Art. 49. Avvalimento

1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui é carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34; (lettere così modificata dall'art. 3, comma 3, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009)

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.

4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria. (comma sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

7. (comma abrogato dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

8. In relazione a ciascuna gara non é consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.

10. Il contratto é in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale é rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. (comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007)

11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio.

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (artt. 47 e 48, direttiva 2004/18; Art. 54, direttiva 2004/17)

NORMA TRANSITORIA: Ai sensi dell'art. 253 co. 1-bis: 1-bis. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, le seguenti disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007: a) articolo 33, commi 1 e 2, nonché comma 3, secondo periodo, limitatamente alle sole centrali di committenza; [b) articolo 49, comma 10] (lettera soppressa dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007); [c) articolo 58;] (lettera soppressa dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007) d) articolo 59, limitatamente ai settori ordinari. (comma inserito dal comma 1, lettera c) dell’art.1-octies del DL 173/06 convertito con modifiche dalla Legge 228/06 in vigore dal 13/07/2006, successivamente così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007, successivamente modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

NORMATIVA: DL DI MODIFICA CODICE APPALTI - NAZIONALE (2009)

Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee. (09G0145)

GIURISPRUDENZA: VALUTAZIONE OFFERTE: ELEMENTI SOGGETTIVI DEL CONCORRENTE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

In sede di valutazione delle offerte di un appalto non si ignora, è utile sottolinearlo, la assai diffusa produzione giurisprudenziale e dottrinale sul punto: l’approdo cui essa è giunta, è stato compendiato in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, con la quale si è affermato che “i requisiti di partecipazione ad una gara sono diversi dai criteri di valutazione dell'offerta anche perché questi entrano in gioco solo dopo che l'offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta distinzione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione, netta e inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli soggettivi attinenti alla offerta e alla aggiudicazione -nel caso di specie l'esperienza fatta come tesoriere di enti locali puo' solo contribuire ad ottenere un maggiore punteggio, senza poter diventare un elemento di discrimine della ammissione alla gara-“.(Consiglio Stato , sez. V, 08 marzo 2006, n. 1194). In generale puo' affermarsi che sul tema si sono confrontati due orientamenti: un primo filone di giurisprudenza che, passando attraverso una rigida interpretazione letterale dei principi enunciati in sede comunitaria, ritiene illegittima ogni commistione tra elementi propri dell'offerta e requisiti di capacità dell'offerente; questi ultimi dovrebbero rilevare solo in sede di prequalificazione, superata la quale la vantaggiosità dell'offerta dovrebbe essere commisurata solo a parametri che riguardano in modo diretto ed immediato le caratteristiche proprie del servizio prestato ed il profilo economico. Secondo altro meno restrittivo indirizzo, invece, legittimamente l'Amministrazione appaltante puo', nel bando di gara, privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche a quella oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell'aggiudicazione e che, quindi, lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della gara possa costituire un adeguato indice rilevatore dell'affidabilità e quindi della "qualità". L'inserimento della clausola che attribuisce un ulteriore punteggio ai soggetti che hanno espletato (nel caso in questione forniture) analoghe, si legge in tale pronuncia, "non appare illogico ed arbitrario, ma del tutto legittimo, afferendo, in realtà, alla valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione richiesta con l'oggetto della gara, in termini di logica presumibilità di una migliore esecuzione della fornitura richiesta" (C.G.A., n. 296 del 22 giugno 2006). Anche secondo un arresto giurisprudenziale citato da parte appellante, peraltro (ci si riferisce alla decisione del Consiglio di Stato n. 3187 del 15 giugno 2001) non si esclude totalmente la possibilità di valutare, in sede di individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, le pregresse esperienze professionali, ma ci si limita a stabilire che l'apprezzamento del "merito tecnico" - deducibile dalla valutazione del curriculum - non puo' rappresentare che uno degli elementi valutabili ed in quanto tale non puo' assumere rilievo eccessivo (oltre il 50%). Nella fattispecie, che la valorizzazione e manutenzione di aree a verde debbano rientrare nella categoria “OS24:Verde e arredo urbano” indicata nell’allegato A del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, e che l’amministrazione abbia richiesto, come requisito di ammissione alla gara, l’iscrizione nella predetta categoria OS24, classifica V (stante l’importo dell’appalto) costituisce circostanza incontestabile (e per il vero non contestata). Che con riferimento alla res (“verde e arredo urbano”) contemplata nella citata disposizione la procedura evidenziale presentasse una specificità (si trattava non di ordinari giardini, ma di parchi archeologici) è altrettanto incontestabile. Cio' è stato posto adeguatamente in luce dal Tar, laddove ha rammentato che non ricorre la (semplice ed ordinaria) valorizzazione e manutenzione di generiche aree verdi urbane, ma di aree verdi relative, per la quasi totalità, ai parchi archeologici di Roma (Palatino Foro Romano, Terme di Diocleziano, Parco delle Tombe Latine, Terme di Caracalla, ecc. indicati al paragrafo I.6) del disciplinare di gara). La disposizione del bando e del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto, come elemento valutativo dell’offerta, l’iscrizione nella categoria “OS25: Scavi archeologici”, indicata nel richiamato allegato A con la precisazione che “Riguarda gli scavi archeologici e le attività strettamente connesse” non appare pertanto, né distonica rispetto all’oggetto dell’appalto, né scentrata rispetto all’obiettivo qualitativo perseguito dall’amministrazione. Il Giudice precisa inoltre che, la ratio dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del DLgs 163/06 è stata efficacemente illustrata nel corpo motivo della decisione del Consiglio di Stato , sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194, laddove si è affermato che “un operatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione, ben puo' far valere, a tali fini, le capacità di terzi cui conti di ricorrere in caso di aggiudicazione” dopo avere illustrato le ragioni per cui “la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale”. Orbene, in tale cornice, se si concorda sul piano teorico (ed anche l’appellante principale pare accedere a tale tesi) con la recente affermazione giurisprudenziale secondo cui “l'istituto dell'avvalimento, quale disciplinato dall'art. 49, d.l.g. n. 163 del 2006, non puo' consentire la surroga "in toto" nei requisiti attinenti allo "status" dell'imprenditore che partecipa alla gara, ma opera, sul piano dell'esecuzione dei lavori o del servizio, agli effetti dell'integrazione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo.”(Consiglio Stato , sez. V, 09 ottobre 2007, n. 5271) Non si puo' di conseguenza non aderire alla tesi postulante la correttezza dell’operato del seggio di gara, laddove questo, constatato che l’avvalente possedeva ex se tutti i requisiti partecipativi, ha escluso (in quanto contrario alla ratio dell’istituto in oggetto) che si potesse ricorrere all’avvalimento per giovarsene sotto il profilo dell’incremento del punteggio concernente il merito tecnico.

GIURISPRUDENZA: POSSESSO REQUISITO CAPACITà TECNICA - DIMOSTRAZIONE - TAR LOMBARDIA BS (2009)

Il fatturato è solamente una tra le varie modalità di dimostrazione della capacità tecnica ammesse dall’art. 42 del Dlgs. 163/2006. Rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire quali tra le modalità elencate siano utili nelle singole procedure di gara, a seconda della natura, della quantità, dell’importanza e dell’uso dei servizi o delle forniture. Tuttavia una volta scelto un particolare requisito ne deve essere data un’interpretazione ampia per non creare un’eccessiva compressione della concorrenza. Per quanto riguarda il fatturato, l’art. 42 comma 1 lett. a) del Dlgs. 163/2006, interpretato coerentemente con i principi comunitari, non limita la possibilità di partecipazione ai soli soggetti economici che abbiano già prestato i medesimi servizi o forniture. Il concetto di servizio analogo, e parimenti quello di fornitura analoga, deve essere inteso non come identità ma come similitudine tra le prestazioni (v. TAR Torino Sez. II 16 gennaio 2008 n. 40), tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma al contrario l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. L’avvalimento è un istituto di applicazione generale, individuato dalla giurisprudenza comunitaria (v. C.Giust. Sez. V 2 dicembre 1999 C-176/98 Holst), codificato dall’art. 48 commi 3 e 4 della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, e ripreso nell’art. 49 del Dlgs. 163/2006. In particolare l’abrogazione del comma 7 di quest’ultimo articolo, che consentiva l’introduzione di deroghe, ha eliminato un elemento di potenziale contrasto con il diritto comunitario. La suddetta abrogazione (intervenuta con il Dlgs. 11 settembre 2008 n. 152) è successiva al bando in esame, tuttavia il chiarimento normativo sopravvenuto è utilizzabile nel presente ricorso sia perché il bando è stato immediatamente impugnato sia perché la modifica normativa ha permesso la piena operatività di un principio comunitario preesistente e già vincolante per le amministrazioni aggiudicatrici.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO E ALBO GESTORI AMBIENTALI - TAR PUGLIA BA (2009)

Mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi per gli altri "sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture" per i quali le disposizioni dell'articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”. Va escluso che possa essere oggetto di avvalimento il requisito di capacità tecnica relativo alla gestione dei rifiuti alla bonifica dei siti inquinati, in quanto questa attitudine è ancorata per legge a rigorose procedure autorizzatorie pubbliche e riguarda un'attività qualificata come pericolosa per la salute e per l'ambiente, sottoposta perciò a rigorose misure di precauzione e di sicurezza. L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152. Per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività. È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali. A norma dell'articolo 49, secondo comma, lettera d), 12 aprile 2006 n. 163 […] non vengono minimamente menzionati gli appositi macchinari, il personale specializzato ovvero all’uopo addestrato e le ulteriori garanzie condizionanti l’iscrivibilità della ditta alla categoria 10 dell'Albo ambientale, che rappresentano d'altra parte le risorse indispensabili per poter svolgere l'attività di bonifica dei siti inquinati dall’amianto.

GIURISPRUDENZA: PREVISIONI BANDO - APPLICABILITà ISTITUTO AVVALIMENTO - TAR CAMPANIA NA (2009)

In mancanza come nel caso di specie, di alcuna indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione, avendo l’istituto in esame, in virtu' della sua acclarata portata precettiva imperativa connessa alla sua diretta matrice comunitaria, un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo, di tal che siffatta assenza di espresse previsioni nella lex specialis di gara non costituisce affatto motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al contrario legittima i concorrenti a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua piu' ampia portata (beninteso, e secondo quanto meglio si chiarirà in seguito, nel rispetto della regolarità documentale e sostanziale, peraltro non contestata nella specie). Di qui la prima conclusione per cui la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria di portata generale, il che, con specifico riguardo alla presente controversia, consente di trarre il significativo corollario che dall'ambito di applicazione del principio di avvalimento non possono implicitamente ritenersi esclusi gli affidamenti, quale quello di specie, per i quali la lex specialis di gara non abbia stabilito una disciplina derogatoria in alcun senso, ogni eventuale ipotesi di esclusione dell'applicazione di detto principio (anche a volerne per ipotesi ammetterne la praticabilità) non potendo che rivestire i caratteri espressi dell'eccezionalità specificamente motivata. È certamente vero che l'ordinamento comunitario "consente agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, "a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami con questi ultimi" (art. 47 direttiva n. 18/04), ma da tale inciso, espressione tipica della libertà di forme concessa agli stati membri per dare attuazione alle regole comunitarie, non pare possa trarsi argomento per sostenere l'irrilevanza della previsione della normativa interna che impone, in aggiunta alla dichiarazione di impegno da parte della impresa ausiliaria, anche la sottoscrizione di un contratto tra quest'ultima e l'impresa ausiliata.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO - DICHIARAZIONE E VERIFICA REQUISITI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’impresa che aspira a partecipare alla procedura concorsuale e che non possiede in proprio i requisiti di ammissione puo' a tal fine giovarsi di altra impresa in funzione ausiliaria. In questa ipotesi non viene, tuttavia, meno l’onere di dichiarazione dell’avvalimento nella fase di ammissione, che cristallizza l’accertamento del possesso dei requisiti alla data di scadenza del termine stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione. Quanto precede trova conferma nel dato testuale dell’art.49, comma primo, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, che impone al concorrente di produrre una “dichiarazione verificabile ai sensi dell’art. 48 attestante l’avvalimento dei requisiti per la partecipazione alla gara, con indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”. In qualsiasi momento sia intervenuta la dichiarazione di avvalimento (e nella vicenda oggetto del “decisum” la concorrente aveva dichiarato nella fase di qualificazione l’impresa ausiliaria), il controllo dell’Amministrazione in sede di gara non deve spingersi sul piano sostanziale fino al concreto possesso dei mezzi per l’esecuzione della prestazione, essendo sufficiente la dimostrazione nel corso della procedura che essi saranno disponibili al momento dell’assunzione degli impegni negoziali. Peraltro in recente arresto della giurisprudenza di questo Consiglio si rinviene il principio che il vincolo giuridico con l’impresa ausiliaria deve essere in ogni caso preesistente all’atto di aggiudicazione.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO - INDICAZIONE DELLE RISORSE NECESSARIE - TAR PIEMONTE (2009)

La giurisprudenza del Tribunale ha già significativamente di recente sottolineato la divisata esigenza di indagine, evidenziando che "l'utilizzazione dell'istituto dell'avvalimento - che consente ad un'impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un'altra impresa c.d. ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara - è subordinata alla dimostrazione dell'effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di servizi di utilizzare detta capacità mediante la presentazione dell'impegno a tal fine di detto soggetto".(T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008, n. 430). E’ stata in proposito da poco confermata dal Consiglio di Stato la necessità che l’impresa dimostri in modo rigoroso l’effettiva disponibilità di risorse, mezzi e qualificazione dei soggetti avvalenti in forza di un "vincolo giuridico, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti, di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto che partecipa alla gara. Il vincolo stesso deve inoltre preesistere alla data di aggiudicazione della gara, in funzione della necessità di garantire oltre che la par condicio tra i concorrenti, il corretto esercizio delle potestà di controllo spettanti all’Amministrazione in ordine alla sussistenza in capo all’aggiudicataria, dei requisiti soggettivi abilitanti" (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 novembre 2008, n. 5742).

