Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. (comma così modificato dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, poi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012)

1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo. (comma introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008, poi così modificato dall'art. 34, comma 1, decreto-legge n. 133/2014 del 13/09/2014, convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014)

2. La richiesta di cui al comma 1 é, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

2-bis. (comma inizialmente introdotto dall’art.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

2-ter. (comma inizialmente introdotto dall’art.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

(articolo da coordinare con l'art.13 co.3 e co.4 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011)

Giurisprudenza e Prassi

MEPA - MODALITA' DI VERIFICA REQUISITI

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Richiesta di chiarimenti in merito alle modalita' di verifica dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 sull’aggiudicatario di una gara esperita sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA).

CONTROLLO POSSESSO REQUISITI - TERMINE 10 GIORNI -PERENTORIO

ANAC PARERE 2015

Il termine di dieci giorni previsto all’art. 48, comma 1, d.lgs. 163/2006, entro cui i concorrenti sorteggiati devono documentare i requisiti richiesti nel bando ed oggetto di autodichiarazione, ha natura perentoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da TS.r.l.– Procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e della realizzazione dei lavori sulla base del progetto definitivo predisposto dall’A e integrato dall’C per la realizzazione dell’intervento di completamento infrastrutturale dell’agglomerato di Caivano – Progetto B/1090 – impianto di sollevamento – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.792.456,53 – S.A.: C (Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo)

SERVIZI ALLEGATO IIB - INAPPLICABILITA' ART. 48 SULL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B .

Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti .

Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.

In tali sensi si è peraltro gia' espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum.

D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

VERIFICA A CAMPIONE EX ART. 48 CODICE – MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'articolo 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall'alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente, cosi' che esso è strumentale all'esigenza di garantire l'imparzialita' e il buon andamento dell'amministrazione, esigenza rispetto alla quale l’esclusione dalla gara, l'escussione della cauzione e la segnalazione del fatto all'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici si pongono come sanzioni automatiche, direttamente ed esclusivamente alla sola mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell'offerta, prive di qualsiasi valutazione discrezionale quanto ai singoli casi concreti ed alle particolari ragioni, meramente formali o sostanziali, che l’amministrazione abbia posto a fondamento del provvedimento di esclusione (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80; 16 febbraio 2012, n. 810; 6 marzo 2013, n. 1370; 28 aprile 2014, n. 2201sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; sez. III, 30 aprile 2014, n. 2274).

COMPROVA REQUISITI ENTRO 10 GIORNI - TERMINE PERENTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La societa' ricorrente ha sostenuto che l'offerta dell'aggiudicataria doveva essere esclusa ai sensi dell'art. 48, comma 3, del d.lgvo n.163/2006, il quale stabilisce che la stazione appaltante entro 10 gg dalla conclusione delle operazioni di gara puo' richiedere all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, pena l'esclusione dalla gara, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando presentando la documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito.

La doglianza de qua è fondata.

In merito il Collegio sottolinea che:

a) la nota della stazione appaltante di richiesta della documentazione a comprova dei requisiti de quibus è stata trasmessa a mezzo PEC in data 20 febbraio 2015 e l'invio della stessa è andato a buon fine nella stessa data, come acclarato in sede di discussione orale della causa in esame;

b) è pacifico che nel termine assegnato entrambe le imprese componenti il raggruppamento aggiudicatario non hanno prodotto la richiesta documentazione;

c) avendo il citato termine di 10 gg natura perentoria (Ad.Plen.n.10/2014), il decorso dello stesso poteva essere evitato o interrotto soltanto con l'adozione di un provvedimento di annullamento o di sospensione dell'efficacia dell'aggiudicazione definitiva;

d) è pacifico che nessun provvedimento con simili effetti è stato adottato dall'INPS entro i successivi 10 gg decorrenti dal 20.2.2015, non potendo assumere alcuna rilevanza a tal fine, in quanto priva di effetti dispositivi, la nota del 28.2.2015 con cui il suddetto istituto ha fatto presente che avrebbe proceduto in autotutela all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva;

e) ne consegue che sia la determinazione di sospensione del 19.3.2015, impugnata in via principale, sia la determinazione del 30.4.2015 di conferma dell'aggiudicazione definitiva, gravata con i motivi aggiunti, risultano essere illegittime, in quanto la prima si è limitata a sospendere tardivamente l'aggiudicazione a favore del rti in questione che doveva, invece, essere dichiarato decaduto dalla stessa, mentre la seconda ha voluto sanare la suddetta aggiudicazione che in forza dell'avvenuta decadenza doveva essere considerata ormai priva di effetti.

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - ASSENZA REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operativita', trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non puo' essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).

Il Collegio conferma “il principio stabilito da Consiglio di Stato, ad. plen., 10 dicembre 2014 n. 34, dove si è affermata la legittimita' della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006, n. 163”.

CONTROLLI A CAMPIONE SU INTERVENTI DA REALIZZARSI CON ESTREMA URGENZA

ANAC COMUNICATO 2015

Controlli a campione dell’Autorita' sugli interventi da realizzarsi con estrema urgenza ai sensi dell’art. 9 del decreto legge 133/2014 e secondo le modalita' definite dal Comunicato del Presidente del 5 febbraio 2015 - individuazione del campione.

DURC ON LINE E AVCPASS

ANAC NOTA 2015

DURC on-line e AVCpass - modalita' di verifica della regolarita' contributiva.

SERVIZI ALLEGATO II B – VERIFICA REQUISITI SPECIALI

ANAC PARERE 2015

Alle procedure di affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B non si applicano in via diretta neppure le disposizioni del Codice in tema di requisiti speciale di partecipazione e controllo del possesso degli stessi (art. 48), in quanto non richiamate dall’art. 20, comma 1.

Le stazioni appaltanti hanno comunque facolta' di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalita', requisiti minimi di idoneita' tecnica ed economica (anche diversi da quelli previsti dal Codice), al fine di garantire un determinato livello di affidabilita' dell’aggiudicatario sul piano economico - finanziario e tecnico – organizzativo; in tali ipotesi, tuttavia, non trova applicazione l’art. 48 e si procede alla verifica del possesso di detti requisiti in forza dell’art. 713 e con le modalita' previste dall’art. 434 del d.P.R. n. 445/2000 (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 settembre 2013 n. 4785).

Sulla base di quanto considerato, poiche' le procedure per l’affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B sono, nei termini sopra precisati, disciplinate dal Codice, si ritiene che esse rientrino nell’ambito di applicazione dell’art. 6-bis del Codice.

Ne consegue che la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del Codice che, come visto, devono essere posseduti da ogni soggetto che contratta con la pubblica amministrazione, deve essere effettuata tramite AVCPass.

Va invece espletata secondo le modalita' ordinarie la verifica ai sensi dell’art. 71 del d.P.R. n. 445/2000 del possesso degli eventuali requisiti speciali.

Oggetto: Prefettura di Pescara – gara per l’affidamento di servizi di accoglienza ed assistenza ai cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale nel territorio della Provincia – servizi rientranti nell’Allegato II B del Codice dei contratti - obbligo di verifica dei requisiti tramite AVCPass - richiesta di parere

CONTROLLO POSSESSO REQUISITI - TERMINE PERENTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Il termine di dieci giorni stabilito dall’art. 48, comma 2 del Codice dei Contratti è stato ritenuto perentorio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 10, sulla base delle esigenze di celerita' del procedimento propria della fase specifica in cui si inserisce l’adempimento stabilito dal citato articolo.

VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - MANCATA COMPROVA REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come (..) da ultimo confermato dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2014 – il disposto di cui al secondo comma dell’art. 48 del codice dei contratti tutela in se' la certezza nella definizione della procedura concorsuale, alla cui violazione segue il regime sanzionatorio, indipendentemente dall’accertamento di una condotta dolosa o colposa del concorrente, essendo una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr., tra le tante, C.d.S., sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; 18 aprile 2012, n. 2232; sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; sez. III, n. 4773 del 2012; sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7263; 27 dicembre 2006, n. 7948, nonche' Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).

COMPROVA DEL POSSESSO DEI REQUISITI DICHIARATI IN SEDE DI PARTECIPAZIONE

ANAC PARERE 2015

Qualora l’amministrazione, ad esito dei controlli effettuati, ritenga che il requisito della registrazione al dipartimento di sanita' pubblica per l’espletamento dell’attivita' di produzione, somministrazione e vendita di alimenti, necessario ai fini dell’espletamento del servizio di refezione scolastica oggetto della gara, non sussista in capo a nessuno dei componenti del raggruppamento temporaneo alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, possa procedere all’ esclusione del concorrente dalla procedura.

n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A. – Servizio di refezione scolastica scuola primaria comune di A. e comune di B. - Importo a base di gara: euro 67.500 – S.A.: Comune di A. (AQ)

Requisiti di partecipazione – comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione – necessario possesso dei requisiti di partecipazione al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta

I requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della prestazione dell’offerta e devono persistere per tutta la durata della procedura, fino alla stipula contrattuale. Pertanto, qualora in fase di comprova, risulti che un concorrente non possedeva un requisito di partecipazione al momento della partecipazione, ma che lo stesso sia stato ottenuto in un momento successivo, il concorrente deve essere escluso.

Articoli 48 del d.lgs. n. 163/2006

RICHIESTA REQUISITI E RELATIVA COMPROVA - CONSULTAZIONE ELENCO IMPRESE DI FIDUCIA

ANAC DELIBERA 2015

L’Albo delle imprese di fiducia dell’IACP di B è stato istituito con delibera del C.d.A. n. 97 del 17.3.2006 (pubblicato sulla G.U.R.S.0 del 7.4.2006) ed è stato successivamente aggiornato negli anni, da ultimo nell’anno 2012, con riferimento all’elenco utilizzato per le procedure svolte nell’anno 2013, come da elenchi pubblicati sul profilo di committente dell’Ente.

Sia il regolamento che l’elenco predisposto, approvato e pubblicato dall’Ente non riportano alcuna indicazione circa l’iscrizione delle imprese per categoria di specializzazione e, per ciascuna categoria, per classe di importo, in conformita' all’allegato A ed all’art. 61, comma 4 del d.p.r. n. 207/2010 per le imprese in possesso di attestazione SOA ed in conformita' all’art. 125 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. ed all’art. 90 del d.p.r. n. 207/2010 per gli operatori economici non muniti di attestazione SOA.

Non si comprende, pertanto, quale criterio possa essere stato utilizzato dall’Ente per individuare le imprese da invitare alle procedure in relazione alla categoria/specializzazione di lavoro posseduta dall’impresa ed oggetto del cottimo. L’elenco pubblicato riporta, infatti, una mera elencazione delle imprese contenente, per ciascuna, la denominazione, la sede legale ed il numero di iscrizione.

Quindi, per gli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro, la stazione appaltante deve richiedere, oltre al possesso dei requisiti d’ordine generale cui all’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., i requisiti di ordine tecnico-organizzativo indicati dall’art. 90 del d.p.r. n. 207/2010 e s.m., documentati mediante dichiarazione sostitutiva e verificati secondo quanto previsto dagli artt. 38 e 48 del d.l.gs. n. 163/2006 e s.m. E’ fatta salva la possibilita' di consultazione dell’Albo delle imprese di fiducia costituito dalla Stazione appaltante nel rispetto dei criteri indicati dall’art. 90 del d.p.r. n. 207/2010 e s.m..

OGGETTO: fascicolo 365/2014 1) Lavori urgenti di manutenzione straordinaria, al fine di eliminare potenziale pericolo per la pubblica incolumita' delle palazzine site nel Comune di Motta d’Affermo (ME) 2) Lavori di messa in sicurezza delle pensiline, cornicioni, parapetti e balconi delle palazzine “A-B” site in via Quasimodo del Comune di Brolo (ME). Esponente: Impresa A. Stazione appaltante: IACP di B

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- SOCCORSO ISTRUTTORIO-

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sul piano della disciplina generale, l’art. 46, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.

Tale norma deve essere intesa nel senso «che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus» (Consiglio di Stato, Ad. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9). Il principio di tassativita', è opportuno puntualizzare, rileva non solanto ai fini della individuazione, sul piano sostanziale, della singola causa di esclusione ma anche ai fini della individuazione, sul piano procedimentale, del momento temporale in cui quel determinato requisito partecipativo deve essere dimostrato. Tale momento puo' anch’esso essere indicato espressamente dalla legge ovvero desumersi dalla natura dell’adempimento richiesto.

L’art. 46, primo comma, dello stesso decreto ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Tale norma, strettamente connessa con quella che contempla il principio di tassativita', deve essere intesa nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti gia' presentati» dall’operatore economico, è ammessa al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parita' di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale (sentenza n. 9 del 2014, cit.).

Il successivo art. 48 dispone, al secondo comma, che, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti richiedono all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

VERIFICA REQUISITI SPECIALI SU PRIMO E SECONDO CLASSIFICATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il secondo comma dell'art. 48 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che: «La richiesta di cui al comma 1 è, altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione».

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 10, risolvendo un contrasto relativo alla natura ordinatoria o perentoria del termine, ha optato per tale ultima tesi.

In particolare, si è affermato quanto segue:

- «l’esigenza di celerita' del procedimento è propria anche della fase specifica in cui si inserisce l’adempimento di cui all’art. 48, comma 2, che è quella, conclusiva della procedura, che inizia con l’aggiudicazione provvisoria, seguita dalla verifica e approvazione di tale aggiudicazione; dall’emanazione, su questa base, del provvedimento di aggiudicazione definitiva; dalla verifica dei prescritti requisiti perche' l’aggiudicazione sia efficace; dalla conseguente stipulazione del contratto, eventualmente sottoposto ad approvazione e controlli (articolo 11, commi 4, 5, 8, 9 e 10, articolo 12 del Codice);

- «l’esigenza di celerita', e certezza, di tale fase è provata, sul piano normativo, dalla previsione del condizionamento sequenziale degli adempimenti e dalla preordinazione di termini per la verifica e approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, per l’inoltro della richiesta di verifica dei requisiti da parte dell’amministrazione e per la stipulazione, approvazione e controlli del contratto (articolo 11, commi 9 e 10, articolo 12, articolo 48, comma 2, del Codice), e, sul piano teleologico, dalla diretta strumentalita' di questa fase al perfezionamento dello scopo dell’intero procedimento, consistente nella stipula del contratto per l’esecuzione della prestazione, assumendo particolare rilevanza i principi generali di tempestivita' ed efficacia delle procedure di affidamento, di cui all’art. 2 del Codice, nel momento della conclusione utile della lunga e complessa attivita' svolta in precedenza per la scelta del contraente»;

- «in questo quadro si deve ritenere la disciplina di ogni adempimento previsto in tale fase come finalizzata a renderla tempestiva e certa e non a rallentarne l’iter a tempo indefinito dovendosi percio' (…) interpretare per quanto possibile in questo senso la ratio delle norme di riferimento pur se non letteralmente esplicitata».

La Plenaria ha, pertanto, ritenuto che viene in rilievo «un adempimento essenziale per la definizione del procedimento in connessione con il suo scopo poiche', se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se manca, si procede al ricalcolo della soglia di anomalia e all’eventuale nuova aggiudicazione, con effetto determinante, in entrambi i casi, per la conclusione efficace della procedura».

La Plenaria ha, inoltre, puntualizzato che non soltanto «la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio ma, anche, che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificita' in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto piu', quindi, deve essere informata ad esigenze di celerita'».

MANCATA COMPARIZIONE PER LA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La giurisprudenza ha gia' avuto modo di osservare che anche la mancata comparizione per la sottoscrizione del contratto integra, in assenza di idonee ragioni giustificative, gli estremi di un rifiuto a contrarre, che legittima l’incameramento della cauzione provvisoria (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574); a maggior ragione deve ritenersi sussistente il presupposto dell’incameramento allorquando, come nel caso di specie, l’aggiudicatario sia venuto meno ad un obbligo previsto dalla stessa lex specialis, svolgendo la cauzione la funzione di vera e propria clausola penale con liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dall’amministrazione per la mancata stipula del contratto (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362).

DICHIARAZIONE FALSA O INCOMPLETA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una dichiarazione falsa o incompleta è gia' di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l'impresa nella sostanza possa avere i requisiti per partecipare alla gara (Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; III, 16 marzo 2012, n. 1471; ma v. gia' VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nel senso che il comportamento dell'Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell'obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell'adempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti).

D’altra parte, un vaglio quale quello sollecitato dall’appellante richiederebbe di prendere in considerazione dei precedenti servizi diversi dai soli che la concorrente aveva indicato al momento della propria offerta nel termine perentorio all’uopo prescritto. Una simile eventualita' imporrebbe, quindi, di ritenere le dichiarazioni rese in sede di offerta prive di impegnativita' e liberamente modificabili nel prosieguo della procedura. Il che è ovviamente incompatibile con l’impostazione delle procedure di evidenza pubblica, che responsabilizza i concorrenti ad una diligente collaborazione di buona fede con le stazioni appaltanti ed impone, anche per ragioni di parcondicio, il rispetto del termine perentorio previsto per la presentazione delle offerte.

Condivisibilmente, dunque, l’Autorita' di settore ha puntualizzato che nel subprocedimento di verifica dei requisiti retto dall’art. 48 cit. l’operatore economico è chiamato a dimostrare, con la documentazione a cio' occorrente, quanto gia' dichiarato in sede di partecipazione alla gara, senza poter presentare, invece, elementi nuovi e diversi rispetto a quelli a suo tempo indicati (AVCP, parere n. 112 del 9 aprile 2008), non potendo attribuirsi rilievo al fatto che i requisiti occorrenti fossero posseduti in forza di dati diversi da quelli allegati dal concorrente al momento, e nelle forme richieste, a tutta la platea degli aspiranti.

MANCATA REGISTRAZIONE AL SISTEMA AVCPASS - LEGITTIMA ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2015

L’avvio del sistema denominato AVCPASS, divenuto obbligatorio per la verifica telematica dei requisiti di partecipazione delle imprese ad appalti pubblici nei settori ordinari di importo superiore ad € 40.000,00, è stato avviato con Deliberazione AVCP n. 111 del 20 dicembre 2012, prevedendo tuttavia che “è opportuno favorire una progressiva entrata in funzione ed evoluzione del sistema in modo da consentire agli operatori economici ed alle stazioni appaltanti di adeguarsi gradualmente alle nuove modalita' di verifica dei requisiti”. Il sistema è quindi divenuto obbligatorio soltanto a far data dal 1° luglio 2014 e prevede che l’impresa, una volta effettuata la registrazione al servizio AVCPASS, indica a sistema il Codice identificativo gara CIG della procedura di affidamento cui intende partecipare e riceve dal sistema un PASSOE da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Dalla documentazione di causa, cosi' come contestato in sede di esclusione, la ricorrente risulta abbia non solo esibito il documento PASSOE ma nemmeno perfezionato la procedura di registrazione nel termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Cio' integra la fattispecie escludente contemplata sia dal bando che dalla normativa generale.

LAVORI DI ESTREMA URGENZA PER SCUOLE, ANTISISMICA – OBBLIGHI INFORMATIVI VERSO ANAC

ANAC COMUNICATO 2015

Art. 9 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, coordinato con la legge di conversione 11 novembre 2014, n. 164: obblighi informativi nei confronti dell’Autorita' Nazionale Anticorruzione e controlli a campione.

PROGETTISTI QUALIFICATI DI CUI INTENDA AVVALERSI L'IMPRESA PARTECIPANTE ALLA GARA - DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In tema di appalti integrati, disciplinati dall'art. 53 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici), deve escludersi un obbligo di presentazione degli oneri dichiarativi di cui agli artt. 38 e 48 del predetto codice da parte dei progettisti qualificati, di cui intenda avvalersi l'impresa partecipante alla gara, non assumendo tali soggetti il ruolo di concorrenti alla stessa” (T.A.R. Catania, Sez. IV. 9 dicembre 2014 –n.3246 ).

ANAC - LINEE GUIDA EDITORIALI E MODELLI DI PROVVEDIMENTO

ANAC COMUNICATO 2014

Linee guida editoriali e modelli di provvedimento

COMPROVA REQUISITI - RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

Posto che la norma in questione – art. 48, comma 2 d.lgs. 163 del 2006- si occupa esclusivamente della posizione dell’aggiudicataria e dell’impresa seconda classificata, è ovvio che solo ad esse, e non anche agli altri concorrenti, si faccia riferimento nel disciplinare gli effetti conseguenti alla loro eventuale esclusione e in particolare prevedendo la necessita' di determinare una nuova soglia di anomalia. Alcuna limitazione o divieto, pertanto, puo' desumersi, relativamente agli altri partecipanti alla gara, dalla circostanza che l’art. 48, comma 2, preveda il ricalcolo della soglia di anomalia nei sensi sopra indicati. (..) In tal senso milita anche la modifica recentemente apportata all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, con l’aggiunta del comma 2-bis, dall’art. 39 del D.L. 24.6.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014 n. 114, nell’ambito della disciplina riguardante le dichiarazioni e la documentazione richiesta ai concorrenti ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto. Il richiamato comma 2-bis (non applicabile ratione temporis alla vicenda in esame) distingue le ipotesi di irregolarita' (o mancanza o incompletezza) essenziali dai casi di irregolarita' non essenziali (o mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili), stabilendo, nel primo caso, l’applicazione di sanzioni pecuniarie e l’obbligo di regolarizzazione entro un certo termine a pena di esclusione dalla gara; nell’ultima parte, inoltre, aggiunge che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Orbene, ritiene il Collegio che l’espressione utilizzata dal legislatore (“ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale”) sia talmente ampia da includere ogni ipotesi di esclusione di uno o piu' concorrenti che consegua a pronunce del giudice. La norma citata, quindi (salvo comunque un necessario coordinamento - per i casi in cui venga in rilievo la posizione delle prime due imprese classificate - con la previsione di cui all’art. 48, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, rimasta in vigore immutata), escludendo che in futuro (ossia per le procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore della nuova disciplina) possa farsi luogo al ricalcolo della soglia di anomalia in conseguenza dell’esclusione dalla gara, ad opera del giudice, di una o piu' imprese, indirettamente conferma che tale ricalcolo è ben possibile per le fattispecie regolate dalla normativa previgente, come quella all’esame del Collegio.

AVCPASS - VERIFICA REQUISITI

ANAC COMUNICATO 2014

Decorrenza dell'obbligo di verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass

VERIFICA A CAMPIONE - NATURA ACCELERATORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

La funzione che svolge la procedura di controllo a campione prevista dall'art.48, d.lgs. n. 163 del 2006 è chiaramente acceleratoria, consentendo alle stazioni appaltanti di non controllare tutte le dichiarazioni sul possesso dei requisiti richiesti, ma solo un campione significativo, selezionato mediante sorteggio. La verifica preventiva dei presupposti ex art. 48 cod. contratti pubblici è tesa a salvaguardare le esigenze di celerita' e di correttezza del procedimento, per evitare il protrarsi di una procedura viziata per inadeguatezza o scorrettezza degli eventuali aggiudicatari, nonche' per evitare che quando, mediante la scelta del vincitore, il procedimento abbia raggiunto il proprio esito sia il possibile contraente a rendersi inadempiente alla richiesta della stazione appaltante e al conseguente onere di diligenza.

VERIFICA REQUISITI SPECIALI - INCAMERAMENTO CAUZIONE E SEGNALAZIONE ALL’AUTORITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorita' sono consequenziali all'esclusione ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, configurandosi come attivita' affatto vincolata alla ricognizione dei presupposti legali (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832 e 16 febbraio 2012, n. 810, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373), ne' potrebbe revocarsene in dubbio la piena legittimita' in relazione alla carenza del requisito in capo al progettista, posto che sul concorrente grava onere di diligenza in ordine alla scelta del professionista e alla verifica dei requisiti di quest'ultimo, onde la sanzione si ricollega a fatto proprio colpevole (su tale profilo, e con riferimento al dovere di diligenza assunto dai concorrenti che "...con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza..." vedi Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232 e 10 settembre 2012, n. 4778).

MEZZI DI PROVA PER DIMOSTRARE IL POSSESSO DEI REQUISITI

ANAC PARERE 2014

In un appalto di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, nell’ambito della documentazione attestante il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, cosi' come indicati dall’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010, ai fini della dimostrazione del requisito del costo per il personale dipendente non inferiore al 15%, rientrano le dichiarazioni annuali dei redditi (modelli 740, 750 o modello unico) e i modelli riepilogativi annuali attestanti i versamenti effettuati all'INPS, all'INAIL ed alla Cassa Edile in ordine alle retribuzioni corrisposte ai dipendenti ed ai relativi contributi. Il modello unico non puo' essere supplito dal modello di reddito X. (elaboratore della contabilita' della ditta), in quanto documento interno di contabilita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Lavori cimiteriali necessari alle singole tumulazioni e per la manutenzione ordinaria, pulizia e assistenza ai funerali — Piantumazione stagionale essenze decorative, falcio lato strade e pertinenze comunali, interventi urgenti immediati entro 15 min., lavori e interventi con reperibilita' 24/24 ore nel territorio del Comune di A. — Biennio 2014-2015". Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base di gara: euro 126.452,79 – S.A. Comune di A..

Art. 48 del d.lgs. n. 163/2006. Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti

COMPROVA REQUISITI - PERENTORIETA' TERMINE - AUTOMATICA ESCUSSIONE CAUZIONE

AVCP PARERE 2014

Giova inoltre ribadire, in ordine alla perentorieta' del termine fissato dall’art. 48, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006, quanto gia' affermato da questa Autorita' nel senso che, il decorso del termine senza che l’impresa abbia fatto pervenire alla S.A. la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, non potendo assumere rilievo l’effettivo possesso dei requisiti ovvero la produzione tardiva delle certificazioni mancanti, che finirebbe per menomare l’esigenza di celerita' e certezza della verifica a campione. Attesa infatti la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (in tal senso parere precontenzioso AVCP n. 40 del 21.03.2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da ESTAV SUD-EST – Ente per i servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est - Siena – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di sterelizzazione per le strutture Ospedaliere e Territoriali delle zone Valdarno, Casentino e Valtiberina e servizi integrati” – Data di pubblicazione del bando: 24.12.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 2.416.165,00 – S.A.: ESTAV SUD-EST – Ente per i servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est – Siena.

AVCPASS OBBLIGATORIO PER GLI APPALTI SUPERIORI A 40.000 EURO

AVCP PARERE 2014

Alla luce del combinato disposto degli artt. 38 comma 1, e 125 comma 12, del D. Lgs. n. 163/2006, non appare sussistere una deroga ai requisiti generali richiesti per la stipula del contratto derivante dalla soglia dell’appalto, poiche' identico è il rischio che anche appalti di modestissimo valore economico (es. 20.000 €, 30.000 €) possano essere affidati direttamente a soggetti privi dei requisiti morali. L’art. 327 del d. P.R. n. 207/2010 applica la regola secondo cui in tutti gli affidamenti sotto soglia le imprese contraenti devono possedere i requisiti generali e di idoneita' professionale previsti dagli artt. 38 e 39 (cfr. anche prima dell’approvazione del d. P.R., cfr. AVCP determinazione 12 gennaio 2010 n. 1), e inoltre, l’art. 334 detta disposizioni procedurali piu' puntuali per i soli affidamenti di importo pari o superiore a 20.000 euro (soglia oggi innalzata a 40.000 euro dopo la modifica dell’art. 125, comma 11, introdotta dall’ art. 4 del d. l. n. 70 del 2011). (cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 124 del 19 luglio 2012, e Determinazione 14 dicembre 2011 n. 8). L’utilizzo del sistema AVCPASS è obbligatorio per gli appalti superiori alla soglia di 40.000 €, restando facoltativo per quelli di valore inferiore. Naturalmente, in tali ultime ipotesi, l’utilizzo o meno del predetto sistema non incide sull’obbligatorieta' della verifica dei requisiti generali in possesso degli operatori economici con cui le Amministrazioni intrattengono rapporti negoziali (cfr. AVCP deliberazione n. 111/2012).

Oggetto: Richiesta di parere Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria – Provveditorato regionale della Campania, Napoli – Requisiti generali – Verifiche ex art. 38 Codice appalti –Necessità per le spese in economia sotto la soglia di 40.000 €.

DIFETTO DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - INCAMERAMENTO CAUZIONE E SEGNALAZIONE ALL'AUTORITÀ

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2014

Sussistono nella fattispecie plurimi indizi, precisi e concordanti, circa la sussistenza di un unico centro decisionale, cui appaiono imputabili sia l'offerta della ricorrente, sia quella di Alfa. Tali indizi, accortamente rilevati dall'Amministrazione, consistono in particolare in:

a) identita' del ribasso offerto dalle due concorrenti - perfino nelle tre cifre decimali - pari a 11,107%;

b) polizze fideiussorie recanti la cauzione provvisoria, rilasciate dalla stessa Agenzia Groupama, nello stesso giorno;

c) relazioni tecniche, prodotte in gara, aventi la medesima veste grafica e numerose coincidenze contenutistiche e formali, anche in alcuni errori ortografici, pur se le offerte tecniche sono parzialmente diverse. (..) Gli anzidetti indizi rivelano, effettivamente, l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serieta' delle offerte e par condicio tra le concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, 9/7/2013, n. 3628; id., n. 1091 del 2013; n. 844 del 2012; n. 6469 del 2010). Si tratta di dati oggettivi ed inequivocabili, sufficienti a sorreggere l'impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, a prescindere da ogni altra valutazione sulla sussistenza di eventuali elementi di dolo ed a prescindere, inoltre, dal fatto che i punteggi attribuiti alle due concorrenti non erano idonei a far conseguire alcun risultato utile e non potevano, comunque, influenzare l'esito della gara.

Secondo una consolidata e condivisibile giurisprudenza, nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorita' di vigilanza costituiscono conseguenze automatiche dell'esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione con riguardo ai singoli casi concreti. (..) Di conseguenza, cio' che è possibile censurare, innanzi al Giudice amministrativo, è la legittimita' dell'esclusione, e non, una volta che questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche previste ex lege, con irrilevanza anche di una eventuale buona fede dell'impresa (cfr. C.d.S., sez. IV, 16.2.2012, n. 810; 24.4.2013, n. 2832; sez. V, 6.3.2013, n. 1370; 10.9.2012, n. 4778; 8.4.2014, n. 1659). (..) In particolare, poi, quanto all'incameramento della cauzione provvisoria, il Collegio condivide quella giurisprudenza, espressa dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria (4.5.2012, n. 8), secondo cui tale conseguenza sanzionatoria si estende a tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicataria, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione e, dunque, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. (..) Anche circa la segnalazione all'Autorita' di vigilanza, la stessa condivisibile giurisprudenza, appena citata, afferma che essa va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, in sede di controllo a campione ex art. 48 d. lgs. 163/2006, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale, alla luce di una lettura combinata con l'art. 6, comma 11, dello stesso d.lgs. 163/2006.

COMPROVA POSSESSO REQUISITI - TERMINE PERENTORIO 10 GIORNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'articolo, 48, comma secondo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l'aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma primo del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al comma primo, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti.

Tale interpretazione non comporta alcun adempimento innovativo per i privati essendo gia' chiaro dal testo della norma il loro obbligo a comprovare il possesso dei requisiti; l'esclusione è prevista dall'art. 46, comma 1-bis, del Codice "in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice…", essendo con cio' coerente quella del soggetto che non comprovi il possesso di requisiti essenziali per la prestazione oggetto del contratto da stipulare; la sanzione non è immotivata ne' irragionevole alla luce dello scopo del procedimento e dell'interesse pubblico con esso perseguito, non risultando rilevante, in questo quadro, il fatto che l'esclusione sia comminata in corso di gara o dopo la sua conclusione; ne' si introducono sanzioni non previste avendo chiarito la giurisprudenza, come gia' rilevato, che l'inutile scadenza del termine per la presentazione della documentazione comporta la sanzione dell'esclusione ai sensi del comma 1 dell'art. 48 (sez. IV, n. 810 del 2012, cit.), alle cui sanzioni il comma 2 rinvia.

E' peraltro dirimente, anche per i profili ora considerati, la palese irragionevolezza della possibilita' che l'efficace conclusione della gara resti sospesa a tempo indefinito a discrezione dei soggetti privati.

REQUISITI SPECIALI PER LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

AVCP DETERMINAZIONE 2014

Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Commento: In seguito all’evoluzione normativa e giurisprudenziale, relativa al procedimento di verifica dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 48 del D. LGS. 12 aprile 2006, n. 163), l’Autorita' ha riesaminato la materia - gia' affrontata con la Determinazione n. 5 del 2009 - con una nuova Determinazione al fine di fornire nuove indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici

TUTELA MPMI - LIMITI ALLA VERIFICA DEI REQUISITI

TAR LAZIO SENTENZA 2013

Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attivita' imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell'art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell'art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di curo.

Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che "La pubblica amministrazione e le autorita' competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e cio' fino all'esito della stessa, se a quegli favorevole.

Orbene, non si vede perche' tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall'onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all'art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall'onere economico suddetto.

TUTELA DELLE MPMI - VERIFICA POSSESSO REQUISITI

TAR LAZIO SENTENZA 2013

Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attivita' imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell'art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell'art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro.

Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che "La pubblica amministrazione e le autorita' competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e cio' fino all'esito della stessa, se a quegli favorevole.

Orbene, in cio' seguendo parte ricorrente, non si vede perche' tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall'onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all'art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall'onere economico suddetto.

TERMINE PERENTORIO DI COMPROVA REQUISITI - LIMITI AL DIFFERIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E’ ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni di cui all’art. 10, comma 1-quater della L. 109/94 per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante sia da ritenersi perentorio e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l’impresa di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilita': piu' nel dettaglio, la stazione appaltante puo' prorogare il termine dei dieci giorni ove vi sia la prova che la ditta interessata non possa rispettare il termine predetto per impossibilita' oggettiva – fatto di terzi o forza maggiore – e certamente non per proprie disfunzioni organizzative (Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066) e cio' anche perche' rientra nella normale diligenza di impresa l’attivarsi per ottenere i documenti sin dal momento della lettura del bando, onde averli disponibili in caso di sorteggio (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2001 n. 2780).

COMPROVA REQUISITI SOLO D'UFFICIO DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso. Sicche' non puo' che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art.15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: «01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualita' personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorieta' sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47” ed all'articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: “1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonche' tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato».

E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialita'” della disciplina dei contratti pubblici.

Inoltre, ad avviso di questo Collegio, neppure l’art. 6 bis del codice degli appalti, introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, consente di rinviare, a partire dal 1° gennaio 2013, l’applicazione della nuova disciplina alla istituzione di una banca dati nazionale dei contratti pubblici, cui le stazioni appaltanti dovranno attingere per verificare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara dai concorrenti.

La norma contiene una disciplina transitoria secondo cui, fino alla data di avvio della Banca dati, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalita' previste dalla normativa vigente (comma 5).

Il riferimento alla “normativa vigente” include anche la novella disciplina degli artt. 43 e 47 del D.P.R. 445/2000, in vigore dal 1° gennaio 2012.

La banca dati è uno strumento di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti di accertamento, che costituisce un ausilio informatico per l’esercizio dei poteri-doveri di accertamento d’ufficio; ne consegue che il coordinamento tra le norme appare logicamente condurre alla conclusione che: 1) fino all’attivazione della Banca Dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d’ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti, secondo quanto dispongono gli artt. 43 e 47 DPR 445/2000; 2) dopo l’attivazione della Banca Dati, i controlli d’ufficio diventano centralizzati attraverso il riferimento diretto a tale strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati.

VERIFICA A CAMPIONE E STATUTO DELLE IMPRESE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attività imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell’art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell’art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di Euro.

Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che “La pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e ciò fino all’esito della stessa, se a quegli favorevole.

Orbene, in ciò seguendo parte ricorrente, non si vede perché tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall’onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all’art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall’onere economico suddetto.

VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - TERMINE DIECI GIORNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il termine di dieci giorni fissato dall'art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, è perentorio, con la conseguenza che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza (incameramento della cauzione e segnalazione all'Autorita') non possono trovare applicazione soltanto allorquando sia comprovata da parte dell'impresa l'impossibilita' di produrre la documentazione richiesta (C.d.S., sez. V, 21 giugno 2012, n. 3657; sez. VI, 2 marzo 2011, n. 1288); è stato in particolare osservato che, al di fuori delle ipotesi di forza maggiore, tempestivamente segnalate alla stazione appaltante, il ritardo nella consegna delle certificazioni richieste ai sensi del predetto art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, non puo' non rivelarsi indice di segno negativo in ordine all'affidabilita' dell'impresa; affidabilita' che costituisce requisito ulteriore e di autonoma rilevanza rispetto a quelli richiesti dal bando di gara, non potendo addossarsi all'amministrazione appaltante, in caso di superamento del termine perentorio, la successiva distinzione fra omessa e ritardata consegna dei documenti richiesti, nonche' la disamina dell'eventuale scusabilita' dell'errore, tutte situazioni comportanti un inammissibile ed ingiustificato aggravio procedurale a discapito dell'interesse pubblico al sollecito espletamento delle procedure di gara (C.d.S., sez. VI, 23 settembre 2009, n. 5689).

VERIFICA A CAMPIONE - TERMINE DI DIECI GIORNI PER LA PRESENTAZIONE A COMPROVA

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

L'art. 48 co. 1 stabilisce che le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono a un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Per giurisprudenza assolutamente prevalente, il predetto termine di dieci giorni presenta natura perentoria attesa la finalita' della norma, volta a garantire il regolare e sollecito svolgimento della procedura di gara e l'automaticita' delle sanzioni previste (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 settembre 2012, n. 5138)

ANNULLAMENTO GARA - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2013

In linea di principio l'annullamento del provvedimento che annulla d'ufficio una gara e ne indice un'altra avente il medesimo oggetto ha effetto caducante dell'aggiudicazione della nuova gara; è chiaro infatti che siffatto provvedimento (cioè l'annullamento dell'atto di ritiro degli atti della precedente gara e di indizione della nuova gara) ha un immediato effetto ripristinatorio degli atti della prima gara e un altrettanto automatico effetto caducatorio degli atti della seconda; questi ultimi infatti trovano il loro necessario presupposto nel provvedimento che ha annullato la prima gara e ne ha disposto la rinnovazione; in questo quadro imporre a colui che abbia impugnato il provvedimento che ha annullato la prima gara (e che non abbia neppure partecipato alla seconda) di impugnare l'aggiudicazione di quest'ultima si tradurrebbe in un adempimento essenzialmente formalistico (dato che evidentemente si tratterebbe di riproporre, attraverso il meccanismo della illegittimita' derivata, le medesime censure dedotte con il ricorso gia' proposto) che avrebbe la sola giustificazione di permettere all'aggiudicatario della seconda gara di tutelare i propri interessi. Il Collegio ritiene infatti che la determinazione della stazione appaltante di annullare la gara nel presupposto che tra il ricorrente e la A.. fosse intervenuto un accordo per alterare la gara è legittima.

Gli elementi valorizzati dal comune, infatti, costituiscono indizi seri, precisi e concordanti che l'offerta del ricorrente e quella della A.. fossero il risultato di un accordo; la decisione di annullare la gara non appare quindi irragionevole o arbitraria, indipendentemente dal fatto che nel processo penale il ricorrente sia stato assolto (dato che i presupposti per affermare la responsabilita' penale sono diversi da quelli occorrenti per l'annullamento della gara sulla base degli elementi acquisiti e noti al tempo della definizione del procedimento di riesame).

Il Collegio non ignora che esistono precedenti giurisprudenziali che, con riferimento a fattispecie analoghe, hanno ritenuto insufficienti alcuni degli elementi valorizzati dal comune, in quanto considerati "estrinseci e formali" (cio' vale in particolare per le circostanze che le offerte sono state consegnate nello stesso giorno e alla medesima ora e le polizze fideiussorie sono state parimenti rilasciate dalla medsima compagnia assicurativa/agenzia e nel medesimo giorno e ora; cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 novembre 2003, n. 9838); nella fattispecie, tuttavia, vi sono ulteriori elementi che si aggiungono alla identita' delle offerte: in particolare, determinante è il rilievo che alla seduta della commissione i due concorrenti indiziati di accordo fossero rappresentati dal medesimo soggetto e che quest'ultimo abbia proposto l'aggiudicazione congiunta con la turnazione immediatamente e senza neppure consultarsi con i suoi rappresentati.

TERMINI ORDINATORIO E PERENTORIO DI COMPROVA DEI REQUISITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Con riferimento all'interpretazione dei commi 1 e 2 dell'art. 48, la giurisprudenza ha ritenuto che il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all'art. 48, comma 2, con riferimento all'aggiudicatario e al secondo graduato, abbia carattere ordinatorio-sollecitatorio, a differenza del termine stabilito dal comma 1 del medesimo art. 48, concernente la verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate, che ha natura perentoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, ord.za 31 marzo 2012 n. 1886).

Il (solo) comma 1 dell'art. 48 del D.Lgs. 163 del 2006 è, infatti, preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente, di modo che esso risulta strumentale rispetto all'esigenza di garantire imparzialita' e buon andamento dell'azione amministrativa: con la conseguenza che il termine entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2010 n. 8739), poiche', pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, tale perentorieta' è insita nella automaticita' della comminatoria prevista per la sua inosservanza (Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1321 e sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810).

Se, come osservato, la natura perentoria attribuita a tale termine deriva dalle ragioni di celerita' e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e dalla necessita' di chiusura del procedimento nel piu' breve tempo possibile (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 9 febbraio 2012 n. 106; C.G.A.R.S., 15 aprile 2009 n. 233; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, sent. 16 dicembre 2010 n. 4849; Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3804; T.A.R. Lazio, Latina, 5 novembre 2010 n. 1864; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 5 luglio 2010 n. 1648), considerazioni alle precedenti inassimilabili consentono di diversamente atteggiare la qualificazione del termine di cui al comma 2 dello stesso art. 48, non presidiato da sovrapponibili esigenze di funzionalita'/celerita'/certezza delle operazioni di gara.

VERIFICA REQUISITI E SEGNALAZIONE AVCP

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Nella fattispecie "l'interesse della ricorrente non è concentrato sull'annullamento dell'esclusione ai fini della riedizione della gara, della quale non impugna l'aggiudicazione, bensi' sulla segnalazione all'Autorita' e sull'escussione della cauzione provvisoria; - sussiste carenza di interesse alla definizione del presente ricorso relativamente alla segnalazione all'Autorita' poiche' questa non costituisce provvedimento definitivo ma atto di avvio del procedimento per l'irrogazione di eventuali provvedimenti sanzionatori, i quali ben potranno essere impugnati dalla ricorrente (C.d.S. V, 6 marzo 2013 n. 1370; T.A.R. Toscana I, 26 novembre 2008 n. 2974)".

