2006) sono regolati dalle norme di cui alla Parte I, III, IV e V del Codice dei Contratti Pubblici, mentre della Parte II si applicano esclusivamente le disposizioni richiamate dal citato art. 206 e tra queste non compare l’art. 46, comma 1. L’elencazione ivi contenuta – in virtu' della novella di cui al D.Lgs. n.113/2007 art. 2 – assume carattere tassativo e comporta il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni dettate per i settori ordinari. Il legislatore ha, tuttavia, riconosciuto alle stazioni appaltanti la possibilita' di applicare anche altre disposizioni della Parte II, alla cui osservanza non sono obbligate, purchè ne facciano espressa menzione nell’avviso con cui si indice la gara. Nel caso in esame la stazione appaltante non ha richiamato nel bando di gara la disposizione dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, la stessa pertanto non risulta applicabile. In secondo luogo, si osserva che ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 il potere di soccorso è esercitabile esclusivamente “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45”, mentre in questo caso lo stesso è stato impiegato per “sanare” l’inosservanza dell’art. 75, comma 7, D.Lgs. 163/2006 (cfr AVCP parere n.100 del 9.6.2011). Si rileva, infine, che in ossequio al principio di par condicio, il potere di soccorso puo' essere impiegato soltanto per consentire ai concorrenti di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di atti e dichiarazioni gia' presentati. Nel caso in esame, invece, come sopra evidenziato, la concorrente ne' ha dichiarato il possesso della certificazione di qualita', ne' ha prodotto in sede di offerta tale documento.

L’Autorita' ha sottolineato al riguardo che il ricorso all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 è legittimo solo nell’ipotesi in cui la regolarizzazione o la richiesta di chiarimenti non comporti una nuova produzione documentale, che costituirebbe sia elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte sia violazione della par condicio dei concorrenti. In altri termini, è necessario che gli atti e le dichiarazioni incomplete o non sufficientemente chiare siano gia' stati presentati in sede di gara, sempre che l’incompletezza degli stessi non costituisca insufficienza e non riguardi gli elementi essenziali dell’offerta, tra cui va annoverata la cauzione provvisoria, attesa la sua funzione specifica di garantire la serieta' dell’offerta (cfr. AVCP parere n.192 del 20.10.2011).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. A.srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ricambi IVECO originali o autorizzati dal costruttore – Importo a base d’asta: 10.675.000,00 € – S.A.: C. spa

RINNOVO CERTIFICAZIONE QUALITA' NON INDICATO NELL'ATTESTAZIONE SOA - ILLEGITTIMA LA ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2012

La societa' interessata ha dimostrato di aver conseguito il rinnovo della certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008 in data 2 luglio 2011, prima della scadenza della precedente certificazione (rilasciata dal medesimo organismo accreditato, Euro Cert Italia, che ha dichiarato di aver ultimato l’audit di rinnovo triennale in data 24 giugno 2011). Dunque, nessuna soluzione di continuita' nella qualificazione obbligatoria puo' essere addebitata, in tale situazione, alla concorrente che ha legittimamente optato per la presentazione di una cauzione provvisoria dimezzata, ai sensi dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici.

Ne' potrebbe costituire motivo di esclusione il solo fatto che nell’attestazione S.O.A. fosse riportata, quanto alla certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008, la data di scadenza del 3 luglio 2011.

La circostanza che nell’attestazione S.O.A. fosse riportata, per la certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008, la data di scadenza del 3 luglio 2011 non costituiva ragione sufficiente per giustificare l’esclusione, dato che la stessa concorrente ha tempestivamente inviato al Comune copia della nuova certificazione di qualita' aziendale triennale, rilasciata da Euro Cert Italia in data 2 luglio 2011. In tale situazione trova prevalenza il principio di leale cooperazione tra stazione appaltante ed impresa concorrente, che si traduce nella facolta' di integrazione documentale riconosciuta, in termini generali, dall’art. 46 del Codice, laddove l’impresa abbia gia' allegato, in sede di offerta, l’originario certificato in corso di validita'.

A fronte del contenuto dei documenti pervenuti all’Amministrazione, non vi era infatti ragione per dubitare che la rinnovata certificazione di qualita' provenisse da un organismo abilitato a rilasciarla ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000; ne' il fatto che l’attestazione S.O.A. allegata all’offerta menzionasse solo la prima delle certificazioni emesse da Euro Cert Italia poteva giustificare l’esclusione della societa' dalla gara, non essendovi dubbi circa la provenienza e la continuita' temporale della certificazione di qualita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Lavori di completamento della messa in sicurezza del movimento franoso in localita' La Forma” – Importo a base d’asta di euro 373.000,00 – S.A.: Comune di A.

CERTIFICAZIONE QUALITA' - SUSSISTENZA AL MOMENTO PRESENTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2012

Nel caso di un concorrente che in una procedura di gara, al fine di usufruire del dimezzamento della cauzione provvisoria x art.75, comma 7 del D.lgs. 163/2006, aveva presentato un certificato ISO avente validita' fino alla data di presentazione dell’offerta e documentazione attestante l’effettuazione di verifiche (conclusesi positivamente) per il rinnovo del certificato, che risultava pertanto in corso di emissione, correttamente la Stazione Appaltante aveva sostenuto l’assenza in capo al concorrente della certificazione ISO in argomento per il periodo intercorrente tra la data di scadenza del vecchio certificato e la data di rilascio del nuovo, non potendosi applicare alle certificazioni ISO le disposizioni sulle attestazioni SOA, comprese quelle relative alle verifiche triennali e ai rinnovi.

Tale orientamento trova conferma anche in una recente pronuncia del Consiglio di Stato in base alla quale anche in presenza di una nota trasmessa dall’organismo di certificazione in cui si da atto della emissione in corso del nuovo certificato, cio' che deve essere preso in considerazione è l’effettivo possesso, da parte del concorrente, del certificato ISO al momento della domanda di partecipazione alla gara. (Cfr Cons.Stato., sez.III, sent.,28.12.2011, n.6968).

Dalla giurisprudenza richiamata appare evidente, quindi, che solo in presenza di un certificato ISO in corso di validita' e solo per il periodo di validita' dello stesso è possibile ritenere sussistente il relativo requisito in capo ad un concorrente nell’ambito di una procedura di gara, non potendosi ritenere equivalente una dichiarazione attestante l’avvenuto svolgimento delle attivita' propedeutiche all’emissione dello stesso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Direzione di C. – “Servizio di installazione e gestione di distributori automatici presso vari siti della Direzione di C. e della Direzione di Supporto Navale di Taranto” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: Direzione di C.

SOTTOSCRIZIONE CAUZIONE - SOLO MANDATARIA - CLAUSOLA BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nel caso di specie, non è applicabile il principio invocato dal Tar, secondo cui nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non gia' alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti, in quanto il punto 11 del Disciplinare di gara della gara prevedeva che i documenti di cui al punto 11.4 (la garanzia provvisoria, per l’appunto) avrebbero dovuto essere presentati esclusivamente dalla mandataria, ponendo chiaramente una regola della procedura a cui si è attenuta l’aggiudicataria; non trova alcun riscontro nella lex specialis della gara la tesi secondo cui tale previsione andrebbe riferita solo ai raggruppamenti di imprese gia' costituiti; la cauzione presentata era quindi conforme alle regole della gara, perdendo cosi' di rilievo la questione dell’omessa sottoscrizione della cauzione da parte della mandante.

INESATTA INTESTAZIONE POLIZZA ASSICURATIVA

AVCP PARERE 2012

L’accertamento in ordine alla inesatta intestazione della polizza assicurativa effettuato in sede di comprova dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 sia di per se' idoneo e sufficiente a giustificare il provvedimento di esclusione dalla gara della ditta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Agenzia del A. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto di sequestro, fermo o confisca - Importo complessivo lordo: non determinabile - S.A.: Agenzia del A. – Ministero dell’B..

ESCUSSIONE CAUZIONE NON AGGIUDICATARIO - FALSA DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Con il primo motivo (pagine 5 – 8 del ricorso di prime cure), la ditta 3 M lamenta la violazione delle norme sancite degli artt. 48 e 75 del codice dei contratti pubblici; sostiene che l’escussione della garanzia sia legittimamente praticabile solo in presenza di inadempimenti dell’aggiudicatario, ovvero di false dichiarazioni dei concorrenti afferenti i requisiti di partecipazione alla procedura di gara (condizioni queste non configurabili nel caso di specie); giammai, pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto applicare un provvedimento sanzionatorio non tipizzato dalla fonte primaria, come tale abnorme ed illegittimo.

Il motivo è infondato.

In base al tenore testuale dell’art. 48, co. 1, secondo periodo, cit. (nel testo ratione temporis vigente), qualora l’impresa concorrente, in sede di controllo a campione ""…non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorita'…."".

A sua volta l’art. 7 del disciplinare di gara ha stabilito, per quanto di interesse, che ""La cauzione provvisoria potra' essere escussa e copre: …(ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero…."".

La tesi sostenuta dalla ditta ricorrente si infrange di fronte alla chiarezza del dato normativo primario integrato dalla disciplina della lex specialis: l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsita' delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905); essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.

Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad. es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).

L’assunto della ditta ricorrente contrasta, inoltre, con la natura giuridica e la funzione assolta dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 48 cit.

In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorita' di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

b) la finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per se' la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualita' promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilita' della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.

DURATA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ed invero, a seguito del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 24 ottobre 2005 ( poi oggetto di revoca) sia le offerte sia la cauzione provvisoria prestate dalle imprese concorrenti dovevano intendersi automaticamente svincolate ai sensi delle chiare disposizioni contenute nell’art.11 del bando e nel punto 5 del disciplinare di gara, che espressamente prevedevano tale svincolo in esito alla finalizzazione della procedura di gara.

Di tal che correttamente la stazione appaltante ha ritenuto di richiedere nuovamente alle originarie imprese partecipanti la manifestazione di un nuovo interesse partecipativo nonche' la prestazione di una nuova garanzia fideiussoria a garanzia delle nuove offerte.

CAUZIONE PROVVISORIA MEDIANTE ASSEGNO BANCARIO - ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

La cauzione presentata dalla societa' ricorrente mediante assegno bancario dell’importo richiesto, è ictu oculi irregolare, contraria alle disposizioni della lex specialis e dell’art. 75 cod. contratti, ed alla ratio che sorregge l’istituto.

Vero è che il richiamato art. 75 propone una ampia gamma di modalita' di prestazione della cauzione provvisoria a garanzia della serieta' dell’offerta presentata, includendo, tra queste, la possibilita' di costituire la cauzione in contanti, ma è pur vero che l’assegno bancario non è equipollente ai contanti, posto che con la sua emissione e prima del suo incasso, la parte che lo ha emesso non perde la disponibilita' della provvista presso la Banca su cui l’assegno è tratto. L’assegno di conto corrente non è equivalente neanche all’assegno circolare (ammesso dall’art. 75 cod. contratti quale forma di garanzia), per la elementare considerazione che l’emissione dell’assegno circolare consegue al deposito della relativa provvista per cui lo stesso è da ritenersi equivalente al numerario. L’assegno di c.c. invece non garantisce il soddisfacimento del credito dell’Amministrazione, ove se ne presentino i presupposti, in quanto il semplice fatto della sua emissione non da certezza circa la sua onorabilita' al momento della presentazione per l’incasso.

CAUZIONE PROVVISORIA – ONERE NON GRAVA SU IMPRESA AUSILIARIA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

Nella fattispecie “il ricorrente incidentale lamenta che la ricorrente avrebbe fornito alla stazione appaltante una cauzione provvisoria non valida, contravvenendo all’articolo 75 del codice dei contratti pubblici; cio' in quanto la polizza non menziona anche l’impresa ausiliaria e dunque non garantisce eventuali specifici inadempimenti di quest’ultima. Sul punto, ai fini del rigetto del motivo, si condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’onere cauzionale in questione non grava anche sull’impresa ausiliaria (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 dicembre 2009 n. 12455; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 10 gennaio 2011 n. 12)”.

PROCEDURE IN ECONOMIA FORNITURE E SERVIZI - OBBLIGATORIETA' DELLA SOLA CAUZIONE DEFINITIVA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

Nell'ambito delle procedure di acquisizione in economia di servizi e forniture la stazione appaltante non è tenuta a richiedere ai partecipanti la presentazione di garanzia provvisoria, come risulta dall'art. 125, commi 11, 12 e 14, del codice dei contratti, disposizioni che non contengono alcun richiamo all'istituto della cauzione provvisoria ne' alcun rinvio all'art. 75 del codice dei contratti; viceversa, proprio il comma 14 dell'art. 125 cit. affida al regolamento di esecuzione del codice (approvato con il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) la ulteriore disciplina degli acquisti in economia: e l'art. 334, comma 1, lett. b), del regolamento prevede la presentazione di garanzia solo per l'affidatario del contratto.

DIMEZZAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - ISO RELATIVA ALLA CATEGORIA PREVALENTE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2012

La giurisprudenza amministrativa ha osservato in proposito che, "…poiche' la riduzione dell'importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell'impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto, ma che tale collegamento significa che, nel caso l’appalto ricomprenda una pluralita' di lavori o servizi, debba esservi corrispondenza solo tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita'" (v. T.A.R. Puglia -BA- sez. I, 3/6/2009 n. 1379; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

Nella specie, infatti, avendo la gara quale oggetto specifico una pluralita' di lavori e risultando CONTROINTERESSATA 3 s. coop in possesso della certificazione di qualita' relativamente alla categoria di lavori prevalente nella gara stessa (dato, questo, non contestato dal ricorrente principale), RTI aggiudicatario era in possesso di tutti i requisiti richiesti per il dimezzamento della prestazione di cauzione, non essendo tra questi incluso, come è stato accertato, anche il possesso, in capo a ciascuna componente del R.T.I., della certificazione di qualita' per le categorie residuali dei lavori svolti dall’impresa.

AVVALIMENTO - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SOLO IMPRESA CONCORRENTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Con il settimo mezzo di gravame il RTI ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.75 del D.Lgs n.163 del 2006 e dei principii generali in tema di polizze fideiussorie, deducendo che l’offerta del RTI BETA 2 doveva essere esclusa perche' la polizza fideiussoria dallo stesso depositata non prevedeva tra i soggetti garantiti anche l’impresa Beta 4 s.r.l., indicata come ausiliaria nella domanda di partecipazione.

La doglianza non merita accoglimento.

Come gia' affermato dalla giurisprudenza in precedenti analoghi, in mancanza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis di gara e non esistendo alcuna norma di legge che imponga l’onere in questione (si veda in particolare l’articolo 49 del D.Lgs n. 163/2006), il comportamento dell’Amministrazione resiste alla censura (TAR Lecce, III^, 21.4.2011 n.723; TAR Veneto, I^, 10.1.2011 n.12).

INTESTAZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA A TUTTI I PARTECIPANTI DELL'ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Cio' che rileva quale condizione di validita' della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell'offerta, sanzionabile - in mancanza - con l'esclusione, è solo l'intestazione della stessa a tutti i partecipanti all'ATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi. Invero, il contratto di fideiussione interviene tra il garante (cioè l'istituto di credito o assicurativo) ed il beneficiario (la stazione appaltante); esso si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo (v. art. 1333 c.c.) ed è efficace anche se il garantito (nella specie l'ATI costituenda) non ne è a conoscenza, in quanto egli non è parte necessaria dell'accordo (v. art. 1936, c. 2, c.c.). Il fatto dunque che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell'ATI costituenda (questo soltanto è stato il rilievo della stazione appaltante) non assume di per se' alcun rilievo ai fini della validita' della polizza stessa.

REQUISITI FIDEIUSSORI

AVCP COMUNICATO 2012

Istruttoria sui requisiti fideiussorie nei bandi di gara

CAUZIONE PROVVISORIA INCOMPLETA E/O IRREGOLARE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La disposizione di cui all'art. 75 del Codice dei contratti prevede la sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nel solo caso di mancata prestazione della garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto (comma 8); senza che tale disposizione risulti, ulteriormente, dettata e/o estesa anche alla irregolarita' della cauzione provvisoria (che viene in considerazione nel quadro della presente vicenda).

L'interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serieta' dell'offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicche' sebbene non espressamente comminata l'esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma cosi' interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746).

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all'art. 46, impone peraltro (come recentemente affermato dalla Sezione III del Consiglio di Stato con sentenza n. 493 del 1° febbraio 2012) "una diversa interpretazione anche dell'art. 75, che gia' la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (cfr., in termini, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

La disposizione dell'art. 75, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, va, dunque, intesa nel senso che l'Amministrazione non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato – come appunto nella fattispecie all'esame – una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarita'; piuttosto imponendosi che, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, venga consentita la regolarizzazione della relativa documentazione, ove tempestivamente depositata, ovvero l'integrazione della cauzione insufficiente.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - IPOTESI E LIMITI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

L’art. 30, comma 1, L. n. 109/94, nel testo vigente nella Regione Sicilia, prevede che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione”.

Analogamente, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06 prevede, ai commi 6 e 9, che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”, e “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validita' della garanzia”.

Dalle citate disposizioni si desume che l’incameramento della cauzione provvisoria puo' essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario.

CAUZIONE PROVVISORIA: ESCLUSIONE PER MANCATA PRESENTAZIONE O PER OMESSO RINNOVO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La cauzione provvisoria, ai sensi dell'art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, costituisce elemento coessenziale di garanzia a corredo dell'offerta, con la conseguenza che la sua mancata presentazione o il suo omesso rinnovo determinano l'inesistenza dell'offerta stessa.

Quanto alla richiesta di rinnovo della "validita'" dell'offerta, va precisato che con tale locuzione l'Amministrazione ha inteso riferirsi alla conferma del "vincolo" per l'offerente. Invero, ai sensi dell'art. 11, comma 6, Codice Appalti, "l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante puo' chiedere agli offerenti il differimento di tale termine."

Pertanto, l'offerente, decorso il termine predetto, puo' ritenersi sciolto dall'offerta presentata (cfr. CdS, VI, n. 4019 del 4.6.2010). Cio' non significa che l'offerta decada ex lege decorso il termine, ma certamente l'offerente puo' svincolarsi dall'offerta stessa, alla sua scadenza.

TASSATIVITA’ CAUSE DI ESCLUSIONE - INTESTAZIONE POLIZZA PROVVISORIA - ATI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Considerato che secondo orientamento giurisprudenziale uniforme nel caso di A.T.I. costituenda, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, perche' diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; la fideiussione deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione e deve garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Cons. Stato Ad. Plen. 8/2005; Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2011 n. 5841; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 14 settembre 2007, n. 1418 e 5 ottobre 2006, n. 1618).

Rilevato che nel caso di specie, invece, la fideiussione è stata rilasciata solo in favore della RICORRENTE di Ricorrente P., della Ricorrente 2 s.r.l., della Ricorrente 4, non anche dell’altra impresa Ricorrente 3,a nulla valendo la successiva documentazione integrativa presentata solo successivamente alla presentazione dell’offerta, poiche' nel caso di specie non si tratterebbe di sanare mere irregolarita' formali ma di aggiungere all’intestazione della polizza allegata all’offerta anche la quarta associata e l’accettazione di tale documento ove presentato rappresenterebbe una chiara violazione della par condicio (cfr da ultimo T.A.R. Lombardia Garante, sez. I, 11 febbraio 2011 , n. 449)

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti va intesa nel senso che l'Amministrazione non puo' disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI - AUTOMATICA ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La puntuale previsione della lex specialis, che non si limitava a richiedere una generica dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (solo in presenza della quale avrebbe potuto invocarsi la natura meramente formale della omessa indicazione dei precedenti penali, giustificandosi la valutazione di gravita'/non gravita' dei reati compiuta direttamente dal concorrente), imponeva la puntuale dichiarazione di tutte le condanne penali, riservando alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, al fine della esclusione.

La riscontrata omissione giustifica pertanto il provvedimento impugnato, giacche' la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (cosi' C.d.S., sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324)

Occorre inoltre aggiungere che le valutazioni in ordine alla gravita' delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralita' professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non gia' al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun « filtro », omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2009), dovendo al riguardo precisarsi che, nel caso di specie, come si è auto modo di evidenziare, l’amministrazione, sia pur in modo estremamente sintetico, ha sicuramente considerato le condanne di cui era stata omessa l’indicazione, inerenti all’attivita' oggetto dell’appalto e quindi incidenti sulla moralita' professionale (irrilevante al riguardo essendo la dedotta circostanza che in altra procedura di gara indetta da altra amministrazione gli stessi precedenti penali non siano stati ritenuti ostativi all’aggiudicazione di un appalto).

La verifica negativa del possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, solo autodichiarati in sede di partecipazione alla gara, ha comportato, quale necessario effetto dell’esclusione dalla gara, anche il venire meno dell’aggiudicazione provvisoria in capo all’A.T.I. Elsa Costruzioni Generali s.r.l. – Impresa Eredi Antonio Ricorrente s.r.l. e l’impossibilita' di stipulare il contratto per fatto imputabile esclusivamente alla predetta A.T.I.

A cio' consegue la legittimita' della richiesta di escussione della cauzione provvisoria, la cui funzione è proprio quella di garantire la mancata sottoscrizione del contratto e l’inadempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (C.d.S., sez. V, 20 luglio 2009, n. 4548; 25 luglio 2006, n. 4655), costituendo essa non gia' una sanzione amministrativa (C.d.S., sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963), quanto piuttosto una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione dalla gara (C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7263; 6 aprile 2009, n. 2140).

LEGALIZZAZIONE FIRMA - CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2012

Quando il bando di gara prevede a pena di esclusione la legalizzazione della polizza fideiussoria relativa alla cauzione nei modi previsti all'art. 30, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 s.m., è legittima l'esclusione disposta a carico della ditta che produce una polizza fideiussoria, sottoscritta dall'agente principale con autodichiarazione dello stesso, in calce al documento, recante la dicitura che le firme sono state apposte in sua presenza e che si è accertato dell'identita' e dei poteri dei firmatari, il tutto suffragato da separata dichiarazione sostitutiva di certificazione con fotocopia del documento di riconoscimento del medesimo soggetto. Deve infatti essere rilevato che l'autodichiarazione non proviene dal partecipante alla gara, ma da un terzo soggetto completamente ad essa estraneo, ne' è ricompresa tra quelle che potevano essere rese in forma di dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'art. 46 del decreto menzionato, sicche' nessun obbligo vi è per l'Amministrazione di accettare un simile succedaneo in presenza della chiara lettera del bando, che ammette o l'originale della polizza fideiussoria o la copia con la firma legalizzata da un pubblico ufficiale (Cfr. TAR Calabria, sede di Catanzaro, 12 marzo 2009 n. 284).

La chiara lettera del bando e, soprattutto, la univocita' della clausola impediscono di ritenere, poi, che l'Amministrazione fosse tenuta a far regolarizzare la firma sotto la polizza, dal momento che, invece, altri soggetti partecipanti hanno esattamente eseguito la prescrizione di gara. Conforme la giurisprudenza in materia, che rileva come "L'integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma..."; "l'applicazione - di tale tale modus procedendi - è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parita' di trattamento dei concorrenti." (Cfr. TAR Lazio, sede di Roma, sezione I, 9 luglio 2008, n. 6518).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’P.– Gara per l’affidamento dei lavori di “Riqualificazione dell’area di servizio Badia al Pino est/ovest – codice appalto n. 0850/AO1 - Importo a base d’asta € 764.938,00 - S.A.: A.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

In base all’art.40, 7° comma, del d.lg. n.163/2006 (come modificato dall’art.2 del d.lg. n.113/2007), la riduzione del 50% la garanzia fideiussoria spetta – di diritto – alle imprese per il semplice fatto che queste posseggano la certificazione di qualita'.

Nel caso di specie, la p.a. ha dato, della norma di cui all’art.75, comma 7, del cennato d.lg., un’interpretazione inaccettabilmente formalistica (e non coerente con l’intero impianto della normativa che disciplina la materia degli appalti pubblici: che, tra l’altro, non consente agli Enti appaltatori di esigere prove gia' presenti nella documentazione valida disponibile). Inoltre (in ogni caso), qualora la documentazione prodotta dai partecipanti ad una gara pubblica contenga (come nell’occasione) degli elementi in base ai quali si possa desumere la sussistenza (in capo alla ditta interessata) di requisiti significativi, la stazione appaltante deve disporne (a meno che questa non alteri – e, nel caso di specie, una simile circostanza non è certo riscontrabile – la “par condicio” tra i concorrenti) la regolarizzazione

IMPEGNO A PRESTARE CAUZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Ad un'attenta disamina della normativa regolamentare contenuta nel D.M. n.123 del 12/3/2004, si puo' agevolmente rilevare che sono ivi contemplate due distinte schede tecniche: a) la prima, denominata scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipico 1.1., corrispondente espressamente alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria ex art. 30 comma 1 della legge n.109/94; b) la seconda, denominata scheda tecnica 1.2, relativa allo schema tipico 1.2, corrispondente alla garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, ex art.30 comma 2 della legge n.109/94.

Appare evidente che, quanto al documento prodotto dalle imprese in questione, la scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipo 1.1, si riferisce solo alla cauzione provvisoria e non puo' supplire alla produzione della dichiarazione dell'impegno a depositare una polizza fideiussoria per la cauzione definitiva, giacche', a questi ultimi fini, lo stesso regolamento di cui al citato D.M. prevede un'altra apposita scheda, la 1.2.

Se cosi' è, la prescrizione relativa all'impegno alla produzione della polizza fideiussoria per la cauzione definitiva risulta sostanzialmente e formalmente elusa; e cio' non puo' non ridondare negativamente sul procedimento concorsuale, nel senso che avrebbe dovuto comportare l'espulsione delle imprese che sono contravvenute a tale obbligo, cio' che non è avvenuto, (ferma restando la rilevanza, ai fini dell'effettivita' della tutela giurisdizionale azionata dall'appellata Impresa B., di un siffatto comportamento omissivo della stazione appaltante; ma, si badi, una tale circostanza, quanto al thema decidendum, non risulta essere stata messa minimamente in discussione).

Ne' si puo' dubitare della legittimita' della prescrizione posta dal bando, dal momento che la stessa, oltre a non essere contra legem, non impone l'esecuzione di un adempimento illogico o gravoso, che di per se' la renderebbe, appunto, illegittima ( cfr. Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 9/12/2008 n.958).

L'appellante S.A. inoltre invoca il principio giurisprudenziale del favor partecipationis, che, pero', nella specie, non puo' dirsi applicabile: il criterio della massima partecipazione nelle gare d'appalto puo' ritenersi violato in presenza di condizioni o clausole di dubbia interpretazione o applicazione (in tal senso, Cons. Stato Sez. V 26/1/2009 n.378) e una siffatta evenienza nel caso de quo non è affatto riscontrabile.

EFFICACIA DELLA DURATA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2012

La cauzione, diversamente da quanto ritenuto dalla Commissione di gara, contempla una validita' di almeno 180 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta e non come affermato nel citato verbale, dal 26.1.2011, originario termine ultimo per presentare le offerte. Infatti, l’indicazione delle date 26.1.2011 - 31.7.2011 riveste il solo scopo di determinazione del premio della cauzione (come ivi espressamente indicato), dovendosi, invece, rintracciare la decorrenza della validita' dalle clausole espressamente aggiunte ai modelli prestampati delle condizioni generali di contratto, clausole che determinano la decorrenza dell’efficacia della garanzia dalla data di presentazione dell’offerta per almeno 180 giorni. Dallo stesso verbale di seduta pubblica emerge, altresi', che l’offerta dell’ATI ricorrente è stata ricevuta in data 14.2.2011, con la conseguenza che è questa la data – e non il 26.1.2011 come indicato dalla Commissione di gara – di decorrenza della validita' della cauzione in esame.

VERIFICA POSSESSO DEI REQUISITI - SANZIONE DELL’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Alla stregua del combinato disposto degli artt. 75, comma 6, e 48, comma 1, del codice dei contratti pubblici, è legittima l'escussione della cauzione provvisoria nel caso in cui il concorrente sia stato escluso dalla gara in quanto la locuzione normativa "fatto dell'affidatario" comprende qualunque ostacolo alla stipulazione che sia riconducibile all'affidatario medesimo, e quindi non solo il rifiuto di stipulare ma anche il difetto dei requisiti di cui all'art. 48 del codice dei contratti pubblici (..).

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE: AUTENTICAZIONE E DURATA CAUZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Quanto alla autenticazione della cauzione provvisoria, giova rammentare l’indirizzo gia' espresso dalla Sezione (T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 14/01/2011 n. 139 e 2/04/2007 n. 3041) e da questo Tribunale (Sez. II, 26/02/2002 n. 1087) secondo cui la succitata disposizione di gara è conforme alla previsione contenuta nell’art. 57 R.D. 23/05/1924 n. 827 (“Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilita' generale dello Stato”), secondo cui “la validita' delle cauzioni personali e del fideiussore deve essere riconosciuta e dichiarata dal pubblico ufficiale che l'accetta per conto dell'amministrazione” che impone un adempimento, da un lato, di natura essenziale, per diretta derivazione dalla legge a tutela dell'interesse specifico della stazione appaltante, per altro verso, obbligato per garantire la correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione, sotto forma del rispetto della par condicio delle partecipanti: si è inoltre osservato che non possono trarsi argomentazioni di segno contrario dalla previsione contenuta nell’art. 75 D.Lgs. 163/2006 (che, in tema di cauzione provvisoria, non prescrive l’autentica di firma del soggetto che emette la fideiussione) ne' dal principio del favor partecipationis o dal divieto di aggravamento del procedimento, considerato che la clausola di cui si discute risulta legittimamente finalizzata alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e non puo' ritenersi un mero aggravamento procedimentale, rispondendo comunque a logiche ordinamentali, trasfuse anche in norme di legge (Consiglio di Stato, Sez. IV, 30/12/2006 n. 8265);

Non merita condivisione l’argomentazione difensiva sviluppata dall’amministrazione che assume in sintesi la illegittimita' in parte qua della lettera di invito, siccome statuente ipotesi di esclusione non contemplata dall’ordinamento giuridico vigente ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis D.Lgs. 163/2006 (introdotto dall’art. 4, D.L. 13/05/2011 n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 12/07/2011 n. 106, secondo cui “…i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”): in senso contrario, è agevole rilevare che la norma da ultimo citata non si applica al caso in esame, trattandosi di procedura indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 10/06/2010 e sulla G.U.R.I. il 14/06/2010 quindi, governata dalla disciplina antecedente alla novella del 2011 ed ispirata al principio della tassativita' ed inderogabilita' delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell'appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 19/02/2008 n. 567; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9/03/2010 , n. 1331).

INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA A TUTTE LE ASSOCIATE IN CASO DI COSTITUENDO RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volonta' di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare l' obbligazione principale garantita , il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all'obbligazione principale, e tanto in omaggio al principio generale, desumibile dagli artt. 1346 e 1348 c.c., secondo cui l' oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullita'; (..) in presenza di un' ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata in quanto la garanzia riguarda tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulera' il contratto con l'Amministrazione; (..)in applicazione di tali principi deve ritenersi nella specie inidonea la costituzione della cauzione provvisoria mediante polizza intestata alla sola mandataria e non corredata da altra idonea indicazione volta ad identificare l'altra impresa costituente il raggruppamento di imprese e ad estendere il perimetro dell'obbligazione di garanzia anche con riguardo alle condotte della mandante.

RTI: SOTTOSCRIZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La cauzione provvisoria, sebbene controfirmata dalla sola societa' mandataria, è comunque conforme al disciplinare di gara essendo la garanzia espressamente intestata all’ATI costituenda.

Nulla è previsto, invero, nel disciplinare di gara ne' nell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006 circa la necessita' che la garanzia di che trattasi sia sottoscritta da tutti i componenti del raggruppamento temporaneo. Del resto, anche dal punto civilistico, la garanzia risulta costituita validamente e non è in contrasto con le prescrizioni di legge e con la documentazione di gara.

CAUZIONE: ASSEGNO CIRCOLARE AMMESSO INTESTATO A MANDANTE ATI

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2011

In sede di gara d'appalto, la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non, invece, un elemento di corredo della stessa, ed ha lo scopo di garantire la serieta' della partecipazione alla gara, nonchè l'adempimento dell'impegno a contrattare, in caso di aggiudicazione. Tale funzione è ugualmente assicurata, oltre che dalla quietanza rilasciata da una Tesoreria Provinciale dello Stato ovvero da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, anche dalla presentazione di un assegno circolare che, a differenza di quello bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, equivalente al versamento in contanti delle somme dovute. D'altra parte, secondo un orientamento della Suprema Corte di Cassazione, la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione qualora il rifiuto del creditore appaia contrario alle regole di correttezza, che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione, a norma dell'art. 1175 c.c.; la stessa natura dell'assegno circolare assicura, al legittimo portatore, la sicurezza di conseguire l'importo di danaro in esso indicata, cosi' che, salvo dubbi sulla sua regolarita' od autenticita', ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, l'assegno circolare estingue l'obbligazione. Con parere 29 marzo 2007 anche l’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici ha ritenuto che Ai fini della cauzione provvisoria, la presentazione dell’assegno circolare è stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez.IV 28/4/2006 n. 2399; C.G.A. Regione Siciliana sez. giurisd. 21/12/2005 n. 946; TAR Sicilia, sez. II, Catania, 26.5.2004 n. 1478): "atteso che l'assegno circolare, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato”.

Ritiene il Collegio che la garanzia offerta nella specie soddisfi alla disciplina di gara, in conformita' con quanto previsto dal codice dei contratti pubblici; la cauzione puo' essere, infatti, a scelta dell’offerente, costituita, tra l’altro, in contanti o in titoli del debito pubblico a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice; nel caso in esame la stessa è stata costituita con assegno circolare, nel rispetto, per quanto sopra rilevato, della disciplina di settore; solo che, nell’allegare detti assegni all’offerta, non è stato fatto esplicito riferimento all’ATI costituenda, ne' alla mandante. È non di meno da ritenere che, essendovi sostanziale coincidenza tra la garanzia in numerario e l’assegno circolare (che è coperto dalla banca emittente, che ne garantisce la copertura per l’intero importo pari al prescritto 2% dell’importo posto a base di gara), l’assegno stesso costituisca una sorta di garanzia reale, in virtu' della quale l’eventuale inadempimento da parte dell’ATI, indipendentemente dall’impresa associanda alla quale è dovuto, viene garantito dalla possibilita' stessa, per la stazione appaltante, di riscuotere l’assegno stesso presso la banca emittente, senza che questa possa eccepire alcunche' o opporre ostacoli alla corresponsione del dovuto, mentre eventuali divergenze interpretative per cio' che attiene all’impresa oggettivamente responsabile dell’inadempimento dovranno essere risolte tra le imprese associande, senza che nelle eventuali controversie tra di esse possa essere coinvolta la stazione appaltante. Come ritenuto dalla stazione appaltante, quindi, si è trattato della presentazione di una garanzia immediata, potendo essa stessa escutere direttamente la cauzione presentando in banca il titolo in suo possesso, senza correre il rischio connesso ad eventuali eccezioni del terzo in ordine all’estensione soggettiva della garanzia (laddove, invece, nell’ipotesi di garanzia offerta mediante polizza fideiussoria da un soggetto terzo in base ad un rapporto di natura obbligatoria, le imprese debbono essere intestatarie tutte della cauzione stessa, onde garantire la stazione appaltante da eventuali eccezioni del fideiussore in ordine ad inadempimenti imputabili ai soggetti che non risultano intestatari della polizza medesima).

Donde, in definitiva, la piena tutela assicurata da detto strumento finanziario alla stazione appaltante; strumento che, in quanto allegato dall’ATI concorrente all’offerta quale garanzia della stessa e per il prescritto importo percentuale, non poteva che essere riferita a quest’ultima ed agli eventuali inadempimenti di entrambe le associande.

POLIZZA FIDEIUSSORIA A RAFFORZAMENTO GARANZIA DEL PAGAMENTO DEL CANONE DI CONCESSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nel caso di specie la clausola del bando di gara per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento che, con indicazioni specifiche, espressamente dispone a pena di esclusione, che la polizza fideiussoria “dovra' contenere l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto….., una fideiussione bancaria pari al 10% dell’importo di aggiudicazione, oltre IVA se ed in quanto dovuta, da svincolarsi dopo due mesi dalla fine del contratto con la espressa previsione che, se non ottemperando al pagamento (del canone), il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto” è pienamente legittima.

Cio' in quanto essa corrisponde all’interesse essenziale e di natura sostanziale del Comune, di voler rafforzare la garanzia del pagamento da parte del concessionario del canone offerto per ogni stallo e di evitare eventuali contestazioni in sede di esecuzione del contratto,poichè, nonostante le cauzioni provvisorie e definitive ex artt. 75 e 113 D.Lg.vo n. 163/2006 siano garanzie autonome e/o a prima richiesta, cioè prive di accessorieta' con il debito dell’obbligato principale, non puo' escludersi a priori che il soggetto aggiudicatario (debitore principale) possa agire in via di regresso e/o rivalsa nei confronti del Comune garantito.

Oltre che legittima, poi, la clausola non è ambigua o poco chiara risultando, al contrario, di piana ed inequivoca comprensione.

La cauzione rilasciata che sia del tutto carente della indicazione formale ed espressa di ultrattivita' della polizza fideiussoria per i due mesi successivi alla fine del contratto, nonche' della previsione per cui in caso di inottemperanza al pagamento del canone “il comune potra' procedere alla riscossione della stessa, senza ulteriori adempimenti e con la contestuale risoluzione del contratto”, risulta in contrasto rispetto a quanto prescritto dalla richiamata clausola concorsuale, legittimando l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente.

AVVALIMENTO: LA CAUZIONE PROVVISORIA VA INTESTATA ANCHE ALL'AUSILIARIA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2011

Il Collegio opina doversi concludere nel senso (ben compreso ed esattamente valorizzato da TAR Lombardia cit. supra) per cui, svolgendo la cauzione provvisoria una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serieta' e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto, sia per la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito, debba risultare evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), essa debba essere intestata a tutte le imprese che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, diversamente venendosi a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, le quante volte l'inadempimento non dipenda dal soggetto che l’ha prestata, ma dagli altri: con il che, quale corretta regula agendi, il fideiussore deve richiamare le modalita' della partecipazione alla gara di piu' imprese – nella specie, in avvalimento -, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

CAUZIONE PROVVISORIA INTESTATA A TUTTE LE ASSOCIATE DELL'ATI NON COSTITUITA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

A norma dell'art. 75 d.lgs. 163 del 2006, "come interpretata dalla giurisprudenza (Adunanza Plenaria n. 8 del 4 ottobre 2005) la cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria. In materia di cauzione provvisoria vanno considerati, infatti, obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara, senza esclusione alcuna, perche' individualmente responsabili delle dichiarazioni rese. Diversamente opinando, qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2400 del 2009)".

INCARICHI PROGETTAZIONE - DISCIPLINA GARANZIE - ESCLUSIVAMENTE POLIZZA RESPONSABILITA' CIVILE

AVCP PARERE 2011

La polizza per responsabilita' civile disciplinata dall’art. 111 del D. Lgs. n. 163/2006 riveste carattere esclusivo nelle procedure per l’affidamento di incarichi di progettazione. Ne consegue che le stazioni appaltanti non possono richiedere ai progettisti garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dal predetto articolo 111 del medesimo decreto legislativo.

Dall’esame del quadro normativo di settore (il Codice distingue l’art.111, dedicato esclusivamente alle garanzie dei progettisti, dagli artt.75 e 113 riferiti invece agli esecutori) appare infatti con chiarezza che il Legislatore ha voluto disciplinare in maniera separata le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore rispetto a quelle dei progettisti, con cio' riproponendo (con adattamenti) l’originaria impostazione dell’art. 30 della previgente legge n. 109/1994 e s.m..

Una tale impostazione testimonia la volonta' di dettare una disciplina speciale ed esaustiva per i professionisti, per i quali si ritiene operare la sola polizza di responsabilita' civile dei progettisti.

Appare evidente, (…), che il legislatore abbia inteso dettare per gli affidamenti di incarichi tecnici una specifica disciplina delle garanzie che mira a tutelare la stazione appaltante dai rischi derivanti dallo svolgimento dell’attivita' professionale, il che porta ad escludere l’applicazione a tali affidamenti delle ulteriori garanzie previste negli artt.75 e 113 del D.lgs.163/2006.

In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. V del 13 marzo 2007 n. 1231, correttamente citata dall’esponente; in tale pronuncia si afferma espressamente che “Il legislatore, invero, ha inteso disciplinare in maniera differente le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore dei lavori pubblici rispetto a quelle che devono essere presentate dai progettisti degli stessi”.

Stante il carattere esclusivo della disciplina prevista in tema di garanzie per i progettisti, dunque, sarebbe da ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva in aggiunta alla polizza per responsabilita' professionale; diversamente si finirebbe per determinare un illegittimo aggravamento degli oneri di accesso alla gara a carico del progettista.

Atteso che la descrizione del servizio da affidare da parte del Comune di B. si incentra essenzialmente in attivita' di progettazione e di direzione dei lavori, escludendosi nel contempo la fase dell’esecuzione dei lavori di consolidamento di un dissesto franoso, la stazione appaltante non avrebbe potuto richiedere altre garanzie oltre quella prevista per i progettisti dal citato art. 111.

Pertanto, nel caso di specie, l’espressa previsione contenuta nel bando di gara circa l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 non puo' trovare applicazione in quanto in contrasto con la normativa vigente e la consolidata giurisprudenza di settore.

Non risulta pertanto conforme alla normativa e alla giurisprudenza di settore, il provvedimento di esclusione dalla gara in oggetto, per affidamento di servizi di progettazione e coordinamento della sicurezza, disposto nei confronti di un concorrente per omessa presentazione della cauzione provvisoria prevista dall’art.75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, espressamente richiesta dalla lex specialis.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Societa' di Ingegneria A. S.r.l. – Gara per l’affidamento del “Servizio di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza sia in fase di progettazione che di esecuzione, direzione lavori di consolidamento del dissesto franoso in Frazione C.– secondo stralcio funzionale” - Importo a base d’asta € 99.585,41 - S.A.: Comune di B..

SOTTOSCRIZIONE - CAUZIONE PROVVISORIA - SUFFICIENTE SIGLA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Si lamenta la violazione dell’art. 75 del Dlgs. 163/2006, in quanto la polizza fideiussoria della ricorrente principale non sarebbe valida a causa della firma illeggibile e della mancanza di altre indicazioni sull’autore della sottoscrizione. La censura non è tuttavia condivisibile. L’utilizzo delle dichiarazioni di terzi prodotte in sede di gara non è condizionato a particolari requisiti di forma: la provenienza del documento puo' essere data per certa (salvo prova contraria o disconoscimento ex art. 2702 c.c.) quando risulti chiaro dall’intestazione o da altri elementi testuali quale sia il soggetto giuridico a cui il contenuto deve essere imputato. Non è necessario che vi sia una firma leggibile, ne' che siano esplicitati i poteri del sottoscrittore. Nel caso di impiego di moduli prestampati anche una semplice sigla svolge in modo adeguato il compito di riferire il documento a un preciso soggetto giuridico (v. CS Sez. V 15 dicembre 2010 n. 8933).

ATI COSTITUENDA: INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In materia di gare d'appalto, i principi regolanti la polizza fideiussoria, impongono di considerare soggetti obbligati a prestare la cauzione provvisoria tutti coloro che intendano eseguire l'opera e/o la progettazione, senza esclusione alcuna, in quanto individualmente responsabili delle dichiarazioni rese ai fini della la partecipazione alla gara. Diversamente opinando, qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, bensi' dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante. Tanto trova ragione nella "causa" e nella "funzione della cauzione provvisoria. Pertanto, nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, venendosi, diversamente, a configurare una carenza di garanzia per la stazione appaltante qualora l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti.

CAUZIONE PROVVISORIA - ASSEGNO CIRCOLARE - VALIDITA'

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

Nelle pubbliche gare d’appalto, la possibilità per le imprese partecipanti di prestare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare discende in via diretta dal Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato. Sotto il profilo sostanziale, tale modalità di prestazione della garanzia richiesta offre all’Amministrazione una sicurezza maggiore rispetto alla mera fideiussione (benchè bancaria), poichè l'assegno circolare, a tutti gli effetti, equivalente a denaro contante, assicurando una integrale ed immediata disponibilità della somma versata; detto profilo funzionale è asserito dalla giurisprudenza (cfr. C.G.A. 4 luglio 2000, n. 328), dalla quale si evince, in assenza di prescrizioni di contenuto opposto a pena di esclusione, la preferenza accordata allo strumento dell'assegno circolare, piuttosto che al contratto di garanzia personale.