PRASSI: COOPERATIVE DI TIPO B - CONVENZIONI - LIMITI - AVCP (2009)

La Legge 8 novembre 1991, n. 381 e s.m., contenente la disciplina nazionale delle cooperative sociali, all’art. 5, comma 1, detta specifiche disposizioni in tema di “Convenzioni”. Tale disposizione consente agli enti pubblici, compresi quelli economici, nonché alle società di capitali a partecipazione pubblica, di stipulare, con le cooperative che svolgono le attività di cui all’art. 1, comma 1, lettera b), (c.d. cooperative sociali di tipo B), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli Stati membri della Comunità europea, convenzioni per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato sia inferiore alla soglia comunitaria, “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione”, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate, indicate nell’art. 4 della legge medesima. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.- Affidamento del servizio di manutenzione stabili, verde pubblico, strutture, impianti ed aree comunali varie - Importo a base d’asta euro 210.000,00 al lordo di oneri di sicurezza ed IVA - S.A.: Comune di ....

PRASSI: AVVALIMENTO IN CASO DI ATI - AVCP (2009)

Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino alla gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti. Nel caso di avvalimento nel contesto di un raggruppamento deve essere data in via specifica la prova dell’effettiva disponibilità, da parte di un’impresa del raggruppamento medesimo, dei mezzi/risorse necessari di cui è carente. Considerato il tenore della citata normativa comunitaria e tenuto conto, altresì, dell’assenza, nel caso di specie, di espresse e specifiche limitazioni poste dalla lex specialis di gara al ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte dei concorrenti, si ritiene che, all’interpretazione più restrittiva della disciplina nazionale in materia, sostenuta dall’impresa istante, sia preferibile, in quanto orientata in senso conforme al diritto comunitario, la tesi che, in ossequio al principio della massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, ammette la possibilità di avvalimento anche per i soggetti partecipanti ad un raggruppamento non costituito, e lo consente non solo nei confronti dei soggetti esterni, ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento, proprio in virtù del richiamato disposto degli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE, per cui un concorrente, singolo o raggruppato, può fare affidamento sui requisiti di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814 e TAR Lazio, Roma, Sez. II, 22 maggio 2008, n. 4820). In questa prospettiva, la pretesa preclusione, riferita dall’impresa istante, che deriverebbe dall’art. 49, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui stabilisce che “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, … che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti” non può essere condivisa, ritenendosi più corretto che il suddetto divieto venga inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara quando tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, e quindi siano entrambe presentatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando avvalente ed avvalsa facciano parte di uno stesso raggruppamento, e quindi presentino un’unica offerta facendo capo ad un medesimo centro di interessi (in tal senso anche Tar Lazio, Roma, Sez. II cit.). Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. - Servizio per gli interventi larvicidi ed adulticidi per la lotta alla zanzara tigre, derattizzazione e disinfezione contro altri infestanti, in aree di pertinenza comunale nel territorio del Comune di ... - Importo a base d’asta euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di ....

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO - APPLICABILITà ALLA CERTIFICAZIONE SA8000 - TAR SICILIA PA (2009)

La certificazione SA8000 (Social Accountability 8000 - Responsabilità Sociale 8000), richiesta a pena di esclusione dal bando di gara, è uno standard internazionale che elenca i requisiti per un comportamento eticamente corretto delle imprese e della filiera di produzione verso i lavoratori. Cio' partendo dal presupposto che le nuove dinamiche economiche globali non possono, infatti, non tenere conto di temi fondamentali come: il rispetto dei diritti umani; il rispetto dei diritti dei lavoratori; la tutela contro lo sfruttamento dei minori; le garanzie di sicurezza e salubrità sul posto di lavoro. Di conseguenza non appare possibile ammettere l´utilizzo dell´istituto dell´avvalimento con riferimento a questa tipologia di requisito. Difatti l´art. 49 del D.Lgs. n.163 del 2006 allorquando specifica che "il concorrente […] puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo […] avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto", prende in considerazione la capacità dell´impresa da un punto di vista tecnico-operativo e oggettivo e non da un punto di vista etico e soggettivo.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO E ONERI PROBATORI - CONSIGLIO DI STATO (2009)

Per l’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento - che consente ad un’impresa (concorrente alla gara) di ricorrere alle referenze di un’altra impresa (ausiliaria), al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara – occorre che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi (V. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1856 del 22 aprile 2008). Cio' del resto appare conforme alla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale prevede che un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi, ma deve provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie, ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto a mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie. Nel caso di specie, l’impresa non aveva prodotto il prescritto contratto di avvalimento, tantomeno aveva fornito dell’intervenuto accordo tra le parti ai sensi dell’art. 1321 c.c. La dichiarazione con la quale un’impresa si impegna a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalità) i propri requisiti, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello specifico concorrente a cui favore si intende prestare ausilio, non puo' ritenersi univoca nel senso dell’assunzione di un impegno specifico. Nè tale univocità puo' essere desunta dal semplice fatto (come nel caso di specie) che una dichiarazione del genere è stata inserita nella busta contenente la documentazione da produrre. Il principio in base al quale il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto, non è assoluto. Esso deve essere adeguato alle specifiche evenienze del caso concreto, sicché è stata ravvisata la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura. Cio' in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero il dovere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario (cfr., Sez. V, 4 giugno 2008 n. 2629, 25 luglio 2006 n. 4657, 29 marzo 2006 n. 1589 e 10 novembre 2005 n. 6285; Sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 952; Sez. VI 5 febbraio 2007 n. 463).

GIURISPRUDENZA: RICORSO INCIDENTALE E RICORSO PRINCIPALE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

E’ principio giurisprudenziale che l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora vengano sollevate dal ricorrente incidentale questioni che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, in specie in materia di procedure di gara, quando l’impresa deduca che la concorrente doveva essere in radice esclusa dalla gara mancando di una delle condizioni dell’azione e cio' perchè, se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente.

GIURISPRUDENZA: FORMA DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO - TAR EMILIA BO (2008)

Nell'ordinamento interno italiano non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese sicché deve ritenersi, con cio' condividendo quanto già affermato dal Tar Lazio nella sentenza 30 aprile 2008 n. 3637, che “il contratto richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell'art. 49 cit. tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto, puo' rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza puo' essere provata in qualunque modo idoneo”. In assenza di schemi legali esclusivi puo' pertanto essere considerata idonea a provare l'esistenza di un contratto di avvalimento la compresenza delle dichiarazioni d'impegno dell'impresa ausiliaria. Nella fattispecie in contestazione il requisito della verifica della volontà contrattuale di avvalimento tra impresa concorrente e impresa ausiliaria deve, percio', ritenersi soddisfatto con le dichiarazioni depositate, dalle quali si evince che l'impresa ausiliaria ha manifestato in forma inequivoca la volontà di obbligarsi verso la concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO VIETATO E LIMITI ALLA COOPTAZIONE - TAR LAZIO (2008)

Il presupposto essenziale per ricorrere all’istituto dell’avvalimento fissato dall’art. 49, primo comma del D.Lgs. n. 163/2006, è quello di potere “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”. La valutazione del titolo posseduto dall’impresa avvalsa, non è consentita allorché l’impresa avvalente abbia già i requisiti (tecnico-economici) per partecipare alla gara. Si chiarisce, cioè, che, una volta che non sussiste detto presupposto non è consentito l’avvalimento e, conseguentemente, non puo' procedersi alla valutazione del titolo posseduto dall’impresa avvalsa. Non è l’istituto dell’avvalimento che esclude la valutazione del titolo, ma l’avvalimento contra legem in assenza del presupposto. In relazione invece all’istituto della cooptazione, presupposto per la sua applicazione è proprio la necessità che l’impresa cooptante abbia già i requisiti per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che allorché sussista tale presupposto - e si è già in precedenza evidenziato che questo non viene contestato dalla ricorrente - legittimamente viene valutato il titolo posseduto dall’impresa cooptata.

PRASSI: AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITà - AVCP (2008)

Il primo comma dell’art. 49 del DLgs 163/2006 prevede testualmente che “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. Secondo quanto espressamente disposto dalla normativa, pertanto, l’avvalimento è stato previsto limitatamente ai casi di ricorso ai requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo ovvero della attestazione della certificazione SOA. Nulla è stato disposto, dunque, dal legislatore in merito alla possibilità di avvalersi da parte di un operatore economico dei requisiti soggettivi tra i quali, secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza, rientrano anche le certificazioni di qualità. In particolare la giurisprudenza amministrativa considera le certificazioni di qualità requisito soggettivo e, come tale, non oggetto di avvalimento, poiché le stesse sono volte ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni, accertato da un organismo qualificato. Ne deriva che legittimamente è stata disposta l’esclusione dalla gara di una ditta a causa della mancata dimostrazione del requisito di partecipazione previsto dal bando, relativo al possesso della certificazione UNI EN ISO 9001/200, sulla base della considerazione che la certificazione UNI EN ISO non puo' essere oggetto di avvalimento, in quanto è un requisito tecnico di partecipazione di carattere soggettivo.