FALSE DICHIARAZIONI - ESCLUSIONE GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'ipotesi di falsita' delle dichiarazioni è idonea a giustificare l'esclusione dalle gare d'appalto anche in costanza del principio di tassativita' delle cause di esclusione, codificato dall'art. 46, comma 1-bis, del codice appalti, poiche' costituisce sicuramente elemento essenziale dell'offerta la veridicita' delle dichiarazioni che ne fanno parte.

Quanto all'incameramento della cauzione, ex art. 48 codice appalti,l'appellante, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti, in relazione ad una dichiarazione che, allo stato, si deve assumere falsa, è tenuta legittimamente a subire il provvedimento sanzionatorio, trattandosi di motivo di esclusione sicuramente grave, rientrante nella possibilita' di conoscenza dell'appellante stesso, secondo le regole dell'ordinaria diligenza.

APPLICAZIONE SANZIONI - COMPETENZE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

Il codice dei contratti non prevede che l’Amministrazione appaltante possa procedere direttamente all’applicazione di ulteriori sanzioni, oltre quella dell’esclusione dalla gara.

Il potere dell’Ente appaltante si esaurisce nella comunicazione delle infrazioni accertate dal ricorrente all’Autorita' di Vigilanza; spetta a quest’ultima se ricorrano o meno i presupposti per irrogare le sanzioni previste.

VERIFICA A CAMPIONE SUI REQUISITI GENERALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2013

La legge (art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006) ammette l'escussione della garanzia provvisoria nei confronti di un'impresa partecipante alla gara e non risultata aggiudicataria soltanto quando, in sede di controllo a campione circa il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), il concorrente non confermi o non comprovi quanto dichiarato all'atto dell'offerta in ordine ai suddetti requisiti (in tal senso, da ultimo, C.g.a., sez. giur., 13 febbraio 2012, n. 173).

Nessuna disposizione consente di sanzionare i soggetti non aggiudicatari che abbiano reso una dichiarazione ex art. 38 d. l.gs. n. 163 del 2006 non veridica e che siano risultati privi dei correlati requisiti di ordine generale con l'incameramento della garanzia.

SANZIONI AVCP PER MANCATA DIMOSTRAZIONE DEL POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La tardivita' della presentazione di documentazione assume rilievo solo se accompagnata alla falsita' della dichiarazione riferita a tale documentazione ma non anche in se' considerata in presenza invece di completezza della documentazione necessaria alla comprova richiesta, rilevando la perentorieta' del termine di cui al richiamato art. 48 del "Codice dei Contratti" solo in relazione alla disposta esclusione e relative conseguenze sulla gara (Cons. Stato, Sez. V, 13.12.10, n. 8739 e Sez. VI, 15.6.09, n. 3804, Sez. I, 18.7.11, n. 1844), fermi restando gli ulteriori provvedimenti interdittivi dell'Autorita' in caso di falsita' o omissione ex art. 48 "Codice".

A tale conclusione è recentemente pervenuto in termini anche il Consiglio di Stato, che ha precisato come ai sensi dell'art. 48 cit, le sanzioni (pecuniaria e di temporanea inibizione della partecipazione a procedure di affidamento) che l'Autorita' di settore puo' irrogare a seguito della comunicazione da parte di una Stazione appaltante dell'avvenuta esclusione dell'Impresa da una gara per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dal bando, si giustificano solamente nel caso in cui vi sia stata falsa dichiarazione iniziale dei requisiti stessi e non invece quando la relativa documentazione sia stata, sia pure tardivamente, comunque presentata, mancando in questo caso il necessario presupposto applicativo delle sanzioni, ovvero il difetto sostanziale dei requisiti e la mendace dichiarazione al riguardo, in sede di gara, da parte dell'Impresa concorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 28.9.12, n. 5138).

SERVIZI ALLEGATO IIB - RICHIESTA POSSESSO REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Ad un appalto di servizi di cui all’allegato II B codice dei contratti pubblici d’appalto (artt. 20 e 27, d.lgs. n. 163/2006), non si applicano in via diretta le disposizioni in tema di requisiti generali (art. 38), requisiti di qualificazione, controllo a campione del possesso dei requisiti (art. 48).

Si tratta di procedura non soggetta alla maggior parte delle disposizioni del codice appalti; l’amministrazione in via di autolimitazione avrebbe chiesto il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 e la loro dimostrazione entro un termine perentorio, che doveva essere rispettato.

Pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha fissato i requisiti in via di autolimitazione e ha disciplinato il relativo procedimento per la loro dimostrazione.

COMPROVA REQUISITI - DIVIETO DI PRESENTARE LE AUTOCERTIFICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’art. 48 codice appalti, nel prevedere un termine perentorio per la prova dei requisiti in sede di controllo a campione, prevede, quali automatiche conseguenze dell’inosservanza del termine:

- l’esclusione dalla gara;

- l’incameramento della cauzione provvisoria;

- la segnalazione del fatto all’Autorita' di vigilanza per i provvedimenti sanzionatori e per la sospensione della partecipazione alle procedure di affidamento da uno a dodici mesi.

Le misure in questione conseguono automaticamente e senza possibilita' di apprezzamento discrezionale, sia al caso di mancata produzione della documentazione richiesta, sia al caso di produzione tardiva, sia al caso di produzione di documenti inidonei, incompleti, o addirittura falsi.

Tutte tale ipotesi integrano la fattispecie che si denomina, unitariamente e omnicomprensivamente, come inosservanza dell’obbligo documentale sancito dall’art. 48, codice.

Non è consentita all’amministrazione una graduazione o una scelta tra le tre misure, a seconda della gravita' della violazione e del tipo di violazione (inosservanza pura e semplice dell’obbligo, risposta tardiva, risposta incompleta o falsa) (Cons. St., sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Cons. St., sez. V, 8 maggio 2002 n. 2482).

Quanto alla posizione di B s.p.a. è stato osservato che non ha prodotto nei termini la prova richiesta, ma solo un’autocertificazione, come tale inidonea a soddisfare le prescrizioni dell’art. 48 codice appalti.

IRREGOLARITA' NELLA PRODUZIONE DEI DOCUMENTI TECNICI - EFFETTI

TAR LAZIO SENTENZA 2013

In sede di comprova dei requisiti di capacita' tecnica, sembra lecito ritenere che la normativa non possa (di per se') impedire ad un concorrente realmente in possesso dei requisiti precedentemente dichiarati di produrre – ai fini di cui è causa, la relativa documentazione anche una volta che sia scaduto il termine per l’impugnativa del (presupposto) provvedimento di esclusione.

E dunque; atteso che la ricorrente (volendo stare alla “sostanza” delle cose: e restando, beninteso, salva la sua esclusione dalla gara “de qua”) non poteva (e non puo'), obiettivamente, considerarsi priva dei richiesti requisiti di capacita' tecnica (che' di questo, in estrema sintesi, si trattava: e si tratta) il Collegio – con ogni conseguenza in ordine alle spese di lite – non puo' (appunto) che ritenere fondata l’impugnativa proposta avverso gli atti (“lato sensu”) sanzionatori indicati in epigrafe.

DIFETTO REQUISITI DI ORDINE GENERALE - MANCATA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

TAR SICILIA PA SEGNALAZIONE 2013

Poiche' l’applicazione della sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, anche per difetto dei requisiti di ordine generale, trova la sua base normativa non gia' nell’art. 48 citato – il quale costituisce norma speciale – bensi' nell’art. 75, comma 6, ritiene il Collegio che detta sanzione non puo' trovare applicazione anche nei confronti del concorrente, il quale sia stato escluso e non abbia, pertanto, rivestito la posizione quantomeno di aggiudicatario provvisorio: difetta, peraltro, una espressa clausola, in tal senso, nella legge di gara.

RITIRO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INDENNIZZO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

In tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell'operato della p.a.

Non spetta nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.

L'INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE E' UNA CONSEGUENZA AUTOMATICA DELL'ESLUSIONE

CONFEDERAZIONE SVIZZERA SENTENZA 2012

La giurisprudenza prevalente è difatti attestata nel senso che l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 cit. è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (C.d.S., V, 1° ottobre 2010, n. 7263, e 18 aprile 2012, n. 2232; nello stesso senso v. anche, tra le altre, IV, 16 febbraio 2012, n. 810; VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonche' Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).

La giurisprudenza di questo Consiglio ha osservato anche recentemente che una dichiarazione inaffidabile (perche' falsa o incompleta) è gia' di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti "sostanzialmente” di partecipare alla gara (Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471; ma v. gia' VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nel senso che il comportamento dell'Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell'obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell'inadempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti).

COMPROVA REQUISITI - FALSE DICHIARAZIONI - SANZIONI APPLICABILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’art. 48, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le stazioni appaltanti richiedono, tra gli altri, all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Qualora tale prova non sia fornita ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta le stazioni appaltanti procedono, tra l’altro, alla segnalazione del fatto all’Autorita' per i provvedimenti di cui all’articolo 6, comma 11, del Codice dei contratti pubblici. In particolare, nell’esercizio del previsto potere sanzionatorio, l’Autorita' puo' disporre la sospensione dell’impresa, per un periodo da uno a dodici mesi, dalla partecipazione alle procedure di affidamento, nonche' irrogare una sanzione amministrativa fino ad euro 25.822,00 ovvero, in presenza di informazioni o documenti falsi, fino ad euro 51.545,00. Cio' premesso la sesta sezione chiarisce che, ai fini dell’adozione di detti provvedimenti, il citato art. 48 “non impone all’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di svolgere accertamenti ulteriori, rispetto alla falsita' della dichiarazione, volti a verificare la sussistenza del requisito oggettivo della gravita' della violazione e a prendere in esame la situazione soggettiva del dichiarante”. L’Autorita' puo' soltanto accertare se la notizia comunicata dalla stazione appaltante sia inconferente ovvero se la falsita' sia innocua o se la stessa abbia ad oggetto fatti e circostanze irrilevanti ai fini della aggiudicazione della gara.

COMPROVA REQUISITI - DOCUMENTAZIONE CARTA SEMPLICE - ESCLUSIONE

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2012

La presentazione di documentazione che non sia idonea a confermare il possesso dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione rende inevitabile la esclusione dalla procedura, sanzionandosi in tal modo, “all’esito negativo della procedura ex art. 48, il “comportamento sleale” dell’impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere “azzardato” dichiarazioni non corrispondenti al dato reale’ (Consiglio di Stato, IV, 16 febbraio 2012, n. 810, cit.).

Una mera fotocopia, del resto, non puo' certamente surrogare un atto originale o in copia autenticata, come si ricava dalla disciplina, anche di tipo civilistico, in ordine alla valenza probatoria dei fatti attestati nei predetti atti e dal procedimento per poterne contestare la validita' e la veridicita'.

Pertanto, dovendosi “effettuare un controllo successivo sulla veridicita' del possesso dei requisiti di ammissione gia' autocertificati in sede di offerta, non è affatto irragionevole che a carico della ditta sorteggiata fosse imposto un onere di non difficile adempimento e cioè la produzione di documenti in [copia conforme all’] originale, proprio al fine di evitare qualsiasi eventuale controllo successivo e quindi di rendere piu' celeri le operazioni di gara” (Consiglio di Stato, V, 1 ottobre 2010, n. 7263).

CAUZIONE PROVVISORIA - FUNZIONE E NATURA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serieta' e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, V , n 1388/11 e VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

Percio' la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell'art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorita' di Vigilanza, a carico dell'offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

Rileva ancora il Collegio che la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalita' dell'art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell'aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perche' diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall'amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

VERIFICA A CAMPIONE - PERENTORIETA' TERMINE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

È ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni di cui all’art. 10, comma 1-quater della L. 109/94 per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante sia da ritenersi perentorio e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l’impresa di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilita': piu' nel dettaglio, la stazione appaltante puo' prorogare il termine dei dieci giorni ove vi sia la prova che la ditta interessata non possa rispettare il termine predetto per impossibilita' oggettiva – fatto di terzi o forza maggiore – e certamente non per proprie disfunzioni organizzative (Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066) e cio' anche perche' rientra nella normale diligenza di impresa l’attivarsi per ottenere i documenti sin dal momento della lettura del bando, onde averli disponibili in caso di sorteggio (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2001 n. 2780).

Cio', va rammentato, anche ai fini di ritenere la legittimita' costituzionale della previsione normativa a fronte di rilievi inerenti la ristrettezza del termine di dieci giorni.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO LEGITTIMO PER MANCATA COMPROVA REQUISITI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalita', avendo esso la funzione di assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E cio' tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l'operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Come ha osservato la Corte Costituzionale (cfr. sent. 13 luglio 2011, n. 211), l'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del Legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalita' di detta cauzione, non puo' essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalita' allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.

Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, anch'essi previsti dall'art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalita' ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilita' di dette situazioni.

L'esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perche' si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/06. Ed infatti, mentre l'impresa ben puo' dolersi della legittimita' dell'esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale -sotto il profilo dell'eccesso di potere- la successiva determinazione dell'Amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all'Autorita' garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha gia' avuto modo di affermare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 gennaio 2012, n. 84; Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

VERIFICA REQUISITI SPECIALI A CAMPIONE - LIMITI

AVCP PARERE 2012

Il Disciplinare di Gara, al punto 2), prevede che la Commissione di Gara, nel corso della prima seduta pubblica, provveda, tra l’altro, alla verifica del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa delle imprese sorteggiate ai sensi dell’art. 48, primo comma, del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgvo n. 163/2006), rinviando alla seconda seduta pubblica l’esclusione delle imprese risultate prive dei requisiti e “l’apertura delle buste sigillate contenenti l’offerta economica dei concorrenti ammessi alla gara”.

La Stazione Appaltante osserva su tale specifico punto di censura che, non attenendo la verifica a campione le offerte delle imprese escluse, non si sarebbe palesata la necessita' di esperire tale fase della procedura di gara per essere soltanto due le ditte ammesse, in quanto tali da sottoporre a verifica obbligatoria prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva. Le prospettazioni sono da condividere pienamente, alla luce dell’orientamento gia' espresso da questa Autorita', e richiamato dalla stessa Stazione Appaltante, nella sua memoria, secondo cui la verifica a campione di cui all’art. 48 primo comma non puo' riguardare anche le offerte escluse dalla selezione. Ha osservato sul punto questa Autorita' (Determinazione n. 5 del 21 maggio 2009) che “Se è vero che la norma si riferisce alle offerte "presentate" e non a quelle "ammesse", l'incertezza interpretativa deve risolversi nel senso che la verifica a campione non puo' che riguardare le sole offerte ammesse a concorrere: da un lato infatti la stessa norma impone che il controllo avvenga prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate, e quindi la collocazione a ridosso della apertura delle offerte sembra presupporre esaurita la fase dei riscontri formali, dall'altro lato l'effettivita' stessa della verifica a campione sarebbe seriamente attenuata qualora si sottoponessero a verifica anche offerte destinate ad essere escluse comunque, ed inoltre con evidente spreco di attivita' amministrativa. Peraltro, non puo' trascurarsi che la procedura di verifica prevista dalla norma in esame non costituisce un quid distinto dalla fase di ammissione delle offerte, attenendovi invece essa stessa in quanto ha ad oggetto il controllo della veridicita' di quanto l'impresa dichiara per essere ammessa a concorrere; quello che la distingue è solo la sua collocazione cronologica tra le operazioni di gara, logicamente successiva a quelle preposte a controlli formali circa la regolarita' delle offerte”.

Ne consegue che, dovendosi obliterare tale diaframma procedimentale per essere soltanto due le ditte ammesse, in quanto tali, da sottoporre necessariamente alla verifica obbligatoria di cui al secondo comma dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, riservato appunto all’aggiudicataria provvisoria e alla seconda in graduatoria, non si è posta alcuna necessita' di rinviare alla seconda seduta pubblica l’apertura delle offerte economiche, a diretto vantaggio della speditezza delle procedura.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di forniture per: “Piazza B della Citta' di Palazzo C – Allestimento museale” – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – Importo complessivo lordo : € 177.353,00 – S.A.: Soprintendenza dei Beni Culturali e Ambientali di D

TERMINE PERENTORIO COMPROVA REQUISITI

AVCP PARERE 2012

La giurisprudenza amministrativa ha concordemente affermato la perentorieta' del termine previsto dall’art. 48, primo comma, del Codice dei contratti pubblici (cfr., per tutte: Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2009 n. 3804; Id., sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098).

Infatti, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l’amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l'impossibilita' di chiudere definitivamente l'attivita' di verifica dei requisiti e di poter procedere successivamente alla apertura delle offerte. Cio' contrasterebbe, peraltro, con il principio di economicita' del procedimento di cui all’articolo 1 della legge n. 241/1990 e all’articolo 2 dello stesso Codice dei contratti pubblici.

Attesa la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (in tal senso cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII sentenza n- 20241 del 27 novembre; Consiglio di Stato sez. IV sentenza n. 4098 del 20 luglio 2007; TAR Lazio, Roma, sez. III sentenza n. 5338 del 30 maggio 2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A s.r.l. – “Lavori di adeguamento dell’edificio scolastico G. B alle norme di sicurezza” – Importo a base d’asta di euro 63.584,35 – S.A.: Comune di C.

INESATTA INTESTAZIONE POLIZZA ASSICURATIVA

AVCP PARERE 2012

L’accertamento in ordine alla inesatta intestazione della polizza assicurativa effettuato in sede di comprova dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 sia di per se' idoneo e sufficiente a giustificare il provvedimento di esclusione dalla gara della ditta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Agenzia del A. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto di sequestro, fermo o confisca - Importo complessivo lordo: non determinabile - S.A.: Agenzia del A. – Ministero dell’B..

VERIFICA DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Premette il Collegio che la generale esigenza che la fase di verifica dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 debba precedere e non seguire la fase di valutazione delle offerte economiche è da rinvenire nel fine di non consentire all'Amministrazione di assumere decisioni discrezionali dopo aver conosciuto l'esito della gara a garanzia della "par condicio" dei concorrenti e per evitare che le stesse decisioni possano essere influenzate dalla precedente conoscenza delle offerte.

Il condivisibile principio è stato affermato da questa Sezione con sentenza n. 1541/2011 (...). Tale principio, tuttavia, non puo' avere, ad avviso del Collegio, analoga inderogabile valenza quando, come nel caso che occupa, la verifica, ai sensi della l. n. 445/2000, della regolarita' di requisiti da certificare mediante produzione di specifiche certificazioni previste dalla "lex specialis" della gara costituisca per la Commissione di gara, come dedotto con l'appello in esame, atto dovuto. (..) E' (..) evidente che, in base al disposto del disciplinare di gara, acquisizione e verifica dei DURC e del certificato di regolarita' di imposte e tasse di tutte le imprese ammesse alla gara avrebbe dovuto essere effettuata prima della apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, ma è altrettanto evidente che, in base ad esso disciplinare (non impugnato sul punto) dette acquisizioni e verifiche erano comunque dovute e da esse non poteva prescindersi senza violare il chiaro disposto della "lex specialis".

Ritiene pertanto la Sezione che la Commissione di gara, in applicazione del generale principio di conservazione degli atti giuridici, abbia legittimamente provveduto, sia pure tardivamente, ad effettuare detti adempimenti senza violazione del principio d'imparzialita' e di buon andamento dell'attivita' amministrativa pubblica a tutela del quale è normalmente necessario che la verifica dei requisiti generali di ammissione debba precedere e non seguire la fase di valutazione delle offerte economiche.

TERMINE PERENTORIO DI VERIFICA DEI REQUISITI

AVCP PARERE 2012

Sebbene la legge non qualifichi espressamente come perentorio il termine per la produzione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti ai sensi dell’art. 48, d.lg. n. 163 del 2006, l’orientamento prevalente ut supra citato ritiene che il termine in questione abbia natura perentoria in quanto tale perentorieta' sarebbe insita nella stessa automaticita' della comminatoria prevista per la sua inosservanza.

Nel caso, tuttavia, sia la stessa stazione appaltante – come nella fattispecie all’esame – a ritenere opportuna l’integrazione della documentazione, assegnando un nuovo termine per fornire i necessari chiarimenti, la richiesta integrazione di documentazione deve ritenersi ammissibile in quanto discrezionalmente disposta dalla stessa stazione appaltante, in condizione di reciprocita' anche con altro partecipante.

Cio' conduce ad escludere che possa ritenersi, nella fattispecie, violato il principio della par condicio e spinge a ritenere legittima la scelta operata in prima battuta dall’Amministrazione di procedere alla richiesta dei documenti ritenuti carenti; con la conseguenza che inopinatamente contraddittorio sarebbe ritenere violato il termine previsto dalla legge per dimostrare il possesso dei requisiti, facendone discendere un traumatico effetto escludente a carico del destinatario della richiesta.

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio di Bonifica A – “Procedura aperta per l’affidamento del progetto di completamento impianti di misurazione – Fornitura ed installazione di gruppi di consegna aziendale automatizzati” – Data di pubblicazione del bando: 29.7.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.113.319,16 – S.A.: Consorzio di Bonifica A.

VERIFICA A CAMPIONE - PERENTORIETA' DEL TERMINE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prescrive che la stazione appaltante richieda alle imprese partecipanti alla gara, scelte con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa necessari per l’ammissione, deve essere riferito, in forza del secondo comma della medesima norma, anche all’aggiudicatario, con le medesime modalita' di adempimento e con le medesime conseguenze in caso di inottemperanza.

La perentorieta' del termine, della quale i concorrenti erano cosi' posti a conoscenza, inoltre, è stata specificamente ribadita all’impresa Ricorrente mediante la nota dell’11 gennaio 2007, con la quale, nel comunicarle l’aggiudicazione provvisoria, l’Amministrazione chiedeva il deposito della documentazione rilevante entro dieci giorni, richiamando l’art. 48, comma 2, d.lgs citato e le sanzioni previste in caso di inadempienza, nel rispetto del “termine perentorio dei dieci giorni”, in perfetta consonanza, quindi, con le prescrizioni sia della normativa primaria, sia della legge speciale della gara, come sopra si è detto. E va sottolineato che nessun margine di discrezionalita' puo' essere riconosciuto alla stazione appaltante in merito alle conseguenze della mancata osservanza del termine dalla stessa riconosciuto ed espressamente dichiarato perentorio, se non a discapito della par condicio tra i concorrenti e delle esigenze di interesse generale sopra ricordate (oltre che della precisa disposizione normativa piu' volte ricordata). Di conseguenza, non ha pregio la lamentata violazione della buona fede da parte dell’Amministrazione, di cui all’ultimo motivo dell’appello, dato che il provvedimento impugnato in primo grado costituisce piana applicazione al comportamento della ricorrente delle conseguenze necessitate e ampiamente preannunciate.

RICHIESTA DOCUMENTAZIONE - COMPROVA ENTRO UN TERMINE PERENTORIO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2012

L'articolo 48 citato, per quanto rilevante al fine di decidere la presente controversia dispone che "Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano attraverso il possesso del requisito di classificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici prevista dall'articolo 62-bis del codice dell'amministrazione generale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11. L'Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

La richiesta di cui al comma 1 e', altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione".

L'art. 5.8 della lex specialis della gara, invece, dispone che "l'aggiudicatario provvisorio e quello che segue in graduatoria dovranno trasmettere a B.srl, entro 5 (cinque) giorni dalla richiesta, tutta la documentazione necessaria per gli accertamenti prescritti dalla vigente legislazione in merito di antimafia e regolarità contributiva e ulteriori verifiche d'ufficio qualora necessarie. Qualora non venga fornito quanto richiesto nei termini assegnati, oppure dagli accertamenti compiuti non risulti il possesso dei requisiti dichiarati e prescritti di legge, il concorrente verrà escluso dalla procedura stessa e B.srl ne incamererà la cauzione provvisoria, riservandosi di poter trasferire l'aggiudicazione provvisoria al concorrente che segue in graduatoria ed eventualmente ossia a seguire agli altri concorrenti"..

6.3. E' evidente che le due disposizioni hanno un diverso ambito di applicazione poiché l'art. 48 si riferisce ad una diversa documentazione e precisamente a quella comprovante "il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara" mentre il punto 5.8. si riferisce alla "documentazione necessaria per gli accertamenti prescritti dalla vigente legislazione in merito di antimafia e regolarità contributiva".

Conseguentemente, disciplinando un diverso aspetto, il punto 5.8. della lettera d'invito non è illegittimo per contrasto con il citato art 48 del D. lgs 163/2006 e, pertanto, anche il provvedimento di esclusione che ne costituisce applicazione è legittimo.

Anche se la giurisprudenza in passato non è sempre stata uniforme nell'interpretare la disposizione in parola, risulta, tuttavia prevalente l'orientamento secondo cui il termine in questione, di cui all'articolo 48 del D. lgs 163/2006, avrebbe natura perentoria poiché, pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, tale perentorietà sarebbe insita nella automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza (Consiglio di stato, sez. V, 13 dicembre 2010 , n. 8739; C.d.S., Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3804; C.G.A., sez. giurisd., 15 aprile 2009, n. 233; 25 maggio 2009, n. 480). Invero la natura perentoria attribuita a tale termine deriva dalle ragioni di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e dalla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 05 novembre 2010 , n. 1864; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 16 dicembre 2010 , n. 4849 T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 08 ottobre 2009 , n. 1608; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 luglio 2009 , n. 7493). Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che detto termine può essere prorogato soltanto nel caso in cui l'impossibilità di tempestivo adempimento degli obblighi dimostrativi dipenda da causa non imputabile al comportamento dell'impresa partecipante alla gara (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 05 luglio 2010 , n. 1648; Consiglio di Stato, VI Sezione 27 Dicembre 2006 n° 79489), situazione non certo ricorrente nel caso in esame.

TERMINE PERENTORIO DI VERIFICA A CAMPIONE POSSESSO REQUISITI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

Nell'esegesi della disposizione contenuta nell'art. 48, c. 1, d. lgs. n. 163/2006, è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni [eventualmente prorogabile ove l'impresa richiedente evidenzi un'oggettiva impossibilita' ad osservare il termine, come, ad es., il diniego o il ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.], entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria", e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilita'.

BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI

AVCP SEGNALAZIONE 2012

Misure per la riduzione dei costi amministrativi negli appalti pubblici.

SEGNALAZIONI ALL'AVCP SU MANCATA COMPROVA REQUISITI E SU FALSE DICHIARAZIONI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

La segnalazione all’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza è nel senso che la segnalazione non deve essere limitata alla mancanza dei requisiti indicati nell’art. 48 D.lgs. 163\2006 ( TAR Friuli Venezia Giulia 191\2011, TAR Veneto 455\2011, 4681\2010, 1554\2010, TAR Valle d’ Aosta 21\2010, TAR Abruzzo 475\2009 ) essendo ragionevole ritenere che debbano essere segnalati all’Autorita' di vigilanza tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara anche per consentirgli di esercitare i poteri che gli attribuisce l’art. 6,comma 11, D.lgs. 163\2006.

MANCATA COMPROVA REQUISITO SPECIALE - SANZIONI AUTOMATICHE - ESCUSSIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’esclusione della gara per l’accertata mancanza di uno dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina poi, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei Contratti, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11 dello stesso Codice.

Infatti, anche a volere ammettere la non automaticita' della misura dell’incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di esclusione da una gara, la stessa non puo' essere comunque esclusa quando, come nella fattispecie, risulti accertata la carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che l’impresa avrebbe dovuto possedere per partecipare alla gara.

Ferma restando l’autonomia della Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione delle ulteriori conseguenze della esclusione, anche a carattere sanzionatorio.

Nello specifico dopo aver ricordato che fra le condizioni di partecipazione alla gara, prescritte dal bando, vi era la disponibilita' a titolo di proprieta', ovvero per avvalimento o convenzione, di un centro di cottura, da utilizzare in caso di emergenze, ubicato a non piu' di 50 km. dalla citta' di Foggia, dotato, al momento dell’offerta, di autorizzazione sanitaria intestata alla ditta concorrente, ausiliaria o convenzionata, nei termini specificati dall’art. 16 del disciplinare tecnico, e che, tramite il predetto centro di cottura, doveva essere assicurata l’erogazione del servizio “senza soluzione di continuita', anche a fronte di impedimenti di qualsiasi natura”, mediante “automezzi idonei per la veicolazione di pasti, gia' dotati di autorizzazione sanitaria”, la Sezione VI ha affermato che doveva ritenersi legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che (come le odierne appellanti) vi aveva partecipato senza possedere tale fondamentale requisito. E tale requisito poteva dirsi soddisfatto solo se il centro di cottura di emergenza indicato risultasse in possesso dell’autorizzazione sanitaria per svolgere il tipo di servizio richiesto.

In particolare, la Sezione VI, sul punto, ha chiarito che ogni autorizzazione (anche identificabile in base a DIA, nel sistema introdotto con il D. Lgs. n. 193 del 2007) deve riferirsi ad attivita' specifiche, in rapporto alle quali sussistono precise regolamentazioni, a tutela della salute dei consumatori, con la conseguenza che la preparazione di pasti “da asporto”, ovvero preparati e confezionati con determinate modalita' e cautele, necessitava di specifica autorizzazione.

Risulta del resto evidente, ha aggiunto la Sezione VI, la diversa configurazione di un servizio di ristorazione “in loco”, rispetto a quello cosiddetto “da asporto”, quando riferito in particolare, come nel caso di specie, a grandi strutture richiedenti determinate tipologie di pasti, confezionati in modo idoneo e igienico per il trasporto. Nel caso in esame, considerato che se si fosse verificata l’impossibilita' di utilizzare il centro di cottura interno agli Ospedali Riuniti di Foggia, l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto assicurare - attraverso un centro di cottura esterno - la continuita' del servizio, risultava evidente “che la preparazione di centinaia di pasti aggiuntivi, da confezionare senza rischi di contaminazione, per la rapida consegna in orari stabiliti, avrebbe comportato per un esercizio, definito come “bar-ristorante-pizzeria”, non un semplice incremento del lavoro ordinario, ma l’introduzione di un diverso ramo di attivita', disciplinato con regole proprie e richiedente, pertanto, apposito titolo autorizzativo o nuova denuncia di attivita'”.

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - IPOTESI TASSATIVE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

L’incameramento della cauzione è misura di natura sanzionatoria che puo' essere applicata tassativamente solo nelle ipotesi contemplate nell’art. 48, primo comma, del codice dei contratti pubblici, e cioè quando il concorrente non è in grado di comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale (capacita' economico – finanziaria e tecnico – organizzativa) richiesti per la partecipazione alla gara (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 28 agosto 2006 , n. 5009 ; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 10 dicembre 2010 , n. 8108; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 12 maggio 2008 , n. 1326).

Tale rigoroso orientamento esclude che la suindicata sanzione possa essere comminata per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di carattere generale di partecipazione previsti dall’art. 38, comma primo, del codice dei contratti pubblici; a maggior ragione deve ritenersi che la stessa non possa essere comminata quando addirittura, come nel caso in esame, si versi in ipotesi del tutto estranea a quella della prova del possesso dei requisiti di partecipazione.

VERIFICA POSSESSO DEI REQUISITI - SANZIONE DELL’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Alla stregua del combinato disposto degli artt. 75, comma 6, e 48, comma 1, del codice dei contratti pubblici, è legittima l'escussione della cauzione provvisoria nel caso in cui il concorrente sia stato escluso dalla gara in quanto la locuzione normativa "fatto dell'affidatario" comprende qualunque ostacolo alla stipulazione che sia riconducibile all'affidatario medesimo, e quindi non solo il rifiuto di stipulare ma anche il difetto dei requisiti di cui all'art. 48 del codice dei contratti pubblici (..).

COMPROVA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO - AGGIUDICAZIONE AL SECONDO IN GRADUATORIA

AVCP PARERE 2011

Il termine assegnato ai sensi dell'art. 48 comma 2, D.Lgs. n. 163/2006 dalla stazione appaltante all’aggiudicatario per la produzione dei documenti di gara deve considerarsi perentorio, come quello previsto al primo comma, tenuto conto della ricorrenza, in entrambe le ipotesi, delle medesime esigenze di celerità e correttezza e dell’espressa comminatoria di sanzioni e della decadenza dall’aggiudicazione a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel termine accordato dalla stazione appaltante (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14/8/2008, n. 1971).

L’art. 48 del Codice dei contratti prevede che le stazioni appaltanti chiedano ai soggetti offerenti, così come all’aggiudicatario, di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (requisiti di “ordine speciale”) e quando tale prova non sia fornita, esse dispongono l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per i conseguenti provvedimenti (v. ex multis TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 10/12/2010, n. 8108);

Qualora, in esito al controllo sui requisiti di cui all’art. 48 del Codice dei contratti, l’offerta dell’aggiudicatario venga eliminata, l’aggiudicazione spetta al soggetto che si colloca in graduatoria nella posizione immediatamente successiva e, solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti richiesti e dichiarati in gara, si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e, conseguentemente, ad una nuova aggiudicazione v. ex multis TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 16/1/2008, n. 44; Cons.St, sez.V, 13 marzo 2006, n. 1285).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di L. – “Procedura aperta per l’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di restauro presso l’immobile denominato Teatro del Giglio in relazione all’operazione Teatro del Giglio del progetto PIUSS L. dentro” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 1.238.930,64 – S.A.: Comune di L..

FALSO INNOCUO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La nozione di "falso innocuo" è applicabile al fine di escludere la rilevanza della falsita' delle dichiarazioni non veritiere rese dai soggetti partecipanti alle gare pubbliche quando esso non abbia prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla disposizione che impone di attestare una determinata circostanza (sia essa contenuta nella legge o nel bando) e non abbia procurato all'impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo. La ratio dell'art. 48, d.lg. n. 163 del 2006 va individuata infatti nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare, con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili; a tale fine, il legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini partecipativi; la finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti e di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando, che, per il solo fatto di partecipare senza titolo, alterano, di per se', la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della commissione di gara, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei, con le relative questioni innescabili.

STATUTO DELLE MICRO, PICCOLE E MEDIE IMPRESE

NAZIONALE L 2011

Norme per la tutela della liberta' d'impresa. Statuto delle imprese.

TERMINE COMPROVA REQUISITI SPECIALI - NATURA PERENTORIA DEL TERMINE

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

La giurisprudenza è pressoche' uniformemente orientata ad affermare la perentorieta' del termine di cui al primo comma del citato art. 48. Quanto al secondo comma, parte della giurisprudenza (confortata anche dalla determinazione dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici n.5/2009) ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i requisiti deve essere fornita (in tal senso si è espresso anche questo Tribunale nella sentenza della sez. II 3 luglio 2009 n. 1171); mentre l'opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da TAR Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; TAR Lazio, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; TAR Bari, sez. I, 14 agosto 2008 n. 1971.

Il Collegio, nel confronto tra le opposte tesi, ritiene piu' convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle seguenti considerazioni:

- l'esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario;

- sotto il profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio.

VERIFICA A CAMPIONE - NATURA TERMINE

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2011

Il termine di 10 giorni di cui all’art. 48 comma 2 D. Lgs. 163/2006 non ha natura perentoria ma esclusivamente natura sollecitatoria. Infatti, tale termine di 10 giorni è posto esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione al corretto e rapido svolgimento della gara, interesse che presuppone necessariamente che l’amministrazione, prima della stipula del contratto, possa in qualsiasi tempo verificare la sussistenza dei requisiti richiesti dal bando in capo all’aggiudicatario. Al riguardo si rinvia anche alla determinazione 21.5.2009, n. 5 dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, avente ad oggetto le linee guida per l’applicazione del citato articolo.

Di fronte ad un requisito chiaro ed univoco (iscrizione alle categorie 1 e 2), richiesto dal bando oltretutto a pena di esclusione, il criterio dell’interpretazione teleologica (che per costante giurisprudenza è ammissibile solo in casi di effettiva incertezza interpretativa) non puo' trovare applicazione, in quanto solo un’interpretazione formale e letterale garantisce l’osservanza assoluta dei principi fondamentali citati della par condicio tra i concorrenti e della correttezza dell’azione amministrativa.

Pertanto, la stazione appaltante ha legittimamente escluso la ricorrente a causa della mancanza dell’iscrizione in tutte le tipologie della categoria 2.

ASSENZA REQUISITI DICHIARATI - FASE APERTURA BUSTE - SANZIONI

TAR FRIULI TS SENTENZA 2011

Nel caso all’esame la mancanza dei requisiti anziche' emergere al momento dell’esecuzione dei controlli sostanziali previsti dal citato art. 48, risulta gia' sulla scorta delle attestazioni e dichiarazioni allegate nella domanda, apparendo il frutto di un errore interpretativo sul significato da attribuire alla clausola di cui all’art. 2 della lett. e) del capitolato nella predisposizione della documentazione di gara, e difettano pertanto i presupposti per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48, comma 1, del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’incameramento della cauzione e per la segnalazione del fatto all'Autorita' (cfr. Tar Umbria, Sez. I, 2 febbraio 2011 , n. 45; Tar Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341)

MANCATA INDICAZIONE DELLA DURATA DELLA FIDEIUSSIONE - EFFETTI

TAR VENETO VE SENTENZA 2011

Ne' la legge ordinaria, ne' la legge di gara prevedono l’esclusione dalla procedura concorsuale per la mancata indicazione della durata della fideiussione da prestare, mancata indicazione che si configura come mera irregolarita' (..) - tenuto conto che gli - art. 75, VIII comma e 113, II comma del DLgs n. 163/06 stabiliscono, rispettivamente, che “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario” e che “la garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalita' di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l’operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

L'art. 38, I comma lett. c) del DLgs n. 163/2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che puo' essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, II comma c.c.), sicchè non vi è alcuna possibilita' per estendere l'applicabilita' della predetta disposizione a soggetti, quali gli amministratori, che rappresentanti non sono.

INFORMAZIONI PREFETTIZIE ATIPICHE: REVOCA AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2011

Secondo l’interpretazione dominante, l’informativa prefettizia “atipica” - resa cioè ai sensi dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, conv. con modif. dalla legge n. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla legge n. 486/1988 - ha un valore meramente endoprocedimentale, circoscritto all'amministrazione cui è indirizzata (TAR Lazio, I, 23 marzo 2011, n. 2567; Id., 9 luglio 2008, n. 6487), ed è pertanto inidonea, come tale, a formare oggetto di impugnazione giurisdizionale in via autonoma (TAR Campania, Napoli, I, 11 dicembre 2007, n. 16110). Cio' non toglie, tuttavia, che quando, come avviene nel caso di specie, l’informativa prefettizia atipica viene impugnata dall’impresa interessata insieme alla conseguente determinazione della stazione appaltante di revocare l’autorizzazione al subappalto in precedenza rilasciata a suo favore, la Prefettura sia a pieno titolo parte nel relativo giudizio (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 9 giugno 2010, n. 13340). Basta in proposito rilevare che, come meglio si vedra' piu' avanti, nella trattazione del II) motivo, in realta' gli elementi che costituiscono espressione tipica di attivita' di polizia non possono essere oggetto di autonoma valutazione da parte di altro soggetto pubblico, il quale puo' giungere a diverse determinazioni solo sulla base di altri elementi (stato di esecuzione del contratto, implicazioni temporali della risoluzione, ecc.) e con puntuale motivazione (T.A.R. Campania, Napoli, I, 5 maggio 2006, n. 3975). Ne discende che l’informativa atipica configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l’onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l’attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l’amministrazione dell’interno (cfr. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, 18 gennaio 2011, n. 14).

La consolidata giurisprudenza in materia ritiene che le facolta' di revoca e recesso dettate dall’art. 11, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 252/1998 siano “applicabili pure nel caso di informativa atipica sopraggiunta, ai fini della revoca dell’autorizzazione al subappalto (v., da ultimo, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila n. 14/2011), considerando irrilevante, all’uopo, la distinzione tra informative tipiche e atipiche (v. T.A.R. Lombardia, Milano, 14 gennaio 2011, n. 67). Ne', d’altra parte, la stazione appaltante, in presenza di un'informativa atipica, ha il potere o l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia. Cio' comporta che il provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto puo' ritenersi sufficientemente motivato anche per relationem - come avvenuto nel caso in esame - essendo riservato alla stazione appaltante un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessita' della prestazione, non altrimenti assicurabile (T.A.R. Lazio, Roma, III, 12 maggio 2008, n. 3832; C.S., VI, 3 maggio 2007, n. 1948; C.S., VI, 17 maggio 2006 n. 2882; T.A.R. Lazio, II, 20 aprile 2006, n. 2876; C.S., IV, 30 maggio 2005, n. 2770; C.S., IV, 14 febbraio 2005 , n. 435; C.S., V, 20 ottobre 2004, n. 6814; C.S., VI, 25 settembre 2002, n. 4879)”.

Secondo il Consiglio di Stato (v. ad esempio, da ultimo, C.S., VI, 20 gennaio 2011, n. 396), le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell'esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) possono essere ricondotte a tre tipi:

- quelle “ricognitive” di cause di per se' interdittive di cui all'art. 4, comma 4, del D.Lg.vo n. 490/1994;

- quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;

- quelle “supplementari” (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies, del D.L. n. 629/1982, conv. in legge dalla legge n. 726/1982, come integrato dall'art. 2 della legge n. 486/1988.

Il criterio distintivo si rinviene nella circostanza che, diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della societa' o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per se' interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalita' nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneita' morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a.

Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902).

E’ pacifica la natura "atipica" dell’informativa per cui è causa, sicche' occorre puntualizzare che le informative "atipiche" rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell'autotutela amministrativa in correlazione a possibili ingerenze criminali: esse costituiscono espressione della esigenza, valutata dal legislatore, di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto con la criminalita' organizzata e possono anche non essere basate sulle rilevanze probatorie tipiche del diritto penale (cfr. C.S., VI, 17 maggio 2006, n. 2867; C.S., IV, 1 marzo 2001, n. 1148).

Infatti, tali atti si possono basare anche su elementi che costituiscono solo indizi (che comunque non devono costituire semplici sospetti o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio di coinvolgimento associativo con la criminalita' organizzata delle imprese che abbiano partecipato al procedimento di evidenza pubblica. (cfr. C.S., VI, 2 ottobre 2007, n. 5069; C.S., VI, 17 luglio 2006, n. 4574).

DISCREZIONALITA' P.A. NEL FISSARE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

Secondo un principio ormai consolidato, non puo' dubitarsi che la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche piu' gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento, puo' tradursi anche nella richiesta di dimostrazione del possesso di adeguata capacita' economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicche' il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicita' (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972; Id., sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305).

