Art. 76. Varianti progettuali in sede di offerta

1. Quando il criterio di aggiudicazione é quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti.

2. Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate.

3. Le stazioni appaltanti che autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d'oneri i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.

4. Esse prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti.

5. Nelle procedure di affidamento di contratti relativi a servizi o forniture, le stazioni appaltanti che abbiano autorizzato varianti non possono respingere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (art. 24, direttiva 2004/18; art. 36, direttiva 2004/17; art. 20, d.lgs. n. 358/1992; art. 24, d.lgs. n. 157/1995)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: VARIANTI E PROPOSTE MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Si è già detto che nell’appalto di che trattasi, in cui il bando ammetteva espressamente (sia pur nei suindicati limiti) il ricorso a varianti da parte degli offerenti, l’argomento relativo al discrimen tra variante (ammessa solo se previsto dalla lex specialis di gara) e proposta migliorativa (ammessa sempre e comunque, e nella specie addirittura valorizzata con una quota di punteggio ad essa riferibile) non deve avere eccessivo spazio nella logica decisoria, atteso che non è sulla differenza nominalistica tra le due opzioni (entrambe astrattamente ammesse) che va individuata la soluzione del caso concreto. Nondimeno, a voler applicare alla fattispecie tale ordine argomentativo, è a dirsi che, anche alla luce dei criteri-guida richiamati nella giurisprudenza citata dai primi giudici (in particolare, Cons. St., V, 16 maggio 2008, n. 3481) ed utili ad operare il suddetto discrimen tra la variante alternativa al progetto posto a base di gara e la proposta migliorativa nessuna delle due proposte progettuali riferibili alle suindicate imprese concorrenti potrebbero qualificarsi alla stregua di inammissibili varianti, nelle parti in cui prospettano le riferite modifiche tecniche al progetto definitivo posto a base di gara.

GIURISPRUDENZA: VARIANTI NELL'APPALTO-CONCORSO - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Nel caso di specie, la complessità del progetto aveva imposto la previsione nella lex specialis e, più in particolare, nelle “specifiche tecniche” dell’elaborazione da parte dell’Amministrazione di un progetto preliminare al quale si sarebbero dovute attenere le ditte offerenti nello sviluppare un progetto esecutivo. Tale impostazione aveva reso necessario bandire una gara d’appalto-concorso e indicare “l’offerta economicamente più vantaggiosa”quale criterio d’aggiudicazione. In tale procedura alla Commissione di gara è attribuita una maggiore discrezionalità, non rinvenibile nel caso in cui il sistema di selezione delle offerte riposi su “criteri matematici” e sia riconducibile al criterio “del prezzo più basso”, utilizzabile qualora tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non è ammessa la possibilità di presentare varianti al progetto “base” predisposto dalla stazione appaltante. L’art. 24 del d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995 (attuativo della disciplina di cui alla direttiva 92/50/Cee) permette di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, facoltà che l’art. 76 del codice dei contratti pubblici ha esteso a tutti gli appalti, demandando all’Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali i “requisiti minimi” ai quali attenersi. La possibilità di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante può subire modifiche, purchè non si alterino i caratteri essenziali (i c.d. “ requisiti minimi”) delle prestazioni richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez.V, 11 luglio 2008 n. 3481; id. sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149). In conformità all’art. 24 del d.lgs n. 157 del 1995 (trasfuso nell’art. 76 del d.lgv n. 163 del 2006), ad essere inderogabili sono i contenuti d’insieme del progetto preliminare e non i singoli requisiti tecnici. Diversamente, l’imposizione della assoluta identità tra gli elementi tecnici delle offerte e le specifiche tecniche del capitolato speciale sarebbe del tutto irragionevole rispetto alla procedura adottata, ridotta ad una gara nella quale sarebbe utilizzato il criterio del prezzo più basso e non d’appalto-concorso.

GIURISPRUDENZA: VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - LIMITI - TAR CALABRIA CZ (2008)

Sulla differenza tra variante dell’offerta e proposta migliorativa si è pronunciato il Consiglio di Stato con una recentissima sentenza relativa a varianti progettuali in sede di appalto di servizi: Consiglio di Stato, sezione V, 11 luglio 2008, n. 3481. In particolare l’Alto Consesso, dopo avere rilevato che la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta oggi è generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto, come derivante dalle direttive comunitarie 2004/17 e 18, specifica che la scelta normativa del legislatore comunitario riposa sulla circostanza che, "allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa , la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici, ma la complessità dell’offerta proposta, sicchè nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti del progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti. In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purchè non alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (Consiglio di Stato, sezione IV, 11 febbraio 1999, n. 149)", (in C. Stato, cit.). Nel prosieguo il Consiglio di Stato riprende i criteri guida relativi alle varianti progettuali elaborati dalla giurisprudenza e che sono in particolare:"- si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;- risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;- viene lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa".

GIURISPRUDENZA: VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - REQUISITI MINIMI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In un appalto integrato, la progettazione esecutiva demandata al partecipante non può spingersi sino all’inclusione di varianti su aspetti strutturali o attinenti alle funzioni essenziali cui i manufatti erano destinati nel progetto definitivo. Secondo l’art. 76 del D.Lgs. 163/2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti, che devono essere autorizzate ed esplicitate nei documenti di gara e comunque rispondenti ai requisiti minimi indicanti dalla stazione appaltante. La Corte stessa, ha sottolineato come proprio quest’ultimo aspetto non pone alternative al dover prendere in considerazione solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti nei documenti di gara.

GIURISPRUDENZA: VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - PROPOSTE MIGLIORATIVE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

In linea generale la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, è contemplata dall’art. 24, d.lgs. n. 157 del 1995 (applicabile ratione temporis), in parte qua riproduttivo della disciplina recata dalla direttiva 92/50/Ce (ed oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi. La ratio della scelta normativa comunitaria riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti. In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).

PRASSI: VARIAZIONE MIGLIORATIVA DELL'OFFERTA - AVCP (2007)

La variazione migliorativa, tuttavia, è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S.L. s.r.l. – affidamento degli interventi di manutenzione ordinaria in alcune strade dei Municipi I, II, IV, VI, VII, XI, XV, XVI, XVIII e XIX. S.A: Comune di R., Dipartimento XII.

GIURISPRUDENZA: OFFERTA E VARIANTI AUTORIZZATE DAL BANDO - TAR SICILIA CT (2007)

Le offerte siano chiare e non condizionate proprio allo scopo di evitare dubbi sia al momento dell’aggiudicazione sia nella successiva fase dell’esecuzione. Sotto altro aspetto, la possibilità di presentare varianti deve essere indicata dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e, in mancanza di tale indicazione, le varianti non sono autorizzate.