GIURISPRUDENZA: AFFIDAMENTO INCARICHI PROGETTAZIONE - RICORSO ALL'AVVALIMENTO - TAR LAZIO RM (2008)

L’articolo 53 terzo comma del codice dei contratti espressamente consente agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di "avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta", in alternativa alla possibilità di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale espressione deve, percio', essere letta in relazione all’art. 49 del codice medesimo e degli artt. 47 e 48 della dir. 2004/18 che consente al concorrente, in relazione ad una specifica gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. In tale direzione, dal mancato richiamo del bando di gara a quest’ultima possibilità non puo' farsi discendere l’impossibilità per i concorrenti di utilizzarla. L’enfasi, forse eccessiva sulla natura di lex specialis del bando di gara, non puo' far concludere che l’interpretazione delle relative clausole possa prescindere dalla vincolatività diretta dalle altre norme ancorché non espressamente richiamate. Nell’ordinamento contemporaneo l’ambito proprio del bando degli atti di gara puo' essere individuato in relazione: a. a funzioni meramente integrative delle disposizioni di legge: per quelle parti del procedimento di gara che le stesse norme lasciano alla libera discrezionalità della stazione appaltante (quelle che un grande maestro chiamava le “aree bianche” lasciate dalla legge); b. a prescrizioni comunque dirette a disciplinare quegli aspetti di dettaglio del futuro assetto del contratto che attengono alla prestazione, alle sue modalità esecutive, alle sue garanzie, ecc.. In tale quadro le perplessità interpretative connesse alla formulazione di un bando o di un disciplinare di gara devono essere necessariamente risolte in via esegetica raccordando le norme incongruenti alle disposizioni del Codice ed ai principi dell’Ordinamento comunitario. In tale scia, l’interpretazione di previsioni del bando che appaiono incomplete o perplesse non possono, in ogni caso, comportare una restrizione alle posizioni soggettive dei concorrenti, cosi' come sono direttamente riconosciute dalla normativa comunitaria. Nel caso di specie, dunque, non puo' essere condiviso l’assunto della ricorrente circa la sussistenza di un divieto (che peraltro sarebbe stato illegittimo) di ricorrere all’avvilimento per la dimostrazione del possesso dei requisiti per la progettazione, per cui la carenza del punto III del disciplinare di gara. Esattamente dunque la stazione appaltante ha consentito il ricorso ad una facoltà giuridica espressamente riconosciutale dalla legge.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO - MODALITà E LIMITI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La mera esistenza di un rapporto di controllo societario è una condizione soggettiva fortemente indicativa della possibilità, da parte di un’impresa, di avvalersi dei requisiti tecnici e organizzativi dell’altra, non essendo, tuttavia, l’allegazione di tale sola circostanza idonea a dimostrare un’effettiva disponibilità in tal senso. Secondo il collegio la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa debba essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara e che non sia sufficiente la mera allegazione dei legami societari, che avvincono i due soggetti. La finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica od economica che sia) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti, che ne siano privi, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, che devono comunque rispondere ai “requisiti particolarmente rigorosi” nel caso di specie richiesti, ogni eventuale situazione di inadempimento contrattuale potendo essere utilmente scongiurata con una sorvegliata condotta dell’Amministrazione sia nella fase della selezione che in sede di esecuzione.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO - EVENTUALE CORRISPETTIVO ALL'AUSILIARIA - TAR VENETO VE (2008)

Nessuna deroga in tema di applicazione dell’istituto di avvilimento è peraltro contenuta nell’art. 197 e ss. del D.L.vo 163 del 2006; e lo stesso art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 non reca al suo interno la previsione di deroghe alla sua applicazione per quanto segnatamente attiene alla titolarità a svolgere le lavorazioni della categoria OS2. Per quanto attiene alle censure proposte nei riguardi del contratto di avvilimento, il Collegio evidenzia che il contratto di avvilimento contemplato dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale - e nell’ambito dell’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti à sensi dell’art. 1322 c.c. nella qui assodata meritevolezza degli interessi perseguiti - l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attività di impresa (cfr. art. 2555 c.c.). Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben puo' quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità puo' essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi (cfr. al riguardo Cass. Sez. II, 27 maggio 1982 n. 3233, riferita sempre allo schema negoziale del mandato): anche se va opportunamente soggiunto che l’assodata atipicità del contratto in esame non determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo, e che – per l’appunto – la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validità del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto à sensi dell’art. 1709 c.c. Per quanto attiene alla censura con la quale la ricorrente deduce la mancata comprova della disponibilità delle capacità economiche, finanziarie e tecniche dell’ausiliaria al fine di realizzare i lavori di cui trattasi, va evidenziato che l’art. 49, comma 2, lett. c) del D.L.vo 163 del 2006 di per sé chiede, quale unico onere probatorio in capo all’impresa ausiliaria, la dichiarazione del possesso dei requisiti generali contemplati dall’art. 38 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, posto che ogni altra prova specifica sull’idoneità ad eseguire i lavori medesimi è assorbita dalla documentata titolarità dell’attestazione SOA richiesta dalla lex specialis della gara. Del resto, Cons. Stato, Sez. VI, 23 dicembre 2005 n. 7376, nell’accogliere pienamente la nozione comunitaria dell’istituto dell’avvalimento, afferma che ai fini della gara, in caso di avvalimento dei requisiti altrui, rileva esclusivamente la prova seria ed attuale che è fornita in ordine alla futura disponibilità dei requisiti, ossia aderendo in tal modo ad una lettura finalistica dell’istituto medesimo che si riferisce non al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ma al momento della stipula del contratto con la stazione appaltante, posto che “una diversa opzione ermeneutica che pretendesse l’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell’effetto utile, nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione” (cfr. ivi). Per quanto riguarda invece l’asserita non spettanza della riduzione all’1% dell’importo dovuto a titolo di cauzione provvisoria, anche a prescindere dalla circostanza che ove fosse effettivamente sussistita in proposito un’irregolarità essa era sanabile, va evidenziato che la circostanza stessa dell’avvalimento della certificazione SOA di A. da parte di C., legittimava quest’ultima a fruire del beneficio in questione; nè l’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006 reca in tal senso impedimenti.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO - PROVA DELLA DISPONIBILITà DEI MEZZI DELL'AVVALSA - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Per il Tribunale amministrativo, visto che l’avvalimento costituisce un’eccezione rilevante al principio che vuole che i concorrenti possiedano in proprio i requisiti di qualificazione (artt. da 12 a 17 d. lgs. n. 157 del 1995), la prova circa l'effettiva disponibilità dei mezzi dell'avvalsa deve esser fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di questa altra impresa, che sia riferito allo specifico appalto e sia valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara, e che dunque non sia sufficiente la mera allegazione dei legami societari tra i due soggetti (non foss’altro che per l'autonomia contrattuale delle singole società). Questa regola, già immanente, è stata confermata dall’art. 49, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 (di recepimento della direttiva C.E. unificata n. 18/2004, pur qui ratione temporis non applicabile), per il quale “ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: [ ... ] c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse, necessarie di cui è carente il concorrente; f) in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto; g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente puo' presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”. Se infatti è vero che alla fattispecie in esame non è applicabile, in ragione del principio tempus regit actum, la disposizione dell’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici, non è meno vero che quella norma del 2006 razionalizza e codifica un principio già immanente – per effetto della giurisprudenza comunitaria - nell’ordinamento giuridico, e che già governava siffatti casi all’epoca della formazione dei provvedimenti impugnati. Percio', se le disposizioni del comma 2 di questo nuovo articolo non possono ritenersi senz’altro retroattivamente applicabili, applicabile – in virtu' di detta immanenza - per contro è la loro ratio, che si basa sull’evidente circostanza che l’avvalente deve produrre una prova del rapporto di avvalimento che in qualche modo vincoli l’avvalsa. Questo non solo per via del principio generale, valevole anche in una procedura di evidenza pubblica, che nessuno puo' produrre una prova definitiva a favore di se stesso (se non nei termini, peraltro verificabili, delle dichiarazioni sostitutive, ove ammesse); ma soprattutto per la ragione che l’Amministrazione, destinataria di una siffatta produzione documentale, deve in qualche modo essere garantita con adeguata certezza dell’esistenza di un tale rapporto di avvalimento e, non meno, della sua perduranza durante l’intero arco della esecuzione del contratto. Diversamente, le prescrizioni circa il “prestito” di siffatti requisiti ad opera di terzi soggetti si piegano ad un uso che, per effetto della ordinaria autonomia di questi terzi, puo' essere orientato a finalità elusive e comunque vanificatrici del precetto.

GIURISPRUDENZA: INSERIMENTO DATI NEL CASELLARIO INFORMATICO - DICHIARAZIONI DA RENDERE IN CASO DI AVVALIMENTO - TAR LAZIO RM (2008)

L’art 27 del d.p.r. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l’inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge adottati dalle stazioni appaltanti ( lettera r); eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara ( lettera s). Con la determinazione n° 10 del 10-1-2008, la Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha esteso le iscrizioni nel Casellario, suddividendolo in tre sezioni, anche ai dati relativi agli operatori economici per l'esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in particolare prevedendo la iscrizione tra gli altri dei seguenti dati: provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti; falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e di qualificazione. Nel caso di specie, sia nella prima che nella annotazione disposta in data 14-4-2008, di rettifica del precedente provvedimento, successivamente alla determinazione n. 1 del 2008 la Autorità individua quale presupposto per procedere alla iscrizione l’aver reso false dichiarazione in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara. Nella fattispecie in esame, dagli atti di causa emerge, invece, che nella domanda di partecipazione è stato dichiarato il possesso dei requisiti. Ai sensi dell’art 49 del d.lgs. n° 163 del 2006, il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto. La società ricorrente si era avvalsa dei requisiti della propria controllata. Pertanto non sono state mai rese le false dichiarazioni in relazione al possesso dei requisiti: la questione riguardava semmai l’ammissibilità dell’avvalimento di requisiti di singoli professionisti e non della società.

GIURISPRUDENZA: PREQUALIFICA E DICHIARAZIONE DI AVVALIMENTO - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Nelle gare di appalto l’eventuale fase della prequalifica delle imprese è deputata alla valutazione della sussistenza dei requisiti tecnici e morali di accesso alla procedura ed è altresi' volta a far conoscere all'Amministrazione la disponibilità del mercato, le indicazioni della lex specialis relative a tale fase devono essere interpretate nel senso di favorire la piu' ampia partecipazione alla gara; in particolare, in applicazione di tale principio generale, deve ritenersi che, ove il bando richieda la semplice dichiarazione (e non la dimostrazione) di essere in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la dichiarazione di avvalimento (che è da ritenere implicita nella dichiarazione di possesso del requisito come "gruppo"), se pure non accompagnata dalla documentazione di cui all’art. 49, comma 2°, del D.Lgs. n. 163 del 2006, sia sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, salva la dovuta presentazione della documentazione stessa in sede di successiva verifica dell’effettivo possesso dei requisiti.

GIURISPRUDENZA: - CGA SICILIA (2008)

Per partecipare alla gara, il concorrente puo' limitarsi a dichiarare il possesso del requisito tecnico-organizzativo richiesto dal bando, fermo restando che la verifica dell'effettiva disponibilità, adeguatezza e, ove mai occorrente, delle autorizzazioni amministrative per la relativa operatività andrà svolta, dalla stazione appaltante, in esito alla gara e prima di affidare il servizio all'impresa aggiudicataria. In sostanza, secondo il principio di avvalimento (di cui all'art. 49 del codice dei contratti pubblici, che peraltro sul punto è espressione di superiori principi comunitari), non è la disponibilità del requisito organizzativo in parola a costituire una condizione di legittimità dell'aggiudicazione; bensi' è la sua assenza, debitamente riscontrata dalla stazione appaltante all'esito della gara, a costituire doverosa causa di non affidamento contrattuale del servizio e di conseguente revoca dell'aggiudicazione stessa. “Non è necessario che i mezzi siano già disponibili all'epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell'assunzione e dell'esecuzione degli impegni negoziali. Una diversa opzione ermeneutica, la quale pretendesse l'anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi, si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell'effetto utile nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell'appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all'aggiudicazione".

PRASSI: ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI - AVVALIMENTO - AVCP (2008)

Ai sensi dell’articolo 1, comma 3, del d.P.R. 34/2000, condizione necessaria e sufficiente ai fini della partecipazione agli appalti di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, è il possesso dell'attestazione SOA, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è da considerarsi requisito di esecuzione e non di partecipazione alla gara. Sono, pertanto, conformi alla normativa di settore i bandi, che subordinano la stipulazione del contratto all’acquisizione dell’iscrizione al citato Albo: in tal modo si evita una ingiustificata restrizione dell’accesso alla gara, in contrasto con l’art. 1, comma 4, del citato d.P.R. 34/2000. Per quanto attiene alla clausola che riconosce la facoltà di far ricorso all’avvalimento relativamente all’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, si evidenzia che l’avvalimento si realizza in relazione ad elementi di capacità tecnica, funzionali all’esecuzione dell’appalto: infatti, ai sensi dell’articolo 49, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, il concorrente può fornire la richiesta relativa al possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi ovvero dell’attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di altro soggetto. Così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione della certificazione SOA, deve ritenersi consentito effettuare l’avvalimento anche per l’iscrizione all’Albo di che trattasi, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività. OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla P.V. s.p.a. – 1) lavori di rimozione serbatoi di ammoniaca c/o area Ex L. di T. ; 2) lavori di bonifica di M.C.A. Edificio Deposito Officina c/o area Ex L. di T.; 3) lavori per la messa in sicurezza delle scorie siderurgiche c/o area Ex L. di T.. S.A. Consorzio Sviluppo Industriale della Provincia di P..