MODELLO GAP - OBBLIGO DI PRODUZIONE ANCHE IN ASSENZA DI ESPRESSA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

La mancata produzione del modello GAP è causa di esclusione anche in assenza di espressa clausola della lex specialis di gara; l'obbligo di produzione è infatti imposto dalla norma imperativa di cui all'articolo 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982.

LEGITTIMA LA DISPOSIZIONE DEL BANDO CHE IMPONGA LA DIMOSTRAZIONE DELLA CAPACITA' TECNICA UNICAMENTE MEDIANTE CERTIFICATI DI REGOLARE ESECUZIONE RILASCIATI DALLE PA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

L’art. 41, comma 3 dlgs n. 163/2006 consente di provare la capacita' finanziaria con ogni documento considerato idoneo dalla stazione appaltante; tuttavia analoga previsione normativa non è contemplata dal successivo art. 42 dlgs n. 163/2006 con riferimento alla capacita' tecnica e professionale.

L’art. 42, comma 1, lett. a) dlgs n. 163/2006 prevede, infatti, che, se trattasi di servizi e forniture prestati - come nel caso di specie - a favore di amministrazioni o enti pubblici, la capacita' tecnica puo' essere dimostrata unicamente mediante certificati rilasciati e vistati dalle stesse amministrazioni, non ammettendosi alcun documento sostitutivo.

Ne consegue che nel caso di specie il disciplinare di gara è pienamente conforme alle disposizioni di legge vigenti; che la stazione appaltante ha operato una corretta applicazione degli artt. 42 e 48 dlgs n. 163/2006 in tema di controllo sul possesso dei requisiti; che la P.A. ha legittimamente richiesto alla concorrente di provare entro un termine perentorio (i.e. a pena di esclusione) il possesso dei requisiti; che, non avendo provveduto entro il suddetto termine, la ditta è stata legittimamente esclusa dalla gara.

Peraltro il potere della stazione appaltante di richiedere una integrazione documentale ai sensi dell’art. 46 dlgs n. 163/2006 è ammesso unicamente al fine di fornire chiarimenti con riferimento a documenti gia' presentati ovvero allo scopo di completare la documentazione esibita, non gia' per sopperire alla totale mancanza di un documento che andava depositato entro un termine perentorio a pena di esclusione.

Ne', diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, puo' affermarsi che le fatture abbiano identico valore della certificazione di regolare esecuzione richiesta dal disciplinare di gara al fine della dimostrazione della capacita' tecnica.

RITIRO DELL’OFFERTA: INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Nella fattispecie il bando dell’asta pubblica letteralmente stabilisce in 6 mesi il periodo di tempo durante il quale il concorrente è vincolato alla propria offerta. Cosi' come, indicato nel bando, l’aggiudicazione (provvisoria) è impegnativa per l’impresa aggiudicataria, ma non per l’amministrazione fino al perfezionamento della procedura di gara. Il Capitolato speciale d’appalto per la fornitura di buoni pasto occorrenti per gli anni 2002 – 2003 stabilisce a sua volta che le ditte concorrenti, per essere ammesse, alla gara devono comprovare l’avvenuta costituzione di un deposito cauzionale provvisorio improduttivo pari al 5% dell’intera fornitura e che il detto deposito è restituito alle imprese concorrenti non risultate aggiudicatarie “ad aggiudicazione avvenuta”. Ne consegue che dovendosi ritenere la ricorrente vincolata alla propria (originaria ed unica) offerta (essendo irrilevante ai fini di che trattasi la “correzione” del ribasso operata dalla ricorrente con comunicazione pervenuta all’amministrazione il giorno successivo all’asta e dichiaratamente operata “a seguito dell’asta pubblica”) e che, perdurando detto vincolo, la stessa è risultata aggiudicataria provvisoria con determinazione essa stessa impegnativa, legittimamente la resistente Amministrazione, in presenza di una non consentita rinuncia alla partecipazione alla gara, acquisita peraltro al protocollo dell’ente il giorno dopo la nomina della stessa ricorrente quale aggiudicataria provvisoria, ha dichiarato la stessa decaduta dall’aggiudicazione provvisoria ed ha disposto l’incameramento del deposito cauzionale provvisorio.

Del resto, come è stato condivisibilmente osservato, nelle procedure ad evidenza pubblica l'incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa, incompatibile con il principio di legalita' di cui all'art. 25, comma 2, Cost., ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, assunti su base pattizia perche' la loro fonte è nel patto d'integrita' al quale si vincola chi partecipa a gare pubbliche (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 09 novembre 2010 , n. 7963). Da ultimo, giova osservare che proprio poiche' la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, come innanzi rilevato, l'incameramento del deposito cauzionale è sempre possibile per la mancata stipula del contratto(cfr. T.A.R. Umbria, 23 dicembre 2009 n. 818; Cons. St., V Sezione, 6 aprile 2009, n. 2140; IV Sezione, 20 luglio 2007, n. 4098).

AVVALIMENTO DEI REQUISITI SOGGETTIVI DI “QUALITÀ”

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2011

E' principio condiviso dalla Sezione quello secondo cui l’istituto dell'avvalimento previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in linea generale, puo' anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilita' dei requisiti soggettivi di “qualita'”, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. In tal caso, tuttavia, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). In tal senso, di recente, Consiglio di Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344.

In particolare, nella sentenza appena citata (che ha affrontato un caso del tutto analogo a quello qui in esame) è stato ritenuto che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara non poteva considerarsi sufficiente, atteso che esso si limitava a prevedere la disponibilita' (generica e astratta) della certificazione ISO posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante. Non emergeva invece, in alcun modo, che il contratto prodotto in sede di gara stabilisse anche un chiaro impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva concessa. Ne' poteva ritenersi che tale impegno comprendesse, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione. Detto obbligo esecutivo, poi, non derivava nemmeno dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante.

Nel caso di specie, quindi, deve ritenersi che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara dall’ATI non avrebbe dovuto essere considerato sufficiente dalla stazione appaltante, atteso che esso si limitava a prevedere la disponibilita' (generica e astratta) dell’attestazione SOA posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante, mentre non emergeva in alcun modo l’impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva concessa; ne' poteva ritenersi che tale impegno comprendesse, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione; detto obbligo esecutivo, poi, non derivava nemmeno dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante.

MOTIVAZIONE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2011

Anche se le modifiche recate all’articolo 83 del d.lgs. cit. da parte del d.lgs. 152/2008, in adempimento delle direttive comunitarie e della sentenza della Corte di Giustizia Ce del 24 gennaio 2008, in C-532/06, hanno limitato la discrezionalita' della commissione di gara nel fissare i criteri motivazionali demandando al bando (o alla lettera di invito) la massima specificazione dei sub criteri, sub pesi e sub punteggi, cio' non elimina, ma al contrario, accresce l’intensita' dell’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta attribuzione dei punteggi stessi, in omaggio al principio della massima trasparenza e della par condicio.

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE ED INDICAZIONE DEI CONSORZIATI ESECUTORI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

Il regime giuridico (di maggior favore) relativo ai consorzi stabili si desume innanzitutto dal disposto di cui all’art. 36, c. 5, d.lgs. n. 163/2006, il quale ove (come nel caso di specie) il consorzio stabile non intenda eseguire direttamente i lavori impone di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio stesso concorre (ricorrendo per questi il divieto di partecipare in proprio alla gara – v. in materia T.a.r. Puglia – Lecce, 26 giugno 2003, n. 4476). In tali casi, il consorzio stabile è esonerato, a differenza di quanto prevede l’art. 37, c. 4, d.lgs. n. 163/2006 per i consorzi ordinari anche a rilevanza esterna, dall’onere di specificare le parti del servizio ricadenti sul singolo consorziato.

L’assetto di maggior favore si desume poi anche dal disposto di cui all’art. 35 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, il quale, se, da un lato, prescrive che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria debbano essere comprovati e posseduti dal consorzio in proprio, dall’altro, quanto alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi (nonche' all’organico medio annuo), consente di avvalersi di quella dei consorziati.

Quanto all’esatta individuazione degli elementi essenziali in presenza dei quali ci si troverebbe al cospetto di un consorzio stabile, si distinguono due impostazioni esegetiche, la prima piu' formalistica e della quale è espressione la prassi interpretativa dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici (v. determinazione 9/6/2004, n. 11 e parere precontenzioso n. 79/2007, invocati dalle parti resistenti), la seconda tendente a valorizzare il dato sostanziale della struttura d’impresa cui fa riferimento la giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, la decisione del Cons. di Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524, invocata da parte ricorrente). Il Collegio propende per una lettura di tipo formale (ma non formalistica) alla luce della quale verificare la surrichiamata corrispondenza del consorzio ricorrente al surrichiamato tipo normativo.Ed invero, anche ad accedere all’opzione interpretativa meno rigida secondo la quale la mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale non puo', di per se', impedire in concreto l’accertamento dell’esistenza degli elementi idonei a configurare un consorzio come stabile (v. C.g.a. 19 dicembre 2008, n. 1101; T.a.r. Piemonte-Torino, sez. I, 15 febbraio 2010, n. 958; T.a.r. Sicilia - Catania, sez. III, 5 ottobre 2007, n. 1597; T.a.r. Sardegna-Cagliari, sez. I,.7 aprile 2006, n. 507), quanto al caso di specie è di tutta evidenza la mancanza del dato teleologico, costituente elemento essenziale ai fini della configurazione della struttura d’impresa quale consorzio stabile. Ne deriva che la fattispecie assume una connotazione inconciliabile con il ragionamento (e con la situazione di fatto) posta alla base della decisione del Consiglio di Stato n. 7524/2010.Il vaglio dell’esistenza dei presupposti deve, dunque, necessariamente muovere dal dato formale, ossia dal contenuto del certificato camerale e dell’atto costitutivo del Consorzio (cosi' anche nella decisione del Cons. di Stato n. 7524/2010 e in quella del C.g.a. n. 1101/2008), nonostante l’atto costitutivo non sia stato di fatto prodotto in sede di gara.

ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE A PENA DI INOPPUGNABILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Il concorrente che intenda contestare l'esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte ha l'onere di impugnare – tempestivamente – il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte: l’omessa sollecitazione del sindacato giurisdizionale nel termine decadenziale decorrente dall’acquisita cognizione del risultato delle operazioni di gara determinando l'inoppugnabilita' di quest’ultimo, con riveniente preclusione, per l’interessato, alla sua ulteriore contestazione.

Nel dare atto del costante orientamento espressosi nel senso sopra esplicitato (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, 16 febbraio 2011 n. 13; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 12 aprile 2010 n. 1905), va dunque ribadito che la lesione dell’interesse viene a consumarsi – unicamente – con l'atto di aggiudicazione: atto che, giova ripetere, il soggetto che si assume pregiudicato ha l’onere di impugnare tempestivamente, senza che le successive vicende riguardanti l'aggiudicatario (e, con esse, la verifica del possesso dei prescritti requisiti in capo a quest’ultimo) possano determinare la sopravvenienza di un titolo a ricorrere.

Consegue alle condotte considerazioni che (la contestazione degli esiti del)la verifica ex art. 48 del D.Lgs. 163/2006 non puo' essere surrettiziamente utilizzata per riaprire i termini per l’impugnazione dell'aggiudicazione definitiva: la quale, pertanto, deve essere impugnata nel termine di legge, salva l’eventuale proposizione di motivi aggiunti laddove (il procedimento e/o) gli esiti della verifica onde trattasi sia suscettibile di addurre ulteriori elementi di doglianza non conosciuti (e/o conoscibili) all’atto dell’introduzione del giudizio principale.

PROGETTAZIONI: REQUISITI DELL'IMPRESA AFFIDATARIA IN HOUSE

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

La giurisprudenza comunitaria è giunta a conclusioni univoche circa i requisiti che una impresa deve possedere affinche' possa essere qualificata come soggetto affidatario in house: essa deve svolgere la propria attivita' nel territorio del soggetto affidante e fondamentalmente a suo beneficio; inoltre questo deve esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’impresa medesima, tramite propri rappresentanti inseriti negli organi sociali (Corte di Giustizia Europea III, 10 settembre 2009 causa C-573/09).

Occorre ora verificare se l’art. 90 del d.lgs. 163/06 consenta lo svolgimento della progettazione mediante affidamento della stessa (unitariamente o meno alle altre attivita' necessarie all’esecuzione delle opere pubbliche) ad un soggetto sul quale la stazione appaltante esercita un controllo analogo a quello svolto sui propri servizi.

Il comma 1, lett. a), della disposizione prevede che le attivita' in questione possono essere svolte all’interno della stazione appaltante, dagli uffici tecnici della stessa.

Nel concetto di stazione appaltante ritiene il Collegio che debba essere ricompresa anche l’eventuale societa' in house poiche' quest’ultima, come correttamente deduce la difesa comunale, non si configura quale soggetto esterno all’amministrazione medesima ma, analogamente ai suoi uffici interni, ne rappresenta una parte sostanzialmente integrante, se pure giuridicamente separata. La forma societaria è uno strumento che l’Amministrazione intimata ha scelto per lo svolgimento delle proprie attivita' in materia di realizzazione delle opere pubbliche, ritenendo che possano piu' agevolmente essere portate a compimento mediante strumenti civilistici, ma sulla societa' il Comune esercita un controllo penetrante il quale esclude che essa possa operare autonomamente. Le attivita' di progettazione che svolge rientrano quindi nell’ambito di previsione dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. 163/06 perche' l’ufficio tecnico della societa' in causa opera unicamente a favore dell’affidante e sotto il suo diretto controllo, e cio' esclude che nella fattispecie si sia realizzato un affidamento esterno da parte della stazione appaltante in spregio alle norme codicistiche, tanto piu' che la stessa A. Servizi a sua volta è tenuta (e provvede, come dimostrato dalla sua produzione documentale) ad affidare tramite gara la progettazione delle stesse.

GARANZIE A CORREDO DELL'OFFERTA: ESPLICITAZIONE POTERI DEL SOTTOSCRITTORE

TAR VENETO VE SENTENZA 2011

La regola di carattere generale che se ne deve trarre in tema di contratti della pubblica amministrazione è che, il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, puo' fare ricorso alla fideiussione, ma è, comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare la garanzia e, trattandosi di una societa' per azioni regolarmente autorizzata (come nella specie), a fornire alla stazione appaltante, con il documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della societa' presentata (in questi termini C.d.S., V, n. 4421/2005).

LEGITTIMO L'AVVALIMENTO CUMULATIVO ALL'INTERNO DELLA MEDESIMA CATEGORIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

La decisione assunta dalla stazione appaltante – di esclusione della concorrente che ha dichiarato, in sede di offerta, di volersi avvalere dell’ausiliaria per la qualificazione nella categoria OG11 – classifica III richiesta dal bando di gara - è fondata sull’erronea interpretazione del disposto dell’art. 49, sesto comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, cosi' come modificato dal d. lgs. n. 152 del 2008, ai cui sensi è indubitabilmente consentito il cosiddetto “avvalimento cumulativo” all’interno della medesima categoria (si veda, per un’ampia motivazione in relazione a fattispecie analoga, TAR Lazio, sez. II, 8 luglio 2010 n. 23768, che il Collegio condivide)

LEGITTIMA ESCUSSIONE AUTOMATICA GARANZIA PROVVISORIA

CORTE COSTITUZIONALE ORDINANZA 2011

SINTESI: è costituzionalmente legittimo l’articolo 48, comma 1, seconda parte, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. In particolare, l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa «si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrita' cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche» (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963); in secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire serieta' ed affidabilita' dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversita'; in terzo luogo, costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non puo' essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalita' allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza.

MASSIMA UFFICIALE: Appalti pubblici – Possesso dei requisiti relativi alla capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dei soggetti partecipanti dichiarati in sede di domanda di partecipazione alla gara e dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta – Mancata prova o conferma – Sanzioni – Incameramento della cauzione disposta dalla stazione appaltante.

TERMINE DI DIECI GIORNI PER LA COMPROVA DEI REQUISITI - NATURA SOLLECITATORIA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

La giurisprudenza è costante nell’affermare che “il termine stabilito dall'art. 48 comma 2, Codice dei contratti ha natura ordinatoria. In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l'applicazione della sanzione in caso di « mancata dimostrazione » del possesso dei requisiti e non invece in caso di « tardiva dimostrazione » di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell'art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell'ipotesi in cui l'aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria « non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni », senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni”(T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 13 novembre 2008 , n. 88).

Nella fase del sorteggio “la ratio posta a base del carattere perentorio del termine di 10 giorni per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata, ai sensi dell'art. 48 del Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessita' di non compromettere, con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza e la concentrazione della gara; ma laddove sia la stessa Commissione di gara a decidere discrezionalmente di aggravare l'attivita' di verifica, non è piu' giustificata l'applicazione rigorosa ed incondizionata del termine massimo di dieci giorni, quantomeno nel senso che deve consentirsi alla concorrente di integrare la documentazione carente, purche' sia stato tempestivamente effettuato un principio di allegazione per ciascuna componente del fatturato dichiarato con l'offerta (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 23 febbraio 2010 , n. 667).

INCOMPLETEZZA DICHIARAZIONE REQUISITI - LIMITI ALLA INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2011

Come recentemente evidenziato dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza 1 aprile 2011 n. 2066 per quanto riguarda le dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione alle pubbliche gare ex art. 38 del codice dei contratti pubblici "la giurisprudenza di questo Consiglio non appare univoca, propendendo talora, per una tesi “sostanzialistica”, rilevando come l'esclusione dalla gara possa avvenire non tanto per la mancata allegazione della attestazione (autocertificazione) sulla esistenza di condanne penali per i soggetti indicati, quanto nel caso della effettiva esistenza di tali condanne; talaltra la giurisprudenza privilegia - ai fini dell'esclusione - il dato formale della omessa allegazione della dichiarazione". In tale quadro tuttora incerto, peraltro, "anche la giurisprudenza che ha recepito il concetto, di derivazione penalistica, del cd. ”falso innocuo”, ha precisato che l'omessa dichiarazione in ordine all'esistenza di condanne penali non è da considerarsi di per se' causa di esclusione (in assenza effettiva di condanne) sempre che il bando “non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalita' e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cons. St., sez. V, n. 7967/2010) ";

Nel caso in esame (..) la mancata presentazione di una delle dichiarazioni richieste era sanzionata dal bando (..) con l'esclusione del concorrente; la legittimita' di tale previsione non è inficiata dalla precisazione che era rimessa alla commissione di gara “di valutare se l’incompletezza, l’irregolarita' o la difformita' siano tali da non giustificare l’esclusione”, posto che detta precisazione puo' essere agevolmente riferita alla disposizione ex art. 46 del codice dei contratti pubblici (qui non applicabile); si deve quindi concludere che l'esclusione dell’ATI ricorrente dalla procedura concorsuale è stata doverosamente disposta dalla stazione appaltante in puntuale e vincolata applicazione della lex specialis di gara (non rilevando le disposizioni introdotte dal D.L. n. 70/2011 successivamente ai provvedimenti di cui si controverte).

INFORMATIVA ANTIMAFIA ATIPICA PRIVA DEL CARATTERE INTERDITTIVO - VALUTAZIONE POSIZIONE CONTRAENTE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2011

Per il suo contenuto, rappresentando fatti e circostanze che denotano oggettivamente il rischio di ingerenza nelle procedure di appalto, l’informativa in esame è da annoverarsi nel genere dell’ informativa atipica, che, secondo la giurisprudenza “configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l’onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l’attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l’Amministrazione dell’Interno” (cfr. TAR Reggio Calabria, 4 maggio 2011, nr. 372, che sul punto richiama anche TAR Abruzzo L’Aquila, 19 gennaio 2011, nr. 14). Invero, il TAR, in linea con la giurisprudenza pacifica, ha recentemente ribadito che “diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della societa' o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per se' interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalita' nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneita' morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a. Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902)” (TAR RC, sent. nr. 372/2011)”. E’ stato a tal proposito chiarito, sempre in giurisprudenza, che l’informativa atipica consente alla stazione appaltante (che non ha ne' il potere ne' l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia), di adottare un provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto che sara' sufficientemente motivato anche per relationem, essendole riservato “un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessita' della prestazione, non altrimenti assicurabile” (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20 aprile 2006 , n. 2876; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 31 gennaio 2005 , n. 574 e T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 08 luglio 2010 , n. 16618; si vedano anche le applicazioni del suddetto principio nelle fattispecie cui si è uniformato il Tribunale nelle sentenze TAR Reggio Calabria, 2 febbraio 2011, nr. 77 e 22 febbraio 2011 nr. 123).

CAUZIONE PROVVISORIA CALCOLATA SULLA BASE DEL PREZZO ANNUO DEL SERVIZIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

E' legittima la clausola con cui la stazione appaltante prevede di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio.

Nella fattispecie, il Disciplinare aveva previsto, senza margini di incertezza ed equivocita', di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio, come specificato nel bando di gara. Deve escludersi l’illegittimita' di siffatta disposizione in confronto con la generale prescrizione di cui all’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di precisare che rientra nella discrezionalita' dell'amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto diversi rispetto a quelli legali salvo il limite della logicita' e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (Consiglio Stato, Sez. V, 15 febbraio 2007, n. 647). Nel caso in esame, data la specificita' dell’oggetto della gara, deve ritenersi non affetto da illogicita' il criterio adottato dall’amministrazione, che, peraltro, non incide in alcun modo sulla par condicio dei partecipanti.

APPLICAZIONE DELLE SANZIONI PER MANCATA COMPROVA POSSESSO REQUISITI SPECIALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Nella fattispecie, in tema di verifica a campione del possesso dei requisiti speciali, la censura la quale lamenta che l’allegato al disciplinare prevedeva soltanto che qualora i requisiti del progettista fossero risultati difformi da quelli indicati nel bando l’impresa sarebbe stata esclusa dalla gara, ma non prevedeva – cosi' autolimitando l’operato futuro dell’Amministrazione – anche l’applicazione delle ulteriori sanzioni di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006 va respinta perche' l’articolo 48 citato (il cui comma 1, per la parte che qui interessa, prevede che qualora l’offerente sorteggiato non comprovi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11) va respinta perche' le teste' esposte sanzioni di cui all’articolo 48 conseguono ex lege, e non su scelta dell’Amministrazione, alla mancata prova (idest, come nel caso di specie, alla prova contraria) delle citata dichiarazioni.

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

La disciplina della previsione e della valutazione degli oneri di sicurezza nella fase di affidamento dei contratti pubblici esprime l'esigenza che il rispetto della normativa sulla sicurezza del lavoro sia assicurato anche quando la promozione di tale valore essenziale si ponga in contrasto con alcuni dei principi che governano il procedimento di affidamento dei contratti pubblici.

Sotto questo profilo si giustifica, quindi, l’integrazione automatica delle norme del bando di gara (secondo il meccanismo previsto dagli articoli 1374 e 1339 del cod. civ., come ha precisato, per altra ipotesi, Cons. Stato Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555), se queste non prevedano espressamente quanto obbligatoriamente disposto dalle norme dell'ordinamento.

Tale ricostruzione ermeneutica è stata, altresi', recentemente confermata dal Consiglio di Stato (Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849) il quale ha affermato che la circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell'art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa si' che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, sia necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.

La mancanza di una specifica previsione sugli oneri per la sicurezza in seno alla lex specialis non toglie, quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponga agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza per le esposte ragioni.

Secondo la richiamata decisione, nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l'inosservanza della prescrizione primaria che impone l' indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell'esclusione, in quanto rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilita' dell'offerta stessa (cfr. da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011, n. 17; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 12 gennaio 2011, n. 26; T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 18 marzo 2011, n. 1497).

MANCATA COMUNICAZIONE ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Non è un caso (…) che costituisca affermazione costante della giurisprudenza quella secondo cui l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l'appalto risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Da cio' deriva che, versandosi nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (per tutte, Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).

DURC E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - RIFERIBILITA' AL CONSORZIO DI COOPERATIVE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Mentre i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio (come previsto dall’art. 35 D.Lgs. 163/2006), i requisiti generali di partecipazione alla procedura di affidamento previsti dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006 devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3765; Sez. V, 5 settembre 2005 n. 4477; 6 giugno 2001 n. 3185; 30 gennaio 2002 n. 507). (..) Tale principio è stato affermato anche dall’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui “In virtu' del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 del D. Lgs. n. 163/2006 dispone che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole societa' consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso” (parere n. 192 del 10 luglio 2008).

E' noto che il d.u.r.c. assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente quindi prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934; Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458). Ne consegue che, attesa la natura giuridica del d.u.r.c., non residuava in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute. Inoltre, deve escludersi che le stazioni appaltanti debbano in casi del genere svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entita' e gravita' delle irregolarita' contributive dichiarate esistenti (con la valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936).

Quanto al requisito della gravita', deve richiamarsi l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2283; Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936; Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934), secondo cui nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia previdenziale, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessita' di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.

VERIFICA ANOMALIA: RICHIESTA LEGITTIMA DI SUPPLEMENTO DI INDAGINE TECNICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Il codice degli appalti di cui al d.lgs. 163/2006, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offferta economicamente piu' vantaggiosa, all’articolo 84 prevede la possibilita' di avvalersi di apposita commissione giudicatrice, ma cio' non esclude che essa possa richiedere un supplemento di indagine tecnica, che possa costituire la base in virtu' della quale la Commissione possa vagliare le argomentazioni e le giustificazioni fornite dalla ditta la cui offerta è stata sottoposta a verifica, cio' anche tramite l’ausilio di un soggetto esterno particolarmente esperto in materia. Cio' risulta coerente con la natura del sub procedimento di verifica dell’ anomalia che formalmente ha un rilievo preciso e distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all'aggiudicazione (anche se ad esso collegato)

PROCEDURA DI VERIFICA POSSESSO REQUISITI EX ART. 48 DLGS 163/2006 SIA SOPRA CHE SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

AVCP PARERE 2011

La procedura di verifica del possesso dei requisiti prevista dall'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 si applichi ai contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria (il Titolo II del Codice non ne esclude, infatti, l'applicazione ai contratti sotto soglia).

Sempre dal tenore letterale della norma in commento si evince che essa trova applicazione agli appalti di lavori ed agli appalti di servizi e forniture che si svolgono con procedura aperta, ristretta, negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara, o con dialogo competitivo, sempre che sia stata richiesta ai concorrenti, per la partecipazione alla gara, una dichiarazione sostitutiva circa il possesso dei requisiti speciali, individuati nei loro livelli minimi.

Nella medesima ottica, si deve ribadire che, come precisato nella citata determinazione n. 5/2009 “L'attivazione del procedimento di verifica di cui all'art. 48 del Codice è obbligatorio, cosi' come si evince dalla lettera della norma, senza alcun margine di discrezionalita' da parte della stazione appaltante. Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di gara, ne' l'attivazione della procedura di verifica, ne' il numero di soggetti che ne saranno interessati; le sole indicazioni destinate ad essere espresse nel bando o nella lettera di invito riguardano i mezzi di prova che gli operatori economici saranno tenuti a produrre per dimostrare la veridicita' di quanto dichiarato, nonche' i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara e i criteri per la valutazione degli stessi”. Inoltre, con specifico riguardo agli appalti di lavori pubblici di importo inferiore a € 150.000,00 – come quello in esame – la stessa determinazione n. 5/2009 ha chiarito che “il sorteggio sara' condotto esclusivamente sui concorrenti non in possesso di attestato SOA e, di conseguenza, il 10% sara' calcolato sul numero di partecipanti al netto di quelli qualificati; questi ultimi saranno direttamente ammessi alle successive fasi di gara. Se, invece, la documentazione comprovativa da questi presentata, in sede di domanda di partecipazione o di offerta, sia integrata da dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei residui requisiti richiesti, detto concorrente sara' inserito nel numero di partecipanti da cui estrarre il campione su cui effettuare la verifica e, se individuato mediante sorteggio, o in qualita' di primo o secondo classificato, la stazione appaltante ne richiedera' la documentazione di comprova limitatamente ai requisiti oggetto di dichiarazione”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.n.c. – Lavori di realizzazione di un’area di raggruppamento rifiuti urbani e speciali, pericolosi e non, da adibire ad “isola ecologica” – Importo a base d’asta € 84.785,52 – S.A.: Comune di B. (SS).

REFERENZE BANCARIE - FORMALITA' CENSURABILI SUL CONTENUTO DELLE MEDESIME

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

L’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che, negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati e che le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere.

La legge lascia alla stazione appaltante un ampio margine discrezionale per conformare il procedimento concorsuale alle proprie esigenze, disciplinando nella maniera piu' opportuna i requisiti e gli adempimenti posti a carico dei concorrenti che aspirano a partecipare alla gara. Tali determinazioni, quando non siano in contrasto con norme particolari di rango superiore, non sono censurabili nel merito, fatto salvo il sindacato di legittimita' quando si manifesti una palese irragionevolezza o ingiustizia o incongruita' delle disposizioni di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 22/9/2009, n. 5653).

E’ fondata la censura dedotta dalla societa' ricorrente, (..) contro la clausola che prevede, a pena di esclusione, la indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che sottoscrive la referenza bancaria. Infatti tale disposizione, che sembra avere lo scopo di scoraggiare la produzione di documenti non genuini, è essenzialmente inutile in quanto, quand’anche le indicazioni richieste compaiano nel documento, nessuna garanzia vi è che “nome, cognome e qualifica” apposti siano veritieri e che il soggetto apparentemente firmatario sia effettivamente abilitato a rilasciare quella dichiarazione per la banca. Inoltre, la disposizione è anche ingiusta perche' pone una grave sanzione a carico del concorrente (esclusione dalla gara) per l’inosservanza di una formalita' da parte di un terzo estraneo al procedimento (banca/intermediario finanziario), il cui adempimento non rientra nella diretta disponibilita' del concorrente. Va infine rilevato che, in base all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti hanno la potesta' di effettuare, con le modalita' ivi previste, i controlli opportuni per verificare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, per cui un siffatto accertamento sarebbe semmai appropriato nell’ambito di tali verifiche.

VERIFICA A CAMPIONE - INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA ANCHE PER CARENZA DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

La sanzione dell'incameramento della cauzione è applicabile anche in ipotesi di accertata carenza di requisiti d'ordine generale ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, come nella specie (si tratta della sentenza n. 606 del 6 aprile 2011). Il Collegio ritiene di confermare l'orientamento da ultimo elaborato, che risulta peraltro conforme anche a pronunce del Consiglio di Stato (Sezione VI nn. 4905 e 4907 del 2009). Come gia' nel precedente della Sezione deve essere in primo luogo valorizzato il disposto dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale l'incameramento della cauzione discende come possibile sanzione per qualsiasi fatto riconducibile al concorrente che escluda la possibile sottoscrizione del contratto, tra cui rientra tanto l'accertata carenza di requisiti speciali quanto di quelli d'ordine generale. D'altra parte nel citato precedente la Sezione ha escluso che la mancata menzione nell’art. 48 cit. del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso di requisiti generali di partecipazione implichi necessariamente la volonta' legislativa di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante. Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimita' costituzionale della normativa laddove, in presenza di una situazione fattuale identica (mancanza di requisiti di partecipazione alla procedura di gara), finirebbe per stabilire un trattamento diversificato a seconda che la carenza consista nel mancato possesso di requisiti generali ovvero speciali. Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e porterebbe a dubitare della legittimita' costituzionale della normativa per violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost. L'interprete di fronte ad una normativa di difficile lettura deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducano ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di una alternativa che conduca a esiti di dubbia costituzionalita'. Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, abbia carattere descrittivo di una potesta' che sussiste anche nell'ipotesi in cui la stazione appaltante accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, di requisiti generali di partecipazione, trovando applicazione in entrambi i casi il principio secondo cui la cauzione copre ogni ipotesi di carenza di requisiti che impediscano l’eventuale sottoscrizione del contratto per qualunque fatto riconducibile all'affidatario.

OEPV - DISCREZIONALITA' TECNICA PA NELLA FISSAZIONE DI SOTTO CRITERI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La scelta dei criteri piu' adeguati per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimita' del Giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, non sia manifestamente illogica, arbitraria, ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837; Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259).

Anche la fissazione di sotto criteri da parte del bando rientra nella discrezionalita' tecnica della stazione appaltante. Non sussiste, infatti, alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di fissazione di sub-criteri, atteso il disposto dell'art. 83 comma 4, d.lg. n. 163 del 2006 (cd. codice dei contratti pubblici), che non prevede necessariamente l'esercizio di alcun obbligatorio esercizio di tale facolta', alla quale puo' ricorrersi solo "ove necessario" (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 agosto 2010, n. 3913).

La modifica del terzo correttivo è derivata da procedura di infrazione della Commissione proprio perche' la norma attribuiva una eccessiva discrezionalita' alla Commissione; è evidente, dunque, che la Commissione, davanti a tali circostanze, non avrebbe potuto procedere ad individuare ulteriori sottocriteri (cfr. CdS, Sez. III, n. 1749 del 2011 per cui l'art. 83 comma 4 del codice dei contratti pubblici nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, puo' prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialita' delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara).

La giurisprudenza è costante nel ritenere che, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non sia necessaria una motivazione diffusa e puntuale, quando la presenza di precostituiti ed analitici criteri di valutazione dei progetti consenta di ricostruire le valutazioni poste in essere dalla Commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi sia in ordine al profilo tecnico che in merito all'aspetto economico (Consiglio Stato , sez. V, 09 dicembre 2008, n. 6115).

SOCIETA' MISTE - PARTECIPAZIONE PUBBLICA - RAPPORTO TRA ENTE PUBBLICO LOCALE E PERSONA GIURIDICA PRIVATA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Con riguardo alle societa' miste con partecipazione pubblico-privata, il rapporto tra ente pubblico locale e persona giuridica privata è di assoluta autonomia, sicche' non è consentito al comune incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attivita' della societa' per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali. La posizione del comune all’interno della societa' è unicamente quella di socio di maggioranza, derivante dalla “prevalenza” del capitale ad esso conferito; e soltanto in tale veste l’ente pubblico potra' influire sul funzionamento della societa' avvalendosi non gia' dei poteri pubblicistici che non gli spettano, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della societa' (v. art. 2459 c.c.) (Cass. civ., ss.uu., 6.5.1995, n. 4989; in senso conforme, Cass. civ., ss.uu., 26.8.1998, n. 8454; Cass. civ., ss.uu., 15.4.2005, n. 7799).

Con riguardo alle societa' miste con partecipazione pubblico-privata, gli strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico sono posti a presidio dell’interesse pubblico, in considerazione del rapporto di strumentalita' tra le attivita' dell’impresa e le esigenze pubbliche che l’ente controllante è chiamato a soddisfare, e non gia' a tutela della posizione del socio privato. Quest’ultimo, ove ritenga che gli atti di gestione societaria siano lesivi della propria sfera giuridica, non puo' che ricorrere al giudice ordinario, e cio' è tanto piu' evidente quando, come nel caso di specie, il socio privato contesta l’azione degli organi societari per violazione di atti di natura pattizia stipulati antecedentemente alla formazione della societa' con il socio (pubblico) di maggioranza.

COMMISSIONE GIUDICATRICE- VALUTAZIONE OFFERTE - PUNTEGGIO NUMERICO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Il ricorso a giudizi espressi in numeri è sufficiente a motivare le scelte solo laddove nelle regole di gara vi sia una previsione sufficientemente analitica della suddivisione delle offerte in sottovoci ancorate a parametri di valutazione, tra un minimo e un massimo, tali da rendere comprensibile le ragioni di scelta, le quali differentemente debbono essere esplicitate (Cons.St., V, 3.12.2010 n. 8410; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 16.11.2010 n. 4469). Con la logica necessaria conseguenza che la motivazione, ancorche' in forma numerica, deve estendersi ai sub elementi dell’offerta, come definiti dal bando o dalla commissione di gara.

REQUISITI GENERALI - DEFINITIVO ACCERTAMENTO PAGAMENTO TASSE E IMPOSTE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Sulla base dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d. lgs. 163/2006, i soggetti che abbiano commesso violazioni dei doveri relativi al pagamento di imposte e di tasse, definitivamente accertati, sono esclusi dalla partecipazione alle gare di appalto. Secondo la menzionata circolare - circolare Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007 vi è regolarita' fiscale quando, alternativamente:

- a carico dell’impresa, non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione, ovvero, in caso di impugnazione, qualora la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato;

- in caso di violazioni tributarie accertate, la pretesa dell’amministrazione finanziaria risulti, alla data di richiesta della certificazione, integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata.

La circolare precisa inoltre che non puo' essere considerata irregolare la posizione dell’impresa partecipante qualora sia ancora pendente il termine di sessanta giorni per l’impugnazione (o per l’adempimento) ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, non sia passata ancora in giudicato la pronuncia giurisdizionale […]"". Ed ancora: ""Dall’esame della norma emerge, secondo la previsione della lettera g), che la violazione fiscale provoca l’esclusione dalla gara quando sia “definitivamente accertata”, vale a dire sia divenuta incontestabile per decisione giurisdizionale o per intervenuta inoppugnabilita'; solo allora, infatti, l’inadempimento tributario è indicativo del mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse""; T.a.r. Sicilia Catania, IV, 21 febbraio 2011, n. 420; T.a.r. Trentino Alto Adige Trento, 23 settembre 2008, n. 231). (..) Le giuste esigenze della p.a. in tema di verifica sull’affidabilita' della concorrente, d’altronde, potranno comunque risultare tutelate ove si osservi che il requisito della regolarita' contributiva e fiscale dovra' essere mantenuto per tutto l’arco di svolgimento della gara (Consiglio Stato, IV, 15 settembre 2010, n. 6907).

PROCEDURE IN ECONOMIA - NUMERO IMPRESE DA INVITARE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

E’ priva di fondamento la (..) doglianza afferente alla violazione dell’art. 125 commi 1, 4 e 11 del D. Lgs. 163/2006 e all’eccesso di potere per illogicita' e irragionevolezza, poichè nella procedura in economia debbono essere consultati almeno 5 operatori economici, mentre nella specie soltanto 3 ditte avrebbero presentato l’offerta. (..) Il numero di imprese invitate a partecipare alla selezione è ampiamente superiore a 5, come risulta dal verbale di ricognizione delle offerte prodotto in atti dalla controinteressata (….). L’art. 125 comma 11 del Codice dei contratti – nel prevedere la “previa consultazione di almeno cinque operatori economici” – si riferisce evidentemente alle imprese che devono essere interpellate e non alle offerte in concreto presentate.

REQUISITI SPECIALI - CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA - COMPROVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Il bando di gara, in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economica-finanziaria dei concorrenti, rinvia espressamente alla disposizione contenuta nell’art. 41, primo comma, del D. L.vo n. 136/2006. Tale norma prevede che la dimostrazione della suddetta capacita' (l’uso della disgiuntiva “o” in luogo della copulativa “e” non lascia alcun adito a dubbi) possa essere fornita alternativamente, e non gia' cumulativamente, attraverso la produzione di uno dei documenti (o, meglio, di gruppi di documenti) in essa menzionati (rispettivamente alle lettere a, b e c). Nella fattispecie, come risulta “per tabulas”, la Societa' controinteressata ha presentato, a corredo della domanda di partecipazione alla gara, ben due di questi gruppi di documenti, per cui non sussiste la lamentata violazione del sopracitato art. 41, primo comma, che lo stesso bando di gara richiama espressamente quando precisa che la capacita' economica e finanziaria “dovra' essere dimostrata in norma dell’art. 41, primo comma” con la conseguenza che l’Amministrazione procedente è tenuta alla integrale e letterale applicazione della norma di chiara derivazione comunitaria.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - REATI - AFFIDABILITA' MORALE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

L’orientamento gia' espresso da questa Sezione con la sentenza n. 395 del 25.02.2010 (..) ha chiarito che nelle dichiarazioni rese dagli interessati, di insussistenza a proprio carico di sentenze di condanna passate in giudicato “...per reati che incidono sull’affidabilita' morale e professionale” non puo' ritenersi compresa anche l’implicita dichiarazione di insussistenza di sentenze di condanna per uno o piu' reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18.

“L’art. 38 distingue infatti due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come “reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale” (cfr. la gia' citata sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 3773/2009). Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante “un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralita' professionale, sia sull’offensivita' per lo Stato o per la Comunita', sia sulla gravita' del fatto” (CdS, V, sentenza da ultimo richiamata; Tar Lazio Roma, II, n. 3984/2009).

In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in se' anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie.” (sentenza n. 395/2010).

GIUDIZIO DI VERIFICA DI CONGRUITÀ OFFERTA - CRITERI VALUTATIVI - DISCREZIONALITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Osserva il Collegio che la verifica di anomalia dell’offerta costituisce un sub-procedimento formalmente distinto (ancorche' collegato) rispetto al procedimento di evidenza pubblica di individuazione della proposta migliore, e si esprime in un’indagine di contenuto tecnico-economico secondo una precisa ratio di fondo che è quella di evitare l’aggiudicazione a prezzi tali da non garantire la qualita' del lavoro, fornitura o servizio oggetto di affidamento.

La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruita' di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell’offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2010 n. 6495) e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (Consiglio di Stato, sez. V – 11/3/2010 n. 1414; sez. IV – 20/5/2008 n. 2348).

(..) Nella specifica materia delle offerte anomale si è peraltro affermato un indirizzo giurisprudenziale che, dalle originarie e consolidate posizioni di chiusura ad un’indagine penetrante sullo svolgimento del sub-procedimento di verifica – con contestuale affermazione dell’insindacabilita' di quest’ultimo salvi i casi di manifesta illogicita' o di travisamento dei fatti – è progressivamente giunto ad ammettere il controllo della correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento applicativo, oltre che l’esame della coerenza e dell’uniformita' del parametro prescelto (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 10/1/2007 n. 92; sentenza Sezione 14/11/2007 n. 1173).

Inoltre, in riferimento alla fattispecie concreta in esame, i giudici ordinari sono infatti unanimemente orientati a ritenere applicabile anche agli appalti conferiti dalle pubbliche amministrazioni la norma di cui all’art. 29 comma 2 del D. Lgs. 276/2003 – secondo la quale, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e ad adempiere agli obblighi contributivi previdenziali – in quanto la deroga contenuta nell'art. 6 comma 1 della L. 30/2003 è limitata esclusivamente al personale delle stesse e non si estende invece ai lavoratori dipendenti dall’appaltatore. In buona sostanza l’inapplicabilita' del D. Lgs. 276/2003 alle pubbliche amministrazioni, previsto all'art. 1 comma 2, non puo' che essere riferita alle stesse in qualita' di datori di lavoro, per cui il regime di responsabilita' solidale previsto all’art. 29 comma 2 del suddetto decreto trova applicazione anche nel caso in cui il committente sia una pubblica amministrazione

CAUZIONE PROVVISORIA - MODALITÀ DI PRESENTAZIONE - CONDIZIONI LIMITATIVE

TAR MOLISE SENTENZA 2011

Rilevato che, non curandosi, di fatto, di rendere possibile una delle due modalita' consentite dall’articolo 75 (..) - commi 2 e 3 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163- per la presentazione della cauzione, l’amministrazione ha impedito illegittimamente la partecipazione a quei soggetti economici, come la ricorrente, che non hanno potere contrattuale tale da ottenere le garanzie da banche o assicurazioni private; realizzando cosi' una discriminazione ingiustificata e, peraltro, non collegata funzionalmente all'interesse pubblico.