Va, ancora, osservato che anche la giurisprudenza più recente è orientata nello stesso senso, avendo chiaramente ribadito che l'assegno circolare è un idoneo strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute (cfr., fra le tante, :Cons. Stato IV, 28.4.2006 n. 2399; T.A.R. Molise, 14 gennaio 2009, n. 1; T.A.R. Piemonte, sez. I, 01 marzo 2010, n. 1291), in quanto la stessa natura dell'assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata, così che, salvo che non vi siano dubbi sulla sua regolarità o autenticità ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, anziché in titoli, l'assegno circolare estingue l'obbligazione. Ciò tanto più se si tiene conto che “la norma generale in materia, contenuta nell'articolo 54 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, prevede che la cauzione possa essere prestata alternativamente in numerario, in titoli di stato o garantito dallo Stato o a mezzo di fideiussione” e che le norme di settore “non escludono assolutamente la possibilità di costituire depositi cauzionali con modalità diverse da quelle stabilite nella lettera d'invito” (così Cons, Stato n. 2399/2006 cit.).

Altra questione è quella evidenziata nella propria memoria dalla resistente società Controinteressata, secondo cui in ogni caso, l’assegno circolare avrebbe dovuto essere “corredato dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto”. Ma, poiché il rilievo mosso dalla Commissione di gara ai fini dell’esclusione della società ricorrente concerne soltanto la presentazione dell’ “assegno circolare” inserito nella “seconda busta” senza alcun riferimento al predetto impegno, non par dubbio che, come fondatamente obiettato in memoria dalla ricorrente, la censura avrebbe dovuto essere ritualmente formulata con apposita impugnazione incidentale.

IMPEGNO GARANZIA FIDEIUSSORIA PER CONTRATTI FUTURI ED EVENTUALI - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La lex specialis di gara prescriveva in modo chiaro e univoco la presentazione, in allegato all’offerta economica, oltre alla dichiarazione d’impegno a prestare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di fornitura e installazione dell’impianto nella misura del 10% dell’importo contrattuale (offerto dall’odierna appellante in misura pari a euro 2.666.027,42, comprensivi degli oneri di sicurezza), della dichiarazione d’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria anche per l’esecuzione degli incarichi (futuri ed eventuali) di manutenzione e gestione ventennale dell’impianto – incarichi, il cui conferimento era rimesso alla facolta' opzionale della stazione appaltante –, pure nella misura del 10% dei rispettivi importi contrattuali (offerti dall’odierna appellante in misura pari a euro 385.000,00 e rispettivamente a euro 160.000,00).

Il fondamento normativo della prescrizione della dichiarazione di garanzia in esame è rinvenibile nell’art. 75, comma 8, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

La previsione della presentazione di espresse dichiarazioni d’impegno al rilascio di garanzia fideiussoria, riferite distintamente all’esecuzione dei contratti aventi a oggetto (i) la fornitura/installazione dell’impianto d’un lato e (ii) la manutenzione e gestione ventennali dell’impianto d’altro lato, trova la sua ragione giustificatrice nella circostanza che si tratta di contratti distinti sul piano civilistico, e risponde all’esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rispettivi distinti rapporti contrattuali gia' in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, in piena aderenza alla ratio che permea l’istituto di cui al citato art. 75, comma 8.

Deve pertanto affermarsi la legittimita' della prescrizione della lex specialis di presentare a pena di esclusione in allegato all’offerta un’espressa dichiarazione d’impegno ex art. 75, comma 8, d.lgs. 14 aprile 2006, n. 163, anche in relazione ai (futuri ed eventuali) contratti d’appalto aventi ad oggetto l’esecuzione delle prestazioni di manutenzione e gestione dell’impianto, subordinati all’esercizio della correlativa facolta' d’opzione riservata alla stazione appaltante.

Altrettanto correttamente è stata esclusa la possibilita' di un’integrazione postuma della dichiarazione di garanzia, dopo lo spirare del termine di presentazione della domanda, trattandosi di incompletezza della documentazione richiesta a pena di esclusione, e risolvendosi dunque la sua presentazione tardiva in un’inammissibile lesione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara, con conseguente infondatezza della lamentata violazione dell’art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - MANCATA COMPROVA POSSESSO ISO PER RIDUZIONE POLIZZA

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2011

L’art. 46 1 bis del d.lvo 12.4.2006, n. 163, prevede la tassativita' delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla p.a..

La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volonta' del legislatore di restringere l’area della discrezionalita' delle stazioni appaltanti, allorche' redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilita' di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi. Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non puo' essere prevista, a pena di nullita' della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376) .

Risulta pertanto illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto, per aver presentato una cauzione provvisoria di importo insufficiente rispetto a quello previsto dal bando, la legge di gara prevedeva che per “… i candidati in possesso della certificazione al sistema di qualita' conforme alle norme UNI EN ISO 9000 l’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50 per cento…”. La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta. In tal caso la ditta interessata non puo' essere automaticamente estromessa dalla gara, atteso che l’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, 2° comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, ha introdotto il principio di tassativita' delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non sembra rientrare la prestazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente.

CAUZIONE PROVVISORIA - CLAUSOLE OBBLIGATORIE - IMPEGNO DEFINITIVA

TAR FRIULI TS SENTENZA 2011

Si prospetta la violazione dell'art. 75 del Codice dei contratti e, in particolare, del suo comma 8 che prevede l'onere del concorrente di esibire in gara, insieme alla cauzione provvisoria, la dichiarazione con cui un fideiussore si impegna a favore della stazione appaltante – a rilasciare la cauzione definitiva di cui all'art. 113 dello stesso codice, qualora il concorrente risultasse aggiudicatario.

Sostiene infatti parte ricorrente che la Controinteressata avrebbe prodotto in gara una dichiarazione di impegno manifestamente inidonea allo scopo, in quanto ad essa stessa diretta e non alla stazione appaltante, che invece rappresenta l'unico soggetto beneficiario dell'impegno del fideiussore.

Il secondo motivo è invece infondato perche' la Controinteressata ha presentato con l'offerta di gara una valida garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, che contiene un altrettanto valido impegno del fideiussore al rilascio della garanzia per la cauzione definitiva prevista dall'art. 113 citato.

L'atto di fideiussione per la cauzione provvisoria rilasciato da I., incorpora tale impegno all'art. 1, secondo comma, dello schema tipo, riportato nella seconda pagina della garanzia.

Va anche chiarito che l’art. 75 c. 8 , d.lgs 163/2006 neppure prescrive che l'impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante (C.d.S sez. V, 08 febbraio 2011, n. 852).

SETTORI SPECIALI - ATI - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

In giurisprudenza si è da tempo affermato il principio (che origina dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Cons. Stato, 4.10.2005, n. 8; cfr., in seguito: CGA Sicilia, 31.12.2007, n. 1177; id., 30.12.2008, n. 1168; Cons. Stato, VI, 21.04.09, n. 2400; id.,28.05.2010 n. 3401; id., 30.6.2011, n. 3924) per cui, nel caso di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla societa' capogruppo, ma anche alle societa' mandanti. Cio', al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma, appunto, dalle mandanti (Cons. Stato, Ad.Pl.. n. 8/2005; Cons. Stato, VI, 23 luglio 2009, n. 4648). La stessa giurisprudenza ha precisato, peraltro, che il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operativita' della garanzia in parola, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento (Consiglio Stato Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8). Una siffatta condizione non risulta soddisfatta nel caso all’esame del Collegio. Dal testo della fidejussione rilasciata in data 5 maggio 2010 da GARANTE a Ove Alfa & International Ltd. si desume, invero : - che la societa' ha stipulato la scrittura fideiussoria nella qualita' di capogruppo del raggruppamento formato unitamente alla Alfa Italia s.r.l., in procinto di partecipare alla gara per l’affidamento dell’appalto in controversia; - che per il conferimento dell’incarico è richiesto il rilascio di una cauzione provvisoria; - che la banca si costituisce fideiussore solidale della predetta societa'; che la garanzia prestata vincola la Banca “in caso di inadempimento della medesima [contraente: n.d.r.] agli obblighi assunti”. La formulazione usata, facendo specifico riferimento “agli obblighi assunti” dalla contraente medesima, non sembra idonea a garantire la stazione appaltante, in via generale, con riferimento a tutte le ipotesi di inadempimento, comprese quelle in cui il mancato adempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma appunto dalle mandanti. Essa pertanto non risponde ai requisiti richiesti per la presentazione della cauzione nelle procedure pubbliche di gara.

Ne' puo' affermarsi, in contrario, che l’art. 75 del d.lgs n. 163/2006 (in seguito, Codice degli Appalti) - che disciplina la cauzione provvisoria presentata dai concorrenti nelle gare d’appalto - non troverebbe applicazione per la gara in questione, in quanto avente ad oggetto servizi nei settori speciali di rilevanza comunitaria. Al riguardo, osserva il Collegio che a norma dell’Art 206, comma 1, del Codice degli Appalti, ai contratti pubblici riguardanti lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria si applicano “esclusivamente” le disposizioni del Codice che sono nello stesso indicate, tra le quali l’art. 75 predetto certamente non figura. Tuttavia, nel successivo comma 3 si stabilisce che “Nel rispetto del principio di proporzionalita', gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.” E nel bando di gara, al punto III.1.1, per la garanzia fideiussoria definitiva – di cui la garanzia provvisoria è un necessario presupposto – viene richiamato espressamente l’art. 113 del Codice degli Appalti il quale, dal canto suo, in diversi punti rinvia proprio all’art. 75. Nella procedura in esame, quindi, devono ritenersi applicabili, quali norme non obbligatorie ma in quanto richiamate dalla stazione appaltante, sia l’art. 113 del codice degli appalti, espressamente e direttamente menzionato nella lex specialis di gara, sia l’art. 75, sia perche' indirettamente richiamato, sia per coerenza interpretativa.

ASSENZA REQUISITI DICHIARATI - FASE APERTURA BUSTE - SANZIONI

TAR FRIULI TS SENTENZA 2011

Nel caso all’esame la mancanza dei requisiti anziche' emergere al momento dell’esecuzione dei controlli sostanziali previsti dal citato art. 48, risulta gia' sulla scorta delle attestazioni e dichiarazioni allegate nella domanda, apparendo il frutto di un errore interpretativo sul significato da attribuire alla clausola di cui all’art. 2 della lett. e) del capitolato nella predisposizione della documentazione di gara, e difettano pertanto i presupposti per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48, comma 1, del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’incameramento della cauzione e per la segnalazione del fatto all'Autorita' (cfr. Tar Umbria, Sez. I, 2 febbraio 2011 , n. 45; Tar Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341)

IMPORTO CAUZIONE PROVVISORIA - INDEROGABILITA' DISPOSIZIONE NORMATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….”) costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione.

L’inderogabilita' della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serieta' dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare, salvo vanificare il disposto dell’art. 48 del medesimo codice dei contratti pubblici circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria, previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorita' di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel bando ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

Non e’ pertanto nella facolta' e disponibilita' dell’amministrazione che indice la gara fissare la cauzione provvisoria in misura diversa e inferiore a quella fissata dalla legge.

INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE: DOVERE DI SOCCORSO - OMESSA COMPROVA CERTIFICAZIONE DI QUALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 consiste nell’invito a completare il contenuto di documenti (o a chiedere chiarimenti su di esso), non gia' a produrre un documento valido in sostituzione di uno invalido.

Nel caso concreto, (…), la disciplina di gara recava, (…), una tassativa previsione di esclusione, in tema di cauzione provvisoria, per il caso della omessa giustificazione documentale nel termine dato per la presentazione della domanda di ammissione : il punto 10, lett. O), del disciplinare annoverava tra i motivi di esclusione “la costituzione della cauzione provvisoria in misura inferiore a quanto indicato nel bando di gara e/o la mancata dimostrazione delle condizioni di cui all’articolo 75, comma 7, del codice dei contratti” (in coerenza, del resto, con la previsione della precedente lett. L), che includeva nello stesso elenco, in termini generali, l’ipotesi della “domanda di ammissione non corredata dalla documentazione prescritta”).

Nel caso di specie, la ditta, oltre ad aver presentato una SOA scaduta, aveva allegato alla propria domanda di partecipazione una certificazione di qualita' anch’essa ampiamente scaduta. Essa era quindi incorsa in una omissione sanzionata con l’esclusione dalla disciplina di gara, con le logiche conseguenze del caso.

Benche' in astratto, percio', la lex specialis ammettesse la possibilita' di documentare la certificazione di qualita' anche attraverso l’attestazione SOA, nello specifico l’impresa, che aveva mancato di comprovare il primo requisito nel termine prescritto, non aveva alcun titolo per beneficiare di una rimessione in termini che potesse sanare gli effetti della propria autonoma e specifica omissione.

Ne' vale assumere che sarebbe stato onere della Stazione appaltante verificare, eventualmente accedendo ai siti ufficiali degli organismi certificatori, la corrente vigenza della certificazione di qualita' dell’appellante. La legge di gara era infatti univoca, mediante le disposizioni che piu' volte sono state richiamate, nel porre a carico dei concorrenti l’onere della dimostrazione delle condizioni previste dall’articolo 75, comma 7, del Codice dei contratti per accedere al beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria.

MANCATA INDICAZIONE DELLA DURATA DELLA FIDEIUSSIONE - EFFETTI

TAR VENETO VE SENTENZA 2011

Ne' la legge ordinaria, ne' la legge di gara prevedono l’esclusione dalla procedura concorsuale per la mancata indicazione della durata della fideiussione da prestare, mancata indicazione che si configura come mera irregolarita' (..) - tenuto conto che gli - art. 75, VIII comma e 113, II comma del DLgs n. 163/06 stabiliscono, rispettivamente, che “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario” e che “la garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalita' di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l’operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

L'art. 38, I comma lett. c) del DLgs n. 163/2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che puo' essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, II comma c.c.), sicchè non vi è alcuna possibilita' per estendere l'applicabilita' della predetta disposizione a soggetti, quali gli amministratori, che rappresentanti non sono.

SICILIA: LINEE GUIDA DISCIPLINARI DI GARA FORNITURE E SERVIZI SETTORE SANITARIO

REGIONE SICILIA DECRETO 2011

Approvazione delle linee guida generali per la formulazione dei disciplinari di gara delle aziende sanitarie del servizio sanitario regionale, per l'acquisto di beni e servizi.

NORMATIVA APPLICABILE AL SERVIZIO DI TESORERIA - ESENZIONE OBBLIGO PRESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGO VERSAMENTO CONTRIBUTO A FAVORE DELL'AUTORITA'

AVCP PARERE 2011

Secondo una recentissima sentenza del Consiglio di Stato “l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione di cui all’art. 75 (C.d.S. sez.V 6/6/2011 n. 3377).

Al fine di sgombrare il campo da ogni possibile dubbio, in detta sentenza il Consiglio di Stato riporta anche il parere dell’Autorita' n. 186 del 12 giugno 2008 per sottolineare il diverso caso trattato dall’Organo di vigilanza in cui la stazione appaltante abbia espressamente previsto nella disciplina di gara l’obbligo, in capo agli offerenti, di fornire una garanzia fideiussoria costituita nei modi di cui all’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. In tal caso, si legge nella suddetta sentenza, “l’Autorita', lungi dall’affermare che l’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzi in un appalto, si è limitata a rilevare che non sembra possibile, alla luce di detta norma espressamente contenuta nella lex specialis, da parte della stazione appaltante ammettere al prosieguo della procedura il partecipante che ha omesso di presentare l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, in quanto si integrerebbe, altrimenti, una violazione del principio della par condicio nei confronti degli altri partecipanti che hanno regolarmente provveduto, in applicazione dell’art. 75, a presentare la dichiarazione richiesta“.

Pertanto, solo in presenza di un appalto di servizi, l’art. 75 del Codice troverebbe comunque applicazione, in quanto norma cogente avente portata etero-integrativa e, come tale, applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara (cfr. ad es. in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 marzo 2010 , n. 2646, Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 28 luglio 2009 , n. 737; Roma, sez. III, 12 gennaio 2009 , n. 106). Diversamente, in caso, cioè, di concessione di servizi, l’art. 75 puo' trovare applicazione nel solo caso in cui sia espressamente richiamato nella lex specialis e mai in forza del principio di eterointegrazione.

Quanto alla seconda questione riportata in fatto, si osserva innanzitutto che l'obbligo del versamento contributivo generalizzato si fonda sull’articolo 1, c. 67, della legge n. 266 del 2005 ed è stato regolato con deliberazione 10 gennaio 2007, art. 1, lettera b) di questa Autorita' (che assoggetta a pagamento tutti gli operatori economici che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente); cio' implica il superamento di ogni distinzione tra i vari tipi di affidamento previsti dal Codice dei contratti pubblici in tutti i casi nei quali sia prevista una procedura comparativa o comunque selettiva; infatti l'estensione al settore dei servizi e delle forniture dei compiti di vigilanza attribuiti a questa Autorita' ha comportato anche l'ampliamento del novero dei soggetti tenuti al pagamento del contributo in suo favore, con la conseguenza quindi che anche per i contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti, soggetti anch’essi al potere di vigilanza dell'Autorita', trova applicazione l’obbligo del suddetto versamento contributivo. (C.d.S. Sez.V 8/9/2010 n. 6515).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (NA) – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Valore dell’appalto: euro 180.000,00 (IVA esclusa) per il triennio – S.A.: Comune di A. (NA)

INTESTAZIONE CAUZIONE IN CASO DI ATI COSTITUENDA

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

In tema di contratti pubblici (..) vige la regola per cui, nel caso di costituenda associazione temporanea d'imprese, la cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, diversamente configurandosi una carenza di garanzia per la stazione appaltante quante volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti; pertanto, il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (Cons. Stato, Ad. Plen, 4.10.05, n. 8; TAR Lazio, Sez. III, 29.5.07, n. 4991), obbligo prettamente solidale nell’ipotesi di partecipazione in r.t.i. e presentazione di un’unica offerta a tale centro di imputazione riconducibile. Proprio la natura di garanzia per la stazione appaltante e la funzione aggiuntiva di risarcimento “forfetario” del maggior danno pretendibile nei confronti dell’impresa escussa (Cons. Stato, Sez. V, 29.12.09, n. 8908; Sez. IV, 7.6.05, n. 2933) non solo comportano che la responsabilita' delle false dichiarazioni è ascrivibile all’intera compagine associanda sotto il profilo della garanzia prestata e della relativa escussione ma anche che non è possibile compensare il maggior danno eventualmente subito dalla stazione appaltante dall’aggiudicazione ad un’offerta potenzialmente piu' onerosa (..).

CAUZIONE PROVVISORIA NON CONFORME AL DISCIPLINARE - EFFETTI

AVCP PARERE 2011

E’ legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara disposto nei confronti del concorrente a fronte della mancata conformita' al disciplinare di gara della cauzione provvisoria richiesta ai sensi dell’art. 75 D.lgs. 163/2006.

Nello specifico, il disciplinare di gara, prevedeva “ se il deposito è presentato mediante fideiussione bancaria o assicurativa, la polizza dovra' espressamente prevedere, a pena di esclusione, ….la copertura della garanzia per l’Ente in caso di mancata ottemperanza del concorrente alla richiesta di dimostrazione del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ex art.48 del D.lgs 163/2006, ovvero in caso di verificata non corrispondenza tra quanto autodichiarato dal concorrente e quanto accertato dalla stazione appaltante”. La stazione appaltante ha pertanto escluso dalla procedura le imprese in quanto la cauzione provvisoria rimessa in gara non riportava espressamente le condizioni dettate dalla lex specialis.

Va richiamato il principio generale per cui, rispetto al parametro normativo come sopra individuato, è ben possibile per la stazione appaltante dettare ulteriori specificazioni delle disposizioni normative, con il limite della chiarezza della disposizione nonche' della ragionevolezza e della logicita', al fine di non aggravare in modo eccessivo il procedimento. Assume, al riguardo, rilievo, l’ulteriore consolidato principio, piu' volte ribadito anche da questa Autorita', a tenore del quale qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr. ex multis pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

Cio' va specificato in specie laddove, come nel caso de quo, le clausole (oltre ad essere pienamente in linea con il quadro normativo di riferimento) siano chiaramente evidenziate nell’ambito della lex specialis, essendo riportate come previste a pena di esclusione, nonche' formulate in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. S.r.l. e C. S.r.l. - (opere di sistemazione alveo dei camaldoli, interventi di risanamento ambientale) - Importo a base d’asta € 814.408,12 - S.A.: Consorzio B..

CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGO DA PARTE DEGLI ISTITUTI DI CREDITO DI ACQUISIZIONE DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA DA PARTE DI UN SOGGETTO TERZO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La disposizione di cui al comma 8 dell’art. 75, essendo finalizzata (nel suo combinato operare con il successivo art. 113) a garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni scaturenti dal contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni assunte, assume un carattere di imperativita' e risulta idonea a governare la disciplina della gara (in funzione etero-integrativa), anche laddove non espressamente richiamata in sede di lex specialis.

Stante l’inequivoca portata prescrittiva, non puo' trovare accoglimento la tesi volta a suffragare un’interpretazione parzialmente abrogatrice della disposizione in parola, limitatamente alle ipotesi in cui la fidejussione debba essere rilasciata in favore di un operatore il quale sia a propria volta abilitato a rilasciare fidejussioni in favore di terzi.

Se (per un verso) potrebbe risultare ragionevole un intervento normativo volto ad escludere –de futuro – l’obbligo di acquisire la garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo, quante volte il partecipante a gara sia esso stesso un soggetto abilitato a rilasciare garanzie di quel tipo, per altro verso l’assetto attuale del quadro normativo (che tale possibilita' esclude) non risulta irragionevole (e, quindi, non appare violativo del generale canone di cui all’art. 3, Cost.). Ed infatti, la scelta normativa di imporre anche agli istituti di credito l’obbligo di acquisire la garanzia fideiussoria da parte di un soggetto terzo costituisce a propria volta una ragionevole opzione di politica legislativa, se solo si osservi: a) che il sistema in tal modo congegnato risponde a una comprensibile ratio di massima tutela e rigore applicativo; b) che l’obbligo ex lege di acquisire la garanzia da parte di un soggetto terzo risponde a propria volta a princi'pi di massimo rigore; c) che gli Istituti di credito (pur se caratterizzati da un peculiare livello di affidabilita' e solidita' finanziaria) non sfuggono essi stessi in modo assoluto al rischio di insolvenza, in tal modo rendendo forse improbabile ma non impossibile il verificarsi dell’evento massimamente rischioso cui l’obbligo di prestare garanzia mira a porre un rimedio ex ante.

CAUZIONE PROVVISORIA CALCOLATA SULLA BASE DEL PREZZO ANNUO DEL SERVIZIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

E' legittima la clausola con cui la stazione appaltante prevede di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio.

Nella fattispecie, il Disciplinare aveva previsto, senza margini di incertezza ed equivocita', di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio, come specificato nel bando di gara. Deve escludersi l’illegittimita' di siffatta disposizione in confronto con la generale prescrizione di cui all’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di precisare che rientra nella discrezionalita' dell'amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto diversi rispetto a quelli legali salvo il limite della logicita' e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (Consiglio Stato, Sez. V, 15 febbraio 2007, n. 647). Nel caso in esame, data la specificita' dell’oggetto della gara, deve ritenersi non affetto da illogicita' il criterio adottato dall’amministrazione, che, peraltro, non incide in alcun modo sulla par condicio dei partecipanti.

DICHIARAZIONE DI DIMIDIAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA ED ALLEGAZIONE DELLA CERTIFICAZIONE DI QUALITA'

AVCP PARERE 2011

Non si puo' non concordare con la stazione appaltante laddove ritiene che la rubrica dell’art. 6, punto 1 del disciplinare di gara, recante “deposito cauzionale provvisorio” e le stesse prescrizioni contenute in detta clausola, che fanno sempre riferimento al deposito cauzionale “provvisorio”, non possano legittimare il rinvio temporale dell’accertamento del requisito della certificazione di qualita' per usufruire della riduzione del 50% dell’importo della garanzia da prestare. L’indicazione contenuta nella predetta clausola secondo la quale, per fruire del dimezzamento della cauzione provvisoria, l’operatore dovra' “allegare al deposito definitivo, in originale o in copia la relativa certificazione di qualita'; corredata della dichiarazione di conformita' all’originale e con allegazione di copia fotostatica di un documento di riconoscimento in corso di validita' del firmatario, ai sensi dell’art. 38 del DPR 445/2000”, con specifico riguardo alla dicitura “allegare al deposito definitivo” la certificazione di qualita', non puo' che ritenersi frutto di un evidente errore materiale, anche alla luce della distinta disciplina dettata dall’art. 6 del Capitolato Speciale d’Appalto per la cauzione definitiva, dovuta in un secondo momento, solo dall’impresa aggiudicataria della gara, che dovra' ulteriormente documentare la permanenza della certificazione di qualita', ove intenda beneficiare della riduzione del 50% dell’importo della garanzia. Peraltro, l’impresa in questione, non solo non ha documentato il possesso della certificazione di qualita' ma non ha nemmeno espresso la volonta' di avvalersi della riduzione di cui all’art. 75, comma 7 del Codice dei contratti pubblici in funzione del possesso di tale requisito. Non puo' quindi che conseguirne l’esclusione della partecipante in questione ai sensi dell’art. 9, n. 3 del disciplinare di gara che prevede, quale causa di esclusione, il versamento di un deposito cauzionale provvisorio in misura inferiore a quello previsto.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Citta' A – Servizio di portierato, centralino e prima informazione, piccole commissioni esterne, da effettuarsi presso il Palazzo Civico – Importo a base d’asta € 82.401,00 – S.A.: Citta' A (TO).

SOGGETTI TENUTI A RILASCIARE LA DICHIARAZIONE EX ART 38 DLGS 163-06 ALLEGANDO LA CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

E’ insussistente la causa di esclusione dell’aggiudicataria derivante dalla omessa dichiarazione ex art. 38 D.Lgs 163/2006 da parte dei procuratori della ditta, tenuto conto che questa Sezione ha chiarito che l'art. 38 del d.lgs. n. 163/06 - nell'individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione - fa riferimento soltanto agli "amministratori muniti di potere di rappresentanza", senza estendere l'obbligo ai procuratori, che amministratori non sono (Consiglio Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 , n. 513);

La mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui al modulo “A” da parte di entrambi gli amministratori di una ditta non integra alcun vizio perche' la dichiarazione è stata correttamente resa da uno dei legali rappresentati della societa' (che hanno poteri di amministrazione con firma disgiunta) ed è idonea a impegnare la societa', considerato che l'obbligo per l'impresa partecipante ad una gara pubblica di rendere le prescritte dichiarazioni puo' essere legittimamente assolto dal suo rappresentante legale anche avuto riguardo ai terzi, inclusi altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza (Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7244).

La polizza fideiussoria è stata prestata in forma ridotta ai sensi dell’art. 75, comma 7, del D. lgs. n. 163/06, sulla base della produzione in sede di gara della certificazione del sistema di qualita' aziendale, che risulta del tutto sufficiente al fine della dimostrazione del requisito che legittima la riduzione della cauzione, non essendo necessario anche aggiungere una formale segnalazione del possesso del requisito stesso.

VERIFICA A CAMPIONE - INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA ANCHE PER CARENZA DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

La sanzione dell'incameramento della cauzione è applicabile anche in ipotesi di accertata carenza di requisiti d'ordine generale ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, come nella specie (si tratta della sentenza n. 606 del 6 aprile 2011). Il Collegio ritiene di confermare l'orientamento da ultimo elaborato, che risulta peraltro conforme anche a pronunce del Consiglio di Stato (Sezione VI nn. 4905 e 4907 del 2009). Come gia' nel precedente della Sezione deve essere in primo luogo valorizzato il disposto dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale l'incameramento della cauzione discende come possibile sanzione per qualsiasi fatto riconducibile al concorrente che escluda la possibile sottoscrizione del contratto, tra cui rientra tanto l'accertata carenza di requisiti speciali quanto di quelli d'ordine generale. D'altra parte nel citato precedente la Sezione ha escluso che la mancata menzione nell’art. 48 cit. del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso di requisiti generali di partecipazione implichi necessariamente la volonta' legislativa di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante. Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimita' costituzionale della normativa laddove, in presenza di una situazione fattuale identica (mancanza di requisiti di partecipazione alla procedura di gara), finirebbe per stabilire un trattamento diversificato a seconda che la carenza consista nel mancato possesso di requisiti generali ovvero speciali. Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e porterebbe a dubitare della legittimita' costituzionale della normativa per violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost. L'interprete di fronte ad una normativa di difficile lettura deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducano ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di una alternativa che conduca a esiti di dubbia costituzionalita'. Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, abbia carattere descrittivo di una potesta' che sussiste anche nell'ipotesi in cui la stazione appaltante accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, di requisiti generali di partecipazione, trovando applicazione in entrambi i casi il principio secondo cui la cauzione copre ogni ipotesi di carenza di requisiti che impediscano l’eventuale sottoscrizione del contratto per qualunque fatto riconducibile all'affidatario.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - DOCUMENTAZIONE A GARANZIA DEL BENEFICIO

AVCP PARERE 2011

La previsione del citato art. 75, comma 7, è finalizzata a consentire il beneficio del dimezzamento della cauzione alle imprese munite di certificazione di qualita', in considerazione del fatto che tale certificazione garantisce che l’impresa è in grado di svolgere la sua attivita' secondo un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' preposto e pertanto offre garanzie di maggiore affidabilita', con conseguente attenuazione del rischio di inadempimento. Questa Autorita' ha gia' riconosciuto che la certificazione in questione costituisce un requisito di natura soggettiva delle imprese, preordinato a garantire all’Amministrazione la qualita' dell’esecuzione delle prestazioni dovute (cfr. AVCP pareri n. 64 del 20.5.2009 e n. 245 del 10.12.2008, TAR Sardegna, Sez. I, n. 665 del 6.4.2010, TAR Lazio, Sez. II Ter, n. 923 del 6.2.2007). Ne deriva che un concorrente non puo' servirsi dell’attestazione di qualita' che riguarda altra societa', sebbene quest’ultima detenga la totalita' delle sue azioni, salvo l’ipotesi in cui nella certificazione della controllante sia previsto espressamente che essa copra le societa' controllate (cfr. TAR Veneto, Sez. I, n. 5257 del 1.10.2010). Diversamente opinando, infatti, si violerebbe la stessa ratio dell’art. 75, comma 7, D.L.gs n. 163/2006, perche' si consentirebbe ad un concorrente, le cui lavorazioni e processi produttivi non sono certificati, di godere di un beneficio, che il legislatore ha previsto esclusivamente a favore di coloro che in virtu' della certificazione richiesta riducono il rischio di inadempimento.

Venendo segnatamente al caso in esame è necessario considerare non solo la normativa legislativa su richiamata, ma anche la specifica disciplina di gara. Il capitolato speciale d’oneri ha previsto: - l’esclusione dalla gara in caso di mancata produzione di uno dei certificati o documenti richiesti nel presente bando (art. 10, lett.a); - la riduzione dell’importo della garanzia cauzionale in presenza dei requisiti di cui all’art. 75, comma 7, ossia possesso della certificazione di qualita' (art. 5, punto 7); - la presentazione della certificazione ISO 9001-2000 della ditta partecipante o della ditta produttrice dei prodotti offerti (art. 5, punto 8). Quest’ultima disposizione non appare in contrasto con il citato art. 75, posto che l’oggetto dell’affidamento è la fornitura di determinati prodotti e che le norme della certificazione ISO 9001:2000 prescindono dalla dimensione o dal settore dell’attivita', in quanto definiscono i principi che l’organizzazione deve seguire in funzione della soddisfazione dei clienti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6530 del 10.9.2010).

La scelta di ammettere alla gara la societa' istante potrebbe risultare conforme alla disciplina codicistica su richiamata ed alla lex specialis solo nell’ipotesi in cui la stazione appaltante avesse riscontrato nella gara in esame il verificarsi di una delle seguenti condizioni: o che la certificazione di qualita' presentata dalla societa' concorrente, sebbene riferita ad altra societa’, copra espressamente anche le societa' controllate da quest’ultima oppure che la certificazione di qualita' presentata dalla C. Italia srl sia riferita al soggetto fornitore dei beni che tale concorrente ha offerto in gara.

Dalla documentazione in atti non risulta che la stazione appaltante abbia riscontrato nella procedura in esame l’avverarsi di alcuna delle condizioni sopra riportate ne' tale verifica puo' in concreto essere svolta dall’Autorita', non avendo la stazione appaltante trasmesso la certificazione di qualita' prodotta in gara dalla concorrente e le dichiarazioni presentate da quest’ultima.

Allo stato degli atti, quindi, l’ammissione della ditta alla gara in esame risulta in contrasto con quanto stabilito dal legislatore all’art. 75, comma 7, D.Lgs n. 163/2006 e dalla stessa Stazione Appaltante nel capitolato speciale d’oneri.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A.. spa – Procedura aperta per la fornitura triennale di guardaroba, dispositivi di protezione individuale, materiale e farmaci ad uso veterinario – Importo a base d’asta € 364.750,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di B..

ATI - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

“L'obbligo di intestazione della cauzione provvisoria anche nei confronti delle mandanti (e non gia' limitatamente alla sola capogruppo designata) sussiste nel solo caso di partecipazione ad una gara d'appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese “costituendo”. In tale evenienza, infatti, l'intestazione della cauzione alla sola impresa designata quale capogruppo mandataria del raggruppamento in fieri, verrebbe a determinare una carenza di garanzia per la stazione appaltante, tutte le volte in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Da cio' l'esigenza che il fideiussore, per assicurare in modo pieno l'operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), necessariamente richiami la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente; e dichiari, altresi', che la cauzione provvisoria è volta a garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento”.

CAUZIONE PROVVISORIA - MODALITÀ DI PRESENTAZIONE - CONDIZIONI LIMITATIVE

TAR MOLISE SENTENZA 2011

Rilevato che, non curandosi, di fatto, di rendere possibile una delle due modalita' consentite dall’articolo 75 (..) - commi 2 e 3 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163- per la presentazione della cauzione, l’amministrazione ha impedito illegittimamente la partecipazione a quei soggetti economici, come la ricorrente, che non hanno potere contrattuale tale da ottenere le garanzie da banche o assicurazioni private; realizzando cosi' una discriminazione ingiustificata e, peraltro, non collegata funzionalmente all'interesse pubblico.

Nella fattispecie il bando di gara richiedeva, a pena di esclusione, in osservanza di quanto previsto dall’articolo 75 del d.lgs. n.163 del 2006, la quietanza della cauzione, da prestarsi, a scelta dell’offerente:

“1.- con versamento in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice. 2.- con fideiussione bancaria o assicurativa rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie, a cio' autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze”. Il ricorrente era quindi stato escluso dalla gara perche' da una parte, per le modalita' di cui al punto 1, non aveva potuto ottenere dai soggetti abilitati le garanzie bancarie o assicurative richieste e, dall'altra, per le modalita' di cui al punto 2, aveva “prodotto una dichiarazione resa dal direttore dell’agenzia di U., dalla quale si desume che, dal 1.1.2011, la medesima societa' non era piu' in grado di operare come tesoreria della Provincia di I.; ed ha, altresi', prodotto 2 dichiarazioni scritte da persone informate dei fatti (che possono valere come presunzioni semplici, cfr. T.A.R Lazio Roma 6 dicembre 2010 n. 35404) dalle quali si desume che non era fruibile il servizio di tesoreria neanche presso il nuovo concessionario”.

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Va rilevato che, se pure è vero che l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell’individuare il regime giuridico delle assegnazioni delle concessioni di servizi, disegna un sistema particolare, rendendolo in gran parte libero e comunque avulso dalle disposizioni che regolano i contratti di appalto, lo stesso non si pone (ne' avrebbe potuto farlo) contro i principi generali che regolano i procedimenti di affidamento dei servizi pubblici, per cui sia che si tratti di appalto che di concessioni, i principi generali che regolano il modo di essere delle pubbliche amministrazioni sono i medesimi.

Ora, la regola per cui la nomina della commissione giudicatrice deve avere luogo dopo che è spirato il termine per la presentazione delle offerte tende (almeno astrattamente) ad evitare che vi possano essere, con la preventiva conoscenza dei nominativi dei commissari, inaccettabili contatti e collusioni dei candidati con gli stessi commissari, per cui la medesima regola assurge a preventiva salvaguardia della regolarita' del procedimento e non puo' essere considerata come una privativa degli appalti, non essendovi alcuna differenza in ordine all’esame delle offerte con la concessione; anzi, la concessione di servizi, per la maggiore informalita' del suo procedimento, presenta, se si vuole, aspetti ancora piu' evidenti di mancanza di garanzie procedimentali.

Da cio' la considerazione per la quale il Collegio condivide il presupposto indicato dal Tribunale amministrativo regionale in ordine al fatto che, al di la' di una specifica normativa che ricomprenda anche le concessioni di servizi nell’ambito della regolamentazione degli appalti, l’art. 30 del decreto legislativo n. 163 del 2006, pur derogando, relativamente alle concessioni di servizi, alle altre disposizioni del medesimo provvedimento, non tocchi di quel medesimo provvedimento quelli che possono individuarsi come principi generali di un giusto procedimento, e tra essi vi è, per le ragioni prima esplicitate, quello della nomina della commissione dopo che è scaduto il termine per la presentazione delle offerte.

NATURA DI CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI TESORERIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’affidamento del servizio di tesoreria si sostanzia in una concessione di servizi che, in linea di principio, resta assoggettato alla disciplina del Codice degli Appalti solo nei limiti specificati dall’art. 30 del Decreto Legislativo 163/2006 che, per quanto qui interessa, non pone di certo l’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui al successivo art. 75.

Con riferimento ai contratti di sponsorizzazione (ma lo stesso discorso vale per i contributi in questione, essendo la sponsorizzazione una forma di erogazione di contributi, caratterizzata dalla circostanza che è concesso all’erogante di pubblicizzare il marchio dei prodotti o la propria ditta), è legittima l’indizione di una gara relativa alla messa a concorso del servizio di tesoreria in cui, tra i criteri di valutazione, sia prevista l’attribuzione di punteggio in relazione alla disponibilita', manifestata dal concorrente, a stipulare un contratto di sponsorizzazione e a farsi carico dei relativi oneri.

Presupposti di legittimita' di tale operazione sono state ritenute due circostanze:

- che il pagamento di un corrispettivo in denaro per la sponsorizzazione ed i criteri di attribuzione dei punteggi siano previsti espressamente nel bando o nella lettera di invito, sicche' in alcun modo possa ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara una volta resi edotti della clausola e della sua parziale e potenziale incidenza ai fini dell’aggiudicazione;

- che il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni non deve essere tale da costituire l’elemento discriminante principale e – per la sua oggettiva portata – tendenzialmente risolutivo dell’iter concorsuale.

CONCESSIONE DI PUBBLICO SERVIZIO - ILLUMINAZIONE VOTIVA CIMITERIALE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

Data la distinzione concettuale tra concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi, alla stregua anche dell'art. 2 del d.lgs. n. 163/06, un consolidato orientamento giurisprudenziale ascrive l'attivita' di illuminazione votiva nella categoria delle concessioni di pubblico servizio; il che non significa escludere l'esistenza, nel caso di specie, di una componente di lavori, la cui incidenza va tuttavia valutata secondo il principio dell'accessorieta', di matrice stabilito dall'art. 14 del d.lgs. n. 163/06 in tema di contratti misti. Alla stregua di tale principio deve ritenersi che, nel caso di specie, la realizzazione di nuovi impianti e la manutenzione di quelli gia' esistenti presenti una rilevanza accessoria rispetto al servizio di illuminazione votiva erogato agli utenti. I nuovi affidamenti costituiscono un vero e proprio caso di concessione di pubblico servizio assegnata senza indizione di gara, la cui durata giustifica l'applicabilita' dell'art. 23 bis, c. 8, lett. e), del D.L. 112/08, secondo cui le gestioni affidate senza gara cessano entro e non oltre la data del 31/12/10. Si tratta, in altri termini, di una cessazione disposta ope legis, espressione di un potere autoritativo, sebbene vincolato, che trova il suo fondamento direttamente nella volonta' della legge, e che investe le modalita' di affidamento del servizio nel rispetto dei principi comunitari.

INAMMISSIBILITA' RINNOVO CONTRATTI E PROROGA AUTOMATICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Il rinnovo tacito altro non è che una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi ammesse dal diritto comunitario (Cons. di Stato, sez. VI, n. 6458 del 31 ottobre 2006). L’eliminazione della possibilita' di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 6 della legge n. 537/1993 e poi con l’art. 23 legge 62/2005 al fine di adeguare l’ordinamento interno ai precetti comunitari, ha quindi valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l'effettiva conformazione dell'ordinamento interno a quello comunitario che considera il rinnovo e la proroga come un contratto originario necessitante della sottoposizione ai canoni di evidenza pubblica, mentre, accedendo a letture sistematiche che limitino la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea.

In definitiva la legislazione vigente, partendo dal presupposto che la procrastinazione meccanica del termine originario di durata di un contratto sottrarrebbe in modo intollerabilmente lungo un bene economicamente contendibile alle dinamiche fisiologiche del mercato, non consente di procedere al rinnovo o alla proroga automatica dei contratti in corso, ma solo alla loro proroga espressa per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.

CAUZIONE PROVVISORIA - DOCUMENTO INFORMATICO GENERATO IN QUATTRO ESEMPLARI - EFFETTI

CGA SICILIA SENTENZA 2011

In ottemperanza all’art. 23, comma 2 bis, del D. Lgs. n. 82/2005, recante il codice dell’amministrazione digitale, “Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono a ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte se la loro conformita' all’originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a cio' autorizzato”.

La norma in questione trova applicazione quando si verta in ipotesi di produzione di copie di documenti informatici, non gia' quando, come nel caso di specie, si tratti di esemplare originale, generato direttamente dall’operatore.

In particolare, l’art. 20, del codice dispone, al comma 2, che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificato o con firma digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell’art. 71, che garantiscano l’identificabilita' dell’autore, l’integrita' e l’immodificabilita' del documento, si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma ai sensi dell’articolo 21, comma 2, e soddisfa comunque il requisito della forma scritta, anche nei casi previsti, sotto pena di nullita' dall’art. 1350, primo comma, numeri da 1 a 12 del codice civile.

Nel caso in esame la polizza fideiussoria (quale documento informatico) è stata generata in quattro esemplari dei quali uno è stato utilizzato per la stazione appaltante e gli altri per il contraente, per la sede generale della Compagnia assicuratrice e dell’Agenzia territoriale.

Ne consegue che, trattandosi di esemplare originale e non di copia, nessuna attestazione di certificazione di conformita' doveva essere apposta per attestare la veridicita' della firma.

SOTTOSCRIZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA DA PARTE DEL CONCORRENTE E DELL'ISTITUTO EMITTENTE

AVCP PARERE 2011

Con riferimento alla polizza fideiussoria, la clausola del disciplinare di gara che prevede a pena di esclusione che “il relativo documento dovra' recare, a pena d’esclusione, la firma in originale del rappresentante legale, o suo delegato, sia dell’impresa concorrente che dell’istituto emittente”, deve ritenersi legittima.

Al riguardo è opportuno ribadire che la disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici è governata dai principi di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, liberta' di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che vedono quale corollario i principi di massima partecipazione alle pubbliche gare e, quindi, di tassativita' delle cause di esclusione, le quali “possono essere legittimamente apposte dal legislatore nazionale, ovvero dalle singole stazioni appaltanti mediante una espressa clausola del bando, solo ove sorrette da un apprezzabile interesse pubblico nazionale riferito allo svolgimento della gara, ovvero alla successiva esecuzione del contratto, ovvero alla garanzia di par condicio dei concorrenti, purche' alla stregua di canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalita'” (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II bis, sentenza n. 4893 del 7.5.2009).

La clausola di esclusione, oggetto di contestazione, rispetta i predetti parametri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalita', in quanto garantisce in maniera piu' forte l’impegno dei soggetti fideiussori (istituti di credito e assicurazioni).

Giova, peraltro, evidenziare che lo stesso schema di cauzione provvisoria da prestare nelle gare per gli appalti di lavori pubblici, cosi' come riportato nello schema tipo 1.1. allegato al D.M. 12 marzo 2004, n. 123, prevede la sottoscrizione in calce sia del contraente, ossia dell’impresa concorrente, sia del garante, ne' tale adempimento si traduce nell’imposizione di un onere sproporzionato rispetto agli scopi perseguiti dalla stazione appaltante ovvero ex se eccessivamente gravoso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.r.l. – Lavori di riqualificazione urbana di Viale ... – Importo a base d’asta € 1.043.762,99 – S.A.: Comune B.

IMPRESA AUSILIARIA - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Nessuna disposizione [del disciplinare, ndr] menzionava un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie; ne' puo' identificarsi un obbligo di legge al riguardo discendente dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilita' solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori: e, se lo stesso legislatore individua dunque nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilita' solidale ex lege dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice” (T.a.r. Veneto Venezia, I, 10 gennaio 2011, n. 12).