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONI DI AVVALIMENTO IN SEDE DI GARA - TAR LAZIO RM (2008)

La disciplina dell'avvalimento d'impresa ausiliaria è mutuata per l'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 dalle direttive CE nn. 17 e 18 del 2004 e consente nelle gare pubbliche di appalto - di lavori e di servizi - al concorrente singolo, consorziato o raggruppato di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo avvalendosi di altra impresa (ausiliaria) che dichiari la sua disponibilità. Nell'ordinamento interno italiano non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese. Questo, percio', peraltro richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell'art. 49 cit. tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto, puo' rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza puo' essere provata in qualunque modo idoneo. Cosi' come puo' essere considerata idonea a provare l'esistenza di un contratto di avvalimento la compresenza delle dichiarazioni d'impegno dell'impresa ausiliaria - ai sensi dell'art. 49 - nella busta contenente i documenti dell'impresa concorrente di partecipazione alla gara. Consegue che in presenza di tale circostanza puo' ritenersi soddisfatto il requisito della verifica della volontà contrattuale di avvalimento tra impresa concorrente e impresa ausiliaria senza che sia necessaria documentazione ulteriore. Nella fattispecie, l’impresa ausiliaria ha manifestato in forma inequivoca la volontà di obbligarsi verso la ditta concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie, con apposita dichiarazione corredata della documentazione utile a comprovare i requisiti e contenuta nella busta dei documenti di gara della concorrente, e a sua volta quest'ultima ha accettato dichiarando di avvalersi dei mezzi e delle risorse dell'ausiliaria. Inoltre va rilevata l'illegittimità dell'affidamento diretto, possibile nella forma seguita soltanto per servizi o forniture d'importo fino a 20.000 euro (art. 125 D.Lgs. n. 163/2006), nel caso in cui la mancanza di un termine predefinito rende indeterminabile il valore della gestione, ancorché provvisoria, e inapplicabile la formula di affidamento utilizzata dall'Amministrazione comunale.

GIURISPRUDENZA: TERMINI DI VERIFICA REQUISITI - ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR VENETO (2008)

Per quanto attiene all’incameramento della cauzione, il termine deve ritenersi non perentorio, in quanto non varrebbero in tale frangente le ragioni di speditezza amministrativa connesse alla conclusione della gara poste a base delle tesi della perentorietà, dovendosi - semmai - invocare i principi di ragionevolezza e di proporzionalità rispetto al fine pubblico che devono guidare l’attività amministrativa. Piu' recentemente la medesima tesi è stata enunciata muovendo da una chiave, per cosi' dire, “adeguatrice” dei principi di fondo sui quali essa si fonda, avendo riguardo in tal senso al nuovo contesto normativo nel quale, in epoca successiva ai fatti di causa, è stata riproposta la disciplina in esame, ossia gli artt. 48 e 45 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Si sostiene, pertanto, che il termine di cui trattasi – ora segnatamente contemplato dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 - avrebbe carattere sollecitatorio e non anche perentorio in quanto sarebbe comunque lasciata alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine medesimo, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull'andamento della gara, specie allorquando la richiesta dimostrazione sia resa con qualche giorno appena di ritardo rispetto al termine assegnato; e ad avvalorare tale conclusione indurrebbero, per un verso, la considerazione per cui, con l’introduzione nel “sistema” dei contratti pubblici della nuova figura dell’avvalimento (cfr. art. 49 del medesimo D.L.vo 163 del 2006), il termine fissato dalla norma parrebbe incongruo in relazione alla possibilità riconosciuta al concorrente invitato a fornire la richiesta dimostrazione per relationem, potendo invece, porsi per lui la necessità di acquisire, in ordine ai requisiti dichiarati, elementi probatori presso altra ditta di cui intenda avvalersi; per altro verso, la considerazione che la sanzione prevista per il mancato rispetto del termine di 10 giorni dovrebbe ritenersi, per la sua gravità, correlata, nell'astratta comminatoria legislativa, non tanto alla tardiva dimostrazione, quanto alla mancata dimostrazione.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI SPECIALI - AVVALIMENTO - TAR PIEMONTE (2008)

L’ utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento - che in estrema sintesi consente ad un’impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un’altra impresa detta impresa ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara - è subordinata alla dimostrazione dell’effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di servizi di utilizzare la capacità finanziaria, economica e tecnica di terzi. Sul punto la giurisprudenza ricorda che "secondo l’avviso espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Corte di giustizia delle comunità europee 2 dicembre 1999 in causa C - 176/1998), in tema di appalto di servizi la direttiva n. 50/1992, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione ad una gara, consente al concorrente di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti. Siffatto principio, affermato dalla giurisprudenza comunitaria con riguardo agli appalti di servizi, risulta ora generalizzato, ed esteso a tutti i pubblici appalti, dalla direttiva unificata n. 18/2004, a tenore della quale, al fine della prova della capacità economica e finanziaria, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti (art. 47, par. 2)." (cfr. C.d.S., sez. VI, 20.12.2004 n. 8145; C.d.S., sez. V,15.12.2005 n. 7134; C.d.S., sez. V, 7 febbraio 2003, n. 645; C.d.S., sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5517). Come già evidenziato, l’art. 49 del d.l.vo 2006 n. 163, proprio in attuazione della direttiva n. 18/2004, subordina l’utilizzo dell’avvalimento alla produzione, tra l’altro, di "… d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui é carente il concorrente; … f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto". Insomma, per utilizzare i requisiti di capacità posseduti da un altro soggetto, è necessario che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente, sulla base di un titolo giuridico, dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa propri del soggetto, individuale o collettivo, di cui intende avvalersi. Ciò che conta, per potersi affermare il legittimo esercizio della facoltà di avvalimento, è la dimostrazione della effettiva possibilità di utilizzare i mezzi messi a disposizione da parte di un’altra impresa. Ed è proprio questa prova che, nel caso di specie, è mancata, dal momento che il Consorzio non aveva prodotto né una dichiarazione della società F. di impegno, nei confronti del Consorzio e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui era carente il Consorzio, né il contratto, in originale o in copia autentica, in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbligava nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, secondo quanto richiesto dal menzionato art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006.

PRASSI: COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI - ANCE (2008)

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti. Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali: 1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice. 2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice. 3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice. 4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice. 5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice. 6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice. 7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice. 8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice. 9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice. 10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

GIURISPRUDENZA: MANCATA DIMOSTRAZIONE REQUISITI AVVALIMENTO - CONSEGUENZE - TAR CAMPANIA NA (2008)

Il Giudice si esprime chiarendo che qualora la documentazione esibita ed oggetto di avvalimento non possa essere ritenuta idonea a dimostrare il possesso del requisito tecnico in questione, il concorrente debba essere, per conseguenza, senz’altro escluso dalla gara.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI ORDINE GENERALE PER LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO - TAR CAMPANIA (2008)

La clausola che esclude dalla partecipazione al bando le imprese sottoposte a procedure di tipo concorsuale, senza distinguere in alcun modo tra i vari istituti regolati dalla legge, non puo' essere considerato un limite irragionevole alla partecipazione delle imprese al bando de quo, in quanto essa risponde certamente all’interesse pubblico ad ammettere ad agevolazione le imprese che offrano sufficienti garanzie di stabilità patrimoniale, liberamente apprezzabili come carenti dall’amministrazione regionale a fronte di una procedura concorsuale la quale, ancorché avente finalità conservativa del patrimonio produttivo, è soggetta in qualsiasi momento, su richiesta del commissario straordinario o d’ufficio, alla conversione in fallimento qualora risulti che la stessa non puo' essere utilmente proseguita.

PRASSI: CODICE APPALTI - INCOMPLETA TRASPOSIZIONE DEL CODICE APPALTI - COMMISS. CEE (2008)

Procedura di infrazione 2007-2309 ex art. 226 trattato ce - Incompleta trasposizione del codice appalti.

GIURISPRUDENZA: RAPPORTI TRA AVVALIMENTO E SUBAPPALTO - TAR LOMBARDIA MI (2008)

L’istituto di ascendenza comunitaria del c.d. avvalimento non può essere ricondotto all’istituto del subappalto, in quanto il regime vincolistico di matrice nazionale risulta incompatibile con i caratteri dell’istituto di derivazione comunitaria che, nella ricostruzione fornita dalla Corte di Giustizia CE, non incontra limiti applicativi di sorta se non di natura probatoria; ne discende che non possono ritenersi applicabili le limitazioni prescritte dal capitolato speciale (preventiva indicazione nell’offerta delle parti del servizio da subappaltare) per il caso di ricorso all’istituto del subappalto, laddove l'impresa ha fatto ricorso al diverso istituto dell’avvalimento. La prescrizione del bando che impone alla capogruppo di assumere una “quota prevalente” non va riferita alla quota di servizio effettivamente eseguita dalla capogruppo bensì alla quota di servizio ad essa comunque riferibile anche in forza dell’istituto del subappalto; diversamente opinando la facoltà per la capogruppo di subappaltare una quota del servizio, espressamente riconosciutale dal capitolato speciale, risulterebbe fortemente limitata, se non del tutto esclusa, soprattutto nei casi in cui a partecipare in associazione sia un elevato numero di imprese come nel caso di specie: in queste ipotesi si assiste ad un’ampia parcellizzazione del servizio in quote sostanzialmente omogenee sicché il ricorso al subappalto da parte della capogruppo avrebbe automaticamente l’effetto di ridurre la quota prevalente, inizialmente a lei riservata in sede di costituzione dell’ATI, ad una percentuale inferiore rispetto a quella assegnata alle mandanti sicché per non incorrere nella violazione delle prescrizioni del capitolato in ordine alla ripartizione della quota del servizio tra le imprese raggruppate, alla capogruppo resterebbe di fatto preclusa la facoltà di subappaltare, pur riconosciuta dal capitolato.

GIURISPRUDENZA: ECCEZIONI ALL'AVVALIMENTO - TAR SICILIA PA (2007)

Il D.L.vo n. 163/2006 (Codice degli Appalti) all’art. 49 ha pienamente recepito la normativa comunitaria ed i principi in materia di avvalimento, sicché l’istituto in parola costituisce regola propria anche dell’ordinamento interno, salva l’eccezione di cui al comma 7 del medesimo art. 49, secondo il quale “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”.Tale previsione, tuttavia, proprio perché costituisce chiara eccezione al principio, comunitario ed interno, dell’avvalimento (per l’ampio spettro di utilizzabilità dell’istituto cfr. C.g.a. 31 marzo 2006, n. 125), non solo è di stretta interpretazione ed applicazione, ma richiede anche, ove la P.A. intenda farvi ricorso, una puntuale motivazione, tale da evidenziare i presupposti presi in considerazione (“in relazione alla natura o all’importo dell’appalto”) al fine di derogare parzialmente all’istituto (fattispecie nella quale il bando ammetteva l’avvalimento per i requisiti relativi alla capacità tecnica, ma non anche per quelli relativi alla capacità economico-finanziaria). In conclusione, devono ritenersi illegittime le disposizioni di un bando di gara che introducono limitazioni all’istituto dell’avvalimento senza una puntuale esplicitazione degli elementi presi in considerazione al fine di derogare parzialmente all’istituto medesimo.