Nella fattispecie il bando di gara richiedeva, a pena di esclusione, in osservanza di quanto previsto dall’articolo 75 del d.lgs. n.163 del 2006, la quietanza della cauzione, da prestarsi, a scelta dell’offerente:

“1.- con versamento in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice. 2.- con fideiussione bancaria o assicurativa rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie, a cio' autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze”. Il ricorrente era quindi stato escluso dalla gara perche' da una parte, per le modalita' di cui al punto 1, non aveva potuto ottenere dai soggetti abilitati le garanzie bancarie o assicurative richieste e, dall'altra, per le modalita' di cui al punto 2, aveva “prodotto una dichiarazione resa dal direttore dell’agenzia di U., dalla quale si desume che, dal 1.1.2011, la medesima societa' non era piu' in grado di operare come tesoreria della Provincia di I.; ed ha, altresi', prodotto 2 dichiarazioni scritte da persone informate dei fatti (che possono valere come presunzioni semplici, cfr. T.A.R Lazio Roma 6 dicembre 2010 n. 35404) dalle quali si desume che non era fruibile il servizio di tesoreria neanche presso il nuovo concessionario”.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA NEL SUO COMPLESSO E NON SULLE SINGOLE VOCI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’art. 88, comma 7, d.lgs. n. 163/06 prevede che il giudizio sull’anomalia dell’offerta deve essere ancorato al suo complesso e non a singole voci, rilevando l’attendibilita' della medesima in ordine all’affidamento ad una corretta e efficace esecuzione contrattuale, da intendersi riferita all’offerta nel suo insieme, secondo la conclusione cui è pervenuta anche l’Autorita' di settore, con determinazione 8 luglio 2009, n. 6.

In ordine all’osservazione in merito alla peculiarita' della gara in esame ed alla necessita' che in tale caso era da preferire il giudizio di anomalia sulle singole voci scomposte e non sulla sua globalita', il Collegio rileva che tale tesi, in assenza di specifica indicazione della legge di gara che evidenzi la peculiarita' della procedura concorsuale in relazione al suo oggetto, non puo' essere condivisa, in quanto è stato precisato dalla giurisprudenza che se è prevista comunque un’offerta complessiva, soltanto scomposta nei prezzi offerti per le caratteristiche dell’oggetto di gara, non deve esservi necessariamente un espresso corrispettivo per ogni singola prestazione, cosi' che basta un solo scostamento da parametri medi per dare luogo ad anomalia, ben potendo la concorrente valutare l’opportunita' di modulare le singole voci, soprattutto se – come nel caso di specie – sono riferite a prestazioni accessorie, al fine di ricavare comunque un utile anche solo in termini di prestigio professionale nell’eseguire quella determinata prestazione contrattuale, se l’offerta risulta comunque affidabile nel suo complesso (Cons. Stato, Sez. V, 23.11.07, n. 5934 e Sez. VI, 2.5.06, n. 2445).

CONCESSIONE DI PUBBLICO SERVIZIO - ILLUMINAZIONE VOTIVA CIMITERIALE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

Data la distinzione concettuale tra concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi, alla stregua anche dell'art. 2 del d.lgs. n. 163/06, un consolidato orientamento giurisprudenziale ascrive l'attivita' di illuminazione votiva nella categoria delle concessioni di pubblico servizio; il che non significa escludere l'esistenza, nel caso di specie, di una componente di lavori, la cui incidenza va tuttavia valutata secondo il principio dell'accessorieta', di matrice stabilito dall'art. 14 del d.lgs. n. 163/06 in tema di contratti misti. Alla stregua di tale principio deve ritenersi che, nel caso di specie, la realizzazione di nuovi impianti e la manutenzione di quelli gia' esistenti presenti una rilevanza accessoria rispetto al servizio di illuminazione votiva erogato agli utenti. I nuovi affidamenti costituiscono un vero e proprio caso di concessione di pubblico servizio assegnata senza indizione di gara, la cui durata giustifica l'applicabilita' dell'art. 23 bis, c. 8, lett. e), del D.L. 112/08, secondo cui le gestioni affidate senza gara cessano entro e non oltre la data del 31/12/10. Si tratta, in altri termini, di una cessazione disposta ope legis, espressione di un potere autoritativo, sebbene vincolato, che trova il suo fondamento direttamente nella volonta' della legge, e che investe le modalita' di affidamento del servizio nel rispetto dei principi comunitari.

OMESSA ALLEGAZIONE COMPROVAMENTE I REQUISITI - IRREGOLARITA' INSANABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Poiche' l’omessa allegazione di documentazione comprovante i requisiti riguardanti la capacita' economico – finanziaria e la capacita' tecnica previsti a pena di esclusione non puo' considerarsi alla stregua di un’irregolarita' sanabile, non ne è permessa neppure l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto piu' quando, come nel caso che occupa, non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguita' di clausole della legge di gara.

Deve quindi concordarsi con il Giudice di primo grado che illegittimamente la Commissione di gara ha consentito alla ditta di giovarsi dell’istituto dell’integrazione documentale contemplato dall’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, considerato che i criteri ivi esposti ai fini dell’integrazione documentale consentono solo semplici chiarimenti di relazione a documentazione presentata in modo incompleto, ma non possono essere utilizzati per sopperire alla mancanza di documentazione mancante (Consiglio Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).

RILEVANZA DELLA CONDANNA PER REATI INCIDENTI SULLA MORALITA' PROFESSIONALE

TAR VENETO VE SENTENZA 2011

La lettura giurisprudenziale del medesimo art. 38, di recente, ha via via aggravato l’onere motivazionale dell’amministrazione, che, salva sempre la pertinente valutazione discrezionale a essa riservata, di talchè non sono condivisibili quelle tesi che incardinerebbero in capo al concorrente il sindacato di rilevanza della condanna subita, è tenuta a esplicitare per quale ragione il precedente penale rivesta i caratteri di gravita' e incidenza sulla moralita' professionale, "con la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalita' di commissione del reato"(cfr. Cons.St, sez.V, 14.9.2010, n.6694).

L’amministrazione dunque, nella fattispecie, non avrebbe potuto escludere la concorrente solo menzionando il tipo di condanna subita, non rientrando questa fra i reati automaticamente qualificati come incidenti sulla moralita' professionale.

TERMINE PERENTORIO COMPROVA REQUISITI A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2011

Costituisce jus receptum il principio per cui qualora la prova del possesso dei requisiti richiesti non sia fornita nel termine di cui al bando, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, si deve procedere all'esclusione del concorrente dalla gara. Cio' in quanto la necessita' di dichiarare e comprovare il possesso dei requisiti nei termini richiesti dalla lex specialis persegue il logico fine di assicurare l'affidabilita' dell'offerta; ne' cio' puo' essere rinviato, come vorrebbe l’istante, ad un momento successivo ed eventuale, quale l’esecuzione del contratto, pena la violazione del superiore principio della par condicio dei concorrenti, nonche' per l’evidente rischio che, altrimenti opinando, correrebbero le stazioni appaltanti di affidare compiti fondamentali a soggetti di cui non si sia accertata tempestivamente la relativa capacita' in termini adeguati alle esigenze sottese all’interesse pubblico perseguito ed esplicato nella medesima lex specialis.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A Soc. Coop. a r.l. – Servizio di ristorazione per degenti e dipendenti presso l’Ospedale S. Anna e strutture territoriali del distretto di B – Importo a base d’asta € 820.000,00 – S.A.: ASL C.

PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE - POSSESSO DELL'ABILITAZIONE PREVENTIVA NOSP

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Ai fini della partecipazione alle gare di appalto è sufficiente il possesso della abilitazione preventiva (NOSP) in capo alle imprese partecipanti, risultando la abilitazione complessiva (NOSC) richiesta soltanto ai fini della esecuzione dell’appalto. Quanto, poi, al nulla osta sicurezza, lo stesso è previsto dalla L. n. 124/2007 soltanto con riguardo alle informazioni classificate quali “Segretissime, Segrete o Riservatissime” e non gia', come nella ipotesi in esame, meramente “Riservate”. Sotto tale profilo, quindi, l’Amministrazione erroneamente ha interpretato le disposizioni normative richiedendo un requisito (possesso del NOS) relativamente ad una fattispecie non rientrante in quelle espressamente disciplinate dal legislatore. La stessa Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nei pareri n. 133 del 7.7.2010 e n. 41 del 2.4.2009) ha, del resto, precisato che il NOS – disciplinato dal DPCM 7.6.2005 e, da ultimo, dal DPCM 3.2.2006 – non puo' essere previsto come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza. In altre parole, la PA si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Nella specie le esigenze indicate dall’amministrazione connesse alla peculiarita' del servizio da svolgere - lungi dal consentire l’adozione della clausola restrittiva contestata e quindi ridondare a carico dei concorrenti - avrebbero dovuto essere fronteggiate mediante un’adeguata e preventiva azione amministrativa volta ad approntare gli adempimenti per il nuovo contratto in maniera tempestiva, tale da non aversi soluzioni di continuita' rispetto a quello precedente.

In tale prospettiva, peraltro - cosi' come ritenuto anche dalla sezione I ter di questo Tribunale in analoga fattispecie ( sentenza n. 1653/2011) - deve anche superarsi la questione relativa alla necessita' – per la impresa partecipante alla gara di appalto – di impugnare immediatamente la clausola escludente in considerazione del fatto che nella presente controversia non vengono in rilievo clausole escludenti contenute negli atti di indizione della gara che inibiscono la partecipazione della ricorrente (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1) quanto, piuttosto, mere valutazioni della Amministrazione in ordine ai requisiti rilevanti per la partecipazione alla gara di appalto.

D’altra parte, occorre anche osservare come la giurisprudenza sia pacifica nell’affermare che - nelle procedure di gara - in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le stesse devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Invero nell'ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purche' cio' non confligga con il principio di parita' di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403). Nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, l’abilitazione preventiva (NOSP) è requisito sufficiente per la partecipazione alla gara di appalto mentre il nulla osta complessivo (NOSC) è rilevante solo ai fini della esecuzione dell’appalto oggetto di gara. D’altra parte, il NOS risulta richiesto dal legislatore soltanto con riguardo a determinate categorie di informazioni (Segretissime, Segrete e Riservatissime) non rientranti nell’oggetto dell’appalto in esame.

ACCESSO ATTI - PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE - MODALITA' TRASMISSIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Il diritto di accesso di cui all’art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 è autonomo rispetto alla situazione giuridica sottostante, e dunque il richiedente puo' dare prova del proprio interesse ad avere copia degli atti richiamando tale situazione giuridica senza pero' essere costretto a dimostrarne in anticipo la fondatezza.

Una stazione appaltante costituita in forma di societa' di capitali che opera per conto di enti pubblici è essa stessa amministrazione depositaria in relazione agli atti della gara. Non spetta all’amministrazione depositaria stabilire se vi siano ancora i termini per azionare la situazione giuridica che giustifica la richiesta di accesso, tranne nelle situazioni ormai evidentemente cristallizzate per l’ampiezza del tempo trascorso. A maggior ragione l’amministrazione depositaria deve astenersi da simili valutazioni quando l’accesso puo' integrare per il richiedente la condizione di piena conoscenza ai fini della proposizione di un ricorso giurisdizionale;

La comunicazione del 28 dicembre 2010 recante la notizia dell’aggiudicazione non è neppure conforme all’art. 79 comma 5-bis del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto non risulta inviata tramite lettera raccomandata a/r o con le altre modalita' ivi descritte, e dunque non è utile a far decorrere il termine impugnatorio previsto dall’art. 120 comma 5 cpa;

Per quanto riguarda l’offerta tecnica della controinteressata, la ricorrente ha utilizzato lo strumento dell’accesso difensivo di cui all’art. 13 comma 6 del Dlgs. 163/2006. In base a tale norma il diritto di difesa prevale sui segreti tecnici o commerciali, purche' la conoscenza degli stessi sia rilevante ai fini della controversia. A fronte di un diritto di accesso particolarmente qualificato la protezione che puo' essere attribuita alle offerte tecniche deve essere contenuta entro limiti rigorosi. In generale è possibile apporre degli omissis solo sulle parti coperte da brevetto o per le quali vi sia un impegno di non divulgazione con soggetti terzi a difesa della proprieta' industriale di questi ultimi. Lo schema operativo di un appalto di servizi come quello in esame non ricade in tali categorie, e dunque l’eccezione di riservatezza non puo' dirsi proposta correttamente.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO RISPONDENTI ALLE CARATTERISTICHE DELLA GARA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Alle clausole di gara, fermo restando il loro carattere cogente, puo' essere attribuito il significato che ne consenta un’interpretazione rispondente alla caratteristica della gara e adatta ad assicurare l’ottemperanza da parte delle Ditte partecipanti (cfr. Cons. Stato - sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2399: “Puo' ammettersi, per contro, che solo in caso di un'equivoca formulazione del bando di gara le relative prescrizioni possano essere oggetto di una interpretazione idonea ad assicurare un ragionevole ed effettivo adempimento dei loro contenuti; conf. T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, 8 aprile 2010 n. 1060; cfr., altresi', Cons. Stato - Sez. V, 2 agosto 2010 n. 5075).

Pertanto, è stata giustamente esclusa la necessita' della certificazione di qualita' per i giochi da fornire, che nessun partecipante alla gara era tenuto ad avere nella sua disponibilita' (riguardando l’attivita' dei soggetti produttori degli articoli); tant’è che la stessa Ditta ricorrente non ha esibito l’attestazione che pur dichiara di possedere, ma che comunque deve ritenersi relativa alla propria attivita' d’impresa e non riferita a ciascuno dei beni della fornitura in questione.

SEDUTA PUBBLICA ANCHE ALLE OFFERTE TECNICO-ORGANIZZATIVE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Deve ritenersi principio generale in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica e quella economica.

Tale principio impone, pertanto, che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2010 n. 8006; Sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856, 18 dicembre 2006, n. 7578; Sez. IV, 11 ottobre 2007 n. 5354).

COMPROVA POSSESSO REQUISITI DICHIARATI - DIVIETO DI INDICARE NUOVI ELEMENTI

TAR VENETO SENTENZA 2011

In sede di verifica ex art. 48, infatti, l’aggiudicatario è tenuto a dimostrare con la relativa documentazione di supporto esclusivamente cio' che ha dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al possesso dei requisiti minimi, non essendo diversamente ammessa (pena l’evidente violazione della par condicio) la possibilita' di presentare in sede di verifica nuovi e diversi elementi rispetto a quelli gia' indicati in gara e cio' a prescindere dal fatto che detta nuova documentazione sia idonea a dimostrare l’effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti.

“Infatti, il legislatore, nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data di pubblicazione del bando di gara” (Determinazione Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, forniture - 21.5.2009, n. 5).

MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

Quanto alla cauzione provvisoria, la sua escussione riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il difetto dei requisiti sia speciali sia generali, ex articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006 (T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 novembre 2010, n. 33141; 26 ottobre 2009 n. 10429). Come sottolineato anche da questa Sezione, "Tradizionalmente, infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha avuto la funzione di garantire la stazione appaltante per il caso in cui l'aggiudicatario non si prestasse a stipulare il relativo contratto (art. 322, l. n. 2248 del 1865 allegato F; artt. 2 e 4 del d.p.r. 1063 del 1962; art. 30, 1° comma, l. n. 109 del 1994) (cfr. CGARS 29 dicembre 1989, n. 514; Cons. Stato, n. 1613 del 1989; sez. V, n. 124 del 1998; sez. V, n. 3843 del 2001; n. 4789 del 2004; sez. IV, n. 288 del 2006).

Tale cauzione ha poi assunto un'ulteriore funzione, che è quella di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito.

Allo stesso modo, nella disciplina dettata dal d. lgv. n. 163 del 2006, l'incameramento della cauzione è prevista come conseguenza dell'esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all''art. 38" (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 4 ottobre 2010 n. 3525).

MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITI DEI CESSATI PERCHE' PENALMENTE INCENSURATI - FALSO INNOCUO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha recepito tale nozione di origine penalistica anche al fine di escludere la rilevanza della falsita' delle dichiarazioni non veritiere rese dai soggetti partecipanti alle gare pubbliche ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs 163 del 2006 (e prima ancora dell’art. 75 del D.P.R. 554/99) tutte le volte che essa non abbia prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma che impone di attestare una determinata circostanza (sia essa contenuta nella legge o nel bando) e non abbia procurato all’impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo (Cons. Stato, V, 09 novembre 2010 n. 7967).

In particolare, è stato ritenuto un falso innocuo l’omessa menzione degli amministratori o direttori cessati dalla carica qualora tali soggetti risultino penalmente incensurati e, pertanto, la loro indicazione nella dichiarazione resa alla stazione appaltante non avrebbe in alcun modo potuto incidere sull’esito del giudizio sulla ammissibilita' dell’offerta.

E’ stata altresi' ritenuta irrilevante anche la mancata menzione di condanne riportate da soci amministratori o direttori della societa' offerente qualora il bando di gara richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione rimettendo, cosi', alla impresa offerente la valutazione circa la gravita' o non gravita' delle condotte dei propri rappresentanti (Cons. Stato, VI, 4/08/2009 n. 4907).

Il medesimo Consiglio di Stato ha, tuttavia, precisato che nell'ambito dei rapporti amministrativi la valutazione del carattere innocuo del falso deve essere compiuta "ex ante", con la conseguenza che non puo' essere considerato innocuo il falso potenzialmente in grado di incidere sulle determinazioni dell'Amministrazione (Cons. Stato, VI, 8 luglio 2010 n. 4436).

CESSIONE RAMO D'AZIENDA: REQUISITI DEL CEDENTE E SUBINGRESSO DEL CESSIONARIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Con la cessione del ramo di azienda si determina il subingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi del cedente tra i quali deve ricomprendersi anche il possesso dei titoli, referenze o requisiti maturati nello svolgimento dell’attivita' cui il ramo ceduto è riferito, rendendo cosi' possibile l’utilizzo dei requisiti riferiti al ramo d’azienda ceduto in quanto aventi natura oggettiva, dovendo ritenersi ammissibile la circolazione oggettiva di alcune referenze proprie dell’operatore economico in quanto non strettamente personali dell’imprenditore, che possono quindi essere fatte valere da un diverso soggetto, secondo il principio dell’avvalimento, a condizione che questo dimostri di poterne effettivamente disporne; nella fattispecie, deve tuttavia rilevarsi che, sulla base del contenuto del contratto di cessione del ramo di azienda, la societa' ricorrente non è subentrata nella titolarita' dei requisiti maturati dalla cedente, con la conseguenza che non poteva avvalersi, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dal bando di gara, dell’intero fatturato maturato da quest’ultima e dell’intera attivita' da essa svolta.

Avrebbe dovuto, invece, parte ricorrente, dimostrare il possesso dei richiesti requisiti limitatamente al ramo d’azienda acquisito, unitamente ai requisiti posseduti in proprio. Non avendo parte ricorrente offerto tale dimostrazione, ed invocando, piuttosto, la mancanza di un obbligo di comprovare tale possesso o la possibilita' di avvalersi dei requisiti della cedente – come riferiti pero' all’intera attivita' della stessa, e non al solo ramo d’azienda ceduto – correttamente l’Amministrazione ha adottato la gravata decisione di non autorizzare il subentro della ricorrente nel contratto stipulato con la cedente, stante la mancata dimostrazione del possesso dei richiesti requisiti. La societa' ricorrente non ha, infatti, in alcun modo dimostrato la propria capacita' economico-finanziaria acquisita per effetto della cessione del ramo d’azienda, non essendo a tal fine sufficiente la sola allegazione del contratto di cessione, posto che tale contratto si riferisce solo ad una parte dell’attivita' della cedente, la quale ha invece dimostrato il possesso dei richiesti requisiti sulla base della totalita' dell’attivita' dalla stessa svolta, laddove il contratto di cessione di azienda non consente di ritenere la corrispondenza della consistenza del ramo d’azienda ceduto con il fatturato globale e specifico della cedente risultante dai bilanci.

Se, dunque, al fine di non eludere la normativa sostanziale dei procedimenti ad evidenza pubblica, sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo, il cessionario è tenuto a dimostrare la propria capacita', deve rilevarsi che il limitato oggetto del contratto di cessione del ramo di azienda non consente alla cessionaria di avvalersi dell’intero fatturato della cedente e dell’intera capacita' economico-finanziaria della stessa (nel senso che i requisiti posseduti dal soggetto cedente, devono considerarsi compresi nella cessione solo in quanto strettamente connessi all'attivita' propria del ramo ceduto vedi Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550).

A conferma dei rilievi svolti, deve rammentarsi che, nel caso in cui la vicenda soggettiva modificativa intervenga prima dello svolgimento della gara, l’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce in modo espresso, e inequivoco, l’ammissione del cessionario (o affittuario, o soggetto risultante da trasformazione, fusione o scissione), alla gara, all’aggiudicazione e alla stipulazione è subordinata al "previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale…anche ( e dunque non solo: n.d.e) in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".

In linea generale, che la cessione dell’azienda o di un suo ramo consente al nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine ai fini del subentro in un'aggiudicazione gia' intervenuta e in un contratto gia' stipulato, avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale.

IRREGOLARITA' PRESENTAZIONE DICHIARAZIONE REQUISITI MORALI - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

In base all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, l’esclusione dalla gara va disposta per i concorrenti che siano effettivamente carenti dei requisiti di moralita' professionale e non gia' per la mera irregolarita' nella produzione di un documento o nella presentazione di una dichiarazione, a meno che le disposizioni di gara non prevedano espressamente tali inosservanze come causa automatica di espulsione dalla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 9/11/2010, n. 7967).

DIRITTO ACCESSO AGLI ATTI DI GARA DA PARTE DELL'IMPRESA ESCLUSA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

In materia di accesso agli atti di gara, il combinato disposto dei commi 5 e 6 dell’art. 13 d.lgs. n. 163 del 2006 esclude l’esercizio del diritto di accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta selezionata, ove l’impresa aggiudicataria abbia dichiarato che sussistano esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale, ed il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessita' di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.” Nel caso di specie il raggruppamento aggiudicatario ha fatto espresso divieto a soggetti terzi (compresa la stazione appaltante) di esibire o comunque utilizzare detta documentazione.

Ne consegue che l’interesse all’accesso dell’impresa esclusa deve ritenersi circoscritto agli atti ed ai provvedimenti con cui l’amministrazione ha escluso l’offerta della stessa in quanto ritenuta “inaffidabile nel suo complesso” e soltanto entro tali confini l’odierna ricorrente ha concreta necessita'/utilita' di valersi di tale documentazione di cui ha gia' peraltro ottenuto accesso.

TERMINE DI VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI PER DICHIARARE EFFICACE L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

In ordine alla dibattuta questione circa la perentorieta' o meno del termine previsto dall’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006, il Collegio ritiene di condividere quella giurisprudenza che ha avuto modo di affermare che “il termine fissato dall''art. 48 comma 2, d.lgs. 2 aprile 2006 n. 163, per la presentazione dei documenti da parte dell''aggiudicatario provvisorio della gara pubblica, necessari alla stazione appaltante per adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva, non ha natura perentoria salva diversa determinazione della stessa stazione appaltante, che non puo' pero' essere assunta ne' dal responsabile del procedimento ne' dal presidente della commissione di gara, ma deve essere contenuta nel bando di gara, essendo necessario che di essa i partecipanti alla procedura selettiva siano informati in anticipo” (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 28 novembre 2007 , n. 685).

VERIFICA POSSESSO REQUISITI IN ORIGINALE O COPIA AUTENTICA - SIGNIFICATO

AVCP PARERE 2011

Nel caso di specie la stazione appaltante ha richiesto espressamente alla concorrente di comprovare (ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006) il possesso dei requisiti dichiarati mediante l’esibizione dei relativi documenti in “originale” o “copia autentica”, senza specificare che tale copia dovesse essere autenticata da un pubblico ufficiale.

Conseguentemente, la locuzione “copia autentica” deve essere letta in conformita' alla disciplina legislativa di carattere generale (applicabile anche alle procedure di scelta del contraente per espressa disposizione dell’art. 77bis D.P.R. n. 445/2000) contenuta negli artt. 18 e 19 D.P.R. n. 445/2000, dal cui combinato disposto risulta che il legislatore - pur nei limiti fissati dal predetto art. 19 - ha introdotto una modalita' alternativa all’autenticazione di copie, che coinvolge direttamente il soggetto privato, il quale mediante dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta', puo' attestare, per proprio conto, che è conforme all'originale la copia di: - un documento conservato o rilasciato da una Pubblica amministrazione; - una pubblicazione; un titolo di studio; - un titolo di servizio; un documento fiscale che deve essere obbligatoriamente conservato dal privato (Cfr. TAR Lazio, Sez. II, 8.7.2009 n. 6670).

L’art. 18, comma 1, del D.P.R. n. 445/2000 rubricato “Copie autentiche”, stabilisce, infatti, che “esse possono essere validamente prodotte in luogo degli originali” e il successivo art. 19 rubricato “Modalita' alternative all’autenticazione di copie” prevede che “la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta' di cui all’art. 47 puo' riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione (….) sono conformi all’originale. Tale dichiarazione puo' altresi' riguardare la conformita' all’originale della copia dei documenti fiscali che debbono essere obbligatoriamente conservati dai privati”.

A quest’ultima fattispecie normativa è ascrivibile la documentazione (copia dei modelli unici e delle fatture fiscali) presentata ex art. 48 alla stazione appaltante dall’istante, il quale ha legittimamente utilizzato la modalita' alternativa all’autenticazione di copie, essendo tale facolta' ammessa direttamente dal legislatore e non espressamente esclusa dalla stazione appaltante.

Nel caso di produzione di dichiarazioni e documenti in una gara d'appalto, da parte di una societa', le prescrizioni dettagliate di cui all'18 D.P.R. n. 445/2000 (circa il contenuto dell'attestazione di conformita' di copie rese da pubblico ufficiale o da altro soggetto autorizzato) non sono applicabili qualora si provveda all'autenticazione tramite la dichiarazione sostitutiva di cui all'art. 19 dello stesso D.P.R.; in tal caso, infatti, si opera un rinvio alle dichiarazioni sostitutive di notorieta' di cui al successivo art. 47, i cui requisiti di forma sono quelli indicati dall'art. 38 del medesimo D.P.R., e cio', allo scopo di realizzare la massima collaborazione tra cittadino e Amministrazione, nell'ottica della semplificazione a cui è informata tale normativa”(Cons. Stato, Sez. V, 17.05.2007 n. 2521). In particolare il predetto art. 38 richiede che la dichiarazione sostitutiva di atto notorio sia sottoscritta dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritta e presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identita' del sottoscrittore.

Ebbene la documentazione presentata dall’istante soddisfa i predetti requisiti di forma, conseguentemente la Commissione di gara ha errato nel ritenere tale documentazione non conforme a quella richiesta dalla stazione appaltante. Se avesse operato correttamente, la Commissione, accertata la predetta conformita', avrebbe dovuto passare a verificare sulla base delle risultanze probatorie la veridicita' delle dichiarazioni rese dalla societa’ ai fini dell’ammissione alla gara, ed eventualmente disporre che quest’ultima venisse esclusa solo nell’ipotesi in cui tale indagine avesse avuto un riscontro negativo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da B. scrl Onlus - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di asilo nido presso la AUSL di A. - Importo a base d’asta € 480.000,00 – S.A.: AUSL A..

DIPENDENTE SOCIETA' IN HOUSE COMPONENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui prescrive che i componenti delle commissioni aggiudicatrici debbano essere scelti fra funzionari della stazione appaltante non puo' essere interpretato, restrittivamente, come riferito esclusivamente a dipendenti di ruolo dell’amministrazione comunale, quanto, estensivamente, come riferito a tutti i soggetti che – siano essi dipendenti non di ruolo o a contratto ovvero, per esempio, dipendenti di societa' in house – siano parte integrante dell’organizzazione complessa dell’amministrazione comunale e preposti allo svolgimento di un ufficio. In detta prospettiva lo svolgimento dei compiti di componente di commissioni aggiudicatrici finisce con l’inerire all’ufficio e compete ai dipendenti della societa' in house nella stessa maniera in cui compete ai dipendenti di ruolo (non dovendo quindi dare luogo a compensi a favore degli uni e non degli altri).

La societa' in house si caratterizza per una rilevante aderenza organizzativa rispetto all’amministrazione controllante: il modello in house infatti implica che la societa' di gestione sia priva di una propria autonomia imprenditoriale e di capacita' decisionali distinte da quelle della pubblica amministrazione della quale costituisce, quindi, una sorta di prolungamento organizzativo. La situazione di in house legittima per questa ragione l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L’affidamento diretto di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una societa' esterna che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o una longa manus, dell’ente stesso. Da qui, l’espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. Si è dunque in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione non gia' intersoggettiva, mancando una relazione intersoggettiva, ma interorganica; sussiste, in questo modo, un rapporto non di autonomia ed alterita' tra i due soggetti (comune e societa') quanto piuttosto, sul piano sostanziale, di subordinazione gerarchica e la societa' finisce col diventare un plesso organizzativo dello stesso ente locale. Il rapporto di completa subordinazione gerarchica e la dipendenza anche strutturale della societa' in house rispetto al comune di appartenenza fa si' che dipendenti della societa' possano essere preposti ad uffici dell’amministrazione o comunque chiamati a svolgere (nella prospettiva della delegazione interorganica) funzioni riconducibili direttamente all’ambito delle competenze del Comune, cosi' da operare come funzionari del comune pur non essendo qualificabili come dipendenti comunali e nei limiti delle funzioni delegate.

DUPLICE FUNZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Per giurisprudenza pacifica, in una gara pubblica la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serieta' e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 4 ottobre 2005, n. 8; Consiglio di Stato sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113). La cauzione provvisoria ha quindi la funzione di garantire l'Amministrazione per il caso in cui l'affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto ed anche l'ulteriore funzione di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, cosi' da garantire l'affidabilita' dell'offerta e rappresentare, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di serieta' da parte del concorrente, con la conseguente diretta ed automatica escussione della cauzione nel caso del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 16 luglio 2008, n. 1755).

Posto quindi che la garanzia fideiussoria prestata in sede di presentazione di una offerta per una gara include, come previsto dalla legge (art. 75, comma 6, del Codice dei Contratti), qualsiasi fatto dovuto a colui che ha presentato l’offerta che non consenta di sottoscrivere con lui il contratto qualora sia risultato affidatario, tale garanzia, anche nella fattispecie in esame, non puo' non includere in primo luogo il caso che il partecipante alla gara non sottoscriva il contratto alle condizioni indicate nell’offerta nell’ipotesi di aggiudicazione della gara.

E la garanzia fideiussoria prestata non puo' non includere, per quanto si è su ricordato, anche l’eventuale mancata aggiudicazione dovuta alla non autenticita' della certificazione prodotta e alla non veridicita' delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta.

Compito della polizza fideisussoria, come previsto dalla legge, è quello di garantire l’amministrazione per tutti i fatti addebitabili al presentatore dell’offerta che non consentano poi di poter sottoscrivere con lui il contratto per la gara indetta, con la possibilita' del suo incameramento da parte della stazione appaltante.

SERVIZIO VIGILANZA - L'ATTREZZATURA FORNITA DA ALTRA DITTA NON COSTITUISCE SUBAPPATO

TAR MOLISE SENTENZA 2011

A tenore del combinato disposto dell’art. 49 comma decimo e dell’art. 118 comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006, è vietato il subappalto, vale a dire ogni attivita' con impiego di manodopera, di importo superiore al due per cento dell’appalto principale. Sennonche', si ha subappalto quando la ditta appaltatrice, una volta stipulato il contratto con la stazione appaltante, demanda ad altro soggetto l’esecuzione di attivita' rientranti nell’appalto stesso, non gia' quando il soggetto si rifornisce di beni prodotti da altra azienda, poiche' cio' non provoca il trasferimento della posizione contrattuale dell’appaltatore, ne' costituisce elusione o raggiro dell’impegno assunto dall’appaltatore con il contratto (cfr.: T.A.R. Campania Napoli I, 20.4.2010 n. 2026; T.A.R. Puglia Bari I, 24.2.1992 n. 27).

Il D.M. 22 gennaio 2008 n. 37, recante il regolamento per l’installazione degli impianti all’interno di edifici, chiede - a fini di sicurezza e prevenzione generale - particolari requisiti, abilita', garanzie e cautele, per l’installazione e manutenzione degli impianti complessi (tecnici, idraulici, elettrotecnici, elettronici), all’interno di edifici. Orbene, detto D.M. pretende le necessarie abilitazioni tecniche non per gestire detti impianti – che nella prevalenza di casi sono gestiti da privati cittadini – ma per installare e manutenere gli impianti medesimi. Cio' significa che gli impianti di videosorveglianza forniti, installati e manutenuti da una ditta esterna, ben possono essere usati e gestiti dalla ditta controinteressata, in quanto abilitata alla vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, proprio come prevede l’oggetto dell’appalto. Per gestire detti impianti non occorre la figura di un direttore tecnico, necessaria invece per poterli installare e manutenere. Infine, l’acquisto di detti impianti da una societa' partecipata costituisce semplice fornitura, non rientrando nella fattispecie dell’avvalimento, talche' esso non comporta l’applicabilita' dell’art. 49 comma secondo lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006.

Nella fattispecie, il servizio messo a gara consiste nella vigilanza armata degli immobili e delle loro aree di pertinenza, mediante personale armato assistito da sistemi di sicurezza, non vi è stata, quindi, violazione del divieto di subappalto, poiche' il contratto di appalto non ha per oggetto attivita' di installazione e manutenzione di impianti, bensi' la vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, che la ditta controinteressata svolge regolarmente.

FUSIONE SOCIETARIA - LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA INCORPORATA SI ESTENDONO ALLA INCORPORANTE

TAR VENETO SENTENZA 2011

Qualora sussistano cause di esclusione ex art. 38 a carico della societa' incorporata, la relativa esclusione si estende automaticamente alla societa' incorporante (cfr. TAR Veneto, I, 7.4.2010 n. 1290): a seguito della riforma del diritto societario (DLgs 17.1.2003 n. 6), infatti, la fusione tra societa' non comporta, nella ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della societa' incorporata, ne' crea un nuovo soggetto di diritto, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle societa' partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identita' pur in un nuovo assetto organizzativo (cfr., per tutte, SS.UU. 8.2.2006 n. 2637; TAR Veneto, ord. coll. 11.3.2009 n. 30). Diversamente, invero, la mera e formale confluenza di un'azienda priva di requisiti di moralita' ma ampiamente dotata dei requisiti di partecipazione in un’azienda piccola ed insignificante sotto il profilo dei requisiti di partecipazione, ma illibata ai sensi dell’art. 38 consentirebbe alla prima di continuare a concorrere alle procedure di appalto, con conseguente elusione dell'art. 38 del DLgs n. 163 del 2006.

DECORRENZA TERMINE RICORSO - IPOTESI DI IRRICEVIBILITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

A norma dell’articolo 120, comma quinto, del codice del processo amministrativo "Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo [ovvero quelli "delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attivita' tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture] il ricorso e i motivi aggiunti…devono essere proposti nel termine di trenta giorni". Tale termine normalmente decorre "dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", salva ovviamente l'ipotesi della piena conoscenza dell'atto, acquisita con altre modalita', come d'altronde ribadito dall'articolo 41 del codice.

E' pertanto irricevibile un ricorso avverso l'esclusione di una gara di appalto, che sia stato proposto oltre il termine di trenta giorni di cui all'articolo 120, comma quinto, del D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del processo amministrativo), decorrenti dal giorno della seduta della commissione di gara nella quale è stata disposta l'esclusione, nel caso in cui a tale seduta sia stato presente, in rappresentanza della ditta interessata, un soggetto appositamente delegato dal legale rappresentante della ditta stessa.

COTTIMO FIDUCIARIO - APERTURA OFFERTE IN SEDUTA PUBBLICA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

Il principio di seduta pubblica, che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara, opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attivita' di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorche' semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (cfr. fra le tante, TAR Sardegna, I Sez., 28/1/2011 n. 85 e 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006). L’applicazione del detto principio implica che la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e tecnica, quella di verifica della detta documentazione, e quella di apertura delle buste con le offerte economiche, debbano sempre avvenire in seduta pubblica, cosi' da assicurare a tutti i partecipanti la possibilita' di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura.

DICHIARAZIONE IRREGOLARE DI SUBAPPALTO - EFFETTI

TAR FRIULI SENTENZA 2011

Secondo consolidata giurisprudenza, le eventuali violazioni delle disposizioni relative al subappalto, non riguardando la fase di ammissione alla gara ma l’esecuzione del contratto, non possono condurre all’esclusione della Ditta, allorchè la stessa possieda i requisiti per svolgere in proprio tutte le prestazioni oggetto del contratto. In questo caso, la S.A. potra' solo vietare il subappalto e l’aggiudicatario dovra' eseguire in proprio tutte le prestazioni oggetto di gara. Si veda, in proposito la decisione del C.S. n. 6708/09, resa in una fattispecie analoga ove la lex specialis, come nel nostro caso, “espressamente escludeva la possibilita' del subappalto”. Il Giudice d’appello ha precisato che “l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato”. Precisa inoltre la sentenza (e da cio' trae spunto la difesa del Comune) che “tale soluzione appare maggiormente in linea con il principio di tassativita' delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che di solito - come nel caso che occupa - le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara”.

Nel caso di specie la violazione del divieto di subappalto per le prestazioni principali non risulta espressamente sanzionata con l’esclusione, ne' un tanto puo' desumersi (stante la tassativita' delle ipotesi di esclusione, non suscettibili di interpretazione estensiva o analogica) dalla disposizione di chiusura che sanziona in siffatto modo le eventuali “irregolarita'” della documentazione, non sanabili in sede di gara. La “irregolarita'” della dichiarazione, cioè la manifestazione della volonta' di voler subappaltare parti ritenute dalla S.A. non subappaltabili, puo' infatti agevolmente essere “sanata” o meglio, corretta, in sede di gara, applicando i principi generali, a tenore dei quali, essendo comunque la ricorrente qualificata per tutte le attivita' oggetto dell’appalto, in caso di incompleta o anche “erronea dichiarazione” (e in questo caso sicuramente puo' qualificarsi “erronea”) restera' obbligata in proprio.

In definitiva, che in mancanza di una espressa sanzione di esclusione per la violazione delle prescrizioni sul subappalto, e, per contro, della prevista possibilita' di “sanare”, le dichiarazioni irregolari in sede di gara, la ricorrente non potesse essere esclusa.

CAUZIONE PROVVISORIA MEDIANTE ASSEGNO POSTALE VIDIMATO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

A voler effettuare un scrutinio in ordine alla equipollenza dell’assegno circolare e di quello postale vidimato, non si ricava affatto un giudizio di integrale sovrapponibilita' dei due mezzi di pagamento.

Ed infatti, se è pur vero che l’assegno postale vidimato, al pari di quello circolare – ancorche' quest’ultimo sia tratto dal privato e non dall’istituto – garantisce proprio attraverso la vidimazione l’esistenza dei fondi presso il medesimo istituto (rispettivamente artt. 8 d.P.R. 14.3.2001, n. 144 e art. 82 r.d. 21.12.1933, n. 1736, c.d. legge assegni), è anche vero che il primo è sostanzialmente equiparato, ai fini dell’applicazione della complessiva disciplina, all’assegno bancario, piuttosto che a quello circolare.

TERMINE PERENTORIO 10 GG PER LA VERIFICA A CAMPIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Il termine di dieci giorni, indicato dall’art. 48, c. 1, I per. Del Dlgs 163/2006 (che replica l’art. 10, c. 1-quater della l. 11 febbraio 1994 n. 109, estendendone la portata a tutti i contratti ad evidenza pubblica), l’impresa sorteggiata sia tenuta a «… comprovare… il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito…». Si tratta, come si vede, d’un termine certamente perentorio (recte, a pena d’esclusione ex lege), come ben evincesi dal tenore e dalla ratio della norma e, quindi, non è governabile a discrezione dalla stazione appaltante per quanto attiene alla durata in se', ne' all’autonoma facolta' di valutazione circa la scusabilita' di errori od omissioni da parte dell’impresa sorteggiata. Tale termine è certo suscettibile di proroga, ma solo con atto espresso e motivato della stazione appaltante, a fronte di un’altrettanto esplicita richiesta dell’impresa che dimostri un impedimento oggettivo e non ad essa imputabile ad adempiere e sempre che la relativa istanza sia prodotta prima della scadenza del termine stesso (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 15 giugno 2009 n. 3804; id., 13 dicembre 2010 n. 8730). Da cio' discende un duplice onere, in capo all’impresa sorteggiata ed affinche' non sia ritenuta inadempiente, ossia l’oggettiva impossibilita' di rispettare detto essenziale termine e la necessita' di far constare tal vicenda alla stazione appaltante prima che quest’ultimo si consumi inutilmente, non potendosi prorogare un termine scaduto.

OBBLIGO SPECIFICAZIONE CRITERI E SOTTOCRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La disposizione di cui al quarto comma dell'articolo 83 del Dlgs 163/2006 sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi).

In sintesi e conclusivamente puo' affermarsi che l'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

Nel caso di specie, la intervenuta fissazione nel disciplinare di gara dei singoli criteri di valutazione deve ritenersi legittima, avuto riguardo alla articolazione interna di questi ed al relativo dettaglio degli elementi oggetto di valutazione.

Com'è noto, nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica puo' essere considerata correttamente effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per se' di dimostrare la logicita' e la congruita' del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - REQUISITO INDISPENSABILE GIA' DALLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Con riferimento al requisito di regolarita' contributiva, il consolidato orientamento assunto sia dall’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici (parere n. 23/2009) sia dal giudice amministrativo ritiene che la stessa costituisca requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, ma anche per la relativa partecipazione alla gara, con l’effetto che l’impresa concorrente deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarita' per tutto lo svolgimento della procedura di selettiva. Ne consegue che, ai fini della valutazione della regolarita' contributiva, il termine entro cui l’impresa concorrente ha l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti coincide con il termine di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione. Secondo giurisprudenza ormai consolidata, al fine dell’accertamento dell’inadempimento contributivo, non ha alcuna rilevanza la semplice domanda di dilazione o rateizzazione formulata dal contribuente (Cons. St., Sez. V, 24.3.2001, n. 1706; Tar Lazio, Sez. II, 19.6.2006, n. 4814), mentre è pacifico che il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito è quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara con la conseguenza che l’eventuale regolarizzazione successiva non potra' comportare ex post il venir meno della causa di esclusione (Cons. St., Sez. V, 23.10.2007, n. 5575; Tar Lazio, Sez. III, 11.1.2005, n. 159).

