D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

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Art. 75. Garanzie a corredo dell'offerta

1. L'offerta Ŕ corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia ´┐Ż fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. (comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del DL 95/2012)

2. La cauzione pu˛ essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, pu˛ essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivit´┐Ż di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una societÓ di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. (comma sostituito dal DLgs 169/2012 in vigore dal 17/10/2012)

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonchŔ l'operativitÓ della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validitÓ per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validitÓ maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresý prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed Ŕ svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, Ŕ ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualitÓ conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo Ŕ ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo Ŕ ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualitÓ ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo Ŕ ridotto del 15 per cento per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un’impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire dei benefýci di cui al presente comma, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. (comma comma modificato dall'art. 2, comma 1, lettera p), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008; integrato dalla L. 221/2015 in vigore dal 01/02/2016)

8. L'offerta Ŕ altresý corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validitÓ della garanzia.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall'art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: POLIZZA FIDEIUSSORIA IN CASO DI ATI - SOTTOSCRIZIONE - TAR SICILIA PA (2009)

In tema di garanzie a corredo dell´┐Żofferta, ritiene il Collegio, re melius perpensa, che la clausola del bando - nella parte in cui sanziona con l´┐Żesclusione la mancata sottoscrizione della polizza da parte di tutti i rappresentanti legali delle imprese facenti parte dell´┐ŻATI - sia illegittima perch´┐Ż contenente una prescrizione sovrabbondante rispetto alla necessit´┐Ż dell´┐Żamministrazione aggiudicatrice di garantirsi dall´┐Żeventuale mancata stipula del contratto per causa imputabile ad una delle imprese partecipanti all´┐ŻATI. Per come riconosciuto dall´┐ŻAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione 4 ottobre 2005, n. 8: ´┐ŻPer assicurare in modo pieno l'operativit´┐Ż della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), ´┐Ż il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di pi´┐Ż imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.´┐Ż. In sostanza ci´┐Ż che rileva quale condizione di validit´┐Ż della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell´┐Żofferta, sanzionabile ´┐Ż in mancanza - con l´┐Żesclusione, ´┐Ż solo l´┐Żintestazione della stessa a tutti i partecipanti all´┐ŻATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi. Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell´┐ŻATI costituenda non assume quindi di per s´┐Ż alcun rilievo ai fini della validit´┐Ż della polizza. Ne consegue che risulta illegittima l´┐Żesclusione disposta nei confronti di un´┐ŻATI in quanto la fideiussione, ancorch´┐Ż intestata a tutte le imprese dell´┐ŻATI costituenda, ´┐Ż stata sottoscritta solo dal legale rappresentante della capogruppo.

GIURISPRUDENZA: RIDUZIONE POLIZZA - PRESENTAZIONE CERTIFICAZIONE QUALIT´┐Ż - TAR EMILIA BO (2009)

La giurisprudenza (in un caso similare in cui, peraltro, la certificazione di qualit´┐Ż era stata inserita in copia semplice nella prima busta che conteneva anche la documentazione relativa prestazione di garanzia dimidiata ed in copia autentica nella busta contenente la ´┐Żdocumentazione tecnica´┐Ż) ha ritenuto legittima l´┐Żesclusione della concorrente decretata dal seggio di gara, stante il fatto, incontestabile e di per s´┐Ż tranciante, che la suddetta busta non conteneva la documentazione comprovante l´┐Żavvenuta prestazione dell´┐Żintera garanzia (id est: della garanzia nell´┐Żesatto importo richiesto), posto che la copia non autenticata della certificazione ´┐Ż giuridicamente irrilevante al fine di giustificare l´┐Żimporto dimidiato della prestazione di garanzia (v. T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 3/10/2007 n. 9698). Nel caso in esame, ´┐Ż accaduto che la Commissione, all´┐Żatto dell´┐Żapertura della busta ´┐ŻB´┐Ż - documentazione amministrativa della controinteressata, ha rilevato sia l´┐Żesistenza di documentazione comprovante la costituzione di garanzia provvisoria per importo pari al 1% (e, quindi, dimidiato rispetto al 2% richiesto), sia il mancato inserimento, nella stessa busta, di copia valida della suddetta certificazione. Ritiene il Collegio che tale situazione, vale a dire la prestazione di garanzia per importo inferiore al 2% rispetto a quello richiesto, rientri a pieno titolo nella fattispecie sopra descritta di cui all´┐Żart. 19 del Disciplinare di gara, che comporta automaticamente, ai sensi della stessa disposizione, la sanzione dell´┐Żimmediata esclusione della concorrente dalla gara. Risulta pertanto illegittimo l´┐Żoperato della Commissione giudicatrice che, anzich´┐Ż escludere la controinteressata, ha ritenuto ´┐Ż erroneamente dando seguito alle dichiarazioni rese a verbale dal rappresentante della concorrente ´┐Ż di procedere all´┐Żapertura della busta C), contenente l´┐Żofferta tecnica della stessa e, ivi rinvenendovi la certificazione in questione, di stabilire che la stessa era stata regolarmente presentata (v. verbale gara n. 1 del 24/2/2009).

PRASSI: - AVCP (2009)

Le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d´┐Żappalto, quand´┐Żanche intendano prescrivere adempimenti pi´┐Ż severi rispetto a quelli prescritti dalle norme primarie, purch´┐Ż ragionevoli - richiedendo, come nel caso di specie, apposita ´┐Żattestazione di regolare esecuzione´┐Ż sia che si tratti di forniture eseguite a favore di privati sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici - hanno tuttavia l´┐Żonere di indicare con estrema chiarezza tali requisiti ulteriori richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l´┐Żinteresse pubblico all´┐Żindividuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. In considerazione di ci´┐Ż, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l´┐Żammissione alla gara, ove indichino in modo ambiguo taluni di detti adempimenti, vanno interpretate nel senso pi´┐Ż favorevole all´┐Żammissione degli aspiranti, corrispondendo all´┐Żinteresse pubblico assicurare un ambito pi´┐Ż vasto di valutazioni e, quindi, un´┐Żaggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. Pareri 66/2009; n. 245/2008; n. 167/2008; 126/2008; n. 89/2008; Cons. Stato, Sez. VI, 12 giugno 1992, n. 481). Pertanto, in presenza di una clausola dal tenore incerto, come quella di cui trattasi, la commissione ben avrebbe potuto (e dovuto) disporre, prima di procedere all´┐Żesclusione, un´┐Żintegrazione documentale ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006. Non risulta, peraltro, che la stazione appaltante abbia, in alcun modo, motivato - n´┐Ż in sede di esclusione, n´┐Ż nei verbali di gara, n´┐Ż in ambito istruttorio - il perch´┐Ż non si ´┐Ż avvalsa di tale facolt´┐Ż. Cos´┐Ż facendo, non solo ha vulnerato le aspettative del concorrente, ma ha anche ridotto, a proprio discapito e in spregio ai principi di libera concorrenza, l´┐Żambito della platea concorrenziale, gi´┐Ż di per s´┐Ż limitato, fin dal momento della presentazione delle offerte, a soli tre concorrenti. Nella fattispecie, dall´┐Żesame letterale delle disposizioni di gara, si evince, che in caso di forniture prestate a favore di soggetti pubblici va allegata attestazione di ´┐Żregolare esecuzione´┐Ż e che, invece, in caso di prestazioni eseguite a favore di soggetti privati, sarebbe sufficiente una dichiarazione di ´┐Żeffettiva effettuazione´┐Ż, non altrimenti qualificata. Nel caso di specie, il legale rappresentante della societ´┐Ż istante si ´┐Ż limitato a riportare l´┐Żelenco delle forniture prestate nei tre anni precedenti la presentazione dell´┐Żofferta (2004, 2005 e 2006) e a dichiarare l´┐Żeffettuazione delle relative prestazioni, senza qualificare nessuna di esse in termini di ´┐Żregolare esecuzione´┐Ż e la Commissione di gara ha disposto l´┐Żesclusione, motivandola con la ´┐Żnon presentazione della documentazione concernente l´┐Żattestazione di regolare esecuzione del servizio, in materia di forniture, rilasciata dagli enti committenti o, in alternativa, relativa autocertificazione´┐Ż, dimostrando cos´┐Ż di interpretare la richiamata prescrizione della lex specialis di gara nel senso restrittivo, non chiaramente evincibile da tenore letterale della stessa, per cui - sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici, sia che si tratti di prestazioni eseguite a privati - occorre, comunque, un´┐Żattestazione di ´┐Żregolare esecuzione´┐Ż. In conclusione il comportamento della stazione appaltante appare, quindi, censurabile per non avere essa provveduto a chiedere integrazioni alla dichiarazione prodotta dall´┐Żinteressato e, conseguentemente, l´┐Żesclusione disposta risulta illegittima e non conforme alla normativa di settore. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. Ambiente s.r.l. - Fornitura di contenitori per la raccolta differenziata - Importo a base d'asta ´┐Ż 67.200,00 - S.A.: A. S.p.A.

PRASSI: AUTODICHIARAZIONE SOGGETTO CHE RILASCIA CAUZIONE - AVCP (2009)

La clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l´┐Żaccertamento dei relativi poteri non sembra pertanto viziata nei termini censurati, avendo la finalit´┐Ż sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validit´┐Ż della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente; legittimamente l´┐Żamministrazione appaltante pu´┐Ż, infatti, richiedere nella lex specialis della gara, requisiti ulteriori rispetto a quelli gi´┐Ż stabiliti direttamente dalla legge, semprech´┐Ż non siano irragionevoli o illogici rispetto alla tutela che intendono perseguire. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall´┐Żimpresa A.s.r.l. ´┐Ż Interventi di manutenzione straordinaria finalizzati al ripristino di opere danneggiate impreviste ed imprevedibili motivo di pericolo presso gli edifici scolastici di pertinenza del Dipartimento X -Servizio 3 (PRS 07/08/X3) ´┐Ż Importo a base d´┐Żasta ´┐Ż 696.000,00 di cui ´┐Ż 32.500,00 non soggetti a ribasso d´┐Żasta ´┐Ż S.A.: Provincia di Roma

PRASSI: VERSAMENTO CAUZIONE NELLE PROCEDURE DI PROJECT FINANCING - LIMITI - AVCP (2009)

In una procedura di project financing indetta prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo), come nel caso in esame, non appare conforme alla normativa di settore la richiesta della S.A. al soggetto promotore dell´┐Żulteriore cauzione, prevista dall´┐Żart. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all´┐Żimporto di cui all´┐Żart. 153, comma 1, quinto periodo. In tale quadro normativo, mentre la cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 mirava a garantire l´┐Żaffidabilit´┐Ż dell´┐Żofferta e, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell´┐Żaggiudicatario, la cauzione ulteriore richiesta ai sensi dei commi 2 e 3 dell´┐Żarticolo 155 del medesimo decreto legislativo aveva prettamente la funzione di garantire ai concorrenti il rimborso delle spese sostenute e documentate per la partecipazione alla gara. Tuttavia, come si evince dal dato normativo previgente, tale rimborso sarebbe spettato loro solo nell´┐Żipotesi in cui la gara di cui all´┐Żarticolo 155, comma 1, lettera a) si fosse svolta secondo la procedura ex articolo 53, comma 2, lettera c), ossia nell´┐Żipotesi in cui la Stazione Appaltante avesse richiesto ai partecipanti la presentazione di un´┐Żofferta in sede di gara contenente anche il progetto definitivo. Tale interpretazione del richiamato quadro normativo previgente ´┐Ż gi´┐Ż stata sostenuta da questa Autorit´┐Ż in un precedente parere (cfr. parere n. 25 del 26 febbraio 2009), nel quale si ´┐Ż argomentato che, mancando una disposizione normativa ad hoc che prevedesse il rimborso anche nel caso di esperimento della gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso doveva ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l´┐Żindividuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l´┐Żaggiudicazione della concessione nella procedura negoziata fosse stata esperita secondo le regole di cui all´┐Żarticolo 53, comma 2, lettera c), ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l´┐Żesecuzione dell´┐Żopera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta. Ci´┐Ż in quanto solo in tale circostanza il rimborso in questione sarebbe risultato realmente giustificato proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta avrebbe comportato a carico dei concorrenti del promotore. Le considerazioni giuridiche sopra richiamate trovano piena applicazione nella fattispecie in esame, considerato che dalla documentazione in atti non si evince l´┐Żintenzione della Stazione Appaltante di indire una procedura di gara ai sensi dell´┐Żarticolo 53, comma 2, lettera c) e tenuto conto che questa Autorit´┐Ż non dispone di elementi conoscitivi in merito all´┐Żesistenza di eventuali spazi di progettualit´┐Ż nella fase della procedura negoziata. Conseguentemente, si ritiene che non abbia fondamento la richiesta rivolta dal Comune al soggetto promotore di presentare anche l´┐Żulteriore cauzione, di cui all´┐Żarticolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all´┐Żimporto del 2,5 per cento del valore dell´┐Żinvestimento, atteso che la stessa ´┐Ż concretamente utilizzabile dalla Stazione Appaltante, allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lettera a) dell´┐Żarticolo 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la Stazione Appaltante medesima proceda all´┐Żindividuazione dei due migliori offerenti nella gara mediante procedura disciplinata dall´┐Żarticolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societ´┐Ż S. Costruzioni S.r.l.- Affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del Nuovo Teatro Comunale di T. - Importo a base d´┐Żasta ´┐Ż 25.000.000,00 - S.A.: Comune di T..

GIURISPRUDENZA: IMPORTO SU CUI CALCOLARE LA CAUZIONE PROVVISORIA - TAR FRIULI TS (2009)

La norma che disciplina la cauzione provvisoria ´┐Ż l´┐Żart. 75 del D.Lg. 163/06 che, per quanto qui rileva, stabilisce che: ´┐Żl´┐Żofferta ´┐Ż corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell´┐Żinvito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell´┐Żofferente´┐Ż. Incontestato che, in astratto, la cauzione si calcola sull´┐Żintero prezzo, comprensivo anche degli oneri di sicurezza, va ribadito che la legge stessa stabilisce che il ´┐Żprezzo base´┐Ż ´┐Ż quello indicato dal Bando. Nel caso di specie, il Bando testualmente afferma che ´┐Żl´┐Żimporto a base di gara ´┐Ż di ´┐Ż 900.000 - Euro, oneri di sicurezza esclusi al 3%, IVA esclusa al 10%´┐Ż e, al successivo punto III.1.1, che l´┐Żofferta ´┐Żdovr´┐Ż essere corredata da una cauzione provvisoria pari al 2% dell´┐Żimporto posto a base di gara´┐Ż. Come correttamente osserva il Comune, la lex specialis, sul punto, ´┐Ż, quanto meno, ambigua, e ci´┐Ż ´┐Ż comprovato dal fatto che la met´┐Ż dei concorrenti l´┐Żha interpretata come la ricorrente e l´┐Żaltra met´┐Ż come la controinteressata. Questa essendo la situazione di fatto, ad avviso del Collegio bene ha operato la Commissione (che in nessun caso pu´┐Ż disapplicare il Bando) ammettendo (previo conguaglio dell´┐Żentit´┐Ż della cauzione prestata) in applicazione del principio del favor partecipationis e per l´┐Żoggettiva equivocit´┐Ż della prescrizione, anche coloro che, interpretando letteralmente la clausola, avevano calcolato la cauzione provvisoria solo sulla somma di ´┐Ż 900.000. In tema di verifica congruit´┐Ż dell´┐Żofferta, si osserva che, nel caso di specie, essendo solo quattro le offerte in gara, non si applica il criterio di individuazione della soglia di anomalia di cui all´┐Żart. 86, comma 4, del D.Lg. 163/06. In ogni altro caso, come recita il comma 3, ´┐Żle stazioni appaltanti possono valutare la congruit´┐Ż di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa´┐Ż. La verifica di anomalia ´┐Ż quindi, ove non obbligatoria, una facolt´┐Ż, ampiamente discrezionale (e, come tale, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza), della Stazione Appaltante, che va comunque esercitata ove sussistano ´┐Żelementi specifici´┐Ż. N´┐Ż la P.A. ´┐Ż obbligata a motivare allorch´┐Ż non ritenga di esercitare la propria facolt´┐Ż di ´┐Żvalutare la congruit´┐Ż dell´┐Żofferta´┐Ż.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA CONFORME ALLA LEX SPECIALIS - EFFETTI - AVCP (2009)

