Art. 50. Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l'attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall'articolo 49, sempreché compatibili con i seguenti principi:

a) tra l'impresa che si avvale dei requisiti e l'impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2, codice civile;

b) l'impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l'obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA;

c) l'impresa ausiliata e l'impresa ausiliaria hanno l'obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse;

d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dell'articolo 49.

2. L'omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11, nonché la sospensione dell'attestazione SOA, da parte dell'Autorità, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dell'impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni.

3. L'attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale della impresa concorrente e dell'impresa ausiliaria verso la stazione appaltante.

4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

Giurisprudenza e Prassi

AVVALIMENTO - ATTESTAZIONE SOA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2015

Il carattere generale dell’istituto dell'avvalimento è evidente, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall’art. 49 cit. sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate con il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo) a seguito dell’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione (con la nota C_2008_0108 del 30 gennaio 2008). La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria.

Con riferimento alla facolta' di avvalersi di tale istituto per sopperire alla mancanza della iscrizione in albi professionali o elenchi che attestino l’idoneita' tecnica, economico – finanziaria o organizzativa dell’impresa, si deve rilevare, sul piano normativo, la sicura ammissibilita' dell’avvalimento in ordine alle attestazioni SOA in materia di lavori pubblici (cfr. art. 50 del codice dei contratti).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE -ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE DEI GESTORI IN MATERIA AMBIENTALE - DIVIETO AVVALIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

L’avvalimento, a differenza dell’istituto del raggruppamento temporaneo di impresa (RTI), serve all’impresa ausiliata per colmare – come detto - la mancanza dei requisiti oggettivi per la partecipazione alla gara ma cio' non significa che il “prestito” operato dalla societa' ausiliaria si traduca poi nell’utilizzo effettivo di quelle risorse nella fase esecutiva della prestazione nel senso che è rimessa poi alla scelta organizzativa dell’impresa ausiliata se e come avvalersi, durante l’esecuzione, di quanto messo a disposizione dalla ditta ausiliaria.

Nel caso dei raggruppamenti temporanei di imprese, invece, tale forma di collaborazione tra imprese distinte deve trovare una chiara corrispondenza sia nella fase di selezione pubblica che in quella esecutiva della prestazione, come prevede l’art. 37 del D.lgs n. 163 del 2006 laddove dispone che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento” (comma 11), a riprova del fatto che ogni impresa del raggruppamento si impegna, gia' in sede di gara, ad eseguire una parte del servizio corrispondente alle qualificazioni possedute e dimostrate durante la fase pubblica di selezione.

Nel caso dell’avvalimento, come detto, l’impresa ausiliaria non si obbliga a svolgere una parte del servizio oggetto della gara, ma si limita a mettere a disposizione i propri requisiti economici e tecnici che l’impresa ausiliata potra', se del caso, utilizzare durante la fase esecutiva.

Ora, sebbene l’avvalimento risponda all’esigenza di assicurare una maggiore concorrenza nel mercato, le caratteristiche (sopra descritte) dell’istituto non sono conciliabili con interessi di primario rilievo come la tutela dell’ambiente che, nel caso di specie, il legislatore nazionale ha inteso garantire prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti (anche pericolosi, come l’amianto), l’obbligo di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale.

Del resto, lo stesso art. 50, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006, nel prevedere che l’istituto dell’avvalimento si applica anche ai “sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture”, impone una valutazione di compatibilita' rispetto alle disposizioni del medesimo articolo (cfr, TAR Puglia, sez. I, 3 giugno 2009, n. 1379) che, alla luce di quanto sopra esposto, il Collegio non ritiene sussistente, a prescindere dalla maggiore o minore ampiezza dei requisiti messi a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata.

AVVALIMENTO E ALBO GESTORI AMBIENTALI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2009

Mentre la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, altrettanto non può dirsi per gli altri "sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture" per i quali le disposizioni dell'articolo 50 “si applicano, in quanto compatibili”. Va escluso che possa essere oggetto di avvalimento il requisito di capacità tecnica relativo alla gestione dei rifiuti alla bonifica dei siti inquinati, in quanto questa attitudine è ancorata per legge a rigorose procedure autorizzatorie pubbliche e riguarda un'attività qualificata come pericolosa per la salute e per l'ambiente, sottoposta perciò a rigorose misure di precauzione e di sicurezza.

L'iscrizione all'Albo nazionale gestori ambientali è regolata dall’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152. Per la specifica categoria 10, la disciplina contiene una serie di particolarità quanto alle garanzie economiche e di professionalità, giustificate dalla pericolosità di tale tipo di attività.