Dalle considerazioni svolte discende la falsita' delle dichiarazioni sul possesso del requisito di regolarita' contributiva rese dalla ricorrente, che di per se' concreta una causa oggettiva di esclusione della concorrente, attesa l’imperativita' della disposizione di cui all’art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, secondo la quale “fermo restando quanto previsto dall’art. 76, qualora dal controllo di cui all’art. 71 emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

La falsa dichiarazione sul possesso del precitato requisito rappresentava in ogni caso motivo ostativo alla partecipazione alla gara e alla stipulazione del contratto, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h), del DLgs n. 163/06, e pertanto le censure spiegate dalla ricorrente avverso la propria esclusione appaiono destituite di fondamento.

Per completezza d’argomentazione, si soggiunge che, come pacificamente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, il requisito della regolarita' contributiva deve essere un elemento costante nella condotta della concorrente alla gara pubblica, che concorre a provare l’affidabilita', la diligenza e la serieta' dell’impresa e rappresenta un indice rilevatore della correttezza della stessa nei rapporti con le maestranze (TAR Lazio, Sez. II, 19.6.2006, n. 4814).

Ne discende che all’impresa vengono richiesti, non solo la regolarita' contributiva come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, ma anche il mantenimento della “correntezza” contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione.

La stazione appaltante non ha alcuna possibilita' ne' i mezzi per procedere ad autonoma verifica del requisito soggettivo di regolarita' della posizione contributiva e deve attenersi a quanto certificato dall’amministrazione competente (Cons. St., Sez. V, 3.6.2002, n. 3061).

Il DURC assume pertanto la valenza di una “dichiarazione di scienza”, da collocarsi tra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della p.a., assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente piena prova fino a querela di falso.

ATI NELLE GARE DI FORNITURE E SERVIZI: RIPARTIZIONE DELLE PRESTAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Sul punto della necessita', fin dal momento di presentazione dell’offerta, della specifica indicazione della ripartizione delle prestazioni fra le varie imprese costituenti il R.T.I. la giurisprudenza prevalente si è chiaramente espressa, rappresentando che solo in tal guisa, in sede di esame delle offerte, la stazione appaltante puo' valutare le proposte modalita' di esecuzione e la rispondenza di queste alle regole di buona tecnica ed alle specifiche risorse professionali e strumentali del soggetto del raggruppamento deputato alla specifica prestazione (vedi in tali sensi ex multis C.d.S. V, 22 ott. 2009 n. 6458 e 28 ago. 2009 n. 5098, nonche' C.G.A. 22 aprile 2009 n. 297).

OPERATORI STRANIERI: DOCUMENTAZIONE DA PRESENTARE MEDIANTE TRADUZIONE GIURATA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La mancanza della traduzione giurata dei documenti prodotti a corredo dell’offerta equivale a mancata produzione dei documenti medesimi. Deriva da cio' che a norma dell’art. 48, co. 1, del Codice l’impresa concorrente deve essere esclusa quando la prova del possesso dei requisiti non confermi le dichiarazioni contenute nell’offerta.

Il Collegio, comunque, è dell’avviso che la previsione della traduzione giurata della documentazione non è ne' irragionevole ne' illogica ne', infine, eccessivamente onerosa, come sostenuto dalle ricorrenti ove si consideri – come ricordato sopra - che le imprese concorrenti sono tenute a porre la S.A. nelle migliori condizioni per poter prontamente deliberare il contenuto degli elementi offerti al vaglio della Commissione giudicatrice.

Quanto, poi, al principio di reciprocita', cui le ricorrenti fanno ripetutamente riferimento, il Collegio rileva che esso va inteso nel senso che all’impresa straniera che partecipi ad una gara va garantito il trattamento giuridico analogo a quello di cui si chiede di poter beneficiare in Italia (TAR Lazio, Roma III bis, 28.3.2007, n. 2671); in nessun modo esso puo' essere inteso come facolta' di fornire certificazione non tradotta nella lingua dichiarata come ufficiale nel bando di gara. Cio', peraltro, non costituisce un onere aggiuntivo, ma è condizione per assicurare la libera circolazione dei servizi in tutti i paesi europei e la massima partecipazione degli operatori economici.

IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE- OBBLIGO IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2011

La mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto determina l’improcedibilita' del ricorso proposto avverso l’esclusione, dal momento che il ricorrente non puo' trarre alcun concreto vantaggio dall’eventuale annullamento di quest’ultima, per essere venuta meno la possibilita' per la ricorrente di conseguire il bene della vita sperato, e cioè l’aggiudicazione dell’appalto; mentre puo' ravvisarsi la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, nella sola ipotesi, che non ricorre nel caso di specie, in cui il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura (T.A.R. Piemonte, sez. I, 1 marzo 2010, n. 1292).

RECESSO DELLA P.A. DA TRATTATIVE PRIVATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’Amministrazione pubblica, quando abbia posto in essere trattative per addivenire alla stipula di un contratto da concludere a seguito di un procedimento ad evidenza pubblica, puo' senz’altro recedere dalle trattative senza incorrere in alcuna responsabilita' (Sez. I, 29 luglio 1987, n. 6545), non potendosi anche in tal caso ravvisare un ‘ragionevole affidamento’, giuridicamente tutelato, alla relativa stipula.

L’Amministrazione deve sempre evitare di concludere un contratto contrastante con norme imperative e cioè:

- deve interrompere la trattativa privata avviata quando sia prescritta la gara ad evidenza pubblica;

- deve annullare gli atti della gara ad evidenza pubblica, se il previsto contratto di per se' risulta in contrasto con una norma imperativa.

Infatti, l’ordinamento da un lato apprezza con favore il ritorno alla legalita', prevedendo i poteri di autotutela dell’Amministrazione, dall’altro non prende in favorevole considerazione – sotto il profilo di possibili pretese risarcitorie - la posizione di coloro che, coinvolti nella trattativa privata o nella gara finalizzate alla stipula del contratto che si rilevi contra legem, abbiano consapevolmente o colposamente aderito alla iniziativa illegittima dell’Amministrazione.

APPALTO INTEGRATO: INTERVENTI ESEGUITI IN FAVORE DI PRIVATI

AVCP PARERE 2011

Nella fattispecie, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione di un asilo nido, non appare ragionevole giustificare la scelta del Comune appaltante di non valutare i servizi eseguiti in relazione a lavori espletati in favore di privati, perche' anche la corretta esecuzione di interventi del genere puo' garantire alla stazione appaltante la necessaria competenza dei concorrenti in relazione all’oggetto della gara (progettazione esecutiva e realizzazione di un asilo nido), considerato che la prestazione richiesta non si differenzia, sostanzialmente, sotto il profilo tecnico-professionale, dagli interventi eseguiti in favore di privati.

A conferma della correttezza dell’interpretazione proposta si evidenzia che nel nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. n. 163/2006, recentemente pubblicato (G.U. 10 dicembre 2010, n. 288), l’art. 263 (che riproduce con modifiche l’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999) al comma 2, quarto periodo opportunamente precisa che “Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B., in qualita' di capogruppo del R.T.I. con l’impresa C. –Affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di un asilo nido in Via delle .. in A. – Importo a base d’asta: € 660.611,28 – S.A.: Comune di A..

ACCESSO AGLI ATTI: NON SERVE L'INDICAZIONE PUNTUALE DEI DOCUMENTI OGGETTO DI ISTANZA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2011

La richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti oggetto dell’istanza, in quanto molto spesso il privato non conosce in quali documenti sono contenute le informazioni che richiede, spettando, quindi, all’amministrazione individuare in quali documenti siano presenti le informazioni richieste nel caso in cui sussistano i presupposti per consentire l’accesso (Consiglio di Stato, Sezione VI, 4 settembre 2007, n. 4638; Cons. Stato, VI, 13 luglio 2006 n. 4505; T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 25 marzo 2010 , n. 2354).

TERMINE PERENTORIO VERIFICA POSSESSO REQUISITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

In tema di verifica requisiti, a prescindere dall’omessa presentazione, entro il medesimo ed unico termine di 10 giorni fissato con la nota del 29 luglio 2008, (anziche' entro un successivo termine di 10 giorni), anche della documentazione di cui alle lett. h-m della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito (garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa; polizza assicurativa C.A.R. contro tutti i rischi del costruttore; numero di partita IVA; indicazione del conto corrente bancario su cui addebitare i pagamenti spettanti all’impresa; in caso di ATI, mandato collettivo speciale irrevocabile conferito alla capogruppo ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006), l’inadempienza dianzi indicata, concernente l’esibizione della documentazione di cui alle precedenti lett. a, b, c, e, g, costituiva, di per se', legittima causa di esclusione dalla gara, cosi' come espressamente e inequivocamente stabilito dalla lex specialis.

L’espressa menzione della sanzione espulsiva per tale ipotesi (“nel caso in cui una o entrambe le imprese non forniscano la prova o non confermino le dichiarazioni, le stesse saranno escluse”), coniugata alla previsione della “facolta' alla societa' appaltante di procedere, a suo insindacabile giudizio, alla immediata revoca dell’aggiudicazione provvisoria e contestuale escussione della relativa cauzione prodotta in sede di gara”, depone, infatti, nel senso della perentorieta' del termine di 10 giorni, fissato per l’assolvimento dell’onere concorsuale de quo.

Cio' posto, il rilievo di mancata produzione della documentazione di cui alle lett. a, b, c, e, g, della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito richiesta con la nota del 29 luglio 2008, si configura come un nucleo motivazionale organico, del tutto autosufficiente rispetto a quello inerente alla mancata produzione della documentazione di cui alle successive lett. h-m e si rivela, quindi, suscettibile di sorreggere, di per se', la disposta revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed esclusione dalla gara. Una simile implicazione demolitoria risulta preclusa dalla circostanza che, alla luce di quanto osservato retro, la determinazione contenuta nella nota del 28 agosto 2008, si rivela conforme al dettato della lex specialis e, quindi, immune dai vizi denunciati dalla ricorrente, nella parte in cui rileva l’inadempienza rispetto alla richiesta formulata con la nota del 29 luglio 2008.

Non è, poi, predicabile, in senso contrario alla superiore conclusione, la tesi della natura sollecitatoria del termine previsto dall’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.

Ed invero, in disparte la considerazione che la norma citata sarebbe applicabile alla fattispecie in esame soltanto in via analogica, stante la sua correlazione alla ipotesi di comprova del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e non gia' di ordine generale ex art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, quali, segnatamente, quelli sottesi alle lett. a-g della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito, il Collegio ritiene, in ogni caso, di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale che accredita la natura perentoria del termine in parola (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 291/2002; Cons. Stato, sez. V, n. 2207/2002; n. 2295/2002; n. 2081/2003; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 218/2007; TAR Puglia, Bari, sez. I, n. 1971/2008; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1482/2009); cio', in quanto l’eliminazione di un termine certo e inderogabile per la presentazione dei documenti da parte dell’impresa aggiudicataria costringerebbe l’amministrazione a tenere in piedi sine die, per la relativa verifica, la struttura predisposta per la gara e finirebbe per compromettere la celerita' della procedura.

CONDANNE PENALI: MISURE DI DISSOCIAZIONE DALLA CONDOTTA DEL SOGGETTO CESSATO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’art. 38 co. 1 lett. c) del Codice dei Contratti del 2006, dispone che l’esclusione dalle gare e il divieto di affidamento di subappalti, per condanna incidente sulla moralita' professionale, operano anche se la condanna è intervenuta “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione”. Di tale completa dissociazione l’istante, nel caso in esame, non ha dato invero alcuna prova, dovendosi tenere conto, in particolare, che il recupero dell'affidabilita' dell'impresa non avviene automaticamente per effetto della semplice sostituzione del soggetto inquisito (Vedi det.ne AVCP n. 1/2010). E' poi irrilevante la circostanza che la condanna dell'amministratore o del direttore tecnico sia intervenuta per fatti antecedenti alla data di assunzione dell'incarico presso l'operatore economico partecipante alla gara (o aspirante al subappalto), ovvero per fatti non correlati ad eventuale interesse o vantaggio dell'operatore stesso. Cio' in quanto la condanna penale dei titolari, amministratori o del direttore tecnico dell'impresa, ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lett. c), costituisce circostanza incidente sull'affidabilita' professionale dell'operatore economico nel suo complesso, nel senso che, dalla stessa, stante la rilevanza ed il ruolo del condannato nell'organizzazione aziendale e delle decisioni da esso assunte, deriva un'attenuazione della moralita' complessiva dell'impresa concorrente ed una limitazione della sua capacita' di partecipare alle gare ed alla stipulazione dei contratti di appalto o subappalto (vedi determinazione citata dell’AVCP).

Tale limitazione, va poi ribadito, si protrae per i tre anni successivi alla cessazione della carica del soggetto condannato. Esiste la possibilita', tuttavia, per l'operatore economico interessato e con riferimento a detto triennio, di interrompere il nesso di identificazione adottando "atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata", tenendo conto, in particolare, che il recupero dell'affidabilita' dell'impresa non avviene automaticamente per effetto della semplice sostituzione del soggetto inquisito. E', infatti, ininfluente la circostanza che l'operatore economico abbia cessato di avvalersi dell'amministratore o del direttore tecnico condannati, tranne nel caso in cui dimostri di averli per tale ragione estromessi dall'incarico e di essersi completamente dissociato dalla condotta penalmente sanzionata. A titolo esemplificativo, la dissociazione potrebbe consistere nell'estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un'azione risarcitoria, la denuncia penale (cfr. ripetuta determinazione AVCP).

DANNO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE PER MANCATA AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2011

La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione possono essere riconosciuti a titolo di danno emergente nel caso in cui dall'illegittima esclusione si reclami solo la (mancata ed ormai impossibile) partecipazione alla gara, perche' in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, ma non anche quando si faccia valere il diritto alla denegata aggiudicazione (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9.6.08 e Consiglio di Stato sez. VI, n. 4435/02).

Relativamente invece al lucro cessante da mancata aggiudicazione, secondo una parte della giurisprudenza , tale voce puo' essere risarcita per intero se e in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non venga offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi servizi, cosi' vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilita', con conseguente riduzione del danno risarcibile. Trattasi di un'applicazione del principio dell'aliunde perceptum, in base al quale, per scongiurare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui egli si sarebbe trovato in assenza dell'illecito, va detratto dall'importo dovuto a titolo risarcitorio (oltre ai costi di gestione che la ditta avrebbe comunque affrontato nell'esecuzione dell'appalto) quanto dalla ditta stessa percepito grazie allo svolgimento di diverse attivita' lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione (Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9 giugno 2008, ove viene ben chiarito come l'onere di provare l'assenza dell'aliunde perceptum spetti al ricorrente e non alla PA, nel piu' generale contesto di quantificazione del danno lamentato).

MANCATA PROVA DI AVVENUTA NOTIFICA DELLA CARTELLA ESATTORIALE- ILLEGITTIMA ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

E’ illegittima l'esclusione da una gara disposta nei confronti di un concorrente, per irregolarita' definitivamente accertate in merito al pagamento di imposte e tasse qualora la relativa cartella non risulta debitamente notificata alla stessa, atteso che è stata consegnata con la dicitura “altri conviventi” presso la sede dell’E, ma il procedimento di notifica non si è perfezionato stante la mancata prova dell’invio della raccomandata con ricevuta di ritorno, prescritta dall’art. 60 del DPR n. 600/1973. (Come ha osservato la giurisprudenza in una fattispecie analoga: “In particolare, è da condividersi il rilievo di cui al proposto ricorso secondo cui le modalita' di notifica della cartella esattoriale di cui sopra non risultano idonee e sufficienti per affermare con certezza l'avvenuta conoscenza da parte della ricorrente della cartella di cui è questione alla data della notifica della stessa a mani di persona qualificatasi, in assenza del destinatario, persona addetta al ritiro. In detta evenienza, infatti, si impone che della avvenuta consegna a persona diversa dal destinatario, quest'ultimo sia informato con raccomandata. Il che, nel caso di specie, non è avvenuto. In altri termini, alla data dell'8 giugno 2009 la notifica della cartella esattoriale non si era perfezionata, non potendo conseguentemente decorrere i termini per il pagamento (ovvero l'impugnazione della cartella). E, del pari conseguentemente, alla data del 25 ottobre 2009 - nella quale è stata resa la dichiarazione sostitutiva in ordine alla regolarita' fiscale e contributiva - la ricorrente era in possesso del prescritto requisito di regolarita' tributaria, dovendosi infatti ritenere veritiera la dichiarazione resa”: Tar Lazio–Roma, sez. II, 16.6.2010 n. 18233).

In mancanza della avvenuta prova della perfezione della notifica della cartella esattoriale –perfezione di cui non si è accertata l’esistenza neanche a seguito di specifica istruttoria–, deve ritenersi non verificatasi (pur in assenza di profili di responsabilita' della stazione appaltante) la ipotesi di cui alla lettera G) dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 in ordine al “definitivo accertamento” di violazioni in ordine al pagamento delle imposte e tasse.

MOTIVAZIONE RICORSO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO

TAR LIGURIA SENTENZA 2011

La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialita' che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi (cfr. ad es. vedi Corte di Giustizia CE, 8.4.2008, n. 337; I, 2.6.2005, n. 394; II, 13.1.2005, n. 84; I, 14.10.2004, n. 340; II, 14.9.2004, n. 385; V, 10.4.2003, n. 20).

La motivazione circa la necessita' della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore; ne' basta a detti fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre, invece, dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunita' a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualita' talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, si' che l'art. 57 comma 2, lett. b), d.lg. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi del tutto normali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (cfr. ad es. cfr. Consiglio di Stato sez. IV, n. 2728 del 2000 T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 gennaio 2010 , n. 286).

In tale contesto, quindi, è onere dell’amministrazione individuare le caratteristiche esclusive del servizio con estremo rigore ed ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilita' o comunque l’impossibilita' di un confronto concorrenziale il cui esito sarebbe pressoche' scontato a priori perche' solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta (cfr. ad es Tar Lazio n. 286/2010 cit.).

Presupposto di cio' è la preliminare individuazione dell’oggetto della prestazione da rendere, e non del macchinario che si ritiene piu' adatto, accompagnata da una preliminare indagine di mercato, da svolgersi all’evidenza ex ante non ex post (cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009 , n. 11069 e Consiglio Stato , sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797) da cui risulti l’unicita' dell’operatore in grado di svolgere quella prestazione (non certo quale sia quello che la svolge nel modo reputato migliore).

REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTAZIONE DI GARA - LIMITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

La richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. giust. amm., n. 802 del 2006; sez. IV, n. 4560 del 2005). L’esercizio della facolta' della stazione appaltante di invitare alla regolarizzazione non puo' mai determinare, invero, una alterazione della par condicio delle imprese, attraverso una modifica dell’offerta incidente su elementi o formalita' essenziali della stessa (Cons. Stato, sez. IV, 31 gennaio 2005); puo' riguardare, peraltro, solamente documenti gia' presentati ma non dichiarazioni o documentazioni omesse (Cons. Stato, sez. V, n. 3280 del 2006)” (cosi' Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2009 n. 8386).

NORMATIVA APPLICABILE NELLE PROCEDURE INDETTE IN VIA D'URGENZA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

Trattandosi non di gara aperta per l’affidamento dell’appalto, ma di individuazione di un contraente in via d’urgenza, non procrastinabile per ragioni di tutela sia della salute pubblica che della sicurezza (è dato atto nell’ordinanza, tra l’altro, dell’intervento della polizia municipale per le proteste dei cittadini), non trovano applicazione le norme sull’evidenza pubblica nella scelta dei contraenti, ma piuttosto l’art. 57, comma 2 lett. c) d.lg. 12 aprile 2006 n. 163.

Ai sensi della citata norma, la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, puo' essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell'affidamento di un appalto, quando ricorre l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e contingibili, non compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate, previa pubblicazione di un bando di gara.

Di conseguenza, il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicita' e della massima concorsualita' tipica della procedura aperta, fermo restando che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilita' devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva e in particolare, per quanto riguarda l'urgenza di provvedere, essa non deve essere addebitabile in alcun modo all'Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilita', circostanze queste che si ritiene non ricorrano nella fattispecie, alla luce dei fatti sopra riassunti. (Consiglio Stato , sez. V, 10 novembre 2010 , n. 8006).

GIUSTIFICAZIONE OFFERTA: NON SOLO INDICAZIONE PREZZI MA ANCHE ELABORAZIONI CONCETTUALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

In materia di giustificazione delle offerte anormalmente basse, il quadro normativo di riferimento, del resto, cui nella specie è ispirato il disciplinare, è costituito dal d.lgs. n. 163/2006 (in particolare art. 86 comma 5 e 87 comma 2), nel testo in vigore all'epoca della gara, anteriormente quindi al d.l. 1 luglio 2009 n. 78 , che ha tra l'altro abrogato il citato art. 86, comma 5 (cfr.comma 1, lett. b , dell'art. 4 quater aggiunto in sede di conversione del d.l. n. 78/2009).

In conformita' a tali disposizioni di legge, le regole della gara sono dettate dalla lex specialis. Al riguardo, la clausola di richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel codice degli appalti, non si pone, per quel che qui rileva, in contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o comunitaria (Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348).

In particolare, l'art. 86, comma 5, del codice degli appalti, nella formulazione vigente al momento del bando di gara, prevede la presentazione da parte delle imprese di giustificazioni sin dalla formulazione dell'offerta e l'elenco della documentazione che puo' essere richiesta, contenuto nel successivo art. 87 comma 2, è fatto solo "a titolo esemplificativo".

Cio' significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a preventiva giustificazione dell'anomalia dell'offerta.

Come rilevato dalla giurisprudenza, la presentazione preventiva di giustificazioni risponde a finalita' di semplificazione ed accelerazione della procedura di gara essendo garanzia di serieta' della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni vengano ricostruite solo ex post anziche' essere realmente esistenti al momento della formulazione della offerta (cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. n. 399/2006).

La ragionevolezza della prescrizione risiede nel fatto che solo l'offerente che abbia esposto con completezza i costi delle singole voci che compongono la lavorazione dimostra di avere la piena consapevolezza dell'impegno che assume presentando l'offerta.

Ne' le giustificazioni delle offerte possono consistere nelle semplici indicazioni dei prezzi rappresentando invece una elaborazione concettuale da documentare debitamente riferita alle singole voci di spesa.

D'altro canto, va ancora ribadito, la clausola di esclusione, una volta entrata a far parte della lex specialis, non puo' essere disapplicata, con l'effetto che sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla procedura di gara l'impresa che non l'abbia rispettata (cfr. CdS, V, 16.3.2010, n. 1530).

Inoltre, è vero che, nella normativa qui applicabile, le giustificazioni a corredo della offerta hanno natura diversa da quelle previste in sede di verifica della anomalia, ma è altrettanto vero che cio' non giustifica la violazione della norma della lex specialis, con la presentazione di giustificazioni iniziali gravemente carenti e la mancata ottemperanza dell’obbligo di conseguente vincolata esclusione dalla gara (in termini vedi anche CdS, V, 2.10.2009, n. 6006; VI, 2.4.2010, n. 1893; V, 8.2010, n. 6518).

E’ pertanto illegittimo il provvedimento di aggiudicazione di una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che abbia allegato alla propria offerta economica una documentazione incompleta, nonostante le contrarie prescrizioni dettate dalla lex specialis a pena di esclusione dalla gara.

LEX SPECIALIS E CRITERIO DI MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che - nelle procedure di gara - in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le clausole devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Nell'ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purche' cio' non confligga con il principio di parita' di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403)

COMPROVA REQUISITI SPECIALI DEGLI OFFERENTI E DELL'AGGIUDICATARIO - MISURE SANZIONATORIE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2011

L’articolo 48 del codice dei contratti prevede che le stazioni appaltanti chiedano ai soggetti offerenti, cosi' come all’aggiudicatario, di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico - organizzativa e quando tale prova non sia fornita esse dispongono l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorita' per i conseguenti provvedimenti.

Come appare evidente dal chiaro contenuto della norma, le misure sanzionatorie indicate devono applicarsi tassativamente alle ipotesi di mancanza dei requisiti ivi previsti, cosiddetti di “ordine speciale”, e non anche all’assenza di requisiti diversi da quest’ultimi e cioè di quelli di “ordine generale” non contemplati dalla fattispecie in esame.

Venendo al secondo atto di motivi aggiunti con i quali si contesta, sia il provvedimento di segnalazione all’Autorita' di Vigilanza che è semplice atto d’impulso del procedimento, sia e soprattutto quello di annotazione della societa' ricorrente nel Casellario Informatico degli operatori economici, disposto dalla predetta Autorita' di Vigilanza, si osserva che anche in questo caso la ricorrente rileva, in via principale, la violazione dell’art. 48/1°c e 38/1°c lett. g) del Codice dei Contratti ed a seguire, la violazione dei principi informatori della materia e di alcuni principi di cui agli art. 23, 25, 70 e 97 della Carta Costituzionale.

In primo luogo va respinta l’eccezione d’inammissibilita' dei suddetti motivi aggiunti, per la parte concernente il provvedimento dell’Autorita' di Vigilanza, atteso che la determinazione impugnata, pur essendo stata emessa da un’Autorita' diversa dalla resistente Agenzia, s’innesta in un procedimento distinto, ma connesso rispetto a quelli oggetto dell’odierna controversia, sicche' appare legittima, nel caso di specie, l’impugnazione mediante motivi aggiunti.

Nel merito e per la parte residua si prescinde dal pur fondato rilievo di omessa comunicazione di avvio del procedimento in quanto nella sostanza il principale profilo riguardante la violazione dell’art. 48/1°c del Codice dei Contratti, dedotto con i presenti motivi aggiunti è fondato.

Al riguardo occorre integralmente richiamarsi alle argomentazioni sviluppate in sede di trattazione dei precedenti motivi aggiunti per evidenziare come il primo comma dell’art. 48 del Codice dei Contratti, nel suo dato testuale, non consenta dubbi interpretativi di sorta in ordine alla tassativita' delle condizioni in esso previste e cioè il possesso dei requisiti cosiddetti di carattere” speciale” la cui mancata allegazione, in sede di prova dei requisiti, determina l’applicazione delle misure sanzionatorie ivi indicate tra le quali figura anche la segnalazione del fatto all’Autorita' di Vigilanza per i provvedimenti di cui all’art. 6/11° c. del Codice dei Contratti.

INTEGRAZIONE EX POST CON CLAUSOLA BANDO A PENA DI ESCLUSIONE - LIMITI DI AMMISSIBILITA'

AVCP PARERE 2011

È legittima l’esclusione dalla gara in caso di inosservanza di prescrizioni del bando “rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione appaltante” ancorche' queste siano “ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, purche' pertinenti e congrue rispetto allo scopo perseguito” (cfr. Consiglio di Stato , Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6672).

Applicando tali principi al caso di specie, appare opportuno evidenziare come la stazione appaltante abbia chiaramente specificato, nella richiamata formulazione dell’art. 16 del bando di gara, l’esigenza di rispettare la breve tempistica imposta dall’Ente finanziatore del progetto, con cio' evidenziando il particolare interesse pubblico perseguito con l’inserimento della clausola di cui trattasi, ossia evitare il pericolo di perdere i finanziamenti regionali. In astratto, tale esigenza, derivante – si ribadisce – da una condizione imposta alla stessa stazione appaltante dall’Ente finanziatore, appare, a fronte dell’interesse pubblico perseguito, una valida motivazione per introdurre nella procedura di gara in esame una disciplina restrittiva in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, richiedendo di dimostrare e quindi produrre gia' nella prima fase della gara la sopra richiamata idonea documentazione dimostrativa del possesso dei suddetti requisiti.

Ne' si ritiene possibile, in presenza di una formulazione del bando di chiara ed inequivocabile interpretazione espressamente accompagnata dalla comminatoria dell’esclusione, accettare o richiedere ulteriori documenti integrativi ex post, considerato che in siffatte circostanze il principio del favor partecipationis è da ritenersi recessivo rispetto alla tutela della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal costituendo R.T.P. S.- L. - ing. P. – Affidamento del servizio di progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione per lavori di realizzazione di opere di urbanizzazione primaria in zona P.I.P. 1° lotto funzionale) – Importo a base d’asta: €. 99.080,43 – S.A.: Comune di C..

CAUZIONE PROVVISORIA RILASCIATA DA INTERMEDIARI FINANZIARI - POSSIBILITA' RICONOSCIUTA NORMATIVAMENTE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2011

Il legislatore, anche di recente, ha escluso che nei confronti dell’Amministrazione dell’Economia e delle Finanze la possibilita' di rilasciare fideiussioni sia limitata esclusivamente ai soggetti iscritti nell’Albo speciale di cui all’originario art. 107 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia.

Assume a tal proposito indubbio rilievo la disciplina contenuta nella legge 24 dicembre 2007, n. 144, art. 1, ove ai commi 124, 125, 126, 127, è espressamente prevista la possibilita' per gli intermediari finanziari e anzi, in particolare, proprio per i confidi, e cioè il soggetto al quale si è rivolta la Societa' ricorrente, di prestare garanzie a favore dello Stato per i rimborsi IVA, per la rateizzazione ed accertamento con adesione, per le rateizzazioni delle iscrizioni a ruolo, per il pagamento rateale a seguito di conciliazione giudiziale, sulla base della semplice iscrizione nell’art. 106 del T.U., posto che tutte queste quattro norme richiamano l’iscrizione negli artt. 106 e 107 come requisito alternativo e non cumulativo.

REQUISITI ATI MISTA - QUALIFICAZIONE IMPRESE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

L’art. 95 del D.P.R. 554/1999 non contiene alcun riferimento alle a.t.i. di tipo misto (disciplinando esclusivamente i raggruppamenti orizzontali e verticali) ma, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, tale circostanza non induce a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Viceversa, deve ritenersi che il silenzio del legislatore sul punto indichi la volonta' di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole gia' previste per l’uno o per l’altro dei modelli (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 15 aprile 2005 n. 251; T.A.R. Valle d’Aosta, 23 gennaio 2009 n. 1; T.A.R. Sicilia, Palermo, 10 dicembre 2004, n. 2704 e 25 settembre 2006 n. 1946). Quindi, poiche' in caso di a.t.i. miste si vengono a costituire delle sub-associazioni di tipo orizzontale (con riferimento alle categorie scorporabili o alla categoria prevalente) a queste ultime si applicano le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, secondo comma, del D.P.R. n. 554/1999 (cfr. parere dell’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere n. 203 del 18 novembre 2010).

Quanto alla individuazione della capogruppo del sub-raggruppamento istituito per la singola categoria scorporabile (in capo alla quale verificare il possesso dei requisiti previsti dall’art. 95 D.P.R. 554/1999), l’Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001, richiamata nei pareri n. 159 del 21 maggio 2008, n. 206 del 31 luglio 2008, n. 22 del 28 gennaio 2010) ha precisato che nelle a.t.i. miste (nelle quali, come si è visto, per la categoria scorporabile, viene prevista la costituzione di una sub-associazione orizzontale), l’importo di ognuna delle categorie scorporabili puo' essere coperto anche da piu' di una mandante a condizione che almeno una di esse (da considerarsi mandataria nella sub-associazione orizzontale che intende assumere l’esecuzione delle lavorazioni nella categoria scorporabile) sia qualificata per una classifica adeguata al 40% dell’importo e le altre per una classifica adeguata al 10% del suddetto importo, fermo restando la copertura dell’intero importo. (..) Quindi, la mandataria del raggruppamento – base (…) non necessariamente si identifica con la capogruppo dei sub-raggruppamenti costituiti per le singole categorie scorporabili, essendo peraltro pacifico che la prima puo' anche non assumere alcuna percentuale delle categorie scorporabili.

FALSE CERTIFICAZIONI CAMERALI - CONSEGUENZE OLTRE ALL'ESCLUSIONE DALLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La falsita' dei certificati camerali prodotti certamente giustifica, a prescindere da ogni ulteriore indagine sulla effettiva sussistenza dei requisiti per partecipare alla gara, tanto il provvedimento di esclusione, quanto l’escussione della cauzione provvisoria.

A fronte della puntuale dichiarazione della Camera di commercio in ordine alla falsita' dei certificati camerali, nessun obbligo di integrazione documentale era configurabile in capo alla stazione appaltante.

REQUISITO REGOLARITA' CONTRIBUTIVA PER STIPULA CONTRATTO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

La regolarita' contributiva delle imprese che partecipano a gare pubbliche è requisito indispensabile non solo per la partecipazione ma soprattutto per la stipulazione del contratto d'appalto, sicche' l'impresa è tenuta ad essere in regola con gli obblighi contributivi dall'istanza di partecipazione alla gara e per tutto il periodo di esecuzione del contratto, essendo siffatta regolarita' sicuro indice della correttezza dell'impresa nei rapporti con le maestranze.

Cio' risulta conforme al consolidato principio secondo il quale l'impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale (cfr. sul punto, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006 n. 288), con l'ovvia conseguenza che l'eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all'impresa pur dichiarata aggiudicataria dell'appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, l'impossibilita' per l'amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l'impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso.

Inoltre, e sempre in forza di cio', viene ragionevolmente a porsi come del tutto irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva quand'anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, posto che cio' gioverebbe soltanto nell'ambito delle reciproche relazioni di credito e di debito tra i soggetti del rapporto obbligatorio e non gia' nei confronti dell'Amministrazione appaltante, nei confronti della quale rileva - per contro - soltanto l'esigenza di un puntuale rispetto degli obblighi incombenti sull'appaltatore per effetto di parametri normativi e/o contrattuali che si configurano quale espressione di affidabilita' dell'impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, dec. 288 del 2006 cit.).

Nella specie, peraltro, il bando di gara imponeva alla P.A. di non considerare rilevanti eventuali regolarizzazioni successive del DURC.

VERIFICA A CAMPIONE - MANCATA DIMOSTRAZIONE DI UN REQUISITO SPECIFICO - ESCLUSIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

L’aggiudicataria in sede di verifica dei requisiti non ha espressamente e specificamente dichiarato di aver espletato negli ultimi 5 anni un servizio di verifica della vulnerabilita' sismica (OPCM 3274/03) relativo a edifici in muratura di cubatura complessiva non inferiore a quello oggetto dell’incarico, ne', soprattutto, ha prodotto specifica documentazione e/o certificazione che comprovasse con certezza il possesso del predetto requisito. Pertanto l’Amministrazione avrebbe dovuto disporne l’esclusione per mancanza (e comunque mancata dimostrazione) di un requisito specifico di ammissione.

Detta omissione comporta l’illegittimita' degli atti impugnati (aggiudicazione) per violazione dell’art. 48 d. lgs. 163/06 s.m.i., del bando e del disciplinare di gara (art. 5.1.2. lettera e).

ASSUNZIONE PERSONALE DEL GESTORE USCENTE - CLAUSOLA ILLEGITTIMA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2011

L'amministrazione puo' provvedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e dell’intera procedura di gara in presenza di un’unica offerta valida, senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio sia basato su una valutazione di convenienza economica (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 novembre 2009, n. 10991; TAR Lombardia Milano, sez. III, 02 maggio 2006, n. 1108).

L’obbligo imposto all’impresa aggiudicataria della nuova gara di mantenere in servizio i medesimi autisti gia' assunti dal gestore uscente integra un’evidente violazione del principio di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c., giacchè determina, in via unilaterale, l’imposizione di un vincolo a contrarre al di fuori dei casi tassativamente tipizzati dal legislatore.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SPECIFICA PREGRESSA ESPERIENZA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

L’introduzione nel bando di gara di requisiti di partecipazione che, di fatto, precludono l’accesso alla gara a coloro che non abbiano una specifica esperienza nel settore del trasporto scolastico, non appare conforme ne' al criterio di ragionevolezza ne' ai principi, di derivazione comunitaria, di concorrenza e massima partecipazione.

Sebbene il trasporto scolastico abbia caratteristiche in parte diverse da quello per la collettivita' in generale, a tali caratteristiche puo' attribuirsi giusta rilevanza in sede di valutazione dell’offerta, ad esempio prevedendo criteri diversificati di attribuzione dei punteggi, trattandosi di appalti da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, ma non è ragionevole elevare l’esperienza pregressa nello specifico settore a requisito di accesso alla gara.

DICHIARAZIONE NON VERITIERA - DECADENZA DALL'AMMISSIONE IN GARA

TAR UMBRIA SENTENZA 2011

Secondo un condiviso indirizzo giurisprudenziale, deve ritenersi di per se' coerente con la ratio e la lettera del citato art. 38 del codice dei contratti pubblici che la presentazione di una dichiarazione non veritiera e reticente legittimi un giudizio di inaffidabilita' ex se, giustificante l’esclusione dalla procedura di valutazione comparativa concorrenziale (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 11 agosto 2009, n. 4928). Va considerato comunque che l’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, in tema di autocertificazione, dispone che, ferma restando la responsabilita' penale, qualora dal controllo «emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera». Il beneficio (da cui si decade) conseguente alla dichiarazione non veritiera è, chiaramente, nel caso di specie, l’ammissione alla gara (in termini T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 3 maggio 2010, n. 300; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 27 ottobre 2008, n. 1847).

Giova aggiungere che l’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 non lascia alcun margine di discrezionalita' all’Amministrazione che si avveda della non veridicita' delle dichiarazioni (T.A.R. Lombardia, Sez. II, 26 aprile 2006, n. 1054; Sez. I, 7 febbraio 2008, n. 299).

La verifica di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 ha ad oggetto i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, e non si estende anche ai requisiti di carattere generale (cosi' T.A.R. Valle d’Aosta, 10 marzo 2010, n. 21; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3699).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E DI QUALIFICAZIONE SPROPORZIONATI E NON COMMISURATI ALL'IMPORTO DELL'APPALTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

E’ principio consolidato in giurisprudenza, e condiviso dal Collegio, che la disciplina di gara ben puo' richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto, in modo da non limitare indebitamente l’accesso alla procedura delle imprese interessate (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 dicembre 2008 n. 11147).

Tali connotati di proporzionalita' e ragionevolezza non si rinvengono nella clausola del disciplinare contestata, atteso che, sebbene l’importo dei servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria si attesti, per l’intera durata ventennale dell’appalto, alla cifra di circa € 6.480.195,00 (pari, cioè, al fatturato specifico richiesto), non appare conforme ad esigenze di razionalita' spalmare la suddetta somma solo sull’ultimo triennio al fine di ricavare l’affidabilita' economico-finanziaria dell’impresa concorrente; infatti, cio' determinerebbe un importo annuale richiesto superiore di oltre sei volte la base d’asta annuale predefinita dallo stesso disciplinare all’art. 2 (€ 2.160.065,00 a fronte di € 324.009,72, come correttamente esposto in gravame), in contrasto, peraltro, con i piu' innovativi orientamenti della giurisprudenza, che ammettono che il requisito del fatturato globale o specifico possa raggiungere anche la soglia del doppio del prezzo fissato a base d’asta, senza che possa essere rinvenuta alcuna sproporzione fra grandezze (cfr. TAR Molise, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 107; TAR Puglia Lecce, Sez. II, 5 febbraio 2007 n. 305).

In altri termini, se è vero, come sostenuto dalla difesa comunale in conformita' ad un diffuso indirizzo giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2009 n. 862), che i requisiti di capacita' economico-finanziaria devono essere commisurati all’intero importo dell’appalto e non alle singole annualita', anche in ragione degli investimenti a cui potrebbe essere tenuta la ditta affidataria, è altrettanto vero che quando uno specifico requisito è richiesto con riferimento ad un periodo limitato di tempo, inferiore alla durata dell’appalto (come è avvenuto nel caso di specie), tale requisito deve essere proporzionato all’importo dell’appalto come riparametrato in relazione al periodo di tempo piu' breve, al fine di impedire che possano irragionevolmente essere escluse dalla competizione imprese capaci di produrre potenzialmente fatturati in linea con le esigenze del servizio messo a gara.

MODIFICA PROGETTO PRIMA DI INIZIARE I LAVORI - EFFETTI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2011

Nel caso in cui, prima ancora di iniziare i lavori, l’impresa chiede la modifica del progetto che in sede di gara era stato oggetto di "studio approfondito" ed era stato ritenuto "adeguato e realizzabile per il prezzo corrispondente all’offerta presentata", chiede nuove risorse finanziarie e si riserva di contabilizzare i "gravi ed ingiustificati oneri finanziari", e’ evidente il venire meno da parte dell’aggiudicataria a quell’obbligo di lealta' di condotta che deve presiedere sia all'esecuzione del contratto che alla sua formazione ed interpretazione, accompagnandolo in ogni sua fase.

MODELLO GAP - COMPILAZIONE INCOMPLETA - PREVISIONE LEX SPECIALIS A PENA DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

La non «debita compilazione» prevista dal disciplinare di gara del modello Gap “da' luogo - per espressa previsione della lex specialis della procedura - ad una causa di esclusione dalla gara (cfr. C.g.a., sez. giur. n. 400/09; Tar Sicilia, Palermo, n. 13563/10), e cio' a prescindere, per quanto ivi espressamente previsto, dalla circostanza che le richieste notizie siano comunque ricavabili aliunde (C.g.a. n. 400/09, cit.)”

DURC - FUNZIONE E VALIDITA'

AVCP PARERE 2011

Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza come una dichiarazione di scienza, resa pero' con riguardo al periodo considerato, per cui lo stesso non puo' essere inteso che come attestante la regolarita' contributiva soltanto fino alla propria scadenza, senza alcuna possibilita' di essere considerato valido al di la' del termine in esso espressamente stabilito (si veda, in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1141). Come ritenuto anche da questa Autorita' (parere n. 112 del 16 giugno 2010), il DURC privo di un requisito intrinseco, ossia l’essere in corso di validita', è per cio' stesso inidoneo a comprovare il possesso della regolarita' contributiva.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A SA – Fornitura di un sistema di bigliettazione basato su tecnologia contactless con integrate la localizzazione e il monitoraggio dei mezzi e sistema di videosorveglianza – Importo a base d’asta € 1.450.000,00 – S.A.: B S.p.A. di C.