La problematica, nel caso in esame, attiene alla conformit´┐Ż alle prescrizioni della lex specialis di una cauzione provvisoria prodotta in sede di gara. Nel caso di specie, il bando di gara, in conformit´┐Ż all´┐Żarticolo 75, prevedeva l´┐Żobbligo di corredare l´┐Żofferta dell´┐Żimpegno del fideiussore a ´┐Żrilasciare in caso di aggiudicazione dell´┐Żappalto, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva, di cui all´┐Żarticolo 75, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, in favore della Stazione Appaltante valida fino a dodici mesi dalla data di ultimazione della fornitura ed allestimento risultante dal relativo certificato (articolo 101 del D.P.R. n. 554/1999).´┐Ż Disponendo altes´┐Ż: ´┐ŻI contratti fideiussori ed assicurativi debbono essere conformi agli schemi di polizza tipo di cui al comma 1 del D.M. 12 marzo 2004 n. 123. [´┐Ż] Non saranno accettate le fideiussioni bancarie o le polizze assicurative che non contemplino le condizioni suddette.´┐Ż Dall´┐Żanalisi della documentazione pervenuta si evince che la polizza fideiussoria presentata dalla concorrente contiene un´┐Żapposita appendice in cui viene precisato: ´┐ŻLa presente polizza viene presentata in conformit´┐Ż a quanto previsto dall´┐Żarticolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. I richiami contenuti nello schema tipo 1.1. di cui al D.M. 123 del 12.03.2004 devono intendersi fatti con riferimento ai corrispondenti articoli del D.Lgs. n. 163/2006 che hanno sostituito e abrogato la legge n. 109/1994. Qualora il contraente risultasse aggiudicatario dell´┐Żappalto, la presente polizza deve intendersi automaticamente svincolata al momento della sottoscrizione del contratto di appalto. In tale ipotesi il garante si impegna sin da ora nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall´┐Żarticolo 113 del Decreto Legislativo. [´┐Ż]´┐Ż. Dunque, l´┐Żappendice alla polizza prodotta, in ossequio a quanto precisato dall´┐ŻAutorit´┐Ż nel parere n. 106 del 9 aprile 2008, non si limita esclusivamente a rinviare allo schema tipo 1.1 del D.M. 12 marzo 2004 (relativo alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria), che peraltro non contiene alcun riferimento all´┐Żimpegno del fideiussore a rilasciare una polizza fideiussoria relativa alla cauzione definitiva, ma contiene specificamente il menzionato impegno da parte del fideiussore ai sensi dell´┐Żarticolo 75, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006; tuttavia, la precisazione operata dalla Compagnia Assicurativa ´┐Ż sprovvista della necessaria indicazione della durata di validit´┐Ż della cauzione medesima, ovvero, come richiesto dal bando ´┐Żvalida fino a dodici mesi dalla data di ultimazione della fornitura ed allestimento risultante dal relativo certificato´┐Ż. N´┐Ż pu´┐Ż colmare tale lacuna il rinvio contenuto nella polizza allo schema tipo 1.1 del D.M. 12 marzo 2004, dal momento che il medesimo non include alcun riferimento alla durata della cauzione definitiva, contenuto invece nello schema tipo 1.2 del D.M. n. 123/2004. Ne consegue che, considerata la specifica ratio sottesa all´┐Żimpegno di cui all´┐Żarticolo 75, comma 8, nonch´┐Ż il particolare interesse pubblico perseguito dall´┐ŻAmministrazione nel richiedere una determinata durata di validit´┐Ż della cauzione definitiva, la Stazione Appaltante non avrebbe potuto ammettere alle successive fasi della procedura un´┐Żofferta priva delle condizioni richieste dal bando di gara, a pena di esclusione. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla S. s.a.s.´┐Ż Fornitura e collocazione allestimento del Palazzo dei C. ´┐Ż Importo a base d´┐Żasta ´┐Ż 95.035,20 ´┐Ż S.A.: Comune di R. (ME).

PRASSI: SANZIONI PER OMESSE O FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - AVCP (2009)

A fronte della falsa dichiarazione resa da una societ´┐Ż relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, avendo omesso di dichiarare due condanne penali risultanti dal Casellario Giudiziale a carico del Rappresentante legale e del Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data del bando ancorch´┐Ż per reati estinti e depenalizzati, la S.A correttamente ha proceduto all´┐Żesclusione dell´┐Żimpresa concorrente dalla gara e alla relativa comunicazione a questa Autorit´┐Ż, ai fini dell´┐Żinserimento dell´┐Żimpresa stessa nel Casellario Informatico per dichiarazione mendace, ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, ma che non pu´┐Ż, invece, applicare all´┐Żimpresa medesima la sanzione dell´┐Żescussione della cauzione provvisoria, prevista dall´┐Żart. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 per la mancata comprova dei requisiti di carattere speciale. A fronte, invece, della falsa dichiarazione resa da un´┐Żimpresa provvisoria aggiudicataria, relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, l´┐Żimpresa deve subire, previo annullamento d´┐Żufficio del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, le stesse sanzioni comminate a carico dell´┐Żimpresa concorrente sopra citate, alle quali deve essere aggiunta anche l´┐Żescussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell´┐Żart. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. - Lavori di collegamento ciclopedonale tra via S. M.e via D. 3´┐Ż tratto - Importo a base d´┐Żasta euro 154.226,06 - S.A.: Comune di A..

GIURISPRUDENZA: RIDUZIONE POLIZZA - DOCUMENTAZIONE - TAR MARCHE (2009)

L´┐Żart. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, prevede che ´┐Żl´┐Żimporto della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, ´┐Ż ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualit´┐Ż conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l´┐Żoperatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.´┐Ż Nella fattispecie, la controparte ha presentato, a corredo dell´┐Żofferta, una polizza fideiussoria di importo pari all´┐Ż1% di quello a base d´┐Żasta, senza chiedere l´┐Żapplicazione del beneficio (del dimezzamento della cauzione) e senza allegare alla propria documentazione alcuna dichiarazione sostitutiva dell´┐Żatto di notoriet´┐Ż relativa al possesso della certificazione del sistema di qualit´┐Ż della serie UNI CEI ISO 9000; tuttavia la Commissione, desumendo il requisito dall´┐Żintestazione della ditta offerente, ha deciso di chiedere alla ditta l´┐Żintegrazione della relativa documentazione entro il 20 dicembre 2006, onere cui l´┐Żinteressata ha adempiuto, risultando cos´┐Ż ammessa alla gara. Tanto non pu´┐Ż essere per´┐Ż ritenuto legittimo, per le seguenti ragioni. Va infatti osservato che, secondo la formulazione testuale della norma (secondo la quale l´┐Żoperatore economico ´┐Żsegnala´┐Ż il possesso del requisito, e lo documenta ´┐Żnei modi prescritti dalle norme vigenti´┐Ż), ´┐Ż necessaria una manifestazione di volont´┐Ż espressa ed inequivoca da parte dell´┐Żimpresa di volersi avvalere della riduzione, e la titolarit´┐Ż della certificazione di qualit´┐Ż deve essere dimostrata nelle forme di legge. Sicch´┐Ż del tutto arbitrariamente la Commissione giudicatrice ha ritenuto di supplire all´┐Żinerzia della ditta, desumendo il possesso della certificazione di qualit´┐Ż dalla carta intestata della ditta (recante la dizione ´┐Żcertificata UNI EN ISO 9001 ed. 2000), poich´┐Ż non pu´┐Ż certo sostenersi ´┐Ż in disparte la carenza di specifica segnalazione da parte della ditta, in sede di offerta ´┐Ż che in tal modo il requisito fosse stato documentato nelle forme di legge. Non si tratta, in altre parole, di dare prevalenza ad inutili formalismi, rispetto a quella che ´┐Ż la sostanza delle cose, ma di garantire il rispetto delle regole circa le procedure di scelta del contraente nelle pubbliche gare, stabilite dalla vigente normativa. Aggiungasi che non era neppure possibile ´┐Ż come asseriscono le parti resistenti ´┐Ż che la Commissione potesse avvalersi della facolt´┐Ż prevista dall´┐Żart. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (di richiedere l´┐Żintegrazione della documentazione presentata). In primo luogo perch´┐Ż a ci´┐Ż ostava la specifica formulazione dell´┐Żart. 75, comma 7, sopra riportato, ai sensi del quale non ´┐Ż possibile limitarsi a produrre un principio di prova del requisito, ma ´┐Ż necessario che lo stesso sia documentato nei modi prescritti dalle norme vigenti. In secondo luogo perch´┐Ż si trattava di consentire l´┐Żintegrazione di documentazione la cui mancanza avrebbe provocato l´┐Żesclusione dell´┐Żimpresa dalla gara; ´┐Ż evidente, infatti, che pur nel silenzio delle disposizioni del bando, la presentazione di cauzione in misura ridotta (in assenza della documentazione che, ai sensi della succitata norma, legittimasse tale diminuzione) non avrebbe potuto che comportare l´┐Żesclusione della ditta dalla procedura aperta ´┐Żde qua´┐Ż.

GIURISPRUDENZA: OBBLIGATORIET´┐Ż DELLA POLIZZA PROVVISORIA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l´┐Żofferta a norma dell´┐Żart. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la seriet´┐Ż e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789). In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell´┐Żart. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorit´┐Ż di Vigilanza, a carico dell´┐Żofferente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta. Ancora in quanto tale, la cauzione provvisoria ´┐Ż nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto ´┐Ż obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalit´┐Ż dell´┐Żart. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell´┐Żaggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222). E´┐Ż perci´┐Ż da disattendere l´┐Żaffermazione dell´┐Żappellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva. In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perch´┐Ż diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguen-za dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e pre-scindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall´┐Żamministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

GIURISPRUDENZA: RIDUZIONE CAUZIONE - ATTESTAZIONE SOA - CGA SICILIA (2009)

L´┐Żattestazione SOA costituisce, per ci´┐Ż che concerne certificazione e dichiarazioni, un contenitore qualificato, dalla funzione pubblicistica assegnatagli dall´┐Żordinamento, e dalla forza di "prova" esclusiva del suo contenuto (che non pu´┐Ż essere revocato in dubbio dalla stazione appaltante, nei limiti di sua validit´┐Ż), ai fini della partecipazione alla gara dell´┐Żoperatore che ne ´┐Ż titolare e del possesso in capo al medesimo dei requisiti di partecipazione in esso attestati. ´┐Ż invece lecito dubitare che, in assenza di SOA, la qualificazione o la dichiarazione di qualit´┐Ż non possano essere comprovati per finalit´┐Ż differenti ´┐Ż quali il dimezzamento della cauzione ´┐Ż ove, il soggetto che ne abbia titolo in base a certificazione non ne sia in possesso. Non ´┐Ż dato, in tale ottica, negare valore giuridico alle certificazioni di qualit´┐Ż aziendale ovvero al possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualit´┐Ż aziendale rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione.

GIURISPRUDENZA: DIMIDIAZIONE CAUZIONE E CERTIFICAZIONE DI QUALIT´┐Ż - DIMOSTRAZIONE - TAR CALABRIA CZ (2009)

In base alla normativa vigente, il possesso della certificazione del sistema di qualit´┐Ż deve essere provato attraverso la attestazione della SOA, sicch´┐Ż una impresa certificata non pu´┐Ż documentare in altro modo il requisito predetto, anche attraverso l´┐Żallegazione alla domanda della stessa certificazione del sistema di qualit´┐Ż. La chiara esposizione della norma non d´┐Ż adito a dubbi sulla insostituibilit´┐Ż della attestazione della SOA ai fini della dimostrazione del possesso del sistema di qualit´┐Ż certificato, ma tale prescrizione appare inserirsi coerentemente nel sistema delle funzioni attribuite alle SOA. L´┐Żattestazione SOA, invero, non si limita a rappresentare la presenza della certificazione di qualit´┐Ż rilasciata da un organismo a ci´┐Ż competente, bens´┐Ż assolve un ulteriore e fondamentale compito, consistente nel certificare che quel documento sia stato rilasciato "da soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000", dotati, cio´┐Ż, di precisa qualificazione. Per questo motivo non ´┐Ż sufficiente che il concorrente alleghi alla domanda di partecipazione il certificato di qualificazione del sistema di qualit´┐Ż rilasciato dall´┐Żorganismo di certificazione, perch´┐Ż in tal modo ricadrebbe sulla stazione appaltante l´┐Żonere di verificare che detto organismo sia stato a sua volta accreditato allo svolgimento della propria attivit´┐Ż, ai sensi delle norme europee serie UNI CEI EN 45000, da soggetti a ci´┐Ż legittimati - cfr. art. 2, lett. h), l) e n), d.p.r. 34/2000-, in contraddizione con le finalit´┐Ż dell´┐Żaffidamento alle SOA del sistema di qualificazione delle imprese.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA - DURATA - TERMINE IRREVOCABILIT´┐Ż OFFERTA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

La cauzione provvisoria ha la duplice finalit´┐Ż di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell´┐Żaggiudicatario e di assicurare l´┐Żaffidabilit´┐Ż e la seriet´┐Ż dell´┐Żofferta presentata. Ha, pertanto, funzione indennitaria dei danni cagionati dall´┐Żeventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicit´┐Ż delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (cfr. Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3866; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098). La sua natura provvisoria (alla stipula del contratto viene sostituita da quella definitiva) e la sua specifica funzione comportano che la sua durata non pu´┐Ż prescindere dalla durata di validit´┐Ż dell´┐Żofferta, risultandone diversamente pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione provvisoria. Ed infatti nel Codice dei Contratti il legislatore ha normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilit´┐Ż dell´┐Żofferta alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in 180 gg dalla scadenza del termine per la presentazione dell´┐Żofferta, tranne termini pi´┐Ż ampi previsti dalla lex specialis di gara (art. 11, comma 6 e 75, comma 5). Nel caso di specie, a fronte di una lex specialis che onerava i concorrenti di una garanzia valida per 250 gg con impegno al rinnovo per uguale periodo, la controinteressata, aggiudicataria della gara, ha fornito una garanzia limitata a 180 gg rinnovabile per ugual periodo. La stessa doveva, quindi, essere esclusa non essendosi procurata onerosamente e nei termini di gara la garanzia per come imposta dalla lex specialis .

PRASSI: TERMINI OFFERTA E DURATA MINIMA DELLA CAUZIONE - AVCP (2009)

Il legislatore ha inteso equiparare i termini minimi di irrevocabilit´┐Ż dell´┐Żofferta, fissati dall´┐Żarticolo 11, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 in 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, ai termini di durata minima della cauzione, stante la duplice finalit´┐Ż della stessa, di garantire la stazione appaltante dall´┐Żeventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell´┐Żaggiudicatario, ma anche di assicurare l´┐Żaffidabilit´┐Ż e la seriet´┐Ż dell´┐Żofferta presentata fino al momento della stipula del contratto e della presentazione della cauzione definitiva. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ASL n. 9 di .... Fornitura quinquennale di Sistemi Diagnostici completi. - Importo a base d´┐Żasta: ´┐Ż 5.485.000,00 - S.A.: ASL n. 9 di ....

GIURISPRUDENZA: ATI COSTITUENDA E POLIZZA FIDEIUSSORIA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Nel caso di polizza fidejussoria che, stipulata dalla sola capogruppo, contempla una garanzia solo nei confronti di questa e non dell´┐Żaltra partecipante al raggruppamento, in contrasto con i principi desumibili dalla decisione dell´┐ŻAdunanza Plenaria in relazione alle previsioni dell´┐Żart. 75 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi l´┐Żinammissibilit´┐Ż dell´┐Żofferta, che deve, quindi, essere esclusa dalla gara.

NORMATIVA: TERREMOTO AQUILA - DEROGA AL CODICE APPALTI - PCM (2009)

Primi interventi urgenti conseguenti agli eventi sismici che hanno colpito la provincia di l'Aquila ed altri comuni della regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009. (Ordinanza n. 3753). (09A04182)

GIURISPRUDENZA: SOTTOSCRIZIONE IN OGNI PAGINA - CONDIZIONI AGGIUNTIVE POLIZZA - TAR EMILIA BO (2009)

Il richiamo alla legge 109/94 e allo schema tipo di cui al D.M. 12.3.2004, n. 123 (richiamo contenuto nel frontespizio del relativo modulo) riveste un interesse ed una valenza meramente nominalistici, risultando, invece, decisivo che le condizioni aggiuntive contengano le dichiarazioni (espressamente fornite dalla Compagnia Assicuratrice ai sensi e per gli effetti dell´┐Żart. 75 D. Lgs. 163/2006, di cui parte ricorrente lamenta la violazione) del pagamento a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, nonch´┐Ż della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del contraente di cui all´┐Żart. 1944, comma 2 c.c. e alle eccezioni di cui all´┐Żart. 1957 c.c. La sottoscrizione di ogni pagina di un atto di gara ´┐Ż richiesta solo in relazione alla natura ´┐Żlato sensu´┐Ż contrattuale dell´┐Żatto (come il disciplinare tecnico: T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 ottobre 2007, n. 9698; o la lista delle categorie di lavori e forniture, contenente l´┐Żelencazione dei relativi prezzi: T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 14 ottobre 2005, n. 2038), di talch´┐Ż la sottoscrizione di ogni sua pagina vale a definire esattamente il contenuto integrale dell´┐Żimpegno assunto, in relazione a quel documento, dal suo sottoscrittore; ovvero, quando, tale adempimento sia espressamente posto a pena di inammissibilit´┐Ż dalla ´┐Żlex specialis´┐Ż.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA: CORREZIONI - AVCP (2009)

Nel caso in esame, il disciplinare di gara nel richiedere, tra la documentazione a corredo dell´┐Żofferta, la cauzione provvisoria ai sensi dell´┐Żart. 75 del D.Lgs. n. 163/06, prescrive in modo chiaro e non equivoco che ´┐Żqualsiasi correzione sostanziale apportata agli elementi rilevanti della polizza fideiussoria e dello schema tipo (contraente, beneficiario, oggetto dei lavori, data presentazione offerta, decorrenza e durata polizza, ecc´┐Ż.) dovr´┐Ż, pena l´┐Żesclusione, essere controfirmata dal soggetto che rilascia la fideiussione o lo schema tipo´┐Ż. Poich´┐Ż, la cauzione prodotta dalla societ´┐Ż istante presenta una correzione a mano nella data di presentazione dell´┐Żofferta senza che tale correzione sia stata controfirmata dal soggetto garante, ´┐Ż conseguente che la stessa risulti in contrasto con la richiamata prescrizione della lex specialis di gara. Pertanto, alla luce di tale principio il provvedimento di esclusione adottato dalla S.A. risulta conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S.S.r.l. - Affidamento dei lavori di sistemazione del torrente A. in localit´┐Ż C. nel tratto L. - Ponte T. in Comune di Valsavarenche (AO) - Importo a base d´┐Żasta euro 1.897.200,00 - S.A.: Regione Autonoma Valle d´┐ŻAosta.