GIURISPRUDENZA: PUBBLICITà - SETTORI SPECIALI - TAR LAZIO RM (2007)

Il Collegio, muovendo dal primo motivo del ricorso principale, con il quale è dedotta la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, e dunque anche dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, non ignora che, secondo un autorevole indirizzo giurisprudenziale, richiamato dalle parti resistenti, il principio di pubblicità della gara deve ritenersi derogato nei settori ex esclusi di cui al d.lgs. 17/3/1995, n. 158, ove l’appalto viene aggiudicato con metodi diversi dalla procedura aperta; ciò in particolare nella considerazione che la relativa disciplina non solo non sancisce espressamente l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione, ma esclude altresì che, nel caso di procedure ristrette (quale la presente) e negoziate, si debba dare notizia della data, del luogo e dell’ora di apertura delle buste, secondo quanto si ricava dall’analisi comparativa delle schede A), B) e C) dell’Allegato XII dello stesso decreto legislativo, cui fa rinvio l’art. 11, I comma. Secondo tale elaborazione giurisprudenziale, di cui importante momento è la decisione del Cons. Stato, Sez. VI, 4/11/2002, n. 6004 (e poi anche la decisione del Cons. Stato, Sez. VI, 9/6/2005, n. 3030), il fondamento di razionalità di tale deroga al principio di pubblicità può essere rinvenuto nel fatto che si verte al cospetto di procedure caratterizzate da significativi margini di snellezza e di elasticità, tali da giustificare la sottrazione a regole formali operanti con riferimento a gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo. Ciò premesso, non può il Collegio esimersi dal rilevare come, già nel quadro ordinamentale antecedente al d.lgs. n. 163/2006, tale opzione ermeneutica risultasse non priva di incertezze, anzitutto in ordine al suo fondamento giuridico, ed anche in considerazione della specificità delle fattispecie in cui detto principio ha trovato applicazione. Ed invero una siffatta soluzione deve misurarsi con la consolidata affermazione secondo cui il principio di pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è inderogabile per ogni tipo di gara, almeno per quanto riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e di apertura dei plichi stessi, mentre ciò non può ovviamente valere per la fase della valutazione tecnico - qualitativa dell’offerta, la quale non può che essere effettuata in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice. E’ evidente come in tale prospettiva il principio di pubblicità delle sedute di gara diviene funzionale al rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Il principio di pubblicità, costituente “principio generale dell’attività amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento (7/8/1990, n. 241, e s.m.i.), informa tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica, a principiare dalla fase preliminare alla indizione della gara (il riferimento è all’obbligo di pre - informazione di carattere programmatorio che consiste nella pubblicazione di un probabile calendario dei contratti da affidarsi, per ciascun esercizio finanziario), assumendo peraltro maggiore pregnanza sub specie di obbligo di pubblicazione del bando, costituente il livello minimo inderogabile di pubblicità. Nella vicenda in esame viene in rilievo il principio di pubblicità che connota la fase di espletamento della gara, al fine di assicurare la massima trasparenza nell’attività strumentale all’aggiudicazione; al termine della gara, da ultimo, copre la fase della c.d. “post - informazione”, con la funzione di rendere noto l’esito della stessa. Tale ordine di argomenti è stato valorizzato da altra parte della giurisprudenza anche per le gare relative ai settori ex esclusi, proprio nell’assunto che il principio di pubblicità discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento (in termini T.A.R. Liguria, Sez. II, 1/4/2004, n. 313). Più recentemente, è stato riaffermato che la pubblicità delle sedute delle Commissioni di gara costituisce un principio generale della materia dei contratti pubblici (quanto meno con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, anche se non la fase di valutazione tecnica delle offerte) che deve trovare applicazione, in mancanza di una deroga espressa, anche nei settori speciali (così T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28/5/2007, n. 315, ma anche Cons. Stato, Sez. VI, 22/3/2007, n. 1369). Ad avviso del Collegio tale soluzione trova rafforzato fondamento nella nuova disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici (di cui al più volte citato d.lgs. n. 163/06), il cui art. 2, al primo comma, enuclea anche quello di pubblicità “con le modalità indicate nel presente codice”, aggiungendo poi, al terzo comma, che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7/8/1990, n. 241 …”. Per quanto qui rileva, deve sottolinearsi come l’art. 206, nel porre in luce la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria, fa riferimento, tra l’altro, alle norme di cui alla Parte I del codice (principi e disposizioni comuni), tra le quali è, appunto, inserito anche il predetto art. 2. Ciò consente di affermare che il principio di pubblicità, nelle sue varie manifestazioni, si applica anche ai settori speciali di rilevanza comunitaria, senza che a tale fine occorra una specifica previsione della lex specialis.

PRASSI: AVVALIMENTO FRAZIONE DI CATEGORIA - AVCP (2007)

Nel caso di avvalimento dell’attestazione SOA di altro soggetto, la partecipazione alla gara di un concorrente, in possesso di una frazione della classifica di iscrizione SOA richiesta dal bando, che si avvale di una impresa in possesso di altra frazione di classifica della stessa categoria, al fine di raggiungere l’importo previsto dal bando, è prevista a determinate condizioni. Si deve verificare la portata, in tale contesto, della previsione di cui all’articolo 49, comma 7, del d. Lgs. n. 163/2006, secondo la quale “il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.” In base a tale norma, è riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di stabilire nel bando di gara una misura percentuale minima di requisiti che l’impresa ausiliata deve possedere, con la conseguenza che l’avvalimento può riguardare l’integrazione dei requisiti non posseduti. Ne consegue che rientra nella discrezionalità dell’amministrazione predeterminare nel bando di gara una soglia minima di qualificazione SOA, di cui l’impresa avvalente deve comunque essere in possesso. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla D s.r.l.– lavori di realizzazione del collettore fognario lungo la via provinciale T. S.A. Comune di A.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO - ATTESTAZIONE SOA - TAR PUGLIA LE (2007)

Prima dell’entrata in vigore dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 relativo all’avvalimento, le modalità operative attraverso cui le imprese potevano utilizzare tale istituto erano quelle, di origine pretoria, sancite dalla Corte di Giustizia CE nella nota sentenza 2.12.1999, c.d. Holst Italia. Attualmente, invece, le imprese debbono osservare la ben più stringente disciplina recata dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici. L’art. 49 prevede, fra le altre cose, che l’avvalimento possa avere ad oggetto anche l’attestazione SOA, ossia che un’impresa, non in possesso dell’attestazione per la categoria e/o classifica previste dal bando, possa utilizzare a tale scopo l’attestazione di un’altra impresa. E’ ben vero che, in linea teorica e in ragione delle coordinate che informano di sé il sistema della qualificazione delle imprese nel settore dei LL.PP., l’attestazione SOA è un requisito di ordine generale (e ciò in quanto dottrina e giurisprudenza sono ormai ferme nel ritenere che l’assenza di tale attestazione dà luogo ad un’incapacità speciale a contrarre con la P.A.), ma è altrettanto vero che tale attestazione non è altro che la sintesi (anche) delle capacità tecnico-finanziarie dell’impresa, esprimendo essa, in parte qua, la potenzialità che l’impresa stessa è in grado di esprimere in termini di capacità di realizzare lavori o opere pubbliche. Pertanto, del tutto coerentemente l’art. 49 stabilisce che anche l’attestazione SOA di un’altra impresa può essere oggetto di avvalimento. Nel settore dei servizi, come è noto, non esiste un sistema di qualificazione paragonabile a quello dei LL.PP., anche se, ad esempio per i servizi di riscossione dei tributi o per quello delle pulizie, esistono degli albi in cui le imprese del settore sono iscritte per categorie e classifiche (cfr., ad esempio, l’art. 53 D.Lgs. n. 446/1997 e il D.M. Finanze n. 289/2000), per cui va verificata l’applicabilità dei principi dianzi richiamati anche al settore a cui si riferisce il presente appalto. Nel caso di specie, l’avvalimento ha riguardato la dichiarazione relativa all’avvenuto svolgimento di un servizio analogo a quello oggetto della gara presso un comune di classe 3^, che la controinteressata pacificamente non aveva espletato. A tale situazione, la controinteressata aggiudicataria ha ovviato producendo una certificazione rilasciata dal Comune, di 3^ classe, di Castelvetrano (sito in provincia di Trapani) alla ditta ausiliaria e relativa proprio allo svolgimento di un servizio analogo a quello per cui è causa (l’impresa ausiliaria, come detto, si è altresì impegnata a mettere a disposizione della controinteressata i propri requisiti tecnico-organizzativi ai fini dell’esecuzione del presente appalto). Si deve inoltre osservare, che la certificazione relativa allo svolgimento di un servizio analogo va, mutatis mutandis, equiparata all’attestazione SOA, in quanto anche nel caso dei LL.PP. l’impresa non qualificata adeguatamente utilizza in pratica l’esperienza pregressa di un’altra impresa, essendo proprio questo il senso dell’avvalimento. In effetti, considerato che l’attestazione SOA si ottiene per avere eseguito lavori di un certo importo e/o per possedere mezzi e personale adeguati all’importo relativo ad una certa classifica (cfr. l’art. 18 del DPR n. 34/2000), è evidente che l’impresa la quale si avvalga dell’attestazione SOA di un’altra impresa dichiaratamente non possiede da sola i requisiti di ordine tecnico-finanziari previsti dal bando ai fini dell’ammissione alla gara e “utilizza” lavori che non ha eseguito in proprio. Analoga situazione si verifica nel campo dei servizi o delle forniture, dove la dimostrazione della capacità tecnico-finanziaria deve essere comprovata mediante l’indicazione, fra le altre cose, del fatturato in servizi o forniture analoghi maturato nell’ultimo triennio; pertanto, l’aggiudicatario ben poteva, nella vicenda in esame, avvalersi della capacità tecnico-finanziaria della ditta ausiliaria, la quale comprende anche il servizio svolto in favore del citato Comune siciliano.

PRASSI: AVVALIMENTO - LIMITI E DIVIETI - AVCP (2007)

A fronte di requisiti di partecipazione molto stringenti e rigorosi previsti nel disciplinare di gara, come nel caso in specie, non può considerarsi conforme alla normativa una previsione che limiti o, addirittura, vieti l’utilizzo dell’avvalimento, istituto che, come noto, ai sensi dell’art. 49 del D. Lgs n. 163/2006, disciplina la possibilità, per un soggetto partecipante ad una gara, di dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione richiesti da una stazione appaltante mediante le risorse e le capacità di un altro soggetto. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. S.r.l. – servizi di gestione del laboratorio di analisi chimico – microbiologiche della M. Acque con l’uso immediato delle apparecchiature installate nel laboratorio stesso. S.A.: M. Acque.

GIURISPRUDENZA: AFFITTO DI AZIENDA E AVVALIMENTO - TAR LAZIO RM (2007)

È illegittima l'esclusione da una gara di appalto di servizi di un concorrente che abbia comprovato il possesso di un requisito allegando un contratto di affitto di azienda con una società terza che si vincola così nei confronti del solo offerente, non essendo necessario far luogo all'istituto del c.d. avvalimento, introdotto dall'art. 49 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nel quale caso il terzo si obbliga direttamente con la Stazione appaltante.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI - TAR CAMPANIA NA (2007)

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, quantomeno a partire dalla pronuncia della sez. V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 ha enunciato quello che sinteticamente viene designato come principio dell'avvalimento, dichiarando che la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50 CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e in particolare gli artt. 31 e 32, va interpretata nel senso che consente ad un concorrente, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto. Inoltre, come si è affermato in giurisprudenza "la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale", il che, con specifico riguardo alla presente controversia, consente di trarre, come significativi corollari che, da un lato, l'assenza nel bando di gara di una disposizione che ammette l'utilizzazione di requisiti di terzi è irrilevante, poiché il fondamento comunitario del principio in parola e la sua estensione generale impone l'integrazione ex lege del bando stesso; e che, per altro verso, dall'ambito di applicazione del principio di avvalimento, in ragione della sua generale portata, non sono esclusi gli appalti per i quali la lex specialis di gara compiutamente definisca le modalità di formulazione dell’offerta.

PRASSI: AVVALIMENTO E REVERSE CHARGE - ANCE (2007)

L`avvalimento consente, a una società di raggiungere i livelli di fatturato o la capacità tecnica richiesta dal bando utilizzando le risorse economico-finanziarie e tecnico-professionali di altre imprese. Il comma 10 dell`articolo 49 del Dlgs 163/06 prevede espressamente che il contratto di appalto e` in ogni caso eseguito dall`impresa che partecipa alla gara, mentre l’impresa ausiliaria puo` assumere il ruolo di subappaltatore. L`Agenzia ha ritenuto che il contratto di avvalimento stipulato tra le due società non ha i requisiti tipici prescritti dalla norma. Infatti, alla gara ha partecipato solo la prima società che aveva tutti i requisiti previsti dal bando e non aveva alcuna necessità di utilizzare le risorse economico-finanziarie e tecnico-professionali di altre imprese. Pertanto, secondo l`Agenzia, il contratto tra le due società si configura sostanzialmente un contratto di subappalto che ha per oggetto prestazioni edili e deve essere assoggettato all`Iva con il reverse charge.