DUPLICE FUNZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Per giurisprudenza pacifica, in una gara pubblica la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serieta' e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 4 ottobre 2005, n. 8; Consiglio di Stato sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113). La cauzione provvisoria ha quindi la funzione di garantire l'Amministrazione per il caso in cui l'affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto ed anche l'ulteriore funzione di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, cosi' da garantire l'affidabilita' dell'offerta e rappresentare, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di serieta' da parte del concorrente, con la conseguente diretta ed automatica escussione della cauzione nel caso del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 16 luglio 2008, n. 1755).

Posto quindi che la garanzia fideiussoria prestata in sede di presentazione di una offerta per una gara include, come previsto dalla legge (art. 75, comma 6, del Codice dei Contratti), qualsiasi fatto dovuto a colui che ha presentato l’offerta che non consenta di sottoscrivere con lui il contratto qualora sia risultato affidatario, tale garanzia, anche nella fattispecie in esame, non puo' non includere in primo luogo il caso che il partecipante alla gara non sottoscriva il contratto alle condizioni indicate nell’offerta nell’ipotesi di aggiudicazione della gara.

E la garanzia fideiussoria prestata non puo' non includere, per quanto si è su ricordato, anche l’eventuale mancata aggiudicazione dovuta alla non autenticita' della certificazione prodotta e alla non veridicita' delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta.

Compito della polizza fideisussoria, come previsto dalla legge, è quello di garantire l’amministrazione per tutti i fatti addebitabili al presentatore dell’offerta che non consentano poi di poter sottoscrivere con lui il contratto per la gara indetta, con la possibilita' del suo incameramento da parte della stazione appaltante.

INTESTAZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA ATI COSTITUENDA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non gia' alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti; diversamente opinando verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante.

CAUZIONE PROVVISORIA MEDIANTE ASSEGNO POSTALE VIDIMATO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

A voler effettuare un scrutinio in ordine alla equipollenza dell’assegno circolare e di quello postale vidimato, non si ricava affatto un giudizio di integrale sovrapponibilita' dei due mezzi di pagamento.

Ed infatti, se è pur vero che l’assegno postale vidimato, al pari di quello circolare – ancorche' quest’ultimo sia tratto dal privato e non dall’istituto – garantisce proprio attraverso la vidimazione l’esistenza dei fondi presso il medesimo istituto (rispettivamente artt. 8 d.P.R. 14.3.2001, n. 144 e art. 82 r.d. 21.12.1933, n. 1736, c.d. legge assegni), è anche vero che il primo è sostanzialmente equiparato, ai fini dell’applicazione della complessiva disciplina, all’assegno bancario, piuttosto che a quello circolare.

RIDUZIONE CAUZIONE - NON AUTOMATICA - NECESSARIA MANIFESTAZIONE VOLONTA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163 del 2010 (garanzie a corredo dell’offerta) configura un beneficio riconosciuto all''impresa partecipante alla gara d''appalto in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva attestata dal possesso della certificazione di qualita' (per cui questa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell''appalto), la cui facolta' di avvalersene è pero' chiaramente regolata dalle previsioni contenute nella norma. Percio', in presenza di un altrettanto chiaro rinvio contenuto nella lex specialis di gara all''art. 75 del codice degli appalti, deve ritenersi che la concreta operativita' del beneficio postuli (oltre alla ovvia dimostrazione documentale circa il possesso di tale requisito) che vi sia una manifestazione di volonta' da parte dell''impresa di volersi avvalere della riduzione, la cui mancanza non puo' non integrare una causa di esclusione dalla selezione (cfr TAR Campania, sez. VIII, 9 marzo 2010, n. 1331 e sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).Cio' non è avvenuto nel caso di specie e tale omissione non puo' essere sanata invocando il dovere di soccorso previsto dall’art. 46 del D.lgs n. 163 del 2006 (in quanto la norma puo' essere attivata per chiedere chiarimenti riguardanti un documento incompleto e non per sopperire la mancanza di un’allegazione – cfr, tra le tante, Cons. St., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084), ovvero segnalando che l’amministrazione aggiudicatrice era a conoscenza del possesso della certificazione di qualita' da parte della societa' Favirma, trattandosi del precedente fornitore del Comune. Le regole di trasparenza nell’espletamento delle gare pubbliche alle quali il Comune resistente si è auto-vincolato richiamandole espressamente nella lettera di invito non sono dettate esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice, ma anche di tutti i partecipanti alla selezione i quali devono essere messi in condizione di effettuare il controllo incrociato, nel rispetto delle regole di gara, circa il possesso dei requisiti prescritti a carico dei concorrenti.

SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS - NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Sono applicabili alla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale le disposizioni in tema di composizione della commissione giudicatrice delle procedure di scelta del contraente con il sistema dell'offerta economicamente piu' conveniente, fissate dall'articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Le disposizioni contenute in detto articolo sono evidentemente espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, essendo tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialita' e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicita', di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa e cosi' sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalita' o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialita'.

D’altra parte non puo' sostenersi che l’applicabilita' di tali disposizioni sarebbe esclusa in concreto dal fatto che la gara di cui si tratta riguarda un contratto dei c.d. settori speciali, atteso che l’articolo 206 del ricordato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dichiara espressamente applicabili anche per tali contratti alcuni articoli del codice dei contratti, tra cui proprio l’articolo 84; ne' vale ad escludere l’applicabilita' di tale normativa la circostanza che nel caso di specie non si verterebbe in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacche' nella delibera consiliare n. 3 del 21 febbraio 2007 la stessa amministrazione si è inequivocabilmente autovincolata al rispetto della normativa del codice dei contratti, deliberando, al punto 2, “di individuare, quale modalita' di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in territorio comunale, la procedura ristretta (ex licitazione privata) ad evidenza comunitaria, ex D. Lgs. n. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni”).

In ogni caso, quand’anche cioè non si rendesse applicabile la peculiare disciplina del piu' volte citato articolo 84, la scelta dei componenti, ancorchè discrezionale, per non scadere nell’arbitrio e per il rispetto dei fondamentali principi di imparzialita' e di trasparenza, deve essere sufficientemente motivata con riferimento al loro peculiare bagaglio culturale e professionale.

Nel caso di specie, dall’esame della determinazione di nomina della commissione di gara per la valutazione delle offerte inerenti la procedura di gara di cui si tratta, innanzitutto non vi è alcun elemento da cui emerga l’accertamento della carenza in organico di adeguate professionalita', ne' vi è alcuna menzione di oggettive e comprovate esigenze che giustifichino la nomina del componente (un ingegnere), “figura tecnica appropriata quale membro esperto della commissione”.

Inoltre il predetto ingegnere non risulta neppure appartenere ad una delle specifiche categorie (professionisti iscritti da almeno dieci anni negli albi professionali, professori universitari di ruolo) cui le amministrazioni possono rivolgersi, qualora nei loro organici difettino di dipendenti forniti delle adeguate professionalita'.

OEPV - ATTRIBUZIONE MAGGIOR PESO PONDERALE ALL'ELEMENTO ECONOMICO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La scelta di attribuire il peso di due terzi circa all’elemento economico non appare ne' irragionevole ne' sproporzionata mentre il rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell’amministrazione di farsi integralmente carico dell’onere di rimborso spettante al gestore uscente esonerando cosi' i partecipanti dall’obbligo di sostenere il relativo costo e coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete.”

Invero, dal combinato disposto dell’art. 14 d.lgs. n.164/2000 e dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006 si desume che nessun vincolo sussiste in ordine ad una predeterminazione del valore ponderale dell’elemento qualita' e dell’elemento prezzo, ma è dato alla pubblica amministrazione esercitare la propria discrezionalita' in funzione delle condizioni concrete caratterizzanti la specifica procedura, garantendo i requisiti minimi di sicurezza degli impianti e delle strutture e gli ordinari interventi di manutenzione.

Non è stato infatti contestato che la rete e gli impianti fossero in buono stato di manutenzione e coprissero il territorio interessato dal servizio, tanto da comportare il rimborso da parte del Comune al vecchio gestore di oneri di notevole entita'. Alla stregua di tali elementi di fatto, considerati in concreto dall’amministrazione con valutazione che il Collegio ritiene esente da illogicita' o incongruita' , non possono essere ritenuti come vincolanti nemmeno i suggerimenti espressi dall’Autorita' dell’energia e dall’Autorita' Garante della Concorrenza in segnalazioni o pareri che affrontano la materia delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas in via generale e vanno necessariamente comparati con le circostanze concrete di cui l’amministrazione deve farsi carico.

Altrettanto sintomatica della logicita' e non distorsivita' della attribuzione dei pesi è la capacita' di un’offerta qualitativamente migliore di superare quella caratterizzata dal canone maggiore, dimostrata dalla prima aggiudicazione del servizio ad un’impresa (la Pomilia Gas, poi esclusa ) che non aveva offerto il canone piu' elevato.

Ne' puo' attribuirsi alla disposizione di cui all’art. 46 bis del D.L. n. 159/2007 l’introduzione di nuovi criteri che debbano guidare l’amministrazione nell’esercizio della discrezionalita' amministrativa quanto alla indicazione dei valori ponderali. La norma, infatti, non fa che ribadire i fattori da considerare nei bandi , dando rilievo “in maniera adeguata” – ossia coerente alle circostanze concrete della specifica procedura- alle condizioni economiche offerte ed in particolare a quelle a vantaggio dei consumatori, agli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, ai piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.

CAUZIONE PROVVISORIA RILASCIATA DA INTERMEDIARI FINANZIARI - POSSIBILITA' RICONOSCIUTA NORMATIVAMENTE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2011

Il legislatore, anche di recente, ha escluso che nei confronti dell’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze la possibilita' di rilasciare fideiussioni sia limitata esclusivamente ai soggetti iscritti nell’Albo speciale di cui all’originario art. 107 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia.

Assume a tal proposito indubbio rilievo la disciplina contenuta nella legge 24 dicembre 2007, n. 144, art. 1, ove ai commi 124, 125, 126, 127, è espressamente prevista la possibilita' per gli intermediari finanziari e anzi, in particolare, proprio per i confidi, e cioè il soggetto al quale si è rivolta la Societa' ricorrente, di prestare garanzie a favore dello Stato per i rimborsi IVA, per la rateizzazione ed accertamento con adesione, per le rateizzazioni delle iscrizioni a ruolo, per il pagamento rateale a seguito di conciliazione giudiziale, sulla base della semplice iscrizione nell’art. 106 del T.U., posto che tutte queste quattro norme richiamano l’iscrizione negli artt. 106 e 107 come requisito alternativo e non cumulativo.

POLIZZA FIDEIUSSORIA RAPPORTATA ALLA BASE D’ASTA - AMMISSIONE ALLA GARA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

Il C.S.A. all’art. 3 indica analiticamente l’importo a base d’asta nella misura rapportata, per ciascuna tratta, all’importo annuale e non all’importo triennale di durata dell’appalto.

Legittimamente quindi la ditta Controinteressata è stata ammessa alla gara di cui si è resa aggiudicataria, avendo prodotto cauzione rapportata agli importi annuali delle tratte per cui competeva.

Una diversa interpretazione dell’art 3 del C.S.A., che travalicasse la portata letterale dello stesso per giungere alla affermazione della necessita' di prestare cauzione rapportata alla base d’asta costituita dagli importi dei servizi per tutta la durata di essi, sarebbe oltretutto in contrasto con il principio che impone che le clausole dei bandi siano da interpretare nel senso di garantire la piu' ampia partecipazione alle gare, nel rispetto del principio di garanzia della par condicio dei concorrenti.

Conclusivamente, rilevata la infondatezza di tutte le censure addotte, anche alla luce degli atti difensivi e delle allegazioni delle parti costituite, successivamente alla adozione dell’ordinanza cautelare n. 832/09, il ricorso va rigettato anche nella parte in cui con esso si avanzano istanze risarcitorie.

AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L'art. 14, comma 7, del D.Lgs. 23.5.2000 n. 164 sancisce che "gli enti locali avviano la procedura di gara non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento, in modo da evitare soluzioni di continuità nella gestione del servizio". La norma pone, dunque, come principio che le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas siano avviate con anticipo rispetto alla scadenza delle concessioni in essere.

Il legislatore, peraltro, si è limitato a prevedere, a tal fine, il rispetto di un termine minimo, "non oltre un anno prima della scadenza dell'affidamento", consentendo agli enti locali di attivarsi anche prima della scadenza del termine anzidetto. D'altra parte, tanto più la gara è indetta con anticipo, tanto minore sarà il rischio che il nuovo affidamento possa slittare nel tempo.

Come puntualmente affermato dal Tar di Brescia con la sentenza appellata, "un congruo anticipo nell’indire la gara si risolve in più tempo a disposizione per gestire il procedimento e il contenzioso derivante, quindi aumenta la possibilità che alla scadenza in questione sia già individuato con certezza il soggetto pronto ad assumere la gestione e si evitino fenomeni di prorogatio".

La decisione del Comune non si pone in contrasto quindi con la previsione normativa ed, anzi, è suffragata dal disposto del ripetuto art. 14, comma 7, del D.Lgs. n. 164/2000, risultando, altresì, rispettosa del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione.

E’ da escludere peraltro che la previsione in esame fosse suscettibile di pregiudicare i partecipanti alla gara, impedendo loro di presentare offerte consapevoli.

Occorre infatti puntualizzare che l'art. 14, comma 1, del D.Lgs. n. 164/2000 sancisce che il servizio di distribuzione del gas è affidato mediante gare per periodi non superiori a dodici anni con l’effetto che i partecipanti alle gare sono tenuti, in ragione della durata dell'affidamento, a formulare le offerte sulla base di una valutazione di lungo periodo (tredici anni almeno tenuto conto del termine minimo di un anno previsto dall'art. 14, comma 7, del D.Lgs. n. 164/2000) tenendo conto di tutti i parametri, economici e gestionali del servizio.

Nella fattispecie, atteso che la concessione in essere sarebbe scaduta il 31.12.2009 e che il bando di gara per il nuovo affidamento era stato pubblicato sulla G.U.C.E. del 22.2.2007, l'arco temporale da considerare risultava più esteso, all’incirca, di due anni rispetto a quello minimo ipotizzabile.

Ma cio’, come esattamente osservato dal Comune, non avrebbe precluso ai concorrenti di formulare correttamente le offerte, essendo tale maggiore lasso di tempo, oggettivamente, insuscettibile di modificare in modo significativo il quadro valutativo di riferimento. A riprova si tenga conto che tutte le offerte pervenute, ivi compresa quella di Enel Rete Gas s.p.a., sono risultate come anche si vedrà più oltre fra foro comparabili, a dimostrazione del fatto che l'anticipo con il quale era stata bandita la gara non aveva disorientato alcun concorrente.

Nè la società appellante ha dimostrato che le condizioni richieste ai fini della gestione del servizio si sono medio termine modificate, risultando diverse da quelle ragionevolmente ipotizzabili al momento della partecipazione alla gara, sì da potersi ritenere le offerte pervenute incongrue ed inattendibili.

Relativamente inoltre a quanto sostenuto dall’appellante che il criterio di ripartizione dei punteggi previsto dalla lex specialis di gara violerebbe il disposto dell'art. 14, comma 6, del D.Lgs. n. 164/2000, in quanto l'Amministrazione comunale avrebbe omesso di valorizzare la componente tecnica dell'offerta, riconoscendo preminenza alla voce economica per la quale venivano previsti 70 su 100 punti.

Anche tale censura è priva di pregio.

La questione è stata già esaustivamente affrontata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 31.12.2008 n. 6752/08, 31.12.2008 n. 6744, 31.12.2008 n. 6745, 19.9.2008 n. 4540, 5.9.2009 n. 5217 e 22.6.2010 n. 3890) che, in fattispecie analoghe, ha affermato testualmente: "...il legislatore non ha predeterminato il valore ponderale da attribuire, rispettivamente, all'elemento qualità ed all'elemento prezzo delle offerte per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, lasciando spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni della rete. D'altra parte, la scelta di attribuire il peso di due terzi circa all'elemento economico non appare irragionevole né sproporzionata: da un lato, infatti, l'elemento qualitativo segnatamente, le voci relative al "piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete" ed alle "condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti", ciascuna articolata in sotto-criteri, non viene marginalizzato in modo da perdere ogni rilievo al fine di influenzare la scelta dell'aggiudicatario; dall'altro lato, il riconoscimento di un rilievo significativo al dato economico appare giustificato dalla decisione dell'amministrazione di farsi integralmente carico dell'onere del rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell'art. 14 comma 8 del D.Lgs. n. 164, esonerando così i partecipanti dall'obbligo di sostenere il relativo costo e, soprattutto, appare coerente con il rilievo prima svolto circa le buone condizioni di manutenzione della rete".

CAUZIONE PROVVISORIA AUTONOMA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Secondo recente e ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione in ordine alle condizioni testuali necessarie perche' un contratto di fideiussione possa dirsi riconducibile alla figura del contratto autonomo di garanzia da una serena lettura della sentenza delle Sezioni Unite sulla cui base il primo giudice fonda il proprio argomentare (nr. 3947 del 18 febbraio 2010) emerge come in via di principio non possa affatto affermarsi che la presenza della sola clausola "a semplice richiesta" sia sufficiente a qualificare la garanzia come autonoma.

Al contrario, tale clausola ha il solo effetto di rafforzare l’esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore garantito, ma non comporta affatto anche l’impossibilita' per il fideiussore di opporre le eccezioni spettanti al medesimo debitore principale, occorrendo per tale ultima finalita' un’ulteriore dichiarazione la quale, ancorche' non cristallizzata in formule sacramentali, manifesti chiaramente l’intento di rinunciare a dette eccezioni (come, ad esempio, con il semplice inciso "senza eccezioni").

AVVALIMENTO ISO PER DIMIDIAZIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In caso di utilizzo del certificazione di qualità dell’ impresa ausiliaria, l’impresa concorrente che se ne avvalga possa godere del beneficio, ex art. 75, comma 7, del codice dei contratti pubblici, della riduzione alla metà dell’importo della garanzia.

Non sussiste la dedotta violazione dell’art. 49, comma 6, del codice dei contratti pubblici, richiamato dall’art. 4 del disciplinare, in quanto la normativa in esame esclude l’utilizzo di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione, non già il cumulo, nella specie verificatosi per la categoria OG2, tra avvalimento e associazione di una mandante.

La dedotta dichiarazione del raggruppamento di voler subappaltare opere scorporabili non subappaltabili non conduce all’esclusione del raggruppamento ove questo sia dotato della relativa qualificazione ma impedisce solo l’effettiva subappaltabilità di dette opere.

POLIZZA PROVVISORIA DIGITALE - ASSENZA AUTENTICAZIONE FIRMA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2010

Ove l’impresa concorrente alla gara decida di avvalersi della possibilita' di produrre una garanzia provvisoria – nel caso di specie una polizza assicurativa – in formato digitale, essa è conseguentemente tenuta ad osservare tutte le regole che stanno a presidio di tale modalita' documentale che, nel nostro ordinamento, trovano oggi compiuta disciplina nel Codice dell’Amministrazione digitale approvato con d. lgs. n. 82 del 2005.

E, tra tali regole, non puo' prescindersi dal considerare quella che consente di scegliere tra due opzioni fissate direttamente dalla legge: o la diretta produzione del documento informatico (registrato su supporto informatico, non cartaceo, cfr. art. 20 d. lgs. n. 82 del 2005), ovvero la produzione di copia su supporto cartaceo dello stesso, quantunque sottoscritto con firma digitale, la quale sostituisce ad ogni effetto l’originale da cui è tratto se la sua conformita' all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a cio' autorizzato (art. 23, comma 2-bis, d. lgs. n. 82 del 2005): autenticazione che il Collegio non ritiene surrogabile da altre modalita', ivi compresa l’apposizione di firme autografe sul documento.

Di tale decisiva autenticazione, invero, nella copia cartacea del documento informatico prodotta in gara non è dato rinvenire traccia, cio' che imponeva l’esclusione della controinteressata dalla gara, a prescindere da una specifica comminatoria della legge di gara.

Cio', peraltro, è in linea con la ratio insita nella sostanziale preclusione di avvalersi di strumenti di semplificazione in tema di garanzia provvisoria, anche nelle ipotesi in cui essa sia prestata in modo «tradizionale», per la partecipazione a pubbliche gare (cfr. Cons., St., V, 17 settembre 2007, n. 4848) - quali la produzione di una copia non autenticata ovvero accompagnata da una dichiarazione di conformita' all’originale resa dalla stessa impresa concorrente ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 - in ragione della primaria finalita' della polizza o cauzione, rinvenibile nella necessita' di garantire alla stazione appaltante l’immediato incameramento della stessa quando l’impresa si renda responsabile delle violazioni che possano incidere sullo svolgimento della gara e sulla speditezza della stessa.

Il documento prodotto, ove diverso dall’originale, deve essere, infatti, idoneo affinche' l’amministrazione possa efficacemente opporlo ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante; ogni dubbio circa la sussistenza del rapporto contrattuale, ovvero la produzione in sede di gara di un documento, quale la copia cartacea non autenticata, in tal senso non immediatamente «spendibile» dall’Amministrazione (ed in tempi anche ristretti stante che la garanzia provvisoria copre la mancata stipulazione del contratto), potrebbe finire con il vanificare l’esigenza di certezza e di celerita' dell’incameramento, in contrasto con l’economia complessiva della procedura di individuazione del privato contraente e con la ratio stessa della previsione di tale garanzia, essenziale ai fini della partecipazione alla gara (Tar Sicilia, Palermo, 6 maggio 2010, n. 6461).

POLIZZA ALLEGATO IIB - CESSIONE AZIENDA - DICHIARAZIONE CESSATI E SPECIFICHE TECNICHE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

Osserva il Collegio che l’appalto in discorso rientra tra quelli di cui al n. 23 dell’allegato II B, ai quali si applicano solo gli artt. 68, 65 e 225 del codice dei contratti nonche' i soli principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 15 ottobre 2009, n. 4801). Ne discende che, mancando nel caso in esame una esplicita previsione in tal senso da parte della disciplina di gara, la norma di cui all’art. 75 d. lgs. 163/2006 deve ritenersi inapplicabile con conseguente idoneita' della fideiussione rilasciata a favore della sola mandataria a consentire la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento.

Altra fattispecie è che manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda, in caso di cessione d’azienda, un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente, riferito sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che, in assenza di tale norma e per il principio di soggettivita' e personalita' della responsabilita', non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213).

il Collegio deve richiamare, confermandolo, l’orientamento gia' espresso, secondo cui la clausola del bando di gara che richieda la fornitura di un bene di una marca specificata viola il principio di non discriminazione. Invero l’art. 68 d. lgs. 163/2006 – pacificamente applicabile alla fattispecie in esame - che vieta l'introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o l'indicazione di un'origine o di una produzione determinata, costituisce, in virtu' della sua finalita' intrinseca di tutela dei principi della libera concorrenza e di non discriminazione, principio di generale applicazione e di diretta derivazione comunitaria; pertanto, l'eventuale indicazione nel bando di marchi o prodotti deve essere necessariamente collegata a diciture o clausole del tipo "o equivalente" o "tipo" che rendano manifesta la volonta' dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche del bene richiesto.

Nel caso di specie, la possibilita' di soluzioni alternative o equivalenti non era prevista dalla lex specialis e solo quando tale illegittimita' è stata prospettata nelle richieste di chiarimenti la stazione appaltante ha risposto ammettendo la possibilita' che le imprese eventualmente presentino “un impianto di videosorveglianza che rispecchi in toto le caratteristiche richieste nel progetto della ditta V”.

Ne consegue che l'amministrazione appaltante, per di piu' sollecitata in sede di quesiti a provvedere in autotutela, in presenza di una previsione illegittima della disciplina di gara, avrebbe dovuto procedere alla modifica del capitolato speciale con lo strumento del "contrarius actus" e non gia' mediante la semplice risposta ad un chiarimento (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 16 giugno 2010, n. 1846).

INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA IN CASO DI ATI COSTITUITA O COSTITUENDA

TAR CAMPANIA SENTENZA 2010

Ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. 163/06, l’offerta deve essere corredata da una garanzia, sotto forma di cauzione o fideiussione, che copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario. Il riferimento al fatto dell'aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti.

Con specifico riferimento a quest’ultimo caso, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 8/05) ha osservato che, in ipotesi di associazioni temporanee non ancora costituite ma solo costituende, puo' trattarsi non solo del fatto delle imprese (designate) mandanti che non provvedano ad assolvere l'impegno di conferire, dopo l'aggiudicazione, il mandato collettivo alla capogruppo designata, in tal modo impedendo la stipula del contratto, ma anche di fatti non strettamente collegati alla stipula contrattuale, come ad esempio quelli attinenti alla veridicita' delle dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito fornite dalle imprese della costituenda A.T.I. ai fini della partecipazione alla gara e delle quali tali imprese sono individualmente responsabili.

Il fideiussore deve, dunque, garantire la stazione appaltante contro il fatto di tutte e di ciascuna delle imprese associande, che operano individualmente e con autonoma responsabilita' nell'assolvimento degli impegni connessi alla loro partecipazione alla gara; cioè, giova ripetere, non soltanto contro il rischio di un inadempimento del costituendo mandatario, ma contro il rischio che una qualsiasi delle imprese del costituendo raggruppamento contravvenga ad un obbligo derivante dalla partecipazione alla procedura di affidamento (non conferisca il mandato alla capogruppo; non comprovi le dichiarazioni rese; ecc.).

E’ in questo senso che deve essere inteso il principio di diritto affermato dall’Adunanza plenaria, secondo cui per assicurare in modo pieno l'operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti il garante deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

POLIZZA PROVVISORIA - VALIDITA' INFERIORE - CAUSA ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La mancanza di univocita' del contenuto della garanzia bancaria avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a non trarre automatiche conseguenze sfavorevoli per la ricorrente (l’esclusione dalla gara) bensi' ad attivare, privilegiando il criterio di massima partecipazione alle gare pubbliche, l’obbligo ai sensi dell’art. 46 del D.lgs n. 163/2006 di richiedere i necessari chiarimenti, in applicazione del principio del giusto procedimento (Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2000, n. 5194). Del resto, nel caso di specie, non si sarebbe trattato di chiedere l’integrazione di una documentazione non presente in sede di gara bensi' di fornire chiarimenti su un documento prodotto con l’offerta e che recava profili di contraddittorieta' che non escludevano, tuttavia, la possibile conformita' alle prescrizioni di gara, come poi in effetti emerso anche dalle precisazioni rese dall’istituto bancario emittente.

Nella fattispecie in esame, posto che gli elementi di fatto ed il contenuto stesso della garanzia bancaria avrebbero dovuto e potuto essere interpretati nel senso della volonta' delle parti contraenti (ricorrente ed istituto bancario) di produrre una polizza conforme alle prescrizioni del disciplinare di gara, l’applicazione del criterio della massima partecipazione alla gara non avrebbe quindi comportato alcuna violazione della par condicio tra i concorrenti.

CAUZIONE PROVVISORIA - CALCOLO BASE ANNUA - IMPORTO DIMEZZATO - CAUSA ESCLUSIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

Considerato l’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 prevede che la cauzione provvisoria sia pari almeno al 2% del prezzo base indicato nel bando di gara e che nel bando in questione si è stabilito che la cauzione doveva esser pari al 2% delle base d’asta la quale corrispondeva al prezzo annuale, sebbene la gara si riferisse a un servizio triennale, il bando di gara non è stato, quindi, formulato in conformita' alla previsione del citato art. 75. Pertanto l’aggiudicataria ha offerto la cauzione provvisoria attenendosi al tenore letterale del bando, che non è stato impugnato e pertanto non puo' essere esclusa.

FIDEIUSSORE - POTERE DI OBBLIGARE L'IMPRESA GARANTE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2010

La fideiussione prestata dal partecipante ad una pubblica gara è disciplinata non gia' dalle norme di diritto amministrativo concernenti le gare stesse, che come si è visto sono mute in proposito, ma da quelle generali di diritto civile previste, in primo luogo, dal codice, e in particolare dall’art. 1943 di esso, secondo il quale “il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace”. Osserva ancora la decisione di appello che per adempiere all’obbligo di presentare persona capace, ove il soggetto presentato sia una persona giuridica, come avviene di necessita' allorquando, come nella specie, si tratti di una banca, occorre dare una dimostrazione specifica. Occorre infatti dimostrare che il sottoscrittore del documento nel quale è assunto l’obbligo di garanzia, sia effettivamente titolare del potere di obbligare l’impresa garante, sia cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, ovvero un procuratore munito dei necessari poteri. In tal senso, nessun valore riveste la “modulistica” comunque predisposta dal garante, la quale di per se' è priva di valore giuridico, e lo acquista solo ove sottoscritta da soggetto effettivamente legittimato.

In altre parole, sempre nei termini della decisione citata, “la norma dell’art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice”, secondo la quale, “il terzo che contratta col rappresentante puo' sempre esigere che questi giustifichi i suoi e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata ”. Nei rapporti fra il debitore garantito ed il creditore che la garanzia richiede, cio' comporta che il debitore medesimo debba in generale fornire al creditore “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore della garanzia fideiussoria che il citato art. 1393 gli da' la facolta' di esigere”, anche mediante consegna di una copia del documento scritto. Cio' è vero in generale, nei rapporti fra qualsiasi contraente; ove poi si tratti di rapporti con la pubblica amministrazione, il partecipante ad una gara, il quale intenda dare garanzia nelle forme della fideiussione, deve a tal fine, per dimostrare di aver presentato soggetto capace, fornire alla stazione appaltante, a semplice richiesta di essa, assieme al documento fideiussorio, anche il documento dal quale risultino “gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore” di impegnare il soggetto presentato, che potendo essere soltanto una banca, o una impresa di assicurazione ovvero un intermediario autorizzato, sara' sempre una persona giuridica ai sensi del T.U. 1 settembre 1993 n°385.

Cio' posto, la clausola del bando di gara nella specie contestata è del tutto legittima, perche', come si esprime la sentenza in esame, “non fa che procedimentalizzare l’obbligo gia' gravante sul concorrente in base a quanto stabilito dai citati artt. 1943 e 1393 del codice civile (applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorche' prevista da leggi speciali)”. Si tratta quindi di clausola “ne' illogica, ne' vessatoria”, che nel momento in cui consente di adempiere all’obbligo in questione con una semplice dichiarazione sostitutiva, non aggrava il procedimento, ma lo semplifica, perche' evita l’onere di allegare un certificato dell’impresa garante, che in pratica puo' essere non celere da ottenere.

POLIZZA FIDEIUSSORIA PROVVISORIA - CONDIZIONI - ECCEZIONE AL PAGAMENTO

TAR EMILIA PR SENTENZA 2010

E’ fondato anche il rilievo relativo alla carenza della polizza fideiussoria presentata dai ricorrenti che non contiene la clausola relativa all’impossibilita' per il fideiussore di opporre alla stazione appaltante alcuna eccezione, anche nell’eventualita' di opposizione proposta dal debitore o da altri soggetti interessati e anche nel caso che il debitore sia dichiarato nel frattempo fallito, ovvero sottoposto a procedure concorsuali o posto in liquidazione. Sostanzialmente, quindi, il bando richiede una fideiussione “a prima richiesta”; tale adempimento non è stato rispettato dal raggruppamento ricorrente, che ha presentato una polizza che la commissione di gara ha interpretato come conforme allo schema legale, ma in cui manca, in particolare, la chiara ed espressa impossibilita' per il fideiussore di opporre alla stazione appaltante alcuna eccezione, anche nell’eventualita' di opposizione proposta dal debitore o da altri soggetti interessati. Si rammenta, inoltre, come in tal caso, ha un particolare rilievo l’aspetto formale-letterale delle formule da utilizzarsi, con cui si tende a garantire in modo preminente la posizione della stazione appaltante nei confronti di qualsiasi altro creditore dell’impresa.

CAUZIONE PROVVISORIA - ERRORE MATERIALE INDICAZIONE BENEFICIARIO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2010

L’esclusione dell’impresa disposta dalla Commissione in sede di verifica della documentazione di gara, in quanto la garanzia fideiussoria inizialmente rilasciata dalla Cassa di Risparmio di O. indicava nell’ambito dello stesso documento – Schema tipo e scheda tecnica – due diversi beneficiari entrambi identificati come “stazione appaltante” non è legittima in quanto trattasi di mero errore materiale al quale lo stesso Istituto di credito ha cercato di porre rimedio con una nota prontamente inviata in “appendice” e ad integrazione della garanzia iniziale. Dall’esame dell’intero contenuto della cauzione prodotta in sede di gara, infatti, emerge in modo inequivocabile la volonta' della Cassa di Risparmio di O. di indicare quale unico soggetto beneficiario della cauzione provvisoria la stazione appaltante per il mancato adempimento degli obblighi e degli oneri inerenti alla partecipazione alla gara ed è, parimenti, inequivocabile che la cauzione provvisoria, rilasciata dalla suddetta Cassa di Risparmio, si riferisce esclusivamente alla gara in questione, appositamente contraddistinta dal relativo codice identificativo (CIG).

Nel caso di specie, quindi, proprio grazie alla produzione in sede di gara dello Schema tipo e della relativa Scheda tecnica, la concorrente ha fornito, nel termine dettato dalla disciplina di gara, una documentazione sostanzialmente idonea ad attestare il possesso del requisito richiesto, ancorche' di dubbio contenuto, atta, pertanto, a legittimare l’integrazione documentale.

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia di T. – Lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del bacino idrografico del fiume Nera – Importo a base d’asta € 248.545,27– S.A.: Provincia di T..

INCAMERAMENTO CAUZIONE PER DICHIARAZIONI NON VERITIERE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’incameramento della cauzione è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere "poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche" (cfr. Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098).

CONTRATTO FIDEIUSSIONE - SOTTOSCRIZIONE IN CASO DI ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La fideiussione bancaria, nel caso in esame, ha indicato i soggetti garantiti, cioè la costituenda ATI e le imprese partecipanti. La garanzia copre le obbligazioni derivanti tanto da fatti addebitabili alla costituenda riunione di imprese, quanto alla capogruppo mandataria designata ed alle imprese mandanti.

Pertanto la cauzione prestata dall’ATI aggiudicataria risulta conforme ai parametri indicati dalla giurisprudenza (decisione n. 8/2005 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), secondo cui “la questione della sottoscrizione da parte delle imprese associate in un raggruppamento di imprese costituendo non assume valore decisivo alla luce della peculiarita' del contratto di fideiussione.”

“Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l'adempimento della obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore. Il contratto interviene tra il garante (qui l'istituto di credito) ed il beneficiario (qui la stazione appaltante) e si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo (cfr. art. 1333 cod. civ.). Il garantito (nella specie l'A.T.I. costituenda) non è parte necessaria. La fideiussione è infatti efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.). Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione del garantito (e a maggior ragione di uno dei due componenti del raggruppamento) non assume quindi di per se' alcun rilievo ai fini del perfezionamento e dell'efficacia della garanzia.

CALCOLO IMPORTO CAUZIONE PROVVISORIA CON ONERI SICUREZZA

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2010

Considerato che laddove l’art. 75 co. 1 D. Lgs. 163/06 stabilisce che la garanzia da corredare all’offerta deve essere pari al 2% del prezzo a base d’asta intende comprendere nel “prezzo a base d’asta” anche il costo degli oneri della sicurezza, poiche' questi sono parte naturale del prezzo complessivo gravante sulla stazione appaltante al pari di tutte le somme da corrispondersi all’appaltatore e che la consueta indicazione a parte ha il mero fine di evitare che anche detto costo sia coinvolto nel ribasso da offrire.

MODALITA' STIPULA GARANZIA PROVVISORIA - IMPEGNO ALLA DEFINITIVA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

L'espressa comminatoria di esclusione di un partecipante ad una gara pubblica stabilita negli atti recanti la lex specialis ha valore di autovincolo per l'amministrazione procedente: una volta indicata nel bando la necessita' che i singoli partecipanti tengano conto di una serie di precisi adempimenti a pena di esclusione nel caso di omissione, l'amministrazione ha discrezionalmente operato una scelta sulle modalita' di redazione della domanda di partecipazione, ponendo a se stessa e a tutti gli offerenti regole inequivocabili, dalle quali tanto l'amministrazione, quanto gli offerenti non potranno prescindere e cio' proprio ove la sanzione dell'esclusione sia del tutto univoca.

Osserva il Collegio che la formulazione della clausola della lex specialis è inequivoca dal momento che l’espressione “dovra' inoltre essere accompagnata o contenere, pena l’esclusione” rappresenta l’esatta simmetria della facolta' di scelta, riservata all’offerente al primo comma, di costituire la garanzia in numerario ovvero con fideiussione.

In altri termini la clausola in esame contiene quasi un’equazione: “numerario : essere accompagnata = fideiussione : contenere”.

Nel primo caso sono necessari due atti, nel secondo un unico atto a contenuto plurimo: in ogni caso tale adempimento specifico è ulteriormente richiesto a pena di esclusione.

Ne consegue che in nessun caso la commissione avrebbe potuto consentire la produzione tardiva della suindicata dichiarazione di impegno rilasciata dal fideiussore essendo la stessa richiesta a pena di esclusione appalesandosi la violazione della lex specialis ancor piu' grave sia perche' la commissione ha dichiarato a verbale trattarsi di “documentazione non espressamente richiesta dal bando medesimo come documentazione amministrativa da inserire, a pena di esclusione, nella busta n. 1” (cfr. doc. 3 id.), sia perche' è stato accettato un documento richiesto a pena di esclusione non solo prodotto tardivamente ma vieppiu' venuto ad esistenza dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ossia in data 21 giugno 2010 (doc. 20 id.).

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA E DIMOSTRAZIONE POSSESSO ISO PER LA DIMIDIAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’art. 18 individua la documentazione amministrativa da inserire nella busta “ B”, e prevede altresi' la possibilita' di presentare la garanzia provvisoria per importo ridotto del 50%, condizionando, pero', l’ammissione a tale beneficio, non solo al fatto che l’impresa concorrente sia in possesso della certificazione di qualita' serie UNI CEI ISO 9000, ma anche che l’interessata ne alleghi copia valida al documento comprovante la prestazione di garanzia.

Nel caso in esame, è accaduto che la Commissione, all’atto dell’apertura della busta “B” - documentazione amministrativa, ha rilevato sia l’esistenza di documentazione comprovante la costituzione di garanzia provvisoria per importo pari al 1% (e, quindi, dimidiato rispetto al 2% richiesto), sia il mancato inserimento, nella stessa busta, di copia valida della suddetta certificazione.

Tale situazione […] comporta automaticamente, ai sensi della stessa disposizione, la sanzione dell’immediata esclusione della concorrente dalla gara.

Il Collegio non condivide le argomentazioni […] in ordine alla possibilita' che la suddetta certificazione fosse contenuta in altra parte dell’offerta e, quindi, anche nella busta “C” relativa all’offerta tecnica, poiche', l’art. 19 del disciplinare prescrive chiaramente che detto documento deve essere allegato a quello relativo alla garanzia provvisoria, il quale, a sua volta, incontestatamente deve essere inserito nella busta “B” contenente la documentazione amministrativa.

FIDEIUSSIONE - CONTRADDITTORIETA' CLAUSOLE - INTEGRAZIONE

AVCP PARERE 2010

In presenza di un dubbio, scaturito dalla contraddittorieta' di due clausole contenute nel medesimo testo della fideiussione, soccorre nella valutazione del corretto operato della stazione appaltante l’orientamento seguito dal Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2004, n. 2725) che, in una fattispecie analoga, ha affermato il principio secondo cui le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile (cfr., in tal senso parere n. 54 del 23 aprile 2009). Pertanto, tenendo conto delle clausole contrattuali nel loro complesso ed esercitando il poter riconosciutole dall’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2006 di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti in sede di gara, la stazione appaltante, invece di escludere dalla gara la societa' cooperativa concorrente, avrebbe potuto chiedere chiarimenti in ordine all’effettiva portata della garanzia di cui trattasi, senza in tal modo pregiudicare la par condicio, atteso che, nel caso di specie, è incontestato e risulta agli atti che la controversa clausola di rinunzia al beneficio del termine di cui all’art. 1957 del codice civile era gia' presente nel testo della fideiussione prodotta dalla Societa' Cooperativa in sede di gara, per cui non si sarebbe trattato di un’integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta in violazione del suddetto principio di parita' di trattamento di tutti i partecipanti alla procedura di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' C. – Affidamento triennale del servizio di ristorazione collettiva presso i Convitti e le Case Albergo dell’I. –Importo a base d’asta: euro 9.104.442,00 – S.A.: I..

CAUZIONE PROVVISORIA - INSERIMENTO NEL PLICO - PRECISA COLLOCAZIONE.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Nella disciplina di gara, asta pubblica al prezzo piu' alto, è previsto che la busta contenente l’offerta deve essere sigillata ed inserita, insieme ad altra documentazione (compresa la ricevuta del prescritto deposito cauzionale) nella busta contenitore piu' grande anch’essa sigillata.

Non è comminata pero' espressamente l’esclusione della gara per il caso in cui la ricevuta del deposito cauzionale venga posta nella busta contenente l’offerta invece che nella busta contenitore, prevedendosi invece l’esclusione per il mancato versamento del deposito cauzionale.

D’altra parte, in relazione al tipo di gara, non risponde ad alcun specifico interesse pubblico il fatto che la ricevuta sulla cauzione trovi una precisa collocazione in una determinata busta, essendo, invece, essenziale, in un’ottica di rispetto dalla par condicio tra i concorrenti, solo il fatto che, come avvenuto, il versamento della cauzione sia stato effettuato prima della partecipazione alla gara e che tale circostanza sia documentata.

PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA IN COPIA

AVCP PARERE 2010

La presentazione della polizza fideiussoria da parte del concorrente in copia è conforme alla lex specialis della gara in oggetto e residua in capo all’Amministrazione la facolta' di verificare la conformita' del documento prodotto in copia all’originale.

Al riguardo si fa presente che il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che “l'art. 1936 c.c. non pone alcun limite di forma alla possibilita' di obbligarsi personalmente presso il creditore a garanzia dell'adempimento dell'altrui obbligazione. Il limite si rinviene pero' nella prova del contratto di fideiussione, quando la medesima prova rivesta il carattere di formalita' posta a garanzia della parita' di condizione in cui trattare tutti i soggetti che partecipano alla gara. Il corrispondente documento assume in questo caso un significato che trascende il suo valore formale e la cui essenzialita' va ricercata nella realizzazione dell'imparzialita' dell'azione amministrativa. Entro siffatti limiti va ricondotta la possibilita' prevista dall'art. 16 D.Lgs. n. 157/1995 di invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 5142 del 17 luglio 2004).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C. S.r.l. – Fornitura di attrezzature veterinarie per la dotazione di centri di recupero della fauna selvatica di M. e B. – Importo a base d’asta € 333.400,00 – S.A.: Ente Foreste della A..

CAUZIONE PROVVISORIA - DURATA MAGGIORE O MINORE DI 180 GIORNI - LIMITI

TAR VENETO VE SENTENZA 2010

Si evidenzia come il termine minimo di validita' della cauzione sia di 180 giorni e che la stazione appaltante possa richiedere che sia prestata una garanzia fideiussoria col termine di validita' maggiore o minore in relazione alla durata presumibile del procedimento, tuttavia motivando adeguatamente tale richiesta.

Cio' che manca nel caso in esame è proprio l’apposizione di un qualsiasi elemento motivazionale che possa far ritenere che il Comune abbia voluto estendere nel tempo la garanzia, perche' se anche tale orientamento possa essere desunto dalla circostanza che la garanzia sarebbe rimasta valida e operante per almeno 180 giorni dalla data di celebrazione della gara -e non dalla data di presentazione dell'offerta, come prevede l'articolo 75 citato - al momento della richiesta di pagamento della fideiussione il termine di 180 giorni risultava ampiamente scaduto.

E la scadenza del termine è dipesa dalla concessione di proroghe da parte del Comune stesso, definite correttamente dalla difesa della Banca come differimenti novativi del termine, palesemente non incidenti sulla fideiussione, che deve intendersi scaduta ed estinta dopo i 180 giorni de quibus.

DIMIDIAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - POSSESSO CERTIFICAZIONE ISO

AVCP PARERE 2010

In virtu' dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 l’offerta deve essere accompagnata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente (comma 1). Tuttavia, possono usufruire della riduzione del cinquanta per cento della somma da versare a titolo di garanzia le imprese alle quali è stata rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee UNI EN ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema (comma 7, art. 75, e comma 7, art. 40).

Rilevata la necessita' di prevedere una stretta correlazione tra il sistema di certificazione della qualita' ed il sistema di qualificazione delle imprese, con determinazione n. 11 del 14 maggio 2003 ha stabilito che “la certificazione deve essere rilasciata in conformita' alle prescrizioni di cui al documento SINCERT RT-05 (rev. 05 del 13 maggio 2002 e successive) con le modifiche di cui alla successiva lettera j”. In tale lettera ha previsto che la certificazione di qualita' deve riportare la seguente dizione: “la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell’art.8 della legge 11 febbraio 1994 e s.m. e del D.P.R. 25 gennaio 2000 n.34”. Con successiva determinazione del 1 luglio 2004 n.12 l’Autorita' ha recepito il documento denominato SINCERT RT-05 relativo alle prescrizioni per la valutazione e la certificazione dei sistemi di gestione per la qualita' delle imprese di costruzione ed installazione di impianti e servizi (settore EA28).