PRASSI: ERRORE FORMALE E MATERIALE NELL'OFFERTA - CONSEGUENZE - AVCP (2009)

Laddove l´┐Żofferta sia affetta da mero errore materiale e l´┐Żamministrazione sia comunque in grado di ricostruire la volont´┐Ż dell´┐Żimpresa, con un semplice calcolo matematico non implicante alcuna sostituzione alle scelte dalla stessa compiute, attraverso la modificazione o l´┐Żintegrazione delle volont´┐Ż dell´┐Żofferente, si realizza la sostanziale riconducibilit´┐Ż all´┐Żimpresa dell´┐Żofferta presentata, che risulta cos´┐Ż completa. A ci´┐Ż consegue l´┐Żincongruit´┐Ż, alla luce del principio del favor partecipationis e dei canoni ermeneutici civilistici in sede di interpretazione della volont´┐Ż dei contraenti, della sanzione dell´┐Żesclusione rispetto ad una mera irregolarit´┐Ż formale non influente sui termini sostanziali e sulla completezza dell´┐Żofferta (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5931 del 2 dicembre 2008 e sentenza n. 5690 del 31 ottobre 2001). Premesso quanto sopra, nel caso di specie l´┐Żofferta ´┐Ż stata presentata secondo il modello C allegato alla documentazione di gara, che contiene una tabella in cui viene distinto il premio lordo annuo e il premio lordo complessivo. Nella compilazione della menzionata tabella il raggruppamento concorrente ha indicato il valore del premio annuo offerto, incorrendo, tuttavia, nell´┐Żerrore di ripetere lo stesso valore del premio annuo anche nella casella relativa al premio complessivo, nella quale invece andava indicato il premio annuo moltiplicato per la durata del contratto, ovvero due anni e tre mesi. L´┐Żerrore in questione, peraltro evidenziato alla stazione appaltante in sede di gara, ´┐Ż riconducibile alla specie dell´┐Żerrore materiale, in quanto non solo riconoscibile, ma anche tale da permettere all´┐Żamministrazione di ricostruire integralmente la volont´┐Ż del concorrente con un semplice calcolo matematico, non implicante alcuna sostituzione nella scelta dallo stesso compiuta, avendo a disposizione i relativi dati (il premio annuo offerto e la durata contrattuale di due anni e tre mesi). Appare, dunque, non corretto l´┐Żoperato del Comune che, nonostante la segnalazione ricevuta dal raggruppamento in sede di gara, non ha provveduto a correggere l´┐Żerrore materiale in cui il concorrente medesimo ´┐Ż incorso, impegnandolo, invece, alla sottoscrizione del contratto ad un importo indicato per errore e, perci´┐Ż, non conveniente, tanto da determinare la sua rinuncia all´┐Żaggiudicazione del servizio. Per quanto concerne, infine, la successiva decisione della stazione appaltante di procedere all´┐Żescussione della cauzione provvisoria a fronte di detta rinuncia all´┐Żaggiudicazione del servizio formulata dal raggruppamento concorrente, si precisa che, indubbiamente, ai sensi dell´┐Żarticolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006, la ratio della cauzione provvisoria ´┐Ż quella di garantire la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell´┐Żaggiudicatario, assicurando alla medesima l´┐Żaffidabilit´┐Ż e la seriet´┐Ż dell´┐Żofferta presentata. Tuttavia, nel caso di specie non sembra rinvenibile nel comportamento posto in essere dal raggruppamento un pregiudizio all´┐Żaffidabilit´┐Ż e alla seriet´┐Ż dell´┐Żofferta, tale da giustificare l´┐Żescussione della cauzione provvisoria, essendo la rinuncia all´┐Żaggiudicazione del servizio stata indotta dalla stessa stazione appaltante, che avrebbe dovuto procedere alla correzione dell´┐Żerrore materiale in cui ´┐Ż incorso il raggruppamento concorrente. In tali circostanze, pertanto, l´┐Żescussione della cauzione provvisoria risulterebbe una sanzione sproporzionata rispetto alla irregolarit´┐Ż commessa. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Andria ´┐Ż Gara a procedura aperta per i servizi assicurativi a copertura dei rischi inerenti la R.C.A. & A.R.D. ed infortuni conducenti dei veicoli di propriet´┐Ż comunale per la durata di anni due e mesi tre.

PRASSI: VALIDIT´┐Ż CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2009)

Il comma 5 dell´┐Żart. 75 del Decreto Legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, nel prevedere che la garanzia deve avere validit´┐Ż per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell´┐Żofferta d´┐Ż la possibilit´┐Ż alla stazione appaltante di ´┐Żrichiedere una garanzia con termine di validit´┐Ż maggiore o minore´┐Ż´┐Ż, ed ha ribadito il principio secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l´┐Żesclusione in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l´┐ŻAmministrazione ´┐Ż tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione e pu´┐Ż esimersi dal garantire la loro applicazione solo in presenza di prescrizioni ambigue, suscettibili di svariate possibili ed ugualmente plausibili interpretazioni, o non rispondenti al comune canone di ragionevolezza (parere n. 85 del 20 marzo 2008). Ne deriva che ´┐Ż legittima l´┐Żesclusione da una gara disposta nei confronti di una ditta per aver prodotto, a corredo dell´┐Żofferta, la cauzione provvisoria di durata pari a 270 giorni anzich´┐Ż di 360, termine previsto dal bando e dal disciplinare di gara a pena di esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla E. S.r.l. ´┐Ż Manutenzione straordinaria di parchi e giardini della citt´┐Ż - 1´┐Ż stralcio ´┐Ż Importo euro 491.753,19; S.A.: Comune di P..

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI CERTIFICAZIONE ISO -DIMIDIAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - TAR LAZIO RM (2009)

L´┐Żart. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere il beneficio della riduzione del 50% dell´┐Żimporto della garanzia per gli operatori economici in possesso della certificazione di qualit´┐Ż, precisa che: ´┐Żl´┐Żoperatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti´┐Ż . Il rinvio alle norme vigenti consente di far ricadere la dimostrazione del possesso del requisito in questione nell´┐Żambito di operativit´┐Ż della disciplina dettata dal D.P.R. n. 445 del 2000, potendo conseguentemente il possesso della certificazione di qualit´┐Ż essere documentato mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell´┐Żart. 46 del citato regolamento. Pertanto, sia alla luce della disciplina di gara che sulla base della normativa generale, deve ritenersi consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualit´┐Ż, quale requisito per poter usufruire della riduzione della cauzione, senza alcun ulteriore onere di attestazione documentale circa la persistente validit´┐Ż della stessa, essendo a tal fine sufficiente la produzione di autocertificazione che espressamente rechi l´┐Żindicazione della confermata validit´┐Ż della certificazione di qualit´┐Ż per effetto del positivo esito della visita ispettiva. Appare tuttavia opportuno fornire ulteriori indicazioni in ordine a specifici aspetti connessi alla controversia in esame, dovendosi in tale direzione segnalare come il beneficio della riduzione della cauzione va tenuto distinto dai requisiti di capacit´┐Ż tecnica ed economica, vigendo quindi, con riferimento ad esso, un regime di pi´┐Ż attenuato rigore formale ove trova spazio il potere-dovere dell´┐ŻAmministrazione di interlocuzione procedimentale finalizzata alla regolarizzazione o integrazione della documentazione. Ci´┐Ż, nelle ipotesi in cui manchino previsioni espresse della disciplina di gara che tanto precludano con espressa comminatoria dell´┐Żesclusione dalla gara per il caso di mancanza o irregolarit´┐Ż della documentazione prodotta (salvo poi eventualmente verificare, se impugnate, la legittimit´┐Ż in termini di ragionevolezza e di rispondenza all´┐Żinteresse pubblico di siffatte prescrizioni). Ci si riferisce al cosiddetto dovere di soccorso istruttorio, codificato normativamente ed ispirato ai criteri della buona fede, come delineato dall´┐Żart, 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990, che costituisce un normale modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi ammettendo il concorrente, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, alla regolarizzazione del documento o del certificato affetto da vizi formali, laddove manchi l´┐Żesplicitazione di una clausola di esclusione volta a sanzionare l´┐Żinosservanza della formalit´┐Ż onde trattasi. Regolarizzazione che, non traducendosi il principio del favor partecipationis in un dovere assoluto ed incondizionato posto a carico della commissione di gara, risulta preclusa, come accennato, con riferimento a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione o con riguardo agli elementi essenziali dell´┐Żofferta, ed incontra i limiti discendenti dall´┐Żinderogabile necessit´┐Ż del rispetto della parit´┐Ż di trattamento tra i concorrenti. In virt´┐Ż di tale principio, consacrato anche nel codice dei contratti all´┐Żart. 46, consegue, conformemente ad un orientamento consolidato in giurisprudenza, che non pu´┐Ż farsi luogo all´┐Żesclusione di una ditta da una gara d´┐Żappalto per irregolarit´┐Ż formali della documentazione presentata ove tali irregolarit´┐Ż non costituiscano, per chiara ed espressa previsione della disciplina di gara, causa di esclusione e siano suscettibili di regolarizzazione senza pregiudizio per la par condicio. Avuto riguardo alla fattispecie in esame, mancando una espressa clausola di esclusione e ribadendosi comunque la sufficienza dell´┐Żautocertificazione prodotta da parte ricorrente al fine di attestare il possesso del requisito, l´┐ŻAmministrazione avrebbe dovuto, in caso di dubbio, procedere alla richiesta di regolarizzazione - senza che ci´┐Ż potesse costituire pregiudizio per il principio della par condicio trattandosi di una irregolarit´┐Ż priva di conseguenze per esso - e non all´┐Żesclusione della ricorrente dalla gara.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO A RILASCIARE LA DEFINITIVA - TAR LAZIO RM (2009)

L´┐Żart. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, riguardo al deposito cauzionale, al co. 1, che ´┐ŻL'offerta ´┐Ż corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente´┐Ż, e, al co. 5, che ´┐ŻLa garanzia deve avere validit´┐Ż per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validit´┐Ż maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altres´┐Ż prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura´┐Ż; prevede inoltre detto articolo 75, al co. 6, che ´┐ŻLa garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed ´┐Ż svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo´┐Ż e, al co. 8, che ´┐ŻL'offerta ´┐Ż altres´┐Ż corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.´┐ŻNon ´┐Ż dubbio che la disposizione da ultimo indicata, che prevede l´┐Żimmediata esclusione da una procedura contrattuale ad evidenza pubblica della impresa che non abbia corredato l´┐Żofferta con detto impegno, sia applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal D. Lgs. n. 163 del 2006 a prescindere dalla espressa indicazione nei bandi o nei capitolati di gara, perch´┐Ż ´┐Ż espressione di uno specifico pubblico interesse al corretto svolgimento della gara ed alla assicurazione dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell'azione amministrativa posta in essere dell'Amministrazione stessa, al fine di evitare che, nel prosieguo della gara, il soggetto, che ha rilasciato la fideiussione provvisoria ad una impresa offerente, possa rifiutarsi di prestare anche la cauzione definitiva nell´┐Żipotesi in cui essa impresa risulti affidataria dell´┐Żappalto, con conseguente interruzione della procedura. Le due cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono infatti a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicch´┐Ż la fase dell'impegno a promettere la prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell'offerta), va distinta dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche nell'importo pu´┐Ż essere definita solo dopo l'aggiudicazione, ed ´┐Ż esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE RIDOTTA E CERTIFICAZIONE ISO - TAR PUGLIA LE (2008)

Si riconosce alle imprese in possesso del certificato di qualit´┐Ż ISO 9000 una maggiore affidabilit´┐Ż che, garantendo la stazione appaltante, consente di ridurre le garanzie finanziarie necessarie per partecipare alla gara: la riduzione della cauzione configura dunque un beneficio riconosciuto ad un'impresa in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva ´┐Ż attestata dal possesso della certificazione di qualit´┐Ż ´┐Ż per cui questa ´┐Ż ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell'appalto. Ne deriva l'automatica applicabilit´┐Ż della norma, nel senso che il beneficio della riduzione della cauzione deve ritenersi operante indipendentemente da un'espressa previsione da parte della lex specialis di gara che non potrebbe nemmeno legittimamente escluderne a priori l'operativit´┐Ż.

PRASSI: SETTORI SPECIALI: DIMEZZAMENTO CAUZIONE - AVCP (2008)

L´┐Żart. 206 del D.Lgs. n. 163/2006 rubricato ´┐ŻNorme applicabili´┐Ż opera una dettagliata ricognizione delle norme del Codice dei contratti applicabili ai settori speciali, nell´┐Żambito delle quali non trova menzione la disciplina relativa alle garanzie fideiussorie di cui agli artt. 75, 40 e 113. Detto mancato riferimento espresso comporta la conseguenza che la normativa sulle garanzie fideiussorie non ´┐Ż applicabile anche ai settori speciali, dal momento che l´┐Żart. 206 ´┐Ż di stretta interpretazione. Pertanto, l´┐Żunica fonte di disciplina ´┐Ż da ricondursi alla lex specialis di gara, attraverso la quale la stazione appaltante pu´┐Ż discrezionalmente stabilire se recepire o meno la normativa sulle fideiussioni prevista per i soli settori classici. Nel caso di specie l´┐Żesclusione della ditta dalla gara ´┐Ż conforme alla lex specialis di gara, in quanto la lettera di invito prevedeva espressamente che ´┐Żil calcolo della somma a garanzia debba essere pari al 2% dell´┐Żimporto posto a base di gara per i lotti di maggiore importo aggiudicabili´┐Ż. Inoltre, l´┐Żimpossibilit´┐Ż di ridurre l´┐Żimporto della cauzione ai sensi dell´┐Żart. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 era gi´┐Ż stata comunicata in sede di risposte ai chiarimenti e pubblicata sul sito della S.A.

GIURISPRUDENZA: CONSORZI TRA SOCIET´┐Ż COOPERATIVE E CAUZIONE PROVVISORIA - TAR VENETO (2008)

Il comma 2 dell'art. 26 della L.R. 27 del 2003, nel testo conseguente alle modifiche disposte dall'art. 17, comma 1, lett. a), b) e c) della L.R. 17 del 2007, ´┐Ż il seguente: "Al fine di promuovere e favorire l'aggregazione tra le imprese, con regolamento sono individuate forme di incentivazione per la costituzione e la partecipazione alle gare di consorzi stabili dei consorzi di natura ed origine della piccola impresa artigiana ai sensi della legge 8 agosto 1985, n. 443 "Legge Quadro per l'Artigianato" e successive modificazioni e della legge regionale 31 dicembre 1987, n. 67 "Disciplina dell'Artigianato" nonch´┐Ż dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro di cui alla legge 25 giugno 1909, n. 422 "Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici" e successive modificazioni. In ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge". La disposizione che rileva nell'economia della presente causa va identificata nell'ultimo periodo del comma surriportato, laddove - per l'appunto - si afferma che "in ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge". La disposizione stessa evidentemente configge con il principio di ordine generale contenuto nell'art. 2 della direttiva 2004/18/CE, in forza del quale "le amministrazioni aggiudicatici trattano gli operatori economici su un piano di parit´┐Ż, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza". L'esonero dalla prestazione della cauzione provvisoria si configura ictu oculi quale istituto di favore per le categorie di imprese che ne beneficiano, in quanto esse sono in tal modo esentate da un costo altrimenti imposto alla generalit´┐Ż dei concorrenti al fine di garantire la seriet´┐Ż dell'offerta e il corretto comportamento nel procedimento di scelta del contraente. L'agevolazione assume un innegabile rilievo nel "sistema" non solo avendo riguardo all'azzeramento dei costi per la prestazione delle fideiussioni bancarie o assicurative (costi che la difesa della controinteressata afferma in s´┐Ż modesti, ma che assumono comunque rilievo pi´┐Ż consistente nelle ipotesi di frequenti partecipazioni dei soggetti imprenditoriali in questione ai procedimenti ad evidenza pubblica), ma anche alla circostanza che per i soggetti beneficiari dell'agevolazione in esame risulta di fatto inoperante la sanzione dell'escussione della cauzione nell'ipotesi di cui all'art. 48 del D.L.vo 163 del 2006. ´┐Ż ben noto che risultano definitivamente consolidati nel "sistema" gli altrettanto generali principi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 1996 n. 94) con puntuali riferimenti alla giurisprudenza comunitaria e costituzionale formatasi al riguardo per cui: a) nel contrasto fra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta a quest'ultimo anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva; b) la Corte di Giustizia delle Comunit´┐Ż Europee ha la funzione di interpretare i principi del diritto comunitario equiparabili alle norme quanto all'obbligo di osservanza degli Stati membri e quindi in funzione di fonte suppletiva di diritto; c) l'applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare e che tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della P.A. nello svolgimento della loro attivit´┐Ż amministrativa e, cio´┐Ż, anche d'ufficio indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte. Per tutto quanto sopra, va dunque disposta la disapplicazione dell'art. 26, comma 2, della L.R. 27 del 2003, secondo periodo, cos´┐Ż come modificato dall'art. 17 della L.R. 17 del 2007, con conseguente annullamento della clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 dall'Amministrazione Regionale ai fini dell'espletamento della gara in questione e qui segnatamente impugnata dalla parte ricorrente.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA ANTE CODICE APPALTI - TAR VENETO (2008)