PRASSI: AVVALIMENTO E REVERSE CHARGE - AGENZIA ENTRATE ()

Istanza di interpello -art .11, legge 27 luglio 2000, n.212. Alfa Patrimonio S.P.A. Interpretazione del DPR n. 633 del 1972, art. 17, comma 6 - reverse-charge La società che ha stipulato il contratto di appalto con il Comune per l'esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria della rete fognaria é A. P. S.p.A., che nel quadro del contratto di avvalimento si pone come impresa ausiliaria di D. S.r.l., ossia come impresa che fornisce all'altra i requisiti tecnici e/o economici. Ne deriva che, nella fattispecie prospettata, non ricorre lo schema tipico del contratto di avvalimento come disciplinato dal legislatore, atteso che il contratto medesimo é stato stipulato a favore di una società che non ha partecipato alla gara per l'aggiudicazione dei lavori pubblici. Ad avviso della scrivente tale pattuizione deve essere ricondotta alla fattispecie di subappalto avente ad oggetto prestazioni identificate nella sezione F della tabella di classificazione delle attività economiche ATECOFIN 2004. Pertanto, le prestazioni rese in dipendenza del citato contratto devono essere assoggettate al regime del reverse-charge.

GIURISPRUDENZA: RATIO E LIMITI ALL'AVVALIMENTO - DICHIARAZIONI CONSORZIATE - TAR PUGLIA BA (2007)

La finalità dell’istituto dell’avvalimento, non è quella di arricchire la capacità, tecnica o economica che sia (ivi compreso il requisito del fatturato) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Uno dei caratteri fondamentali dell’istituto de quo, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, e cioè l’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. Inoltre non ricorre l’ipotesi di indebito uso dell’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, avvalersi, per il requisito relativo al fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio, di ben tre imprese ausiliarie, laddove la lex specialis di gara escludeva la possibilità di avvalersi di più di un’impresa ausiliaria per un medesimo requisito, laddove l’indicazione in avvalimento di tre imprese non era cumulativa, ma alternativa, essendo integrato il requisito richiesto dal bando attraverso l’apporto di una sola di esse. Costituisce principio giurisprudenziale consolidato che detti requisiti, in caso di partecipazione alla gara di un consorzio, debbano essere dimostrati, oltre che dal consorzio medesimo, non da tutte le imprese consorziate, ma soltanto da quelle fra di esse che siano designate quali esecutrici dei lavori (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2005, nr. 4477; Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2002, nr. 507; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 24 marzo 2004, nr. 742; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14 giugno 2003, nr. 1008; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1 settembre 2003, nr. 7195).

PRASSI: QUALIFICAZIONE SENZA SOA - AVCP (2007)

Laddove nell’appalto siano presenti lavorazioni di importo inferiore al 15% dell’importo complessivo dell’appalto e siano appartenenti a categorie a qualificazione non obbligatoria – quali la OS32- sono subappaltabili e/o scorporabili, nonché eseguibili dall’aggiudicatario anche se non è in possesso delle corrispondenti qualificazioni. E’ illegittima l’esclusione della ditta perché non in possesso della qualificazione nella categoria OS32, in quanto tale categoria, di importo inferiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto e a qualificazione non obbligatoria, può essere subappaltata. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. s.r.l. – 1° stralcio per la realizzazione dell’impianto sportivo polivalente nel nuovo centro urbano di A. S.A. Comune di A.

PRASSI: AVVALIMENTO E AUTOCERTIFICAZIONE - AVCP (2007)

L’art. 49 del D.Lgs. 163/06 prevede, limiti e condizioni all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento che, tuttavia, non riguardano la natura imprenditoriale del soggetto avvalso. Peraltro, si rileva che, qualora si adottasse l’interpretazione avanzata dalla stazione appaltante che esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento nei confronti di studi professionali, verrebbe meno totalmente in alcuni settori, quale è quello di specie, la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento. Relativamente alla mancata presentazione della fotocopia del documento d’identità, il disciplinare di gara, al paragrafo 2, non prevede in maniera immediata e chiara che anche le risposte alle richieste di chiarimento debbano essere formulate attraverso autodichiarazione ai sensi del DPR 445/00. Detto paragrafo, infatti, riguarda le modalità di presentazione della domanda di partecipazione, che sono state, peraltro, correttamente rispettate dall’istante il quale, come espressamente richiesto dall’allegato 1 al Disciplinare di gara, ha allegato in quella sede la fotocopia del documento di identità. Successivamente, nella fase di richiesta di chiarimenti, la Stazione appaltante ha deciso di richiedere le stesse formalità che la documentazione di gara riservava alla sola fase di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non esplicitando che tali formalità erano previste a pena di esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla G.E.E. S.r.l. – affidamento di attività inerenti la determinazione plano-altimetrica analitica di punti fiduciali dell’agenzia del territorio situati nella Regione FVG.

PRASSI: AVVALIMENTO SUI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - AVCP (2007)

Per le imprese di recente costituzione, ai fini della verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando, debba essere effettuato il calcolo sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e, pertanto, i bilanci e la documentazione che la stessa è tenuta a presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operatività dell’impresa. E’ stato, infatti, ritenuto non ipotizzabile una esclusione dalla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica di imprese di nuova costituzione, che possano produrre risultanze di bilanci o altra documentazione che evidenzino il possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, anche se per un numero di anni inferiore a quelli indicati nel bando. Una eventuale esclusione si porrebbe, infatti, in violazione del principio di libera concorrenza e comporterebbe una restrizione della stessa, contraria ad ogni principio generale di libera partecipazione al mercato degli appalti. Infine, per quanto attiene all’eccezione presentata dall’istante in merito alla mancata possibilità di utilizzare lo strumento dell’avvalimento relativamente alla dimostrazione del possesso dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di vigilanza privata, deve evidenziarsi come le modalità per ottenere quest’ultima sono specificamente dettate dal R.D. 773/1931 che, pertanto, non possono essere disattese dalla lex specialis di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla società S. S.r.l. – affidamento servizio quadriennale di vigilanza armata per l’Azienda ospedaliera “V. C.”.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CERTIFICAZIONE DI QUALITà - AVVALIMENTO - TAR PUGLIA LE (2007)

Gli unici mezzi, giuridicamente ammissibili, attraverso cui la certificazione ISO 9001:2000 riferita a soggetto diverso da quello partecipante puo' acquistare rilevanza ai fini della partecipazione alla gara sono l’associazione temporanea d’impresa e l’avvalimento. L’art. 49 d.lgs. 163/06, tradendo probabilmente una certa diffidenza del Legislatore italiano per l’istituto in parola, ha introdotto una serie di accorgimenti procedimentali e formali, al cui rispetto è subordinata l’ammissibilità dell’avvalimento (in precedenza basato solo sugli artt. 31 e 32 della Direttiva 92/50/CEE e sull’interpretazione degli stessi ad opera della Corte di Giustizia CE – cfr. sentenze Holst Italia , in causa C-176/98, e Ballast Nedam Groep I e II, rispettivamente in causa C-389/92 e in causa C-5/97). Tali adempimenti consistono (cfr. art. 49, comma 2) in: “…a) una sua [dell’impresa partecipante – NdR] dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38; c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara; f) in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’ appalto ; g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente puo' presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5 …”. Laddove di tutta questa documentazione non v’è traccia nell’offerta ,consegue che l'impresa deve essere esclusa dalla gara.

PRASSI: SUBAPPALTO E ANTIMAFIA - AVCP (2007)

Relativamente alla clausola di gara sull’indicazione delle imprese subappaltatrici, inserita dall’amministrazione sulla base della sottoscrizione del Protocollo di legalità con il Prefetto di Napoli, si precisa che tale clausola si colloca nel solco della tendenza dell’ordinamento e della prassi ad approntare, specie nel settore dei pubblici appalti, misure anticrimine rivolte alla massima “anticipazione di tutela preventiva” verso il crimine organizzato: i Protocolli di legalità mirano proprio al potenziamento della cultura della legalità anche attraverso l’individuazione di nuovi strumenti di prevenzione da affiancare a quelli normativamente previsti, per operare più incisivamente in tale ambito preventivo. La previsione nei bandi di gara di clausole quale quella in esame, da parte di una S.A. inserita in un contesto ambientale che necessita di particolare attenzione, non costituisce una violazione del principio di concorrenzialità del mercato, tenuto conto che anche il legislatore europeo ha preso atto della necessità di evitare che segmenti dell’economia così importanti come gli appalti pubblici possano essere usati per scopi illeciti: infatti si evidenzia che l’articolo 25 della direttiva 2004/18/CE prevede che nel capitolato d’oneri l’amministrazione può chiedere all’offerente di indicare nella sua offerta le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. s.r.l.– lavori di riqualificazione del Porto Turistico di Marina di C. S.A. Comune di P. di S.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO REQUISITI ECONOMICI-FINANZIARI/TECNICI - TAR EMILIA BO (2007)

La direttiva 2004-18-CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi che, agli articoli 47 e 48, prevede che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità - economico-finanziarie e-o tecniche - di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri di disporre dei mezzi necessari a tal fine. Ancora “Se è vero che la giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento si è sviluppata avendo a riferimento fattispecie in cui la società madre partecipava direttamente alla gara, non di meno essa ha affermato un principio di più vasta portata, in virtù del quale è da ritenere che "un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi “articoli 47 e 48 della direttiva 2000-18-CE relativa a "lavori, servizi e forniture"; norme analoghe sono contenute nella direttiva 2004-17-CE relativa ai settori speciali”. Detto principio di avvalimento, di derivazione comunitaria, immeditamente operativo nel nostro ordinamento, con riguardo agli appalti di servizi, risulta ora generalizzato ed esteso a tutti i pubblici appalti, dalla direttiva unificata n. 18-2004 del 31.3.2004 “da recepire entro il 31.1.2006”, e recepito puntualmente dall’articolo 49 del nuovo codice dei contratti di cui al D. lgs. 163 del 2006, consentendosi all’operatore economico o ad un raggruppamento di operatori economici, se del caso e per un determinato appalto, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine della prova della capacità economica e finanziaria. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti “art. 47, commi 2 e 3”.

PRASSI: CONSORZIO: REQUISITI IMPRESE ESECUTRICI - AVCP (2007)

Il Consorzio, aggiudicatario provvisorio, è un consorzio ordinario a rilevanza esterna che ha indicato per l’esecuzione dell’appalto due imprese consorziate. Entrambe le imprese designate, secondo quanto risulta agli atti, sono in possesso in proprio dei requisiti richiesti dal bando nel caso di consorzi ordinari e, pertanto, non avevano alcuna necessità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento. L’aggiudicazione provvisoria disposta a favore del Consorzio C. è conforme alla normativa vigente in quanto le imprese designate dal Consorzio stesso risultano in possesso dei prescritti requisiti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 16312006 presentata da Consorzio H. ¬Affidamento del servizio di pulizia Edifici vari dell’aeroporto di F..

GIURISPRUDENZA: OFFERTA, LEX SPECIALIS E AVVALIMENTO - TAR PUGLIA LE (2006)

L'ammissibilità attiene alla conformità dell'offerta alla lex specialis (intendendosi per tale sia la conformità "formale", ossia documentale, sia quella "sostanziale", relativa cioè al rispetto delle prescrizioni del bando inerenti il progetto tecnico - corrispondenza fra quanto chiesto dal bando, salvo varianti migliorative, laddove consentite, e quanto proposto dal concorrente - ed alla corretta espressione dell'offerta economica - offerta non condizionata o espressa in forma dubitativa o per relationem ad altra offerta, etc.), mentre la congruità attiene ad un momento successivo ed eventuale (essendo l'anomalia un concetto relativo), che presuppone però l'ammissibilità dell'offerta (tanto è vero che l'offerta sottoposta a verifica è quella risultata migliore in sede di valutazione). Ai sensi della vigente normativa, non esiste un legame necessario ed inscindibile fra attività di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti e loro smaltimento finale, ben potendo le suddette fasi del complessivo servizio essere svolte da imprese diverse. Ai sensi dell'art. 47, comma 2, della Direttiva 18/2004/CE, ai fini dell'avvalimento è sufficiente un qualsiasi legame giuridico fra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, mentre la più rigida e dettagliata disciplina di cui all'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 non è applicabile ratione temporis al caso di specie riguardante un appalto bandito anteriormente all'entrata in vigore del medesimo decreto.