Dall’esame della disciplina normativa ed amministrativa appena richiamate emerge che la certificazione di cui trattasi è in via generale diretta ad attestare la capacita' organizzativa e operativa dell’impresa con riferimento alla globalita' delle lavorazioni eseguite e garantisce che nel settore considerato i processi produttivi oggetto di verificazione sono esercitati in regime di qualita'. Conseguentemente, in assenza di specifiche limitazioni contenute nella certificazione stessa, quest’ultima comprende tutte le lavorazioni che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attivita' e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA. Di contro, nel caso in cui la certificazione identifica espressamente talune tipologie di lavorazioni, la predetta certificazione attesta la capacita' organizzativa ed operativa dell’impresa limitatamente alle lavorazioni indicate, per tutte le altre, invece, l’impresa risulta priva della certificazione di qualita'.

Nel caso in esame manca quella corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire che rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione. Difatti, se è vero, come affermato piu' volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualita' aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita' (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14 maggio 2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 3 giugno 2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28 giugno 2005). Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtu' della capacita' che essa ha di attestare la maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare. Ne deriva che l’istante, in ottemperanza alla lex specialis avrebbe dovuto – a pena di esclusione – presentare la cauzione provvisoria per intero senza avvalersi della riduzione di cui all’art. 75, comma 7 Dlgs 163/2006, essendo pacifico, anche tra le parti, che la certificazione del sistema di qualita' e le verifiche ad essa presupposte debbono riguardare i processi produttivi corrispondenti alle categorie di lavorazioni da eseguire, cosa che non si riscontra nel caso in esame per le ragioni sopra esposte. Ne' è possibile procedere ad un’integrazione della cauzione presentata in sede di gara, stante il doveroso rispetto del principio della par condicio dei concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. di Giovanni A.– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione ed adeguamento funzionale degli immobili scolastici del 1° e 3° circolo didattico e delle scuole medie “G. B.” e “G. C.” anno 2009 e 2010 – Importo a base d’asta € 294.381,00 – S.A.: San Giorgio a Cremano.

DIMEZZAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - LIMITI

AVCP PARERE 2010

In virtu' dell’art. 75 del DLgs. n. 163/2006 l’offerta deve essere accompagnata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente (comma 1). Tuttavia, possono usufruire della riduzione del cinquanta per cento della somma da versare a titolo di garanzia le imprese alle quali è stata rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee UNI EN ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema (comma 7, art. 75, e comma 7, art. 40).

Rilevata la necessita' di prevedere una stretta correlazione tra il sistema di certificazione della qualita' ed il sistema di qualificazione delle imprese, con determinazione n. 11 del 14 maggio 2003 ha stabilito che “la certificazione deve essere rilasciata in conformita' alle prescrizioni di cui al documento SINCERT RT-05 (rev. 05 del 13 maggio 2002 e successive) con le modifiche di cui alla successiva lettera j”. In tale lettera ha previsto che la certificazione di qualita' deve riportare la seguente dizione: “la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell’art.8 della legge 11 febbraio 1994 e s.m. e del D.P.R. 25 gennaio 2000 n.34”. Con successiva determinazione del 1 luglio 2004 n.12 l’Autorita' ha recepito il documento denominato SINCERT RT-05 relativo alle prescrizioni per la valutazione e la certificazione dei sistemi di gestione per la qualita' delle imprese di costruzione ed installazione di impianti e servizi (settore EA28).

Dall’esame della disciplina normativa ed amministrativa appena richiamate emerge che la certificazione di cui trattasi è in via generale diretta ad attestare la capacita' organizzativa e operativa dell’impresa con riferimento alla globalita' delle lavorazioni eseguite, e garantisce che nel settore considerato i processi produttivi oggetto di verificazione sono esercitati in regime di qualita'. Conseguentemente, in assenza di specifiche limitazioni contenute nella certificazione stessa, quest’ultima comprende tutte le lavorazioni che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attivita' e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA. Di contro, nel caso in cui la certificazione identifica espressamente talune tipologie di lavorazioni, la predetta certificazione attesta la capacita' organizzativa ed operativa dell’impresa limitatamente alle lavorazioni indicate, per tutte le altre, invece, l’impresa risulta priva della certificazione di qualita'.

Nel caso in esame manca quella corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire che rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione. Difatti, se è vero, come affermato piu' volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualita' aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita' (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14 maggio 2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 3 giugno 2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28 giugno 2005). Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtu' della capacita' che essa ha di attestare la maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare.

Ne deriva che l’istante, in ottemperanza alla lex specialis avrebbe dovuto – a pena di esclusione – presentare la cauzione provvisoria per intero senza avvalersi della riduzione di cui all’art. 75, comma 7 D.Lgs. n. 163/2006, essendo pacifico, anche tra le parti, che la certificazione del sistema di qualita' e le verifiche ad essa presupposte debbono riguardare i processi produttivi corrispondenti alle categorie di lavorazioni da eseguire, cosa che non si riscontra nel caso in esame per le ragioni sopra esposte. Ne' è possibile procedere ad un’integrazione della cauzione presentata in sede di gara, stante il doveroso rispetto del principio della par condicio dei concorrenti

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. di A. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione ed adeguamento funzionale degli immobili comunali 2009 e 2010 – Importo a base d’asta € 285.500,000 – S.A.: B..

APPALTO DI SERVIZI - SETTORE SPECIALE - DIMIDIAZIONE CAUZIONE

AVCP PARERE 2010

In merito alle forme di garanzia richieste ai soggetti partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica in esame il bando di gara, al punto 10, prescrive espressamente “una cauzione di € 5.312,00 da costituirsi nei modi previsti dall’art. 3 del capitolato.

Trovano applicazione al caso di specie, oltre alle norme speciali della Parte III del Codice dei contratti pubblici, le norme di cui alle Parti I, IV, e V, nonche' i soli articoli della Parte II espressamente richiamati nello stesso art. 206, tra i quali non figura l’art. 75, concernente le cauzioni.

E’ legittima l’esclusione dell’impresa qualora il bando non abbia previsto il beneficio della riduzione del cinquanta per cento del suddetto importo della cauzione per le imprese che abbiano la certificazione del sistema di qualita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa A S.r.l. - Servizio di pulizia degli immobili aziendali - Importo a base d'asta € 265.585,00 - S.A.: B S.p.A..

PROCEDURE IN ECONOMIA - NORMATIVA APPLICABILE - DISCIPLINA DELLE CAUZIONI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

La procedura di cottimo fiduciario, nelle more dell’emanazione del regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici, chiamato a disciplinare anche i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia (art. 125, co. 14, d.lgs. 163/06), resta soggetto alla disciplina dettata dal decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto 2001, n. 384, nei limiti di compatibilita' con le disposizioni dello stesso codice (art. 253, co. 22 lett. b, d.lgs. 163/06).

Il richiamato D.P.R. 384/01 norma lo svolgimento della procedura, stabilendo che «per l'esecuzione a cottimo fiduciario le amministrazioni richiedono almeno cinque preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera d'invito. Quest'ultima di norma contiene: l'oggetto della prestazione, le eventuali garanzie, le caratteristiche tecniche, la qualita' e le modalita' di esecuzione, i prezzi, le modalita' di pagamento nonche' la dichiarazione di assoggettarsi alle condizioni e penalita' previste e di uniformarsi alle vigenti disposizioni» (art. 5, co. 1).

La prescrizione di garanzie è, dunque, eventuale e rimessa alla decisione della stazione appaltante («la lettera di invito …. contiene …. le eventuali garanzie …»).

Cio' non contrasta col predetto limite di compatibilita' con le disposizioni del codice, attesa la natura meramente suppletiva che le disposizioni contenute nella parte II del d.lgs. 163/06 (tra cui l’art. 75 sulle garanzie a corredo dell’offerta) assumono nel caso di contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria (art. 121, co. 1, d.lgs. 163/06).

Nel caso in esame, la lettera di invito ed il capitolato speciale di appalto si limitavano a prescrivere la prestazione della cauzione provvisoria e non richiedevano anche che le imprese concorrenti producessero l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto.

ERRORE INDICAZIONE BENEFICIARIO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Ad onta della errata indicazione del beneficiario della cauzione provvisoria prodotta in gara dalla societa' ricorrente, la stazione appaltante avrebbe comunque potuto attendere all’eventuale escussione in forza dei poteri spettanti al mandante.

APPALTO QUINQUENNALE - CALCOLO IMPORTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2010

La ditta aggiudicataria provvisoria ha prestato la cauzione provvisoria parametrata all’importo di euro 150.000,00 (cioè al prezzo a base d’asta di un solo anno) e non all’importo di euro 750.000,00 (valore dell’appalto in base alla prevista durata quinquennale del contratto). Conseguentemente, avendo presentato documentazione difforme da quanto richiesto a pena di esclusione dalla lex di gara, oltre che per aver prodotto cauzione provvisoria insufficiente, andava esclusa dalla gara.

La polizza fideiussoria, infatti, secondo giurisprudenza consolidata (cfr. per tutte, TAR Lombardia, Brescia, n. 180 del 5 marzo 2007; Cons. Stato, n. 2085 del 2006) costituisce una dichiarazione di volonta' con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata, con la conseguenza che la costituzione di una garanzia di importo insufficiente non costituisce una mera irregolarita' sanabile mediante una successiva integrazione documentale ma documentazione difforme.

A cio' consegue l’illegittimita' dei successivi atti della procedura di gara e dell’aggiudicazione a suo favore.

IMPORTO CAUZIONE PROVVISORIA NEGLI APPALTI PLURIENNALI

TAR CALABRIA SENTENZA 2010

«Nell’ambito di una gara relativa ad un servizio pluriennale, la base d’asta sulla quale calibrare la cauzione provvisoria del 2%, ai sensi dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici, deve tenere conto dell’intero periodo di tempo oggetto dell’impegno contrattuale» (Consiglio di Stato, ordinanza n. 6257 del 2009).

La natura e la funzione della cauzione provvisoria e la stessa formulazione perentoria della norma di legge inducono a ritenere che l’art. 75 – da interpretare nel senso indicato quando vengono in rilievo, come nel caso in esame, appalti aventi durata pluriennale – abbia natura imperativa e, pertanto, non possa essere derogato dalle singole stazioni appaltanti.

Nel caso in esame la sezione III.1 del bando di gara, tra le condizioni relative all’appalto, prevede il versamento di una cauzione provvisoria secondo le modalita' indicate nel capitolato speciale.

L’art. 13 del predetto capitolato stabilisce che «a garanzia dell’offerta, i candidati sono tenuti a presentare una cauzione provvisoria che dovra', a pena di esclusione, essere incondizionata e avere le seguenti caratteristiche: (…) essere rilasciata per un importo pari al 2% dell’importo netto annuale posto a base di gara». Da quanto esposto risulta, in maniera evidente, come la previsione della lex specialis contrasti con quanto stabilito dal riportato art. 75, in quanto consente che l’entita' della cauzione venga determinata avendo riguardo ad un solo anno di durata dell’appalto e non all’intero periodo preso in esame dalla stessa amministrazione aggiudicatrice.

Tale contrasto comporta la illegittimita' in parte qua del bando e non la sua integrazione con la previsione legislativa. La integrazione è, infatti, possibile unicamente in presenza di lacune dell’atto amministrativo generale ma non anche quando la stazione appaltante abbia previsto una clausola in contrasto con la legge. Argomentando diversamente si inciderebbe negativamente sul principio, di rilevanza costituzionale e comunitaria, della par condicio dei concorrenti, in quanto verrebbero pregiudicati gli operatori economici che, nella fase procedimentale, hanno fatto “affidamento” sul contenuto di quella determinata clausola che, tra l’altro, per le esposte ragioni processuali, non è passibile di immediata impugnazione.

L’accertata illegittimita' della clausola del bando comporta, pertanto, l’obbligo dell’amministrazione appaltante di rinnovare la procedura di gara mediante la predisposizione di un nuovo bando che tenga conto delle prescrizioni imperative di legge e assicuri cosi' una partecipazione, in condizioni di eguaglianza, degli operatori economici del settore interessati all’appalto stesso.

CAUZIONE PROVVISORIA PREPAGATA - LEGITTIMITA'

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2010

Con ricorso incidentale la controinteressata, lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 nonche' la violazione della “lex specialis” sul presupposto che l’attuale ricorrente principale, Ricorrente s.r.l., avrebbe dovuto essere escluso in sede di verifica della regolarita' della documentazione amministrativa presentata con l’offerta in quanto la polizza fideiussoria presentata non risulterebbe firmata dall’assicuratore. La polizza in questione risulta essere una polizza PROVVISORIA prepagata E COME TALE LEGITTIMA

Sostiene, in particolare, la parte ricorrente incidentale che tale polizza è priva della firma per quietanza, concretante l’attestazione dell’avvenuto pagamento del premio e, dunque, l’attivazione della copertura assicurativa, da parte dell’agente che ha sottoscritto la polizza. Invero, secondo quanto chiarito dalla ricorrente principale, la polizza in questione risulta essere una polizza prepagata, acquistata in data 30.12.2008, ove l’indicazione del codice autorizzativo attesta il preventivo pagamento (come risulta anche dal dettaglio rilasciato dall’istituto di credito che ha eseguito il bonifico) mentre la presenza del codice a barre indica l’attivazione attraverso il sistema informatico in favore del beneficiario riportato in intestazione.

POLIZZA PROVVISORIA - INDICAZIONE PARZIALE ALL'OGGETTO GARA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Si deve al riguardo ricordare che, per giurisprudenza pacifica, in una gara pubblica la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serieta' e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 4 ottobre 2005, n. 8; Consiglio di Stato sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113).

La cauzione provvisoria ha quindi la funzione di garantire l'Amministrazione per il caso in cui l'affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto ed anche l'ulteriore funzione di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, cosi' da garantire l'affidabilita' dell'offerta e rappresentare, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di serieta' da parte del concorrente, con la conseguente diretta ed automatica escussione della cauzione nel caso del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 16 luglio 2008, n. 1755).

9.- Posto quindi che la garanzia fideiussoria prestata in sede di presentazione di una offerta per una gara include, come previsto dalla legge (art. 75, comma 6, del Codice dei Contratti), qualsiasi fatto dovuto a colui che ha presentato l’offerta che non consenta di sottoscrivere con lui il contratto qualora sia risultato affidatario, tale garanzia, anche nella fattispecie in esame, non puo' non includere in primo luogo il caso che il partecipante alla gara non sottoscriva il contratto alle condizioni indicate nell’offerta nell’ipotesi di aggiudicazione della gara (cosi' come richiesto dal secondo alinea della lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara).

E la garanzia fideiussoria prestata non puo' non includere, per quanto si è su ricordato, anche l’eventuale mancata aggiudicazione dovuta alla non autenticita' della certificazione prodotta e alla non veridicita' delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta (come richiesto dal primo alinea della lettera “b” dell’art. 12 del disciplinare di gara).

Cosi', nella fattispecie, la polizza fideiussoria sottoscritta dal Consorzio ricorrente, pur non riportando per intero l’oggetto della gara, come indicato fra virgolette nel bando, non puo' non ritenersi che riferita inequivocabilmente alla gara in questione.

E cio' anche se i vocaboli utilizzati (nell’indicare la gara) non riproducono esattamente la dizione contenuta nel bando e nel disciplinare di gara. Infatti i vocaboli mancanti non aggiungono alcun ulteriore elemento necessario all’individuazione della gara, con la conseguenza che non sussiste neanche il minimo dubbio circa l’identificazione del contratto di fideiussione sottoscritto dal Consorzio ricorrente con la gara per la quale la fideiussione è stata presentata.

Ne' si puo' ritenere che il formalismo che è necessario rispettare nelle procedure di gara, anche a garanzia della par condicio dei concorrenti, possa giungere fino al punto di dover considerare non corretta una espressione utilizzata solo perche' la stessa non riproduce esattamente, parola per parola, quella indicata nel bando quando la formula utilizzata, senza alcun margine neanche minimo di dubbio, riproduce comunque in concreto il riferimento richiesto.

AUTENTICA FIRMA - CAUZIONE PROVVISORIA - LEGITTIMA CLAUSOLA

AVCP PARERE 2010

La clausola del bando che richiede l''autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non sembra, , pertanto, viziata nei termini censurati, avendo la finalita' sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validita' della garanzia sotto il profilo della legittimazione all''assunzione dell''impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell''istituto fideiubente; legittimamente, peraltro, l’amministrazione appaltante puo' richiedere nella lex specialis della gara, requisiti ulteriori rispetto a quelli gia' stabiliti direttamente dalla legge, sempreche' non siano irragionevoli o illogici rispetto alla tutela che intendono perseguire. Per quel che ne occupa è, quindi, legittimo che la lex specialis della gara sanzioni espressamente la mancata autenticazione della firma del sottoscrittore della garanzia stessa, con l''esclusione dalla gara. Sul punto ha gia' avuto modo di pronunciarsi il giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. IV, 30 agosto 2005 n. 4421), rilevando che la previsione al riguardo di una clausola di esclusione risulta funzionale anche alla corretta applicazione del combinato disposto dagli artt. 1943 e 1393 c.c., in quanto l''obbligo della certificazione del potere di firma quale rappresentante del soggetto fideiubente procedimentalizza l''obbligo gia' gravante sul concorrente in forza dei predetti articoli del codice civile: obbligo che risulta invero applicabile a tutte le ipotesi di fideiussione, ancorche' previste da leggi speciali.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa E. – Accordi Quadro per regolare le prestazioni, per un periodo di 24 mesi compreso negli anni 2010 - 2011 - 2012, di progettazione ed esecuzione lavori e delle forniture per la manutenzione dei fabbricati, delle pertinenze e relativi impianti tecnologici civili, nonche' l’esecuzione di altri lavori similari compreso lo sgombero della neve e del ghiaccio dalle aree esterne aperte al pubblico e/o di servizio, ricadenti nell’ambito di competenza della Direzione Territoriale Produzione di Genova - S.O. Terminali e Servizi, relativi alle gare n. 39/09, n. 40/09 e n. 41/09 – Importo a base d’asta: € 800.000,00 – S.A.: R. - S.O. Terminali e Servizi.

DIMIDIAZIONE CAUZIONE E CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Poiche' la riduzione dell'importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell'impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto, onde tale collegamento significa che debba esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita' (da ultimo, T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 3 giugno 2009, n. 1379 e gia', perspicuamente, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 28 giugno 2005, n. 8841).

POLIZZA - COPIA CARTACEA DI DOCUMENTO INFORMATICO - FIRMA DIGITALE - AUTENTICAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2010

Recita l’art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005 recante il Codice dell’amministrazione digitale: “Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte se la loro conformita' all’originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a cio' autorizzato”.

Quanto alle previsioni contenute nell’art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005, osserva il Collegio che esse disciplinano appunto l’ipotesi del caso di specie in cui un documento sia stato generato in via informatica e sia invece prodotto su supporto cartaceo.

In tal caso la conformita' all’originale deve essere attestata da un pubblico ufficiale, a cio' autorizzato, mediante la verifica della conformita' del documento cartaceo (copia di secondo grado) all’originale in formato elettronico messo a disposizione del richiedente che è in possesso delle informazioni (indirizzo internet del soggetto depositario del documento - nel caso di specie la compagnia di assicurazione) per poter accedere all’apposito sito ove è dato rinvenire il documento informatico, nonche' mediante la verifica dell’autenticita' della firma digitale, a seguito dell’accesso ai siti degli organismi certificatori e dell’inserimento delle informazioni (codici alfanumerici in formato .p7m) necessarie al controllo.

Dell’esito della verifica il pubblico ufficiale dovra' dare atto mediante l’apposizione della classica formula “è copia conforme all’originale”, eventualmente mediante attestazione dell’attivita' di verifica effettuata.

Contrariamente a quanto prospettato dalla difesa delle parti resistenti (la cui impostazione difensiva sembra essere stata accolta anche dal giudice dell’appello cautelare) dette attivita' non sono per nulla agevoli e non possono certo essere poste in essere dalla stazione appaltante, da un lato, in quanto detta stazione non puo' intrattenere rapporti informativi con societa' private, ai fini della verifica dell’autenticita' del documento generato in via informatica, e, dall’altro lato, in quanto la medesima stazione non puo' procurarsi autonomamente le informazioni necessarie alla verifica dell’autenticita' della sottoscrizione qualora esse non siano state messe a disposizione dalla parte interessata sin dalla prima produzione documentale dell’offerta.

Segue da cio' che ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l’affidamento di un appalto delle due l’una: o la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica viene prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt. 20-22 d.lgs. n. 82/2005, ovvero essa deve essere prodotta su supporto cartaceo con la previa attestazione di un pubblico ufficiale all’uopo autorizzato della sua conformita' all’originale (art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005).

ATI - INTESTAZIONE E SOTTOSCRIZIONE POLIZZA

TAR VENETO VE SENTENZA 2010

Il Collegio concorda con l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato A.P. 4/10/2005 n° 8; C.Si. 21/11/2006 n° 680; T.A.R. Lombardia - Milano, I Sez., 19/4/2007 n° 1876, TAR Sardegna, I, 1116/2008, TAR Catanzaro, I, 317/2008, Cons. Stato V, 2400/2009), secondo cui, nel caso di partecipazione a una gara di appalto di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, è necessario non tanto che la polizza fidejussoria sia intestata a tutte le imprese che vi fanno parte, quanto piuttosto che la garanzia sia operativa nei confronti di tutti i partecipanti al raggruppamento.

Ha precisato il Giudice d’appello nell’ultima delle decisioni citate (gia' con riferimento alle previsioni dell’art.75 del codice del contratti pubblici): “Cio' che rileva è che la polizza fideiussoria garantisca i rischi connessi al possibile inadempimento di tutte le imprese dell’ATI costituenda (in particolare il rischio relativo alla mancata sottoscrizione del contratto d’appalto per fatto dell’aggiudicatario), non essendo necessario che ciascuna di esse provveda a sottoscrivere la polizza stessa. L’esigenza da perseguire, infatti, è che la stazione appaltante sia garantita nei confronti di tutti i partecipanti all’ATI non ancora costituita non essendo rilevante il fatto che tutte le imprese abbiano o meno sottoscritto la polizza, ne' che la polizza sia intestata alla sola capogruppo, ma piuttosto che la garanzia sia operativa nei confronti di tutti i partecipanti al raggruppamento.”

Nel caso in esame risulta che, seppure formalmente intestata solamente alla capogruppo mandataria, la polizza risulta sottoscritta anche dall'amministratore unico della mandante, sicche' anche da parte di questa risulta la formale accettazione incondizionata di tutte le condizioni di garanzia previste, societa' mandante che è espressamente definita come tale anche nell'appendice allegata, che costituisce parte integrante della polizza, laddove invece viene esplicitato che la polizza è stipulata dalla mandataria anche in nome e per conto della mandante.

Di conseguenza, risulta pacificamente rispettato il disciplinare di gara, laddove prevede come la cauzione debba essere intestata a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento, anzitutto perche' sottoscritta da entrambe le societa', e quindi pienamente parti del contratto di garanzia, e a queste opponibile, inoltre perche' l'appendice allegata espressamente riconosce che la polizza è stipulata dalla capogruppo anche in nome e per conto della mandante.

L'esclusione della ricorrente è pertanto illegittima, e conseguentemente la medesima dovra' essere riammessa alla gara.

PROVVEDIMENTO GIURISDIZIONALE - OBBLIGO CONFORMATIVO PA?

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

In relazione al provvedimento comunale di conferma dell’ammissione alla gara del RTI contro interessato, trova applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui sono radicalmente nulli gli atti violativi ed elusivi del giudicato cautelare, perche' resi in assenza di alcun potere discrezionale in capo all’amministrazione (Cons. St. sez. VI n. 2950/2007). L’effetto conformativo di ogni provvedimento giurisdizionale, infatti, comporta un vincolo assoluto per l’amministrazione di attenersi, nella sua successiva attivita', alla statuizione del giudice. Tale effetto conformativo non è pertinente al solo giudicato ordinario, ma consegue anche al giudicato cautelare, assolutamente vincolante, al pari del primo, per la P.A. fino ad una eventuale difforme decisione di merito, non essendo consentito all’amministrazione, nelle more di tale decisione di merito, di ribadire le proprie determinazioni che siano difformi dal decisum cautelare. In conclusione, è nullo, ex art. 21 septies, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento amministrativo violativo della misura cautelare, atteso che in tale ipotesi viene in rilievo un’ipotesi di carenza di potere in concreto.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - MANCATA SERIETA' DELL'OFFERTA - ESCUSSIONE CAUZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

In sostanza, in presenza di indizi sintomatici, purche' complessivamente significativi, il rischio di una intesa preventiva puo' ragionevolmente tradursi in una legittima presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale, con conseguente obbligo per la commissione di escludere dalla gara le imprese nei cui confronti sia stata accertata la presenza di indici rilevatori di un collegamento sostanziale.

5. Cio' premesso il Collegio osserva che gli indizi segnalati dalla commissione di gara appaiono sufficienti nel loro insieme a sostenere, sia pure in via presuntiva, l’esistenza di un’effettiva situazione di controllo sostanziale tra la ricorrente e l’altra impresa individuata dallo stesso organo collegiale. Gli elementi ritenuti significativi a tal fine sono quattro, e cioè: a) entrambe le imprese hanno la loro sede legale nel Comune di Cancello ed Arnone; b) i titolari di entrambe le imprese hanno la loro residenza nel medesimo Comune e nella stessa via (Prov.le per C. R. s.n.c.); c) il direttore tecnico dell’Impresa n. 42 (I. s.u.r.l.) ha lo stesso cognome del legale rappresentante e direttore tecnico della n. 44 (A. s.r.l.) ed entrambi hanno la medesima residenza; d) l’impresa n. 42 (I.) e la n. 44 (A. s.r.l.) hanno prodotto polizza fidejussoria rilasciata dal medesimo intermediario finanziario, con sottoscrizione autenticata dal medesimo notaio.

La cauzione provvisoria è destinata a garantire tutti gli aspetti della partecipazione e quindi la correttezza di tutti i comportamenti posti in essere a tal fine dal concorrente, ivi comprese le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti che connotano l’offerta e ne caratterizzano la serieta'.

Gia' con l’art. 10 L. 11 febbraio 1994 n. 109 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria era stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario (in precedenza era prevista a garanzia dell’adempimento, da parte dell’aggiudicatario, dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto), assumendo in tal modo una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma anche della serieta' e affidabilita' dell’offerta, sicche' puo' affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098). In sostanza l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla stazione appaltante in conseguenza del comportamento scorretto tenuto nella vicenda da un’impresa partecipante alla gara, riguarda non solo il suo rifiuto di sottoscrivere il contratto dopo che si era aggiudicata l’appalto, ma anche tutti i casi in cui essa abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.

GARANZIA RILASCIATA DA BANCA COMUNITARIA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2010

La questione attiene alla rispondenza all’art.75 D.Lgs. n. 163/06 della garanzia fideiussoria rilasciata all’estero da parte di una banca comunitaria in favore di un’impresa comunitaria, in funzione della partecipazione di quest’ultima alla gara indetta da una stazione appaltante italiana e avente ad oggetto prestazioni da svolgersi in territorio italiano, e non puo' che essere risolta in senso favorevole all’idoneita' della fideiussione cosi' rilasciata a garantire validamente la partecipazione. Una diversa lettura della norma, che imponesse alle imprese concorrenti con sede all’estero di ottenere il rilascio della garanzia fideiussoria da istituti operanti sul territorio nazionale, si tradurrebbe in una violazione dei principi di non discriminazione in base alla nazionalita', di massima partecipazione e, in definitiva, in una distorsione della concorrenza a vantaggio delle imprese italiane o comunque insediate in Italia e, percio', secondo un criterio di normalita' statistica, piu' facilmente titolari di rapporti con operatori bancari attivi in Italia (oltre a determinare indirettamente anche per questi ultimi una situazione di indebito favore). Per inciso, nessuno dubita poi dell’appartenenza della banca L.T al novero di quelle regolarmente autorizzate a svolgere l’attivita' creditizia nello Stato di appartenenza.

La conformita' della garanzia prestata da L.T. alla disciplina nazionale discende, per altro verso, dall’avere le parti manifestato - secondo le regole del diritto internazionale privato (la Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali) - la scelta della legge italiana quale legge regolatrice del rapporto, con contestuale sottoposizione dello stesso alla giurisdizione esclusiva dei tribunali italiani, circostanza che, nell’ottica della stazione appaltante, rende la garanzia del tutto equipollente a quella prestata in Italia da un fideiussore italiano anche in punto di tutela giurisdizionale e formazione del titolo esecutivo per il caso di un eventuale inadempimento della banca garante (anche attraverso il ricorso alla celere tutela monitoria contro il debitore con sede all’estero, dopo la modifica apportata all’art. 633 c.p.c. dal D.Lgs. n. 231/02).

CAUZIONE PROVVISORIA DI POCO INSUFFICIENTE - EFFETTI

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2010

La garanzia provvisoria risulta finalizzata a fornire un’adeguata tutela delle ragioni creditorie della stazione appaltante, senza che possa ritenersi residuare nei confronti dell’offerente alcun margine di incertezza e di opinabilita', o comunque residuare alcuna discrezionalita' da parte della stazione appaltante in ordine all’accettazione di un importo inferiore a quello richiesto. La costituzione, quindi,di una garanzia di importo insufficiente, sia pure di modesta entita', non costituisce una irregolarita' sanabile sicchè l’ente pubblico non solo non puo', ma deve rifiutare, quanto meno nell’ambito di un procedimento di gara ad evidenza pubblica, dominato dal principio della par condicio, qualunque successiva integrazione documentale.

TERMINI DI PRESENTAZIONE CAUZIONI PROVVISORIE E DEFINITIVE E PUBBLICITA' DELLE OPERAZIONI GARA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

In materia di appalti pubblici, la cauzione provvisoria non puo' essere richiesta in momenti antecedenti la presentazione dell’offerta, data che segna il termine non prima del quale i concorrenti possono essere richiesti di corredare le loro iniziative contrattuali con la P.A. della garanzia provvisoria. E’ pertanto illegittima una lettera di invito che impone la produzione del deposito cauzionale provvisorio prima della presentazione dell’offerta; tale clausola importa infatti un illegittimo aggravamento del procedimento e un’ingiusta restrizione della facolta' di partecipare alla procedura, infrangendo sia l’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - Codice dei contratti pubblici, che consente di richiedere la cauzione provvisoria solo contestualmente all’offerta, sia l’art. 54 del R.D. n. 827 del 1924, che legittima le Amministrazioni a domandare la cauzione a "coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato".

E’ illegittima la clausola di una lettera d’invito che impone la prestazione di una cauzione provvisoria in misura pari ad oltre il doppio della misura (del 2% dell’importo a b.a.) prevista dall’art. 75, 1° comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006 .

E’ illegittima la lettera d’invito che richiede all’aggiudicataria di prestare la cauzione definitiva in misura di gran lunga superiore al 10% dell’importo contrattuale previsto dall’art. 113 del D.lgs. 163/2006.

E’ illegittima una lettera d’invito nella parte in cui ha escluso la facolta' per i concorrenti di presentare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare, atteso che l’assegno circolare a differenza dell’assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute. L’avvenuta emissione dell’assegno circolare, infatti, integra effettiva disponibilita' della somma e il termine di trenta giorni sancito dalla legge sugli assegni per l’incasso del titolo de quo, non impedisce alla stazione appaltante di porre il titolo all’incasso ai soli fini di tenere la relativa somma vincolata in garanzia per tutto il tempo prescritto, senza peraltro utilizzarla.

Nel caso in cui in una gara pubblica sia prescritto di presentare la cauzione provvisoria, questa puo' essere validamente presentata, anche in difetto di apposita previsione di detta facolta' nella lex specialis, mediante assegno circolare, il quale costituisce ordinario strumento di pagamento, conferendo all’Amministrazione la certezza della disponibilita' della relativa somma.

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica; conseguentemente, è illegittima l'apertura in seduta segreta dei plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 .

GARANZIE - MANCATO IMPEGNO DI UN FIDEIUSSORE A CORREDO DELL'OFFERTA - EFFETTI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2010

Dispone l’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 che “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”. La giurisprudenza ne ha desunto che la norma risulta applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal c.d. «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture», indipendentemente da un’espressa previsione in tal senso nelle norme di gara, in quanto espressione di uno specifico interesse pubblico al corretto svolgimento della selezione di scelta del contrante e al conseguimento dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell’azione amministrativa, allo scopo cioè di evitare che l’offerente possa poi rifiutarsi di prestare la cauzione definitiva nell’ipotesi risultasse aggiudicatario dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura e necessaria opzione per offerte meno favorevoli (v. TAR Lazio, Sez. III, 12 gennaio 2009 n. 106), onde si tratta di disposizione con portata “eterointegrativa” della lex specialis di gara (v. TAR Lazio, Latina, 28 luglio 2009 n. 737) e, per la rilevata funzione di assicurare un adempimento essenziale per il buon esito della selezione – attraverso la dichiarazione di impegno da parte di soggetti particolarmente qualificati –, con le caratteristiche di una prescrizione insuscettibile di deroga, tanto che la carenza o anche solo la provenienza della dichiarazione di impegno da parte di soggetto inidoneo determina l’automatica esclusione dalla gara, senza possibilita' per la stazione appaltante di una richiesta di integrazione o rettifica dell’offerta irregolare (v. TAR Molise 9 aprile 2009 n. 117). Naturalmente, per evitare che il debitore principale assuma al contempo l’indebita veste di garante e cosi' svuoti sostanzialmente la garanzia medesima, la dichiarazione di impegno deve provenire da un terzo, ovvero dal fideiussore (v. TAR Molise n. 117/2009 cit.; Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2009 n. 4418).

CONCESSIONI DI SERVIZI - PROCEDURA DI GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2010

Le concessioni di servizi, pur se non destinatarie di una specifica normativa, soggiacciono ai principi generali del diritto comunitario, che impongono una procedura competitiva e concorrenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 agosto 2004, n. 3242) per la scelta del concessionario.

Peraltro, come è noto, in base a tali principi, la scelta della trattativa privata si appalesa ex se fortemente discutibile alla luce dei principi comunitari e costituzionali, secondo cui la trattativa privata è un eccezionale strumento di scelta del contraente, perche' derogatorio rispetto alle regole della gara pubblica ed è pertanto soggetto a rigorose motivazioni, nella fattispecie non presenti radicalmente, in ordine alle ragioni di necessita' e d'urgenza che lo giustificano.

TERMINE DI VALIDITA' OFFERTA E DURATA POLIZZA

AVCP PARERE 2010

L’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, in relazione alle garanzie a corredo delle offerte dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validita' per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validita' maggiore o minore in relazione alla data presumibile del procedimento.

Va ribadita quindi la considerazione per cui il legislatore ha in tal modo inteso equiparare i termini minimi di irrevocabilita' dell’offerta, fissati dall’articolo 11, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 in 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, ai termini di durata minima della cauzione, stante la duplice finalita' della stessa, di garantire la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, ma anche di assicurare l’affidabilita' e la serieta' dell’offerta presentata fino al momento della stipula del contratto e della presentazione della cauzione definitiva.

Considerata la predetta possibilita' che l’ordinamento riconosce alla stazione appaltante di prescrivere un periodo di validita' della cauzione provvisoria maggiore del termine minimo previsto, qualora la stazione appaltante si avvalga di tale facolta' (come nel caso di specie, in termini peraltro ragionevoli rispetto al numero di lotti ed all’entita' del lavoro), la portata vincolante di una siffatta prescrizione esige che alla stessa sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che se, come nella specie, è stata comminata espressamente la sanzione dell’esclusione quale effetto della violazione di tale prescrizione, l’amministrazione è tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione (cfr. in tal senso ad es. pareri n. 11 del 29 gennaio 2009 e parere n. 85 del 20 marzo 2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla I. s.a.s., in qualita' di capogruppo dell’A.T.I. con la M.C. s.r.l. mandante e N.C. s.r.l. mandante – Lavori di risanamento conservativo di edifici in P.zza Giovanni XXIII (Lotto 1) e di recupero edilizio di edifici in via del Popolo (Lotto 2) – Importo a base d’asta € 3.850.362,00 (Lotto 1) e € 1.020.000,00 (Lotto 2) – S.A.: Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di C.

CAUZIONE PROVVISORIA - VALIDITA' INFERIORE - CLAUSOLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Se una polizza provvisoria contiene la seguente clausola "la presente polizza fideiussoria viene rilasciata ai sensi dell’art.75 del decreto legislativo 163 del 12 aprile 2006, ha validità di almeno 180 giorni o quella maggiore prevista dal bando decorrenti dalla data di presentazione della offerta" deve essere accettata anche in caso di richiesta di validità pari a 240 giorni.

Pertanto risulta evidente la validità della polizza per la durata corrispondente ai 240 giorni previsti dal bando sia pure indicata, non con il dato alfanumerico, ma per relationem al bando, con l’effetto che non sussisteva motivo per escludere la ricorrente dalla gara.

Nel caso in esame, relativo alla gara a cui ha partecipato l’ati, non vi è necessità di alcuna ulteriore attività da parte della pubblica amministrazione, né lesione della par condicio dei concorrenti atteso che la società ha fornito una polizza di durata di 240 giorni pari a quanto richiesto dal bando.

ESTINZIONE REATO SU PATTEGGIAMENTO REATO - EFFETTI SULLA DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2010

Non puo' essere esclusa da una gara di appalto una impresa il cui titolare e direttore tecnico sia stato condannato con sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento (nella specie per il delitto di lesione personali colpose e per la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni), nel caso in cui risulti che, con successiva sentenza, siano stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., i reati.

Il principio della sanabilita' delle irregolarita' formali consente di attenuare il rilievo (solo) di prescrizioni formali che, tuttavia, non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara, ne' alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, e sempre a condizione che sussistano dubbi sull'esatta portata delle prescrizioni di gara ovvero le stesse possano dar luogo a piu' interpretazioni sugli adempimenti richiesti alle imprese.

ATI - INTESTAZIONE NELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA E DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI PER I CESSATI

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2010

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla societa' capogruppo, ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, cio' al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. La eventuale mancanza dell’intestazione della suddetta polizza ad una delle imprese facenti parte della r.t.i. costituenda non costituisce irregolarita' sanabile mediante regolarizzazione postuma, atteso che ove fosse consentita la produzione di una polizza che prevedesse anche la garanzia per un ulteriore soggetto quando ormai sono scaduti i termini per la presentazione delle offerte, si configurerebbe l'accettazione di un nuovo documento, da considerare inammissibile, pena la lesione della par condicio.

La clausola del bando di gara la quale prevede che i requisiti di ordine generale debbono essere dimostrati dalla dichiarazione sostitutiva di notorieta' rilasciata dal legale rappresentante del concorrente, con la quale lo stesso attesta l'inesistenza di cause di esclusione previste dall'articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e che detta dichiarazione "deve essere resa da tutti i soggetti indicati dallo stesso articolo 38, lettere b) e c)" e cioè da amministratori e altri soggetti ivi espressamente indicati che svolgano incarichi rilevanti nella societa', va interpretata nel senso che la clausola stessa impone di rendere la dichiarazione in questione anche per i soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente, atteso che la lettera c) dell'articolo citato fa riferimento anche alla mancanza di cause di esclusione per tali soggetti.

La estensione dell'obbligo di dichiarazione anche agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente, prevista dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (che ripete il contenuto dell'articolo 75 del D.P.R. 554/1999, cosi' come introdotto dal D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412, dopo la mancata ammissione al visto da parte della Corte dei conti) deve considerarsi una norma di rilevanza pubblica che trova applicazione anche in mancanza di un suo espresso richiamo nella lex specialis della gara, in quanto ha la evidente finalita', appunto di interesse pubblico, di impedire alle societa' i cui titolari fossero incorsi nelle cause di esclusione soggettiva di eludere il divieto di partecipazione alle gare, modificando l'assetto societario poco prima di presentare una domanda di partecipazione.

TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE - TERMINE VALIDITA' POLIZZA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La pacifica regola di diritto che deve, ad avviso del Collegio, essere applicata nella presente controversia, è quella per cui nelle gare pubbliche il termine fissato dal bando per la presentazione delle offerte ha carattere perentorio, con la conseguenza che il mancato rispetto dello stesso comporta l'esclusione dalla procedura comparativa, superabile solo in caso di illegittimo rifiuto da parte della stazione appaltante ad accettare la domanda tempestivamente presentata (cfr., da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1746).

Nel caso di specie, la perentorieta' del termine assegnato per la produzione della estensione della validita' della polizza, oltre che espressione del ricordato principio generale, è agevolmente ricavabile dalla espressa previsione della esclusione (del concorrente) in ipotesi di superamento del termine medesimo. La previsione della “sanzione” della esclusione è idonea e sufficiente, sul piano logico-giuridico, a connotare del tratto della perentorieta' il termine assegnato (per il cui inutile superamento è allora approntata la “sanzione” della esclusione dalla gara). Peraltro, la nota del 3 ottobre 2008 (recante il termine di produzione dell’estensione della validita' della polizza non rispettato dall’aggiudicataria) costituisce uno sviluppo ed una integrazione del bando di gara (che appunto prevedeva la possibilita' per i concorrenti di dover confermare, su richiesta della stazione appaltante, le proprie offerte - poiche' valide solo per 180 giorni dalla data di presentazione – nel caso di ritardo nell’aggiudicazione). Ed il bando espressamente qualifica come perentori i termini per la presentazione di offerte e documenti.

CAUZIONE PROVVISORIA - DIMIDIAZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2010

E’ legittima l’esclusione del concorrente che abbia presentato una cauzione provvisoria inferiore a quella dovuta e corrispondente al 2 % dell’importo complessivo a base di gara, che (ex art. 4 del Capitolato speciale) corrisponde alla somma di € 2.950.000,00, risultante dalla moltiplicazione del canone annuo complessivo per la durata dell’appalto, che in base al punto II.1.5) del bando di gara è previsto per un periodo di 5 anni.

Detto deposito cauzionale è, peraltro, insufficiente anche con riferimento all’importo dimidiato di cui al VII comma dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2009.

DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR UMBRIA SENTENZA 2010

Recentemente la giurisprudenza comunitaria è tornata ad affermare che la differenza tra un appalto di servizi ed una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura, nel senso che la seconda è configurabile allorche' il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione del servizio (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

Anche la giurisprudenza nazionale ha qualificato come concessione il rapporto con cui viene affidata da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero (Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17937).

Ne' puo' indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali.

Tali elementi non sono tali da modificare il profilo causale della concessione di servizi; ed anzi, seppure con altra finalita', l’art. 32, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la possibilita' che il concessionario di servizi pubblici sia chiamato a svolgere lavori strettamente strumentali alla gestione del servizio, che divengono di proprieta' della Amministrazione aggiudicatrice.

ATI COSTITUENDA - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La clausola del bando di gara la quale prevede che "la cauzione provvisoria puo' essere intestata … anche alla sola capogruppo", non comporta che sia sempre valida una cauzione intestata esclusivamente all’impresa che sia stata designata come mandataria, essendo in ogni caso necessario che l’impresa capogruppo sia qualificata tale nella polizza fideiussoria e che la polizza si riferisca comunque al raggruppamento. E’ pertanto illegittima l’ammissione in gara di una r.t.i. nel caso in cui nella polizza fideiussoria prodotta al fine di costituire la cauzione provvisoria non sia stato indicato che i rischi garantiti riguardavano il raggruppamento, ne' sia stata menzionata la mandante.

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE - IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO

TAR LAZIO SENTENZA 2010

“la clausola della lettera di invito, che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo”. Il Tar Lazio si inserisce nel dibattito giurisprudenziale in materia, conferendo spunti sicuramente innovativi.

Primariamente, i giudici laziali prendono atto, come censurato da parte dell’impresa ricorrente esclusa, che la prescrizione non trova fondamento nella legge, nel senso che non è contemplata in alcuna disposizione normativa. Tuttavia, ciò non vuol dire che essa sia priva di ragionevolezza: “non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa, che non lo prevede espressamente, ma neppure lo esclude”. Invero, la mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre, di per sé, a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento. Di conseguenza, si deve verificare, se tale clausola possa, comunque, essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità, attribuita loro quali amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato. In tale ultimo senso, il Tar Lazio dà luogo a spunti innovativi.

Viene significativamente rilevato che, nell’ambito dei rapporti di diritto privato, le parti hanno un’ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’articolo 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4° dell’articolo 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare, nella fideiussione, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina codicistica (art. 75, comma 4°, per la cauzione provvisoria e 113, comma 2°, per l’aggiudicazione definitiva). Dunque, non vi è alcun dubbio che la stazione appaltante possa espressamente richiedere, nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ulteriori prescrizioni.