Risulta assodato che, prima dell´┐Żentrata in vigore (successiva, per l´┐Żappunto, all´┐Żemanazione della stessa lex specialis) dell´┐Żart. 75 del D.L.vo 163 del 2006, nessuna disposizione legislativa imponeva la prestazione di cauzioni provvisorie per i concorrenti nei procedimenti di scelta ad evidenza pubblica dei contraenti per l´┐Żaffidamento degli appalti di beni e di servizi: e, poich´┐Ż l´┐Żart. 23 Cost. di per s´┐Ż fa divieto di imporre qualsivoglia ´┐Żprestazione patrimoniale ´┐Ż se non in base alla legge´┐Ż, non ´┐Ż dato di rinvenire il presupposto legislativo che consentiva a quel momento di riconoscere alle U.L.S.S. ´┐Ż e, ora, alle Aziende sanitarie e ospedaliere - il potere di richiedere ai partecipanti ai predetti procedimenti concorsuali la corresponsione di somme a titolo cauzionale provvisorio. Del resto, risulta significativa la circostanza che, sempre in epoca antecedente all´┐Żentrata in vigore del D.L.vo 163 del 2006, il legislatore aveva abrogato, mediante l´┐Żart. 5, comma 1, della L. 8 ottobre 1984 n. 687 ogni norma che contemplava la prestazione di cauzioni provvisorie in sede di gara per l´┐Żaggiudicazione di appalti di lavori pubblici, e la reintroduzione del relativo istituto per effetto del combinato disposto degli artt. 30 e 100 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 ´┐Ż espressamente avvenuta ´┐Ż ancora una volta ´┐Ż soltanto per i procedimenti di aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, e non gi´┐Ż anche per l´┐Żaggiudicazione di appalti pubblici per la fornitura di beni o lo svolgimento di servizi. In tal senso, quindi, deliberatamente la stessa U.L.S.S. ha ´┐Ż in via del tutto legittima ´┐Ż omesso di contemplare l´┐Żistituto della cauzione provvisoria nell´┐Żambito della lex specialis adottata per l´┐Żappalto per cui ´┐Ż causa, prevedendo nel capitolato speciale di appalto e nella Sezione III del bando di gara la prestazione della sola cauzione definitiva a carico dell´┐Żimpresa aggiudicataria e riconducendo in tal modo il relativo obbligo ad una garanzia finalizzata alla corretta esecuzione del contratto e liberamente richiedibile ´┐Ż quindi ´┐Ż nell´┐Żambito delle ´┐Żnorme di relazione´┐Ż che, successivamente alla scelta del contraente, disciplinano lo svolgersi del rapporto fra stazione appaltante e aggiudicatario del servizio.

PRASSI: RICHIESTA DI CAUZIONE PROVVISORIA NEL BANDO MA NON NELLA LETTERA D'INVITO - AVCP (2008)

Questa Autorit´┐Ż ha avuto in passato gi´┐Ż modo di osservare (Deliberazione n. 98 del 29.03.2007), anche in linea con quanto chiarito dalla pi´┐Ż recente giurisprudenza amministrativa, come il carattere complementare riconosciuto, in via generale, alle disposizioni contenute nei singoli atti di gara ´┐Żnon pu´┐Ż condurre, nel caso di contrasto tra di esse, all´┐Żinefficacia della clausola contenuta nel bando atteso che questo costituisce la fonte primaria e madre delle altre disposizioni che possono, pertanto, avere un contenuto integrativo ma mai sostitutivo del primo´┐Ż (TAR Lazio, sez. III quater, 22/2/2007 n. 1609). E ancora il giudice amministrativo ha osservato come ´┐Żin assenza di contraddizioni lessicali o logiche il bando e il disciplinare, ben possono integrarsi reciprocamente, nel senso di prevedere autonome prescrizioni anche a pena di esclusione, non essendo necessario che queste siano contenute in tutti gli specifici atti costituenti la lex specialis di gara´┐Ż (TAR Campania sez. I sent. n. 3141/2006). Qualora, come nel caso di specie, la cauzione provvisoria venga richiesta non nella lettera di invito ma nel solo bando di gara, ´┐Ż legittima l´┐Żesclusione disposta nei confronti della ditta che non ha prodotto la cauzione provvisoria. Nel caso in esame, il bando di gara prevedeva, disciplinante i requisiti di partecipazione economico ´┐Ż finanziari, l´┐Żobbligo di presentare una ´┐Żcauzione provvisoria nella misura prevista dall´┐Żart. 75 del D.Lgs. n. 163/2006´┐Ż. Tale requisito, indicato chiaramente nel bando di gara ´┐Ż vincolante per i partecipanti e per la stessa stazione appaltante che, pertanto, non pu´┐Ż disapplicarlo, bens´┐Ż ´┐Ż tenuta a darvi puntuale e incondizionata esecuzione. Di conseguenza, anche alla luce dei precedenti indirizzi espressi da questa Autorit´┐Ż e dal giudice amministrativo, i partecipanti erano a conoscenza, sin dalla pubblicazione del bando dell´┐Żobbligo, per poter prendere regolarmente parte alla procedura, di prestare la cauzione provvisoria. Del resto, deve osservarsi come tale requisito sia conforme a quanto disposto dall´┐Żart. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, che lo prevede quale requisito di partecipazione, stante la sua funzione di garantire all´┐Żamministrazione l´┐Żaffidabilit´┐Ż e seriet´┐Ż dell´┐Żofferta presentata. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da B. Societ´┐Ż Cooperativa ´┐Ż procedura ristretta per l´┐Żaffidamento della fornitura del servizio di catalogazione testi giuridici esistenti presso la C. con l´┐Żutilizzo del software S./I.. S.A.: Ministero della Giustizia.

GIURISPRUDENZA: GARANZIA - DEROGA DELLA DURATA DA PARTE DELLA P.A. - TAR SICILIA PA (2008)

L´┐Żart.75 del DLgs 163-2006, comma 5 ´┐Żriconosce all´┐Żamministrazione aggiudicatrice un potere di deroga alla disciplina legale della durata della garanzia (il cui esercizio ´┐Ż suscettibile di aggravare gli oneri di partecipazione alla gara), solo per adeguarla alla durata del procedimento di gara: ´┐Ż infatti evidente lo spirito e la ratio del citato art. 75, quinto comma, che indica entro quali limiti e con quali termini relazionali ´┐Ż ipotizzabile un simile potere derogatorio. Poich´┐Ż, come si ´┐Ż osservato, una maggiore ampiezza della garanzia incrementa i costi di partecipazione alla gara essa (riducendo cos´┐Ż le possibilit´┐Ż di partecipazione e, dunque, una effettiva concorrenza), secondo una regola di proporzionalit´┐Ż essa ´┐Ż consentita dal legislatore solo nella misura in cui sia funzionale alla tutela dell´┐Żinteresse dell´┐Żamministrazione a risultare coperta dalla garanzia anche nell´┐Żipotesi in cui il procedimento di gara avesse una durata superiore a quella originariamente prevista. Del resto, come recentemente stabilito dalla giurisprudenza, una inderogabile esigenza di rispetto della par condicio si pone soltanto laddove una impresa produca una garanzia provvisoria di durata inferiore al minimo legale (C.G.A. per la Regione Siciliana- decisione 18 febbraio 2008, n. 114), essendo per tale profilo insuperabile la violazione della norma primaria e comunque risultando irrilevante il giudizio relazionale riferito al singolo procedimento´┐Ż. Cos´┐Ż ricostruita la disciplina della fattispecie, va rimarcato che la cauzione prodotta dalla ditta ricorrente presenta un termine di durata minimo, non contiene alcun termine finale (in tesi inferiore a quello richiesto dalla lettera d´┐Żinvito), e prevede la cessazione del rapporto di garanzia solo al verificarsi di eventi conclusivi del procedimento di gara (indipendentemente dalla collocazione temporale di questi, id est dal decorso di un determinato periodo di tempo): sicch´┐Ż, correttamente intesa nel suo significato economico e giuridico, la garanzia presentata dalla ditta pu´┐Ż avere, in relazione allo svolgimento della gara, una durata temporale anche maggiore rispetto a quella (di dodici mesi) prevista dalla lettera d´┐Żinvito.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA PRIVA DELLA SOTTOSCRIZIONE DEL GARANTE - AVCP (2008)

La fideiussione priva della sottoscrizione del garante ´┐Ż nulla e, quindi, priva di ogni rilievo ai fini del soddisfacimento delle prescrizioni del bando (Parere 09/04/08, n. 106). Il fideiussore, nel manifestare in modo espresso ed inequivocabile la volont´┐Ż di prestare la garanzia, ai sensi dell´┐Żarticolo 1937 del codice civile, deve anche indicare l´┐Żobbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all´┐Żobbligazione principale. La mancanza di sottoscrizione del contratto comporta l´┐Żimpossibilit´┐Ż di imputabilit´┐Ż soggettiva dello stesso ad una determinata persona fisica, in particolare al fideiussore. Stesse considerazioni valgono per l´┐Żappendice integrativa della stessa che, nel caso di specie, prevede la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all´┐Żarticolo 1944 del codice civile, la rinuncia all´┐Żeccezione di cui all´┐Żarticolo 1957, comma 2, del codice civile, nonch´┐Ż l´┐Żoperativit´┐Ż della garanzia medesima entro quindici giorni a semplice richiesta della stazione appaltante (articolo 75, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 163 del 2006). Non pu´┐Ż, pertanto, essere condiviso l´┐Żassunto della stazione appaltante e della controinteressata secondo cui l´┐Żappendice fideiussoria priva della sottoscrizione del garante integrerebbe una mera irregolarit´┐Ż formale, come tale suscettibile di essere emendata. Non ´┐Ż conforme, quindi, al disposto normativo di cui art 75 dlgs 163/2006 l´┐Żammissione alla procedura aperta del costituendo raggruppamento risulta aver presentato una polizza fideiussoria irregolare sotto diversi profili, in particolare per non essere stata firmata dalla compagnia assicuratrice l´┐Żappendice contenente le seguenti previsioni: ´┐ŻLa garanzia in conformit´┐Ż all´┐Żart. 75 del D. Lgs. 163/2006 prevede l´┐Żespressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all´┐Żart. 1944 c.c. volendo ed intendendo la Societ´┐Ż restare obbligata in solido con il contraente, la rinuncia all´┐Żeccezione di cui all´┐Żart. 1957, comma 2, del c.c., nonch´┐Ż l´┐Żoperativit´┐Ż della garanzia medesima entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante come disposto dall´┐Żarticolo 75, commi 4 e 5 del predetto D.Lgs. La Societ´┐Ż si impegna a rilasciare la garanzia fideiussoria per l´┐Żesecuzione del contratto, di cui all´┐Żart. 113, del D.lgs. n. 163/2006.´┐Ż. OGGETTO: Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dall´┐ŻImpresa di costruzioni Edilizia L. . Appalto di lavori di realizzazione del centro intercomunale generale del Comune di A. (OR) ´┐Ż S.A. Comune di A..

GIURISPRUDENZA: POLIZZA FIDEIUSSORIA E POTERE RAPPRESENTATIVO DEL SOTTOSCRITTORE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Secondo l´┐Żart. 1393 c.c. la giustificazione dei poteri del rappresentante pu´┐Ż essere richiesta dal terzo contraente se la rappresentanza risulti da atto scritto. Consegue la validit´┐Ż del contratto concluso anche senza l´┐Żespressa indicazione della fonte del potere rappresentativo, purch´┐Ż questo sia stato espressamente attribuito e il rappresentante sia nella condizione di produrlo. E´┐Ż quindi irrilevante, per la validit´┐Ż della polizza fideiussoria prestata a cauzione provvisoria, che essa non rechi l´┐Żespressa menzione del potere rappresentativo del sottoscrittore.

GIURISPRUDENZA: DIMIDIAZIONE CAUZIONE NEL SILENZIO DEL BANDO - TAR LAZIO RM (2008)

´┐Ż illegittima l'esclusione da una gara della ditta che ha presentato tra gli altri documenti, la richiesta polizza fidejussoria, corredandola della dichiarazione del possesso della certificazione del sistema di qualit´┐Ż conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, intendendo avvalersi del beneficio della riduzione del 50% dell´┐Żimporto della garanzia, giusta quanto, appunto, previsto dall´┐Żart. 75, comma 7, del DLgs 163/2006, laddove la stazione appaltante, invece, ha ritenuto non conforme alle prescrizioni di gara la garanzia presentata, sotto il profilo dell´┐Żimporto risultato inferiore a quello richiesto, sulla base della considerazione, in via automatica e per tutti i partecipanti, l´┐Żinvocata dimidiazione, avendo previsto che il valore della cauzione fosse pari all´┐Ż1% del valore annuale del lotto, in luogo della percentuale (2%) normativamente prevista. Nulla pu´┐Ż essere imputato alla societ´┐Ż ricorrente che, nel presentare la cauzione a garanzia dell´┐Żofferta, si ´┐Ż attenuta alle modalit´┐Ż di costituzione della stessa, giusta quanto previsto a monte dalla norma ´┐Ż art. 75 - cui il bando ha fatto generico rinvio, e dichiarando espressamente di trovarsi nelle condizioni di poter beneficiare, quanto ad importo della garanzia da presentare, della riduzione pure dalla stessa norma prevista.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA - MODALIT´┐Ż E RILASCIO - AVCP (2008)

Nel caso di specie, la stazione appaltante, ha previsto nella disciplina di gara l´┐Żobbligo in capo agli offerenti di fornire una garanzia fideiussoria pari al due per cento del valore dell´┐Żappalto, costituita nei modi di cui all´┐Żarticolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006. Non sembra possibile, alla luce di detta norma espressamente contenuta nella lex specialis, da parte della stazione appaltante ammettere al prosieguo della procedura il partecipante che ha omesso di presentare l´┐Żimpegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per l´┐Żesecuzione del contratto, in quanto si integrerebbe, altrimenti, una violazione del principio della par condicio nei confronti degli altri partecipanti che hanno regolarmente provveduto, in applicazione dell´┐Żart. 75, a presentare la dichiarazione richiesta. Nel dettare la menzionata disciplina della cauzione, il legislatore non ha previsto alcun regime di incompatibilit´┐Ż in relazione all´┐Żeventualit´┐Ż che il soggetto che rilascia la garanzia sia un istituto controllato dal soggetto offerente al quale ´┐Ż conferita la cauzione medesima. Peraltro, l´┐Żeventualit´┐Ż che la garanzia venga rilasciata da un soggetto controllato dall´┐Żistituto bancario partecipante non sembra arrecare pregiudizio alla funzione tipica che la cauzione ´┐Ż chiamata a svolgere. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall´┐ŻAzienda Sanitaria Locale della Provincia di B. ´┐Ż Affidamento del servizio di tesoreria e cassa.

GIURISPRUDENZA: FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA - TAR EMILIA BO (2008)

Correttamente si ´┐Ż esclusa l´┐Żapplicabilit´┐Ż dell´┐Żarticolo 40 dlgs. 163/2006 (beneficio del dimezzamento della cauzione prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualit´┐Ż) ai soli appalti di lavori pubblici e ci´┐Ż tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell´┐Żarticolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non pu´┐Ż essere inteso come volont´┐Ż di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi. L´┐Żarticolo 113, invero, nell´┐Żottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall´┐Żarticolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi. Tale estensione costituisce una novit´┐Ż indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori. Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri - seppur in mancanza di una espressa previsione - irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50% anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualit´┐Ż.

PRASSI: COLLEGAMENTO TRA IMPRESE; DETERMINAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2008)

Relativamente ai soggetti ammessi alla gara, il disciplinare di gara, nel caso in specie, in applicazione del dettato di cui all´┐Żart. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 ha previsto, che ´┐Ż´┐Ż vietato presentare offerte per il medesimo lotto da parte di imprese tra le quali sussistono rapporti di controllo e/o collegamento, anche indiretti, ex art. 2359 c.c., o di altre situazioni rilevanti ai fini del consolidamento dei conti ex direttiva 83/349/CEE e art. 25 del D.Lgs. 127/91´┐Ż. Non pu´┐Ż, quindi, essere considerata una violazione della lex specialis di gara la posizione di quelle imprese nei confronti delle quali sono emersi controlli o collegamenti con altre imprese, ma che hanno presentato offerte in lotti differenti dalle imprese con le quali sussistono detti rapporti di controllo e/o collegamento. Nella fattispecie in esame, secondo quanto rappresentato sia dalla stazione appaltante, sia dalle imprese, non si ´┐Ż realizzata la partecipazione contemporanea sui medesimi lotti di imprese controllate e collegate, non essendosi, cos´┐Ż, integrata una violazione delle previsioni succitate contenute nella documentazione di gara. Per quanto attiene il calcolo del 2 per cento relativo alla cauzione provvisoria, il tenore letterale dell´┐Żarticolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 non lascia adito a dubbi, laddove recita ´┐Żl´┐Żofferta ´┐Ż corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando´┐Ż, nel caso in specie tuttavia, deve rilevarsi come la documentazione di gara non sia chiara, laddove nel disciplinare per la definizione dell´┐Żimporto della cauzione rinvia all´┐Żallegato 1. Detto allegato presenta una tabella nella quale gli oneri di sicurezza sono scorporati dal valore totale del lotto. Tale tabella, cos´┐Ż strutturata, pu´┐Ż dare adito a dubbi su come effettuare il calcolo del due per cento della cauzione, non essendo chiaro se lo stesso debba riferirsi all´┐Żimporto totale del lotto, ovvero all´┐Żimporto totale decurtato degli oneri di sicurezza. Pertanto, a fronte di un contenuto equivoco o ambiguo della documentazione di gara, ´┐Ż principio costante nella giurisprudenza quello per cui, tra pi´┐Ż interpretazioni del bando di gara ´┐Ż da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell´┐Żinteresse pubblico, una selezione pi´┐Ż accurata tra un ventaglio pi´┐Ż ampio di offerte, ne consegue che ´┐Ż possibile per le societ´┐Ż che hanno calcolato il due per cento della cauzione sull´┐Żimporto contrattuale scorporato degli oneri di sicurezza regolarizzare l´┐Żimporto versato. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da P.I. S.p.A. ´┐Ż Servizio di distribuzione e raccolta di corrispondenza e posta non indirizzata ed espletamento di servizi ausiliari. S.A.: P.I. S.p.A.