PRASSI: ATI ORIZZONTALE E AVVALIMENTO - AVCP (2006)

La richiesta della S.A. circa le modalità di dimostrazione dei requisiti di partecipazione appare legittima, tenuto conto che la previsione di cui all’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, in relazione alle associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale, trova applicazione in riferimento al possesso di tutti i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi, fra i quali rientrano anche quelli specifici di carattere quantitativo. Il divieto al ricorso dell’avvalimento contenuto nel bando di gara non altera la concorrenzialità fra le imprese, tenuto conto della speciale natura dell’opera e, quindi, della previsione di carattere speciale e di settore di cui all’ultimo periodo del comma 30 dell’articolo 253 del d. Lgs. n. 163/2006 in base alla quale, ai fini della valutazione della sussistenza del requisito specifico, possono essere utilizzati unicamente i lavori effettivamente realizzati dal soggetto esecutore. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da F. – “Lavori di recupero e conservazione della V. nel Comune di P.A.”.

NORMATIVA: PUGLIA: LOTTA AL LAVORO NERO E AVVALIMENTO - REGIONE PUGLIA (2006)

Disciplina in materia di contrasto al lavoro non regolare.

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO E SERVIZI - TAR LAZIO RM (2006)

Il soggetto che partecipa ad un appalto di servizi, abbia o meno personalità giuridica, può avvalersi, al fine di comprovare i requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria, dei requisiti di altri soggetti, purché sia in grado di dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti. Il principio dell’avvalimento, affermato dalla giurisprudenza comunitaria con riguardo agli appalti di servizi, è stato successivamente generalizzato ed esteso a tutti i pubblici appalti dalla direttiva unificata n. 18/2004, ed è oggi disciplinato nel nostro ordinamento dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici. L’anzianità operativa non è che un ulteriore indice di affidabilità tecnica per il quale trova applicazione il medesimo principio dell’avvalimento, con conseguente illegittimità della lex specialis sia per contrarietà alla disciplina di derivazione comunitaria, sia per l’illogicità interna alle stesse regole di gara. Non può infatti condividersi quanto sostenuto dall’EA secondo cui il requisito in esame ha carattere generale. Si definisce infatti come requisiti di ordine generale esclusivamente quelli relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, anche economico, nonché alla moralità

GIURISPRUDENZA: AVVALIMENTO E CONSORZIO CON ATTIVITà ESTERNA - ITALIA (2006)

La disciplina comunitaria consente ad un imprenditore, al fine di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto, di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con questi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto. Peraltro tale possesso mediato ed indiretto, od, altrimenti detto, per relationem, dei requisiti per concorrere impone la dimostrazione della possibilità di disporre dei mezzi e delle capacità di altre imprese. Non appare idoneo allo scopo il mero fatto dell’esistenza di un contratto di consorzio con attività esterna, dotato quindi di personalità giuridica ai sensi dell’art. 2612 c.c., di per sé non comprovante la disponibilità dei mezzi propri del consorzio stesso. Occorre, per adempiere all’onere probatorio, quanto meno un impegno formale del soggetto terzo (ausiliante) di mettere a disposizione i propri (specificati) mezzi per tutto l’arco temporale di esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, senza che assuma alcuna rilevanza l’esistenza di un “rapporto di gruppo”. La mancata specifica indicazione dei mezzi, strutture o risorse messe ad effettiva disposizione per gli adempimenti contrattuali, ed, ancor prima, la mancata enucleazione di qualsivoglia impegno prestazionale da parte del Consorzio che ha sottoscritto la domanda di partecipazione alla gara impone di ritenere nella fattispecie in esame non provata la disponibilità dei mezzi di quest’ultimo, e, conseguentemente, legittimo il provvedimento di esclusione.

PARERI

QUESITO del 17/04/09 - Avvalimento - Direzione Lavori: Il ricorso a soggetti esterni alla propria organizzazione di impresa al fine di dimostrare il possesso di uno o più requisiti di capacità integra una ipotesi di avvalimento, che, in quanto principio di derivazione comunitaria, è applicabile in via generale alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici. In particolare, quanto prospettato nel quesito pare legittimo nel caso in cui il concorrente in questione abbia applicato correttamente tutte le disposizioni previste all’art. 49 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. in materia di avvalimento. Se, al contrario, il concorrente ha omesso qualcuna delle dichiarazioni richieste al citato art. 49, si ritiene che lo stesso debba essere escluso dalla procedura di affidamento. Si sottolinea, in particolare, che la corretta applicazione dell’istituto dell’avvalimento comporta, nel caso di specie, che la associazione partecipante alla gara fornisca la indicazione nominativa del soggetto a cui affidare la direzione dei lavori, soggetto che deve possedere tutti i requisiti di capacità professionale richiesti per lo svolgimento di tale funzione.

RISPOSTA del 21/10/09: Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sopra sogliaNella procedura in oggetto è ammissibile che un concorrente costituito da un’associazione temporanea di società di professionisti dichiari che l’ufficio direzione lavori sarà costituito da professionisti non soci, non dipendenti, non collaboratori delle società facenti parte del raggruppamento? Nel caso in questione il raggruppamento ha indicato liberi professionisti esterni o professionisti facenti parte di altre società di professionisti non componenti il raggruppamento in questione. Per completezza si precisa che le società componenti il raggruppamento hanno dichiarato che intendono eseguire in proprio tutte le prestazione oggetto dell’appalto, non intendendo subappaltare le prestazioni per le quali questo non è vietato dall’art. 91 c. 3 D. Lgs. 163/2006. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 17/04/09 - Direzione dei lavori - Avvalimento: Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misura e contabilità e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sopra soglia. in caso di concorrente costituito da raggruppamento temporaneo di società di professionisti è consentito che una delle società facenti parte del raggruppamento ai fini della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica finanziaria ai sensi dell’art. 66 comma 1 lett. a) , b), c) DPR 554/99 dichiari “requisiti in capo alla mandataria” ? Il Disciplinare prevede che “in caso di associazione temporanea il requisito dovrà essere posseduto per almeno il 50% dal mandatario e per la percentuale restante fino alla concorrenza del 100% dal o dai mandanti” per i requisiti di cui all’art. 66 comma 1 lett. a) e b) mentre prevede “ “In caso di associazione temporanea il requisito è frazionabile tra i diversi operatori economici solo nel senso che ciascuno dei due lavori, per ogni classe e categoria, può essere riferito ad un diverso operatore economico, mentre l’importo del singolo lavoro che concorre al requisito non è frazionabile; in altre parole il requisito può essere raggiunto sommando in ogni caso, non più di due lavori per ciascuna classe e categoria, ancorché imputabili ad operatori diversi” Si precisa che la società in questione dichiara di eseguire un quota del 25% del servizio in oggetto e di avere una quota di partecipazione nell’ATI pari al 25%.

RISPOSTA del 21/10/09: Quanto prospettato nel quesito pare illegittimo ove si traduca nella partecipazione di soggetti privi dei necessari requisiti di capacità tecnico organizzativa o economico finanziaria.Tuttavia, si ritiene che una corretta applicazione dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. possa consentire la partecipazione del soggetto in questione. Ciò, in particolare, sarebbe possibile se la mandataria, in possesso di requisiti ulteriori rispetto a quelli spesi nella procedura di gara, consentisse alla mandante di avvalersi degli stessi, nel rispetto di tutte le indicazioni e producendo in gara tutta la documentazione di cui all’art. 49 cit. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 05/12/08 - Locazione finanziaria - Soggetti ammessi alle gare: La nuova formulazione dell'art. 160-bis prevede espressamente la partecipazione alla gara per l'affidamente di una locazione finanziaria dei seguenti soggetti: 1) solo soggetto finanziatore; 2) ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; 3) contraente generale. Si chiede: a) si devono intendere superate le problematiche sollevate in passato in merito alla possibilità che banche e intermediari finanziari potessero assumersi rischi cd. atipici quali quelli inerenti la costruzione di un'opera pubblica? b)il soggetto finanziatore, per partecipare da solo alla gara, deve fare riferimento all'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006? c)quanto sopra comporta che il contratto da stipulare sarà necessariamente unico, tra stazione appaltante e aggiudicatario (sia esso un solo soggetto finanziatore oppure un'ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore o ancora un contraente generale) con conseguente abbandono della prassi di stipulare, in caso di ATI, due distinti contratti, uno di locazione finanziaria tra stazione appaltante e soggetto finanziatore e uno di appalto di lavori tra stazione appaltante e soggetto realizzatore?

RISPOSTA del 25/06/09: Per la risoluzione dei quesiti posti occorre partire dall’esatta configurazione giuridica della locazione finanziaria di opere pubbliche. Essa è riconducibile alla nozione di contratto misto (di appalto di lavori e di servizi finanziari) dove, per definizione normativa (mediante specifica applicazione dei criteri di cui all’art 14, c. 2, del DLgs 163/06) l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori, salvo che questi ultimi rivestano carattere meramente accessorio rispetto al contratto medesimo (art 160 bis, c. 1, Codice contratti). Pertanto, in base al criterio codicistico dell’assorbimento, il contratto deve essere considerato unitariamente, con applicazione della disciplina del contratto al quale appartiene l’elemento di maggior rilievo, anche sotto il profilo della stipulazione e del soggetto affidatario del contratto (sia esso il solo soggetto finanziatore, un ATI, o un contraente generale). Difatti, l’art 160 bis si riferisce, a seconda dei casi, all’“offerente”, ovvero all’“aggiudicatario”, nonostante il c. 3 del citato articolo introduca un regime speciale di responsabilità nel caso di ATI tra soggetto finanziatore e soggetto esecutore. Peraltro, il suddetto criterio non si estende alla disciplina della qualificazione nei contratti misti, essendo necessario il possesso dei requisiti di capacità e di qualificazione prescritti per ciascuna prestazione prevista nel contratto (art. 15 DLgs 163/06). Nella fattispecie, l’art. 160 bis, c. 4 bis, inserito dal DLgs 152/08, prescrive i requisiti del soggetto finanziatore e le modalità attraverso le quali il soggetto finanziatore stesso ovvero il contraente generale può dimostrare la disponibilità dei mezzi ad eseguire l’appalto, riferendosi in termini generali alla possibilità di “avvalersi” della capacità di altri soggetti. Tale richiamo non può pertanto non essere letto nel senso di consentire al soggetto finanziatore il ricorso all’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art 49 del Codice. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/07/08 - Avvalimento - : Il quesito ha per oggetto una gara per l'affidamento, mediante procedura aperta, di servizi di ingegneria di impoprto sopra soglia (€ 662.835,48). Tra i requisiti richiesti per la partecipazione figura, secondo le indicazioni dell'art. 66 del D.P.R. 554/99, il numero medio annuo di personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni. Il disciplinare di gara, per il personale utilizzato negli ultimi tre anni, prevede "esclusivamente i soci attivi i dipendenti ed i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa e/o a progetto". Alla luce di quanto esposto si chiede se i professionisti con contratto di consulenza a partita IVA su base annua possono essere considerati come unità di personale medio annuo.

RISPOSTA del 22/04/09: La questione, essendo attinente alle modalità giuridiche di dimostrazione di un requisito di capacità per la partecipazione alla gara, si riferisce alla fattispecie dell'avvalimento. Nel caso in oggetto, il bando ha limitato l'avvalimento, si crede anche fuori dai limiti consentiti dall'art. 49, c. 7 del Codice dei contratti pubblici. Per questi motivi si reputa che vi siano gli estremi per una annullamento pro parte del bando in corrispondenza della clausola citata in quesito. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 02/03/08 - Avvalimento - Requisiti generali: La Soc. Coop “A” ha partecipato ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo pari ad € 15.900,00 di cui 15.219,74 soggetti a ribasso ed € 680,26 per oneri della sicurezza. Nella domanda di partecipazione la stessa ha dichiarato di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 mediante l’esercizio dell’avvalimento con l’impresa “B”. Il Presidente della Soc. Coop. “A” ed il legale rappresentante dell’impresa “B” sono la stessa persona. Al momento della verifica delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione la Soc. Coop. “A” chiede di rinunciare all’avvalimento in quanto l’impresa “B” ha pendente un contenzioso civile in materia di lavoro e quindi non è in grado di garantire i requisiti di cui agli artt. 38 e 49 del D.Lgs. 163/2006. La Soc. Coop. “A” produce documentazione al fine di dimostrare il proprio possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 senza ricorrere all’avvalimento. Essendo la stessa risultata aggiudicataria della gara, si chiede di esprimere un parere se la richiesta sia da ritenere legittima o, non avendo dichiarato, il possesso dei requisiti stessi in sede di gara, se non tramite l’avvalimento, la ditta sia da escludere e quindi procedere all’aggiudicazione a quella che segue in graduatoria.