A ben vedere, la richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione (scrittura privata autenticata, art. 2703 c.c.), deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato. In tale ambito, la clausola in esame appare, secondo il Tar, meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo.

DISTRIBUZIONE GAS - INDIZIONE PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2010

In merito al servizio di distribuzione del gas naturale, non esiste alcuna norma che imponga al Comune che affida il servizio mediante gara di non procedere a indirla prima di un certo termine anteriore alla scadenza della concessione in essere. Va anzi osservato che un congruo anticipo nell’indire la gara si risolve in piu' tempo a disposizione per gestire il procedimento e il contenzioso derivante, quindi aumenta la possibilita' che alla scadenza in questione sia gia' individuato con certezza il soggetto pronto ad assumere la gestione e si evitino fenomeni di prorogatio: tale risultato si deve ritenere non gia' vietato, ma anzi imposto dal principio di buon andamento dell’amministrazione, considerando che si tratta in primo luogo di garantire un servizio pubblico essenziale, e in secondo luogo di aprire alla concorrenza un settore che ne era sino a quel momento estraneo, risultato che assicura una migliore efficienza del mercato e quindi, secondo logica, va in quanto possibile favorito. A fronte di tali considerazioni, l’anticipo di circa tre anni con il quale si è attivato il Comune di Toscolano appare allora non illogico ne' eccessivo.

VERIFICA REQUISITI - APPLICAZIONE SANZIONI ACCESSORIE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

L’art. 48 del D. Lgs 163/2006, dedicato a procedimento e sanzioni, si applica limitatamente ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi; pertanto, il procedimento e le sanzioni ex art. 48 non si applicano alla verifica delle dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei requisiti di carattere generale; trattandosi, infatti, di norme sanzionatorie e quindi di stretta interpretazione, l’esplicito riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi esclude che gli effetti previsti all’art. 48 possano estendersi anche al controllo disposto dalla stazione appaltante delle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 D. Lgs. 163-2006.

Pertanto, l’eventuale falsita' delle stesse dichiarazioni sostitutive sui requisiti di ordine generale non trova disciplina, quanto alle sanzioni, nell’art. 48. Ne' puo' trovare disciplina nell’ambito dell’art. 75, co. 6, del d. lgs. n. 163/2006 in relazione alla mancata stipula del contratto, che fa riferimento ad una fase diversa del procedimento, quella, appunto, della stipula del contratto.

Pertanto, deve essere ribadita la giurisprudenza dei TAR che, invece, si è assestata sul principio secondo cui l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorita' di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarita' accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (cfr., anche T.A.R. Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473).

PARTECIPAZIONE IN ATI - POLIZZA PROVVISORIA - CONTRATTO AVVALIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Solo nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fidejussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla societa' capogruppo (mandataria), ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti stesse; nel caso invece di raggruppamento gia' costituito, la polizza fideiussoria con la quale venga costituita la cauzione provvisoria puo' legittimamente essere intestata alla sola capogruppo mandataria. Analogamente deve ritenersi inoltre nel caso in cui una r.t.i. costituita, si avvalga, ai sensi dell’art. 49, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, di imprese ausiliarie.

Per la stipula del contratto di avvalimento tra imprese, ex art. 49 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto; pertanto tale modulo negoziale (peraltro richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell'art. 49 del D.Lgs. 163/2006 tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto), puo' rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza puo' essere provata in qualunque modo idoneo, cosi' come puo' essere considerata idonea a provare l'esistenza di un contratto di avvalimento la compresenza delle dichiarazioni d'impegno dell'impresa ausiliaria nella busta contenente i documenti dell'impresa concorrente di partecipazione alla gara.

ESCLUSIONE PER IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - ESCUSSIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Legittimamente l’Amministrazione ha provveduto ad avviare il procedimento di annullamento dell’aggiudicazione non appena appresa, in base al D.U.R.C., la circostanza della irregolarita' contributiva e ad adottare il relativo provvedimento, a cio' non ostando l’adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. Invero, ammettere la regolarizzazione ex post di un soggetto non in possesso di uno dei requisiti richiesti dalla legge e dal bando, quale quello della regolarita' contributiva, comporterebbe una palese violazione della regola della par condicio tra i concorrenti ed una evidente disparita' di trattamento nei confronti delle imprese che, conformemente alle disposizioni normative e della lex specialis, possedevano i medesimi requisiti al momento della presentazione della domanda. In linea con tali principi si configura quindi anche la clausola del bando che prevede l’esclusione automatica del concorrente non in possesso dei requisiti partecipativi.

Quanto al valore da attribuire al DURC (attestante in riferimento alla data del 12.10.2005 l’irregolarita' contributiva), va richiamato un principio consolidato, in base al quale in tema di regolarita' contributiva la stazione appaltante non puo' far altro che prendere atto della certificazione senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze (CdS sez.IV, 26.2.2009, n.1141, CdS sez. V, 25.8.2008, n. 4035). Cio' discende, oltre che dal valore certificativo dell’atto, dalla stessa ratio della normativa (art. 2 d.l. 25.9.2002, convertito con modificazioni dalla legge 22.11.2002, n. 266 e 86 , c. 10 d.lgs. 10.9.2003, n. 276) che ha demandato agli istituti di previdenza la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti alle procedure di gara, senza che all’amministrazione aggiudicatrice residui alcun margine di apprezzamento.

Quanto, infine, alla legittimita' dell’incameramento della cauzione, il Collegio sottolinea che tra le funzioni della cauzione provvisoria vi è quella di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare in ordine al possesso dei requisiti stabiliti dal bando, al fine di assicurare serieta' e correttezza all’intero procedimento di gara e di liquidare forfetariamente il danno subito dalla stazione appaltante (CdS Sez. V 28.6.2004 n. 4789). Il suo incameramento è quindi conseguenza diretta ed automatica dell’inadempimento del partecipante. Tale funzione non viene meno per effetto dell’aggiudicazione provvisoria, quando questa risulti comunque superata per effetto della successiva esclusione dell’impresa aggiudicataria per assenza dei requisiti partecipativi.

RIDUZIONE POLIZZA - PRESENTAZIONE CERTIFICAZIONE QUALITA'

TAR EMILIA BO SENTENZA 2009

La giurisprudenza (in un caso similare in cui, peraltro, la certificazione di qualita' era stata inserita in copia semplice nella prima busta che conteneva anche la documentazione relativa prestazione di garanzia dimidiata ed in copia autentica nella busta contenente la “documentazione tecnica”) ha ritenuto legittima l’esclusione della concorrente decretata dal seggio di gara, stante il fatto, incontestabile e di per se' tranciante, che la suddetta busta non conteneva la documentazione comprovante l’avvenuta prestazione dell’intera garanzia (id est: della garanzia nell’esatto importo richiesto), posto che la copia non autenticata della certificazione è giuridicamente irrilevante al fine di giustificare l’importo dimidiato della prestazione di garanzia (v. T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 3/10/2007 n. 9698).

Nel caso in esame, è accaduto che la Commissione, all’atto dell’apertura della busta “B” - documentazione amministrativa della controinteressata, ha rilevato sia l’esistenza di documentazione comprovante la costituzione di garanzia provvisoria per importo pari al 1% (e, quindi, dimidiato rispetto al 2% richiesto), sia il mancato inserimento, nella stessa busta, di copia valida della suddetta certificazione.

Ritiene il Collegio che tale situazione, vale a dire la prestazione di garanzia per importo inferiore al 2% rispetto a quello richiesto, rientri a pieno titolo nella fattispecie sopra descritta di cui all’art. 19 del Disciplinare di gara, che comporta automaticamente, ai sensi della stessa disposizione, la sanzione dell’immediata esclusione della concorrente dalla gara.

Risulta pertanto illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, anziche' escludere la controinteressata, ha ritenuto – erroneamente dando seguito alle dichiarazioni rese a verbale dal rappresentante della concorrente – di procedere all’apertura della busta C), contenente l’offerta tecnica della stessa e, ivi rinvenendovi la certificazione in questione, di stabilire che la stessa era stata regolarmente presentata (v. verbale gara n. 1 del 24/2/2009).

POLIZZA FIDEIUSSORIA IN CASO DI ATI - SOTTOSCRIZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

In tema di garanzie a corredo dell’offerta, ritiene il Collegio, re melius perpensa, che la clausola del bando - nella parte in cui sanziona con l’esclusione la mancata sottoscrizione della polizza da parte di tutti i rappresentanti legali delle imprese facenti parte dell’ATI - sia illegittima perche' contenente una prescrizione sovrabbondante rispetto alla necessita' dell’amministrazione aggiudicatrice di garantirsi dall’eventuale mancata stipula del contratto per causa imputabile ad una delle imprese partecipanti all’ATI. Per come riconosciuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione 4 ottobre 2005, n. 8: “Per assicurare in modo pieno l'operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), … il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.”. In sostanza cio' che rileva quale condizione di validita' della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell’offerta, sanzionabile – in mancanza - con l’esclusione, è solo l’intestazione della stessa a tutti i partecipanti all’ATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi.

Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell’ATI costituenda non assume quindi di per se' alcun rilievo ai fini della validita' della polizza. Ne consegue che risulta illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un’ATI in quanto la fideiussione, ancorche' intestata a tutte le imprese dell’ATI costituenda, è stata sottoscritta solo dal legale rappresentante della capogruppo.

DIMIDIAZIONE CAUZIONE - CERTIFICAZIONE ISO

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2009

L’operatore economico che voglia dimezzare l’importo della cauzione deve segnalare e documentare, in sede di offerta, il possesso del requisito della certificazione UNI CEI ISO 9000.

L’appellante non ha segnalato ne' documentato tale requisito e pretende di provare mediante una mera indicazione contenuta sulla carta intestata, che è assolutamente inidonea a dare certezza giuridica ed a costituire anche solo un principio di prova della certificazione, e, pertanto, non sussistono i presupposti per l’esercizio del potere –dovere di cui all’art. 46 del codice dei contratti.

VERSAMENTO CAUZIONE NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - LIMITI

AVCP PARERE 2009

In una procedura di project financing indetta prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo), come nel caso in esame, non appare conforme alla normativa di settore la richiesta della S.A. al soggetto promotore dell’ulteriore cauzione, prevista dall’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo.

In tale quadro normativo, mentre la cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 mirava a garantire l’affidabilita' dell’offerta e, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, la cauzione ulteriore richiesta ai sensi dei commi 2 e 3 dell’articolo 155 del medesimo decreto legislativo aveva prettamente la funzione di garantire ai concorrenti il rimborso delle spese sostenute e documentate per la partecipazione alla gara. Tuttavia, come si evince dal dato normativo previgente, tale rimborso sarebbe spettato loro solo nell’ipotesi in cui la gara di cui all’articolo 155, comma 1, lettera a) si fosse svolta secondo la procedura ex articolo 53, comma 2, lettera c), ossia nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante avesse richiesto ai partecipanti la presentazione di un’offerta in sede di gara contenente anche il progetto definitivo. Tale interpretazione del richiamato quadro normativo previgente è gia' stata sostenuta da questa Autorita' in un precedente parere (cfr. parere n. 25 del 26 febbraio 2009), nel quale si è argomentato che, mancando una disposizione normativa ad hoc che prevedesse il rimborso anche nel caso di esperimento della gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso doveva ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata fosse stata esperita secondo le regole di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta. Cio' in quanto solo in tale circostanza il rimborso in questione sarebbe risultato realmente giustificato proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta avrebbe comportato a carico dei concorrenti del promotore. Le considerazioni giuridiche sopra richiamate trovano piena applicazione nella fattispecie in esame, considerato che dalla documentazione in atti non si evince l’intenzione della Stazione Appaltante di indire una procedura di gara ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettera c) e tenuto conto che questa Autorita' non dispone di elementi conoscitivi in merito all’esistenza di eventuali spazi di progettualita' nella fase della procedura negoziata.

Conseguentemente, si ritiene che non abbia fondamento la richiesta rivolta dal Comune al soggetto promotore di presentare anche l’ulteriore cauzione, di cui all’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo del 2,5 per cento del valore dell’investimento, atteso che la stessa è concretamente utilizzabile dalla Stazione Appaltante, allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la Stazione Appaltante medesima proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara mediante procedura disciplinata dall’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società S. Costruzioni S.r.l.- Affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del Nuovo Teatro Comunale di T. - Importo a base d’asta € 25.000.000,00 - S.A.: Comune di T..

LEX SPECIALIS - ULTERIORI PRESCRIZIONI

AVCP PARERE 2009

Le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, quand’anche intendano prescrivere adempimenti piu' severi rispetto a quelli prescritti dalle norme primarie, purchè ragionevoli - richiedendo, come nel caso di specie, apposita “attestazione di regolare esecuzione” sia che si tratti di forniture eseguite a favore di privati sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici - hanno tuttavia l’onere di indicare con estrema chiarezza tali requisiti ulteriori richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. In considerazione di cio', le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo ambiguo taluni di detti adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. Pareri 66/2009; n. 245/2008; n. 167/2008; 126/2008; n. 89/2008; Cons. Stato, Sez. VI, 12 giugno 1992, n. 481). Pertanto, in presenza di una clausola dal tenore incerto, come quella di cui trattasi, la commissione ben avrebbe potuto (e dovuto) disporre, prima di procedere all’esclusione, un’integrazione documentale ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006. Non risulta, peraltro, che la stazione appaltante abbia, in alcun modo, motivato - ne' in sede di esclusione, ne' nei verbali di gara, ne' in ambito istruttorio - il perche' non si è avvalsa di tale facolta'. Cosi' facendo, non solo ha vulnerato le aspettative del concorrente, ma ha anche ridotto, a proprio discapito e in spregio ai principi di libera concorrenza, l’ambito della platea concorrenziale, gia' di per se' limitato, fin dal momento della presentazione delle offerte, a soli tre concorrenti.

Nella fattispecie, dall’esame letterale delle disposizioni di gara, si evince, che in caso di forniture prestate a favore di soggetti pubblici va allegata attestazione di “regolare esecuzione” e che, invece, in caso di prestazioni eseguite a favore di soggetti privati, sarebbe sufficiente una dichiarazione di “effettiva effettuazione”, non altrimenti qualificata. Nel caso di specie, il legale rappresentante della societa' istante si è limitato a riportare l’elenco delle forniture prestate nei tre anni precedenti la presentazione dell’offerta (2004, 2005 e 2006) e a dichiarare l’effettuazione delle relative prestazioni, senza qualificare nessuna di esse in termini di “regolare esecuzione” e la Commissione di gara ha disposto l’esclusione, motivandola con la “non presentazione della documentazione concernente l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, in materia di forniture, rilasciata dagli enti committenti o, in alternativa, relativa autocertificazione”, dimostrando cosi' di interpretare la richiamata prescrizione della lex specialis di gara nel senso restrittivo, non chiaramente evincibile dal tenore letterale della stessa, per cui - sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici, sia che si tratti di prestazioni eseguite a privati - occorre, comunque, un’attestazione di “regolare esecuzione”. In conclusione il comportamento della stazione appaltante appare, quindi, censurabile per non avere essa provveduto a chiedere integrazioni alla dichiarazione prodotta dall’interessato e, conseguentemente, l’esclusione disposta risulta illegittima e non conforme alla normativa di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. Ambiente s.r.l. - Fornitura di contenitori per la raccolta differenziata - Importo a base d'asta € 67.200,00 - S.A.: A. S.p.A.

AUTENTICA DI FIRMA DEL FUNZIONARIO DELL'ISTITUTO FIDEIUBENTE - FINALITA' SOGGETTO CHE RILASCIA CAUZIONE

AVCP PARERE 2009

La clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non sembra pertanto viziata nei termini censurati, avendo la finalita' sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validita' della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente; legittimamente l’amministrazione appaltante puo', infatti, richiedere nella lex specialis della gara, requisiti ulteriori rispetto a quelli gia' stabiliti direttamente dalla legge, sempreche' non siano irragionevoli o illogici rispetto alla tutela che intendono perseguire.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.s.r.l. – Interventi di manutenzione straordinaria finalizzati al ripristino di opere danneggiate impreviste ed imprevedibili motivo di pericolo presso gli edifici scolastici di pertinenza del Dipartimento X -Servizio 3 (PRS 07/08/X3) – Importo a base d’asta € 696.000,00 di cui € 32.500,00 non soggetti a ribasso d’asta – S.A.: Provincia di Roma

IMPORTO SU CUI CALCOLARE LA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR FRIULI TS SENTENZA 2009

La norma che disciplina la cauzione provvisoria è l’art. 75 del D.Lg. 163/06 che, per quanto qui rileva, stabilisce che: “l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”. Incontestato che, in astratto, la cauzione si calcola sull’intero prezzo, comprensivo anche degli oneri di sicurezza, va ribadito che la legge stessa stabilisce che il “prezzo base” è quello indicato dal Bando.

Nel caso di specie, il Bando testualmente afferma che “l’importo a base di gara è di € 900.000 - Euro, oneri di sicurezza esclusi al 3%, IVA esclusa al 10%” e, al successivo punto III.1.1, che l’offerta “dovra' essere corredata da una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo posto a base di gara”.

Come correttamente osserva il Comune, la lex specialis, sul punto, è, quanto meno, ambigua, e cio' è comprovato dal fatto che la meta' dei concorrenti l’ha interpretata come la ricorrente e l’altra meta' come la controinteressata. Questa essendo la situazione di fatto, ad avviso del Collegio bene ha operato la Commissione (che in nessun caso puo' disapplicare il Bando) ammettendo (previo conguaglio dell’entita' della cauzione prestata) in applicazione del principio del favor partecipationis e per l’oggettiva equivocita' della prescrizione, anche coloro che, interpretando letteralmente la clausola, avevano calcolato la cauzione provvisoria solo sulla somma di € 900.000.

In tema di verifica congruita' dell’offerta, si osserva che, nel caso di specie, essendo solo quattro le offerte in gara, non si applica il criterio di individuazione della soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 4, del D.Lg. 163/06. In ogni altro caso, come recita il comma 3, “le stazioni appaltanti possono valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. La verifica di anomalia è quindi, ove non obbligatoria, una facolta', ampiamente discrezionale (e, come tale, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza), della Stazione Appaltante, che va comunque esercitata ove sussistano “elementi specifici”. Ne' la P.A. è obbligata a motivare allorchè non ritenga di esercitare la propria facolta' di “valutare la congruita' dell’offerta”.

CONCESSIONE DI SERVIZI - NOZIONE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2009

Nel caso di un contratto avente ad oggetto servizi, il fatto che la controparte contrattuale non sia direttamente remunerata dall’amministrazione aggiudicatrice, ma abbia il diritto di riscuotere un corrispettivo presso terzi, è sufficiente per qualificare quel contratto come «concessione di servizi» ai sensi dell’art. 1, n. 3, lett. b), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, dal momento che il rischio di gestione corso dall’amministrazione aggiudicatrice, per quanto considerevolmente ridotto in conseguenza della configurazione giuspubblicistica dell’organizzazione del servizio, è assunto dalla controparte contrattuale a carico completo o pressocche' completo.

RIDUZIONE CAUZIONE - ATTESTAZIONE SOA

CGA SICILIA SENTENZA 2009

L´attestazione SOA costituisce, per cio' che concerne certificazione e dichiarazioni, un contenitore qualificato, dalla funzione pubblicistica assegnatagli dall´ordinamento, e dalla forza di "prova" esclusiva del suo contenuto (che non puo' essere revocato in dubbio dalla stazione appaltante, nei limiti di sua validita'), ai fini della partecipazione alla gara dell´operatore che ne è titolare e del possesso in capo al medesimo dei requisiti di partecipazione in esso attestati. È invece lecito dubitare che, in assenza di SOA, la qualificazione o la dichiarazione di qualita' non possano essere comprovati per finalita' differenti – quali il dimezzamento della cauzione – ove, il soggetto che ne abbia titolo in base a certificazione non ne sia in possesso. Non è dato, in tale ottica, negare valore giuridico alle certificazioni di qualita' aziendale ovvero al possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualita' aziendale rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione.

DIMIDIAZIONE CAUZIONE E CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ - DIMOSTRAZIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

In base alla normativa vigente, il possesso della certificazione del sistema di qualita' deve essere provato attraverso la attestazione della SOA, sicche' una impresa certificata non puo' documentare in altro modo il requisito predetto, anche attraverso l´allegazione alla domanda della stessa certificazione del sistema di qualita'. La chiara esposizione della norma non da' adito a dubbi sulla insostituibilita' della attestazione della SOA ai fini della dimostrazione del possesso del sistema di qualita' certificato, ma tale prescrizione appare inserirsi coerentemente nel sistema delle funzioni attribuite alle SOA. L´attestazione SOA, invero, non si limita a rappresentare la presenza della certificazione di qualita' rilasciata da un organismo a cio' competente, bensi' assolve un ulteriore e fondamentale compito, consistente nel certificare che quel documento sia stato rilasciato "da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000", dotati, cioè, di precisa qualificazione. Per questo motivo non è sufficiente che il concorrente alleghi alla domanda di partecipazione il certificato di qualificazione del sistema di qualita' rilasciato dall´organismo di certificazione, perche' in tal modo ricadrebbe sulla stazione appaltante l´onere di verificare che detto organismo sia stato a sua volta accreditato allo svolgimento della propria attivita', ai sensi delle norme europee serie UNI CEI EN 45000, da soggetti a cio' legittimati - cfr. art. 2, lett. h), l) e n), d.p.r. 34/2000-, in contraddizione con le finalita' dell´affidamento alle SOA del sistema di qualificazione delle imprese.

RIDUZIONE POLIZZA - DOCUMENTAZIONE

TAR MARCHE SENTENZA 2009

L’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, prevede che “l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.”

Nella fattispecie, la controparte ha presentato, a corredo dell’offerta, una polizza fideiussoria di importo pari all’1% di quello a base d’asta, senza chiedere l’applicazione del beneficio (del dimezzamento della cauzione) e senza allegare alla propria documentazione alcuna dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta' relativa al possesso della certificazione del sistema di qualita' della serie UNI CEI ISO 9000; tuttavia la Commissione, desumendo il requisito dall’intestazione della ditta offerente, ha deciso di chiedere alla ditta l’integrazione della relativa documentazione entro il 20 dicembre 2006, onere cui l’interessata ha adempiuto, risultando cosi' ammessa alla gara.

Tanto non puo' essere pero' ritenuto legittimo, per le seguenti ragioni. Va infatti osservato che, secondo la formulazione testuale della norma (secondo la quale l’operatore economico “segnala” il possesso del requisito, e lo documenta “nei modi prescritti dalle norme vigenti”), è necessaria una manifestazione di volonta' espressa ed inequivoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, e la titolarita' della certificazione di qualita' deve essere dimostrata nelle forme di legge. Sicche' del tutto arbitrariamente la Commissione giudicatrice ha ritenuto di supplire all’inerzia della ditta, desumendo il possesso della certificazione di qualita' dalla carta intestata della ditta (recante la dizione “certificata UNI EN ISO 9001 ed. 2000), poiche' non puo' certo sostenersi – in disparte la carenza di specifica segnalazione da parte della ditta, in sede di offerta – che in tal modo il requisito fosse stato documentato nelle forme di legge. Non si tratta, in altre parole, di dare prevalenza ad inutili formalismi, rispetto a quella che è la sostanza delle cose, ma di garantire il rispetto delle regole circa le procedure di scelta del contraente nelle pubbliche gare, stabilite dalla vigente normativa.

Aggiungasi che non era neppure possibile – come asseriscono le parti resistenti – che la Commissione potesse avvalersi della facolta' prevista dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (di richiedere l’integrazione della documentazione presentata). In primo luogo perche' a cio' ostava la specifica formulazione dell’art. 75, comma 7, sopra riportato, ai sensi del quale non è possibile limitarsi a produrre un principio di prova del requisito, ma è necessario che lo stesso sia documentato nei modi prescritti dalle norme vigenti. In secondo luogo perche' si trattava di consentire l’integrazione di documentazione la cui mancanza avrebbe provocato l’esclusione dell’impresa dalla gara; è evidente, infatti, che pur nel silenzio delle disposizioni del bando, la presentazione di cauzione in misura ridotta (in assenza della documentazione che, ai sensi della succitata norma, legittimasse tale diminuzione) non avrebbe potuto che comportare l’esclusione della ditta dalla procedura aperta “de qua”.

OBBLIGATORIETA' DELLA POLIZZA PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serieta' e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorita' di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

Ancora in quanto tale, la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalita' dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell’aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

E’ percio' da disattendere l’affermazione dell’appellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva.

In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perche' diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguen-za dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e pre-scindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

SANZIONI PER OMESSE O FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI DI ORDINE GENERALE

AVCP PARERE 2009

A fronte della falsa dichiarazione resa da una societa' relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, avendo omesso di dichiarare due condanne penali risultanti dal Casellario Giudiziale a carico del Rappresentante legale e del Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data del bando ancorche' per reati estinti e depenalizzati, la S.A correttamente ha proceduto all’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara e alla relativa comunicazione a questa Autorita', ai fini dell’inserimento dell’impresa stessa nel Casellario Informatico per dichiarazione mendace, ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, ma che non puo', invece, applicare all’impresa medesima la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 per la mancata comprova dei requisiti di carattere speciale.

A fronte, invece, della falsa dichiarazione resa da un’impresa provvisoria aggiudicataria, relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, l’impresa deve subire, previo annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, le stesse sanzioni comminate a carico dell’impresa concorrente sopra citate, alle quali deve essere aggiunta anche l’escussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. - Lavori di collegamento ciclopedonale tra via S. M.e via D. 3° tratto - Importo a base d’asta euro 154.226,06 - S.A.: Comune di A..

CAUZIONE PROVVISORIA CONFORME ALLA LEX SPECIALIS - EFFETTI

AVCP PARERE 2009

La problematica, nel caso in esame, attiene alla conformita' alle prescrizioni della lex specialis di una cauzione provvisoria prodotta in sede di gara.

Nel caso di specie, il bando di gara, in conformita' all’articolo 75, prevedeva l’obbligo di corredare l’offerta dell’impegno del fideiussore a “rilasciare in caso di aggiudicazione dell’appalto, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva, di cui all’articolo 75, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, in favore della Stazione Appaltante valida fino a dodici mesi dalla data di ultimazione della fornitura ed allestimento risultante dal relativo certificato (articolo 101 del D.P.R. n. 554/1999).” Disponendo altesi': “I contratti fideiussori ed assicurativi debbono essere conformi agli schemi di polizza tipo di cui al comma 1 del D.M. 12 marzo 2004 n. 123. […] Non saranno accettate le fideiussioni bancarie o le polizze assicurative che non contemplino le condizioni suddette.”

Dall’analisi della documentazione pervenuta si evince che la polizza fideiussoria presentata dalla concorrente contiene un’apposita appendice in cui viene precisato: “La presente polizza viene presentata in conformita' a quanto previsto dall’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. I richiami contenuti nello schema tipo 1.1. di cui al D.M. 123 del 12.03.2004 devono intendersi fatti con riferimento ai corrispondenti articoli del D.Lgs. n. 163/2006 che hanno sostituito e abrogato la legge n. 109/1994. Qualora il contraente risultasse aggiudicatario dell’appalto, la presente polizza deve intendersi automaticamente svincolata al momento della sottoscrizione del contratto di appalto. In tale ipotesi il garante si impegna sin da ora nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’articolo 113 del Decreto Legislativo. […]”. Dunque, l’appendice alla polizza prodotta, in ossequio a quanto precisato dall’Autorita' nel parere n. 106 del 9 aprile 2008, non si limita esclusivamente a rinviare allo schema tipo 1.1 del D.M. 12 marzo 2004 (relativo alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria), che peraltro non contiene alcun riferimento all’impegno del fideiussore a rilasciare una polizza fideiussoria relativa alla cauzione definitiva, ma contiene specificamente il menzionato impegno da parte del fideiussore ai sensi dell’articolo 75, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006; tuttavia, la precisazione operata dalla Compagnia Assicurativa è sprovvista della necessaria indicazione della durata di validita' della cauzione medesima, ovvero, come richiesto dal bando “valida fino a dodici mesi dalla data di ultimazione della fornitura ed allestimento risultante dal relativo certificato”. Ne' puo' colmare tale lacuna il rinvio contenuto nella polizza allo schema tipo 1.1 del D.M. 12 marzo 2004, dal momento che il medesimo non include alcun riferimento alla durata della cauzione definitiva, contenuto invece nello schema tipo 1.2 del D.M. n. 123/2004.

Ne consegue che, considerata la specifica ratio sottesa all’impegno di cui all’articolo 75, comma 8, nonche' il particolare interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione nel richiedere una determinata durata di validita' della cauzione definitiva, la Stazione Appaltante non avrebbe potuto ammettere alle successive fasi della procedura un’offerta priva delle condizioni richieste dal bando di gara, a pena di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla S. s.a.s.– Fornitura e collocazione allestimento del Palazzo dei C. – Importo a base d’asta € 95.035,20 – S.A.: Comune di R. (ME).

TERREMOTO AQUILA - DEROGA AL CODICE APPALTI

PCM ORDINANZA 2009

Primi interventi urgenti conseguenti agli eventi sismici che hanno colpito la provincia di l'Aquila ed altri comuni della regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009. (Ordinanza n. 3753). (09A04182)

CAUZIONE PROVVISORIA - DURATA - TERMINE IRREVOCABILITA' OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La cauzione provvisoria ha la duplice finalita' di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilita' e la serieta' dell’offerta presentata. Ha, pertanto, funzione indennitaria dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicita' delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (cfr. Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3866; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098). La sua natura provvisoria (alla stipula del contratto viene sostituita da quella definitiva) e la sua specifica funzione comportano che la sua durata non puo' prescindere dalla durata di validita' dell’offerta, risultandone diversamente pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione provvisoria. Ed infatti nel Codice dei Contratti il legislatore ha normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilita' dell’offerta alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in 180 gg dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, tranne termini piu' ampi previsti dalla lex specialis di gara (art. 11, comma 6 e 75, comma 5).

Nel caso di specie, a fronte di una lex specialis che onerava i concorrenti di una garanzia valida per 250 gg con impegno al rinnovo per uguale periodo, la controinteressata, aggiudicataria della gara, ha fornito una garanzia limitata a 180 gg rinnovabile per ugual periodo. La stessa doveva, quindi, essere esclusa non essendosi procurata onerosamente e nei termini di gara la garanzia per come imposta dalla lex specialis.

TERMINI OFFERTA E DURATA MINIMA DELLA CAUZIONE

AVCP PARERE 2009

Il legislatore ha inteso equiparare i termini minimi di irrevocabilita' dell’offerta, fissati dall’articolo 11, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 in 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, ai termini di durata minima della cauzione, stante la duplice finalita' della stessa, di garantire la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, ma anche di assicurare l’affidabilita' e la serieta' dell’offerta presentata fino al momento della stipula del contratto e della presentazione della cauzione definitiva.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ASL n. 9 di .... Fornitura quinquennale di Sistemi Diagnostici completi. - Importo a base d’asta: € 5.485.000,00 - S.A.: ASL n. 9 di ....

ATI COSTITUENDA E POLIZZA FIDEIUSSORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Nel caso di polizza fidejussoria che, stipulata dalla sola capogruppo, contempla una garanzia solo nei confronti di questa e non dell’altra partecipante al raggruppamento, in contrasto con i principi desumibili dalla decisione dell’Adunanza Plenaria in relazione alle previsioni dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi l’inammissibilita' dell’offerta, che deve, quindi, essere esclusa dalla gara.

LEGALIZZAZIONE DI FIRMA E AUTENTICAZIONE DI SOTTOSCRIZIONE

AVCP PARERE 2009

L’art. 1, comma 1, lett. l) del D.P.R. n. 445/2000, definisce la “legalizzazione di firma” come “l’attestazione ufficiale della legale qualita' di chi ha apposto la propria firma sopra atti, certificati, copie ed estratti, nonche' dell’autentica della firma stessa”, ed inoltre il successivo art. 30, concernente “Modalita' per la legalizzazione di firme”, prevede che “Nelle legalizzazioni devono essere indicati il nome e il cognome di colui la cui firma si legalizza. Il pubblico ufficiale legalizzante deve indicare la data e il luogo della legalizzazione, il proprio nome e cognome, la qualifica rivestita, nonche' apporre la propria firma per esteso ed il timbro dell’ufficio”.

“L’autenticazione di sottoscrizione”, invece, è definita dalla precedente lett. i) del medesimo art. 1 del citato D.P.R. n. 445/2000 come “l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identita' della persona che sottoscrive”.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. mandataria in A.T.I. con B. S.r.l. - Lavori di M. S. occorrenti per il rifacimento dei giunti di dilatazione ed opere complementari tra i km. 300+000 e 350+000 della SS. 18 ..., tra i km. 324+000 e 394+000 SS. 106 ... e tra i km. 0+000 e 29+700 SS. 106 Radd. - Importo a base d’asta euro 595.500,00 - S.A.: B. S.p.A. Compartimento della viabilita' per la ....

PRELAZIONE PER IL GESTORE USCENTE

TAR VENETO VE SENTENZA 2009

La clausola della lex specialis, (presenta) una ben evidente difformita' non soltanto rispetto al generale principio dell’unicita' dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), ma anche - e soprattutto - dei parimenti generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti (cfr. al riguardo il secondo “considerando” della direttiva 18/4/2004/CE, nonche', per la specifica illegittimita' della clausola di prelazione, T.A.R. Toscana, Sez. II, 27 aprile 2007 n. 719, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183 e - soprattutto - Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7616).

L’intrinseca illegittimita' della clausola in questione non consente la sua operativita' in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio con il gestore uscente.

CONCESSIONE DI SERVIZI - ACCESSO AGLI ATTI - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 22, I comma, lett. e), della legge 7/8/1990, n. 241 include nell’ambito della pubblica Amministrazione anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Per i concessionari (melius: gestori) di servizi pubblici la trasparenza degli atti deve prevalere sulla natura giuridica privatistica ove si tratti di attivita' teleologicamente collegate all’erogazione del servizio ed alla sua organizzazione e gestione.

La nozione di “situazione giuridicamente rilevante” di cui all’art. 22 della legge generale sul procedimento amministrativo, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è interpretata come nozione diversa e piu' ampia rispetto all’interesse all’impugnativa, che non presuppone neppure necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.

La legittimazione all’accesso va dunque riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti od indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione sottostante. L’istituto del diritto di accesso ha ad oggetto esclusivamente documenti amministrativi, e non puo' estendersi anche al rilascio di notizie, informazioni o nomi di chicchessia in possesso dell’Amministrazione.

CAUZIONE PROVVISORIA: CORREZIONI

AVCP PARERE 2009

Nel caso in esame, il disciplinare di gara nel richiedere, tra la documentazione a corredo dell’offerta, la cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06, prescrive in modo chiaro e non equivoco che “qualsiasi correzione sostanziale apportata agli elementi rilevanti della polizza fideiussoria e dello schema tipo (contraente, beneficiario, oggetto dei lavori, data presentazione offerta, decorrenza e durata polizza, ecc….) dovra', pena l’esclusione, essere controfirmata dal soggetto che rilascia la fideiussione o lo schema tipo”.

Poiche', la cauzione prodotta dalla societa' istante presenta una correzione a mano nella data di presentazione dell’offerta senza che tale correzione sia stata controfirmata dal soggetto garante, è conseguente che la stessa risulti in contrasto con la richiamata prescrizione della lex specialis di gara.

Pertanto, alla luce di tale principio il provvedimento di esclusione adottato dalla S.A. risulta conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S.S.r.l. - Affidamento dei lavori di sistemazione del torrente A. in localita' C. nel tratto L. - Ponte T. in Comune di Valsavarenche (AO) - Importo a base d’asta euro 1.897.200,00 - S.A.: Regione Autonoma Valle d’Aosta.

SOTTOSCRIZIONE IN OGNI PAGINA - CONDIZIONI AGGIUNTIVE POLIZZA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2009

Il richiamo alla legge 109/94 e allo schema tipo di cui al D.M. 12.3.2004, n. 123 (richiamo contenuto nel frontespizio del relativo modulo) riveste un interesse ed una valenza meramente nominalistici, risultando, invece, decisivo che le condizioni aggiuntive contengano le dichiarazioni (espressamente fornite dalla Compagnia Assicuratrice ai sensi e per gli effetti dell’art. 75 D. Lgs. 163/2006, di cui parte ricorrente lamenta la violazione) del pagamento a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, nonche' della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del contraente di cui all’art. 1944, comma 2 c.c. e alle eccezioni di cui all’art. 1957 c.c.

La sottoscrizione di ogni pagina di un atto di gara è richiesta solo in relazione alla natura “lato sensu” contrattuale dell’atto (come il disciplinare tecnico: T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 ottobre 2007, n. 9698; o la lista delle categorie di lavori e forniture, contenente l’elencazione dei relativi prezzi: T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 ottobre 2005, n. 2038), di talche' la sottoscrizione di ogni sua pagina vale a definire esattamente il contenuto integrale dell’impegno assunto, in relazione a quel documento, dal suo sottoscrittore; ovvero, quando, tale adempimento sia espressamente posto a pena di inammissibilita' dalla “lex specialis”.

ERRORE FORMALE E MATERIALE NELL'OFFERTA - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

Laddove l’offerta sia affetta da mero errore materiale e l’amministrazione sia comunque in grado di ricostruire la volonta' dell’impresa, con un semplice calcolo matematico non implicante alcuna sostituzione alle scelte dalla stessa compiute, attraverso la modificazione o l’integrazione delle volonta' dell’offerente, si realizza la sostanziale riconducibilita' all’impresa dell’offerta presentata, che risulta cosi' completa. A cio' consegue l’incongruita', alla luce del principio del favor partecipationis e dei canoni ermeneutici civilistici in sede di interpretazione della volonta' dei contraenti, della sanzione dell’esclusione rispetto ad una mera irregolarita' formale non influente sui termini sostanziali e sulla completezza dell’offerta (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5931 del 2 dicembre 2008 e sentenza n. 5690 del 31 ottobre 2001).

Premesso quanto sopra, nel caso di specie l’offerta è stata presentata secondo il modello C allegato alla documentazione di gara, che contiene una tabella in cui viene distinto il premio lordo annuo e il premio lordo complessivo. Nella compilazione della menzionata tabella il raggruppamento concorrente ha indicato il valore del premio annuo offerto, incorrendo, tuttavia, nell’errore di ripetere lo stesso valore del premio annuo anche nella casella relativa al premio complessivo, nella quale invece andava indicato il premio annuo moltiplicato per la durata del contratto, ovvero due anni e tre mesi. L’errore in questione, peraltro evidenziato alla stazione appaltante in sede di gara, è riconducibile alla specie dell’errore materiale, in quanto non solo riconoscibile, ma anche tale da permettere all’amministrazione di ricostruire integralmente la volonta' del concorrente con un semplice calcolo matematico, non implicante alcuna sostituzione nella scelta dallo stesso compiuta, avendo a disposizione i relativi dati (il premio annuo offerto e la durata contrattuale di due anni e tre mesi). Appare, dunque, non corretto l’operato del Comune che, nonostante la segnalazione ricevuta dal raggruppamento in sede di gara, non ha provveduto a correggere l’errore materiale in cui il concorrente medesimo è incorso, impegnandolo, invece, alla sottoscrizione del contratto ad un importo indicato per errore e, percio', non conveniente, tanto da determinare la sua rinuncia all’aggiudicazione del servizio.

Per quanto concerne, infine, la successiva decisione della stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria a fronte di detta rinuncia all’aggiudicazione del servizio formulata dal raggruppamento concorrente, si precisa che, indubbiamente, ai sensi dell’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006, la ratio della cauzione provvisoria è quella di garantire la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, assicurando alla medesima l’affidabilita' e la serieta' dell’offerta presentata. Tuttavia, nel caso di specie non sembra rinvenibile nel comportamento posto in essere dal raggruppamento un pregiudizio all’affidabilita' e alla serieta' dell’offerta, tale da giustificare l’escussione della cauzione provvisoria, essendo la rinuncia all’aggiudicazione del servizio stata indotta dalla stessa stazione appaltante, che avrebbe dovuto procedere alla correzione dell’errore materiale in cui è incorso il raggruppamento concorrente. In tali circostanze, pertanto, l’escussione della cauzione provvisoria risulterebbe una sanzione sproporzionata rispetto alla irregolarita' commessa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Andria – Gara a procedura aperta per i servizi assicurativi a copertura dei rischi inerenti la R.C.A. & A.R.D. ed infortuni conducenti dei veicoli di proprieta' comunale per la durata di anni due e mesi tre.

CONCESSIONI DI SERVIZI - DEFINIZIONE E LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L'art. 30 d.lgs. 163/06 definisce le concessioni di servizi come quelle in cui “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, ossia in cui, diversamente dall’appalto, il soggetto aggiudicatario viene remunerato non attraverso un prezzo, bensi' con la stessa gestione del servizio, tant’è che si prevede solo in via eccezionale che “il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualita' del servizio da prestare”.

Nel caso in cui la remunerazione delle prestazioni (nella specie, assistenziali riabilitive domiciliari) di cui trattasi consiste in un compenso da erogare da parte dell’Azienda sanitaria per ciascuna prestazione, pertanto, la stessa fattispecie deve ritenersi estranea alla disciplina recata dal d.lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza dell’applicabilita' ad essa delle ordinarie regole del riparto di giurisdizione, alla stregua delle quali, la controversia il cui petitum sostanziale concerne l’accertamento relativo all’intervenuta cessazione di un contratto stipulato iure privatorum attiene a posizioni di diritto soggettivo e la sua risoluzione compete al giudice civile, giacche' il bene della vita perseguito è di diritto soggettivo (la prosecuzione della convenzione e la validita' della clausola contrattuale) ed oggetto del contendere è il diritto di recesso dell’Amministrazione (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 gennaio 2009 n. 8 e Cass., ss. uu., 13 luglio 2006 n. 15899, ivi richiamata).

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI CERTIFICAZIONE ISO -DIMIDIAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere il beneficio della riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori economici in possesso della certificazione di qualita', precisa che: “l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti” . Il rinvio alle norme vigenti consente di far ricadere la dimostrazione del possesso del requisito in questione nell’ambito di operativita' della disciplina dettata dal D.P.R. n. 445 del 2000, potendo conseguentemente il possesso della certificazione di qualita' essere documentato mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del citato regolamento.

Pertanto, sia alla luce della disciplina di gara che sulla base della normativa generale, deve ritenersi consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualita', quale requisito per poter usufruire della riduzione della cauzione, senza alcun ulteriore onere di attestazione documentale circa la persistente validita' della stessa, essendo a tal fine sufficiente la produzione di autocertificazione che espressamente rechi l’indicazione della confermata validita' della certificazione di qualita' per effetto del positivo esito della visita ispettiva.

Appare tuttavia opportuno fornire ulteriori indicazioni in ordine a specifici aspetti connessi alla controversia in esame, dovendosi in tale direzione segnalare come il beneficio della riduzione della cauzione va tenuto distinto dai requisiti di capacita' tecnica ed economica, vigendo quindi, con riferimento ad esso, un regime di piu' attenuato rigore formale ove trova spazio il potere-dovere dell’Amministrazione di interlocuzione procedimentale finalizzata alla regolarizzazione o integrazione della documentazione. Cio', nelle ipotesi in cui manchino previsioni espresse della disciplina di gara che tanto precludano con espressa comminatoria dell’esclusione dalla gara per il caso di mancanza o irregolarita' della documentazione prodotta (salvo poi eventualmente verificare, se impugnate, la legittimita' in termini di ragionevolezza e di rispondenza all’interesse pubblico di siffatte prescrizioni). Ci si riferisce al cosiddetto dovere di soccorso istruttorio, codificato normativamente ed ispirato ai criteri della buona fede, come delineato dall’art, 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990, che costituisce un normale modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi ammettendo il concorrente, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, alla regolarizzazione del documento o del certificato affetto da vizi formali, laddove manchi l’esplicitazione di una clausola di esclusione volta a sanzionare l’inosservanza della formalita' onde trattasi. Regolarizzazione che, non traducendosi il principio del favor partecipationis in un dovere assoluto ed incondizionato posto a carico della commissione di gara, risulta preclusa, come accennato, con riferimento a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione o con riguardo agli elementi essenziali dell’offerta, ed incontra i limiti discendenti dall’inderogabile necessita' del rispetto della parita' di trattamento tra i concorrenti. In virtu' di tale principio, consacrato anche nel codice dei contratti all’art. 46, consegue, conformemente ad un orientamento consolidato in giurisprudenza, che non puo' farsi luogo all’esclusione di una ditta da una gara d’appalto per irregolarita' formali della documentazione presentata ove tali irregolarita' non costituiscano, per chiara ed espressa previsione della disciplina di gara, causa di esclusione e siano suscettibili di regolarizzazione senza pregiudizio per la par condicio.