GIURISPRUDENZA: MEZZI DI GARANZIA E CLAUSOLE BANDO - TAR SICILIA CT (2008)

La stazione appaltante non ha la facolt´┐Ż di richiedere, in deroga, la prestazione di garanzia esclusivamente bancaria, togliendo la facolt´┐Ż di scelta della forma di garanzia fideiussoria da prestare all´┐ŻAmministrazione. Le norme portate dal T.U. degli appalti contiene principi e prescrizioni che non possono essere derogati a scelta delle stazioni appaltanti, quando ci´┐Ż determina alterazioni illegittime dei principi di pi´┐Ż ampia partecipazione alle gare e di parit´┐Ż di condizioni tra i vari concorrenti che costituiscono capisaldi a tutela dell´┐Żinteresse pubblico prevalente al corretto svolgimento delle gare stesse al fine di individuare l´┐Żofferta pi´┐Ż vantaggiosa. Alla luce di tali considerazioni pu´┐Ż concludersi che la stazione appaltante non pu´┐Ż limitare arbitrariamente le possibilit´┐Ż di partecipare alle gare ad evidenza pubblica inibendo al partecipante la scelta dei mezzi di garanzia, previsti dalla normativa statale come ammissibili sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencato all´┐Żart. 75 del DLgs 163-06, senza violare i principi posti nell´┐Żinteresse generale sopra richiamati.

PRASSI: PRESENTAZIONE OFFERTA - CAUZIONE PROVVISORIA - VALIDIT´┐Ż - AVCP (2008)

Nel caso di specie, sia il bando, sia il disciplinare di gara chiaramente hanno previsto che la cauzione provvisoria deve avere validit´┐Ż minima superiore di 180 giorni a quella fissata come termine di presentazione delle offerte, pertanto il dies dal quale possono farsi decorrere i 180 giorni di validit´┐Ż della cauzione provvisoria ´┐Ż il termine ultimo per la presentazione delle offerte. Detta data, pertanto, senza ulteriori specificazioni, viene ad indicare il termine, fisso, inconfutabile, ed identico per tutti i concorrenti, in cui decorre la validit´┐Ż della cauzione provvisoria e dell´┐Żofferta. La clausola va interpretata, infatti, in armonia con la ratio dell´┐Żistituto della cauzione provvisoria intesa, come detto, ad assicurare l´┐Żadempimento dell´┐Żobbligo di sottoscrivere il contratto: esigenza, questa, rispetto alla quale assume valore preminente la durata della medesima. Infatti il D. Lgs. 163/2006 all´┐Żarticolo 11, comma 6, prevede che l´┐Żofferta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell´┐Żinvito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione e, al successivo articolo 75, in relazione alle garanzie a corredo dell´┐Żofferta, dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validit´┐Ż per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell´┐Żofferta e che il bando o l´┐Żinvito possono richiedere una garanzia con termine di validit´┐Ż maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento. Il legislatore, in ragione della finalit´┐Ż della cauzione provvisoria, ´┐Ż, pertanto, intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilit´┐Ż dell´┐Żofferta e di durata minima della cauzione. OGGETTO:Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo .163/2006, presentata dalla I. ´┐Ż Gara comunitaria di appalto di servizi, a procedura aperta, per l'affidamento, non in esclusiva, del servizio di recupero stragiudiziale dei crediti relativi a contributi previdenziali obbligatori ed accessori, dovuti da ingegneri ed architetti liberi professionisti.

GIURISPRUDENZA: ATI COSTITUENDO E CAUZIONE - TAR FRIULI TS (2008)

In caso di costituendi raggruppamenti temporanei di imprese, la fideiussione a garanzia dell'offerta, un tempo prescritta dall'art. 30 della legge n. 109/1994 ed ora dall'art. 75, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e nell´┐Żordinamento del Friuli Venezia Giulia dall'art. 30, comma 1 della legge regionale n. 14/2002 e s.m.i., deve coprire il rischio relativo ad irregolarit´┐Ż commesse nella fase che precede la stipulazione del contratto non solo dall'impresa indicata come capogruppo ma anche dalle imprese mandanti: il difetto di garanzia di queste ultime determina l'esclusione dalla gara anche in assenza di un'espressa previsione di esclusione, atteso che la prestazione di idonea cauzione provvisoria ´┐Ż da considerarsi adempimento essenziale. La necessit´┐Ż dell´┐Żintestazione della polizza fideiussoria anche alle imprese mandanti deriva dall'esigenza di coprire i rischi relativi ai casi in cui l'inadempimento sia riconducibile a queste ultime e, pertanto, dall´┐Żesigenza di evitare che la stazione appaltante si trovi priva di adeguata garanzia nell'ipotesi in cui la violazione degli obblighi connessi alla partecipazione alla gara (ivi compresa la sottoscrizione del contratto) sia addebitabile ad una o pi´┐Ż imprese mandanti. Ne deriva che ´┐Ż legittima quindi l'esclusione del raggruppamento temporaneo delle ricorrenti in quanto ha presentato polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria ´┐Ż intestata solo alla societ´┐Ż capogruppo, mentre nel disciplinare di gara era imposto che la cauzione fosse intestata a nome di tutte le imprese che intendono raggrupparsi.

PRASSI: INCARICO DI COLLAUDO - GARANZIE - AVCP (2008)

Alla luce del predetto articolo 91 comma 8 e tenuto conto dell´┐Żassoggettamento degli incarichi di collaudo al regime normativo del Codice, deve ritenersi che nel regime transitorio, in attesa del regolamento di esecuzione, per l´┐Żaffidamento del collaudo operano le regole generali definite dalla Parte II del Codice ed in particolare dal Titolo I, Capo III, gli appalti sopra soglia comunitaria, e dal Titolo II, per gli appalti sottosoglia. Pertanto, per le attivit´┐Ż concernenti i servizi attinenti all´┐Żarchitettura e all´┐Żingegneria diverse dalla redazione del progetto e del piano di sicurezza, sono applicabili gli articoli 75 e 113 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dallo studio Tecnico A ´┐ŻAffidamento incarico professionale di collaudo in corso d´┐Żopera lavori di ristrutturazione Ospedale B - S.A. Azienda per i servizi sanitari n. C - D.

PRASSI: POLIZZA FIDEIUSSORIA - SOTTOSCRIZIONE GARANTE - AVCP (2008)

L´┐ŻAutorit´┐Ż, con deliberazione n. 54 del 22/2/2007, ha chiarito che le polizze fideiussorie presentate sulla base dello schema del D.M. n. 123/2004 devono essere integrate con quanto prescritto dall´┐Żart. 75 comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, pena esclusione della gara. Inoltre, con deliberazione n. 251/2007, ha precisato che la fideiussione priva della sottoscrizione del garante ´┐Ż nulla e quindi priva di ogni rilievo ai fini della soddisfazione delle prescrizioni del bando. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Societ´┐Ż F. s.n.c. ´┐Żlavori di straordinaria manutenzione lungo le strade provinciali n. 78 ´┐Ż San Matteo,´┐Żn. 57 ´┐ŻCastrocaro´┐Ż- San Lorenzo´┐Ż e n. 4 ´┐Żdel bidente´┐Ż- . S.A. Provincia di F.-C..

PRASSI: PRESCRIZIONI BANDO DI GARA - RIDUZIONE CAUZIONE - FOTOCOPIA DOCUMENTO IDENTIT´┐Ż - AVCP (2008)

L´┐ŻAutorit´┐Ż ha avuto modo di evidenziare pi´┐Ż volte il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all´┐Żorgano amministrativo, cui compete l´┐Żattuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalit´┐Ż in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Quindi, qualora il bando commini espressamente l´┐Żesclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l´┐ŻAmministrazione ´┐Ż tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all´┐Żinterprete ogni valutazione circa la rilevanza dell´┐Żinadempimento, la sua incidenza sulla regolarit´┐Ż della procedura selettiva e la congruit´┐Ż della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si ´┐Ż autovincolata al momento del bando. Nel caso di specie, la prescrizione in esame risulta aderente al tenore letterale dell´┐Żultimo periodo del comma 7 dell´┐Żarticolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, che prescrive che il concorrente che intenda avvalersi del beneficio della riduzione della cauzione ´┐Ż tenuto a segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito e a documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti. Tale Autorit´┐Ż si ´┐Ż gi´┐Ż espressa anche in riferimento al fatto che (cfr. Deliberazioni n. 66/07, n. 85/07, n 161/07 e n. 162/07), conformemente al prevalente orientamento giurisprudenziale, la produzione della fotocopia del documento d'identit´┐Ż del dichiarante debba essere considerata elemento costitutivo dell'autocertificazione, rappresentando infatti requisito formale dell'autocertificazione stessa. In tal senso, l´┐Żallegazione di copia del documento di identit´┐Ż costituisce un adempimento volto a garantire l´┐Żesatta provenienza in ogni singola documentazione esibita, e pertanto ´┐Ż necessario produrre tante copie del documento quante sono le autocertificazioni ed autenticazioni di cui si deve garantire la provenienza. OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall´┐ŻAssociazione Nazionale Costruttori Edili (A.N.C.E.) della Provincia di R. ´┐Ż a) Lavori di allargamento e illuminazione della Via Risorgimento; b) Lavori di restauro e valorizzazione del Chiostro di Palazzo San Domenico; c) Lavori di recupero, restauro, riqualificazione e sistemazione dell´┐Żarea del Castello della Contea di M. e realizzazione di attrezzatura polifunzionale e servizi. S.A: Comune di M..

PRASSI: GARANZIA - RINUNCIA ALL'ECCEZIONE - AVCP (2008)

L´┐Żarticolo 75, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che la garanzia a corredo dell´┐Żofferta debba espressamente prevedere la rinuncia all´┐Żeccezione di cui all´┐Żarticolo 1957, comma 2, codice civile. L´┐Żarticolo in commento prevede, al primo comma, che il fideiussore rimanga obbligato anche dopo la scadenza dell´┐Żobbligazione principale, purch´┐Ż il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore. Ai sensi dei successivi secondo e terzo comma, la predetta disposizione si applica anche nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell´┐Żobbligazione principale, purch´┐Ż l´┐Żistanza contro il debitore sia proposta entro due mesi. Ne discende che il fideiussore rimane obbligato per il tempo posteriore alla scadenza dell´┐Żobbligazione principale solo nel caso in cui il creditore si faccia carico dell´┐Żonere di far valere le proprie istanze nei confronti del debitore principale entro il termine decadenziale di due mesi. Appare, pertanto, evidente l´┐Żintento perseguito dal legislatore con la previsione della rinuncia all´┐Żeccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell´┐Żarticolo 1957 cod.civ. OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di S. e dalla societ´┐Ż G.C.R. S.r.l. ´┐Ż affidamento servizio di ristorazione scolastica degli alunni delle scuole dell´┐Żinfanzia statale ubicate nel territorio comunale di S.. S.A.: Comune di S..

GIURISPRUDENZA: ATI E CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA - TAR PIEMONTE TO (2008)

L´┐Żarticolo 75 ´┐Ż garanzia a corredo dell´┐Żofferta -, comma 7, del d.lgs. 163/2006 prevede che ´┐ŻL'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, ´┐Ż ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualit´┐Ż conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.´┐Ż (..) La ratio della disposizione legislativa ´┐Ż quella di istituire un ´┐Żpremio´┐Ż per l´┐Żimpresa partecipante alla gara che, avendo ottenuto una certificazione di qualit´┐Ż, ha la possibilit´┐Ż di dimostrare in misura inferiore la propria affidabilit´┐Ż alla pubblica amministrazione in fase di ammissione alla gara. La cauzione da prestare in sede di partecipazione alla procedura di gara non garantisce solo l´┐Żofferta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza, anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualit´┐Ż dell´┐Żofferente (determina Autorit´┐Ż Lavori Pubblici n. 44/2000). La certificazione di qualit´┐Ż, nel caso di specie, ´┐Ż tuttavia stata conseguita solo da un´┐Żimpresa del raggruppamento in via di formazione: ´┐Ż quindi evidente che, essendone sprovviste le altre tre imprese partecipanti all´┐ŻATI non ancora costituita, esse non possono giovarsi della certificazione ottenuta dall´┐Żunica impresa al fine di ottenere uno sconto sulla cauzione, in quanto rispetto alle tre che ne sono sfornite l´┐Żamministrazione ha diritto a pretendere la cauzione intera a garanzia della sottoscrizione del contratto e degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara. Per quanto concerne la possibilit´┐Ż di integrare la cauzione prestata in misura erroneamente ridotta, l´┐ŻAmministrazione comunale, una volta acclarata la sussistenza dell´┐Żerrore, ´┐Ż vincolata ad escludere l´┐Żofferta dell´┐ŻATI aggiudicataria non potendo in alcun caso autorizzarla ad integrare la cauzione. Relativamente alla questione sul possesso della capacit´┐Ż economica e finanziaria, la funzione della (almeno) duplice referenza consiste nel fatto che il legislatore vuole rafforzare la garanzia offerta alla stazione appaltante circa l´┐Żaffidabilit´┐Ż sotto il profilo economico e creditizio dell´┐Żimpresa, facendo in modo che l´┐Żuna referenza trovi conferma nell´┐Żaltra: ci´┐Ż non pu´┐Ż avvenire ove ciascuna impresa dell´┐ŻATI costituenda presenti un´┐Żunica referenza, posto che i soggetti imprenditoriali partecipanti sotto questa forma rimangono distinti in tutta la fase di svolgimento della procedura di gara, anche se assumono l´┐Żimpegno di eseguire insieme l´┐Żappalto e di mettere insieme le proprie forze nella fase di realizzazione. Tuttavia la loro credibilit´┐Ż sotto il profilo economico-finanziario deve essere singolarmente dimostrata attraverso la presentazione di (almeno) due referenze.

GIURISPRUDENZA: RATIO E DETERMINAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - TAR LAZIO (2008)

La cauzione provvisoria ´┐Ż posta a presidio della seriet´┐Ż dell'offerta e dell'impegno partecipativo dell'impresa; impegno destinato ad estendersi anche in ragione della futura esecuzione del contratto di appalto. Nel contempo detta cauzione mira, altres´┐Ż, a salvaguardare l'Amministrazione, oltre che dal rischio di partecipazioni strumentali o emulative, anche da vicende pregiudizievoli relative al contratto e ci´┐Ż sia sotto il profilo della stipulazione, come previsto dal comma 6 dell'art. 75 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, che dell'esecuzione. Nel caso di specie, ad avviso della ricorrente la previsione di una cauzione provvisoria pari all´┐Ż11% dell´┐Żimporto a base d´┐Żasta si porrebbe in aperto contrasto con i predetti principi. A tal riguardo, in disparte restando il problema dell´┐Żallegata aleatoriet´┐Ż della cauzione definitiva, per la quale l´┐Żeventuale verifica d´┐Żattendibilit´┐Ż appare subornata alla positiva definizione del profilo di censura inerente alla cauzione preliminare, basta in proposito rilevare che la ditta istante non ha versato tale cauzione, ritenendola irragionevole. Per le esposte argomentazioni deve, dunque, affermarsi che la ridetta omissione non poteva essere sanata a posteriori e, cio´┐Ż, dopo che la commissione aveva gi´┐Ż concluso i propri lavori, formulando la prima graduatoria delle aggiudicatarie, atteso che rientra nella valutazione in concreto dell´┐Ż Amministrazione la misura del congruo importo da richiedere a garanzia del corretto svolgimento dei suindicati adempimenti. La riprova della fondatezza di quanto suesposto si rinviene del resto proprio nella disciplina generale (art. 54 del R.D. 827/1924) che rimette alla ´┐Żvalutazione´┐Ż della P.A. ´┐Żla misura del detto importo´┐Ż ´┐Ż ´┐Żsecondo la qualit´┐Ż e l´┐Żimportanza dei contratti. Ora, nel caso di specie, la scelta operata dall´┐Ż Amministrazione, di determinare la misura della cauzione provvisoria nell´┐Ż11% dell´┐Żimporto a base d´┐Żasta, appare immune da censure, non potendosi ragionevolmente configurare come ´┐Żincongrua´┐Ż, anche in relazione alla suindicata finalit´┐Ż propria della garanzia, la misura dell´┐Żimporto stabilito.