NATURA PERENTORIA TERMINE DI COMPROVA REQUISITI - OGGETTIVA IMPOSSIBILITÀ AD OSSERVARLO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Nell’esegesi della disposizione contenuta nell’art. 48, comma 1, d. lgs. n. 163/2006 – corrispondente al pregresso art. 10, comma 1-quater l. n. 109/1994 – è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni, entro il quale l’impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l’impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilita' (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3804).

Deve, altresi', ritenersi che il termine di dieci giorni sia suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante, ove l’impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all’impresa), ma che evidenzi un’oggettiva impossibilita' ad osservarlo (ad es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.; v., oltre alla decisione sopra citata, C.d.S., Sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3066; C.d.S., Sez. V, 15 maggio 2001, n. 2714), purche' la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine, che', diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell’effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Ne' il termine di dieci giorni puo' ritenersi eccessivamente breve, rientrando invero nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante di attivarsi tempestivamente per procurarsi tutti gli opportuni documenti onde poterli esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta della stazione appaltante (v. oltre a C.d.S. n. 3804/2009 cit., C.d.S., Sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780).

GIURISDIZIONE COMPETENTE SULLE CONTROVERSIE CHE ABBIANO COME PARTE UNA SOCIETA' CONSORTILE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

La Corte di Cassazione (..)ha pronunciato la sentenza n. 8225/2010, e ha fissato il presente principio di diritto: “Rientra nella giurisdizione dell’autorita' giudiziaria ordinaria la controversia che abbia quale parte una societa' consortile la cui attivita' si fonda su criteri di rendimento, di efficacia e di redditivita', che opera in un ambiente concorrenziale (quello dei mercati all'ingrosso – art. 1, l. 125/1959) sopportando direttamente i rischi economici connessi alle attivita' previste dall'oggetto sociale (il perseguimento dell'oggetto sociale deve essere improntato a criteri di economicita'), tant'è vero che è previsto che eventuali perdite di esercizi precedenti debbono essere ripianate attraverso gli utili conseguiti in esercizi successivi. Pertanto i bisogni che la societa' mira a soddisfare sono bisogni di interesse generale aventi carattere commerciale, il che porta ad escludere che la societa' consortile possa qualificarsi quale organismo di diritto pubblico e come tale tenuto a seguire per gli appalti da esso indetti i procedimenti di evidenza pubblica disciplinati dalla legge.” In questa sede, considerato che, quando la Corte di Cassazione decide una questione di giurisdizione, “statuisce” su di essa, procedendo ad una diretta applicazione, nel caso concreto, della legge processuale applicabile, con conseguente efficacia vincolante per il giudice di merito (arg. ex artt. 41 e 382 c.p.c. e, per rinvio extra-sistematico, 15, comma 1, D. Lgs. n. 104/2010, c.p.a.), occorre prendere atto di tale decisione, con conseguente declaratoria di inammissibilita' del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

AMBITO APPLICATIVO ART. 38 COMMA 1 LETTERA F) - GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE O ERRORE GRAVE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2011

E’ principio condiviso, infatti, quello per cui in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della piu' ampia partecipazione (da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044; Consiglio Stato , sez. V, 10 settembre 2010 , n. 6550; Consiglio Stato , sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213).

Da tale principio consegue che la norma contenuta nell’art. 38 comma 1 lettera f) del Codice dei Contratti, nel prevedere quale requisito di partecipazione alla gara che il concorrente non abbia commesso "grave negligenza o malafede" nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante ovvero un "errore grave" nell’esercizio della propria attivita' professionale, non puo' essere estesa in via interpretativa a soggetti giuridici diversi (quand’anche collegati) da quello che abbia concretamente presentato la domanda di partecipazione e abbia reso la dichiarazione prevista dalla suddetta norma, essendo quest’ultima di natura eccezionale, e quindi di stretta interpretazione.

COMPOSIZIONE RIDOTTA COMMISSIONE - LIMITI OPERATIVI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

La caratteristica del c.d. "collegio perfetto" riposa nella circostanza che esso deve operare con il plenum dei suoi componenti nelle fasi in cui l'organo è chiamato a compiere valutazioni tecnico-discrezionali o ad esercitare prerogative decisorie, rispetto alle quali si configura l'esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volonta' collegiale». Tuttavia, tale modalita' operativa si giustifica (in assenza di una norma che espressamente disponga in tal senso; ed anzi, in presenza della regola dettata dal bando che consente alla commissione di valutazione di operare in composizione ridotta) quando i componenti designati «quale che sia l'organismo designatore (...) non si distinguono in base alla rispettiva formazione professionale», ma si qualificano essenzialmente quali esperti del settore o della materia cui fa riferimento l'oggetto del procedimento selettivo. Ossia, quando i singoli componenti non rivestano la funzione di rappresentanti di interessi (professionali, collettivi o comunque) esterni all'amministrazione procedente. Pertanto, come sostenuto nella richiamata sentenza del giudice d'appello, «non v'è quella eterogeneita' di provenienza, esperienza, possesso di titoli tecnici/accademici, che avrebbe potuto giustificare, nel silenzio della legge, l'attribuzione in via ermeneutica della qualifica di "collegio perfetto" alla Commissione, in quanto formato da soggetti portatori di distinte e non sovrapponibili esperienze, la cui necessaria contemporanea compresenza garantisce lo svolgimento dei lavori della Commissione. In carenza di tale elemento, la scelta di prevedere la possibilita' che la Commissione renda il proprio parere seppure in assenza del plenum dei propri componenti non appare indebita manifestazione dell'esercizio del potere regolamentare» (Cons. St., sez. VI, n. 5187/2009, cit.).

VERIFICA A CAMPIONE POSSESSO REQUISITI - STIPULAZIONE CONTRATTO

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

L’art. 48, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 a norma del quale la stazione appaltante, prima della stipulazione del contratto, deve verificare il possesso in capo all'aggiudicatario dei requisiti dichiarati in ordine alla propria capacita' economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti del bando di gara. La mancata comprova degli stessi comporta l’aggiudicazione del contratto ad un altro concorrente.

Non costituisce vizio nella procedura in discussione il fatto che l'attivita' di controllo della stazione appaltante sui requisiti di capacita' tecnica dichiarati dalla ricorrente sia scaturita dalla segnalazione di un altro concorrente. Detti requisiti (art. 42, comma 4, d.lgs. 163/06) vengono infatti provati mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, a l’art. 71 di quest'ultimo, al comma 1, prevede che le amministrazioni debbano effettuare controlli in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi sulla veridicita' delle dichiarazioni sostitutive rilasciate.

OMESSA DICHIARAZIONE REQUISITI IMPRESA CEDENTE - EFFETTI

TAR VENETO SENTENZA 2011

In materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della piu' ampia partecipazione.

Inoltre, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di una societa' o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacche' essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attivita' propria del ramo ceduto. In tal caso infatti nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; ne' varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara.

Manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d'azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art. 51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensi' invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalita' giuridica, non puo' essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.

COMPROVA REQUISITI - CORRISPONDENZA CON LE DICHIARAZIONI RESE IN SEDE DI GARA

AVCP PARERE 2010

“In sede di sub procedimento di verifica di cui all'articolo 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, è necessario che l'operatore economico dimostri con la documentazione di supporto esclusivamente quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al possesso dei requisiti minimi, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli gia' indicati in gara, a prescindere dalla circostanza che la documentazione prodotta supporti l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando. Infatti, il legislatore, nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data della pubblicazione del bando di gara.”. Cio' induce a rilevare che, poiche' dalla documentazione depositata al fine di consentire all’Autorita' di fornire il richiesto parere emerge chiaramente che in occasione della presentazione dell’offerta sono stati indicati atti diversi da quelli prodotti da ultimo dal Raggruppamento Temporaneo di Imprese, nella fattispecie, anche ove fosse dimostrato che il Raggruppamento medesimo è in possesso, in concreto, dei requisiti stabiliti dalla lex specialis, una siffatta condotta risulta comunque idonea a violare il principio di par condicio che deve sovrintendere la gara e fungere da criterio di riferimento allo scopo di orientare la stazione appaltante nei casi dubbi.

Il Raggruppamento non ha idoneamente assolto all’obbligo di dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara, avendo presentato in sede di gara dichiarazioni relative al fatturato specifico (capacita' economica) ed ai servizi analoghi (capacita' tecnica) nelle quali sono indicati contratti o servizi in tutto o in parte non utili ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione fissati dalla stazione appaltante, in quanto non rispondenti a quanto stabilito nel disciplinare di gara (lettere f e h), perche' non consistenti in “servizi resi per la Pubblica Amministrazione concernenti attivita' di supporto alla gestione e/o al controllo di interventi cofinanziati dai Fondi Strutturali o attivita' di gestione di Sovvenzioni Globali cofinanziate da Fondi strutturali”. Ne' puo' ammettersi che tale carenza possa essere colmata attraverso la presentazione, in sede di sub procedimento di verifica di cui all’art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, di nuovi e diversi elementi rispetto a quelli gia' indicati in gara, quand’anche fossero idonei a supportare l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando, pena la violazione della par condicio, tanto piu' che le disposizioni del disciplinare violate erano espressamente sanzionate dalla previsione dell’esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione L. – Individuazione di un Soggetto Gestore con funzioni di Organismo Intermediario, cui affidare la gestione di una Sovvenzione Globale finalizzata allo svolgimento di attivita' funzionali allo sviluppo culturale, sociale ed economico del settore economico-produttivo del teatro lirico sul territorio laziale – Importo a base d’asta: € 1.000.000,00 – S.A.: Regione L..

VERIFICA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - DIVERSA COMMINATORIA SANZIONI

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2010

I requisiti di ordine generale devono essere controllati a tutte le imprese concorrenti, e la loro mancanza comporta l’esclusione del concorrente dalla gara.

Il che è quanto basta ai fini del decidere, pur dovendosi precisare, con riferimento a quanto dedotto con il secondo mezzo di gravame incidentale, che la verifica di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 ha ad oggetto i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, e non si estende anche ai requisiti di carattere generale (cosi' T.A.R. Valle d’Aosta, 10 marzo 2010, n. 21; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3699).

Peraltro cio' rileva sotto il profilo della sanzione irrogabile, che, nel caso dell’art. 48, è triplice (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorita' di Vigilanza), mentre nel caso di irregolarita' relative ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 dello stesso corpus normativo è costituita solamente dall’esclusione dalla gara.

MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - CONSEGUENZE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione - sia di quelli c.d. di ordine generale previsti dall'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 - sia di quelli specifici di cui all'art. 48 comporta oltre all'esclusione dalla procedura di gara anche l'escussione della cauzione provvisoria; la possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria discende, infatti, direttamente dall'art. 75 comma 6, d.lg. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 citato.

VERIFICA A CAMPIONE - NATURA DEL TERMINE DI CONSEGNA DELLA DOCUMENTAZIONE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2010

Secondo l’interpretazione maggioritaria condivisa dal Collegio “ in materia di pubblici appalti, il termine di 10 giorni previsto dall'art. 48, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, deve considerarsi perentorio, legittimando l'esclusione dalla gara del concorrente che fornisca la documentazione del possesso dei requisiti prescritti nel bando oltre tale termine, in ossequio ad esigenze di celerita' e alla necessita' di chiusura del procedimento nel piu' breve tempo possibile (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 luglio 2009 , n. 7493)”.

Nel caso di specie, è evidente quindi che la Controinteressata non ha ottemperato alla richiesta di comprovare il possesso dei requisiti nel termine perentorio di dieci giorni e che il Comune, nell’accordare le successive dilazioni (con note del 25.11.2009, del 1.12.2009 e del 10.12.2009) per la presentazione del nuovo DURC ha violato l’art. 48 cit. e il principio della par condicio tra i concorrenti.

Conseguentemente deve essere annullata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Controinteressata.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO DI AUTOTUTELA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La p.a., che si determini all'annullamento, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, all'aggiudicatario provvisorio atteso che l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, posto che la definitiva individuazione del concorrente, cui affidare l'appalto, risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Pertanto, versandosi ancora nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara, e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela ( cfr. Consiglio Stato , sez. V, 23 giugno 2010, n. 3966).

INCAMERAMENTO CAUZIONE PER DICHIARAZIONI NON VERITIERE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’incameramento della cauzione è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere "poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche" (cfr. Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098).

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZI CULTURALI E TEMPO LIBERO - LIMITI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2010

Il d.lgs. 267/2000, come modificato dalla legge 28 dicembre 2001 n. 448 sancisce che gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate, il che è avvenuto nel caso in questione, essendo la Fondazione “G” interamente partecipata dall’Ente locale di riferimento.

Non era necessaria alcuna specifica motivazione circa la scelta del soggetto affidatario, poiche' il soggetto prescelto è stato, all’evidenza, istituito con lo scopo precipuo di gestire il Teatro comunale e altre prestigiose istituzioni consimili ed è, infatti, altamente qualificato nel settore operistico e musicale, come, del resto, si legge nelle premesse della deliberazione contestata.

SERVIZI DI PROGETTAZIONE - REQUISITI SPECIALI - AVVALIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Il Collegio non nega la possibilita' che l’avvalimento possa avere alla base un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa; e neppure intende ancorarsi a eccessivi formalismi documentali, che nella specie sarebbero superabili sulla base dell’avvenuta allegazione, in sede di gara, di una serie di documenti concernenti la posizione del soggetto avvalso e i relativi obblighi assunti nei confronti del concorrente e della stazione appaltante.

Il punto decisivo è tuttavia un altro. Proprio l’ampio riconoscimento - non immune peraltro da critiche dottrinali - che la normativa comunitaria opera in favore della possibilita' di ricorrere all’avvalimento postula un requisito minimo di chiarezza, che consenta di enucleare con precisione la posizione e le conseguenti responsabilita' dell’avvalso nel contesto dell’appalto (cfr. art. 49, comma 4 del D. Lgs. n. 163/2009).

Qualora la presenza di dichiarazioni tra loro non pienamente coerenti, non consenta la distinta e univoca evidenza di quale sia l’effettivo oggetto dell’avvalimento, questo dato è sufficiente per ritenere sostanzialmente violato l’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, il quale presuppone quantomeno detta univoca evidenza, pena l’elusione dei criteri che governano la responsabilita' concorrente dell’ausiliario nell’ambito dell’appalto.

ATI CON PRESENZA DI PROFESSIONISTI AFFIDATARI DI INCARICHI DI PROGETTAZIONE - INDEBITO VANTAGGIO CONCORRENTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La regola, di cui all’art 17, comma 9, della legge n. 109/1994, è chiara nel porre un divieto nella sola ipotesi in cui il progettista partecipi della esecuzione dei lavori, e non, ad esempio, nel caso contrario, in cui un soggetto che abbia eseguito lavori partecipi ad una gara per l'affidamento di un incarico di progettazione. La regola è, pero', espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialita', la cui applicazione è necessaria per garantire parita' di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione. La regola generale della incompatibilita' garantisce la genuinita' della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguita' con l'Amministrazione appaltante ( cfr CdS VI Sentenza n° 5087 del 2007 rispetto all’affidamento di un incarico di progettazione e alla ammissione di una ATI nella quale erano presenti professionisti che avevano avuto direttamente o indirettamente precedenti rapporti con l'Amministrazione in relazione all’oggetto di incarico di progettazione-bonifica di un area ex industriale). Non si tratta, dunque, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l'affidamento dell'incarico di progettazione, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio per l'aggiudicataria. Ritiene il Collegio che tale orientamento giurisprudenziale debba essere seguito anche rispetto alla norma dell’art 90 del codice degli appalti, che non si discosta dal dato testuale dell’art 17; anche tale disposizione deve essere interpretata conformemente ai principi della parita' di trattamento e della concorrenza. Si deve, infatti, anche tenere conto che l’art 2 del medesimo d.lgs. n° 163 del 2006 espressamente prevede tra i principi generali che devono governare l’affidamento dei contratti pubblici la libera concorrenza, la parita' di trattamento, il divieto di non discriminazione.

Tra appalti di lavori e progettazione vi è, infatti, una differenza strutturale sia per la natura della prestazione (realizzazione del progetto ed esecuzione dell’opera) che per organizzazione di mezzi e di personale; le imprese che partecipano alle gare di lavori pubblici hanno, dunque, una organizzazione di mezzi e di professionalita' molto diverse da quelle che svolgono attivita' di progettazione. Invece, negli appalti di servizi vi puo' essere una maggiore omogeneita' di organizzazione e di professionalita'. Nel caso di specie, tra i soggetti che hanno predisposto attivita' di studio sulla sicurezza ( linee guida sulla sicurezza in galleria ) rispetto ad una ulteriore attivita' di studio sulla sicurezza ( servizi di consulenza per studi sulla sicurezza in galleria) la omogeneita' puo' essere totale, trattandosi dell’affidamento del medesimo servizio di studio sulla sicurezza.

DICHIARAZIONE REQUISITI 38 SULLE CONDANNE - EFFETTO AUTOMATICO E DISCREZIONALE DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2010

Il Collegio, in linea con giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3773 e 23 marzo 2009, n. 1736; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 15 giugno 2009 , n. 1076) ritiene che mentre la prima parte della norma dell’art. 38 co.1, lett. c), s’indirizza al concorrente prevedendo il divieto di partecipazione alle gare per gli operatori che siano stati condannati con sentenza passata in giudicato per "reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale", indicando una categoria di reati non definita compiutamente in cui si lascia alla stazione appaltante un margine di apprezzamento, la seconda parte della norma, facendo riferimento a fattispecie espressamente specifiche (partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio) s’indirizza alla stazione appaltante, privandola di qualsiasi potere discrezionale di valutazione, nel senso che alle sentenze di condanna per uno dei predetti reati si connette un effetto automatico di preclusione della partecipazione ai pubblici appalti.

Va anche evidenziato, sotto il profilo degli obblighi di dichiarazione, che queste ultime fattispecie (partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio) coincidono con quelle che secondo la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2007 n. 1723; 20 marzo2007, n. 1331) e l’ Autorita' per la vigilanza sui LL.PP. ( parere 21 maggio 2008, n. 162; e deliberazione 9 maggio 2007, 123) incidono negativamente sulla moralita' professionale dei concorrenti ai pubblici appalti. Si configura, pertanto, un rapporto da genere a specie tra i reati genericamente previsti dalla prima parte dell'art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 ("reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale") e quelli specificati nella seconda parte della norma per cui i secondi (partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio) rientrano in ogni caso nella categoria dei "reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale", le cui condanne devono essere espressamente dichiarate dai concorrenti.

In conclusione, l’art. 38 citato, laddove dispone che è comunque causa di esclusione la condanna per i reati di partecipazione ad un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, non sta ad indicare tipologie di reati diversi da quelli ostativi genericamente indicati nella prima parte della norma, quanto piuttosto dei reati in ordine ai quali la stazione appaltante è priva di qualsiasi potere discrezionale di valutazione, nel senso che alle sentenze di condanna per uno o piu' degli stessi si connette un effetto automatico di preclusione della partecipazione ai pubblici appalti.

VERIFICA REQUISITI SPECIALI - SANZIONE DELL'INCAMERAMENTO CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La disposizione di cui all’articolo 48 del codice dei contratti pubblici, la quale prevede l’incameramento della cauzione come misura sanzionatoria correlata all’accertata difformita' tra le dichiarazioni e gli accertamenti effettuati, ha carattere tassativo e non puo' essere estesa ad altre ipotesi, riguardando esclusivamente i requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Pertanto, l'incameramento è illegittimo allorquando la riscontrata divergenza tra la dichiarazione contenuta nell’offerta e la successiva verifica riguardi determinati aspetti dell’offerta, destinati ad essere valutati per l’attribuzione dei punteggi e non considerati quali "requisiti" di partecipazione.

MANCATA COMPROVA REQUISITI SPECIALI - ESCLUSIONE ED INCAMERAMENTO CAUZIONE

TAR FRIULI SENTENZA 2010

L’ipotesi di incameramento della cauzione per mancata comprova dei requisiti di ammissione è, a tenore dell’art. 10, comma 1-quater della L.109/94 (“i soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'articolo 4, comma 7, nonche' per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7”) un effetto legale tipico connesso alla esclusione per mancata prova del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione, che, quindi, non necessita di essere riprodotto nel bando.

ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI DA PARTE DI DITTE SUBAPPALTATRICI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

È illegittimo il silenzio serbato dalla p.a. sull’istanza di accesso agli atti inerenti ad una procedura di appalto di lavori avanzata dalla societa' subappaltatrice.

La giurisprudenza amministrativa afferma che nel campo della contrattualistica pubblica, l'interesse delle ditte subappaltatrici a conoscere dei documenti amministrativo – contabili relativi all'esecuzione dei lavori appaltati si differenzia da quello della generalita' dei cittadini ed assurge a posizione giuridica qualificata (cosi', ad esempio, TAR Lombardia, sez. I, 08 febbraio 2007 , n. 209).

Nel caso in esame, la pretesa a tutela della quale parte ricorrente ha formulato istanza di accesso, essendo insorta controversia sui corrispettivi relativi al subappalto, si fonda, in particolare, sull’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale l'appaltatore che ricorre al subappalto deve praticare, per le prestazioni subappaltate, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%. Con specifico riguardo alla contabilita' dei lavori, è stato poi affermato che si tratta di “documentazione che, ancorche' afferente a rapporti interni tra P.A. ed appaltatore e, quindi, formalmente privatistici, cio' non di meno attiene ad un contratto d'appalto di opere pubbliche e all'esecuzione dei relativi lavori e, quindi, ad un ambito di sicura rilevanza pubblicistica; attraverso l'esecuzione delle dette opere in virtu' del contratto d'appalto l'Amministrazione mira, infatti, essenzialmente a perseguire le proprie finalita' istituzionali“ (Cons. St., sez. IV, 27 aprile 1999, n. 743).

Nel caso di specie, come gia' accennato, la domanda di accesso della societa' ricorrente assume una funzione strumentale alla tutela della propria situazione, giuridicamente rilevante, di subappaltatrice (cfr. contratto di subappalto, in atti), prevalendo, dunque, sull’interesse alla riservatezza della societa' controinteressata.

In conclusione va dichiarato l'obbligo della S.A. di fornire alla societa' subappaltatrice, ai sensi dell'art. 22 della legge n. 241/1990, copia dei documenti dalla stessa indicati nell’istanza del 26 gennaio 2010.

MODELLI SEGNALAZIONE ALL'AVCP CAUSE DI ESCLUSIONE

AVCP COMUNICATO 2010

Modelli di segnalazione all’Autorita' per le comunicazioni ai fini dell’inserimento di notizie nel casellario informatico riferite a Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 38 del D. Lgs. 12.04.2006, n. 163, ovvero per l’inserimento di notizie utili nonchè per l’applicazione di sanzioni ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.

ATTESTAZIONE SOA RILASCIATA SULLA BASE DI FALSI DOCUMENTI - CONSEGUENZE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Il sistema di qualificazione proprio per gli effetti che produce circa la partecipazione alle gare, debba essere incentrato al massimo rigore e alla massima certezza per l’ordinamento. Poiche' il rilascio dell’attestazione costituisce il momento determinante di verifica dei requisiti, che si impone alle stazioni appaltanti, la falsita' in ordine alle dichiarazioni effettuate o alla documentazione prodotta per ottenere la attestazione non puo' essere esposta a margini di incertezza o ad accertamenti relativi alla responsabilita' soggettiva, che peraltro rimarra' oggetto di accertamenti nell’eventuale sede penale.

Il presupposto oggettivo della certificazione falsa comporta, dunque, la decadenza dell’attestazione, indipendentemente dall’accertamento della responsabilita' del falso.

La giurisprudenza, anche di questa sezione, ha gia' piu' volte affermato che l'attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsita' non sia imputabile all'impresa che ha conseguito l'attestazione. Ai fini dell'annullamento di una attestazione SOA rileva, infatti, unicamente il fatto oggettivo della falsita' della documentazione sulla base della quale è stato rilasciato il predetto titolo, indipendentemente dall'imputabilita' soggettiva del falso ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15 gennaio 2008 , n. 197; T.A.R.Lazio Roma, sez. III, 18 aprile 2007 , n. 3389; Consiglio Stato , sez. VI, 24 gennaio 2005 , n. 128).

La non imputabilita' della falsita' all'impresa che ha conseguito l'attestazione acquista invero rilevanza ai soli fini del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000, sussiste il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione (Consiglio Stato , sez. VI, 04 febbraio 2010 , n. 515)

Davanti al provvedimento dell’Autorita' di Vigilanza che disponeva l’adozione da parte della Soa del provvedimento di decadenza, questa non aveva ulteriori poteri di istruttoria o di valutazione, rispetto ai quali potrebbe configurarsi un vizio di eccesso di potere per contraddittorieta'.

Ne deriva la legittimita' dell’operato della Soa, che ha pronunciato la decadenza dall’attestazione. In mancanza di tale provvedimento, avrebbe comunque potuto provvedere la Autorita' di Vigilanza e la Soa sarebbe rimasta esposta a provvedimenti sanzionatori.

REATI NON ANCORA ESTINTI DA DICHIARAZIONE - CONSEGUENZE NEL CASO DI OMESSA DICHIARAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

La mancanza di una pronuncia del giudice dell’esecuzione, ex art. 676 c.p.p., al momento della presentazione della domanda di partecipazione, obbliga il ricorrente a dichiarare l’esistenza del reato in sede di gara (T.A.R. Lombardia, Sez. I 28.05.08 n. 1861). Il decorso di un considerevole termine dai fatti penalmente rilevanti, del quinquennio ex art. 445 c.p.p., e la presentazione della domanda per ottenere l’estinzione del reato, non possono tuttavia rimanere senza conseguenze per la stazione appaltante, dovendosi prendere in considerazione tali fatti nella motivazione del provvedimento che esamina l’incidenza sulla moralita' professionale dei reati.

Il provvedimento di esclusione dalla gara è pertanto illegittimo, per non aver adeguatamente motivato in ordine al decorso di un congruo lasso di tempo dai fatti penalmente rilevanti, del termine quinquiennale previsto per l’estinzione del reato, e rispetto all’avvenuta presentazione della relativa domanda.

AUTODICHIARAZIONE REGOLARITA' FISCALE - ONERI E LIMITI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2010

Il legislatore ha imposto, all’art. 38 lett. g) del d.lgs. n. 163/2006, quale requisito di partecipazione alle pubbliche gare d’appalto, l’assenza di qualsivoglia pendenza fiscale; tanto a prescindere dall’entita' del debito e da ogni valutazione di gravita' dell’inadempienza, cio' a differenza del parallelo requisito dell’assenza di pregiudizi penali per i quali la legge utilizza il termine "gravi reati." (in tal senso Cons. St. sez. V n. 6325/2009). Inoltre, e come recentemente ribadito da Cons. St. sez. VI 6.4.2010 n. 1909, in relazione all’addebito di false dichiarazioni rese in contesto di autocertificazione ai fini dell’esclusione dalle gare non ha alcun pregio l’elemento soggettivo doloso o colposo del ricorrente ma solo l’obiettiva esistenza del falso. L’autocertificazione è infatti un modulo semplificatorio di favore che agevola l’interessato ma contemporaneamente lo onera di specifica attenzione e verifica sia per non indurre in capo all’amministrazione l’onere di una impossibile verifica sull’elemento soggettivo del dichiarante sia perche' la responsabilita' della verifica dei dati autocertificati correttamente bilancia la semplificazione cosi' ottenuta.

PRINCIPIO DEL COLLEGIO PERFETTO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

È ius receptum che la commissione giudicatrice di una gara di appalto costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il plenum, e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti, almeno in ordine alle attivita' implicanti valutazioni di carattere tecnico-discrezionale consentendosi una deroga a tale principio soltanto per le attivita' preparatorie, istruttorie o strumentali vincolate ( C. Stato, sez. VI, 27-12-2000, n. 6875 ; C. Stato, sez. IV, 07-07-2000, n. 3819”. (Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2006, n. 3386).

Come la prevalente giurisprudenza ha avuto modo di puntualizzare, “l’illegittima costituzione di una commissione giudicatrice vizia infatti la scelta finale e legittima l’impugnazione da parte di chi non ha ottenuto il provvedimento a se' favorevole, allo stesso modo che è deducibile il vizio d’incompetenza, pur essendo impossibile dimostrare che una diversa commissione o l’organo competente avrebbero emanato un diverso provvedimento finale.” (Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 2006, n. 2711)

L’art. 245 quinques, comma 1, introdotto dall’art. 12 del D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, stabilisce che “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto [ipotesi rinvenibile nel caso di specie ove non è richiesta alcuna pronunzia sul contratto] dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento del danno da questi subito e provato”. La norma, in disparte la circostanza che prevede il risarcimento del solo danno “subito e provato” rendendo inammissibile una richiesta fondata unicamente su criteri forfetari, subordina la concessione del ristoro nella forma richiesta (per equivalente) alla prova della spettanza dell’aggiudicazione.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DELLA PA - CONSEGUENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Il provvedimento di esclusione di una impresa da una gara pubblica determina una doppia attivita': una dell’amministrazione appaltante, consistente nell’escussione della cauzione provvisoria (come è avvenuto nella specie), e un’altra davanti all’Autorita' per la vigilanza dei contratti della pubblica amministrazione, la quale puo' comportare altre ulteriori e diverse sanzioni, sia pecuniarie che sospensive dell’attivita' di partecipazione a future gare indette da pubbliche amministrazioni. Ora, il fatto che l’Autorita' abbia ritenuto inesistenti le condizioni per irrogare le sanzioni di propria competenza, chiude favorevolmente la seconda fase delle attivita' connesse con l’esclusione, senza interferenza alcuna sulla prima; naturalmente, le ragioni argomentative poste a base dell’archiviazione avrebbero potuto concorrere a verificare piu' attentamente non tanto l’escussione della cauzione, quanto il provvedimento determinativo di essa, e cioè l’esclusione dalla gara pubblica, ma cio' è fatto discrezionale che è rimesso esclusivamente alla valutazione della pubblica amministrazione, la quale, ovviamente, non è tenuta ad attivarsi in autotutela sulla base di considerazioni di un altro organo relativamente al quale non si pone alcuna necessarieta' di adeguamento.

Peraltro, e decisivamente, non risulta impugnato in alcuna sede il provvedimento di esclusione dalla gara; se cio' fosse stato fatto, indubbiamente, le valutazioni dell’Autorita' di vigilanza sui lavori pubblici avrebbero potuto concorrere a verificare piu' attentamente il provvedimento stesso e avrebbero potuto determinare anche il suo annullamento.

INOSSERVANZA CLAUSOLA "STAND STILL" - INVALIDITA' AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Con riguardo all’inosservanza del termine di trenta giorni per la stipulazione del contratto ai sensi dell’articolo 11 del d. lgs. 163 del 2006 è sufficiente osservare che la dedotta violazione non costituisce causa sopravvenuta di invalidita' dell'aggiudicazione, ne' efficacia invalidante possiede la eventuale inosservanza del termine dilatorio per la conclusione del contratto.

Ed invero l’inosservanza della clausola di stand-still (attualmente pari a trentacinque giorni, ai sensi dell'articolo 1 del d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) non è in alcun modo destinata ad incidere sul procedimento di gara – potendo avere unicamente effetti sul contratto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514); puo' rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione, mentre non ha rilievo invalidante, specie laddove i vizi della procedura di gara evocati con il ricorso non siano ritenuti sussistenti. Difatti la riscontrata legittimita' dell’affidamento toglie interesse ai rilievi svolti da parte ricorrente sull’accelerazione dei tempi di stipulazione del contratto.

GARE SOTTOSOGLIA RISERVATE ALLE COOPERATIVE SOCIALI - LIMITI ALL'AVVALIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Nelle gare “sotto soglia” riservate alle cooperative sociali, l’istituto dell’avvalimento non possa essere utilizzato ove esso si risolva nella possibilita' di usufruire dei requisiti di societa' di capitali, non ricomprese nel novero delle cooperative sociali. Cio' anche in considerazione di quanto espresso nel parere n. 38/2009 dell’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che evidenzia come in tal caso verrebbe falsata la selezione comparativa e pregiudicata la finalita' solidaristica della disciplina in questione.

Ove si consentisse alle cooperative sociali di partecipare tramite tale forma di avvalimento agli appalti ad esse riservati, ne risulterebbe alterata la par condicio del relativo settore, con conseguente rilevante pregiudizio dello stesso imparziale perseguimento delle finalita' sociali e solidaristiche perseguite, nel senso che non sarebbe garantita “ex ante” una uniforme possibilita' di ampliamento delle possibilita' partecipative alle gare.

Risulta, quindi, illegittimo il bando di gara nella parte in cui non prevede un espresso divieto di tale forma di avvalimento.

QUALIFICAZIONE - FASE ESECUTIVA DEI LAVORI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2010

In materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuita' (in questo senso è l’avviso dell’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, con il parere 8 ottobre 2009 n. 99 e con il parere 9 ottobre 2008 n. 227, resi in relazione al mancato esperimento della verifica triennale prevista, in materia di SOA, dall’art. 15-bis del D.P.R. n. 34 del 2000; in giurisprudenza, per l’affermazione del carattere costitutivo della verifica triennale e del principio di necessaria continuita' della qualificazione, si veda per tutte TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2007 n. 111).

Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalita' del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneita' ad eseguire lavori pubblici. Le stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione SOA. L’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve curarsi di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando.

Siffatto principio deve senz’altro estendersi agli appalti rientranti nei settori speciali, per i quali l’art. 232 del Codice dei contratti pubblici autorizza la creazione di sistemi autonomi di qualificazione da parte degli enti aggiudicatori, essendo identica la ratio che ne è alla base.

LE DUE FASI DI VERIFICA A CAMPIONE DEI REQUISITI SPECIALI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

In tema di comprova del possesso dei requisiti, nei rapporti con l’amministrazione è necessario distinguere due fasi: «quella iniziale, nella quale puo' farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e quella, successiva, nella quale l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione deve essere necessariamente compiuta per mezzo della documentazione pubblica certificativa della qualita' o dello stato richiesti e non puo' essere ammessa anche la modalita' della dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta'» (parere del 16 gennaio 2008 dell’Autorita' per la vigilanza dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture).

Diversamente argomentando verrebbe vanificata la ratio che giustifica il ricorso alla verifica a campione, divenendo essa un inutile duplicato della fase iniziale di presentazione dell’offerta. Se, pertanto, in tale fase devono essere assicurate tutte le forme di semplificazione procedimentale, sul piano documentale, idonee a garantire, in attuazione delle prescrizioni comunitarie, la massima partecipazione degli operatori economici, nella successiva fase di controllo è consentito che la stazione appaltante “pretenda” un onere aggiuntivo di documentazione. In altri termini, la regola della mancanza di validita' delle dichiarazioni sostitutive di atto di notorieta' tende ad evitare che l’impresa possa depositare in sede di verifica a campione la medesima documentazione presentata in sede di presentazione dell’offerta.

Tale regola puo' subire delle eccezioni unicamente nei casi in cui si tratti di dimostrare il possesso di documenti che siano gia' in possesso dell’amministrazione o che comunque essa stessa è tenuta a certificare (cfr. art. 43 del d.p.r. n. 445 del 2000).

L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che quando l’impresa non fornisce la prova dei requisiti richiesti dall’amministrazione ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono non soltanto all’esclusione del concorrente dalla gara, ma anche all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto alla predetta Autorita'.

La giurisprudenza amministrativa ha gia' avuto modo di affermare, con orientamento condivisibile, che «tale disposizione vada interpretata secondo un criterio logico e in relazione alla circostanza che non si debba trattare di una violazione lieve» (Consiglio di Stato, sez. VI, 9 dicembre 2008, n. 6101), tenendo conto anche della buona fede dell’impresa (Consiglio di Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981). Per stabilire dunque se la violazione sia stata non lieve occorre avere riguardo alla natura dell’“inadempimento” e agli effetti che cio' ha determinato sullo svolgimento della procedura di gara.

Nel caso in esame, la stazione appaltante non ha accertato la mancanza dei requisiti ma ha riscontrato un’anomalia nelle modalita' formali di dimostrazione del requisito richieste legittimamente dalla lex specialis. Inoltre, il comportamento dell’impresa non ha inciso negativamente sulla gara alterando il gioco della libera concorrenza.

Ne consegue che deve essere parzialmente annullato l’atto con cui è stato disposto, unitamente alle “altre sanzioni”, l’incameramento della cauzione provvisoria.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - SOGGETTI CHE RICOPRONO CARICHE IN PIU' SOCIETA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

L’art. 34, secondo comma del d.lgs. n.163/2006 in vigore al momento del bando prevedeva che il divieto di partecipazione alla gara coinvolgesse concorrenti che, nella medesima procedura si trovassero "…tra di loro … in una situazione di controllo o di collegamento…", mentre la novella lessicale della predetta disposizione ha specificato che il divieto si pone "…rispetto ad un’altra partecipante…".

Tuttavia l’interpretazione del predetto secondo comma dell’art. 34 del d.lgs. n.163/2006 non puo' comunque prescindere dalle considerazioni della decisione 19 maggio 2009, C-538/07 della Sez. IV Corte giustizia, ed in particolare:

-- che è "…contrario ad un'efficace applicazione del diritto comunitario l'esclusione sistematica delle imprese, tra loro collegate, dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico…";

-- che il "… rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell'ambito di siffatte procedure..";

-- che "…la presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l'una con l'altra, viola il principio di proporzionalita', in quanto non lascia a tali imprese la possibilita' di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti…";

-- che l’holding tra le "…imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attivita' economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti…";

-- che…"… come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l'indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengono poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell'ambito di una medesima gara d'appalto…";

-- "… in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un'influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell'ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare.

In conclusione, il collegamento sostanziale tra due societa' non puo' certamente essere ancorato al fatto che alcuni soggetti ricoprono contemporaneamente cariche gestionali o di controllo nell’una e nell’altra societa' ed in una societa' terza che non ha partecipato alla gara.

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA PER APERTURA PLICHI, OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2010

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto di plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856).

In definitiva, la mancata pubblicita' delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l'invalidita' di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008 , n. 3046).

VALUTAZIONE DELLA SA SULLE VIOLAZIONE IN MATERIA CONTRIBUTIVA E PREVIDENZIALE - EFFETTI

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2010

La valutazione circa l’esistenza di violazioni in materia contributiva e previdenziale costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarita' contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non si puo' prescindere, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave e definitivamente accertata.

Il rapporto che sussiste tra documento unico di regolarita' contributiva e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione in questione è, dunque, nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del d.u.r.c., in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell'articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso.

Tuttavia, una volta acquisito il documento unico di regolarita' contributiva, spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravita' di una violazione che sia emersa dal d.u.r.c..

Spetta, dunque, alla stazione appaltante verificare che eventuali situazioni dall’INPS ritenute come condizioni di irregolarita' contributiva, certamente rilevanti e costituenti un grave indizio, ai fini dell'art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, possano, in concreto e al di fuori di ogni automatismo, giustificare l’estromissione dalla gara

TERMINE PERENTORIO VERIFICA REQUISITI SPECIALI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

Circa il termine previsto dall’art. 48 c. 1 D.Lgs. n. 163/06, la giurisprudenza maggioritaria riconosce natura perentoria al predetto termine (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 luglio 2009, n. 7493), ricollegando al suo decorso le conseguenze previste dalla norma citata (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 14 ottobre 2008 n. 3162). A fronte dell’inequivoco tenore letterale del citato art. 48, e della specialita' del procedimento ivi disciplinato, è di tutta evidenza come sia onere del concorrente produrre la documentazione a comprova del possesso dei requisiti autocertificati, non dovendo la stessa essere acquisita d’ufficio dalla stazione appaltante. Il concorrente doveva quindi attivarsi per tempo, onde ottenere i documenti necessari, che infatti vanno espressamente indicati nel bando di gara.

Anche se di regola è sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto, onde ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimita' delle distinte scansioni procedimentali (C.S. Sez. V 29.12.2009 n. 8969).

DEPENALIZZAZIONE REATI E DICHIARAZIONE REQUISITI INCIDENTI SULLA MORALITA' PROFESSIONALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

L'art. 38, comma 1, lett. c), dunque, laddove dispone l'esclusione dalle gare nei riguardi di coloro "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale", evidentemente presuppone, agli effetti del giudizio negativo in ordine alla moralita' professionale di competenza della stazione appaltante, l'attuale permanenza della riconduzione a reato della fattispecie che deve essere valutata. Il venir meno dell'ascrizione a reato della condotta a suo tempo sanzionata non vincola a dichiarare le condanne riportate all'epoca della vigenza della norma penale applicata dal giudice, posto che le stesse non possono piu' formare oggetto della predetta valutazione in ordine alla moralita' professionale dell'imprenditore (T.A.R. Veneto, sez. I, 14 maggio 2009 , n. 1491).

Ne' nel caso di specie, neppure puo' farsi riferimento al recente orientamento del Consiglio di Stato ( cfr Consiglio di stato, sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4905) che ha ritenuto di distinguere le ipotesi in cui il bando richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell'art. 38, nel qual caso è giustificata una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, che non puo' essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso la esclusione puo' conseguire solo alla valutazione della stazione appaltante circa la gravita' delle condanne. Ad avviso del Consiglio di Stato, invece, diversa sarebbe la situazione, qualora sia espressamente imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali siano intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all'amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare taluno di tali reati, si configura una falsa dichiarazione con conseguente esclusione dalla gara; infatti, quando il bando non si limita a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, codice, ma specifica che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall'art. 38 codice, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, al fine dell'esclusione. In tale ipotesi, secondo la ricostruzione del Consiglio di Stato, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

PARTECIPAZIONE CONSORZI ALLE GARE D'APPALTO E DESIGNAZIONE CONSORZIATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).

Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralita', va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485).

VALUTAZIONE MORALITA' PROFESSIONALE - DISCREZIONALITA' PA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

E’ pacifico il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralita' professionale dell'impresa appartiene esclusivamente all'amministrazione, rientrando nella sua discrezionalita' ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 19 maggio 2009, n. 3768; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2007, n. 945).

Ne consegue che l’omissione di tale dichiarazione preclude in radice all’amministrazione l’esercizio stesso di detto potere discrezionale.

In tema di verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione ad una gara di appalto pubblico, la risalenza nel tempo dei fatti e della condanna non è idonea a precludere la valutazione della stazione appaltante (e il correlato obbligo di dichiarazione), attesa la ratio della verifica, intesa ad un giudizio di affidabilita' in ordine alla moralita' professionale del contraente (Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, n. 5470).

REVOCA IN AUTOTUTELA - RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Non sussiste l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento di revoca di una gara d'appalto ancora in corso di svolgimento in quanto, in questo caso, nessuno dei partecipanti ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del procedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione.