Avuto riguardo alla fattispecie in esame, mancando una espressa clausola di esclusione e ribadendosi comunque la sufficienza dell’autocertificazione prodotta da parte ricorrente al fine di attestare il possesso del requisito, l’Amministrazione avrebbe dovuto, in caso di dubbio, procedere alla richiesta di regolarizzazione - senza che cio' potesse costituire pregiudizio per il principio della par condicio trattandosi di una irregolarita' priva di conseguenze per esso - e non all’esclusione della ricorrente dalla gara.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO A RILASCIARE LA DEFINITIVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, riguardo al deposito cauzionale, al co. 1, che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”, e, al co. 5, che “La garanzia deve avere validita' per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validita' maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresi' prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”; prevede inoltre detto articolo 75, al co. 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” e, al co. 8, che “L'offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.”Non è dubbio che la disposizione da ultimo indicata, che prevede l’immediata esclusione da una procedura contrattuale ad evidenza pubblica della impresa che non abbia corredato l’offerta con detto impegno, sia applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal D. Lgs. n. 163 del 2006 a prescindere dalla espressa indicazione nei bandi o nei capitolati di gara, perche' è espressione di uno specifico pubblico interesse al corretto svolgimento della gara ed alla assicurazione dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell'azione amministrativa posta in essere dell'Amministrazione stessa, al fine di evitare che, nel prosieguo della gara, il soggetto, che ha rilasciato la fideiussione provvisoria ad una impresa offerente, possa rifiutarsi di prestare anche la cauzione definitiva nell’ipotesi in cui essa impresa risulti affidataria dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura. Le due cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono infatti a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicche' la fase dell'impegno a promettere la prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell'offerta), va distinta dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche nell'importo puo' essere definita solo dopo l'aggiudicazione, ed è esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto.

SETTORI SPECIALI: DIMEZZAMENTO CAUZIONE

AVCP PARERE 2009

L’art. 206 del D.Lgs. n. 163/2006 rubricato “Norme applicabili” opera una dettagliata ricognizione delle norme del Codice dei contratti applicabili ai settori speciali, nell’ambito delle quali non trova menzione la disciplina relativa alle garanzie fideiussorie di cui agli artt. 75, 40 e 113. Detto mancato riferimento espresso comporta la conseguenza che la normativa sulle garanzie fideiussorie non è applicabile anche ai settori speciali, dal momento che l’art. 206 è di stretta interpretazione.

Pertanto, l’unica fonte di disciplina è da ricondursi alla lex specialis di gara, attraverso la quale la stazione appaltante puo' discrezionalmente stabilire se recepire o meno la normativa sulle fideiussioni prevista per i soli settori classici.

Nel caso di specie l’esclusione della ditta dalla gara è conforme alla lex specialis di gara, in quanto la lettera di invito prevedeva espressamente che “il calcolo della somma a garanzia debba essere pari al 2% dell’importo posto a base di gara per i lotti di maggiore importo aggiudicabili”. Inoltre, l’impossibilita' di ridurre l’importo della cauzione ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 era gia' stata comunicata in sede di risposte ai chiarimenti e pubblicata sul sito della S.A.

VALIDITA' CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2009

Il comma 5 dell’art. 75 del Decreto Legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, nel prevedere che la garanzia deve avere validita' per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta da' la possibilita' alla stazione appaltante di “richiedere una garanzia con termine di validita' maggiore o minore…”, ed ha ribadito il principio secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione e puo' esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue, suscettibili di svariate possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni, o non rispondenti al comune canone di ragionevolezza (parere n. 85 del 20 marzo 2008).

Ne deriva che è legittima l’esclusione da una gara disposta nei confronti di una ditta per aver prodotto, a corredo dell’offerta, la cauzione provvisoria di durata pari a 270 giorni anziche' di 360, termine previsto dal bando e dal disciplinare di gara a pena di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla E. S.r.l. – Manutenzione straordinaria di parchi e giardini della citta' - 1° stralcio – Importo euro 491.753,19; S.A.: Comune di P..

CAUZIONE RIDOTTA E CERTIFICAZIONE ISO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

Si riconosce alle imprese in possesso del certificato di qualita' ISO 9000 una maggiore affidabilita' che, garantendo la stazione appaltante, consente di ridurre le garanzie finanziarie necessarie per partecipare alla gara: la riduzione della cauzione configura dunque un beneficio riconosciuto ad un'impresa in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva – attestata dal possesso della certificazione di qualita' – per cui questa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell'appalto.

Ne deriva l'automatica applicabilita' della norma, nel senso che il beneficio della riduzione della cauzione deve ritenersi operante indipendentemente da un'espressa previsione da parte della lex specialis di gara che non potrebbe nemmeno legittimamente escluderne a priori l'operativita'.

CONSORZI TRA SOCIETA' COOPERATIVE E CAUZIONE PROVVISORIA

TAR VENETO SENTENZA 2008

Il comma 2 dell'art. 26 della L.R. 27 del 2003, nel testo conseguente alle modifiche disposte dall'art. 17, comma 1, lett. a), b) e c) della L.R. 17 del 2007, è il seguente: "Al fine di promuovere e favorire l'aggregazione tra le imprese, con regolamento sono individuate forme di incentivazione per la costituzione e la partecipazione alle gare di consorzi stabili dei consorzi di natura ed origine della piccola impresa artigiana ai sensi della legge 8 agosto 1985, n. 443 "Legge Quadro per l'Artigianato" e successive modificazioni e della legge regionale 31 dicembre 1987, n. 67 "Disciplina dell'Artigianato" nonché dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro di cui alla legge 25 giugno 1909, n. 422 "Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici" e successive modificazioni. In ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge".

La disposizione che rileva nell'economia della presente causa va identificata nell'ultimo periodo del comma surriportato, laddove - per l'appunto - si afferma che "in ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge".

La disposizione stessa evidentemente configge con il principio di ordine generale contenuto nell'art. 2 della direttiva 2004/18/CE, in forza del quale "le amministrazioni aggiudicatici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza".

L'esonero dalla prestazione della cauzione provvisoria si configura ictu oculi quale istituto di favore per le categorie di imprese che ne beneficiano, in quanto esse sono in tal modo esentate da un costo altrimenti imposto alla generalità dei concorrenti al fine di garantire la serietà dell'offerta e il corretto comportamento nel procedimento di scelta del contraente.

L'agevolazione assume un innegabile rilievo nel "sistema" non solo avendo riguardo all'azzeramento dei costi per la prestazione delle fideiussioni bancarie o assicurative (costi che la difesa della controinteressata afferma in sé modesti, ma che assumono comunque rilievo più consistente nelle ipotesi di frequenti partecipazioni dei soggetti imprenditoriali in questione ai procedimenti ad evidenza pubblica), ma anche alla circostanza che per i soggetti beneficiari dell'agevolazione in esame risulta di fatto inoperante la sanzione dell'escussione della cauzione nell'ipotesi di cui all'art. 48 del D.L.vo 163 del 2006.

E' ben noto che risultano definitivamente consolidati nel "sistema" gli altrettanto generali principi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 1996 n. 94) con puntuali riferimenti alla giurisprudenza comunitaria e costituzionale formatasi al riguardo per cui:

a) nel contrasto fra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta a quest'ultimo anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva;

b) la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha la funzione di interpretare i principi del diritto comunitario equiparabili alle norme quanto all'obbligo di osservanza degli Stati membri e quindi in funzione di fonte suppletiva di diritto;

c) l'applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare e che tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della P.A. nello svolgimento della loro attività amministrativa e, cioè, anche d'ufficio indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte.

Per tutto quanto sopra, va dunque disposta la disapplicazione dell'art. 26, comma 2, della L.R. 27 del 2003, secondo periodo, così come modificato dall'art. 17 della L.R. 17 del 2007, con conseguente annullamento della clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 dall'Amministrazione Regionale ai fini dell'espletamento della gara in questione e qui segnatamente impugnata dalla parte ricorrente.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PER MANCATO VERSAMENTO CONTRIBUTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E’ stato recentemente chiarito, con riferimento all’art. 12 D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157, ma con argomentazioni estensibili al disposto dell’art. 75 D.P.R. n. 554.1999 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349), che la lett. b) di detto art. 12, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla gara i concorrenti nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., per qualsiasi reato che incide sulla loro moralita' professionale o per delitti finanziari, per il modo in cui è formulata sta a significare che nella considerazione del legislatore è qualificante la commissione di reati di una certa natura sotto l’aspetto sostanziale, nel senso che si è voluto evitare l’affidamento del servizio a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, nelle veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Pertanto, posto che la norma non stabilisce quali sono i reati che incidono sulla detta affidabilita', spetta all’Amministrazione stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilita' del condannato, sia sul piano morale che sul piano professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2373). La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericita' della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale alla stazione appaltante, e consente alla stessa margini di flessibilita' operativa al fine di un equo apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale.

E’ chiaro, infatti, che la norma attribuisce, in mancanza di apposita specificazione delle fattispecie incriminatrici di parte speciale, un ampio margine di apprezzamento alle amministrazioni appaltanti, cui spetta decidere quali imprese escludere dalle procedure di affidamento degli appalti, in conseguenza di fatti costituenti reato che siano da esse ritenuti indici di inaffidabilita' morale o professionale; deve essere condiviso, infatti, il rilievo in base al quale il concetto di (im)moralita' professionale presuppone la realizzazione di un fatto di reato idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, 01.03.2003, n. 1145; Cons. Stato, sez. V, 25.11.2002, n. 6482). Invero, la stessa indeterminatezza dei concetti di affidabilita' morale e professionale a cui è legato l’effetto espulsivo comporta necessariamente l’esercizio, da parte dell’Amministrazione aggiudicante, di un potere discrezionale di valutazione dei reati ascritti agli interessati. Nella specie il provvedimento impugnato non puo' ritenersi carente sul piano dell’apprezzamento del presupposto richiesto dalla legge e quindi della motivazione in quanto, consistendo il reato in questione in una ipotesi di omesso versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, punito come illecito dalla legge 11 novembre 1983 n. 638, l’Amministrazione, richiamando anche l’orientamento espresso dall’Autorita' di vigilanza dei LL.PP. con determinazione n. 56.2000, ha concluso che si era in presenza di un reato capace di incidere sulla affidabilita' morale e professionale perche' di ostacolo alla instaurazione di un normale rapporto di fiducia, e tale giudizio risulta immune da irrazionalita' od illogicita'. Si è gia' osservato, infatti, che la condanna a carico dell’amministratore della societa' per la fattispecie dell’omesso versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali era da sola sufficiente a supportare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione emesso dall’Amministrazione, non rilevando a tal fine l’erroneita' nell’iscrizione nel casellario giudiziale anche del reato di furto.

ATI COSTITUENDA - INTESTAZIONE POLIZZA

AVCP PARERE 2008

Qualora come nel caso di specie il Capitolato speciale preveda testualmente che “per i raggruppamenti temporanei la cauzione dovra' essere emessa a nome del soggetto capogruppo, e dovra' recare la dicitura che la garanzia è presentata dal mandatario, su mandato irrevocabile, in nome e per conto di tutti i mandanti, con responsabilita' solidale. Per i raggruppamenti costituendi, la fideiussione dovra' essere rilasciata per i singoli componenti del raggruppamento stesso”, la commissione di gara ha correttamente escluso una ditta, mandataria del costituendo Raggruppamento temporaneo di imprese, poiche', come espressamente indicato nel verbale di gara “manca la polizza fidejussoria rilasciata a favore della mandante, in osservanza del punto 5/d del C.S.A.”.

Dalla lettura della citata clausola appare chiaro come la stazione appaltante abbia inteso distinguere, per maggiore garanzia, due modalita' di presentare la fideiussione bancaria, subordinatamente al tipo di raggruppamento, a seconda che lo stesso sia gia' costituito, ovvero ancora da costituire. Evidentemente, da quanto emerso dall’istruttoria, l’istante nel preparare la propria offerta, nonche' la propria fideiussione bancaria, ha erroneamente applicato la previsione succitata del capitolato, predisponendo una fideiussione bancaria le cui caratteristiche (la sottoscrizione della sola capogruppo; la dicitura relativa al mandato irrevocabile del mandatario) coincidono con quelle previste per i soli raggruppamenti temporanei gia' costituiti e non per quelli costituendi per i quali, viceversa, viene chiaramente indicato l’obbligo di fornire la fideiussione per i singoli componenti del raggruppamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla societa' L. Consulting S.r.l. mandataria del costituendo RTI con I. S.r.l. (mandante) – creazione ed implementazione di un sistema che consenta di certificare i servizi appartenenti alla filiera turistico – culturale nell’area territoriale del PIR dei D. – Importo a base d’asta: Euro 194.500,00. S.A.: Comune di A..

RICHIESTA DI CAUZIONE PROVVISORIA NEL BANDO MA NON NELLA LETTERA D'INVITO

AVCP PARERE 2008

Questa Autorita' ha avuto in passato gia' modo di osservare (Deliberazione n. 98 del 29.03.2007), anche in linea con quanto chiarito dalla piu' recente giurisprudenza amministrativa, come il carattere complementare riconosciuto, in via generale, alle disposizioni contenute nei singoli atti di gara “non puo' condurre, nel caso di contrasto tra di esse, all’inefficacia della clausola contenuta nel bando atteso che questo costituisce la fonte primaria e madre delle altre disposizioni che possono, pertanto, avere un contenuto integrativo ma mai sostitutivo del primo” (TAR Lazio, sez. III quater, 22/2/2007 n. 1609). E ancora il giudice amministrativo ha osservato come “in assenza di contraddizioni lessicali o logiche il bando e il disciplinare, ben possono integrarsi reciprocamente, nel senso di prevedere autonome prescrizioni anche a pena di esclusione, non essendo necessario che queste siano contenute in tutti gli specifici atti costituenti la lex specialis di gara” (TAR Campania sez. I sent. n. 3141/2006).

Qualora, come nel caso di specie, la cauzione provvisoria venga richiesta non nella lettera di invito ma nel solo bando di gara, è legittima l’esclusione disposta nei confronti della ditta che non ha prodotto la cauzione provvisoria. Nel caso in esame, il bando di gara prevedeva, disciplinante i requisiti di partecipazione economico – finanziari, l’obbligo di presentare una “cauzione provvisoria nella misura prevista dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006”. Tale requisito, indicato chiaramente nel bando di gara è vincolante per i partecipanti e per la stessa stazione appaltante che, pertanto, non puo' disapplicarlo, bensi' è tenuta a darvi puntuale e incondizionata esecuzione. Di conseguenza, anche alla luce dei precedenti indirizzi espressi da questa Autorita' e dal giudice amministrativo, i partecipanti erano a conoscenza, sin dalla pubblicazione del bando dell’obbligo, per poter prendere regolarmente parte alla procedura, di prestare la cauzione provvisoria. Del resto, deve osservarsi come tale requisito sia conforme a quanto disposto dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, che lo prevede quale requisito di partecipazione, stante la sua funzione di garantire all’amministrazione l’affidabilita' e serieta' dell’offerta presentata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da B. Societa' Cooperativa – procedura ristretta per l’affidamento della fornitura del servizio di catalogazione testi giuridici esistenti presso la C. con l’utilizzo del software S./I.. S.A.: Ministero della Giustizia.

CAUZIONE PROVVISORIA ANTE CODICE APPALTI

TAR VENETO SENTENZA 2008

Risulta assodato che, prima dell’entrata in vigore (successiva, per l’appunto, all’emanazione della stessa lex specialis) dell’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, nessuna disposizione legislativa imponeva la prestazione di cauzioni provvisorie per i concorrenti nei procedimenti di scelta ad evidenza pubblica dei contraenti per l’affidamento degli appalti di beni e di servizi: e, poiche' l’art. 23 Cost. di per se' fa divieto di imporre qualsivoglia “prestazione patrimoniale … se non in base alla legge”, non è dato di rinvenire il presupposto legislativo che consentiva a quel momento di riconoscere alle U.L.S.S. – e, ora, alle Aziende sanitarie e ospedaliere - il potere di richiedere ai partecipanti ai predetti procedimenti concorsuali la corresponsione di somme a titolo cauzionale provvisorio.

Del resto, risulta significativa la circostanza che, sempre in epoca antecedente all’entrata in vigore del D.L.vo 163 del 2006, il legislatore aveva abrogato, mediante l’art. 5, comma 1, della L. 8 ottobre 1984 n. 687 ogni norma che contemplava la prestazione di cauzioni provvisorie in sede di gara per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, e la reintroduzione del relativo istituto per effetto del combinato disposto degli artt. 30 e 100 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 è espressamente avvenuta – ancora una volta – soltanto per i procedimenti di aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, e non gia' anche per l’aggiudicazione di appalti pubblici per la fornitura di beni o lo svolgimento di servizi.

In tal senso, quindi, deliberatamente la stessa U.L.S.S. ha – in via del tutto legittima – omesso di contemplare l’istituto della cauzione provvisoria nell’ambito della lex specialis adottata per l’appalto per cui è causa, prevedendo nel capitolato speciale di appalto e nella Sezione III del bando di gara la prestazione della sola cauzione definitiva a carico dell’impresa aggiudicataria e riconducendo in tal modo il relativo obbligo ad una garanzia finalizzata alla corretta esecuzione del contratto e liberamente richiedibile – quindi – nell’ambito delle “norme di relazione” che, successivamente alla scelta del contraente, disciplinano lo svolgersi del rapporto fra stazione appaltante e aggiudicatario del servizio.

DECADENZA BENEFICI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE NON VERITIERE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’articolo 75 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, contenente il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, dispone che, se in seguito al controllo sulle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47 (tra le quali sono quelle relative a «fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato», art. 47 comma 1) emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, «il dichiarante», ferme restando le disposizioni penali previste dall’articolo 76, «decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera».

Nel caso in esame, avendo l’autorita' di gara giustamente corretto le dichiarazioni e assegnato a tutti i concorrenti zero punti per la distanza, nessuno di loro ha conseguito beneficio dalla propria dichiarazione. Quanto alle appellanti, la loro offerta, se l’autorita' di gara non avesse effettuato la correzione delle dichiarazioni rese dagli altri concorrenti, si sarebbe collocata al quarto anziche' al terzo posto nella graduatoria, sicche' esse non hanno interesse a dolersi della correzione in se' considerata. D’altra parte non viene censurata l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata, che nelle regole di gara non si rintracciano disposizioni esplicite che sanzionassero con l’esclusione il comportamento anzidetto; e la tesi degli appellanti, che tutti gli altri concorrenti sarebbero dovuti essere esclusi a causa della falsita' della loro dichiarazione sulle distanze delle aree di parcheggio delle autoambulanze, è indimostrata e poggia solo sulla petizione di principio che tra i benefici, da cui si decade a norma del citato articolo 75, rientri anche quello consistente “nell’ammissione al confronto concorrenziale”.

GARANZIA - DEROGA DELLA DURATA DA PARTE DELLA P.A.

TAR SICILIA PA SENTENZA 2008

L’art.75 del DLgs 163-2006, comma 5 “riconosce all’amministrazione aggiudicatrice un potere di deroga alla disciplina legale della durata della garanzia (il cui esercizio è suscettibile di aggravare gli oneri di partecipazione alla gara), solo per adeguarla alla durata del procedimento di gara: è infatti evidente lo spirito e la ratio del citato art. 75, quinto comma, che indica entro quali limiti e con quali termini relazionali è ipotizzabile un simile potere derogatorio.

Poiche', come si è osservato, una maggiore ampiezza della garanzia incrementa i costi di partecipazione alla gara essa (riducendo cosi' le possibilita' di partecipazione e, dunque, una effettiva concorrenza), secondo una regola di proporzionalita' essa è consentita dal legislatore solo nella misura in cui sia funzionale alla tutela dell’interesse dell’amministrazione a risultare coperta dalla garanzia anche nell’ipotesi in cui il procedimento di gara avesse una durata superiore a quella originariamente prevista. Del resto, come recentemente stabilito dalla giurisprudenza, una inderogabile esigenza di rispetto della par condicio si pone soltanto laddove una impresa produca una garanzia provvisoria di durata inferiore al minimo legale (C.G.A. per la Regione Siciliana- decisione 18 febbraio 2008, n. 114), essendo per tale profilo insuperabile la violazione della norma primaria e comunque risultando irrilevante il giudizio relazionale riferito al singolo procedimento”.

Cosi' ricostruita la disciplina della fattispecie, va rimarcato che la cauzione prodotta dalla ditta ricorrente presenta un termine di durata minimo, non contiene alcun termine finale (in tesi inferiore a quello richiesto dalla lettera d’invito), e prevede la cessazione del rapporto di garanzia solo al verificarsi di eventi conclusivi del procedimento di gara (indipendentemente dalla collocazione temporale di questi, id est dal decorso di un determinato periodo di tempo): sicche', correttamente intesa nel suo significato economico e giuridico, la garanzia presentata dalla ditta puo' avere, in relazione allo svolgimento della gara, una durata temporale anche maggiore rispetto a quella (di dodici mesi) prevista dalla lettera d’invito.

CAUZIONE PROVVISORIA PRIVA DELLA SOTTOSCRIZIONE DEL GARANTE

AVCP PARERE 2008

La fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e, quindi, priva di ogni rilievo ai fini del soddisfacimento delle prescrizioni del bando (Parere 09/04/08, n. 106).

Il fideiussore, nel manifestare in modo espresso ed inequivocabile la volonta' di prestare la garanzia, ai sensi dell’articolo 1937 del codice civile, deve anche indicare l’obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale. La mancanza di sottoscrizione del contratto comporta l’impossibilita' di imputabilita' soggettiva dello stesso ad una determinata persona fisica, in particolare al fideiussore. Stesse considerazioni valgono per l’appendice integrativa della stessa che, nel caso di specie, prevede la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’articolo 1944 del codice civile, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l’operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni a semplice richiesta della stazione appaltante (articolo 75, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 163 del 2006).

Non puo', pertanto, essere condiviso l’assunto della stazione appaltante e della controinteressata secondo cui l’appendice fideiussoria priva della sottoscrizione del garante integrerebbe una mera irregolarita' formale, come tale suscettibile di essere emendata.

Non è conforme, quindi, al disposto normativo di cui art 75 dlgs 163/2006 l’ammissione alla procedura aperta del costituendo raggruppamento risulta aver presentato una polizza fideiussoria irregolare sotto diversi profili, in particolare per non essere stata firmata dalla compagnia assicuratrice l’appendice contenente le seguenti previsioni: “La garanzia in conformita' all’art. 75 del D. Lgs. 163/2006 prevede l’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 c.c. volendo ed intendendo la Societa' restare obbligata in solido con il contraente, la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, del c.c., nonche' l’operativita' della garanzia medesima entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante come disposto dall’articolo 75, commi 4 e 5 del predetto D.Lgs. La Societa' si impegna a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, del D.lgs. n. 163/2006.”.

OGGETTO: Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dall’Impresa di costruzioni Edilizia L. . Appalto di lavori di realizzazione del centro intercomunale generale del Comune di A. (OR) – S.A. Comune di A..

CAUZIONE PROVVISORIA - MODALITA' E RILASCIO

AVCP PARERE 2008

Nel caso di specie, la stazione appaltante, ha previsto nella disciplina di gara l’obbligo in capo agli offerenti di fornire una garanzia fideiussoria pari al due per cento del valore dell’appalto, costituita nei modi di cui all’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. Non sembra possibile, alla luce di detta norma espressamente contenuta nella lex specialis, da parte della stazione appaltante ammettere al prosieguo della procedura il partecipante che ha omesso di presentare l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, in quanto si integrerebbe, altrimenti, una violazione del principio della par condicio nei confronti degli altri partecipanti che hanno regolarmente provveduto, in applicazione dell’art. 75, a presentare la dichiarazione richiesta.

Nel dettare la menzionata disciplina della cauzione, il legislatore non ha previsto alcun regime di incompatibilita' in relazione all’eventualita' che il soggetto che rilascia la garanzia sia un istituto controllato dal soggetto offerente al quale è conferita la cauzione medesima. Peraltro, l’eventualita' che la garanzia venga rilasciata da un soggetto controllato dall’istituto bancario partecipante non sembra arrecare pregiudizio alla funzione tipica che la cauzione è chiamata a svolgere.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di B. – Affidamento del servizio di tesoreria e cassa.

DIMIDIAZIONE CAUZIONE NEL SILENZIO DEL BANDO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

E' illegittima l'esclusione da una gara della ditta che ha presentato tra gli altri documenti, la richiesta polizza fidejussoria, corredandola della dichiarazione del possesso della certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, intendendo avvalersi del beneficio della riduzione del 50% dell’importo della garanzia, giusta quanto, appunto, previsto dall’art. 75, comma 7, del DLgs 163/2006, laddove la stazione appaltante, invece, ha ritenuto non conforme alle prescrizioni di gara la garanzia presentata, sotto il profilo dell’importo risultato inferiore a quello richiesto, sulla base della considerazione, in via automatica e per tutti i partecipanti, l’invocata dimidiazione, avendo previsto che il valore della cauzione fosse pari all’1% del valore annuale del lotto, in luogo della percentuale (2%) normativamente prevista.

Nulla puo' essere imputato alla societa' ricorrente che, nel presentare la cauzione a garanzia dell’offerta, si è attenuta alle modalita' di costituzione della stessa, giusta quanto previsto a monte dalla norma – art. 75 - cui il bando ha fatto generico rinvio, e dichiarando espressamente di trovarsi nelle condizioni di poter beneficiare, quanto ad importo della garanzia da presentare, della riduzione pure dalla stessa norma prevista.

POLIZZA FIDEIUSSORIA E POTERE RAPPRESENTATIVO DEL SOTTOSCRITTORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo l’art. 1393 c.c. la giustificazione dei poteri del rappresentante puo' essere richiesta dal terzo contraente se la rappresentanza risulti da atto scritto. Consegue la validita' del contratto concluso anche senza l’espressa indicazione della fonte del potere rappresentativo, purche' questo sia stato espressamente attribuito e il rappresentante sia nella condizione di produrlo. E’ quindi irrilevante, per la validita' della polizza fideiussoria prestata a cauzione provvisoria, che essa non rechi l’espressa menzione del potere rappresentativo del sottoscrittore.

FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2008

Correttamente si è esclusa l’applicabilita' dell’articolo 40 dlgs. 163/2006 (beneficio del dimezzamento della cauzione prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualita') ai soli appalti di lavori pubblici e cio' tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non puo' essere inteso come volonta' di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi.

L’articolo 113, invero, nell’ottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall’articolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi. Tale estensione costituisce una novita' indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori. Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri - seppur in mancanza di una espressa previsione - irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50% anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualita'.

CONCESSIONE SERVIZIO GAS - NORMATIVA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Come chiarito anche dalla Corte di giustizia dell'Unione europea (21 luglio 2005) l’affidamento al privato di un servizio pubblico avviene tramite una " concessione, che non rientra nell'ambito di applicazione ne' della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, ne' della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonche' degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni “, ma a cui si applica direttamente il trattato costitutivo della comunita' (articoli 43 CE e 49 CE).

Ne consegue che, a parte il contenuto del contratto di servizio che come si è detto è condizionato dal contratto tipo approvato dall'autorita' centrale, il resto ed in particolare la disciplina del procedimento di gara è sostanzialmente rimessa alla discrezionalita' dei singoli enti locali, che comunque possono esercitarla solo nel rispetto dei principi generali in materia di confronto concorrenziale e dei singoli paletti posti dall'articolo 14 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164.

POLIZZA FIDEJUSSORIA - INTESTAZIONE ATI

AVCP PARERE 2008

Sulla conformita' o meno alla normativa vigente di una polizza fideiussoria sottoscritta esclusivamente dall’impresa capogruppo di un raggruppamento costituendo questa Autorita' si è gia' espressa con le deliberazioni del 9 maggio 2007 n. 126 e del 10 ottobre 2007 n. 84, nelle quali ha evidenziato, sulla scorta dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 4.10.2005 del Consiglio di Stato, che non solo sussiste l’obbligo che la polizza fideiussoria sia intestata a tutte le imprese del costituendo raggruppamento, ma sussiste altresi' l’obbligo di sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte di tutte le imprese interessate alla costituenda ATI.

Nel caso in esame, tuttavia, deve rilevarsi che la documentazione di gara non risulta essere chiara e non equivoca. Infatti il Capitolato Speciale di gara, alla pagina 28, contenente la disciplina sui raggruppamenti di imprese, prevede testualmente quanto segue: “i documenti di cui ai punti 2, 11, 13 e 15 dovranno essere prodotti dall’impresa capogruppo del raggruppamento o del consorzio”.

Stante l’ambiguita' della suddetta clausola, è principio noto che le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, hanno l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. Pertanto, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. per tutti gia' Cons. Stato, VI, 12 giugno 1992, n. 481).

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A.O.B.M.M.– procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, disinfezione, sanificazione degli immobili, comprensivo di prelievo, raccolta, evacuazione e smaltimento dei rifiuti sanitari di cui al D.P.R. n. 254/2003. S.A.: A.O.B.M.M.

MEZZI DI GARANZIA E CLAUSOLE BANDO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2008

La stazione appaltante non ha la facolta' di richiedere, in deroga, la prestazione di garanzia esclusivamente bancaria, togliendo la facolta' di scelta della forma di garanzia fideiussoria da prestare all’Amministrazione. Le norme portate dal T.U. degli appalti contiene principi e prescrizioni che non possono essere derogati a scelta delle stazioni appaltanti, quando cio' determina alterazioni illegittime dei principi di piu' ampia partecipazione alle gare e di parita' di condizioni tra i vari concorrenti che costituiscono capisaldi a tutela dell’interesse pubblico prevalente al corretto svolgimento delle gare stesse al fine di individuare l’offerta piu' vantaggiosa. Alla luce di tali considerazioni puo' concludersi che la stazione appaltante non puo' limitare arbitrariamente le possibilita' di partecipare alle gare ad evidenza pubblica inibendo al partecipante la scelta dei mezzi di garanzia, previsti dalla normativa statale come ammissibili sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencato all’art. 75 del DLgs 163-06, senza violare i principi posti nell’interesse generale sopra richiamati.

GARANZIE - DICHIARAZIONE DEL SOTTOSCRITTORE-FIDEIUSSORE

AVCP PARERE 2008

E’ legittima la clausola del bando di gara qualora preveda che il fideiussore rilasci una dichiarazione sostitutiva di atto notorio comprovante il potere di impegnare, con la sottoscrizione, la societa' fideiussore nei confronti della Stazione Appaltante. Detta clausola, infatti, non è ne' illogica, ne' vessatoria, e che, nel momento in cui esige la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta', dello stesso sottoscrittore della garanzia, accompagnata dalla copia fotostatica di un documento di identita', neppure è aggravante del procedimento concorsuale, in quanto individua, formalmente, uno strumento conforme alle correnti regole sulla documentazione, propriamente inteso a conferire celerita' alla procedura concorsuale, senza aggravare ne' il procedimento, ne' la posizione del concorrente (comunque obbligato ad accertare ed a certificare la giustificazione dei poteri del sottoscrittore).

Nel caso in esame, pertanto, correttamente la Commissione di gara ha proceduto all’esclusione del concorrente che non ha adempiuto a quanto prescritto dal bando di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. s.r.l. – intervento di difesa della fascia litoranea del Comune di M. dai fenomeni erosivi mediante ripascimento protetto. S.A. Provincia di C. (Stazione Unica Appaltante)

COLLEGAMENTO TRA IMPRESE; DETERMINAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2008

Relativamente ai soggetti ammessi alla gara, il disciplinare di gara, nel caso in specie, in applicazione del dettato di cui all’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ha previsto, che “è vietato presentare offerte per il medesimo lotto da parte di imprese tra le quali sussistono rapporti di controllo e/o collegamento, anche indiretti, ex art. 2359 c.c., o di altre situazioni rilevanti ai fini del consolidamento dei conti ex direttiva 83/349/CEE e art. 25 del D.Lgs. 127/91”. Non puo', quindi, essere considerata una violazione della lex specialis di gara la posizione di quelle imprese nei confronti delle quali sono emersi controlli o collegamenti con altre imprese, ma che hanno presentato offerte in lotti differenti dalle imprese con le quali sussistono detti rapporti di controllo e/o collegamento. Nella fattispecie in esame, secondo quanto rappresentato sia dalla stazione appaltante, sia dalle imprese, non si è realizzata la partecipazione contemporanea sui medesimi lotti di imprese controllate e collegate, non essendosi, cosi', integrata una violazione delle previsioni succitate contenute nella documentazione di gara.

Per quanto attiene il calcolo del 2 per cento relativo alla cauzione provvisoria, il tenore letterale dell’articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 non lascia adito a dubbi, laddove recita “l’offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando”, nel caso in specie tuttavia, deve rilevarsi come la documentazione di gara non sia chiara, laddove nel disciplinare per la definizione dell’importo della cauzione rinvia all’allegato 1. Detto allegato presenta una tabella nella quale gli oneri di sicurezza sono scorporati dal valore totale del lotto. Tale tabella, cosi' strutturata, puo' dare adito a dubbi su come effettuare il calcolo del due per cento della cauzione, non essendo chiaro se lo stesso debba riferirsi all’importo totale del lotto, ovvero all’importo totale decurtato degli oneri di sicurezza. Pertanto, a fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, è principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra piu' interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione piu' accurata tra un ventaglio piu' ampio di offerte, ne consegue che è possibile per le societa' che hanno calcolato il due per cento della cauzione sull’importo contrattuale scorporato degli oneri di sicurezza regolarizzare l’importo versato.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da P.I. S.p.A. – Servizio di distribuzione e raccolta di corrispondenza e posta non indirizzata ed espletamento di servizi ausiliari. S.A.: P.I. S.p.A.

PRESENTAZIONE OFFERTA - CAUZIONE PROVVISORIA - VALIDITA'

AVCP PARERE 2008

Nel caso di specie, sia il bando, sia il disciplinare di gara chiaramente hanno previsto che la cauzione provvisoria deve avere validità minima superiore di 180 giorni a quella fissata come termine di presentazione delle offerte, pertanto il dies dal quale possono farsi decorrere i 180 giorni di validità della cauzione provvisoria è il termine ultimo per la presentazione delle offerte. Detta data, pertanto, senza ulteriori specificazioni, viene ad indicare il termine, fisso, inconfutabile, ed identico per tutti i concorrenti, in cui decorre la validità della cauzione provvisoria e dell’offerta.

La clausola va interpretata, infatti, in armonia con la ratio dell’istituto della cauzione provvisoria intesa, come detto, ad assicurare l’adempimento dell’obbligo di sottoscrivere il contratto: esigenza, questa, rispetto alla quale assume valore preminente la durata della medesima. Infatti il D. Lgs. 163/2006 all’articolo 11, comma 6, prevede che l’offerta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione e, al successivo articolo 75, in relazione alle garanzie a corredo dell’offerta, dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento. Il legislatore, in ragione della finalità della cauzione provvisoria, è, pertanto, intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta e di durata minima della cauzione.

OGGETTO:Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo .163/2006, presentata dalla I. – Gara comunitaria di appalto di servizi, a procedura aperta, per l'affidamento, non in esclusiva, del servizio di recupero stragiudiziale dei crediti relativi a contributi previdenziali obbligatori ed accessori, dovuti da ingegneri ed architetti liberi professionisti.

INCARICO DI COLLAUDO - GARANZIE

AVCP PARERE 2008

Alla luce del predetto articolo 91 comma 8 e tenuto conto dell’assoggettamento degli incarichi di collaudo al regime normativo del Codice, deve ritenersi che nel regime transitorio, in attesa del regolamento di esecuzione, per l’affidamento del collaudo operano le regole generali definite dalla Parte II del Codice ed in particolare dal Titolo I, Capo III, gli appalti sopra soglia comunitaria, e dal Titolo II, per gli appalti sottosoglia.

Pertanto, per le attività concernenti i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria diverse dalla redazione del progetto e del piano di sicurezza, sono applicabili gli articoli 75 e 113 del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dallo studio Tecnico A –Affidamento incarico professionale di collaudo in corso d’opera lavori di ristrutturazione Ospedale B - S.A. Azienda per i servizi sanitari n. C - D.

SOTTOSCRIZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE COMPROVANTE LA PROCURA

AVCP PARERE 2008

L’Autorità ritiene che in presenza di una polizza fideiussoria sottoscritta da un soggetto in nome e per conto dell’offerente, la stazione appaltante deve procedere a chiedere, tramite integrazione documentale, la presentazione della relativa procura, ovvero idonea documentazione volta a dimostrare il rapporto intercorrente tra rappresentato e rappresentante.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C. – affidamento dei servizi assicurativi comunali, periodo contrattuale: 31/3/2008-21/12/2010. lotto: RC Patrimoniale.

CAUZIONE - VALIDITA' INFERIORE ALLE PRESCRIZIONI DI GARA

AVCP PARERE 2008

E’ legittima l’esclusione di una ditta da una gara per avere prodotto una cauzione provvisoria di validità inferiore rispetto alle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara a pena esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.a.s.- completamento e messa in sicurezza di via Tirino, da via delle Casette a via della Bonifica – S.A: Città di P..

POLIZZA FIDEIUSSORIA - SOTTOSCRIZIONE GARANTE

AVCP PARERE 2008

L’Autorità, con deliberazione n. 54 del 22/2/2007, ha chiarito che le polizze fideiussorie presentate sulla base dello schema del D.M. n. 123/2004 devono essere integrate con quanto prescritto dall’art. 75 comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, pena esclusione della gara. Inoltre, con deliberazione n. 251/2007, ha precisato che la fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e quindi priva di ogni rilievo ai fini della soddisfazione delle prescrizioni del bando.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Società F. s.n.c. –lavori di straordinaria manutenzione lungo le strade provinciali n. 78 “ San Matteo,”n. 57 “Castrocaro”- San Lorenzo” e n. 4 “del bidente”- . S.A. Provincia di F.-C..

GARANZIA - RINUNCIA ALL'ECCEZIONE

AVCP PARERE 2008

L’articolo 75, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che la garanzia a corredo dell’offerta debba espressamente prevedere la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, codice civile. L’articolo in commento prevede, al primo comma, che il fideiussore rimanga obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore. Ai sensi dei successivi secondo e terzo comma, la predetta disposizione si applica anche nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell’obbligazione principale, purché l’istanza contro il debitore sia proposta entro due mesi.

Ne discende che il fideiussore rimane obbligato per il tempo posteriore alla scadenza dell’obbligazione principale solo nel caso in cui il creditore si faccia carico dell’onere di far valere le proprie istanze nei confronti del debitore principale entro il termine decadenziale di due mesi. Appare, pertanto, evidente l’intento perseguito dal legislatore con la previsione della rinuncia all’eccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 cod.civ.

OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di S. e dalla società G.C.R. S.r.l. – affidamento servizio di ristorazione scolastica degli alunni delle scuole dell’infanzia statale ubicate nel territorio comunale di S.. S.A.: Comune di S..

ATI COSTITUENDO E CAUZIONE

TAR FRIULI TS SENTENZA 2008

In caso di costituendi raggruppamenti temporanei di imprese, la fideiussione a garanzia dell'offerta, un tempo prescritta dall'art. 30 della legge n. 109/1994 ed ora dall'art. 75, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e nell’ordinamento del Friuli Venezia Giulia dall'art. 30, comma 1 della legge regionale n. 14/2002 e s.m.i., deve coprire il rischio relativo ad irregolarita' commesse nella fase che precede la stipulazione del contratto non solo dall'impresa indicata come capogruppo ma anche dalle imprese mandanti: il difetto di garanzia di queste ultime determina l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione di esclusione, atteso che la prestazione di idonea cauzione provvisoria è da considerarsi adempimento essenziale.

La necessita' dell’intestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti deriva dall'esigenza di coprire i rischi relativi ai casi in cui l'inadempimento sia riconducibile a queste ultime e, pertanto, dall’esigenza di evitare che la stazione appaltante si trovi priva di adeguata garanzia nell'ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara (ivi compresa la sottoscrizione del contratto) sia addebitabile ad una o piu' imprese mandanti.

Ne deriva che è legittima quindi l'esclusione del raggruppamento temporaneo delle ricorrenti in quanto ha presentato polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria è intestata solo alla societa' capogruppo, mentre nel disciplinare di gara era imposto che la cauzione fosse intestata a nome di tutte le imprese che intendono raggrupparsi.

IMPORTO RIDOTTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2008

E’ legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che ha prodotto una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello stabilito.

La polizza fideiussoria, non costituisce un semplice documento, né una dichiarazione di scienza, bensì una dichiarazione di volontà con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata. Pertanto, l’indicazione di un importo differente, non costituisce una mera irregolarità sanabile mediante una successiva integrazione documentale, la quale determinerebbe una ingiustificata violazione del principio di par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera C.. di Torino – fornitura di dispositivi per apparato respiratorio e di anestesia, dispositivi per apparato gastrointestinale e dispositivi per apparato urogenitale. S.A.: dall’Azienda Ospedaliera C.. di Torino.

ATI E CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

L’articolo 75 – garanzia a corredo dell’offerta -, comma 7, del d.lgs. 163/2006 prevede che “L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” (..) La ratio della disposizione legislativa è quella di istituire un “premio” per l’impresa partecipante alla gara che, avendo ottenuto una certificazione di qualita', ha la possibilita' di dimostrare in misura inferiore la propria affidabilita' alla pubblica amministrazione in fase di ammissione alla gara. La cauzione da prestare in sede di partecipazione alla procedura di gara non garantisce solo l’offerta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza, anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualita' dell’offerente (determina Autorita' Lavori Pubblici n. 44/2000).

La certificazione di qualita', nel caso di specie, è tuttavia stata conseguita solo da un‘impresa del raggruppamento in via di formazione: è quindi evidente che, essendone sprovviste le altre tre imprese partecipanti all’ATI non ancora costituita, esse non possono giovarsi della certificazione ottenuta dall’unica impresa al fine di ottenere uno sconto sulla cauzione, in quanto rispetto alle tre che ne sono sfornite l’amministrazione ha diritto a pretendere la cauzione intera a garanzia della sottoscrizione del contratto e degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara. Per quanto concerne la possibilita' di integrare la cauzione prestata in misura erroneamente ridotta, l’Amministrazione comunale, una volta acclarata la sussistenza dell’errore, è vincolata ad escludere l’offerta dell’ATI aggiudicataria non potendo in alcun caso autorizzarla ad integrare la cauzione.

Relativamente alla questione sul possesso della capacita' economica e finanziaria, la funzione della (almeno) duplice referenza consiste nel fatto che il legislatore vuole rafforzare la garanzia offerta alla stazione appaltante circa l’affidabilita' sotto il profilo economico e creditizio dell’impresa, facendo in modo che l’una referenza trovi conferma nell’altra: cio' non puo' avvenire ove ciascuna impresa dell’ATI costituenda presenti un’unica referenza, posto che i soggetti imprenditoriali partecipanti sotto questa forma rimangono distinti in tutta la fase di svolgimento della procedura di gara, anche se assumono l’impegno di eseguire insieme l’appalto e di mettere insieme le proprie forze nella fase di realizzazione. Tuttavia la loro credibilita' sotto il profilo economico-finanziario deve essere singolarmente dimostrata attraverso la presentazione di (almeno) due referenze.

SCHEMA DI POLIZZA FIDEIUSSORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il Collegio ritiene che, in contrasto con quanto invece affermato dai giudici di prima istanza, lo schema di una polizza fideiussoria per le cauzioni provvisorie previste in materia di lavori pubblici dal d.m. n. 123 del 2004, proprio perché dettato nel diverso per quanto vicino ordinamento dei lavori pubblici, non è automaticamente applicabile al settore delle pubbliche forniture, e massimamente ove gli si intenda attribuire effetti di prevalenza in deroga al chiaro dettato della singola lex specialis. Una diversa conclusione sarebbe dunque corretta solo ove quest’ultima nulla abbia disposto, oppure ove a quello abbia rinviato.

CAUZIONE PROVVISORIA E OFFERTA - DURATA

AVCP PARERE 2008

La cauzione provvisoria ha una duplice finalità in quanto da un lato garantisce la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, dall’altro assicura alla medesima l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. Assolve pertanto ad una funzione indennitaria, in quanto garantisce alla stazione appaltante il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto, nonchè una funzione sanzionatoria, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente in relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (in tal senso, deliberazione dell’Autorità n. 165 del 23 maggio 2007, nonché Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 30 giugno 2003 n. 3866 e sez. IV, sentenza 20 luglio 2007 n. 4098; TAR Lazio, Roma, sez. III ter, sentenza 10 gennaio 2008 n. 184).

La sua natura provvisoria e limitata dal punto di vista temporale nonché la funzione ad essa specificamente attribuita, comportano che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validità dell’offerta.