PRASSI: CAUZIONE - VALIDIT´┐Ż INFERIORE ALLE PRESCRIZIONI DI GARA - AVCP (2008)

E´┐Ż legittima l´┐Żesclusione di una ditta da una gara per avere prodotto una cauzione provvisoria di validit´┐Ż inferiore rispetto alle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara a pena esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.a.s.- completamento e messa in sicurezza di via Tirino, da via delle Casette a via della Bonifica ´┐Ż S.A: Citt´┐Ż di P..

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA PRIVA DEGLI ESPRESSI RICHIAMI CONTENUTI NEL CAPITOLATO TECNICO - AVCP (2008)

Legittimamente ´┐Ż stata esclusa dalla gara una ditta per aver presentato una polizza fideiussoria che non conteneva esplicitamente la frase ´┐Ż.. senza che possano essere opposte eccezioni´┐Ż prevista dal capitolato tecnico amministrativo. Nel caso in specie, infatti, la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta dalla societ´┐Ż, secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, avrebbe dovuto essere integrata con quanto prescritto espressamente dal capitolato tecnico amministrativo ed in particolare dalla clausola che prevedeva ´┐Żla polizza dovr´┐Ż prevedere le seguenti clausole´┐Ż b) al verificarsi delle condizioni previste per l´┐Żescussione della garanzia, il pagamento nei limiti dell´┐Żimporto garantito, ´┐Ż eseguito a prima richiesta del Comune, senza che possano essere opposte eccezioni, ed entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data di ricezione della richiesta scritta´┐Ż, anche in doverosa osservanza del principio di parit´┐Ż di trattamento dei partecipanti alla gara. Ne deriva che la polizza fideiussoria a garanzia dell´┐Żofferta priva di tale condizione comporta l´┐Żesclusione dalla gara in quanto non risulta essere conforme alla lex specialis. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. ´┐Ż fornitura del servizio di manutenzione ed assistenza degli impianti tecnologici installati presso il complesso monumentale B.S.L.. S.A. Comune di C..

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA SUL PREZZO A BASE D'ASTA - TAR CAMPANIA NA (2008)

L'art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede espressamente che la cauzione a corredo dell'offerta deve essere rapportata al ´┐Żprezzo base indicato nel bando´┐Ż. Il disciplinare di gara in esame, che peraltro richiama la suddetta disposizione di legge, non pu´┐Ż che essere interpretato in senso coerente con tale norma vincolante. La presentazione di una cauzione provvisoria ´┐Ż richiesta come presupposto indefettibile per l'ammissione in gara e la prestazione di una garanzia in misura insufficiente implica l'esclusione, senza la possibilit´┐Ż di integrazione postuma. Nel caso di specie, ´┐Ż da considerare che, accedendo alla tesi della ricorrente, l'ammontare della cauzione provvisoria rivelerebbe il contenuto dell'offerta in una fase in cui quest'ultima deve ancora rimanere segreta. La ricorrente ´┐Ż stata esclusa dalla gara in questione per aver presentato una cauzione provvisoria inferiore al previsto, essendo ragguagliata al prezzo offerto anzich´┐Ż al prezzo a base d'asta.

PRASSI: IMPORTO RIDOTTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2008)

E´┐Ż legittima l´┐Żesclusione dalla gara dell´┐Żimpresa che ha prodotto una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello stabilito. La polizza fideiussoria, non costituisce un semplice documento, n´┐Ż una dichiarazione di scienza, bens´┐Ż una dichiarazione di volont´┐Ż con la quale il fideiussore si obbliga a pagare al creditore garantito (la stazione appaltante), qualora se ne verifichino i presupposti, una somma di denaro predeterminata. Pertanto, l´┐Żindicazione di un importo differente, non costituisce una mera irregolarit´┐Ż sanabile mediante una successiva integrazione documentale, la quale determinerebbe una ingiustificata violazione del principio di par condicio tra i concorrenti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall´┐ŻAzienda Ospedaliera C.. di Torino ´┐Ż fornitura di dispositivi per apparato respiratorio e di anestesia, dispositivi per apparato gastrointestinale e dispositivi per apparato urogenitale. S.A.: dall´┐ŻAzienda Ospedaliera C.. di Torino.

PRASSI: RIDUZIONE CAUZIONE - AVCP (2008)

Il comma 7 dell´┐Żart. 75 del D. Lgs. 163/2006 dispone, senza alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavori, servizi o forniture), che l´┐Żimporto della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici che, come nel caso dell´┐Żart. 40, comma 7, del D. Lgs. 163/2006 dispongano della certificazione del sistema di qualit´┐Ż conforme alle norme europee. E´┐Ż stato posto il problema della applicabilit´┐Ż della disciplina dettata dall´┐Żart. 75, comma 7, agli appalti di servizi e forniture servizi di cui questa Autorit´┐Ż si ´┐Ż gi´┐Ż occupata con la Determinazione dell´┐Ż11 settembre 2007 n. 7, nonch´┐Ż con il parere n. 98/2007. In detti provvedimenti ´┐Ż stato osservato come sul piano logico-giuridico, l´┐Żinterpretazione restrittiva dell´┐Żart. 40, comma 7, del D.lgs. n. 163/2006, cui seguirebbe l´┐Żimpossibilit´┐Ż per le imprese in possesso della certificazione di qualit´┐Ż di avvalersi della riduzione della cauzione definitiva nelle procedure di appalto di servizi e forniture, non sembra affatto coerente con la nuova impostazione normativa codificata dal D.lgs. n. 163/2006 in termini unitari per le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture, come emerge anche dalla formulazione letterale dell´┐Żart. 40, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S. S.r.l. ´┐Ż Servizio di pulizia ed igiene ambientale per le caserme del Corpo della G.d.F.. S.A.: G.d.F..

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA - SCHEMI POLIZZE - AVCP (2007)

Non ´┐Ż legittima l´┐Żesclusione da una gara di un´┐Żimpresa per aver presentato la fideiussione a corredo dell´┐Żofferta sotto forma di scheda tecnica priva delle previsioni normative di cui all´┐Żarticolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006. Infatti come gi´┐Ż rilevato dall´┐ŻAutorit´┐Ż con deliberazione n. 99/2007 e con parere n. 38/2007, fino all´┐Żentrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall´┐Żarticolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti ´┐Ż tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilit´┐Ż con il codice dei contratti pubblici. Ai sensi dell'articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste. Nel caso in esame, la scheda tecnica presentata dal concorrente istante riporta i contenuti del format di scheda tecnica allegato al D.M. n. 123/2004, contiene l´┐Żespressa rinuncia all´┐Żeccezione di cui all´┐Żarticolo 1957, comma 2, del cod. civ e l´┐Żimpegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione lavori, di cui all´┐Żarticolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. ´┐Ż lavori di realizzazione collettore di scarico acque meteoriche del territorio metropolitano di C.T.: lotto di completamento. S.A: Comune di C.T.

PRASSI: POLIZZA FIDEJUSSORIA - INDICAZIONE DELLE DUE ESPRESSE RINUNCE - AVCP (2007)

Va esclusa dalla gara la ditta che ha prodotto una polizza fideiussoria, priva dell´┐Żespressa rinuncia, da parte del fideiussore, dell´┐Żeccezione di cui all´┐Żarticolo 1957, comma 2, codice civile, come espressamente richiesto nel disciplinare di gara che, all´┐Żarticolo 1, punto 6, dispone che la cauzione, a pena di esclusione, deve essere conforme a quanto previsto e disposto dall´┐Żarticolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006. Nel caso in esame il concorrente ha presentato la cauzione provvisoria nella forma dello schema tipo 1.1./scheda tecnica 1.1. allegato al D.M. n. 123/2004. L´┐ŻAutorit´┐Ż, in precedenti espressioni di parere (deliberazione n. 99/2007 e parere n. 38/2007), ha precisato che fino all´┐Żentrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall´┐Żarticolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti ´┐Ż tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilit´┐Ż con il codice dei contratti pubblici. Tuttavia, l´┐ŻAutorit´┐Ż ha altres´┐Ż specificato che la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, deve essere integrata con quanto prescritto dall´┐Żarticolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006. Come riportato nella deliberazione n. 118/2006, lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004 non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all´┐Żeccezione di cui all´┐Żarticolo 1957, comma 2 cod. civ. n´┐Ż riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operativit´┐Ż di detta disposizione del codice civile. Infatti, l´┐Żarticolo 2- durata della garanzia- del citato schema tipo, stabilisce la automatica cessazione dell´┐Żefficacia della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria, e comunque trascorsi 30 giorni dall´┐Żaggiudicazione ad altra impresa, nonch´┐Ż al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario. Al contrario, la previsione della rinuncia all´┐Żeccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile, individua l´┐Żintento perseguito dal legislatore del codice dei contratti: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell´┐Żarticolo 1957 codice civile, in base alla quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell´┐Żobbligazione principale, purch´┐Ż il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore. Sulla base di quanto sopra riportato, la polizza fideiussoria presentata dall´┐Żimpresa non ´┐Ż conforme alle prescrizioni di cui all´┐Żarticolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006 ed al punto 6 dell´┐Żarticolo 1 del disciplinare di gara. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 da A. s.p.a. ´┐Ż lavori di consolidamento Zona Cimitero Comunale. S.A. Comune di C.P. (FG).

GIURISPRUDENZA: SCELTA DEI MEZZI DI GARANZIA - LIMITI DELLA S.A. - TAR SICILIA CT (2007)

La Stazione appaltante non pu´┐Ż limitare arbitrariamente le possibilit´┐Ż di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica (nella specie, per l'affidamento delle concessioni di attivit´┐Ż e funzioni connesse alla raccolta di giochi pubblici) inibendo la scelta dei mezzi di garanzia previsti dalla normativa statale sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencati nell'art. 75 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, senza violare i principi posti nell'interesse generale. (Nella specie, in sede convenzionale era stato prescritto il rilascio di polizza bancaria ma non anche di polizza assicurativa).

PRASSI: FORNITURE E SERVIZI - CAUZIONE RIDOTTA - AVCP (2007)

La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualit´┐Ż ´┐Ż applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. Pertanto la richiesta di integrazione dell´┐Żimporto della fideiussione, formulata dalla Prefettura di Terni, non ´┐Ż conforme alla normativa vigente di settore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio CIS a R.L. ´┐Ż servizio di pulizia dei locali adibiti a caserme dell´┐Żarma dei Carabinieri della Prefettura di T. S.A.: Prefettura di T.

GIURISPRUDENZA: OPERATIVIT´┐Ż GARANZIA PROVVISORIA - TAR CAMPANIA NA (2007)

Si deve respingere la tesi secondo cui il tempo dell´┐Żintervenuta aggiudicazione dovrebbe ritenersi coincidente o comunque compreso in quello di validit´┐Ż dell´┐Żofferta. Infatti cos´┐Ż intesa, la previsione si rileverebbe in realt´┐Ż priva di utilit´┐Ż, in quanto meramente riproduttiva del termine ordinario di 180 giorni: l´┐Żesigenza della stazione appaltante - riconosciuta proprio dall´┐Ż art 75 del Codice - di estendere l´┐Żefficacia della garanzia fino all´┐Żintervento dell´┐Żaggiudicazione va inquadrata nell´┐Żipotesi in cui l´┐Żimpresa concorrente intenda assicurare il mantenimento dell´┐Żofferta e, cos´┐Ż la connessa garanzia, oltre la scadenza del generale termine di validit´┐Ż. Non ´┐Ż quindi condivisibile la tesi secondo cui la scadenza dell´┐Żofferta farebbe in ogni caso venir meno anche la garanzia fideiussoria, perch´┐Ż se ci´┐Ż ´┐Ż vero in linea generale (nel senso che la garanzia, per effetto del rapporto di accessoriet´┐Ż, cessa di operare al momento della scadenza dell´┐Żobbligazione principale), ´┐Ż altrettanto vero che la logica della previsione in esame muove anche nell´┐Żulteriore direzione di garantire la continuit´┐Ż del procedimento di gara nell´┐Żipotesi in cui, pur essendo scaduto il termine di validit´┐Ż dell´┐Żofferta, l´┐Żimpresa intenda comunque mantenerla ferma (scelta ben possibile, essendo la previsione di un limite temporale di efficacia posta a solo presidio della posizione delle imprese partecipanti a non essere vincolate unilateralmente per tempi eccessivi connessi alla celebrazione delle gare).

PRASSI: SOTTOSCRIZIONE GARANZIE - AVCP (2007)

E´┐Ż legittima l´┐Żesclusione dalla gara della ditta per non aver prodotto la polizza fideiussoria, presentata a corredo dell´┐Żofferta, corredata dall´┐Żautentica notarile della firma dell´┐Żagente ovvero dall´┐Żautocertifcazione rilasciata dall´┐Żagente sottoscrittore stesso, secondo quanto prescritto, a pena di eslcusione, dal bando di gara e dal relativo disciplinare. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.B.F. s.n.c. ´┐Ż progetto di percorso museale all´┐Żinterno del palazzo della Provincia. S.A. Provincia di A.

PRASSI: GARANZIE - SCHEMI POLIZZE - AVCP (2007)

Non ´┐Ż conforme alla normativa vigente l´┐Żesclusione dalla gara dell´┐Żimpresa, per non aver presentato la dichiarazione, richiesta a pena di esclusione nel bando di gara, con la quale un fideiussore di impegna a rilasciare la garanzia definitiva. Ai sensi dell'articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste. In particolare, nello "schema tipo 1.1. garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria", all'articolo 1, ´┐Ż espressamente indicato l'impegno del Garante nei confronti del Contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall'articolo 30, comma 2, della legge 109/1994. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall´┐ŻImpresa E.P. ´┐Ż lavori di completamento cimitero e opere accessorie. S.A. Comune di C. d´┐ŻA.

PRASSI: CLAUSOLE AGGIUNTIVE DI GARANZIA - AVCP (2007)

In sede di predisposizione del bando di gara, l´┐Żamministrazione pu´┐Ż apporre clausole aggiuntive ad integrazione/modificazione, per la presentazione della cauzione provvisoria, di quelle contenute negli schemi tipo di cui al D.M. 12.3.2004 n. 123, in particolare relativamente a quanto previsto dall´┐Żarticolo 2, comma 1, lettera c) che prevede la cessazione automatica della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario, in caso di difformit´┐Ż rispetto alla normativa sopravvenuta, purch´┐Ż non sia vulnerato il principio della par condicio dei concorrenti. Ci´┐Ż in quanto l´┐Żarticolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, dispone che il bando pu´┐Ż prevedere una durata specifica della cauzione e che la stessa abbia efficacia per tutto il tempo ivi previsto, fino allo svincolo da parte dell´┐Żamministrazione. La sottoposizione della cessazione dell´┐Żefficacia della garanzia al suo svincolo da parte dell´┐Żamministrazione, se pu´┐Ż apparire come un aggravamento del procedimento, sembra trovare giustificazione nel fatto che l´┐Żaggiudicazione provvisoria, ai sensi dell´┐Żarticolo 11, comma 8 del d. Lgs. n. 163/2006, diviene definitiva ed efficace a seguito della verifica sul possesso dei requisiti, effettuata nei confronti dell´┐Żaggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, secondo quanto previsto dall´┐Żarticolo 48, comma 2 del d. Lgs. n. 163/2006. Nel caso in cui gli stessi non forniscano la prova concernente il possesso dei requisiti, si deve procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´┐Żofferta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione. E´┐Żconforme alle disposizioni di cui all´┐Żarticolo 75 del d Lgs. n. 163/2006 l´┐Żesclusione dell´┐Żimpresa per aver presentato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria ´┐Żcontenente clausola di scadenza automatica anticipata della cauzione, contrariamente a quanto espressamente richiesto dal bando di gara.´┐Ż Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla R. 2000 s.r.l. ´┐Ż lavori di manutenzione straordinaria viadotto Via C. e sistemazione viabilit´┐Ż minore. S.A. Comune di C.

PRASSI: CAUZIONE DEFINITIVA RIDOTTA CON ISO - AVCP (2007)

Cauzione definitiva - Interpretazione dell´┐Żart. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/06 in ordine alla riduzione del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualit´┐Ż. La riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualit´┐Ż ´┐Ż applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture. La garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l´┐Żesecuzione del contratto, ´┐Ż costituita, ai sensi dell´┐Żart. 113 del D.lgs. n. 163/2006, sulla base ´┐Żdel 10 per cento dell´┐Żimporto contrattuale´┐Ż, con la conseguenza che l´┐ŻIVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita.