La responsabilita' per la revoca della gara da parte dell'Amministrazione, seppure oggettivamente legittima, si costituisce quando il fine pubblico è tuttavia attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealta'. In tale scia anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara puo' infatti integrare una responsabilita' della pubblica amministrazione per responsabilita' precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 08 ottobre 2008, n. 4947). Tale orientamento in sostanza ha operato una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall'Amministrazione anche nella fase precontrattuale (in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 6 cit.; Cons. Stato Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; id., Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1248).

Le medesime categorie giuridiche ben possono essere estese anche al caso della procedura di gara revocata per motivi di opportunita' amministrativa in una fase antecedente alla aggiudicazione provvisoria. Sulla scia della giurisprudenza piu' avvertita, il Collegio ritiene infatti che possa configurarsi una responsabilita' di carattere precontrattuale in capo all'Amministrazione nelle ipotesi (quale quella oggetto della presente controversia) in cui nel complesso delle circostanze si possa obiettivamente riscontrare il mancato rispetto dei generali canoni di correttezza in contraendo.

OFFERTA - INDICAZIONE COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

L’art. 86 del codice dei contratti pubblici, al comma 3 bis richiede che il costo relativo alla sicurezza sia specificamente indicato e risulti congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il bando di gara non prescrive specificazioni aggiuntive, ne' prevede, a pena di esclusione, la distinzione, dedotta nel ricorso incidentale, tra costi relativi alla sicurezza aziendale ed altri oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, quantificati nel DUVRI. L’offerta della ricorrente principale, sotto il profilo dell’indicazione degli oneri per la sicurezza, deve ritenersi, dunque, completa ed ammissibile.

CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ - POSSIBILITÀ DI COMPROVARLA MEDIANTE AVVALIMENTO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2010

La certificazione di qualita' costituisce un requisito di natura soggettiva delle imprese per il quale non appare possibile utilizzare l’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 49 del codice dei contratti pubblici. E’ stato sottolineato, sia dalla giurisprudenza (si veda TAR Sardegna, sez. I, 27 marzo 2007, n. 556), sia, in sede consultiva, dall’Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici (cfr. parere n. 254 del 10 dicembre 2008), che l’avvalimento è stato previsto limitatamente alla "richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA". La certificazione di qualita' è, invece, da ritenersi requisito soggettivo dell’impresa, preordinato a garantire all’amministrazione appaltante la qualita' dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute. Obiettivo che, per essere effettivamente perseguito, richiede necessariamente che la certificazione di qualita' riguardi direttamente l’impresa appaltatrice.

La giurisprudenza ha da tempo affermato questo principio con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, per i quali si è statuito che il requisito della certificazione di qualita' eventualmente richiesto dal bando deve essere posseduto singolarmente da ciascuna impresa del raggruppamento, quantomeno nelle associazioni orizzontali (si veda Cons. St., sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188).

FALSE DICHIARAZIONI – ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO – ESCLUSIONE DALLE GARE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

L’annotazione nel casellario informatico ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiche', in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è con l’annotazione che si verifica la condizione per cui consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Come per tutti i provvedimenti sanzionatori l’efficacia della sospensione non puo' che decorrere dal momento del provvedimento o, anzi, dalla sua comunicazione al destinatario, trattandosi di provvedimento per sua natura recettizio. La legge n° 15 dell’11-2-2005, che ha introdotto l’art 21 bis nella legge n° 241 del 7-8-1990, ha affermato espressamente, codificando un principio gia' considerato generale dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, che il provvedimento amministrativo, limitativo della sfera giuridica dei privati, acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile.

L’annotazione non puo' essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorita' di Vigilanza accanto alle misure previste dall’art 6 comma 11 e dall’articolo 48. Pertanto puo' essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorita' del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsita' delle dichiarazioni (TAR Lazio, III, sentenza 11068 del 2009; cfr altresi' Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessita' dell'interlocuzione con l'impresa in ordine alle irregolarita' riscontrate e alle relative ragioni).

L’annotazione non puo' configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.

APPLICAZIONE CCNL ESTRANEO ALL’OGGETTO DELL’APPALTO - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Nel caso in cui la stazione appaltante abbia indicato il contratto collettivo nazionale di lavoro prescelto ed ha stabilito che ad esso le singole imprese partecipanti alla gara dovevano attenersi nella costruzione dell’offerta economica è illegittima l’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia applicato ai propri dipendenti un CCNL estraneo alle prestazioni oggetto dell’appalto, a prescindere dalla specifica previsione della sanzione dell’esclusione.

Il dato riferito e utilizzato dall'aggiudicataria nella predisposizione della sua offerta costituisce, infatti, un elemento essenziale nella formazione di quest’ultima e deve essere omogeneo a quello utilizzato dalle altre imprese partecipanti alla gara pena, in caso contrario, la violazione del principio della par condicio tra concorrenti che costituisce portato diretto del principio di libera concorrenza il quale assieme al primo permea di se tutte le gare pubbliche che devono svolgersi nella loro osservanza anche e forse prima di tutto, in ossequio a quanto stabilito nel Trattato istitutivo della Comunita' europea. La violazione di tale dato, anche ove meramente formale, non puo' che comportare l’esclusione da una gara pubblica del soggetto economico che vi sia incorso senza che occorra un’espressa previsione al riguardo.

A ulteriore conferma di cio' si richiama quanto affermato sul punto secondo cui: “L'inammissibilita' dell'offerta condizionata non è contraddetta dalla maggiore o minore incisivita', rispetto all'oggetto dell'appalto, della condizione apposta e/o della clausola difforme proposta, esigendo le regole dell'evidenza pubblica la perfetta conformita' tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato, anche ai fini dell'imprescindibile tutela della par condicio. Ne' l'eventuale difformita' è sanabile mediante la richiesta di chiarimenti e/o integrazioni al concorrente interessato, dal momento che l'istituto della regolarizzazione postuma deve intendersi circoscritto solo alla documentazione attestante i requisiti di partecipazione e giammai a quella costituente le offerte tecnica ed economica” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 26 novembre 2009, n. 8082; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3716; T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010 n. 26).

La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall'aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice” con la precisazione che “Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell'entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall'attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall'aggiudicante con l'aggiudicatario prima o dopo l'annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un'eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata”.

La fattispecie all’esame del Collegio riguarda una procedura di gara dell’ottobre 2007, precedente pertanto alla data dell’11 dicembre 2007, e non ricade, quindi, nella nuova disciplina individuata dalla suprema Corte soggiacendo, pertanto, all’indirizzo giurisprudenziale precedente cosi' come definito dall'Adunanza plenaria 30 luglio 2008 n. 9.

Secondo tale indirizzo, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fissata dall'art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell'esecuzione dei relativi contratti, sicche' alla richiesta di annullamento dell'aggiudicazione puo' conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.

PROVVEDIMENTO GIURISDIZIONALE - OBBLIGO CONFORMATIVO PA?

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

In relazione al provvedimento comunale di conferma dell’ammissione alla gara del RTI contro interessato, trova applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui sono radicalmente nulli gli atti violativi ed elusivi del giudicato cautelare, perche' resi in assenza di alcun potere discrezionale in capo all’amministrazione (Cons. St. sez. VI n. 2950/2007). L’effetto conformativo di ogni provvedimento giurisdizionale, infatti, comporta un vincolo assoluto per l’amministrazione di attenersi, nella sua successiva attivita', alla statuizione del giudice. Tale effetto conformativo non è pertinente al solo giudicato ordinario, ma consegue anche al giudicato cautelare, assolutamente vincolante, al pari del primo, per la P.A. fino ad una eventuale difforme decisione di merito, non essendo consentito all’amministrazione, nelle more di tale decisione di merito, di ribadire le proprie determinazioni che siano difformi dal decisum cautelare. In conclusione, è nullo, ex art. 21 septies, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento amministrativo violativo della misura cautelare, atteso che in tale ipotesi viene in rilievo un’ipotesi di carenza di potere in concreto.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - MANCATA SERIETA' DELL'OFFERTA - ESCUSSIONE CAUZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

In sostanza, in presenza di indizi sintomatici, purche' complessivamente significativi, il rischio di una intesa preventiva puo' ragionevolmente tradursi in una legittima presunzione che le offerte dei diversi concorrenti siano riconducibili al medesimo centro decisionale, con conseguente obbligo per la commissione di escludere dalla gara le imprese nei cui confronti sia stata accertata la presenza di indici rilevatori di un collegamento sostanziale.

5. Cio' premesso il Collegio osserva che gli indizi segnalati dalla commissione di gara appaiono sufficienti nel loro insieme a sostenere, sia pure in via presuntiva, l’esistenza di un’effettiva situazione di controllo sostanziale tra la ricorrente e l’altra impresa individuata dallo stesso organo collegiale. Gli elementi ritenuti significativi a tal fine sono quattro, e cioè: a) entrambe le imprese hanno la loro sede legale nel Comune di Cancello ed Arnone; b) i titolari di entrambe le imprese hanno la loro residenza nel medesimo Comune e nella stessa via (Prov.le per C. R. s.n.c.); c) il direttore tecnico dell’Impresa n. 42 (I. s.u.r.l.) ha lo stesso cognome del legale rappresentante e direttore tecnico della n. 44 (A. s.r.l.) ed entrambi hanno la medesima residenza; d) l’impresa n. 42 (I.) e la n. 44 (A. s.r.l.) hanno prodotto polizza fidejussoria rilasciata dal medesimo intermediario finanziario, con sottoscrizione autenticata dal medesimo notaio.

La cauzione provvisoria è destinata a garantire tutti gli aspetti della partecipazione e quindi la correttezza di tutti i comportamenti posti in essere a tal fine dal concorrente, ivi comprese le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti che connotano l’offerta e ne caratterizzano la serieta'.

Gia' con l’art. 10 L. 11 febbraio 1994 n. 109 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria era stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario (in precedenza era prevista a garanzia dell’adempimento, da parte dell’aggiudicatario, dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto), assumendo in tal modo una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma anche della serieta' e affidabilita' dell’offerta, sicche' puo' affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098). In sostanza l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla stazione appaltante in conseguenza del comportamento scorretto tenuto nella vicenda da un’impresa partecipante alla gara, riguarda non solo il suo rifiuto di sottoscrivere il contratto dopo che si era aggiudicata l’appalto, ma anche tutti i casi in cui essa abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.

CONTRATTI STIPULATI CON LA CASSA DEPOSITI E PRESTITI - NORME APPLICABILI

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2010

La clausola del disciplinare relativa alla previsione di un confronto extraprocedurale tra l’offerta risultata migliore in gara ed una proposta che sarebbe stata richiesta alla Cassa Depositi e Prestiti, non è immediatamente lesiva poiche' al momento della sua conoscenza la ricorrente non poteva sapere se la propria offerta sarebbe stata migliore o peggiore di quella della Cassa. Secondo la giurisprudenza costante, e in particolare secondo l'insegnamento del Consiglio di Stato (C.d.S. A.P. 29 gennaio 2003, n. 1; Sez. VI 3 giugno 2009, n. 3404) devono essere impugnate immediatamente le sole clausole della legge speciale di gara che impediscono la partecipazione, poiche' queste possiedono una lesivita' immediata e comportano un arresto procedimentale per il concorrente interessato all'aggiudicazione. Le clausole invece che siano ritenute vizianti del procedimento devono essere impugnate in uno con l’aggiudicazione a terzi poiche' solo in tale momento diventano lesive per il concorrente non aggiudicatario. D'altronde ritenere che i concorrenti siano onerati ad impugnare immediatamente le clausole di lex specialis comportanti vizi nello svolgimento della gara significherebbe elevare ad oggetto di tutela nel processo amministrativo un interesse meramente procedimentale, rivolto cioè esclusivamente al corretto svolgimento della procedura, quando invece l'interesse dei partecipanti alle gare di appalto si rivolge al conseguimento dell’aggiudicazione. L'interesse alla legittimita' nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica non puo' essere distinto e staccato da quello sostanziale all'ottenimento del contratto pubblico in gara, sicche' solamente quelle clausole di legge speciale che determinano la definitiva impossibilita' per il concorrente di ottenere tale bene della vita devono essere impugnate al momento della loro conoscenza, e tali sono unicamente le clausole che comportano l'esclusione dalla partecipazione alla procedura.

I contratti che vengono stipulati da Stato, regioni, enti pubblici, enti locali o organismi di diritto pubblico con la Cassa sono esenti dall'applicazione della normativa di evidenza pubblica in base a quanto stabilito dall’art. 19, comma 2, del d.lgs. 163/06. Secondo tale norma infatti le procedure dell’evidenza pubblica non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui essa beneficia in virtu' di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purche' tali disposizioni siano compatibili con il Trattato europeo.

PROJECT FINANCING

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

Nel "project financing", la procedura di scelta del promotore, pur dovendosi articolare come confronto concorrenziale tra piu' proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 23 aprile 2008 n. 1552).

La procedura di scelta del promotore è caratterizzata da un altissimo livello di discrezionalita' da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice la quale, dopo aver valutato le proposte presentate, provvede ad individuare quella che ritiene di pubblico interesse, sulla base di valutazioni di fattibilita' strettamente connesse a scelte interne di carattere economico e tecnico, sindacabili in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della manifesta illogicita', irrazionalita', contraddittorieta' e degli errori di fatto (Consiglio Stato, Sez. V, 23 marzo 2009 n. 1741).

La valutazione "de qua" è connotata da un carattere informale e discrezionale, non richiedendosi un' analitica motivazione articolata per ciascuno dei profili indicati, essendo invece sufficiente una valutazione unitaria e globale che di essi comunque tenga conto (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 05 aprile 2006 , n. 1117).

REVISIONE PREZZI - FISSAZIONE CRITERI PER ADEGUAMENTO CORRISPETTIVO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2010

A norma di cui all’art. 115 del codice dei contratti pubblici e cosi' la precedente norma di cui all’art. 44, co. 4, della l. n. 724 del 1994 non si limitano a stabilire, genericamente, la necessita' di prevedere una clausola revisionale, ma fissano anche i criteri che devono essere inderogabilmente osservati per un corretto adeguamento del corrispettivo. Ne consegue che non è conforme alla legislazione in materia la disciplina contrattuale che rinvia all’art. 1664 del codice civile e pone a carico dell’appaltatore le variazioni dei prezzi ricadenti entro la pattuita alea contrattuale del 10% (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, n. 6709 del 2009).

Non è, del pari, conforme alla legislazione vigente, la previsione di un termine decadenziale di natura contrattuale per richiedere la revisione prezzi, in quanto tale clausola avrebbe l’effetto equivalente di modificare la previsione legale, pregiudicando l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, con conseguente incapacita' del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni.

La previsione di un termine entro il quale presentare la domanda revisionale, al piu', puo' valere ai fini della decorrenza degli interessi e dell’eventuale prescrizione, ma non puo' comportare una decadenza che, ove ammessa, finirebbe per eludere la disciplina legale, pregiudicando l’interesse pubblico.

Va rammentato che, ai sensi dell’art. 6 comma 4 della L. 537/1993, come novellato dall’art. 44 della legge n. 724/94, tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, che viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati fissati con la medesima normativa. In questa prospettiva, l’adeguamento del compenso alle variazioni dei prezzi non puo' essere circoscritto sul piano oggettivo.

Cio' posto, considerato che l’art. 6 della legge n. 537/1993 è norma imperativa, non suscettibile di essere derogata pattiziamente (la sua finalita' primaria è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosita' sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacita' del fornitore di farvi compiutamente fronte), ne consegue che le disposizioni negoziali contrastanti con la disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullita' ai sensi dell’art. 1419 cod. civ., ma sostituitede iure, ex art. 1339 cod. civ., dalla disciplina imperativa di legge.

Nel caso, quindi, la disciplina legale in materia di revisione prezzi si inserisce automaticamente e prevale sulla previsione pattizia, assunta in contratto.

RINNOVO CONTRATTO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2010

Una volta espunta dall'ordinamento la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso dei contratti (art. 6, secondo comma, della l. 537/1993), il sistema non prevede infatti altra via che quella del reperimento del contraente secondo le regole dell'evidenza pubblica (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391).

Cio' comporta, a livello ermeneutico, un vincolo in sede di interpretazione di ogni altro strumento o disposizione che possano, in linea teorica, raggiungere un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo: si vuol dire che la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile (ed altrettanto pregiudizievole per il principio di concorrenza) possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti gia' in essere.

D'altronde, la proroga dei contratti (proprio per la sua potenziale nocivita' nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un istituto stabile dell'ordinamento ma è stata prevista dall'art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara), sicche' oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa.

La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuita' dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessita' di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente”.

project financing

ITALIA SENTENZA 2010

Nella procedura di project financing si apprezza l’alto grado di discrezionalita' che compete al gestore del programma, nella valutazione della rispondenza della proposta al pubblico interesse.

E’ quindi compito dell'Amministrazione procedente valutare se il progetto proposto abbia i contenuti necessari a soddisfare l'interesse pubblico in funzione del quale il programma dei lavori non definito nei suoi contenuti progettuali possa avere attuazione di talche' la non coerenza del piano finanziario determina l'irrealizzabilita' della proposta da valutare, rendendola inidonea allo scopo.

Ne deriva che essa puo' esercitare il potere, riconosciutole dalla legge, di chiedere in corso di procedura integrazioni e chiarimenti a tutte le proponenti nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, atteso che l'art. 37 bis della legge n. 109 del 1994, come modificato dalla legge n. 166 del 2002, al comma 2 ter lett. b), consente espressamente all’Amministrazione di chiedere una « [...] dettagliata richiesta di integrazione [...] » alle proponenti; e dall'altro, l'art. 37 ter contempla la possibilita' di un apporto collaborativo anche spontaneo dei proponenti che ne facciano richiesta (sul punto cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 5 ottobre 2007 n. 1597).

In conclusione, nelle procedure di affidamento di lavori mediante il sistema del project financing va individuato nella coerenza e sostenibilita' del piano economico finanziario il nucleo centrale dell'offerta, la cui congruenza è indispensabile per il giudizio di affidabilita' della proposta nel suo complesso (sul punto cfr. anche T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 19 aprile 2007 n. 1087).

GARANZIE - MANCATO IMPEGNO DI UN FIDEIUSSORE A CORREDO DELL'OFFERTA - EFFETTI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2010

Dispone l’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 che “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”. La giurisprudenza ne ha desunto che la norma risulta applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal c.d. «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture», indipendentemente da un’espressa previsione in tal senso nelle norme di gara, in quanto espressione di uno specifico interesse pubblico al corretto svolgimento della selezione di scelta del contrante e al conseguimento dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell’azione amministrativa, allo scopo cioè di evitare che l’offerente possa poi rifiutarsi di prestare la cauzione definitiva nell’ipotesi risultasse aggiudicatario dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura e necessaria opzione per offerte meno favorevoli (v. TAR Lazio, Sez. III, 12 gennaio 2009 n. 106), onde si tratta di disposizione con portata “eterointegrativa” della lex specialis di gara (v. TAR Lazio, Latina, 28 luglio 2009 n. 737) e, per la rilevata funzione di assicurare un adempimento essenziale per il buon esito della selezione – attraverso la dichiarazione di impegno da parte di soggetti particolarmente qualificati –, con le caratteristiche di una prescrizione insuscettibile di deroga, tanto che la carenza o anche solo la provenienza della dichiarazione di impegno da parte di soggetto inidoneo determina l’automatica esclusione dalla gara, senza possibilita' per la stazione appaltante di una richiesta di integrazione o rettifica dell’offerta irregolare (v. TAR Molise 9 aprile 2009 n. 117). Naturalmente, per evitare che il debitore principale assuma al contempo l’indebita veste di garante e cosi' svuoti sostanzialmente la garanzia medesima, la dichiarazione di impegno deve provenire da un terzo, ovvero dal fideiussore (v. TAR Molise n. 117/2009 cit.; Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2009 n. 4418).

RISPETTO DEI LIVELLI DI PROGETTAZIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

La giurisprudenza prevalente afferma che la realizzazione delle opere pubbliche deve avere luogo nel rispetto del principio dei tre livelli di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, aventi una definizione tecnica crescente e con molteplici effetti, senza possibilita' di accorpamenti o contrazioni di sorta ne' alterazione dei rispettivi contenuti, descritti in dettaglio dallo stesso regolamento attuativo di cui al d.P.R. n. 554 del 1999 (Consiglio Stato , sez. IV, 10 gennaio 2002 , n. 112; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 31 marzo 2003 , n. 1415; Consiglio Stato , sez. IV, 30 giugno 2005 , n. 3519; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 26 settembre 2007 , n. 2206).

Nel caso in esame risulta soltanto l’adozione delle delibere di approvazione del progetto preliminare e di quello esecutivo. Nessun accenno viene fatto a delibere di approvazione del progetto esecutivo. Deve ritenersi, pertanto, violato il richiamato principio che impone in maniera inderogabile il rispetto dei tre livelli di progettazione.

AFFIDAMENTO DIRETTO SERVIZIO PUBBLICO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2010

Non è legittima la deliberazione della Giunta comunale con cui era stato deciso di esercitare nella forma dell’amministrazione diretta la gestione e manutenzione delle lampade votive all’interno dei cimiteri comunali, considerato che l’art. 113 TUEL nella sua attuale formulazione, vigente nella parte non in contrasto con l’art. 23 bis del D.L. 112/08, non prevede l’affidamento diretto come modalita' di gestione di un servizio pubblico a rilevanza economica quale è quello di cui si tratta nella presente vicenda (vedasi sulla natura del servizio le sentenze del Consiglio di Stato 1600 e 6049 del 2008).

CONCESSIONI DI SERVIZI - PROCEDURA DI GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2010

Le concessioni di servizi, pur se non destinatarie di una specifica normativa, soggiacciono ai principi generali del diritto comunitario, che impongono una procedura competitiva e concorrenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 agosto 2004, n. 3242) per la scelta del concessionario.

Peraltro, come è noto, in base a tali principi, la scelta della trattativa privata si appalesa ex se fortemente discutibile alla luce dei principi comunitari e costituzionali, secondo cui la trattativa privata è un eccezionale strumento di scelta del contraente, perche' derogatorio rispetto alle regole della gara pubblica ed è pertanto soggetto a rigorose motivazioni, nella fattispecie non presenti radicalmente, in ordine alle ragioni di necessita' e d'urgenza che lo giustificano.

TERMINE PERENTORIO DI VERIFICA REQUISITI - INADEMPIMENTO PARTECIPANTE - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2010

Quanto alla natura perentoria del termine di cui all’art. 48 del D.lgs. 163/2006, la stessa si desume da una copiosa giurisprudenza e da numerose pronunce di questa Autorita' (da ultimo, determinazione n. 5/2009) ed è rinvenibile sia nella previsione di sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti nel termine previsto sia nella specifica finalita' che il suddetto art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 persegue. Infatti, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l’amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l'impossibilita' di chiudere definitivamente l'attivita' di verifica dei requisiti e di poter procedere successivamente alla apertura delle offerte. Cio' contrasterebbe, peraltro, con il principio di economicita' del procedimento di cui all’articolo 1 della legge n. 241/1990 e all’articolo 2 dello stesso Codice dei contratti pubblici.

Ulteriore conseguenza del mancato rispetto dell’onere imposto dalla legge e dalla comunicazione della stazione appaltante è in ogni caso l’escussione della garanzia provvisoria, tra le cui funzioni vi è quella di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare in ordine al possesso dei requisiti stabiliti dal bando, al fine di assicurare serieta' e correttezza all’intero procedimento di gara e di liquidare forfetariamente il danno subito dalla stazione appaltante (Cfr. CdS, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789 e 19 novembre 2009 n. 7255). Il suo incameramento è quindi conseguenza diretta ed automatica dell’inadempimento del partecipante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comando Generale della Guardia di Finanza - IV Reparto, Ufficio Approvvigionamenti – Gara telematica, in ambito UE, per l’affidamento del servizio di pulizia ed igiene ambientale nelle caserme della Guardia di Finanza, ai sensi del D.P.R. del 4.4.2001 n. 101 per 19 lotti – Importo a base d’asta € 23.825.161,17 – S.A.: Comando Generale della Guardia di Finanza

PUNTEGGIO ALL'OFFERTA TECNICA - CRITERIO DI VALUTAZIONE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2010

Nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica puo' essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con l’individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta, per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico - qualitativo precostituito, in grado di per se' di dimostrare la logicita' e la congruita' del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (T.A.R. Lazio, I, 4 novembre 2009, n. 10828).

ANALISI REQUISITI GENERALI NEGLI APPALTI E NEI SUBAPPALTI - CAUSE DI ESCLUSIONE

AVCP DETERMINAZIONE 2010

Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del dec"reto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonche' per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi.

SINTESI:

Le stazioni appaltanti, in sede di gara, allorché riscontrino dalla consultazione del casellario informatico, una decadenza dell'attestazione per falso devono escludere l'operatore economico, per carenza del requisito in argomento. Se, tuttavia, dal casellario risulti che l'operatore economico ha ottenuto una nuova attestazione, ciò implica che la stessa sia stata rilasciata in coerenza con quanto stabilito nella determinazione n. 6 del 15 novembre 2006. Tale determinazione prevede che la non imputabilità della falsità all'impresa acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova attestazione; infatti, in caso di falso non imputabile, sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000. Tale ipotesi comporta che nel casellario informatico oltre all'annotazione relativa alla decadenza dell'attestazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci sarà inserita nei confronti dell'operatore economico anche l'informazione circa il rilascio di una nuova attestazione.

La previsione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall'inserimento o meno dell'obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole delle singole gare, con la conseguenza che il bando, privo di riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato.

In un'ottica di semplificazione e speditezza delle procedure di gara, nel settore degli appalti pubblici, deve essere riconosciuta al DURC una validità trimestrale, al pari di quanto disposto dall'articolo 39-septies del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51) con espresso riferimento al solo settore dei lavori nei cantieri edili. In merito al distinto profilo dell'obbligo di iscrizione alla cassa edile per le imprese che eseguono lavori pubblici pur applicando contratti collettivi di lavoro differenti, può ritenersi che la certificazione vada in tal caso rilasciata dall'INPS e dall'INAIL, spettando il rilascio del D.U.R.C. alla Cassa edile solo per le imprese inquadrate nel settore dell'edilizia. L'attestazione di regolarità contributiva è richiesta anche nelle procedure di acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, ad esclusione dell'ipotesi di amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice.

Qualora dal D.U.R.C. emerga una irregolarità contributiva grave nel senso indicato dal decreto del Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale 24 ottobre 2007 , le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione senza potere in alcun modo sindacare le risultanze. Tale interpretazione riconduce il D.U.R.C. nel novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'articolo 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso. Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione (essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi) e per tutta la durata della procedura di gara, fino alla aggiudicazione ed alla sottoscrizione del contratto.

Alla luce della normativa comunitaria e nel rispetto dei principi di legalità, del contraddittorio, di proporzionalità e del giusto procedimento, l'Autorità ritiene doveroso assicurare un contraddittorio preventivo all'annotazione nel casellario informatico, mediante la comunicazione di avvio del relativo procedimento (ex articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241) e riconoscendo all'impresa ed alla stazione appaltante il diritto di parteciparvi (ex articolo 10 della stessa legge).

Con riferimento al requisito di regolarità contributiva di cui all’art. 38, co. 1, lett. g del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualora l'impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono fiscale o previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione o riduzione del debito, la stessa deve essere considerata in regola, a condizione che provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure, entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell'offerta. Per quanto concerne la durata dell'efficacia ostativa delle violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, tenuto conto che il rapporto tra il fisco e i contribuenti è di tipo continuativo e le irregolarità sono, pertanto, suscettibili di essere sanate a seguito di accordi transattivi o di adempimenti satisfattivi, ciò che rileva ai fini della partecipazione ad una gara di appalto è che, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione, l'operatore economico non versi in una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata.

La rilevanza dell'errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue. Anche con riferimento all'errore grave, la stazione appaltante è tenuta ad esprimere una valutazione che deve essere supportata da congrua motivazione. L'accertamento dell'errore grave può avvenire con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, può risultare sia da fatti certificati in sede amministrativa o giurisdizionale, che da fatti attestati da altre stazioni appaltanti o anche da fatti resi noti attraverso altre modalità.

Con riguardo alla causa di esclusione di cui all’art. 38, co. 1, lett. f del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai fini della corretta individuazione della "stessa stazione appaltante", è necessario fare riferimento alla amministrazione considerata come soggetto dotato di una personalità giuridica autonoma e non alle sue articolazioni, anche territoriali. Conseguentemente sono da considerarsi commesse nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara la grave negligenza o la malafede compiute nell'ambito di un rapporto negoziale intercorso con un soggetto che costituisce una mera articolazione interna, priva di personalità giuridica autonoma, della stazione appaltante stessa.

Le infrazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. e del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per essere rilevanti ai fini dell'esclusione, devono essere "gravi" e "debitamente accertate", intendendosi per tali quelle definitivamente accertate. La valutazione della loro gravità è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, secondo i criteri già individuati nel commento alla lettera c), e deve essere congruamente motivata. La definitività dell'accertamento può discendere, a seconda dei casi, da una sentenza passata in giudicato (laddove la violazione configuri un reato) ovvero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito amministrativo).

La disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori si ricollega all'esigenza di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara; sicché, tranne il caso in cui l'intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966 (le quali, a loro volta, abbiano comunicato all'amministrazione l'identità dei fiducianti), l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti. Per la configurazione dell'ipotesi in esame, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante. Con d.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187 è stato emanato il "regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatori di opere pubbliche", al quale deve farsi rinvio per quanto attiene agli obblighi specifici posti a carico delle società aggiudicatrici ed ai controlli sui relativi adempimenti. La ratio del regolamento, volto alla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, consente un'interpretazione estensiva dell'articolo 1, nel senso che, per le società il cui capitale non è rappresentato da azioni, la dichiarazione circa l'esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia deve intendersi riferita alle quote aventi pari diritto.

L'insussistenza delle cause interdittive di cui alla lettera c) dell’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n.163, può essere autocertificata sulla base della previsione di cui al comma 2. Gli operatori economici hanno pertanto l'obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c), con l'eccezione di quelle per le quali sia intervenuta la riabilitazione o l'estinzione del reato per effetto di specifica pronuncia del giudice dell'esecuzione penale, in applicazione dell'articolo 445, comma 2, c.p.p. e dell'articolo 460, comma 5 c.p.p. essendo venuta meno la rilevanza penale delle stesse. Va rammentato che, ai sensi dell'art.33 del d.P.R. 14 novembre 2002, n.313, il concorrente può effettuare una visura, presso l'Ufficio del Casellario giudiziale, senza efficacia certificativa, di tutte le iscrizioni a lui riferite, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certificati di cui agli articoli 24, 25, 26, 27 e 31 dello stesso d.P.R. 313/02. La valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua incidenza sulla "moralità professionale", non è rimessa all'apprezzamento dell'impresa concorrente ma alla valutazione della stazione appaltante. Al fine di evitare incertezze applicative, appare necessario che le stazioni appaltanti prescrivano nei disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili, in merito alla lett. c), contenga l'attestazione circa l'assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di condanna, ovvero, se presenti, l'elencazione di tali precedenti penali.

Per dimostrare la dissociazione da soggetti che siano stati condannati per uno dei reati di cui all’art. 38, co. 1, lett. c del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è ininfluente la circostanza che l'operatore economico abbia cessato di avvalersi dell'amministratore o del direttore tecnico condannati, tranne nel caso in cui dimostri di averli per tale ragione estromessi dall'incarico e di essersi completamente dissociato dalla condotta penalmente sanzionata. A titolo esemplificativo, la dissociazione potrebbe consistere nell'estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un'azione risarcitoria, la denuncia penale.

L'effetto ostativo dei reati considerati nell’art. 38, co. 1, lett. c del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 viene meno a seguito delle pronunce di riabilitazione e di estinzione. Peraltro, la situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell'intervento ricognitivo del giudice dell'esecuzione il quale è tenuto, nell'assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell'art. 676 c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27 febbraio 2002, n. 11560 e, in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2009 n. 7740). Ne consegue che, alla luce anche della clausola di salvaguardia contenuta nella parte finale della lett. c), "resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'art. 445, comma 2, del codice di procedura penale", una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, di cui all'art. 178 c.p., ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell'articolo 445, comma 2, c.p.p., resta preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare negativamente, ai fini dell'ammissione alla specifica gara, i fatti di cui alla inflitta sentenza di condanna. Inoltre, anche se non esplicitato dall'ultimo periodo della lettera c) dell'articolo 38, logicamente resta salva anche la procedura di estinzione, analoga a quella di cui all'articolo 445, comma 2 c.p.p., prevista dall'articolo 460, comma 5, c.p.p..

Per quanto riguarda l'incidenza sulla moralità professionale, il richiamo a questo concetto, in luogo dell'affidabilità morale e professionale, comporta una restrizione del campo di applicazione della causa di esclusione limitando la rilevanza a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione. L'espressione "moralità professionale" deve intendersi riferita non solo alle competenze professionali ma, in senso più ampio ed articolato, alla condotta e alla gestione di tutta l'attività professionale, senza alcun obbligo di circoscriverne l'ambito al settore degli appalti pubblici, o più in generale, a quello dei contratti. In assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell'incidenza dei reati sulla moralità professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto attiene dunque all'esercizio del potere discrezionale tecnico della pubblica amministrazione, che con adeguata e congrua motivazione valuta l'idoneità del reato ad integrare la causa di esclusione in esame. L'espressione "in danno dello Stato o della Comunità" va letta nel più ampio contesto della fattispecie indicata alla lettera c) e non si riferisce a tipologie di reato qualificate: una simile restrizione, infatti, non si evince né dalle direttive comunitarie né dall'ordinamento penale italiano, che non contempla una categoria di reati in danno dello Stato o della Comunità. Pertanto, indipendentemente dallo specifico oggetto giuridico della singola norma incriminatrice, deve trattarsi di reati idonei a creare allarme sociale rispetto ad interessi di natura pubblicistica.

La prassi dell'amministrazione, sviluppatasi sulla base dell'esegesi delle norme vigenti e sostenuta dall'elaborazione giurisprudenziale, conosce anche un terzo tipo d'informativa prefettizia, la c.d. informativa supplementare atipica. Questa è fondata sull'accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamento tra l'operatore economico e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall'articolo 4 del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490 per dar vita ad un effetto legale di divieto a contrarre. L'informativa supplementare o atipica non preclude assolutamente e inderogabilmente la sottoscrizione del contratto con l'aggiudicatario, ma consente all'amministrazione appaltante di non stipulare il contratto sulla base di ragioni d'interesse pubblico.

La disciplina di cui all’art. 38, co. 1, lett. m ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 consente alle imprese di provare l'insussistenza dei rischi di turbativa della selezione, essendo possibile, ad esempio, che imprese di un gruppo conservino una sfera di autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, che impedisca l'insorgenza di commistioni. L'autocertificazione nell'ipotesi di assenza di controllo deve fare riferimento anche a situazioni di controllo di fatto e attestare, in ogni caso, la piena autonomia del dichiarante nella formulazione dell'offerta. Parimenti, nell'ipotesi di presenza di controllo devono essere dichiarate anche situazioni di controllo di fatto, ferma restando l'attestazione circa l'autonomia nella elaborazione dell' offerta.

La causa di esclusione di cui alla lettera m- ter) non opera se la mancata denuncia sia riconducibile allo stato di necessità nel quale si trova la vittima del reato. Si ritiene che l'indagine e la verifica circa la sussistenza di tale circostanza esimente debbano essere svolte dal procuratore della Repubblica, il quale provvederà a trasmettere all'Autorità l'informazione relativa alla omessa denuncia solo a seguito dell'esito negativo di detto accertamento. La mancata denuncia deve emergere dagli indizi alla base della richiesta del pubblico ministero di rinvio a giudizio dell'imputato formulata nei tre anni anteriori alla pubblicazione del bando. L'Autorità, a propria volta, dovrà pubblicare sul casellario informatico la comunicazione della mancata denuncia unitamente al nominativo del soggetto che ha omesso di denunciare. Di tale pubblicazione sarà data informazione al soggetto stesso al fine di evitare che l'operatore economico incorra nella falsa dichiarazione in merito al requisito.

Il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione è autonomo e distinto rispetto al procedimento penale. Perciò, la valutazione della pericolosità sociale, cui è subordinata l'applicazione della misura sanzionatoria, non implica necessariamente l'esistenza di un'eventuale condanna penale. Il procedimento per l'applicazione della misura di prevenzione può prendere avvio dal momento della richiesta al tribunale dell'applicazione della sorveglianza speciale da parte del questore, del procuratore nazionale antimafia o del procuratore della Repubblica, cui segue l'iscrizione nei registri istituiti presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso la cancelleria dei tribunali ai sensi dell'articolo 34 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Ai fini della definizione dell'ambito di applicazione della causa di esclusione, pertanto, il procedimento è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l'annotazione della richiesta di applicazione della misura nei menzionati registri. L'incapacità alla partecipazione alle gare è, quindi, prevista per la pendenza del procedimento, in quanto nel caso di avvenuta irrogazione della misura, si applica la causa ostativa alla conclusione di contratti di appalto prevista al menzionato articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, espressamente richiamato nella disposizione in commento. L'incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione può estendersi ai conviventi e agli enti di cui il soggetto, sottoposto a misura di sicurezza, è rappresentante o gestore, ai sensi del comma 4 del citato articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575. L'estensione dell'incapacità in esame, con durata quinquennale, agli indicati ulteriori soggetti non opera automaticamente, ma necessita di un' apposita pronuncia del tribunale.

La liquidazione volontaria non attesta uno stato di insolvenza tale da integrare una causa di esclusione; infatti, con la liquidazione volontaria è ammessa la continuazione, anche parziale, dell'attività di impresa ai sensi dell'articolo 2490 c.c.. Anche l'amministrazione straordinaria di cui al d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 non costituisce una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, considerata l'incertezza del rinvio alle situazioni analoghe contenuto nell'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE e perché l'autorizzazione all'esercizio provvisorio, rilasciata in tale procedura, è volta alla conservazione dell'impresa, cui viene consentito di continuare ad operare nel mercato in funzione del risanamento dell'azienda. Una differente valutazione deve essere effettuata nei confronti delle imprese sottoposte a concordato preventivo, alla luce dell'espresso riferimento all'istituto contenuto nell'articolo 38. Quindi, in aderenza alla lettera della legge, le imprese sottoposte a concordato preventivo non possono partecipare alle gare.

Nell'articolo 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non compare il riferimento all'amministrazione controllata, compresa fra le cause di esclusione dall'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE (come pure dalla previgente normativa in materia di appalti pubblici), a motivo della intervenuta soppressione dell'istituto per effetto dell'articolo 147, comma 1, d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che ha abrogato il titolo IV "Dell'Amministrazione controllata", articoli 187-193, della legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n. 267).

Con l'operatore economico escluso, per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di gara, viene instaurato un procedimento in contraddittorio ai fini dell'annotazione nel casellario informatico; l'Autorità può comminare la sanzione pecuniaria prevista dall'articolo 6, comma 11, del Codice.

Sussiste l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all'Autorità, informandone contestualmente l'operatore economico, le esclusioni dalle gare, ivi comprese quelle disposte per le ipotesi di falsa dichiarazione, affinché vengano annotate nel casellario informatico. La segnalazione all'Autorità non è limitata al caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ai sensi dell'art. 48 del Codice, ma va effettuata anche a seguito di difetto dei requisiti di ordine generale.

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell'articolo 43 del d.P.R. n. 445/2000, effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 38 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo "d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti"; si evidenzia che, ai sensi della legge 28 gennaio 2009 n. 2 , le stazioni appaltanti pubbliche devono acquisire d'ufficio il Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.), anche attraverso strumenti informatici.

I requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 devono essere posseduti dall'operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. Nel caso di subappalto, momento saliente è quello del rilascio dell'autorizzazione.

La normativa di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si applica sia agli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie sia a quelli di importo inferiore in base all'articolo 121 del Codice, con riferimento ai lavori, ed all'articolo 124, comma 7, per quanto attiene ai servizi e alle forniture; tale ultima disposizione demanda al regolamento attuativo di disciplinare, secondo criteri di semplificazione rispetto alle norme dettate dal Codice per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie, i requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria che devono essere posseduti dagli operatori economici. Fino all’adozione del regolamento, pertanto, trova integrale applicazione l'articolo 38.

In presenza di una delle ipotesi ricomprese nell'articolo 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l'obbligo in capo alla stazione appaltante di escludere il concorrente, nonché l'impossibilità di stipulare il contratto ovvero il subappalto, essendo venuta meno l'affidabilità morale e l'elemento fiduciario dell'operatore economico.

DICHIARAZIONE CESSATI NON RESA PERSONALMENTE ED APPLICAZIONE ISTITUTO AVVALIMENTO NEL CASO DI ATI

ITALIA SENTENZA 2010

Legittimamente viene ammessa ad una gara di appalto una societa' il cui legale rappresentante ha reso la dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445 anche con riferimento agli altri soggetti muniti di poteri di rappresentanza verso l’esterno della societa', non potendosi ritenere che i requisiti prescritti, e in particolare quelli concernenti la moralita' professionale di tutti i soggetti comunque dotati di potere di rappresentanza, debbano essere personalmente autocertificati da ogni singolo soggetto interessato. Analogamente deve ritenersi per cio' che concerne la dichiarazione riferita agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente.

L’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), il quale prevede che "il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, puo' soddisfare i requisiti di capacita' richiesti … avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto", non puo' essere interpretato nel senso che il raggruppamento temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in linea con la ratio dell’istituto dell’avvalimento, diretta a favorire la piu' ampia partecipazione delle imprese alla gare, che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacita' richiesti avvalendosi di tante imprese ausiliarie quante sono le singole imprese che compongono il raggruppamento stesso (nella specie il raggruppamento temporaneo aggiudicatario aveva comprovato il possesso della SOA OS4 classifica I mediante il ricorso ad avvalimento a due distinte imprese ausiliarie: una per la mandataria ed una seconda per la mandante; tale circostanza, secondo la sentenza in rassegna, non comportava la violazione del divieto di utilizzo frazionato dei requisiti di qualificazione).

ESTINZIONE REATO SU PATTEGGIAMENTO REATO - EFFETTI SULLA DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2010

Non puo' essere esclusa da una gara di appalto una impresa il cui titolare e direttore tecnico sia stato condannato con sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento (nella specie per il delitto di lesione personali colpose e per la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni), nel caso in cui risulti che, con successiva sentenza, siano stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., i reati.