È infatti imposto (v. deliberazione 30 marzo 2004 n. 1 del Comitato nazionale dell’Albo) alle imprese il possesso (ovvero la “piena ed esclusiva disponibilità”) delle attrezzature minime, specificamente individuate nella tipologia e nel loro valore, e la presenza di responsabili tecnici con precisi requisiti professionali.

A norma dell'articolo 49, secondo comma, lettera d), 12 aprile 2006 n. 163 […] non vengono minimamente menzionati gli appositi macchinari, il personale specializzato ovvero all’uopo addestrato e le ulteriori garanzie condizionanti l’iscrivibilità della ditta alla categoria 10 dell'Albo ambientale, che rappresentano d'altra parte le risorse indispensabili per poter svolgere l'attività di bonifica dei siti inquinati dall’amianto.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - FATTURATO

AVCP PARERE 2008

Nel caso in specie, ai fini della verifica del requisito della capacità economica, la prescrizione del fatturato globale nel triennio precedente pari ad almeno il doppio non è da considerarsi sproporzionato, tenuto anche conto dell’orientamento consolidato della giurisprudenza che ritiene ammissibile un fatturato pari al doppio dell’importo contrattuale. Altrettanto congrua viene considerata la richiesta della capacità tecnica, da dimostrare mediante l’attestazione della realizzazione, installazione ed avvio, nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di almeno un sistema avente natura similare a quello oggetto del capitolato speciale, requisito necessario ad assicurare l’esatto adempimento del contraente.

Anche il secondo requisito di capacità economica, che richiede il possesso di un fatturato complessivo poco al di sopra della metà del contratto, derivante da attività di settore, non può ritenersi eccessivo e va ritenuto del tutto proporzionato, anche in considerazione del fatto che si riferisce al triennio precedente.

Ne consegue che i requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica previsti dal bando in questioni sono conformi alla normativa vigente di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da B. SA – Fornitura e posa in opera del sistema di rimessa ed apparati complementari del sistema di bordo CPV. S.A.: A. S.p.A.

COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI

ANCE COMUNICATO 2008

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti.

Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali:

1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice.

2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice.

3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice.

4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice.

5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice.

6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice.

7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice.

8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice.

9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice.

10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

RIBASSO DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Non può essere ritenuta sussistente una violazione indiretta delle regole di gara sulla base della considerazione che il ribasso finirebbe per gravare sulle prestazioni principali in tal modo ribassate in misura superiore al 20 %. E ciò perché, per un verso, le prestazioni accessorie non sono soggette a vincoli tariffari, come espressamente previsto dall’art. 50, comma 3, lett. b) del DPR n. 554.1999; e per altro verso, nell’ambito di una offerta complessiva, quale quella in esame, non deve necessariamente esservi un espresso corrispettivo per ogni singola prestazione, tenuto anche presente che l’effetto utile ricavabile dallo svolgimento di una serie di attività, quali quelle ricomprese nelle prestazioni accessorie, può derivare da una molteplicità di fattori ed è apprezzabile anche in termini di prestigio professionale; ciò conduce ad una valutazione della congruità dell’offerta nel suo complesso.

L’ammissibilità di un ribasso del 100 % per le prestazioni accessorie è stata già riconosciuta dal Consiglio di Stato in analoga fattispecie in presenza di un bando di gara che non prevedeva alcun limite di ribasso per le prestazioni accessorie.

Pareri

QUESITO del 29/11/2007 - Requisiti economici

Bando di gara pubblicato sul sito Min. Infr. Il …. - Prolungamento della pista di volo …. Quesito: Il bando contiene il vincolo per la partecipazione della cifra di affari in lavori di tre volte l'importo complessivo dei lavori negli ultimi 5 anni. Importo che è totale per l'impresa singola a partecipare mentre si riduce nela caso di riunione orizzontale ecc. L'Associazione Nazionale Costruttori Edili - Confindustria di C., con riferimento al limite imposto scrive: "richiedendo una generica cifra di affari in lavori, il carattere pretestuoso e pregiudizievole di tali specifiche richieste atteso che, il non condurre proporzionalmente tale specifico requisito alle categorie di qualificazione individuate dal bando di gara, fa si che esse risultino slegate dalla natura tecnicca dei lavori e, pertanto non trovino giustificazione nelle specifiche esigenze imposte dall'oggetto dell'appalto, contravvenedo agli stessi principi giurisprudenziali che potrebbero giustificare le scelte della società aeroportuale (cons. Stato, Sez. V, 31/12/2003, n. 9305)." Chiedo se aver inserito nel bando tale limite di partecipazione è in contrasto con le norme e leggi.