GIURISPRUDENZA: PARTECIPAZIONE IN DOPPIA VESTE - CAUSE ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR SICILIA CT (2007)

A norma dell´┐Żart. 75 del Codice degli Appalti, si prevede l´┐Żincameramento della cauzione solamente per assicurare il caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile alla impresa aggiudicataria: correlativamente, il divieto di partecipazione plurima, oltre ad avere possibile rilievo penale (ai sensi dell´┐Żart. 353 c.p. per turbata libert´┐Ż degli incanti, cfr. Consiglio di Stato, V, 24 marzo 2006, nr. 1529), in sede procedimentale amministrativa ´┐Ż sanzionato adeguatamente dalla espulsione dalla gara di entrambe le imprese che, in violazione di tale divieto, abbiano concorso in forma singola e associata, a mente dell´┐Żart. 37 comma 7 del dlgs 163/06. Condivisibilmente la ricorrente richiama a propria difesa le conclusioni contenute nella determinazione dell´┐ŻAutorit´┐Ż di Vigilanza, n. 10 del 06/05/2003: il Consiglio dell´┐ŻAutorit´┐Ż, esaminando casi astratti, e in particolare quello relativo alla ´┐Ż´┐Ż d) circostanza che un´┐Żimpresa abbia presentato offerta in duplice veste, da singola e da associata in ATI ´┐Ż´┐Ż, ha infatti ritenuto che ´┐Ż´┐Ż non costituiscono oggetto di segnalazione e conseguente iscrizione nel casellario informatico le irregolarit´┐Ż meramente formali che risultano nello svolgimento dei procedimenti di gara e che comportano un provvedimento che ha il contenuto sostanziale della non ammissione alla gara anche se le norme parlano talora di esclusione. Si tratta cio´┐Ż dei casi di esito negativo di quell´┐Żesame preliminare che ´┐Ż inteso a verificare se la domanda o l´┐Żofferta del concorrente possono essere ritenute valide per partecipare alle operazioni di valutazione intese all´┐Żaggiudicazione. Queste conclusioni (che al Collegio sembra sufficiente richiamare aderendovi) sono coerenti con la giurisprudenza costante, formatasi soprattutto in relazione al previgente art. 10 della l. 109/94, di stretta interpretazione (TAR Basilicata, 11 novembre 2002, nr. 767) ed a natura cogente (applicabile quindi anche senza espressa previsione del bando, cfr. TAR Catania, IV, 20 ottobre 2005, nr. 1778), secondo la quale l´┐Żescussione della cauzione e la segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż, sono provvedimenti strettamente correlati ´┐Żalla violazione dell´┐Żobbligo di diligenza che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell´┐Żofferta, con riguardo al possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed a tali casi va limitata, pena la violazione dell´┐Żart. 10 cit´┐Ż. (TAR Emilia-Romagna Bologna, I, 21 novembre 2006, n. 3063; cfr. anche Consiglio di Stato, VI, 14 settembre 2006, nr. 5324), proponendosi la norma lo scopo di precostituire una liquidazione forfetaria del danno subito dalla Stazione appaltante per l´┐Żomessa stipula del contratto per fatto imputabile alla impresa (TAR Campania, Napoli, 9 agosto 2006, nr. 7915; TAR Puglia Lecce, II, 8 giugno 2006, nr. 3321).

PRASSI: RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI - DETERMINAZIONE DELLA CLAUSOLA PROVVISORIA - AVCP (2007)

Il Consiglio osserva che le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere alla ripetizione dell´┐Żaffidamento allo stesso operatore economico di servizi analoghi a quelli oggetto del contratto iniziale, purch´┐Ż nel rigoroso rispetto delle condizioni indicate dall´┐Żart. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006. Ritiene che nel bando in cui sia prevista l´┐Żeventuale ripetizione di servizi analoghi, la stazione appaltante deve indicare l´┐Żimporto complessivo del contratto secondo le regole fissate nell´┐Żart. 29 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., e distintamente l´┐Żimporto del contratto principale e quello dei servizi analoghi. Ritiene che l´┐Żart. 57 comma 5 lett. b) del D.lgs. 163/2006 debba interpretarsi nel senso che, ove il bando preveda la possibilit´┐Ż di ripetizione di servizi analoghi, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell´┐Żofferta vanno dimensionati in riferimento all´┐Żimporto dell´┐Żappalto principale, non esclusa la possibilit´┐Ż di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi. Ritiene che il bando di gara in questione, per quanto attiene la possibilit´┐Ż di ripetizione del servizio, ´┐Ż in linea con il disposto del succitato art. 57 comma 5 lett. b), a condizione per´┐Ż che sia stato posto a base di gara un progetto o atto equipollente da cui possa desumersi con chiarezza la natura e consistenza dei servizi analoghi. Rileva che nella gara in esame, i requisiti tecnico-economici e segnatamente il fatturato complessivo per il triennio antecedente indicato nel bando, non appaiono proporzionati all´┐Żimporto dell´┐Żappalto. Rileva che il bando ´┐Ż in contrasto con l´┐Żart. 75 comma 1 e comma 7 del D.lgs. 163/2006, per quanto attiene la disciplina della cauzione provvisoria ed inoltre nella parte in cui detto bando determina la misura della cauzione provvisoria in rapporto all´┐Żimporto globale del servizio comprensivo dei rinnovi. Rileva che la previsione, nella gara in esame, di criteri di valutazione dell´┐Żofferta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa di tipo soggettivo (quali la struttura organizzativa del concorrente e il possesso della certificazione di qualit´┐Ż) ´┐Ż in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria. Oggetto: Gara affidamento servizio di pulizia ordinaria degli immobili regionali ubicati nella citt´┐Ż di T. e Provincia e fornitura di tutti i detergenti ed altri strumenti necessari allo svolgimento del servizio.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA - RATIO - AVCP (2007)

La cauzione provvisoria riveste una duplice funzione di garanzia, da un lato, ha carattere indennitario, in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell´┐Żaggiudicatario e, dall´┐Żaltro, ha carattere sanzionatorio, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente, in relazione alla veridicit´┐Ż delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando di gara. Secondo quanto rappresentato dalla Stazione Appaltante, la dichiarazione in esame trova motivazione nella circostanza che la cauzione provvisoria ha lo scopo di salvaguardare la stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, sotto il profilo della conduzione-esecuzione dell´┐Żappalto. Non pu´┐Ż essere condiviso l´┐Żassunto secondo cui la dichiarazione in esame trova motivazione nella circostanza che la cauzione provvisoria ha lo scopo di salvaguardare la stazione appaltante, in caso di aggiudicazione, sotto il profilo della conduzione-esecuzione dell´┐Żappalto, tenuto conto che in sede di esecuzione- conduzione dell´┐Żappalto, la S.A. viene garantita dalla cauzione definitiva di cui all´┐Żarticolo 113 del d. Lgs. n. 163/2006. L´┐ŻAutorit´┐Ż ritiene conforme ai principi che disciplinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici l'operato della Commissione di gara che ha proceduto, nel rispetto delle clausole di gara, all'esclusione dell'impresa; tuttavia si rileva che la richiesta al fideiussore di una dichiarazione di presa visione del capitolato e degli atti in esso richiamati non trova riscontro nella disciplina di cui all´┐Żarticolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo S. soc. cons. r.l. ´┐Ż servizio di pulizia presso diversi stabili comunali ´┐Ż 3 lotti.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISIORIA E SERVIZI DI TRASPORTO - TAR LOMBARDIA BS (2007)

E´┐Ż legittima l´┐Żesclusione dalla gara in quanto ´┐Żla cauzione provvisoria non ´┐Ż stata costituita con le modalit´┐Ż di cui all´┐Żart. 75 del d. lgs. 163/2006 come previsto dall´┐Żart. 9 del bando di gara; in particolare, l´┐Żassegno circolare presentato come cauzione provvisoria non era corredato dall´┐Żimpegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l´┐Żesecuzione del contratto´┐Ż (cfr. doc. 4 ricorrente, copia comunicazione citata). L´┐Żobbligo per i concorrenti alla gara per la quale ´┐Ż causa di presentare l´┐Żimpegno suddetto va comunque desunto, ad avviso del Collegio, per diretta applicazione dell´┐Żart. 75 comma 8 del d. lgs. 163/2006. Il decreto in questione infatti detta la disciplina generale dei contratti pubblici, ed essendo norma di rango legislativo si applica a tutte le relative fattispecie, a prescindere dal rinvio che ad esso possano fare oppure no le norme del bando. 3. Il ricorrente ha contestato tale affermazione, invocando l´┐Żart. 23 del medesimo d. lgs. 163/2006, per cui ´┐Żil presente codice non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di un servizio pubblico di autotrasporto mediante autobus´┐Ż´┐Ż. La norma tuttavia appare invocata male a proposito, alludendo a contratti del tutto diversi da quello per cui ´┐Ż causa: un conto ´┐Ż il servizio pubblico degli autobus, offerto ad un pubblico indifferenziato che vi accede mediante il semplice pagamento del biglietto, altro ´┐Ż il servizio di trasporto scolastico oggetto di gara, che ´┐Ż dedicato esclusivamente agli alunni degli istituti considerati, comporta quindi ben precise modalit´┐Ż di accesso non indiscriminato. Ritenuta nei termini suddetti applicabile in via diretta al caso di specie la norma dell´┐Żart. 75 comma 8 d. lgs. 163/2006, va poi affermato che la sua inosservanza, anche se il testo dell´┐Żarticolo citato tace sul punto, ´┐Ż stata correttamente considerata dal Comune intimato motivo di esclusione. Per costante giurisprudenza infatti in tema di bandi di gara si considerano previsti a pena di esclusione sia gli adempimenti per i quali ci´┐Ż sia espressamente previsto, con criterio formale, ma anche, con criterio sostanziale, quegli adempimenti non sanzionati in modo espresso, che tuttavia rispondano ad un particolare interesse della p.a. appaltante. A tale ultimo criterio risponde all´┐Żevidenza la previsione in esame, dato che ´┐Ż di preminente rilievo per l´┐Żamministrazione garantirsi il corretto e continuo espletamento del servizio attraverso la garanzia fideiussoria prestata dall´┐Żaggiudicatario.

PRASSI: SOA E VERIFICA REQUISITI - AVCP (2007)

Per quanto attiene ai requisiti di partecipazione alla gara, si rammenta che il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA ´┐Ż sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell´┐Żesistenza dei requisiti di capacit´┐Ż tecnica e finanziaria ai fini dell´┐Żaffidamento dei lavori pubblici´┐Ż, giusto quanto disposto dall´┐Żarticolo 1, comma 3, del d.P.R. n. 34/2000. La procedura di verifica a campione, nel caso di specie, non era dovuta: ci´┐Ż non ha tuttavia comportato maggiori oneri documentali o procedurali a carico dei concorrenti, in quanto, come risulta dal verbale in atti, il Presidente della Commissione di gara, constatato che le imprese sorteggiate erano in possesso di attestazione SOA ha continuato le operazioni di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. - lavori per l´┐Żadeguamento funzionale e recupero fabbricato per centro anziani. S.A. Comune di S. C.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA SECONDO LA SCHEDA TECNICA DEL D.M. 123/2004 - AVCP (2007)

Il Consiglio ritiene che non ´┐Ż conforme l´┐Żesclusione dalla gara di che trattasi delle imprese C. soc. coop. e O. soc. coop, avendo le stesse presentato le rispettive polizze fideiussorie redatte secondo la scheda tecnica di cui al D.M. 123/2004 e contenenti specifica clausola di rinuncia al beneficio della preventiva escussione ed operativit´┐Ż della polizza entro 15 giorni a semplice richiesta della S.A.; Non ´┐Ż legittima inoltre l´┐Żesclusione dalla gara di che trattasi dell´┐Żimpresa O. soc. coop., avendo la stessa presentato la polizza fideiussoria contenente un mero errore materiale di battitura, immediatamente percepibile, secondo i parametri di cui all´┐Żarticolo 1431 codice civile, e suscettibile di rettificazione, nel rispetto del principio della conservazione degli atti giuridici. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla C. soc. coop.e dalla O. soc. coop..´┐Ż lavori di manutenzione straordinaria di 940 alloggi al R. S. S.A. Citt´┐Ż di A.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA - ADEMPIMENTI - AVCP (2007)

E´┐Ż non conforme a quanto prescritto dall´┐Żarticolo 14. lettera c) del bando di gara, la dichiarazione resa dalla ditta individuale, che non ha indicato i dati dell´┐Żimpresa, successivamente verificabili, concernenti la capacit´┐Ż economica finanziaria e tecnica professionale, ai sensi degli articoli 41 e 42 del d. Lgs. n. 163/2006 elencati all´┐Żarticolo 11. lettere a) e b) del bando in esame; E´┐Ż conforme ai disposti dell´┐Żarticolo 75, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 la presentazione della cauzione provvisoria mediante assegno circolare. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SA.ME. s.n.c. ´┐Ż gestione degli impianti tecnologici del Teatro Comunale V. Emanuele per l´┐Żanno 2007. S.A.: Comune di N.

GIURISPRUDENZA: INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - TAR UMBRIA PG (2007)

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non gi´┐Ż alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, per tutte le volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fidejussore, per assicurare in modo pieno l'operativit´┐Ż della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di pi´┐Ż imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento

PRASSI: QUALIFICAZIONE ATI E POLIZZE - AVCP (2007)

Le polizze fideiussorie presentate in gara secondo il schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004, avrebbero dovuto essere integrate con quanto prescritto dall´┐Żarticolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006, pena l´┐Żesclusione dalla gara. Per quanto attiene all´┐Żeccezione sollevata dall´┐Żimpresa istante in ordine alla mancanza, in capo all´┐Żimpresa mandataria, dei requisiti in misura maggioritaria, si evidenzia che con determinazione n. 25/2001 l´┐ŻAutorit´┐Ż ha chiarito che l'articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 laddove prevede che "l'impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria" deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e non in assoluto. Ci´┐Ż significa che se la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l'importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento ´┐Ż qualificato, ma ´┐Ż altres´┐Ż necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all'importo dell'appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T.C.E.M. s.r.l. ´┐Ż lavori di consolidamento e risanamento ambientale in localit´┐Ż A.(interventi urgenti). S.A: Comune di P.

PRASSI: CAUZIONE PROVVISORIA E ONERI SICUREZZA - AVCP (2007)

La cauzione provvisoria presentata dall´┐ŻA.T.I. C. & C. s.n.c./S. C. s.r.l., calcolata in misura non comprensiva degli oneri di sicurezza, non ´┐Ż conforme all´┐Żarticolo 75, comma 1 del d. Lgs. n. 163/2006; Ai sensi dell´┐Żarticolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, l´┐Żimpresa in possesso del certificato di qualit´┐Ż che intende usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria, deve manifestare con una dichiarazione di volont´┐Ż detto intendimento; La certificazione di qualit´┐Ż si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso e non in riferimento ad alcune specifiche categorie; La cauzione provvisoria presentata dalla mandante D. s.r.l. in forma dimidiata ´┐Ż ammissibile solo nel rispetto di quanto prescritto dall´┐Żarticolo 75, comma 7 del d. Lgs. n. 163/2006, in ordine alla manifestazione di volont´┐Ż dell´┐Żutilizzo del beneficio della riduzione della cauzione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C.C. ´┐Ż completamento dei lavori di recupero e restauro di Palazzo Aldi.

GIURISPRUDENZA: CAUZIONE PROVVISORIA - NORMA AUTOESECUTIVA - TAR CAMPANIA NA (2007)

Ed in tal senso non possono ritenersi eccettuabili, modificabili o comunque attenuabili da parte della stazione appaltante i requisiti strutturali ed operativi della garanzia cauzionale stabiliti in modo specifico dal legislatore - quali quelli indicati nel ricorso - essendo consentite solo le variazioni espressamente previste dal quinto comma dell´┐Żart. 75, ipotesi in alcun modo riconducibili alle condizioni di operativit´┐Ż della garanzia, ma circoscritte alla sua validit´┐Ż, modulabile in funzione della maggiore o minore durata del procedimento di selezione. Ne discende che i requisiti strutturali ed operativi della cauzione provvisoria devono ritenersi direttamente applicabili a tutte le procedure di gara a pena di esclusione.

PRASSI: GARANZIE - RINUNCIA ALL'ECCEZIONE DI CUI ALL'ART. 1957 CC - AVCP (2006)

Si ritiene conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle procedure di gara l´┐Żesclusione dalle gare in questione dell´┐Żimpresa istante, in quanto le polizze fideiussorie a garanzia delle rispettive offerte non prevedono espressa rinuncia all´┐Żeccezione di cui all´┐Żarticolo 1957, comma 2 codice civile, cos´┐Ż come disposto dall´┐Żarticolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006. Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate da D. M. C. & F. s.n.c. ´┐Ż gare nn. RI.GR. 14 H; RI.GR. 14 N; RI.GR. 07; RI.GR. 13 N. S.A. G. s.p.a..

PRASSI: DURATA CAUZIONE PROVVISORIA - AVCP (2006)

E´┐Ż legittima l´┐Żesclusione dalla gara del partecipante che non ha presentato l´┐Żimpegno del garante, previsto nel bando, ai fini della cauzione provvisoria, a rinnovare, su richiesta della stazione appaltante, la garanzia fideiussoria provvisoria per la durata di ulteriori 180 giorni nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l´┐Żaggiudicazione. Conforme alle disposizioni di cui all´┐Żarticolo 75, comma 5 del d. Lgs. n. 163/2006 la clausola di cui al punto 5 del disciplinare di gara relativo alla realizzazione dei lavori di costruzione di n. 32 alloggi di edilizia residenziale pubblica in Comune di R., Area 1 via V.; Conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle procedure di gara l´┐Żesclusione dalla gara dell´┐Żimpresa C. spa per non aver presentato espressa dichiarazione nei termini richiesti dal bando stesso. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da C. spa ´┐Ż realizzazione dei lavori di costruzione di n. 32 alloggi di edilizia residenziale pubblica in Comune di R., Area 1 via V..