RISPOSTA del 22/12/08: L'avvalimento è metodo di dimostrazione dei requisiti in modo indiretto e prescinde dal fatto che l'impresa avvalente abbia o meno i requisiti richiesti. Se si sceglie la via dell'avvalimento è necessario dare dimostrazione che entrambe le imprese abbiano i requisiti di cui all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici. Se ciò non avviene la stazione appaltante procede ad esclusione. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 21/11/08 - Avvalimento - Cauzione provvisoria: Il D.Lgs 163/2006 all'articolo 49 "avvalimento", comma 3, prevede testualmente "Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11". Ciò posto si chiede se nel caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento la cauzione provvisoria prestata dal concorrente in sede di gara debba o meno essere cointestata all'impresa ausiliaria.

RISPOSTA del 17/12/08: La cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. deve essere prestata dal concorrente a garanzia della serietà dell’offerta. Anche in caso di ricorso all’avvalimento, che è un metodo di dimostrazione dei requisiti in modo indiretto, l’unico concorrente è il soggetto che presenta l’offerta e, pertanto, la cauzione provvisoria deve essere intestata unicamente a costui. A ciò si aggiunga che la cauzione provvisoria ha natura giuridica di penale, ossia di quantificazione preventiva del danno da inadempimento (v. Tar Lombardia, Brescia, 18 giugno 2004 n. 663), per cui l’amministrazione non avrebbe nessun vantaggio concreto se la cauzione fosse prestata da due soggetti anziché da uno soltanto, non essendo ammessa a dare prova dell’eventuale maggior danno subito in conseguenza della manata sottoscrizione del contratto. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 12/03/07 - Avvalimento - SOA: Abbiamo in corso una gara d'appalto in cui è prevista come categoria prevalente di lavorazioni la OG3 classifica V ed una scorporabile subappaltabile a qualificazione non obbligatoria OS1, classifica IV (con possibilità di esecuzione da parte dell'impresa partecipante in possesso di attestazione SOA per categoria OG3 classe V poichè la classe V copra l'intero importo dei lavori in appalto). Si chiede di conoscere se è possibile la partecipazione di una impresa in possesso di attestazione SOA per categoria OG3 classe IV che si avvale di una impresa ausiliaria (avvalimento) in possesso di SOA in categoria OG3 e classifica IV?

RISPOSTA del 30/10/08: Stante la normativa nazionale prevista all’art. 49 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii. l’avvalimento nel caso prospettato è legittimo. Ciò detto, essendo la soa dell’impresa avvalsa in esubero rispetto a quanto necessario per la mera integrazione dei requisiti mancanti per la gara, sarà necessario che gli operatori economici specifichino in gara quanto decritto al comma 2 della citata norma, con particolare attenzione ai seguenti elementi: - lett. a) specificazione dei requisiti dei quali ci si avvale (a titolo esemplificativo: requisiti finanziari per euro…, requisiti di personale per unità….. etc.); - i dati di cui sopra dovranno coincidere con quanto dichiarato sub lett. d); - ma, soprattutto, lett. f), ossia il contratto che legittima l’utilizzabilità di risorse finanziarie, tecniche e soprattutto di personale di terzi. Nell’ipotesi in cui le informazioni fornite dal concorrente siano carenti, l’amministrazione ha l’onere di richiedere integrazioni e specificazioni a norma dell’art. 46 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 26/02/07 - Avvalimento - : AVVALIMENTO POSSIBILE SOLO PER GRUPPI DI IMPRESE: Siamo una società che opera nel settore edile. Vogliamo iniziare a partecipare a gare di appalto per lavori pubblici, ma non abbiamo i requisiti (Soa, Og eccetera). Abbiamo tuttavia la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 49 del Dlgs 163/2006, in quanto la società di mio padre è titolare di tutte le abilitazioni necessarie. Se facessimo ricorso a questo istituto, partecipando con le abilitazioni della società di mio padre, quali sono le responsabilità civili e penali dell'azienda titolare delle abilitazioni? È vero che tra le due esiste una responsabilità solidale nei confronti del committente?

RISPOSTA del : Non si possono prendere a prestito requisiti per partecipare a gare se non si dimostra alla stazione appaltante di avere una qualificazione adeguata.Precisato ciò, l’impresa di cui al quesito deve prendere in esame, volta per volta, i bandi di gara nei quali vi è l'indicazione di quali requisiti dimostrare e come (comma 7 dell’articolo 49) e capire come poter partecipare, probabilmente non prendendo a prestito requisiti, ma associandosi in associazioni temporanee di imprese.Per quanto concerne l’avvalimento per il rilascio della Soa, il nostro legislatore ha riservato questa possibilità esclusivamente ai gruppi di imprese.A questo fine, si ricorda che il ricorso all’istituto dell’avvalimento, disciplinato dagli articoli 49 e 50 del Dlgs 163/2006, comporta la responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria. Questa responsabilità investe sia gli aspetti civili sia quelli penali.In particolare, sono previste sanzioni a carico di entrambe le imprese in caso di dichiarazioni mendaci (articolo 49, comma 3) e in caso di omissioni o di comunicazioni non veritiere relative alle disponibilità delle risorse (articolo 50, comma 2).Per quanto concerne la responsabilità civile, deve evidenziarsi che, ai sensi dell’articolo 49, comma 4, il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (articolo 49, comma 4). La solidarietà della responsabilità è ribadita anche dal comma 3 dell’articolo 50, il quale dispone che l’attestazione di qualificazione, mediante avvalimento, determina la responsabilità solidale dell’impresa concorrente e dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante. (fonte: Il Sole 24 ORE)

QUESITO del 28/05/08 - Appalto integrato - Avvalimento: In un appalto integrato (nella fattispecie, è richiesto il progetto esecutivo), se il concorrente (impresa) non ha nel proprio organico le necessarie e idonee risorse progettuali, deve necessariamente rivolgersi all’esterno. Poiché il codice contratti (D. Lgs. n. 163/2006) ammette l’avvalimento per le imprese (art. 49), nel caso dell’appalto integrato, si chiede se questa “unione” delle due entità (impresa-concorrente e progettista): a. può o deve essere ricompressa nella disciplina dell’avvalimento; b. può rientrare nei casi di raggruppamento temporaneo di imprese (ATI); c. il concorrente può solo indicare, in sede d’offerta, il progettista. Pertanto, come deve inquadrare la stazione appaltante il rapporto tra queste due entità, alla luce delle disposizioni vigenti?

RISPOSTA del : Al proposito, sempre che non vi siano prescrizioni o previsioni specifiche nel bando, si ritiene che l’avvalimento possa essere possibile alla luce della recente sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, 22 aprile 2008 n. 1856. I giudici di Palazzo Spada, ritengono che: “2.1) anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale; 2.2) quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”) costituisce eccezione al sistema; il quale consente - in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del bando – al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui (art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006); e ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in possesso dell’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando; 2.3) gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” [nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”];” I Giudici Amministrativi, nel riferirsi alle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, mettono in evidenza che le disposizioni parlano di “soggetti” (come il primo comma dell’artt. 49 del codice dei contratti), ovvero di “operatori economici” che, come noto, l’art. 3 del codice stesso, comma 22, considera “termine [che] comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi”. Questa definizione sembra dare ad intendere la possibilità di una ATI tra tali soggetti. La delicatezza e complessità del quesito posto è, a parere di chi scrive, motivo per avanzare uno specifico interpello dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici. (fonte: UNITEL (Centro Studi Tecnojus))

QUESITO del 01/06/09 - Avvalimento - Quinto in più: é possibile partecipare ad una gara d'appalto in avvalimento beneficiando dell'aumento del "quinto" della classifica di qualificazione in possesso?

RISPOSTA del : L'articolo 49, coma 1 del D.lgs 163/2006 prevede, in termini assolutamente generici, che il concorrente alla gara possa avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti di carattere tecnico, economico, finanziario, e organizzativo ovvero dell'attestazione SOA di un altro soggetto. Proprio la genericità di tale disposizione comporta che, ai fini dell'individuazione dei requisiti che possono costituire oggetto di "prestito", non vi siano indicazioni puntali né tanto meno limiti predefiniti dal legislatore. Ne consegue che i requisiti dell'impresa ausiliaria possono essere prestati all'impresa principale secondo le caratteristiche che essi hanno in base alla disciplina che li regolamenta. Pertanto, con specifico riferimento all'attestazione SOA e, più in particolare, alla possibilità che l'impresa in possesso di una certa classifica di iscrizione possa beneficiare dell'aumento del quinto riferito al relativo importo, si deve ritenere che tale possibilità possa essere utilizzata anche qualora il requisito venga in considerazione nell'ambito di un rapporto di avvalimento. In definitiva, non sembrano sussistere impedimenti alla possibilità che l'impresa che concorre alla gara possa usufruire dell'aumento del quinto in relazione alla classifica di iscrizione posseduta dall'impresa ausiliaria. Il fenomeno delle offerte anomale è una delle questioni "storiche" del settore delle opere pubbliche, su cui da sempre si confrontano soluzioni legislative, interventi giurisprudenziali, opinioni degli operatori. Il problema si ripropone in maniera ancora più accentuata nei periodi di crisi del mercato, in cui la "caccia all'appalto" comporta che pur di aggiudicarsi la gara i concorrenti non esitano a formulare offerte con ribassi molto elevati (appunto anomali). Con altrettanta puntualità si ripresenta il dibattito sui meccanismi più efficaci per frenare il fenomeno. In particolare, si riaffaccia la tesi di chi ritiene che almeno per gli appalti sottosoglia - per i quali non vi è una norma comunitaria che espressamente preveda l'obbligo di esclusione previa verifica in contraddittorio- sia più conveniente procedere all'esclusione automatica delle offerte anomale. In realtà, la più recente giurisprudenza della Corte di giustizia UE ha affermato che l'obbligo di far precedere l'esclusione delle offerte sospette di anomalia da una fase di verifica in contraddittorio con gli offerenti costituisce un principio generale dell'ordinamento comunitario. Come tale, esso deve trovare applicazione anche con riferimento agli appalti sottosoglia. Le ragioni alla base di questa impostazione sono chiare. Da un lato, si tende a garantire che la stazione appaltante non escluda aprioristicamente offerte che, pur presentando ribassi elevati, sono giustificabili, cioè potenzialmente idonee a garantire la corretta esecuzione dei lavori. Dall'altro, si vuole evitare che il meccanismo di esclusione automatica possa costituire un ostacolo allo sviluppo di una sana concorrenza, impedendo a imprese che hanno formulato offerte vantaggiose (e congrue) di rendersi affidatarie dei lavori. La stessa giurisprudenza comunitaria ammette tuttavia per gli appalti sottosoglia alcune eccezioni al principio dell'obbligo di esclusione preceduta da contraddittorio. Una recente pronuncia della Corte Ue del 15 maggio 2008 consente infatti l'esclusione automatica in due ipotesi: a) per gli appalti che non presentano un interesse c.d. transfrontaliero, che cioè per dimensione, ubicazione o altre caratteristiche non siano idonei ad attrarre l'interesse delle imprese di altri paesi; b) nel caso in cui il numero dei partecipanti alla gara sia talmente elevato da rendere la verifica in contraddittorio estremamente difficoltosa in relazione alle capacità organizzative dell'ente appaltante. Il legislatore nazionale ha tendenzialmente seguito queste indicazioni che emergono a livello comunitario. Con le ultime modifiche del terzo decreto correttivo l'esclusione automatica è infatti una facoltà che le stazioni appaltanti possono esercitare solo per gli appalti fino a 1 milione di euro, quasi a identificare tale limite di importo con l'insussistenza dell'interesse transfrontaliero dell'appalto; e comunque purchè le offerte ammesse siano superiori a dieci. La linea di tendenza è quindi chiara: l'esclusione delle offerte anomale deve essere preceduta dalla verifica in contraddittorio, mentre l'esclusione automatica deve essere limitata a ipotesi circoscritte. Ne esce rafforzata da un lato l'esigenza che gli enti appaltanti si attrezzino per compiere efficacemente tale verifica; dall'altro, la necessità che essi siano supportati in questo loro sforzo da una disciplina legislativa meno vincolante di quella contenuta nel Codice dei contratti e da un indirizzo giurisprudenziale il più possibile univoco e probabilmente emendato da alcuni eccessi di ipergarantismo formale. (Autore Roberto Mangani) (fonte: Edilizia e Territorio Sole 24ore)