Nel caso di specie - nel quale non trova applicazione il Codice dei contratti, bensì la legge n. 109/1994 nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002 - il bando di gara ha previsto espressamente un termine di validità dell’offerta pari a duecentoquaranta giorni, mentre, in relazione alla durata della cauzione provvisoria ha meramente richiamato le modalità previste dall’articolo 30, commi 1, 2, 2-bis e 2-ter della legge n. 109/1994 nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002, alla stregua del quale “la fideiussione bancaria o la polizza assicurativa relative alla cauzione provvisoria hanno validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta.”

In ragione dalla specifica funzione conferita alla cauzione provvisoria, tale clausola del bando va necessariamente coordinata con quella relativa alla durata dell’offerta, e quindi intesa nel senso che la cauzione provvisoria non può avere durata inferiore a duecentoquaranta giorni e che l’espresso richiamo del bando a corredare l’offerta di una cauzione “nella misura e nei modi previsti dai commi 1, 2, 2-bis e 2-ter dell’articolo 30”, debba intendersi riferito all’importo della cauzione, alle modalità con cui essa può essere prestata, non anche all’ultimo periodo del comma 2-bis concernente proprio la durata della cauzione medesima. L’evidente ambiguità ed equivocità della clausola del bando di gara e del relativo disciplinare ne impone una lettura che, nel rispetto dei principi di buon andamento, imparzialità e di buona fede nelle trattative contrattuali, tuteli la massima partecipazione dei concorrenti e non precluda a coloro che sono stati fuorviati dalle contraddittorie ed ambigue clausole del bando di essere pretermessi dalla procedura di gara (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 marzo 2007, n. 1441 e sentenza 13 gennaio 2005 n. 82).

Conseguentemente, deve ritenersi corretto l’operato della stazione appaltante che, consapevole dell’ambiguità della propria lex specialis e nel rispetto del principio di favor partecipationis ha consentito la partecipazione alla procedura anche alle imprese che non avevano prodotto una cauzione di analoga durata a quella di validità dell’offerta.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa P.C. s.r.l. - Lavori di riqualificazione dell’area retrostante le case popolari di Via L. Sturzo e limitrofa alla Villa Lentini. – S.A. Comune di P.

SISTEMA QUALIFICAZIONE - COMPETENZA NAZIONALE

AVCP PARERE 2008

La richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un onere di partecipazione, quale risulta essere la somma di € 500,00 dovuta per il rilascio dell’attestato di avvenuto sopralluogo, determinato in funzione dell’importo a base d’asta, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici. Come chiarito da questa Autorità con i parere n. 12/2008 e n. 21/2008, l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara.



Come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007, il sistema di qualificazione delle imprese appartiene alla competenza esclusiva statale, in quanto afferente alla materia della tutela della concorrenza.

La disciplina regionale va ad incidere, quindi, sul sistema di qualificazione delle imprese, strettamente connesso, come sopra rilevato, ad una materia di esclusiva competenza legislativa dello Stato ed in particolare sulla materia di tutela della concorrenza e di accesso al mercato: in conseguenza di tale norma una stessa situazione trova disciplina diversa a seconda del territorio regionale sul quale si espleta la procedura di gara. Ne deriva che, applicando la legge in questione, nel territorio della Regione Campania le stazioni appaltanti, per gli appalti sotto soglia, nelle proprie gare dovrebbero escludere le imprese che pretendono di qualificarsi avvalendosi dei requisiti di altre imprese, diversamente da quanto avverrebbe altrove.

Per consolidato orientamento della Corte di Giustizia (cfr. sentenza 12.7.1990 C-188-89), in presenza di disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva, il pubblico funzionario e le stazioni appaltanti disapplicano le disposizioni nazionali in contrasto con le disposizioni comunitarie, in applicazione il principio del primato del diritto comunitario che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima.

L’Autorità ritiene quindi che sia corretto il comportamento operato dalla Stazione appaltante che, in applicazione del principio del primato del diritto comunitario, che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, ha disapplicato le disposizioni regionali in contrasto con quelle comunitarie.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ A.C.E. di A. – lavori di recupero, riqualificazione e conservazione del centro storico. Corso Vittorio Emanuele e Piazza Umberto I. S.A. Comune di S.I..

RATIO E DETERMINAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO SENTENZA 2008

La cauzione provvisoria è posta a presidio della serieta' dell'offerta e dell'impegno partecipativo dell'impresa; impegno destinato ad estendersi anche in ragione della futura esecuzione del contratto di appalto.

Nel contempo detta cauzione mira, altresi', a salvaguardare l'Amministrazione, oltre che dal rischio di partecipazioni strumentali o emulative, anche da vicende pregiudizievoli relative al contratto e cio' sia sotto il profilo della stipulazione, come previsto dal comma 6 dell'art. 75 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, che dell'esecuzione.

Nel caso di specie, ad avviso della ricorrente la previsione di una cauzione provvisoria pari all’11% dell’importo a base d’asta si porrebbe in aperto contrasto con i predetti principi. A tal riguardo, in disparte restando il problema dell’allegata aleatorieta' della cauzione definitiva, per la quale l’eventuale verifica d’attendibilita' appare subornata alla positiva definizione del profilo di censura inerente alla cauzione preliminare, basta in proposito rilevare che la ditta istante non ha versato tale cauzione, ritenendola irragionevole.

Per le esposte argomentazioni deve, dunque, affermarsi che la ridetta omissione non poteva essere sanata a posteriori e, cioè, dopo che la commissione aveva gia' concluso i propri lavori, formulando la prima graduatoria delle aggiudicatarie, atteso che rientra nella valutazione in concreto dell’ Amministrazione la misura del congruo importo da richiedere a garanzia del corretto svolgimento dei suindicati adempimenti.

La riprova della fondatezza di quanto suesposto si rinviene del resto proprio nella disciplina generale (art. 54 del R.D. 827/1924) che rimette alla “valutazione” della P.A. “la misura del detto importo” … “secondo la qualita' e l’importanza dei contratti. Ora, nel caso di specie, la scelta operata dall’ Amministrazione, di determinare la misura della cauzione provvisoria nell’11% dell’importo a base d’asta, appare immune da censure, non potendosi ragionevolmente configurare come “incongrua”, anche in relazione alla suindicata finalita' propria della garanzia, la misura dell’importo stabilito.

AFFIDAMENTO DIRETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’art. 113, comma 14° d.lgs. 267/00 è una norma sicuramente eccezionale, in quanto esula dai canoni dell’ordinarietà laddove - in deroga al principio della tutela della concorrenza, a presidio del quale sono dettate in subiecta materia proprio le disposizioni del menzionato art. 113 (cfr. comma 1°) - consente agli enti locali di affidare direttamente, e perciò senza alcun confronto concorrenziale, la gestione dei servizi pubblici locali o di loro segmenti a soggetti da loro distinti, che abbiano la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali all’uopo necessari.

Le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali richiamati dal legislatore, vanno individuati in quelle infrastrutture fisse, complesse e non facilmente riproducibili (quali le linee ferroviarie, i gasdotti, le reti idriche, quelle telefoniche, ecc.) che attengono ai settori del trasporto, dell’energia e delle telecomunicazioni, e non siano da confondere con le attrezzature mobili, ove del caso deperibili ed agevolmente duplicabili, come sono quelle che afferiscono allo svolgimento del servizio di igiene urbana, nei suoi specifici segmenti relativi alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti. Deve, poi, trattarsi di infrastrutture inamovibili che appartengano ad un soggetto estraneo all’ente locale e di cui quest’ultimo non possa dotarsi, se non con rilevante e non conveniente dispendio di risorse finanziarie e strumentali.

Di conseguenza l’affidamento del servizio di igiene urbana non può avvenire in base all’art. 113, comma 14° del d.lgs. 267/00.

CAUZIONE PROVVISORIA PRIVA DEGLI ESPRESSI RICHIAMI CONTENUTI NEL CAPITOLATO TECNICO

AVCP PARERE 2008

Legittimamente è stata esclusa dalla gara una ditta per aver presentato una polizza fideiussoria che non conteneva esplicitamente la frase “.. senza che possano essere opposte eccezioni” prevista dal capitolato tecnico amministrativo.

Nel caso in specie, infatti, la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta dalla società, secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, avrebbe dovuto essere integrata con quanto prescritto espressamente dal capitolato tecnico amministrativo ed in particolare dalla clausola che prevedeva “la polizza dovrà prevedere le seguenti clausole… b) al verificarsi delle condizioni previste per l’escussione della garanzia, il pagamento nei limiti dell’importo garantito, è eseguito a prima richiesta del Comune, senza che possano essere opposte eccezioni, ed entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data di ricezione della richiesta scritta”, anche in doverosa osservanza del principio di parità di trattamento dei partecipanti alla gara. Ne deriva che la polizza fideiussoria a garanzia dell’offerta priva di tale condizione comporta l’esclusione dalla gara in quanto non risulta essere conforme alla lex specialis.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. – fornitura del servizio di manutenzione ed assistenza degli impianti tecnologici installati presso il complesso monumentale B.S.L.. S.A. Comune di C..

CAUZIONE PROVVISORIA SUL PREZZO A BASE D'ASTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

L'art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede espressamente che la cauzione a corredo dell'offerta deve essere rapportata al “prezzo base indicato nel bando”. Il disciplinare di gara in esame, che peraltro richiama la suddetta disposizione di legge, non puo' che essere interpretato in senso coerente con tale norma vincolante.

La presentazione di una cauzione provvisoria è richiesta come presupposto indefettibile per l'ammissione in gara e la prestazione di una garanzia in misura insufficiente implica l'esclusione, senza la possibilita' di integrazione postuma.

Nel caso di specie, è da considerare che, accedendo alla tesi della ricorrente, l'ammontare della cauzione provvisoria rivelerebbe il contenuto dell'offerta in una fase in cui quest'ultima deve ancora rimanere segreta. La ricorrente è stata esclusa dalla gara in questione per aver presentato una cauzione provvisoria inferiore al previsto, essendo ragguagliata al prezzo offerto anziche' al prezzo a base d'asta.

RIDUZIONE CAUZIONE

AVCP PARERE 2008

Il comma 7 dell’art. 75 del D. Lgs. 163/2006 dispone, senza alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavori, servizi o forniture), che l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici che, come nel caso dell’art. 40, comma 7, del D. Lgs. 163/2006 dispongano della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee.

E’ stato posto il problema della applicabilità della disciplina dettata dall’art. 75, comma 7, agli appalti di servizi e forniture servizi di cui questa Autorità si è già occupata con la Determinazione dell’11 settembre 2007 n. 7, nonché con il parere n. 98/2007. In detti provvedimenti è stato osservato come sul piano logico-giuridico, l’interpretazione restrittiva dell’art. 40, comma 7, del D.lgs. n. 163/2006, cui seguirebbe l’impossibilità per le imprese in possesso della certificazione di qualità di avvalersi della riduzione della cauzione definitiva nelle procedure di appalto di servizi e forniture, non sembra affatto coerente con la nuova impostazione normativa codificata dal D.lgs. n. 163/2006 in termini unitari per le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture, come emerge anche dalla formulazione letterale dell’art. 40, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. S.r.l. – Servizio di pulizia ed igiene ambientale per le caserme del Corpo della G.d.F.. S.A.: G.d.F..

DURC - VERIFICA DELLA REGOLARITA' E GIURISDIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

A seguito dell’entrata un vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall’art.2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210 , così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall’art. 3, comma 8 lett. b-bis) del D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10, del D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276, la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali.

La stazione appaltante in una siffatta situazione non deve dunque far altro che prendere atto della certificazione senza poter in alcun modo sindacarne le risultanze (come avviene del resto con riferimento a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato ad altre amministrazioni).

Conseguenza di quanto testè evidenziato è inoltre che il procedimento di rilascio della certificazione di regolarità contributiva ha una sua autonomia rispetto al procedimento di gara (si è già del resto sottolineato che la stessa certificazione è richiesta anche per i lavori privati, ove non si fa certo riferimento a procedimenti di gara) ed è sottoposto alle regole proprie della materia previdenziale, della cui corretta applicazione è peraltro competente a conoscere il giudice ordinario.

CAUSE ESCLUSIONE - REQUISITO IDONEITA' MORALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto da una società p.a. per ottenere la riforma della sentenza n. 281/2007 del Tar Umbria, avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento con cui una Azienda sanitaria locale aveva revocato l’aggiudicazione provvisoria di un appalto intervenuta a favore della società odierna appellata, in ragione della ritenuta carenza del requisito della moralità professionale dell’impresa ex art. 75,1° comma, lett. c) del DPR n. 554 del 1999 (secondo cui sono escluse dalle procedure di gara le imprese i cui ex amministratori, cessati dalla carica entro il triennio precedente al bando, siano stati condannati per reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale, a meno che l’impresa concorrente non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata). Il Collegio, nel confermare la decisione dei giudici di prime cure, ha osservato che l’art. 75, 1° comma, lett. c), del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 va interpretato nel senso che l’onere di dissociarsi dai fatti, per i quali l’ex amministratore o l'ex direttore tecnico dell’impresa ha riportato condanna, presuppone che quei fatti siano in qualche modo collegati alla carica di amministratore o direttore dell’impresa, perché altrimenti la dissociazione si ridurrebbe a una riprovazione, della quale la normativa sulle pubbliche gare non ha ragione d’occuparsi.

Conseguentemente, ove, come nel caso di specie, i fatti per i quali l’ex amministratore o l'ex direttore tecnico dell’impresa ha riportato condanna non siano collegati alla carica, per essere stati commessi prima della assunzione di essa, è sufficiente, per la conservazione del requisito della moralità professionale dell’impresa, che l'amministratore od il direttore tecnico sia stato prontamente rimosso dalla carica.

In conclusione, deve ritenersi illegittima l’esclusione da una gara di una società per asserita mancanza del requisito dell'idoneità morale dell'impresa ex art. 75, 1° comma, lett. c), del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, disposta in forza della circostanza che un ex amministratore della società stessa ha riportato una condanna ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. per fatti incidenti sull’affidabilità morale e professionale commessi prima di assumere la carica, laddove risulti che, non appena venuta a conoscenza di tale condanna, la società abbia sostituito il soggetto condannato con altro amministratore, non occorrendo in tale ipotesi l'adozione di atti di dissociazione ulteriori ai fini del mantenimento del requisito de quo.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - CONDANNE PENALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Per accertare se l’attività oggetto dell’appalto sia configurabile come servizio pubblico o, invece, lavoro, il criterio quantitativo, cui si rifà la sentenza impugnata – sulla base dell’art. 2, comma 1, secondo periodo, della legge n. 109 del 1994 – è erroneamente assunto senza tenere conto del terzo periodo dello stesso comma (modificato dall’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005 n. 62 - legge comunitaria del 2004) in forza del quale, il precetto di cui al secondo periodo “non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”.

La norma indica dunque quale debba essere il percorso interpretativo e lo individua nella volontà negoziale dell’Amministrazione, quale enunciata negli appositi atti.

Sono quindi gli strumenti di gara e gli atti presupposti la sede nella quale ricercare l’«oggetto principale», al fine di stabilire se sussista o meno una relazione di accessorietà dei lavori rispetto ai servizi, nelle procedure miste in cui l’affidamento comprenda gli uni e gli altri.

RIDUZIONE DELLA CAUZIONE

AVCP PARERE 2007

Nel caso di specie, la disciplina di gara in esame non prevedeva, ai fini del beneficio della riduzione della cauzione, l’obbligo per le imprese di presentare la certificazione attestante il possesso del sistema qualità, laddove lo stesso risultasse dall’attestazione SOA e, pertanto, i concorrenti, avendo prodotto l’attestazione SOA, non erano tenuti a fornire la copia del certificato del sistema di qualità.

Per quanto attiene alla possibilità di produrre, ai sensi dell’articolo 19 del d.P.R. 445/2000, copia conforme all’originale del certificato UNI EN ISO 9001, si richiama il recente positivo orientamento della giurisprudenza amministrativa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa A. Lavori di completamento della rete fognaria comunale. S.A. Comune di V.

SCELTA DEI MEZZI DI GARANZIA - LIMITI DELLA S.A.

TAR SICILIA CT SENTENZA 2007

La Stazione appaltante non puo' limitare arbitrariamente le possibilita' di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica (nella specie, per l'affidamento delle concessioni di attivita' e funzioni connesse alla raccolta di giochi pubblici) inibendo la scelta dei mezzi di garanzia previsti dalla normativa statale sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencati nell'art. 75 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, senza violare i principi posti nell'interesse generale. (Nella specie, in sede convenzionale era stato prescritto il rilascio di polizza bancaria ma non anche di polizza assicurativa).

POLIZZA FIDEJUSSORIA - INDICAZIONE DELLE DUE ESPRESSE RINUNCE

AVCP PARERE 2007

Va esclusa dalla gara la ditta che ha prodotto una polizza fideiussoria, priva dell’espressa rinuncia, da parte del fideiussore, dell’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, codice civile, come espressamente richiesto nel disciplinare di gara che, all’articolo 1, punto 6, dispone che la cauzione, a pena di esclusione, deve essere conforme a quanto previsto e disposto dall’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006.

Nel caso in esame il concorrente ha presentato la cauzione provvisoria nella forma dello schema tipo 1.1./scheda tecnica 1.1. allegato al D.M. n. 123/2004. L’Autorità, in precedenti espressioni di parere (deliberazione n. 99/2007 e parere n. 38/2007), ha precisato che fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici. Tuttavia, l’Autorità ha altresì specificato che la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, deve essere integrata con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006.

Come riportato nella deliberazione n. 118/2006, lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004 non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod. civ. né riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operatività di detta disposizione del codice civile. Infatti, l’articolo 2- durata della garanzia- del citato schema tipo, stabilisce la automatica cessazione dell’efficacia della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria, e comunque trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa, nonché al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario. Al contrario, la previsione della rinuncia all’eccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile, individua l’intento perseguito dal legislatore del codice dei contratti: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 codice civile, in base alla quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore.

Sulla base di quanto sopra riportato, la polizza fideiussoria presentata dall’impresa non è conforme alle prescrizioni di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006 ed al punto 6 dell’articolo 1 del disciplinare di gara.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 da A. s.p.a. – lavori di consolidamento Zona Cimitero Comunale. S.A. Comune di C.P. (FG).

CAUZIONE PROVVISORIA - SCHEMI POLIZZE

AVCP PARERE 2007

Non è legittima l’esclusione da una gara di un’impresa per aver presentato la fideiussione a corredo dell’offerta sotto forma di scheda tecnica priva delle previsioni normative di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006.

Infatti come già rilevato dall’Autorità con deliberazione n. 99/2007 e con parere n. 38/2007, fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici.

Ai sensi dell'articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste.

Nel caso in esame, la scheda tecnica presentata dal concorrente istante riporta i contenuti del format di scheda tecnica allegato al D.M. n. 123/2004, contiene l’espressa rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del cod. civ e l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione lavori, di cui all’articolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. – lavori di realizzazione collettore di scarico acque meteoriche del territorio metropolitano di C.T.: lotto di completamento. S.A: Comune di C.T.

ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA GARANZIA

AVCP PARERE 2007

La causa del contratto di fideiussione rappresenta la garanzia di un debito altrui e, pertanto, stante il carattere accessorio della garanzia, il fideiussore, nel manifestare la volontà di prestarla, deve anche indicare l’obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale. In particolare, viene sottolineato dal giudice amministrativo come il debito ed il soggetto terzo debbano essere determinabili, non relativamente alla struttura soggettiva del negozio fideiussorio, bensì all’oggetto della stessa in quanto consente di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive.

Di conseguenza, la mancata sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte del garantito, non assume alcun rilievo ai fini del perfezionamento e dell’efficacia della garanzia.

Nel caso di specie la società ha dichiarato di partecipare alla gara in qualità di impresa capo gruppo, con l’intento costitutivo di una associazione temporanea di impresa. Nella polizza fideiussoria prodotta era possibile individuare chiaramente chi fossero i soggetti garantiti, dal momento che i singoli nominativi delle società facenti parte del raggruppamento erano indicati, sia nell’appendice alla certificato della polizza in cui la società risultava essere la capogruppo, sia nel contratto di polizza dove nell’intestazione figuravano le mandanti del raggruppamento.

Non va escluso il costituendo raggruppamento per aver prodotto una polizza fideiussoria non sottoscritta da tutte le imprese facenti parte del raggruppamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F.R. S.p.A. – servizio di gestione tecnico amministrativa rendicontazione e riscossione anche coattiva delle sanzioni amministrative per infrazioni al Codice della strada e delle violazioni amministrative alle leggi, ai regolamenti comunali. S.A. Comune di O.

GARA INFORMALE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2007

La procedura della c.d. gara informale di cui all’art. 30, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (prevista espressamente per le concessioni di servizi pubblici) è caratterizzata da amplissima discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione delle regole selettive, con conseguente non soggezione alle regole interne e comunitarie dell’evidenza pubblica, ferma restando la sola necessità del rispetto dei principi di logicità e parità di trattamento tra i concorrenti.

Da ciò consegue la possibilità per la stazione appaltante di decidere in via del tutto discrezionale il criterio per la scelta dei soggetti da invitare, con la conseguente legittimità di un criterio basato sull’elemento territoriale della sede dell’impresa concorrente, qualora esso si giustifichi in ragione della natura e dei caratteri delle prestazioni (nel caso di specie si trattava di attività da svolgersi in aree site in determinati Comuni della Regione Puglia).

Parimenti destituito di fondamento è stato ritenuto il motivo di ricorso relativo al fatto che la stazione appaltante aveva invitato sedici imprese e non cinque, come previsto dal menzionato art. 30 d.lgs. n. 163/2006. Ciò sulla base della circostanza che la norma in argomento prevede soltanto il numero minimo dei concorrenti da invitare ma non esclude che esso possa essere anche molto superiore “qualora la natura dei servizi da affidare in concessione e le caratteristiche del mercato di riferimento siano tali da suggerire un allargamento del confronto concorrenziale”.

ATI COSTITUENDA - CAUZIONE PROVVISORIA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2007

L’Adunanza Plenaria con decisione n.8/2005 ribadisce che la cauzione provvisoria in caso di ATI “costituenda”, per essere pienamente operativa in termini di garanzia a fronte dei possibili inadempimenti che presidia (e per scongiurare conseguentemente una esclusione dalla gara dei soggetti a favore dei quali è prestata), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese; deve identificare le dette imprese singolarmente e contestualmente; deve dichiarare di garantire non solo per il caso di mancata sottoscrizione ma anche per qualsivoglia altro inadempimento ad obblighi derivanti alle imprese partecipanti (ed “associande” in ATI) dalla partecipazione alla gara. Con questa decisione si era quindi affermato il principio per cui nel caso in cui concorra ad una procedura per l’aggiudicazione di un contratto una ATI non ancora costituita (c.d. “costituenda”), al cospetto della presentazione di una cauzione provvisoria il soggetto garantito non si individua né nell’ATI nel suo complesso (in quanto ancora non esiste come tale giuridicamente), né nell’impresa capogruppo designata; debbono piuttosto assumersi “garantite” tutte le imprese “associande” (e future partecipanti all’ATI “costituenda”) che – durante la gara – operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara. Tra questi impegni (obblighi) garantiti vi è quello gravante sulle future mandanti, in caso di aggiudicazione, di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che stipulerà per loro conto il contratto con la P.A.

Va poi aggiunto che, se la capogruppo risponde anche per l’inadempimento all’obbligazione unitaria di stipulare il contratto determinato dal fatto di uno degli associandi, è altrettanto vero che l’adempimento di tale obbligazione è garantito dal fideiussore se questi è a conoscenza dell’identità e del ruolo della capogruppo e delle imprese mandanti.

Il fideiussore, quindi, per garantire l’adempimento di tutti gli obbligati deve conoscere la loro identità: la conoscenza dell’identità dei garantiti rientra nell’oggetto del contratto, ai sensi dell’art. 1346 c.c.. Per tale ragione la necessaria indicazione nella polizza dei soggetti facenti parte dell’ATI costituenda è un elemento dell’oggetto del contratto, la cui omissione determina la nullità ex art 1418 II comma C.C.

Nella fattispecie in esame, la cooperativa ricorrente, pur avendo richiesto la garanzia come capogruppo, non ha reso possibile l’individuazione dell’oggetto del contratto: la garanzia prestata dal fideiussore non poteva estendersi a tutti i soggetti partecipanti al raggruppamento costituendo, in quanto il fideiussore non ne conosceva l’esistenza.

L’omessa indicazione dei soggetti obbligati, che concreta una indeterminatezza dell’oggetto del contratto, non è una irregolarità sanabile con una integrazione documentale successiva, pena la violazione della par condicio.

FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE RIDOTTA

AVCP PARERE 2007

La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. Pertanto la richiesta di integrazione dell’importo della fideiussione, formulata dalla Prefettura di Terni, non è conforme alla normativa vigente di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio CIS a R.L. – servizio di pulizia dei locali adibiti a caserme dell’arma dei Carabinieri della Prefettura di T. S.A.: Prefettura di T.

OPERATIVITA' GARANZIA PROVVISORIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

Si deve respingere la tesi secondo cui il tempo dell’intervenuta aggiudicazione dovrebbe ritenersi coincidente o comunque compreso in quello di validità dell’offerta.

Infatti così intesa, la previsione si rileverebbe in realtà priva di utilità, in quanto meramente riproduttiva del termine ordinario di 180 giorni: l’esigenza della stazione appaltante - riconosciuta proprio dall’ art 75 del Codice - di estendere l’efficacia della garanzia fino all’intervento dell’aggiudicazione va inquadrata nell’ipotesi in cui l‘impresa concorrente intenda assicurare il mantenimento dell’offerta e, così la connessa garanzia, oltre la scadenza del generale termine di validità.

Non è quindi condivisibile la tesi secondo cui la scadenza dell’offerta farebbe in ogni caso venir meno anche la garanzia fideiussoria, perché se ciò è vero in linea generale (nel senso che la garanzia, per effetto del rapporto di accessorietà, cessa di operare al momento della scadenza dell’obbligazione principale), è altrettanto vero che la logica della previsione in esame muove anche nell’ulteriore direzione di garantire la continuità del procedimento di gara nell’ipotesi in cui, pur essendo scaduto il termine di validità dell’offerta, l’impresa intenda comunque mantenerla ferma (scelta ben possibile, essendo la previsione di un limite temporale di efficacia posta a solo presidio della posizione delle imprese partecipanti a non essere vincolate unilateralmente per tempi eccessivi connessi alla celebrazione delle gare).

SOTTOSCRIZIONE GARANZIE

AVCP PARERE 2007

E’ legittima l’esclusione dalla gara della ditta per non aver prodotto la polizza fideiussoria, presentata a corredo dell’offerta, corredata dall’autentica notarile della firma dell’agente ovvero dall’autocertifcazione rilasciata dall’agente sottoscrittore stesso, secondo quanto prescritto, a pena di eslcusione, dal bando di gara e dal relativo disciplinare.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.B.F. s.n.c. – progetto di percorso museale all’interno del palazzo della Provincia. S.A. Provincia di A.

CERTIFICAZIONE ISO E CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2007

La clausola del bando di gara che dispone che “non si applicano le disposizioni previste dall’articolo 8, comma 11-quater del testo “coordinato”, essendo prescritta la III classifica, in quanto è obbligatorio il possesso del sistema di qualità.” è in contrasto con i disposti di cui all’articolo 8, comma 11-quater, della legge 109/1994 e s.m.i. nel testo coordinato con le norme della legge regionale n. 7/2002 e n. 7/2003 e s.m.i.

L’articolo 8, comma 11-quater della legge 109/1994 è da intendersi come norma recante una disciplina speciale in materia, con la conseguenza che la prevista riduzione del 50 per cento della cauzione si applica a tutte le fattispecie ivi previste senza limiti temporali.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’A. R. e dalla S.I.C.E.F. s.r.l. – lavori di riqualificazione e manutenzione del Palazzo D’Alì – Sede Municipale. S.A. Comune di T. – Ufficio Intercomunale Pubblici Appalti.

GARANZIE - SCHEMI POLIZZE

AVCP PARERE 2007

Non è conforme alla normativa vigente l’esclusione dalla gara dell’impresa, per non aver presentato la dichiarazione, richiesta a pena di esclusione nel bando di gara, con la quale un fideiussore di impegna a rilasciare la garanzia definitiva.

Ai sensi dell'articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste.

In particolare, nello "schema tipo 1.1. garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria", all'articolo 1, è espressamente indicato l'impegno del Garante nei confronti del Contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall'articolo 30, comma 2, della legge 109/1994.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa E.P. – lavori di completamento cimitero e opere accessorie. S.A. Comune di C. d’A.

REQUISITI MORALI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2007

A nulla rileva la circostanza che le condanne patteggiate non vengano menzionate nei certificati del Casellario Giudiziale rilasciati ai privati, dato che i bandi di gara o i relativi disciplinari che richiedono l’autodichiarazione oltre alla produzione della copia di detto certificato sono destinati a sopperire proprio a tale discrasia (TAR Lazio, sez. II bis, 14.5.07, n. 4355). In riferimento a ciò, è vero che l’art. 75, comma 2, D.P.R. n. 554/99 prevede che per provare il requisito dell’assenza di reati incidenti sull’idoneità morale e professionale l’unico onere esplicitamente posto a carico dei concorrenti è, in effetti, la produzione del certificato del Casellario Giudiziale e dei carichi pendenti, in cui attualmente, anche dopo la riforma di cui al D.P.R. n. 313/02, non figurano le sentenze "patteggiate", ma ciò non rileva laddove la legge di gara prescriva in aggiunta alla produzione del suddetto certificato anche la (auto)dichiarazione sostanziale di assenza di pene irrogate ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (TAR Lazio, sez. II bis, n. 4355/07 cit.).Ciò in quanto l’art. 75 D.P.R. n. 554/99 impone la produzione di certificati del Casellario Giudiziale e dei carichi pendenti per dimostrare l’insussistenza delle condizioni previste dalle lettere b) e c) del primo comma ma non esclude la facoltà di attestare con l’autocertificazione l’assenza di precedenti penali e di procedimenti pendenti, anche in virtù dell’estensione della possibilità di avvalersi dell’autocertificazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici, prevista dall’art. 77 bis del D.P.R. n. 445/00, come introdotto dall’art. 15 l.n. 3/03 (Cons. Stato, sez. IV, 7.9.04, n. 5797).

CAUZIONE DEFINITIVA RIDOTTA CON ISO

AVCP DETERMINAZIONE 2007

Cauzione definitiva - Interpretazione dell’art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/06 in ordine alla riduzione del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualità. La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. La garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l’esecuzione del contratto, è costituita, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n. 163/2006, sulla base “del 10 per cento dell’importo contrattuale”, con la conseguenza che l’IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

L'omessa sottoscrizione della polizza fideiussoria comporta il venir meno del nesso biunivocamente rilevante tra atto contrattuale e responsabilità personale del sottoscrittore, con la conseguente radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di "certezza". Non si tratta, quindi, semplicemente di integrare, chiarire o regolarizzare un documento incompleto sotto il profilo formale: in mancanza di sottoscrizione, l’atto è inesistente e non può essere sanato.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T. s.r.l.– servizio di conduzione, pulizie, assistenza bagnanti e sorveglianza spiaggia degli stabilimenti balneari denominati “Topolini”, siti in viale D. lungo la Riviera di B. S.A. Comune di T.

RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI E PROGETTO DI BASE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Il Consiglio osserva che le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere alla ripetizione dell’affidamento allo stesso operatore economico di servizi analoghi a quelli oggetto del contratto iniziale, purchè nel rigoroso rispetto delle condizioni indicate dall’art. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006.

Ritiene che nel bando in cui sia prevista l’eventuale ripetizione di servizi analoghi, la stazione appaltante deve indicare l’importo complessivo del contratto secondo le regole fissate nell’art. 29 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., e distintamente l’importo del contratto principale e quello dei servizi analoghi.

Ritiene che l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006 debba interpretarsi nel senso che, ove il bando preveda la possibilità di ripetizione di servizi analoghi, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell’offerta vanno dimensionati in riferimento all’importo dell’appalto principale, non esclusa la possibilità di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi.

Ritiene che il bando di gara in questione, per quanto attiene la possibilità di ripetizione del servizio, è in linea con il disposto del succitato art. 57 comma 5 lett. b), a condizione però che sia stato posto a base di gara un progetto o atto equipollente da cui possa desumersi con chiarezza la natura e consistenza dei servizi analoghi.

Rileva che nella gara in esame, i requisiti tecnico-economici e segnatamente il fatturato complessivo per il triennio antecedente indicato nel bando, non appaiono proporzionati all’importo dell’appalto.

Rileva che il bando è in contrasto con l’art. 75 comma 1 e comma 7 del D.lgs. 163/2006, per quanto attiene la disciplina della cauzione provvisoria ed inoltre nella parte in cui detto bando determina la misura della cauzione provvisoria in rapporto all’importo globale del servizio comprensivo dei rinnovi.

Rileva che la previsione, nella gara in esame, di criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di tipo soggettivo (quali la struttura organizzativa del concorrente e il possesso della certificazione di qualità) è in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria.

Oggetto: Gara affidamento servizio di pulizia ordinaria degli immobili regionali ubicati nella città di T. e Provincia e fornitura di tutti i detergenti ed altri strumenti necessari allo svolgimento del servizio.

COLLEGAMENTO IMPRESE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

L’esclusione per collegamento sostanziale può ritenersi ammissibile soltanto laddove venga a realizzarsi una fattispecie presuntiva fondata sull’accertamento di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione.

Sotto tale profilo, allora, non può non rilevarsi come la semplice partecipazione - tra l’altro in qualità di soci accomandanti e, quindi, senza alcun potere di effettiva gestione della società partecipata - degli stessi soggetti nell’ambito di una pluralità di persone giuridiche, non appaia di per sé requisito sufficiente ad integrare il presupposto applicativo della esclusione dalla gara di appalto in considerazione della assenza di quei gravi indizi necessari ai fini della integrazione della fattispecie presuntiva.

SOA E VERIFICA REQUISITI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Per quanto attiene ai requisiti di partecipazione alla gara, si rammenta che il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”, giusto quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del d.P.R. n. 34/2000.

La procedura di verifica a campione, nel caso di specie, non era dovuta: ciò non ha tuttavia comportato maggiori oneri documentali o procedurali a carico dei concorrenti, in quanto, come risulta dal verbale in atti, il Presidente della Commissione di gara, constatato che le imprese sorteggiate erano in possesso di attestazione SOA ha continuato le operazioni di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. - lavori per l’adeguamento funzionale e recupero fabbricato per centro anziani. S.A. Comune di S. C.

ATI: QUOTE E CAUZIONE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

E’ conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle gare di appalti di lavori pubblici l’esclusione dalla gara in questione della costituenda ATI Spiga s.r.l./Impresa Cimenti s.r.l. per non aver prodotto la polizza fideiussoria sottoscritta da entrambe le imprese e per non aver indicato in modo espresso la tipologia di raggruppamento prescelto nonché le rispettive quote di partecipazione all’associazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di M. V. – intervento urgente di protezione civile. Realizzazione opere di difesa da fenomeni franosi sul versante nord dell’abitato di M.

PARTECIPAZIONE IN DOPPIA VESTE - CAUSE ESCUSSIONE CAUZIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2007

A norma dell’art. 75 del Codice degli Appalti, si prevede l’incameramento della cauzione solamente per assicurare il caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile alla impresa aggiudicataria: correlativamente, il divieto di partecipazione plurima, oltre ad avere possibile rilievo penale (ai sensi dell’art. 353 c.p. per turbata liberta' degli incanti, cfr. Consiglio di Stato, V, 24 marzo 2006, nr. 1529), in sede procedimentale amministrativa è sanzionato adeguatamente dalla espulsione dalla gara di entrambe le imprese che, in violazione di tale divieto, abbiano concorso in forma singola e associata, a mente dell’art. 37 comma 7 del dlgs 163/06.

Condivisibilmente la ricorrente richiama a propria difesa le conclusioni contenute nella determinazione dell’Autorita' di Vigilanza, n. 10 del 06/05/2003: il Consiglio dell’Autorita', esaminando casi astratti, e in particolare quello relativo alla “… d) circostanza che un’impresa abbia presentato offerta in duplice veste, da singola e da associata in ATI …”, ha infatti ritenuto che “… non costituiscono oggetto di segnalazione e conseguente iscrizione nel casellario informatico le irregolarita' meramente formali che risultano nello svolgimento dei procedimenti di gara e che comportano un provvedimento che ha il contenuto sostanziale della non ammissione alla gara anche se le norme parlano talora di esclusione. Si tratta cioè dei casi di esito negativo di quell’esame preliminare che è inteso a verificare se la domanda o l’offerta del concorrente possono essere ritenute valide per partecipare alle operazioni di valutazione intese all’aggiudicazione.

Queste conclusioni (che al Collegio sembra sufficiente richiamare aderendovi) sono coerenti con la giurisprudenza costante, formatasi soprattutto in relazione al previgente art. 10 della l. 109/94, di stretta interpretazione (TAR Basilicata, 11 novembre 2002, nr. 767) ed a natura cogente (applicabile quindi anche senza espressa previsione del bando, cfr. TAR Catania, IV, 20 ottobre 2005, nr. 1778), secondo la quale l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorita', sono provvedimenti strettamente correlati “alla violazione dell’obbligo di diligenza che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta, con riguardo al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed a tali casi va limitata, pena la violazione dell’art. 10 cit”. (TAR Emilia-Romagna Bologna, I, 21 novembre 2006, n. 3063; cfr. anche Consiglio di Stato, VI, 14 settembre 2006, nr. 5324), proponendosi la norma lo scopo di precostituire una liquidazione forfetaria del danno subito dalla Stazione appaltante per l’omessa stipula del contratto per fatto imputabile alla impresa (TAR Campania, Napoli, 9 agosto 2006, nr. 7915; TAR Puglia Lecce, II, 8 giugno 2006, nr. 3321).

ANNOTAZIONI CASELLARIO INFORMATICO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2007

La ricorrente aveva omesso di segnalare l’esistenza a suo carico di un’annotazione nel Casellario informatico dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, dalla quale si evinceva che essa era stata in precedenza esclusa da altra gara per violazione dell’art. 75, lettere g) ed e), del D.P.R. 21 dicembre 1999, nr. 554. La ricorrente contesta che da tale annotazione potesse evincersi l’esistenza di gravi violazioni alle norme in materia di lavoro, assumendo che in essa avrebbe dovuto rinvenirsi specifica menzione della loro natura e gravità. Infatti, appare evidente che la valutazione della gravità delle infrazioni e della loro idoneità a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, e che il semplice aver taciuto l’esistenza dell’annotazione, precludendo all’Amministrazione proprio l’esercizio di tale valutazione, è circostanza sufficiente a integrare il mendacio posto a base dell’esclusione.

CAUZIONE PROVVISIORIA E SERVIZI DI TRASPORTO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2007

E’ legittima l’esclusione dalla gara in quanto “la cauzione provvisoria non è stata costituita con le modalità di cui all’art. 75 del d. lgs. 163/2006 come previsto dall’art. 9 del bando di gara; in particolare, l’assegno circolare presentato come cauzione provvisoria non era corredato dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto” (cfr. doc. 4 ricorrente, copia comunicazione citata).

L’obbligo per i concorrenti alla gara per la quale è causa di presentare l’impegno suddetto va comunque desunto, ad avviso del Collegio, per diretta applicazione dell’art. 75 comma 8 del d. lgs. 163/2006. Il decreto in questione infatti detta la disciplina generale dei contratti pubblici, ed essendo norma di rango legislativo si applica a tutte le relative fattispecie, a prescindere dal rinvio che ad esso possano fare oppure no le norme del bando. 3. Il ricorrente ha contestato tale affermazione, invocando l’art. 23 del medesimo d. lgs. 163/2006, per cui “il presente codice non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di un servizio pubblico di autotrasporto mediante autobus…”. La norma tuttavia appare invocata male a proposito, alludendo a contratti del tutto diversi da quello per cui è causa: un conto è il servizio pubblico degli autobus, offerto ad un pubblico indifferenziato che vi accede mediante il semplice pagamento del biglietto, altro è il servizio di trasporto scolastico oggetto di gara, che è dedicato esclusivamente agli alunni degli istituti considerati, comporta quindi ben precise modalità di accesso non indiscriminato.

Ritenuta nei termini suddetti applicabile in via diretta al caso di specie la norma dell’art. 75 comma 8 d. lgs. 163/2006, va poi affermato che la sua inosservanza, anche se il testo dell’articolo citato tace sul punto, è stata correttamente considerata dal Comune intimato motivo di esclusione. Per costante giurisprudenza infatti in tema di bandi di gara si considerano previsti a pena di esclusione sia gli adempimenti per i quali ciò sia espressamente previsto, con criterio formale, ma anche, con criterio sostanziale, quegli adempimenti non sanzionati in modo espresso, che tuttavia rispondano ad un particolare interesse della p.a. appaltante. A tale ultimo criterio risponde all’evidenza la previsione in esame, dato che è di preminente rilievo per l’amministrazione garantirsi il corretto e continuo espletamento del servizio attraverso la garanzia fideiussoria prestata dall’aggiudicatario.

CAUZIONE PROVVISORIA E ATI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2007

Nel caso in cui una costituenda riunione temporanea di imprese venga a costituire con la fideiussione la cauzione provvisoria, il soggetto garantito non è l'associazione temporanea di impresa (a.t.i.) nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite, invece, sono tutte le imprese associande che, durante la gara, operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo che stipulerà il contratto con l'amministrazione.

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere, dunque, necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante per tutti i casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fidejussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento.

E’ illegittima l’ammissione dell’A.T.I., avendo la stessa presentato come cauzione provvisoria una fideiussione bancaria rilasciata esclusivamente a garanzia delle obbligazioni di una ditta, all’epoca sprovvista dei poteri rappresentativi dell’altra concorrente, perché l’A.T.I. non si era ancora costituita, fideiussione nella quale, oltretutto, non si rinveniva alcun riferimento nemmeno all’A.T.I. costituenda.

INTERESSE A RICORRERE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2007

In base ai principio di libera concorrenza, di legalità e di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, l'impresa operante in un settore economico è legittimata ad impugnare il provvedimento con cui l'amministrazione disponga la stipula di un contratto a trattativa privata riferito allo stesso settore e non abbia posto in essere la scelta del contraente con le debite procedure ad evidenza pubblica.

Non può essere condivisa la tesi difensiva del Comune, laddove fa riferimento alle pretese ragioni di urgenza gravanti sull’ente pubblico all’indomani della scadenza del contratto col precedente gestore: la scadenza del precedente rapporto (di durata, peraltro, pluriennale), infatti, è un dato ben noto all’Amministrazione comunale, che avrebbe potuto (e dovuto) attivarsi per tempo ai fini dell’individuazione del successivo gestore di un servizio di routine, caratterizzato dalla continuatività e non occasionalità.

La giurisprudenza pacifica individua l’elemento distintivo tra concessioni di servizi pubblici ed appalti di pubblici servizi nell’eventuale incidenza dell’onere economico a carico dell’ente pubblico appaltante o concedente. Più in particolare: è elemento tipico dell’appalto di servizi pubblici l’obbligo per la stazione appaltante di corrispondere al gestore del servizio una utilità economica, quale corrispettivo per la fornitura del servizio all’ente stesso o alla comunità da esso rappresentata (per esempio, appalto del servizio di pulizia degli uffici comunali; appalto del servizio pubblico di scuolabus per gli alunni delle scuole elementari). Viceversa, nella concessione di servizio pubblico il concessionario ritrae il proprio guadagno direttamente dal pagamento di una tariffa posta a carico degli utenti del servizio stesso (per esempio, servizio di trasporto urbano affidato a soggetti terzi che gestiscono “a proprio rischio”).

CAUZIONE PROVVISORIA - ADEMPIMENTI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

E’ non conforme a quanto prescritto dall’articolo 14. lettera c) del bando di gara, la dichiarazione resa dalla ditta individuale, che non ha indicato i dati dell’impresa, successivamente verificabili, concernenti la capacità economica finanziaria e tecnica professionale, ai sensi degli articoli 41 e 42 del d. Lgs. n. 163/2006 elencati all’articolo 11. lettere a) e b) del bando in esame;

E’ conforme ai disposti dell’articolo 75, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 la presentazione della cauzione provvisoria mediante assegno circolare.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SA.ME. s.n.c. – gestione degli impianti tecnologici del Teatro Comunale V. Emanuele per l’anno 2007. S.A.: Comune di N.

CAUZIONE PROVVISORIA SECONDO LA SCHEDA TECNICA DEL D.M. 123/2004

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Il Consiglio ritiene che non è conforme l’esclusione dalla gara di che trattasi delle imprese C. soc. coop. e O. soc. coop, avendo le stesse presentato le rispettive polizze fideiussorie redatte secondo la scheda tecnica di cui al D.M. 123/2004 e contenenti specifica clausola di rinuncia al beneficio della preventiva escussione ed operatività della polizza entro 15 giorni a semplice richiesta della S.A.;

Non è legittima inoltre l’esclusione dalla gara di che trattasi dell’impresa O. soc. coop., avendo la stessa presentato la polizza fideiussoria contenente un mero errore materiale di battitura, immediatamente percepibile, secondo i parametri di cui all’articolo 1431 codice civile, e suscettibile di rettificazione, nel rispetto del principio della conservazione degli atti giuridici.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C. soc. coop.e dalla O. soc. coop..– lavori di manutenzione straordinaria di 940 alloggi al R. S. S.A. Città di A.