GIURISPRUDENZA: MANCATO IMPEGNO NELLA CAUZIONE PROVVISORIA - TAR SICILIA PA (2006)

Va esclusa la ditta che presenta, a corredo della propria offerta, una cauzione provvisoria recante un impegno non incondizionato al rilascio della garanzia definitiva, non pu´┐Ż contenere la previsione che il suddetto fideiussore avrebbe potuto rifiutare l´┐Żemissione della cauzione definitiva ´┐Żqualora si siano verificate a carico del contraente le seguenti ipotesi: ´┐ŻProtesti, escussioni di garanzia a seguito di mancato adempimento contrattuale, liquidazione volontaria o sottoposizione a procedure concorsuali ed il mancato pagamento dei compensi di proroga riferiti ad altri atti´┐Ż.

PARERI

QUESITO del 17/04/09 - Garanzie - : A chi deve essere intestata la garanzia di cui all'art.75 del D.Lgs n.163/06 nel caso di partecipazione ad una gara d'appalto di soggetti (gi´┐Ż costituiti o da costituirsi) di cui all'art.34 - comma 1 - lettere b), c), d), e), f), f)bis - del D.Lgs. n.163/06 ? Inoltre, sempre per i soggetti suddetti (e sempre nel caso siano gi´┐Ż costituiti o da costituirsi), per fruire del beneficio di cui all'art.75 - comma 7 - del D.Lgs. n.163/06, chi deve possedere la certificazione del sistema di qualit´┐Ż?

RISPOSTA del 21/10/09: In risposta al primo quesito, per quanto concerne i soggetti di cui all´┐Żart. 34, comma 1, lett. b) e c), la garanzia deve essere rilasciata dal consorzio partecipante alla gara. Quanto ai soggetti di cui alla lett. d) (i raggruppamenti temporanei di concorrenti) ´┐Ż necessario distinguere tra i raggruppamenti gi´┐Ż costituiti (per i quali la garanzia ´┐Ż rilasciata alla ATI nel suo complesso con sottoscrizione della sola impresa capofila) e i raggruppamenti costituendi, per i quali, pur essendo sufficiente la sottoscrizione della sola impresa capogruppo, si richiede che la cauzione sia intestata a tutti i soggetti che partecipano al raggruppamento (cfr. Cons. di Stato, n. 7935 del 27 dicembre 2006). I soggetti di cui alla lettera e) sono disciplinati in modo analogo a quanto avviene per i raggruppamenti temporanei, quelli di cui alla lett. f) debbono produrre cauzione intestata al GEIE partecipante, mentre per i soggetti di cui alla lett. f bis) non ´┐Ż possibile dare risposta, in quanto gli stessi possono rivestire varie forme giuridiche. Quanto al quesito riguardante la riduzione della cauzione provvisoria, si ritiene che - come ´┐Ż stato correttamente rilevato dall´┐ŻAutorit´┐Ż per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 27 settembre 2000, n. 44 - nelle associazioni di tipo orizzontale il beneficio della riduzione della cauzione risulta indivisibile e quindi condizione essenziale per fruirne ´┐Ż che tutte le imprese raggruppande possano vantare il possesso della certificazione di qualit´┐Ż aziendale, e naturalmente che lo documentino in sede di gara (su tale esigenza cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512; sulla legittimit´┐Ż dell´┐Żesclusione in caso di errore putativo sulla misura ridotta della cauzione vedi Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2003, n. 3001). Per le associazioni temporanee di tipo verticale, invece, ´┐Ż ammissibile una riduzione pro quota ove solo alcune tra le partecipanti siano in possesso della certificazione di qualit´┐Ż. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/10/08 - Riduzione cauzione - Cauzione definitiva: Gentilissimi, nonostante i chiarimenti dell'Autorit´┐Ż di Vigilanza, non ho compreso appieno se, in caso di contratti di lavori pubblici anche la cauzione definitiva pu´┐Ż essere ridotta al 50% per le Imprese certificate, cos´┐Ż come gi´┐Ż avviene per la cauzione provvisoria(art. 75 stessa legge).

RISPOSTA del 25/06/09: Per i contratti di lavori pubblici di certo la riduzione si ha sia per la garanzia provvisoria ex art. 75 del Codice sia per la garanzia definitiva ex art. 113 del Codice. Ci´┐Ż alla luce dell'art. 40, c. 7 del Codice che contempla entrambe nella riduzione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/11/08 - Avvalimento - Cauzione provvisoria: Il D.Lgs 163/2006 all'articolo 49 "avvalimento", comma 3, prevede testualmente "Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorit´┐Ż per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11". Ci´┐Ż posto si chiede se nel caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento la cauzione provvisoria prestata dal concorrente in sede di gara debba o meno essere cointestata all'impresa ausiliaria.

RISPOSTA del 17/12/08: La cauzione provvisoria di cui all´┐Żart. 75 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. deve essere prestata dal concorrente a garanzia della seriet´┐Ż dell´┐Żofferta. Anche in caso di ricorso all´┐Żavvalimento, che ´┐Ż un metodo di dimostrazione dei requisiti in modo indiretto, l´┐Żunico concorrente ´┐Ż il soggetto che presenta l´┐Żofferta e, pertanto, la cauzione provvisoria deve essere intestata unicamente a costui. A ci´┐Ż si aggiunga che la cauzione provvisoria ha natura giuridica di penale, ossia di quantificazione preventiva del danno da inadempimento (v. Tar Lombardia, Brescia, 18 giugno 2004 n. 663), per cui l´┐Żamministrazione non avrebbe nessun vantaggio concreto se la cauzione fosse prestata da due soggetti anzich´┐Ż da uno soltanto, non essendo ammessa a dare prova dell´┐Żeventuale maggior danno subito in conseguenza della manata sottoscrizione del contratto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 13/06/07 - Cauzione provvisoria - ISO: F. SPA, stazione appaltante appartenente ai settori speciali, ha indetto gara avente ad oggetto servizi di pulizia degli impianti ferroviari e locali di lavoro del ramo aziendale di M. - tale appalto ´┐Ż regolato dal D.lgs.158/95. A pena di esclusione ´┐Ż stata richiesta una cauzione provvisoria pari al 2% dell'importo totale presunto dell'appalto. Una delle aziende che hanno presentato offerta ha allegato cauzione ridotta del 50 per cento in quanto certificata ai sensi dell'art.7 D.lgs.163/2006. ´┐Ż applicabile tale disposizione normativa alla gara in questione? Dobbiamo ritenere che l'offerente abbia correttamente trasmesso la cauzione al cinquanta per cento oppure deve essere escluso dalla procedura di gara?

RISPOSTA del 03/07/08: Poich´┐Ż nel quesito si fa riferimento al d.lgs. 158/95, si ritiene che la procedura esperita sia ante d.lgs. 163/06. In tal caso, si reputa doverosa l´┐Żesclusione in quanto la normativa citata non prevedeva la possibilit´┐Ż di ridurre la cauzione provvisoria del 50% in presenza di certificazione del sistema di qualit´┐Ż UNI CEI ISO 9000. In caso contrario, ovvero nell´┐Żipotesi in cui la gara di cui al quesito sia stata esperita nella vigenza del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., si sottolinea l´┐Żapplicabilit´┐Ż degli artt. 206 e ss. del medesimo provvedimento. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 08/08/07 - Cauzione provvisoria - Validit´┐Ż: In una gara appena espletata un concorrente allega la cauzione provvisoria nella quale non viene riportata la validit´┐Ż di 180 giorni (prevista nel bando di gara) dalla data di presentazione dell´┐Żofferta e non prevede espressamente (come cita l´┐Żart. 75 c. 4 d.Lgs. n. 163/2006) la rinuncia all´┐Żeccezione di cui all´┐Żart. 1957 c. 2 del C.C.. Viene per´┐Ż riportata un´┐Żappendice alla cauzione con la quale la compagnia assicuratrice dichiara che la predetta polizza ´┐Ż rilasciata a tutte le condizioni previste nel bando di gara e dell´┐Żart. 75 del d.Lsg. n. 163/2006 anche se non espressamente scritte. Si chiede se l´┐Żimpresa deve essere esclusa dalla gara o pu´┐Ż essere ammessa.

RISPOSTA del 02/07/08: Nel caso di specie si ´┐Ż in presenza di una clausola contrattuale il cui contenuto ´┐Ż disposto per relationem con altro documento, nel caso di specie il bando di gara. Si reputa pertanto che il contratto di fidejussione abbia i contenuti richiesti, seppur in via indiretta. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/07/07 - Garanzie - : L'AGGIUDICATARIO ´┐Ż LIBERO DI CAMBIARE FIDEIUSSORE: In una procedura di gara d'appalto di lavori pubblici d'importo superiore a 150.000 euro, nell'ambito della quale viene prestata, a garanzia dell'offerta, una polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria, la cui validit´┐Ż prevista dalla legge ´┐Ż di almeno 180 giorni, oppure, in caso di aggiudicazione, essa decade automaticamente con la firma del relativo contratto d'appalto. Il fideiussore di questa polizza presenta unitamente, poich´┐Ż lo richiede la legge (ex articolo 75, comma 8, Dlgs163/2006), una dichiarazione d'impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria definitiva per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario.Nel caso di aggiudicazione, l'impresa aggiudicataria nonch´┐Ż contraente della polizza pu´┐Ż prescindere dall'impegno del fideiussore della polizza presentata alla gara contraendo la polizza per la cauzione definitiva (ex articolo 113. Dlgs163/2006) con fideiussore diverso perch´┐Ż pi´┐Ż competitivo sul mercato?Il presente quesito deriva dal fatto che una stazione appaltante ci ha respinto la polizza per la cauzione definitiva perch´┐Ż rilasciata da un fideiussore (compagnia di assicurazione) diverso da quello cui ha rilasciato la polizza per la cauzione provvisoria (compagnia di assicurazione).

RISPOSTA del : La pretesa della stazione appaltante ´┐Ż completamente priva di pregio, atteso che la presentazione, in sede di offerta, dell'impegno da parte di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario, ´┐Ż condizione necessaria per la partecipazione alla procedura di gara, ed esaurisce i suoi effetti proprio per questa esigenza.Ne consegue che tale impegno non autorizza, in alcun modo, il soggetto aggiudicatore a pretendere che l´┐Żappaltatore si avvalga dei servigi del fideiussore, ben potendo l´┐Żimpresa avvalersi di altro soggetto per la costituzione della cauzione definitiva, purch´┐Ż sia abilitato a rilasciare le garanzie di esecuzione del contratto, perch´┐Ż la ratio della norma (articolo 113 del Dlgs 163/2006) consiste, per l´┐Żappunto, nel garantire il committente sugli obblighi contrattuali. Rientra, infatti, nella libert´┐Ż di impresa, garantita dalla carta costituzionale, scegliere, tra i soggetti che abbiano le caratteristiche volute dalla legge, quello che nelle regole del mercato pi´┐Ż risponde alle esigenze dell´┐Żoperatore economico.Al contrario, in caso di fallimento o di altra procedura concorsuale dell´┐Żimpresa assicuratrice promettente, l´┐Żaggiudicatario sarebbe privato del suo diritto a contrarre con la stazione appaltante, qualora quest'ultima fosse abilitata ad agire nel modo su indicato, che invece non trova alcun riscontro nel diritto positivo o di derivazione pretoria. (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 26/03/07 - Garanzie - Esclusione: LA GARANZIA INSUFFICIENTE PU´┐Ż ESSERE INTEGRATA: Siamo stati esclusi da una gara d'appalto perch´┐Ż l'importo garantito della polizza provvisoria ´┐Ż di 100 euro inferiore a quanto richiesto nel bando di gara, anche se nella polizza c'´┐Ż espressamente scritto che corrisponde all'1% (in possesso di certificazione Iso) dell'importo a base di gara. Vorrei sapere se era possibile fare un'integrazione alla polizza ed essere riammessi alla gara.

RISPOSTA del : Occorre premettere che la regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l'adeguamento alla normativa comunitaria, stabilisce per tutti i contratti di appalto lavori, di servizi e di forniture, all´┐Żarticolo 75, comma 7, del Dlgs 163/2006, che l'importo della garanzia (cauzione provvisoria) per partecipare alle procedure di aggiudicazione ´┐Ż ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali sia stata rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie Uni Cei En 45000 e della serie Uni Cei En Iso/Iec 17000, la certificazione del sistema di qualit´┐Ż conforme alle norme europee della serie Uni Cei Iso 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di questo sistema. Per fruire di questo beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.Orbene, se la polizza provvisoria prodotta dal lettore corrisponde all´┐Ż1% dell´┐Żimporto a base d´┐Żasta, come sembra evincersi dal tenore del quesito, l´┐Żesclusione del concorrente ´┐Ż senz´┐Żaltro illegittima, perch´┐Ż difforme dalla norma dianzi citata, anche in mancanza di una norma nel bando di gara che consenta questa riduzione. Ai fini della riammissione, il concorrente pu´┐Ż richiedere, in prima istanza, alla stazione appaltante di rivedere la decisione di esclusione, in sede di autotutela. In caso di diniego di riesame, l´┐Żofferente deve proporre ricorso al giudice amministrativo ex articolo 245 del Dlgs 163/2006. Poich´┐Ż il lettore accenna, per´┐Ż, a uno scostamento di 100 euro, occorre indagare se questo ultimo corrisponda a met´┐Ż dell´┐Żimporto derivante dall´┐Żapplicazione del 2% sull´┐Żimporto a base di gara, stabilito nel primo comma del menzionato articolo 75 per la misura della cauzione provvisoria, ovvero se costituisca un minore ammontare della garanzia, calcolata, in virt´┐Ż del possesso della qualificazione Iso 9000, sul 50% della somma a base d´┐Żasta.Nel primo caso, si rientra nell´┐Żaccennata considerazione circa la legittimit´┐Ż del comportamento del concorrente, mentre nel secondo caso si avrebbe una violazione del principio della par condicio tra i competitori, salvo che, in relazione all´┐Żimporto dell´┐Żappalto, lo scostamento integri i termini dell´┐Żestrema tenuit´┐Ż. In siffatta situazione, la pretesa all'esclusione sarebbe eccessiva, perch´┐Ż questa differenza sarebbe del tutto irrilevante sotto un profilo teleologico, considerato anche il fine della garanzia per cui la cauzione provvisoria deve essere apprestata, posto che essa ha una funzione del tutto temporanea essendo destinata a essere sostituita, in caso di aggiudicazione, dalla cauzione definitiva.La comminatoria di esclusione, in caso di irregolarit´┐Ż, non sarebbe idonea a escludere la facolt´┐Ż della stazione appaltante di richiedere di regolarizzare la documentazione incompleta. La possibilit´┐Ż che l'articolo 46 del Dlgs 163/2006 conferisce alle amministrazioni di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni, rappresenta concreta applicazione e completamento del criterio del giusto procedimento introdotto dell'articolo 3 della legge 241/90. Criterio la cui violazione ben pu´┐Ż essere riconosciuta sintomatica di un comportamento ´┐Ż non necessariamente in mala fede ´┐Ż dell'amministrazione che, in luogo di valutare l'esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni del bando di gara, ha ritenuto fermarsi al contenuto estrinseco e formale del documento recante i requisiti della fideiussione, senza valutare la possibilit´┐Ż di riammettere parimenti il concorrente alla gara, in ossequio alla regola di maggior concorrenzialit´┐Ż (Consiglio di Stato, sezione V, 4 maggio 2005 n. 2725). (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 20/11/06 - Garanzie - Norma autoesecutiva: LA NORMA IMPERATIVA VALE ANCHE SE NON RICHIAMATA: Nella gara a procedura aperta indetta in vigenza del Dlgs 163/2006 nel bando di gara non ´┐Ż stato fatto riferimento all'articolo 75, commi 4 e 8 del Codice degli appalti ma testualmente ´┐Żdevono contenere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operativit´┐Ż entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante´┐Ż.Le ditte che hanno presentato le polizze secondo il dettato dell'articolo 30, legge109/94 e secondo i modelli approvati dal Ministero e non ancora aggiornati devono essere escluse dalla procedura?

RISPOSTA del : Il mancato riferimento, nei documenti di gara, all´┐Żarticolo 75, commi 4 e 8, del Dlgs 163/2006 (Codice degli appalti pubblici) non ha rilevanza ai fini dell´┐Żobbligatoriet´┐Ż della sua prescrizione, posto che si tratta di norma imperativa, applicabile indipendentemente dal suo richiamo da parte della stazione appaltante nel disciplinare di gara o altro documento connesso.Per quanto riguarda l´┐Żesclusione dalla procedura delle ditte che hanno presentato garanzie a corredo dell´┐Żofferta, secondo quanto riferito dal lettore, secondo modelli ritenuti non aggiornati, ´┐Ż necessario, prima di agire in tal senso, che la stazione appaltante indaghi attentamente sull´┐Żeventuale discordanza delle garanzie presentate rispetto al portato del citato articolo 75. In altri termini, la stazione appaltante deve analizzare la documentazione esibita, per accertare che effettivamente la garanzia non preveda: l´┐Żespressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; la rinuncia all´┐Żeccezione di cui all´┐Żarticolo 1957, comma 2, del Codice civile; l´┐Żoperativit´┐Ż della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; e per verificare che esista l´┐Żimpegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l´┐Żesecuzione del contratto, di cui all´┐Żarticolo 113 del Codice, qualora l´┐Żofferente risultasse affidatario. (fonte: Il Sole 24 ORE)

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