ATI E DICHIARAZIONI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

In presenza di una associazione di tipo verticale che vede l’impresa mandataria in possesso di qualità e la mandante priva della stessa, la cauzione provvisoria dovrà essere costituita dalla quota, in misura dimidiata, relativa alle lavorazioni da eseguirsi da parte della mandataria e dalla quota, in misura intera, relativa alle lavorazioni da eseguirsi da parte della mandante;

l'allegazione alla dichiarazione sostitutiva di un documento di identità scaduto costituisce irregolarità che può essere sanata;

l’impresa che partecipa ad una gara d’appalto deve presentare, ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, apposita dichiarazione in ordine alla inesistenza di cause di esclusione nei confronti dei direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara; costituisce onere per l’impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sopra riportate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l’impresa. In ordine a quest’ultima evenienza, infatti, l’Autorità ha ritenuto, con deliberazione assunta nell’adunanza del 14 aprile 2004, che il legale rappresentante possa rilasciare, "per quanto a propria conoscenza", specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi di suddetti soggetti

la stazione appaltante che viene a conoscenza del fatto che alcuni concorrenti alla gara hanno avuto un avvicendamento nelle cariche di direttori tecnici nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, deve effettuare le necessarie verifiche al riguardo e procedere all’esclusione dalla gara di quelle imprese che hanno omesso di presentare la prescritta dichiarazione di inesistenza di cause di esclusione nei confronti dei direttori tecnici cessati dalla carica.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI C. C. G. s.r.l./ Z. & C. s.a.s. - riqualificazione ed adeguamento dell’impianto ascensore a servizio della Marina di C.

QUALIFICAZIONE ATI E POLIZZE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Le polizze fideiussorie presentate in gara secondo il schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004, avrebbero dovuto essere integrate con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006, pena l’esclusione dalla gara.

Per quanto attiene all’eccezione sollevata dall’impresa istante in ordine alla mancanza, in capo all’impresa mandataria, dei requisiti in misura maggioritaria, si evidenzia che con determinazione n. 25/2001 l’Autorità ha chiarito che l'articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 laddove prevede che "l'impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria" deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e non in assoluto.

Ciò significa che se la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l'importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all'importo dell'appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T.C.E.M. s.r.l. – lavori di consolidamento e risanamento ambientale in località A.(interventi urgenti). S.A: Comune di P.

CAUZIONE PROVVISORIA E ONERI SICUREZZA

AVCP DELIBERAZIONE 2007

La cauzione provvisoria presentata dall’A.T.I. C. & C. s.n.c./S. C. s.r.l., calcolata in misura non comprensiva degli oneri di sicurezza, non è conforme all’articolo 75, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006;

Ai sensi dell’articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, l’impresa in possesso del certificato di qualità che intende usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, deve manifestare con una dichiarazione di volontà detto intendimento;

La certificazione di qualità si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso e non in riferimento ad alcune specifiche categorie;

La cauzione provvisoria presentata dalla mandante D. s.r.l. in forma dimidiata è ammissibile solo nel rispetto di quanto prescritto dall’articolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, in ordine alla manifestazione di volontà dell’utilizzo del beneficio della riduzione della cauzione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C.C. – completamento dei lavori di recupero e restauro di Palazzo Aldi.

CAUZIONI E PROGETTISTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

In forza di tali principi, deve pertanto, ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione dei lavori, richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella definitiva. Il comma 5 del suindicato art. 30 prescrive l’obbligo in capo al progettista unicamente della presentazione di una polizza assicurativa di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento della propria attività. Il sistema delle garanzie previsto dalla legge non è suscettibile, invero, di interpretazioni estensive e, d’altro canto, l’attività amministrativa deve essere incentrata sul principio di non aggravamento del procedimento; in tal senso, la richiesta della cauzione nei confronti del progettista si risolverebbe in un ulteriore onere economico a carico del progettista medesimo, la cui eventuale responsabilità, invece, si concretizza in un momento successivo a quello della partecipazione alla gara e riguarda specificamente il risultato ancora da compiersi, la progettazione, nel caso in cui si evidenzino degli errori e/o omissioni nella redazione dei progetti. La richiesta delle due tipologie di cauzioni, provvisoria e definitiva, in aggiunta alla polizza di cui all’art. 30, comma 5, della legge quadro, determinerebbe, pertanto, un aggravamento degli oneri di accesso alla gara di appalto a carico del progettista del tutto ingiustificato.

CAUZIONE PROVVISORIA - NORMA AUTOESECUTIVA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

Ed in tal senso non possono ritenersi eccettuabili, modificabili o comunque attenuabili da parte della stazione appaltante i requisiti strutturali ed operativi della garanzia cauzionale stabiliti in modo specifico dal legislatore - quali quelli indicati nel ricorso - essendo consentite solo le variazioni espressamente previste dal quinto comma dell’art. 75, ipotesi in alcun modo riconducibili alle condizioni di operatività della garanzia, ma circoscritte alla sua validità, modulabile in funzione della maggiore o minore durata del procedimento di selezione. Ne discende che i requisiti strutturali ed operativi della cauzione provvisoria devono ritenersi direttamente applicabili a tutte le procedure di gara a pena di esclusione.

INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2007

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, per tutte le volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fidejussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento

ATI E QUOTE DI PARTECIPAZIONE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

E’ legittima l’esclusione dalla gara in questione della costituenda ATI per non aver prodotto la polizza fideiussoria sottoscritta da entrambe le imprese e per non aver indicato in modo espresso la tipologia di raggruppamento prescelto nonché le rispettive quote di partecipazione all’associazione.

Ritiene conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle gare di appalti di lavori pubblici l’esclusione dalla gara in questione della costituenda ATI L. G.i s.p.a/O. s.p.a. per non aver prodotto la polizza fideiussoria sottoscritta da entrambe le imprese e per non aver indicato in modo espresso la tipologia di raggruppamento prescelto nonché le rispettive quote di partecipazione all’associazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da ATI L.i G. s.p.a./ O. s.p.a. – lavori di realizzazione di un nuovo Edificio da destinare ad Ospedale Oncologico in P.. S.A.: Azienda di R. N. e di A. S. O. C. e B., G. Di C. e M. A.. Gara espletata dall’U. Sezione Provinciale di P..

DURATA CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP DELIBERAZIONE 2006

E’ legittima l’esclusione dalla gara del partecipante che non ha presentato l’impegno del garante, previsto nel bando, ai fini della cauzione provvisoria, a rinnovare, su richiesta della stazione appaltante, la garanzia fideiussoria provvisoria per la durata di ulteriori 180 giorni nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.

Conforme alle disposizioni di cui all’articolo 75, comma 5 del d. Lgs. n. 163/2006 la clausola di cui al punto 5 del disciplinare di gara relativo alla realizzazione dei lavori di costruzione di n. 32 alloggi di edilizia residenziale pubblica in Comune di R., Area 1 via V.;

Conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle procedure di gara l’esclusione dalla gara dell’impresa C. spa per non aver presentato espressa dichiarazione nei termini richiesti dal bando stesso.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da C. spa – realizzazione dei lavori di costruzione di n. 32 alloggi di edilizia residenziale pubblica in Comune di R., Area 1 via V..

MANCATO IMPEGNO NELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR SICILIA PA SENTENZA

Va esclusa la ditta che presenta, a corredo della propria offerta, una cauzione provvisoria recante un impegno non incondizionato al rilascio della garanzia definitiva, non può contenere la previsione che il suddetto fideiussore avrebbe potuto rifiutare l’emissione della cauzione definitiva “qualora si siano verificate a carico del contraente le seguenti ipotesi: “Protesti, escussioni di garanzia a seguito di mancato adempimento contrattuale, liquidazione volontaria o sottoposizione a procedure concorsuali ed il mancato pagamento dei compensi di proroga riferiti ad altri atti”.

GARANZIE - RINUNCIA ALL'ECCEZIONE DI CUI ALL'ART. 1957 CC

AVCP DELIBERAZIONE

Si ritiene conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle procedure di gara l’esclusione dalle gare in questione dell’impresa istante, in quanto le polizze fideiussorie a garanzia delle rispettive offerte non prevedono espressa rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 codice civile, così come disposto dall’articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate da D. M. C. & F. s.n.c. – gare nn. RI.GR. 14 H; RI.GR. 14 N; RI.GR. 07; RI.GR. 13 N. S.A. G. s.p.a..

CLAUSOLE AGGIUNTIVE DI GARANZIA

AVCP PARERE

In sede di predisposizione del bando di gara, l’amministrazione può apporre clausole aggiuntive ad integrazione/modificazione, per la presentazione della cauzione provvisoria, di quelle contenute negli schemi tipo di cui al D.M. 12.3.2004 n. 123, in particolare relativamente a quanto previsto dall’articolo 2, comma 1, lettera c) che prevede la cessazione automatica della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario, in caso di difformità rispetto alla normativa sopravvenuta, purché non sia vulnerato il principio della par condicio dei concorrenti.

Ciò in quanto l’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, dispone che il bando può prevedere una durata specifica della cauzione e che la stessa abbia efficacia per tutto il tempo ivi previsto, fino allo svincolo da parte dell’amministrazione.

La sottoposizione della cessazione dell’efficacia della garanzia al suo svincolo da parte dell’amministrazione, se può apparire come un aggravamento del procedimento, sembra trovare giustificazione nel fatto che l’aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell’articolo 11, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006, diviene definitiva ed efficace a seguito della verifica sul possesso dei requisiti, effettuata nei confronti dell’aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, secondo quanto previsto dall’articolo 48, comma 2 del d. Lgs. n. 163/2006.

Nel caso in cui gli stessi non forniscano la prova concernente il possesso dei requisiti, si deve procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

E’conforme alle disposizioni di cui all’articolo 75 del d Lgs. n. 163/2006 l’esclusione dell’impresa per aver presentato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria “contenente clausola di scadenza automatica anticipata della cauzione, contrariamente a quanto espressamente richiesto dal bando di gara.”

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla R. 2000 s.r.l. – lavori di manutenzione straordinaria viadotto Via C. e sistemazione viabilità minore. S.A. Comune di C.

CAUZIONE PROVVISORIA - RATIO

AVCP DELIBERAZIONE

La cauzione provvisoria riveste una duplice funzione di garanzia, da un lato, ha carattere indennitario, in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario e, dall’altro, ha carattere sanzionatorio, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente, in relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando di gara.

Secondo quanto rappresentato dalla Stazione Appaltante, la dichiarazione in esame trova motivazione nella circostanza che la cauzione provvisoria ha lo scopo di salvaguardare la stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, sotto il profilo della conduzione-esecuzione dell’appalto. Non può essere condiviso l’assunto secondo cui la dichiarazione in esame trova motivazione nella circostanza che la cauzione provvisoria ha lo scopo di salvaguardare la stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, sotto il profilo della conduzione-esecuzione dell’appalto, tenuto conto che in sede di esecuzione- conduzione dell’appalto, la S.A. viene garantita dalla cauzione definitiva di cui all’articolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006.

L’Autorità ritiene conforme ai principi che disciplinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici l'operato della Commissione di gara che ha proceduto, nel rispetto delle clausole di gara, all'esclusione dell'impresa; tuttavia si rileva che la richiesta al fideiussore di una dichiarazione di presa visione del capitolato e degli atti in esso richiamati non trova riscontro nella disciplina di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. soc. cons. r.l. – servizio di pulizia presso diversi stabili comunali – 3 lotti.

POLIZZA FIDEIUSSORIA AUTENTICATA A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP DELIBERAZIONE

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara nel caso di mancata presentazione della polizza fideiussoria autenticata da notaio, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.

Inoltre, il principio, richiamato dall’istante, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche ha carattere recessivo rispetto al principio per cui le prescrizioni del bando sulle formalità di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell’esclusione dalla gara, quando rispondono ad un particolare interesse dell’Amministrazione o sono poste a garanzia della par condicio.

L’autorità ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme l’esclusione dell’associazione temporanea T. s.r.l./R.D. Costruzioni s.r.l. dalla gara di che trattasi l’esclusione disposta dalla S.A. per non aver presentato la polizza fideiussoria autenticata da notaio, così come prescritto a pena di esclusione dal bando di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI T. s.r.l./R.D. Costruzioni s.r.l. – realizzazione di opere necessarie al miglioramento delle caratteristiche di stabilità e sicurezza del territorio comunale. S.A: Comune di S.A.

IMPORTO CAUZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA NEI CONTRATTI DI MUTUO

AVCP PARERE

Nel caso in cui oggetto della gara di appalto sia un servizio bancario e finanziario e, nella specie un contratto di mutuo, appare ragionevole sostenere che l’importo della cauzione definitiva di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici debba essere commisurato al valore stimato di cui all’art. 29, comma 12, lett. a.2) del Codice stesso, poiche' l’espressione “importo contrattuale” sul quale deve essere calcolata la percentuale di garanzia definitiva non fa riferimento all’oggetto della prestazione, bensi', piu' esattamente, all’oggetto del contratto, i.e. al servizio di mutuo reso.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – A– Corretta quantificazione delle cauzioni ex artt. 75 e 113 del Codice dei contratti pubblici e modalita' di determinazione dell’importo della cauzione definitiva ex art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006 nel caso di affidamento di servizio di mutuo.

CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGO DI ALLEGAZIONE NON SOGGETTA ALLA REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

La cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non puo' ragionevolmente essere oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio della par condicio dei concorrenti.

Ne consegue, come gia' rilevato dalla Sezione in sede cautelare con l’ordinanza n. 2283/09, che la richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera d’invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione ... e che pertanto, in ogni caso, non poteva applicarsi l’art 46 d. lgs. n. 163/2006 alla polizza fideiussoria non legalizzata”.

PROCEDURA DI GARA - TEMPI - PROROGA CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Quanto alla violazione del principio di continuita' della gara, che dall’appellante si assume violato perche' la gara si sarebbe svolta in un lungo periodo di tempo ed attraverso piu' sedute della commissione di gara, essa, come rilevato in sentenza, è priva di pregio perche' il piu' lungo tempo fu determinato dalla necessita' di approfondire l’istruttoria con l’acquisizione di un parere legale, essendovi un contenzioso in corso.

Non puo' considerarsi, infatti, violato il principio di concentrazione delle operazioni di gara, ove sia determinato da contestazioni delle imprese partecipanti.

La circostanza che le polizze fideiussorie delle concorrenti rimaste in gara fossero nel frattempo scadute, non è provata e non è verosimile, atteso che le polizze fideiussorie prevedono normalmente la proroga, per l’ipotesi che la procedura selettiva si protragga oltre il periodo per il quale è stata inizialmente prestata.

La censura è, inoltre, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ove proposta, come nel caso, da concorrente che sia stata esclusa dalla gara e che, pertanto, non potrebbe trarre alcun vantaggio dall’annullamento di atti della procedura di gara alla quale è divenuta estranea.

INCAMERAMENTO CAUZIONE - RINUNCIA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA

Il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e incameramento della cauzione è stato adottato a seguito della rinuncia da parte dello Studio ricorrente dell’aggiudicazione del servizio e, quindi, per un fatto attribuibile all’aggiudicatario che denota l’inadempimento dello stesso all’obbligo di procedere alla stipulazione del contratto.

Sulla base di tali premesse e tenendo conto del comportamento del ricorrente, appaiono infondati il secondo e terzo motivo e il provvedimento impugnato risulta, quindi, legittimo, posto che la cauzione rappresenta una garanzia legata alla serieta' e affidabilita' dell’offerta e l’incameramento della stessa assume una funzione indennitaria, sanzionando il comportamento dell’impresa per la mancata sottoscrizione del contratto, o sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedurali del ricorrente, cosi' come è inquadrabile nella specie, non contrastante, tra l’altro, con i principi di ragionevolezza e di proporzionalita' dell’azione amministrativa.

SOSPENSIONE PRESTAZIONI FORNITURE E SERVIZI

LODO ARBITRALE

[A] Alla clausola compromissoria non si estendono le cause di invalidità del negozio sostanziale. [B] Sulle conseguenze per l’appaltatore nel caso si rifiuti di firmare il contratto. [C] La normativa in materia di sospensioni dettata per gli appalti di lavori è applicabile estensivamente a tutti gli appalti pubblici, ivi compresi quelli di servizi. [D] Sulla legittimità o meno della sospensione in conseguenza del provvedimento cautelare del giudice emesso in seguito all’impugnazione della concessione edilizia da parte di un terzo

LODO ARBITRALE

[A] La contabilizzazione "a misura" rispetto a quella "a corpo" facilita la "visualizzazione dell'andamento dell'appalto”. [B] Sul contrasto giurisprudenziale riguardo alla mancata contestazione circa la tardività delle riserve da parte del direttore lavori e della stazione appaltante. [C] Sull’aggiudicazione dei lavori mediante la formula dell’offerta economicamente più vantaggiosa e sui rapporti di tale metodo con la natura esecutiva del progetto. [D] Sull’ammissibilità o meno delle rivalutazione monetaria riguardo alle somme da riconoscersi per revisione prezzi. [D] Sulla natura delle riserve, sulla possibilità o meno di assimilarle alla costituzione in mora di origine civilistica e sulla decorrenza degli interessi

RTI - CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGATORIA INTESTAZIONE A TUTTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Premesso che nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un costituendo r.t.i., la cauzione provvisoria deve essere inderogabilmente intestata non solo alla societa' capogruppo ma anche alle singole mandanti (cfr. Cons. St., ad. plen., 4 ottobre 2005, n. 8), il beneficio della riduzione della cauzione provvisoria deve essere accordato esclusivamente nei casi in cui venga dimostrato il possesso della certificazione di qualita' in capo a tutte le imprese associate, indipendentemente dalla tipologia di raggruppamento (cfr. Cons. St., sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512);

anche secondo un diverso indirizzo, che pur distingue fra le varie tipologie di raggruppamenti, nel caso di partecipazione alla gara d'appalto di un'associazione temporanea di imprese, la riduzione del 50% della cauzione provvisoria è consentita:

I) nel caso di associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale, solo qualora tutte le imprese associate siano in possesso della certificazione di qualita', stante il regime di responsabilita' solidale delle imprese stesse;

II) nel caso di associazione temporanea di imprese di tipo verticale - caratterizzata da una specializzazione diversificata delle associate e, quindi, da una divisione qualitativa del lavoro pro quota - soltanto se alcune delle imprese associate siano in possesso di certificazione di qualita' (o comunque di tanto abbiano fornito la prova), in quanto in tale ipotesi la responsabilita' correlata alle garanzie risulta ripartita pro quota fra tutte le imprese del raggruppamento

CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA

Secondo costante giurisprudenza, la corretta qualificazione giuridica dell’affidamento del servizio di illuminazione votiva cimiteriale, quand’anche fossero previste opere di implementazione di impianti elettrici, è in termini di concessione di pubblico servizio e non di concessione di costruzione e gestione. Pertanto è applicabile alla concessione del servizio di illuminazione votiva cimiteriale la normativa limitativa della durata delle concessioni assegnate senza pubblica gara (art. 23-bis, comma 8, del d.l. n. 112/2008).

CONCESSIONE DI SERVIZI ED ANOMALIA DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. 163/2006 la disciplina sull'anomalia delle offerte non si estende alle concessioni di servizi. L'applicazione di norme non direttamente richiamate dal citato art. 30 rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, la quale può decidere di autovincolarsi ed assoggettarsi al sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; pertanto ove la lex specialis non abbia fatto nessun richiamo alla procedura di valutazione dell'anomalia dell'offerta, gli art. 86-88 del D.Lgs. n. 163/2006 non possono trovare diretta applicazione.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI ED AFFIDAMENTO DIRETTO - LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA

Appare corretta, alla luce dell’ampia definizione espressa dall’art. 112 del d.lgs. n. 167/2000, la qualificazione delle attività oggetto della concessione (gestione transitoria fino al 31/12/2011 degli ormeggi, gestione delle attrezzature portuali) come servizi pubblici locali, rispetto al cui esercizio l’utilizzo del demanio marittimo si pone come presupposto necessario. In ordine alla scelta del concessionario di cui all’art. 37 del codice della navigazione, occorre adottare un’interpretazione comunitariamente orientata, in linea con l’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, convertito nella legge n. 133/2008, il quale da un lato sancisce il necessario rispetto, ai fini del conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, dei principi posti a salvaguardia della libera concorrenza, tra i quali, in particolare, il principio generale di trasparenza e adeguata pubblicità nella procedura di scelta del contraente, dall’altro lato ammette l’affidamento diretto a società in house in situazione eccezionali, debitamente motivate e previo parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato).

DISTRIBUZIONE GAS NATURALE - PROCEDURA DI GARA

TAR UMBRIA SENTENZA

In generale, è ormai pacifico (quanto meno dalla Comunicazione Interpretativa della Commissione europea 2000/C 121/02 sulle concessioni nel diritto comunitario) che le concessioni di pubblico servizio debbano essere affidate sulla base di procedure competitive nel rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione (cfr., con riferimento al servizio di distribuzione del gas, C.G.C.E., 17 luglio 2008, C-347/06). Una interpretazione comunitariamente orientata del presupposto considerato dall’articolo 15, comma 9, del d.lgs. 164/2000 conduce a ritenere che l’elemento qualificante di una “gara”, sia la predefinizione e comunicazione ai potenziali interessati delle regole della competizione (nella forma, quanto meno, dei contenuti delle offerte e dei relativi criteri di valutazione), unica seria garanzia che la scelta del contraente privato rispetti i principi di imparzialità e parità di trattamento, a tutela della concorrenza e del mercato, e presupposto indispensabile della sua sindacabilità in sede giurisdizionale. D’altra parte, la proroga dodecennale degli affidamenti in essere si giustifica in quanto si tratti di affidamenti intervenuti sulla base di regole quanto meno analoghe a quelle che dovranno essere seguite per i nuovi, aventi la medesima durata massima. Riguardo al presupposto dell’applicazione dell’articolo 15, comma 9, la giurisprudenza ha affermato che “un procedimento di selezione del contraente, da parte di una pubblica amministrazione, presenta i caratteri di evidenza pubblica allorché sia seguito un insieme di regole stabilite da un’apposita normativa, o, in caso di discrezionale scelta circa il modo di individuare il contraente privato, si dimostri che sia stata data adeguata pubblicità alla iniziativa e vi siano state corrette limitazioni del potere di selezione, attraverso un insieme di garanzie, date ai terzi, di parità di trattamento, fra tutti i soggetti che intendevano proporre offerte, quanto alla valutazione di esse”. Mancando questo minimum, sotto il profilo della predefinizione delle regole della competizione, e, più in generale, sotto quello della imparzialità e parità di trattamento nella scelta, occorre concludere che si sia in presenza di un affidamento diretto. La giurisprudenza ha affermato che dall’articolo 46-bis del d.l. 159/2007, convertito in legge 222/2007 (poi modificato dalla legge 244/2007), nella vigente formulazione, “non può desumersi l'introduzione di una moratoria sine die delle procedure di gara nel settore della distribuzione del gas naturale. Tanto più che finora non sono stati ancora individuati i bacini ottimali di utenza e i criteri di selezione, nonostante siano abbondantemente scaduti i termini, previsti dall'art. 46 bis cit., per lo svolgimento dei relativi adempimenti (…). Tale conclusione è confortata dalla necessità di rispettare i principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e libertà di prestazione dei servizi, nonché le stesse finalità descritte dal comma 1 dell'art. 46 bis di “garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali. Il singolo comune può legittimamente bandire isolatamente la propria procedura ad evidenza pubblica di affidamento del servizio anche in assenza dei criteri di gara e di valutazione dell'offerta e della previa identificazione dei bacini ottimali di utenza di cui al richiamato art. 46-bis”. Mentre in linea di principio la disciplina generale in tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica prevale anche su quelle di settore con essa incompatibili (comma 1 dell’articolo 23-bis della legge 133/2008), ciò non accade relativamente alla distribuzione del gas naturale, per la quale continuano ad applicarsi integralmente il d.lgs. 164/2000 e il citato articolo 46-bis.

VALIDITA' TEMPORALE CAUZIONE PROVVISORIA FINO ALLA SCADENZA DELLA GARA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA

La cauzione provvisoria della ricorrente soddisfa i requisiti richiesti dalla stazione appaltante, in quanto cessa non con lo scadere dei 180 gg. dalla sua emissione, ma soltanto con la mancata aggiudicazione della gara alla ricorrente.

Sul punto è decisivo l’art 2 punto b) della polizza che precisa che essa ha validita' di “almeno” 180 gg., espressione che - letta in combinato con i punti c) e d) della stessa, secondo cui essa cessa con l’aggiudicazione o con la stipula del contratto – garantisce la stazione appaltante fino alla conclusione della procedura di gara.

ESPRESSA COMMINATORIA DI ESCLUSIONE NEL BANDO DI GARA - POTERE DI SOCCORSO

AVCP PARERE

L'automatica esclusione di una ditta da una gara d'appalto per irregolarita' formali della documentazione presentata non puo' essere dichiarata ove tali irregolarita' non costituiscano, per chiara ed espressa previsione del bando di gara, causa di esclusione e non abbiano formato oggetto di una valutazione che escluda la possibilita' della loro regolarizzazione.

L'integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, costituisce un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma.

Orbene, se un tale principio si coniuga con l'ammissibilita' del c.d. "potere di soccorso" ex art. 46 del D.lgs. n.163/2006, laddove la regolarizzazione si sostanzi nella semplice integrazione di un documento gia' presente agli atti di gara, a maggior ragione, nel caso in esame, la regolarita' è dimostrata dalla produzione del medesimo documento per l'ammissione al sistema di qualificazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. S.p.A. – “Procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara per la fornitura di n.83 autobus” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Settori speciali – Ente aggiudicatore: B. Italia srl.

VIETATA ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA PER PARTECIPAZIONE CONSORZIO E CONSORZIATE

TAR SICILIA CT SENTENZA

L’art. 30, comma 1, L. n. 109/94, nel testo vigente nella regione Sicilia, prevede che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione”. Analogamente, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06 prevede, ai commi 6 e 9, che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”, e “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validita' della garanzia”.

Dalle citate disposizioni si desume che l’incameramento della cauzione provvisoria puo' essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario.

Il Collegio ritiene che il ricorso debba trovare accoglimento, in considerazione del fatto che, in effetti, la normativa di settore – sia l’art. 12, comma 5, della L. n. 109/94, e sia l’art. 36, comma 5, del D.Lgs. n. 163/06 – non prevede l’incameramento della cauzione provvisoria nelle ipotesi di contemporanea partecipazione del consorzio e del consorziato alla medesima procedura di gara, e poichè le norme sanzionatorie che prevedono l’incameramento della cauzione provvisoria hanno carattere tassativo, non possono essere estese ad altre ipotesi.

CONCESSIONI SERVIZI PUBBLICI - POSSIBILITÀ DI DEROGARE AL PRINCIPIO DI PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

La mancata lettura delle offerte economiche nella seduta pubblica è giustificata dalla circostanza che l’esame delle offerte economiche, alla stregua della disciplina dettata dalla normativa di gara, non si esaurisce nel mero riscontro oggettivo del dato numerico ma implica la valutazione del tenore dell’offerta alla luce del collegato piano economico-finanziario che costituiva parte integrante dell’offerta.

Risulta quindi applicabile al caso di specie il principio giurisprudenziale che consente la deroga al principio della pubblicita' nelle ipotesi in cui venga in rilievo una procedura di gara retta dal metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa implicante un’attivita' valutativa estesa anche alla componente economica.

Ne consegue, in definitiva, il rispetto dei principi generali che presiedono all’espletamento delle procedure aventi ad oggetto le concessioni di servizi pubblici ai sensi degli articoli 27 e 30 del codice dei contratti pubblici mentre non sono analogicamente applicabili le norme regolamentari che disciplinano gli appalti di lavori pubblici. Il principio della pubblicita' delle sedute risulta nella specie rispettato in ragione dell’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e di quelli contenenti le offerte economiche.

ATI: AMMESSA CAUZIONE PROVVISORIA IN CONTANTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA

La ragione della necessita' della cosiddetta cointestazione della garanzia in capo a tutti i partecipanti all'associazione temporanea di imprese discende infatti dalla stessa funzione della fideiussione, in cui un soggetto garantisce nei confronti del creditore (in questo caso, la stazione appaltante) un'obbligazione di una parte estranea al rapporto contrattuale; sicche' il riferimento espresso a tutti i partecipanti al raggruppamento è indispensabile per definire l'ampiezza dell'obbligo del garante.

Nel caso del versamento in contanti il rapporto rimane circoscritto al concorrente (eventualmente costituito in A.T.I.) e all'amministrazione appaltante.

È in questa prospettiva che deve essere letta la decisione, nella parte in cui afferma: "I diritti reali di garanzia, fra cui il pegno, si caratterizzano per il rapporto di accessorieta' che li lega all’obbligazione garantita, cosicche' la garanzia opera solo ed esclusivamente in relazione alla specifica obbligazione alla quale accede.

La circostanza che il pegno si costituisca mettendo la res a disposizione del creditore non gli consente tuttavia di soddisfarsi sul bene se non in relazione all’inadempimento dell’obbligazione garantita, mentre l’adempimento della detta obbligazione comporta l’automatica estinzione del diritto di garanzia”.

In realta', l'obbligo principale è nell'ipotesi concreta (di cauzione in contanti) gia' compiutamente definito dagli atti d’indizione della gara ed assunto sia dalla mandataria sia dalla mandante, attraverso la domanda di partecipazione che ambedue hanno sottoscritto.

In concreto, poi, da un lato, il bonifico attraverso il quale veniva versata la somma reca quale causale la "costituzione di cauzione provvisoria cosi' come richiesto dal bando di gara per l'affidamento in concessione della gestione piscina comunale", dall’altro, il bando stesso (pagina 7) espressamente ribadiva: "k) L’offerta vincola il concorrente per 180 giorni". Non potevano percio' sussistere dubbi ne' sui soggetti obbligati ne' sul contenuto dell'obbligo, anche in assenza di un'espressa menzione di tutti i soggetti dell'associazione e pare quindi ingiustificata da tale punto di vista la conclusione cui è pervenuto il T.A.R., per il quale "il deposito cauzionale è stata effettuato dalla sola Banca…, per cui non poteva che garantire” [esclusivamente] “l’adempimento di quest’ultima.

Ne consegue che giammai la Stazione appaltante avrebbe potuto trattenere la cauzione per l’inadempimento di una delle altre imprese del costituendo raggruppamento".

POLIZZA PROVVISORIA - CLAUSOLE INDISPENSABILI A PENA DI ESCLUSIONE

TAR MOLISE CB SENTENZA

La dedotta inammissibilita' dei ricorsi avverso gli impugnati atti di esclusione dalle gare, invero, discende dalla mancata impugnazione della clausola di bando che prevedeva – appunto, a pena di esclusione - l’onere per i concorrenti di depositare una polizza fidejussoria recante l’espressa rinuncia ad avvalersi delle decadenze di cui all’art. 1957 c.c.; il bando dei gara, invero, reca espressamente la precisa avvertenza ""attenzione, riportare esattamente questa dicitura sulla fideiussione o polizza"".

Pertanto, la mancata impugnazione del bando, in entrambi i riuniti ricorsi, rende inutile – per mancanza di un interesse concreto e attuale - il giudizio sui provvedimenti impugnati, che sono atti di mera esecuzione della prescrizione di bando non impugnata, poiche' la concreta lesivita' dipende, nel caso di specie, dall’effettiva applicazione dell’indicata clausola della ""lex specialis"" (cfr.: T.A.R. Veneto Venezia I, 23.11.2006 n. 3890).

Infatti, è da valutare improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria, qualora non sia stata impugnata l'aggiudicazione definitiva, con il conseguente consolidarsi degli effetti di quest'ultima, atteso che l'aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova e autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, implicando la necessita' di un’impugnativa autonoma della stessa, a pena di improcedibilita' del ricorso proposto contro l'aggiudicazione provvisoria (cfr.: Cons. Stato V, 20.6.2011 n. 3671).

CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE

TAR TOSCANA FI SENTENZA

Il quinto motivo aggiunto riguarda la pretesa inidoneita' della polizza presentata dal raggruppamento aggiudicatario a soddisfare la previsione del disciplinare di gara che, in caso di offerta sottoscritta da piu' imprese, prescriveva che la cauzione doveva essere intestata a tutte le imprese del costituendo raggruppamento o consorzio.

Sul punto è pertinente il richiamo alla sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 ottobre 2005 n. 8, in cui si legge: che "la determinazione o la determinabilita' del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio…, ma l'oggetto della stessa in quanto consente di individuare l'obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive"; che "in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande…"; che per "assicurare in modo pieno l'operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria)… il fidejussore deve … richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara"; sulla base di tali argomentazioni l'Adunanza Plenaria, in quel caso, ha ritenuto non regolare la fideiussione prestata in quanto non faceva riferimento all'essenziale circostanza che la societa' garantita partecipava alla gara in qualita' di mandataria di una costituenda ATI, ne' veniva esplicitamente menzionata la mandante.

Quanto alla vicenda in esame, si osserva:

- il soggetto garantito è esattamente individuato quale societa' capogruppo di un costituendo raggruppamento di cui è puntualmente individuata e menzionata la societa' mandante; la portata soggettiva della garanzia risulta dunque estesa a tutti i partecipanti del raggruppamento in questione;

- la mancata sottoscrizione della mandante è una circostanza non decisiva tenuto conto che, come osservato dalla citata sentenza A.P. n. 8/2005, "Il contratto interviene tra il garante … ed il beneficiario …e si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo (cfr.art. 1333 cod.civ.).

Il garantito (nella specie l'A.T.I. costituenda) non è parte necessaria.

Il fatto che nella polizza fideiussoria … non compaia la sottoscrizione del garantito (ne' della capogruppo ne' della associata della ATI costituenda) non assume quindi di per se' alcun rilievo…";

- l’art.1 ("oggetto della garanzia") delle "condizioni che regolano il rapporto tra il garante e la stazione appaltante" stabilisce: "Il garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della garanzia, al pagamento delle somme dovute dal Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla Scheda Tecnica 1.1. "; tutti gli obblighi ed oneri derivanti da tale partecipazione sono dunque ricompresi nella garanzia e cio' consente di ritenere soddisfatta l'esigenza di "copertura totale" a cui fa riferimento la citata sentenza dell'Adunanza Plenaria.

Da quanto sopra consegue l'infondatezza della censura esaminata

CAUZIONE PROVVISORIA - FORMA E CONTENUTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

La durata della polizza fideiussoria presentata dalla BETA per la partecipazione alla gara in questione deve essere infatti individuata “mediante la lettura coordinata di tutte le sue clausole e non solamente nella data indicata dal frontespizio di polizza”.

Deve aggiungersi che, come giustamente affermato dal T.A.R., non avendo la garante Compagnia garante Assicurazioni ricevuto indietro dall’Ente ospedaliero l’originale della scheda tecnica, come era previsto in caso di cessazione della garanzia, è evidente che la stazione appaltante aveva ritenuto vigente la garanzia prodotta in sede di presentazione delle offerte e che il mancato riscontro, da parte della BETA, della comunicazione dell’Ente Ospedaliero circa la proroga della garanzia era stato considerato ininfluente.

Se è vero quindi che sia nella polizza fideiussoria del 2 ottobre 2009, sia nella successiva variazione del 9 ottobre 2009, era prevista la cessazione della garanzia alla data del 30 maggio 2010, si deve tuttavia considerare che l’art. 1, comma 2, lett. b) delle condizioni che regolano il contratto in questione espressamente prevede che il garante si impegna (e quindi si è impegnato) a rinnovare la garanzia “nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”.

Risulta allora evidente la volonta' dei contraenti di sottoscrivere una polizza destinata a durare per tutto il periodo di svolgimento delle operazioni di gara.

Considerato che le operazioni di gara dovevano svolgersi in un tempo prevedibilmente molto piu' breve, la polizza indicava nel frontespizio una data di prevedibile cessazione degli effetti, connessa al premio versato dal soggetto assicurato.

E peraltro evidente, come si è detto, che il protrarsi della gara ha determinato anche la prosecuzione, a semplice richiesta della stazione appaltante, della copertura assicurativa (e quindi della garanzie prestate sulla serieta' dell’offerta), con il conseguente obbligo del contraente al pagamento di un premio aggiuntivo.

L’indicazione nel frontespizio del termine di durata della polizza aveva quindi, come affermato dal T.A.R. “una funzione regolatrice dei soli rapporti interni fra compagnia ed assicurato che, nel caso di durata oltre il termine indicato” sarebbe stato “tenuto al pagamento di una ulteriore somma per la proroga delle operazioni e quindi della durata del periodo di copertura garantita”.

AGENTE DI ASSICURAZIONE - POTERI DI FIRMA SULLE CAUZIONI

TAR PUGLIA SENTENZA

La cauzione provvisoria, prodotta tramite una fideiussione della Compagnia garante Assicurazioni, non sarebbe valida; cio' perche' l’agente che l’ha sottoscritta e' fornito di mandato di firma singola solo per i contratti non superiori a € 130.000.

Il ragionamento sviluppato dall'istante è cosi' articolato: considerato che la fideiussione provvisoria (di valore pari a circa € 75.000) contiene la promessa di quella definitiva che è ben superiore, cio' travalicherebbe i poteri dell’agente.

Gli argomenti in sintesi riferiti non possono essere condivisi per motivi sia di ordine letterale sia logico. L’agente ha infatti concluso un contratto di fideiussione (provvisoria) perfettamente rientrante nei suoi poteri quanto a valore; le fideiussioni di tal fatta, rilasciate per garantire all'amministrazione la conclusione del contratto di appalto, non possono che comprendere la promessa di futura fideiussione (definitiva), perche' altrimenti risulterebbero inutilizzabili e comporterebbero cosi' l'esclusione del soggetto garantito, ai sensi dell’articolo 75, ottavo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; di conseguenza, tale clausola promissoria è elemento imprescindibile della fideiussione provvisoria e percio' deve ritenersi rientrante nell'ambito della procura interpretata secondo gli ordinari canoni, di cui all'articolo 1362 e seguenti del codice civile. In concreto, la rilasciata procura appunto abilita espressamente e specificamente l’agente a sottoscrivere a nome dell’assicurazione “polizze fidejussorie a favore di Enti pubblici per partecipazione a gare d’appalto”.

CONDIZIONI POLIZZA PROVVISORIA CONTENENTI L'IMPEGNO AD EMETTERE LA CAUZIONE DEFINITIVA

TAR SICILIA CT SENTENZA

L’ATI ricorrente, pur avendo prodotto la cauzione provvisoria, non ha attestato l’impegno del fideiussore alla stipulazione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, in violazione dell’art. 30 della L. n. 109/94 e del bando di gara, essendosi limitata a produrre una fideiussione bancaria a cui ha allegato una mera scheda tecnica conforme allo schema tipo di cui al D.M. n. 123/04, senza alcuna sottoscrizione e che recava la generica accettazione di tutte le clausole previste dallo schema tipo stesso.

In realta', l’impegno fideiussorio in questione è stato redatto in conformita' allo schema Tipo 1.1 approvato col D.M. 123/2004, cioè in ossequio alla disposizione che ha approvato lo schema generale da utilizzare per la prestazione della “cauzione provvisoria”, il cui art. 1 prevede appunto l’impegno del fideiussore nei confronti della stazione appaltante alla stipulazione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione.

In sostanza, lo schema in questione, allegato alla polizza vera e propria, regolarmente firmata, specifica e riporta le condizioni della polizza, che infatti non si rinvengono in quest’ultima, contenendo tutte le prescrizioni specifiche previste dai richiamati commi 2 bis e 2 ter dell’art. 30.

CAUZIONE MANCANTE DELLE PREVISIONI DI CUI ALL'ART. 75 - DIVIETO DI INTEGRAZIONE POSTUMA

TAR CALABRIA SENTENZA

L’art. 75, quarto comma, d.lgs. n. 163/2006 dispone che la fideiussione contempli espressamente (e non “per relationem”) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione; b) ai sensi dell’art. 46, primo comma-bis, d.lgs. n. 163, la stazione appaltante deve escludere i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice degli appalti (inclusa, ovviamente, la previsione di cui al citato art. 75, quarto comma), di talche' nella specie l’Amministrazione non avrebbe potuto sollecitare alcuna integrazione, venendo in rilievo un requisito sostanziale della fideiussione (e non una semplice irregolarita' formale); […].

IMPEGNO A RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA SOLO VERSO CONTRAENTE - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Prima della prestazione della garanzia definitiva, il concorrente è tenuto ad allegare all’offerta l’“impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria”, per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8.

Nel contesto della norma, quindi, non è prescritto che l’impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante.

Nel caso concreto la polizza, precisa che “qualora il contraente risultasse aggiudicatario, la presente polizza deve intendersi automaticamente svincolata al momento della sottoscrizione del contratto di appalto. In tale ipotesi la societa' si impegna sin da ora nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 113 della legge”.

Dunque, l’atto risulta pienamente idoneo a soddisfare le prescrizioni contenute nell’art. 75.

VIOLAZIONE DEL PATTO DI INTEGRITA' - INCAMERAMENTO CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il patto d'integrita' configura un sistema di condizioni (o requisiti) la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese alla specifica gara di cui trattasi. Con la sottoscrizione del patto d'integrita', al momento della presentazione della domanda, l'impresa concorrente accetta regole del bando che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria a tutte le procedure concorsuali, della estromissione della gara. L'incameramento della cauzione non ha, quindi, carattere di sanzione amministrativa, come tale riservata alla legge, ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia, rinvenendosi la loro fonte nel Patto d'integrita' accettato dal concorrente con la sottoscrizione. Pertanto, nel caso di specie è legittimo l'incameramento della polizza fideiussoria prestata dal concorrente, sul rilievo della sussistenza di un collegamento sostanziale tra quest'ultimo ed altra impresa partecipante alla gara, e quindi della violazione del patto di integrita' debitamente accettato e sottoscritto. Infatti, il collegamento sostanziale rientra nel novero degli accordi finalizzati a limitare la concorrenza, che l'impresa aveva dichiarato insussistenti all'atto di partecipare alla gara.

LIMITAZIONE DELL’IMPEGNO ALLA COSTITUZIONE DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

L'obbligo assunto dell'istituto bancario, allegato all'offerta presentata dalla aggiudicataria non contrasta in alcun modo ne' con le prescrizioni del bando ne' con la lex specialis di gara. Infatti, si prevede, con assoluta chiarezza, "l'impegno dl fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell'appalto, una polizza relativa alla cauzione definitiva, in favore della stazione appaltante pari al 10% dell'importo di aggiudicazione al netto di Iva". Allo stesso tempo, pero', si chiarisce che l'obbligo è assunto "ai sensi del D.lgs. 163/2006".

7. Non vi è dubbio, quindi, che, in forza di una interpretazione complessiva dell'atto, questo deve essere inteso nel senso che l'impegno alla prestazione della cauzione, limitato al 10% dell'importo dell'appalto vale solo nel caso in cui il prezzo dell'appalto corrisponda effettivamente ad un ribasso compreso (come in concreto è poi avvenuto) nel limite del 10% dell'importo posto a base di asta (nella specie: 4,89%).

L'impegno assunto dalla banca nell'interesse del concorrente risultato poi aggiudicatario è pienamente conforme al dettato legislativo. Anzi, l'obbligo risulta addirittura "sovrabbondante", in considerazione del beneficio del dimezzamento della cauzione, derivante dalla circostanza che l'aggiudicataria è in possesso di adeguata certificazione di qualita'.

8. Sotto altro profilo, l'appellante sostiene che, in tal modo, tuttavia, sarebbe stato violato il principio di segretezza dell'offerta economica, perche' sarebbe stato agevole desumere che la concorrente aveva offerto un ribasso inferiore al 10%.

Neanche tale argomento merita condivisione. Come si è detto, l'impegno assunto dalla banca non comporta affatto questa univoca limitazione. Inoltre, tenendo conto del beneficio del dimezzamento della cauzione, il limite del 10% dell'importo del prezzo di appalto è astrattamente idoneo a comprendere ribassi che variano dallo 0 al 20%: un arco troppo ampio per potere seriamente influenzare il giudizio della commissione.

Da ultimo, si deve osservare che, alla luce delle disposizioni previste dalla lex specialis di gara, l'eventuale incompletezza o limitazione dell'impegno alla costituzione della garanzia fideiussoria, non risulta tale da determinare l'esclusione dell'offerta della concorrente, poiche', a tale fine, occorre l'assenza radicale del previsto impegno.

GESTIONE DEL SERVIZIO DI PARCHEGGIO SU