Il principio della sanabilita' delle irregolarita' formali consente di attenuare il rilievo (solo) di prescrizioni formali che, tuttavia, non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara, ne' alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, e sempre a condizione che sussistano dubbi sull'esatta portata delle prescrizioni di gara ovvero le stesse possano dar luogo a piu' interpretazioni sugli adempimenti richiesti alle imprese.

ATI MISTE NEGLI APPALTI DI SERVIZI - SCORPORO DELLE PRESTAZIONI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

La caratteristica dell’ATI mista è quella di combinare il modello dell’ATI verticale con quello dell’ATI orizzontale, sicchè all’interno della prima sono possibili ulteriori sub-raggruppamenti orizzontali che frazionino tra loro o la prestazione della mandataria (sicchè si avra' un’ATI orizzontale per la prestazione principale e una verticale che separa la prestazione secondaria) o la prestazione della mandante (che svolge la prestazione "secondaria", separabile in ATI verticale, ma che a sua volta puo' essere un’ATI orizzontale che nel complesso svolge la prestazione secondaria). In pratica, ferma la massima flessibilita' che consente la combinazione dei due modelli, resta dovuto il rispetto del limite di legge per cui il segmento di ATI verticale, che realizza lo scorporo, non puo' coinvolgere la prestazione principale (sul punto particolarmente chiara e con considerazioni tuttora valide Cons. St. sez. IV 9.7.1998 n. 702).

Nel caso di specie non è quindi sostenibile che E. operi in ATI orizzontale con la mandataria, come affermato nelle difese della ricorrente, e che, semplicemente, si sia proceduto, ferma la natura orizzontale dell’ATI, ad una individuazione, benche' ultronea, della specifica attivita' dalla stessa svolta. Cio' infatti non è coerente con il chiaro tenore dell’offerta: innanzitutto se non si individua in E. il segmento verticale dell’ATI mista non si comprenderebbe dove altro esso sarebbe individuabile, in secondo luogo è evidente la distinzione "qualitativa" e non "quantitativa" della sola prestazione di E., visto che appunto per ogni altra concorrente, mandataria inclusa, si specifica che questa non svolgera' le prestazioni facenti integralmente capo alla sola E.. Il fatto che poi si precisi che la prestazione di E., cioè quella scorporata, rappresenta il 4% del lavoro complessivo, non toglie nulla alla sua individuazione per tipo e non per quota fungibile ancorchè vi sia una indicazione quantitativa del peso specifico di quella parte di prestazione. Chiarito dunque che la ricorrente ha scorporato in capo a E., mandante, una parte della prestazione definita come principale dal bando pare ulteriormente utile precisare che, evidentemente, il fatto che si tratti di una "parte" e non di tutta la prestazione principale non esclude la violazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006. Non è infatti sostenibile che solo lo scorporo dell’intera prestazione principale è vietato anche perche', cosi' ragionando, potrebbe per ipotesi immaginarsi lo scorporo del 99%, o comunque di elevate parti della prestazione principale, con evidente elusione della ratio legis. D’altro canto, come gia' evidenziato in termini generali, proprio la struttura dell’ATI mista consente il sub-raggruppamento orizzontale e quello verticale, purchè nell’ambito della prestazione principale resti ferma la regola del solo raggruppamento orizzontale. Cio' che la legge vieta è in definitiva che tutto cio' che la stazione appaltante ha qualificato principale venga svolto in esclusiva da una mandante. D’altro canto sulle prestazioni eseguite in ATI orizzontale sono obbligate in solido tutte le componenti dell’ATI e vi è comunque (in virtu' della suddivisione pro quota e non per tipo) anche una effettiva partecipazione all’attivita' della mandataria, interlocutore diretto della stazione appaltante; per contro nell’ATI verticale sono necessariamente responsabili in solido verso la stazione appaltante della parte di servizio scorporata solo la mandante verticale e la mandataria, che risponde dell’attivita' della mandante ma dichiaratamente non vi prende in alcun modo parte. L’effetto che il divieto di scorporo vuole dunque evitare è duplice: l’esonero di responsabilita' delle restanti mandanti oltre che la responsabilita' in assenza di partecipazione all’attivita' da parte della mandataria.

CONTRIBUTO AVCP - OMESSA DIMOSTRAZIONE E COMUNICAZIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

E’ illegittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto la quale, nel prevedere che le imprese debbono allegare all’offerta la ricevuta attestante il versamento della somma in favore dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, stabilisce altresi' che "la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorita' per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara", nella parte in cui prevede l’esclusione anche per la mancata comunicazione del versamento. Non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’Amministrazione appaltante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorita' di Vigilanza, non incidendo cio' sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attivita' dell’Autorita' ne', infine, sulla "par condicio" dei partecipanti alla gara. Non a caso la stessa Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha negato che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara.

PRINCIPIO DI PUBBLICITA' NEGLI APPALTI DI SERVIZI DI CUI ALL'ALLEGATO II B

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

Il principio di pubblicita' delle sedute della Commissione, “quanto meno per cio' che riguarda la fase di verifica della integrita' dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e di apertura dei plichi stessi, è inderogabile” (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529).

L’esigenza è espressione dei principi di trasparenza e imparzialita' che devono presiedere all’esplicazione dell’attivita' amministrativa in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, Sez.V, 9 ottobre 2002, n. 5421) “in quanto trattasi di un adempimento posto a tutela anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialita' dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili “ex post”, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ad es., regolarita' della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarita' e completezza della documentazione prodotta, lettura del prezzo offerto)” (Cons. stato, Sez.V, 18 marzo 2004, n. 1427).

Ai fini in esame, nessun rilievo puo' assumere la circostanza che la procedura oggetto del presente giudizio ricada nell’ambito di applicazione dell’art. 20 del D. L.vo n. 163/2006 in quanto e' pacificamente riconosciuto in giurisprudenza che la riconducibilita' del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, con particolare riferimento, per quanto qui rileva, al principio di pubblicita', espressione dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951).

Ne deriva che “è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrita' dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370, 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421)”. (Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).

APPALTO DI SERVIZI - CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

Il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese e quote di qualificazione e di esecuzione, previsto formalmente solo in materia di lavori pubblici, è da ritenere applicabile al settore degli appalti di servizi, al fine di garantire la stazione appaltante in ordine alla effettiva capacita' tecnico-economica delle imprese aggiudicatarie dei servizi, le quali debbono essere in grado di far fronte alle obbligazioni contrattuali, discendendone che solo ove la singola impresa costituente il raggruppamento sia dotata della capacita' economica adeguata alla sua percentuale di partecipazione al raggruppamento, la medesima puo' adeguatamente adempiere alla prestazione di servizio scaturente dall’aggiudicazione del contratto di appalto.

VERIFICA REQUISITI A CAMPIONE - TERMINE PROROGABILE - PUBBLICITA' DELLE SEDUTE

TAR PUGLIA LE ORDINANZA 2010

Il termine di dieci giorni previsto dall’art. 48, 1° comma, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, assegnato alle ditte concorrenti per fornire risposta in ordine all’effettivo possesso dei requisiti di ordine speciale (di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa), in sede di verifica a campione, puo' essere legittimamente prorogato nel caso in cui l’impossibilita' di tempestivo adempimento degli obblighi dimostrativi dipenda da causa non imputabile al comportamento dell’impresa partecipante alla gara.

L’obbligo della pubblicita' delle sedute della commissione di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche.

ATI - INTESTAZIONE NELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA E DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI PER I CESSATI

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2010

Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla societa' capogruppo, ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, cio' al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. La eventuale mancanza dell’intestazione della suddetta polizza ad una delle imprese facenti parte della r.t.i. costituenda non costituisce irregolarita' sanabile mediante regolarizzazione postuma, atteso che ove fosse consentita la produzione di una polizza che prevedesse anche la garanzia per un ulteriore soggetto quando ormai sono scaduti i termini per la presentazione delle offerte, si configurerebbe l'accettazione di un nuovo documento, da considerare inammissibile, pena la lesione della par condicio.

La clausola del bando di gara la quale prevede che i requisiti di ordine generale debbono essere dimostrati dalla dichiarazione sostitutiva di notorieta' rilasciata dal legale rappresentante del concorrente, con la quale lo stesso attesta l'inesistenza di cause di esclusione previste dall'articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e che detta dichiarazione "deve essere resa da tutti i soggetti indicati dallo stesso articolo 38, lettere b) e c)" e cioè da amministratori e altri soggetti ivi espressamente indicati che svolgano incarichi rilevanti nella societa', va interpretata nel senso che la clausola stessa impone di rendere la dichiarazione in questione anche per i soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente, atteso che la lettera c) dell'articolo citato fa riferimento anche alla mancanza di cause di esclusione per tali soggetti.

La estensione dell'obbligo di dichiarazione anche agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente, prevista dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (che ripete il contenuto dell'articolo 75 del D.P.R. 554/1999, cosi' come introdotto dal D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412, dopo la mancata ammissione al visto da parte della Corte dei conti) deve considerarsi una norma di rilevanza pubblica che trova applicazione anche in mancanza di un suo espresso richiamo nella lex specialis della gara, in quanto ha la evidente finalita', appunto di interesse pubblico, di impedire alle societa' i cui titolari fossero incorsi nelle cause di esclusione soggettiva di eludere il divieto di partecipazione alle gare, modificando l'assetto societario poco prima di presentare una domanda di partecipazione.

DOCUMENTAZIONE A CORREDO DELL’OFFERTA - INTEGRAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La possibilita' di integrare o meno la documentazione è ammissibile solo ove la stessa non abbia il requisito dell’essenzialita' o se per essa la lex specialis non precluda la presentazione oltre un certo termine a pena di esclusione, vale a dire che la richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se è indirizzata ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte a pena di esclusione (cfr. Cons. St., V, 15 settembre 2009, n. 55039).

Nel caso in cui il bando di gara abbia previsto, a pena d’esclusione, l’allegazione dell’attestazione (SOA) di cui al d.P.R. 34/2000 regolarmente autorizzata, in corso di validita', in presenza di una prescrizione tassativa imposta a tutti i concorrenti a pena di esclusione, la stazione appaltante ha escluso le concorrenti, che hanno omesso tale documento, nell’esercizio di un potere vincolato.

OMESSA DICHIARAZIONE PREVISTA A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2010

È legittima l’esclusione di una ditta basata sulla omissione di dichiarazioni (comunicazione di un numero di fax dove ricevere le eventuali richieste ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 nonche' la presa d’atto che si trattava di contratto a corpo) previste dal disciplinare di gara, come quella “di aver tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito” (lett. h), secondo punto del disciplinare) nonche' su ulteriori irregolarita' emerse in sede di gara e, per altro verso, la carenza delle dichiarazioni in questione era sanzionata espressamente con l’esclusione dalla lex specialis.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa S. S.r.l. – Realizzazione dell’eco centro del Coros Logudoro e del sistema di raccolta differenziata – Piattaforma di prima valorizzazione RR.SS.UU. – Importo a base d’asta € 1.267.013,27 – S.A.: Comune di I.

DURC - GRAVITA' DELLA VIOLAZIONE - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELL'AMMINISTRAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Secondo l’orientamento prevalente, a cui il Collegio aderisce, la valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale come requisito generale di partecipazione alle gare costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarita' contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non puo' prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione "grave" (Consiglio di Stato VI Sezione, 4 agosto 2009 n. 4907).

La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che "nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d'appalto, l'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravita', in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarita' contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravita' non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarita' fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entita' dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilita', soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravita', mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per se' sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura" (Consiglio di Stato V Sezione, 23 marzo 2009 n. 1755).

Il rapporto che sussiste tra documento unico di regolarita' contributiva e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione in questione è dunque nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del d.u.r.c., in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell'articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato Sezione IV, 12 marzo 2009 n. 1458).

Tuttavia, una volta acquisito il documento unico di regolarita' contributiva, spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili – oltre alla definitivita' dell’accertamento, necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art. 38 – siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravita' di una violazione che sia emersa dal d.u.r.c.; in altri termini, un conto è la regolarita' contributiva formale rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, un conto è la gravita' di una violazione in materia contributiva e previdenziale ai fini della partecipazione ad una gara pubblica che impone un’ulteriore valutazione alla stazione appaltante, cui è rimesso in via esclusiva il compito di verificare discrezionalmente se, in presenza di quella violazione, il concorrente debba ritenersi non affidabile con riferimento all’osservanza di norme poste a tutela dei lavoratori e a presidio della stessa serieta' e continuita' dell’attivita' di impresa.

PROVE SULLA FALSA DICHIARAZIONE CIRCA L'ERRORE GRAVE NELL’ESERCIZIO DELL'ATTIVITÀ PROFESSIONALE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

Nel caso in cui il bando di gara si limiti ad imporre ai concorrenti l’obbligo di dichiarare di non aver commesso alcun errore grave nell’esercizio della propria attivita' professionale, in conformita' a quanto previsto dall’art. 38 c. 1 lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006, senza richiedere ulteriori e piu' specifiche indicazioni (es. obbligo di dichiarare tutti gli atti di risoluzione contrattuale subiti), non puo' ritenersi "falsa", e cioè in contrasto con un fatto che si assume "vero", la dichiarazione di un concorrente che non abbia segnalato l’esistenza di una qualunque vicenda, idonea in astratto ad integrare la definizione di "errore grave", peraltro non descritta in alcun atto, normativo od amministrativo. Infatti, se non esiste un provvedimento, emanato in sede giurisdizionale, od in sede amministrativa e non contestato, che accerti la gravita' dell’errore, non puo' essere considerata falsa la dichiarazione che ne ometta la segnalazione, fermo restando che la stazione appaltante potrebbe giungere all’esclusione del concorrente anche in sua assenza, come desumibile dal citato art. 38 c. 1 lett. f, laddove consente alla stazione appaltante di accertare la commissione dell’errore professionale "con qualsiasi mezzo di prova".

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE FALSE - CONSEGUENZE E SANZIONI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

La possibilita' di presentare la dichiarazione sostitutiva, costituisce un atto di fiducia nei confronti del concorrente, al quale in cambio dell’oneroso reperimento ex ante di tutta la documentazione necessaria per la partecipazione alla gara, viene consentito, sotto la propria responsabilita' di dichiarare la sussistenza di requisiti richiesti. Il sistema richiede pertanto la massima serieta' ed onesta' da parte del concorrente nel redigere l’autocertificazione e, conseguentemente, il rendere una dichiarazione non veritiera non puo' che far legittimamente dubitare della moralita' professionale e dell’affidabilita' del dichiarante. Ed è questa la ragione per cui, in caso di dichiarazione non veritiera, la sanzione della esclusione dalla gara diventa conseguenza necessaria, essendo venuto meno quel rapporto di fiducia basato sulla presunzione della reciproca correttezza che deve sussistere anche nella fase precontrattuale.

Orbene, a fronte di dichiarazioni non veritiere che costituiscono una ragione di per se' sola sufficiente ad escludere un concorrente dalla gara, reputa il Collegio di poter prescindere, anche per economia processuale, dalla disamina dell’altro motivo addotto dalla stazione appaltante (gia' delibato in sede cautelare nel senso dell’apparente fondatezza) e relativo alla gravita' e, in particolare, alla contestata definitivita' della violazione contributiva riscontrata nel caso di specie, dal momento che l’esito di tale scrutinio, anche se in ipotesi favorevole alla ricorrente, non avrebbe alcuna incidenza sul giudizio finale (v., in tema di provvedimenti amministrativi incentrati su due ordini di motivi, uno dei quali risultato legittimo, Cons. St., IV, n. 69/1998; Tar Lazio, Roma, I, n. 73/2008).

Del pari legittimi sono l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorita', al cospetto di dichiarazioni non veritiere e a fronte di un impedimento alla stipulazione del contratto di appalto chiaramente imputabile all’aggiudicatario (provvisorio), a mente di quanto prescritto dalla normativa vigente in materia di appalti (v. artt. 75 co. 6 e 6 co. 11 d.lgs. 163/2006; art. 27 co. 1 d.p.r. 34/2000). Come è anche legittima la disposta cancellazione della societa' ricorrente dall’Albo dei professionisti del Comune, essendo l’iscrizione condizionata al puntuale adempimento degli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali (cfr. il relativo avviso al punto 3 lett. h.).

COMPROVA REQUISITI TECNICI - DOCUMENTAZIONE NECESSARIA

TAR LAZIO SENTENZA 2010

Sulla base dell’art. 48 del D.lgs. 163/2006 la richiesta avente ad oggetto: “copia di ordini/contratti/fatture e/o qualsiasi altro documento (ad esempio attestazioni di servizi svolti rilasciati e sottoscritti dal destinatario) atti a comprovare i principali servizi prestati nonche' il loro esito positivo …” non puo' che intendersi, a parere del Collegio, nel senso che il richiesto requisito di capacita' tecnica dovesse e potesse risultare provato con la produzione di uno soltanto dei documenti richiesti (ordine o contratto o fattura), risultando evidente, dalla formulazione letterale utilizzata, che l’uso della barra spaziatrice era espressivo della richiesta in forma disgiuntiva, e non congiuntiva, dei documenti menzionati, mentre la specifica richiesta di “attestazioni di servizi svolti rilasciati e sottoscritti dal destinatario”, indicata tra parentesi come specificazione di possibili tipologie documentali rilevanti ai fini probatori, aveva carattere meramente esemplificativo, come attesta l’uso esplicito e inequivocabile della locuzione “ad esempio”.

FORNITURA ANTIECONOMICA - MANCATA STIPULA CONTRATTO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2010

E’ legittimo il rimedio che ha consentito alla amministrazione di evitare la stipulazione di un contratto di fornitura a condizioni antieconomiche.

Nel caso di specie, non ci troviamo di fronte all’esercizio di poteri di autotutela rispetto ad un precedente provvedimento di aggiudicazione, quanto piuttosto alla scelta discrezionale dell’amministrazione di non procedere alla aggiudicazione della gara, con riguardo al lotto n.5 (fornitura di alimenti per assistenza integrativa), adottata sulla base del rinvio alle disposizioni di cui all’art. 2.2 del disciplinare di gara. Conseguentemente non vengono in rilievo le cautele e le garanzie, cui l’ordinamento giuridico subordina l’esercizio dei poteri di autotutela (artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241/1990 e s.m.i.).

La decisione dell’amministrazione di non procedere alla aggiudicazione del lotto n. 5 si inserisce nel procedimento di gara, rappresentandone un possibile esito. A riprova di cio' vi è l’assorbente considerazione secondo la quale la decisione (di non procedere alla aggiudicazione), adottata dall’amministrazione e contestata dalla odierna ricorrente, non costituisce l’oggetto di un autonomo provvedimento, ma è inserita nel provvedimento conclusivo dell’intera procedura di gara, con il quale vengono definitivamente aggiudicati gli altri lotti.

INTEGRAZIONE POSTUMA ELEMENTI VALUTAZIONE OFFERTE - VIOLAZIONE PRINCIPI COMUNITARI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

Le sottovoci elaborate dalla Commissione solo in sede di valutazione delle offerte ed indicate nel “brogliaccio di gara” - numero incarichi GPS pubblici, relativo fatturato, tipologia di strumentazione ed organizzazione/struttura e dotazione informatica dello studio - lungi dal rappresentare una mera esplicitazione della nozione di “lavori analoghi” prevista dal bando, costituiscono, in verita', un’integrazione della lex specialis di gara e, come tali, avrebbero dovuto essere rese note nelle loro caratteristiche e nella loro importanza ai potenziali concorrenti prima dell’apertura delle buste, a garanzia del principio fondamentale di trasparenza nella gestione delle procedure di affidamento ed al fine di evitare il pericolo che la Commissione potesse orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione del relativo punteggio, all’esito della gara, dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti (cfr. ex multis TAR Sicilia, Catania, sez. III, 5/08/2008 n. 1496; TAR Piemonte, sez. II, 2/07/2008 n. 1445).

Parimenti illegittima introduzione da parte della Commissione al momento dell’esame delle offerte di un parametro restrittivo per la valutazione dei curricula, relativo ai soli rilievi GPS effettuati per conto di enti pubblici.

L’aggiunta di tale limite non desumibile in via automatica dall’indicazione “lavori analoghi” contenuta nella lettera di invito ed introdotta dall’Amministrazione a posteriori, al momento di attribuzione dei punteggi ai due concorrenti, rappresenta indubbiamente un’ulteriore violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, nonche' dei principi di trasparenza e di correttezza dell’agire della p.a.

COMMISSIONE DI GARA - NOMINA SUPPLENTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti. La natura di collegio perfetto non è inficiata dalla nomina di supplenti, ma, anzi, ne è confermata. La giurisprudenza ha infatti ritenuto che il criterio piu' sicuro per individuare, nel silenzio della legge, quando un organo collegiale debba ritenersi «perfetto» è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti. Lo scopo della supplenza, nel caso di commissioni di gara, è proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum anziche' con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi, e dall'altro lato che la commissione svolga le sue operazioni con continuita' e tempestivita', senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall'impedimento di taluno dei suoi componenti. Sicche', la necessita' che il collegio perfetto operi con il plenum dei suoi componenti non è contraddetta dalla nomina di supplenti. Infatti il plenum dei componenti del collegio perfetto va riferito alla contestuale presenza del numero di componenti previsto, e non alla necessaria identita' fisica delle persone che compongono il collegio. Posto che il supplente ha la funzione istituzionale di sostituire il membro effettivo in caso di suo impedimento, il plenum è garantito ogni qualvolta del collegio faccia parte il numero di componenti previsto, o mediante i membri effettivi o mediante i supplenti. Nel caso di specie la nomina di membri supplenti è stata prevista gia' in seno all’atto di nomina della Commissione, insieme all’indicazione dei membri effettivi, conformemente al disposto di cui all’art. 84 comma 10 del D. lgs. 163/2006. Tale atto di nomina costituisce la fonte della legittimazione dei membri supplenti a svolgere le funzioni di componenti della commissione di gara; e la previsione di supplenti, in aggiunta ai membri effettivi, disposta con l'atto di nomina della commissione di gara, non puo' considerarsi in se' illegittima. Quanto poi alla questione dell'avvicendamento dei membri supplenti con quelli effettivi, senza che nei verbali si sia dato atto dell'impedimento di questi ultimi, va anzitutto osservato che l'atto di nomina della commissione ha previsto la possibilita' di sostituzione dei membri effettivi con i supplenti. A fronte di tale facolta', prevista nell'atto di nomina della commissione, non era indispensabile che i verbali di gara dessero atto dell'impedimento del membro effettivo. La legittimazione del supplente a partecipare alle riunioni discende, infatti, dal semplice fatto dell'assenza del componente effettivo. Inoltre la giurisprudenza ha ritenuto che, al fine della legittimita' dell'intervento del supplente, in una commissione giudicatrice, non è indispensabile che nel verbale si dia atto dell'impedimento del componente effettivo, atteso che, stante la legittimazione istituzionale del supplente a sostituire il membro effettivo per ogni suo impedimento, anche temporaneo, la verbalizzazione espressa dell'impedimento si tradurrebbe in una mera clausola di stile (cfr. Cons. Stato VI, 10.2.2006 n. 543 e Tar Campania Napoli II, 31.5.2007 n. 5891). Cosi' piu' in generale si è affermato (sia pure con riferimento alle commissioni di esame di avvocato), che “le sottocommissioni o le commissioni principali possono essere presiedute anche dal vicepresidente senza che occorra, allo scopo, una specifica motivazione in ordine agli impedimenti che hanno resa necessaria la sostituzione, cio' per evitare la reiterazione di formule di stile variamente costruite” (C. Stato, IV, 1 febbraio 2001, n. 367).

CONTRATTI DI DURATA - CLAUSOLA DI REVISIONE PERIODICA DEL PREZZO

TAR VENETO SENTENZA 2010

L’art. 115 dello stesso D.L.vo 163 del 2006 dispone che "tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5", ossia nella considerazione delle determinazioni annuali, operate dalla Sezione Centrale dell’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, dei "costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura in relazione a specifiche aree territoriali" mediante "specifica pubblicazione, avvalendosi dei dati forniti dall’ISTAT, e tenendo conto dei parametri qualita' prezzo di cui alle convenzioni stipulate dalla CONSIP, ai sensi dell’art. 26 della L. 23 dicembre 1999 n. 488" (comma 4 cit.); a sua volta, e sempre a tal fine, "l’ISTAT, avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni aggiudicatrici, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre" (comma 5 cit.).

E’ ben noto, tuttavia, che le previsioni dell’art. 115 testè descritte non hanno ancora ricevuto attuazione, e che in tale contesto la revisione prezzi deve essere operata sulla base del solo indice F.O.I. della variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2009 n. 3003; Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786, 20 agosto 2008 n. 3994 e 9 giugno 2009 n. 3569), ossia – in buona sostanza - secondo la disciplina previgente contenuta nell’art. 6, comma 6, della L. 537 del 1994 come sostituito dall’art. 44 della L. 724 del 1994: disciplina, quest’ultima, non solo recepita nella specie dall’art. 3 del Capitolato speciale di appalto annesso al contratto stipulato tra le parti, ma – essa si' – altrimenti resa comunque oggetto di recezione automatica all’interno dei contratti a contenuto eventualmente difforme, come – per l’appunto – affermato dalle stesse decisioni di Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2003 n. 3373 e 19 febbraio 2003 n. 916 citate dalla stessa ricorrente ma, all’evidenza, non riferibili anche alla susseguente – e, giova ribadire, non ancora applicata – disciplina di cui al combinato disposto degli artt. 115 e 7, comma 4, lettera c) e comma 5 del D.L.vo 163 del 2006.

NEGOZIATA SENZA BANDO - RAGIONI A SOSTEGNO DI UN AFFIDAMENTO DIRETTO-

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2010

L’art. 57 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), formulato in attuazione della disciplina comunitaria, prevede che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, tra l’altro (v. il comma 2 lett. b), nel caso in cui "per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato".

In riferimento ad una peculiare fattispecie, il Tar ha evidenziato che il procedimento di individuazione dell’operatore unico determinato, così come posto in essere, appare corretto e pienamente condivisibile.

Infatti, in primo luogo, la stazione appaltante, in qualità di Pubblica amministrazione, deve porsi il problema di individuare con precisione l’interesse o, rectius, l’esigenza pubblica da soddisfare. Si tratta di un importante elemento, la cui corretta individuazione è decisiva, in quanto imprecise ricognizioni condizioneranno negativamente e, sovente, in modo irreparabile, l’agire futuro. Individuata correttamente l’esigenza, è possibile pervenire alla definizione tecnica del servizio, da ricercare sul mercato. E’ evidente che l’identificazione del servizio e delle sue peculiari e, talora, esclusive caratteristiche, deve avvenire con estremo rigore da parte della Pubblica amministrazione, in modo da poter comprendere e, poi, dimostrare, la possibilità, o meno del ricorso al mercato, cioè alla gara pubblica, oppure la necessità di contrattare con un unico operatore economico. Solo a questo punto, cioè dopo aver individuato il “bisogno pubblico” e definito il servizio nei suoi elementi tecnici, è possibile valutare l'eventuale sussistenza di "motivi di natura tecnica", implicanti la contrattazione con un solo soggetto, cioè l'affidamento senza gara. In buona sostanza, la precisa qualificazione del servizio, a seguito della ricognizione delle pubbliche esigenze, si rivela estremamente importante ai fini della trasparenza e della correttezza dell’azione amministrativa, in quanto si pone come decisivo discrimen fra la “regola” della gara pubblica e la sua antitetica “eccezione”, rappresentata dalla procedura negoziata. Solo dopo tale "percorso", appare corretta e legittima la procedura negoziata. La stazione appaltante deve illustrare tale intero percorso procedurale, con adeguata ed esaustiva motivazione, affinché il suo agire possa essere sottoposto ad un controllo, invero delicato, in quanto si ha a che fare con il risultato di una valutazione di discrezionalità tecnica. E’ ben evidente che solo la puntuale illustrazione di tale percorso consentirà al giudice di non travalicare i suoi limiti, verificando la plausibilità logica dell’agire complessivo.

Ai sensi di tale norma, deve ritenersi legittima la delibera di affidamento diretto e senza gara alla T.I. s.p.a. dell’appalto per la realizzazione di un sistema di telegestione e di risparmio energetico sugli impianti di illuminazione pubblica comunale, che prevede la trasformazione della rete tradizionale di illuminazione pubblica in una rete di trasporto multimediale, integrata con la rete IP (internet protocol) comunale e coniugabile con le avanzate tecnologie per il controllo energetico (telegestione e telecontrollo), motivata facendo riferimento ai diritti di privativa di cui è titolare T.I. s.p.a. attraverso il sistema "Minos System", prodotto dalla U.e tutelato dai brevetti europei certificati (n. 0746183 e 0711498).

CONSORZIO TRA SOCIETA' COOPERATIVE - REQUISITI DI AMMISSIONE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2010

Un consorzio di cooperative è ammesso a partecipare alle gare di appalto per l’affidamento di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 34, lett. b), del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163.

Il relazione a questi ultimi trova applicazione il successivo art. 35 del medesimo decreto legislativo immediatamente operante anche in mancanza del regolamento ivi previsto, essendo la norma di per se' autosufficiente.

In base alla detta disposizione: “I requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonche' all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorche' posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Ne consegue che l’aggiudicatario non poteva comprovare il possesso del requisito in questione facendo riferimento a quello posseduto dalle consorziate designate per l’esecuzione del servizio, ma avrebbe dovuto possederlo e comprovarlo in proprio, con l’unica eccezione dei requisiti “relativi alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, i quali solo sono computati cumulativamente in capo al Consorzio ancorche' posseduti dalle singole consorziate” (Cfr. Cons. Stato V Sez., 22/12/2008 n. 6498, seppure con riferimento ai requisiti di qualificazione, T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 23/11/2009 n. 11482).

E’ indubbio, come sostenuto da amministrazione resistente e controinteressato, che anche i consorzi del tipo cui quest’ultimo appartiene possano soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara, facendo ricorso all’istituto dell’avvalimento, ma a tal fine devono sussistere le condizioni richieste perche' l’istituto in questione in concreto operi.

DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR UMBRIA SENTENZA 2010

Recentemente la giurisprudenza comunitaria è tornata ad affermare che la differenza tra un appalto di servizi ed una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura, nel senso che la seconda è configurabile allorche' il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione del servizio (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).

Anche la giurisprudenza nazionale ha qualificato come concessione il rapporto con cui viene affidata da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero (Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17937).

Ne' puo' indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali.

Tali elementi non sono tali da modificare il profilo causale della concessione di servizi; ed anzi, seppure con altra finalita', l’art. 32, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la possibilita' che il concessionario di servizi pubblici sia chiamato a svolgere lavori strettamente strumentali alla gestione del servizio, che divengono di proprieta' della Amministrazione aggiudicatrice.

PROCEDURA DI SELEZIONE RISERVATA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

La Corte di Giustizia CE ha stabilito in generale che un’autorita' pubblica puo' adempiere ai compiti ad essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a far ricorso ad entita' esterne non appartenenti ai propri servizi, e che puo' farlo altresi' in collaborazione con altre autorita' pubbliche (v. sentenza Coditel Brabant, 13 novembre 2008, causa C 324/07).

Il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorita' pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni. Il diritto comunitario, come interpretato dalle citate pronunce della Corte di Giustizia, consente pertanto alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio. Lo stesso diritto nazionale prevede numerosi istituti che consentono un’agevole trasposizione dei predetti principi nell’ordinamento interno, il principale dei quali disciplinato nella stessa legge fondamentale sul procedimento amministrativo (“le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivita' di interesse comune”, ex art. 15 L. n. 241/90).

Deve quindi riconoscersi la legittimazione dell’Universita' controinteressata alla prestazione dei servizi per cui è causa, sancendo espressamente l’art. 67 del relativo statuto, intitolato “Attivita' professionale esterna”, che “L'Universita' puo' effettuare con il proprio personale e le proprie strutture, attivita' di progettazione, consulenza, trasferimento tecnologico, formazione professionale sia di primo livello che avanzata per conto di enti pubblici e privati, nonche' per le proprie esigenze anche acquisendo, ove necessario, prestazioni d'opera”.

APPLICAZIONE TRIPLICE SANZIONE EX ART 48 DLGS 163/06 - LIMITI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2010

L’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorita' di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarita' accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, essendo queste ultime sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara. L'ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, infatti, è compiutamente regolata dall'art. 38 del Codice dei contratti che prevede, in tal caso, solo l'esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall'art. 48 del medesimo Codice che riconnette a tale circostanza, oltre all'esclusione del concorrente dalla gara, anche l'escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici.

L’evidente natura sanzionatoria del citato art. 48, d’altronde, la rende norma di stretta interpretazione e, quindi, non estendibile ad ipotesi diverse da quelle tassativamente previste.

Nel caso in esame, atteso che l’esclusione della Societa' ricorrente è stata disposta con riferimento alla carenza di requisiti di ordine generale, non poteva trovare applicazione il citato art. 48 che, come visto, pone a presupposto della segnalazione all'Autorita' e dell'incameramento della cauzione il solo difetto degli specifici requisiti di capacita' economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando.

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE - IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO

TAR LAZIO SENTENZA 2010

“la clausola della lettera di invito, che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo”. Il Tar Lazio si inserisce nel dibattito giurisprudenziale in materia, conferendo spunti sicuramente innovativi.

Primariamente, i giudici laziali prendono atto, come censurato da parte dell’impresa ricorrente esclusa, che la prescrizione non trova fondamento nella legge, nel senso che non è contemplata in alcuna disposizione normativa. Tuttavia, ciò non vuol dire che essa sia priva di ragionevolezza: “non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa, che non lo prevede espressamente, ma neppure lo esclude”. Invero, la mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre, di per sé, a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento. Di conseguenza, si deve verificare, se tale clausola possa, comunque, essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità, attribuita loro quali amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato. In tale ultimo senso, il Tar Lazio dà luogo a spunti innovativi.

Viene significativamente rilevato che, nell’ambito dei rapporti di diritto privato, le parti hanno un’ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’articolo 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4° dell’articolo 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare, nella fideiussione, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina codicistica (art. 75, comma 4°, per la cauzione provvisoria e 113, comma 2°, per l’aggiudicazione definitiva). Dunque, non vi è alcun dubbio che la stazione appaltante possa espressamente richiedere, nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ulteriori prescrizioni.

A ben vedere, la richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione (scrittura privata autenticata, art. 2703 c.c.), deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato. In tale ambito, la clausola in esame appare, secondo il Tar, meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza ed all’iscrizione in un apposito albo.

DISTRIBUZIONE GAS - INDIZIONE PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2010

In merito al servizio di distribuzione del gas naturale, non esiste alcuna norma che imponga al Comune che affida il servizio mediante gara di non procedere a indirla prima di un certo termine anteriore alla scadenza della concessione in essere. Va anzi osservato che un congruo anticipo nell’indire la gara si risolve in piu' tempo a disposizione per gestire il procedimento e il contenzioso derivante, quindi aumenta la possibilita' che alla scadenza in questione sia gia' individuato con certezza il soggetto pronto ad assumere la gestione e si evitino fenomeni di prorogatio: tale risultato si deve ritenere non gia' vietato, ma anzi imposto dal principio di buon andamento dell’amministrazione, considerando che si tratta in primo luogo di garantire un servizio pubblico essenziale, e in secondo luogo di aprire alla concorrenza un settore che ne era sino a quel momento estraneo, risultato che assicura una migliore efficienza del mercato e quindi, secondo logica, va in quanto possibile favorito. A fronte di tali considerazioni, l’anticipo di circa tre anni con il quale si è attivato il Comune di Toscolano appare allora non illogico ne' eccessivo.

ISTITUTO DELLA REVISIONE DEI PREZZI - CLAUSOLA BANDO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2010

Per quanto riguarda il quantum, la Sezione conferma il suo precedente, consolidato orientamento (precedentemente espresso dal Consiglio di Stato, fra le altre, nelle decisioni Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2786; Sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7461; Sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373; Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2461), secondo il quale l'articolo 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 detta una disciplina speciale, circa il riconoscimento della revisione prezzi nei contratti stipulati dalla p.a., che prevale su quella generale di cui all'articolo 1664 del codice civile ed attribuisce alle imprese il diritto alla revisione dei prezzi. Tale disciplina ha natura imperativa e s’impone nelle pattuizioni private modificando ed integrando la volonta' delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo di cui all'articolo 1339 del codice civile; ne consegue che le clausole difformi sono nulle nella loro globalita', anche se la nullita' non investe l'intero contratto, in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur, sancito dall'articolo 1419 del codice civile.

Secondo la richiamata giurisprudenza, poiche' la disciplina legale dettata dall'articolo 6, commi 4 e 6 cit., non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l'elaborazione, da parte dell'I.S.T.A.T., di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la lacuna puo' essere colmata mediante il ricorso all'indice F.O.I., con la precisazione, tuttavia, che l'utilizzo di tale parametro non esime la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall'impresa, non puo' spingersi nella determinazione del compenso revisionale.

L'istituto della revisione è infatti preordinato, nell'attuale disciplina, alla tutela dell'esigenza dell'amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.

Solo in via mediata l'istituto tutela l'interesse dell'impresa a non subire l'alterazione dell'equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l'arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (cosi' T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 925/2006, confermata per il capo dal Consiglio Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 aprile 2007 n. 1047; 14 agosto 2008 n. 1970; 25 novembre 2008 n. 2666; 7 luglio 2009 n. 1751).

Per cio' che riguarda gli accessori di legge, va precisato che il compenso revisionale costituisce debito di valuta e, pertanto, è soggetto alla corresponsione di interessi per ritardato pagamento, ricadendo nell'ambito di applicazione del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 di "Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni".

VERIFICA REQUISITI - APPLICAZIONE SANZIONI ACCESSORIE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2010

L’art. 48 del D. Lgs 163/2006, dedicato a procedimento e sanzioni, si applica limitatamente ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi; pertanto, il procedimento e le sanzioni ex art. 48 non si applicano alla verifica delle dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei requisiti di carattere generale; trattandosi, infatti, di norme sanzionatorie e quindi di stretta interpretazione, l’esplicito riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi esclude che gli effetti previsti all’art. 48 possano estendersi anche al controllo disposto dalla stazione appaltante delle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 D. Lgs. 163-2006.

Pertanto, l’eventuale falsita' delle stesse dichiarazioni sostitutive sui requisiti di ordine generale non trova disciplina, quanto alle sanzioni, nell’art. 48. Ne' puo' trovare disciplina nell’ambito dell’art. 75, co. 6, del d. lgs. n. 163/2006 in relazione alla mancata stipula del contratto, che fa riferimento ad una fase diversa del procedimento, quella, appunto, della stipula del contratto.

Pertanto, deve essere ribadita la giurisprudenza dei TAR che, invece, si è assestata sul principio secondo cui l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorita' di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarita' accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (cfr., anche T.A.R. Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473).

PARTECIPAZIONE IN ATI - POLIZZA PROVVISORIA - CONTRATTO AVVALIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Solo nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fidejussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla societa' capogruppo (mandataria), ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti stesse; nel caso invece di raggruppamento gia' costituito, la polizza fideiussoria con la quale venga costituita la cauzione provvisoria puo' legittimamente essere intestata alla sola capogruppo mandataria. Analogamente deve ritenersi inoltre nel caso in cui una r.t.i. costituita, si avvalga, ai sensi dell’art. 49, comma 1, del D.Lgs. 163/2006, di imprese ausiliarie.

Per la stipula del contratto di avvalimento tra imprese, ex art. 49 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto; pertanto tale modulo negoziale (peraltro richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell'art. 49 del D.Lgs. 163/2006 tra gli atti da presentare a cura dell'impresa concorrente a gara pubblica d'appalto), puo' rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza puo' essere provata in qualunque modo idoneo, cosi' come puo' essere considerata idonea a provare l'esistenza di un contratto di avvalimento la compresenza delle dichiarazioni d'impegno dell'impresa ausiliaria nella busta contenente i documenti dell'impresa concorrente di partecipazione alla gara.

GRAVE NEGLIGENZA - ANNOTAZIONI ERRONEE NEL CASELLARIO INFORMATICO - CONSEGUENZE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2009

La norma regolamentare nazionale (art. 27 2° comma lett. p del DPR 25.1.2000 n. 34) stabilisce che “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:…..p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti

L’art. 38 lett. e) del Testo Unico 163/2006, codice dei contratti, stabilisce che :

“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:..…e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio.

Tale seconda disposizione impone l’esclusione di diritto alle gare pubbliche di coloro che abbiano commesso (in un settore specifico) “gravi infrazioni in materia di sicurezza del lavoro”.

Considerato che la norma regolamentare nazionale si riferisce non a “qualsiasi” violazione, ma a violazioni connotate da “gravita'”, tale secondo profilo contestato non risulta coerente con la definizione fissata dalla disposizione (art. 27 lett. p del DPR surrichiamato).

Parimenti la disposizione normativa del codice (art. 38 lett. e del D. Lgs. 163/2006) contempla, ai fini piu' gravi (non di sola pubblicita', ma) della pronunzia di esclusione, le “gravi infrazioni” in materia di sicurezza del lavoro: ma nel caso di specie non si rinvengono.

In definitiva, mentre l’annotazione compiuta nel Casellario dall’Osservatorio per la parte relativa a “grave negligenza nel rapporto contrattuale” risolto trova pieno fondamento nella documentazione prodotta, l’altra parte –inerente le violazioni in materia di sicurezza sul lavoro- non trova correlazione specifica in termini di “gravita'”.

Ne deriva che l’annotazione dovra' essere riformulata con l’eliminazione della (sola) parte riferita alle violazioni in materia di sicurezza del lavoro.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE RPOVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell'art. 12 del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiche' in esso si esprime un'ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarita' nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all'aggiudicazione provvisoria tant'è che l'impugnazione di questa è considerata una mera facolta' mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l'aggiudicazione definitiva.

L'aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. In attesa dell'aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non vi è alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell'aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato e l'Amministrazione ha altresi' il potere di provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione." ( cfr sul punto da ultimo T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 , n. 10735).

E l'attualita' e la specificita' dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine.

E " in ossequio al principio costituzionale di buon andamento, alle stazioni appaltanti va riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca e dell'annullamento, in presenza di adeguate ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimita', tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa; pertanto, è legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo collegata ad una facolta' insindacabile dell'amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l'amministrazione ha la possibilita' di valutare la persistenza dell'interesse pubblico all'esecuzione delle opere appaltate." (cfr sul punto da ultimo T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 25 settembre 2006 , n. 319).

L'amministrazione puo' provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio è basato su una valutazione di convenienza economica.

VALIDITA' DURC - AUTOCERTIFICAZIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

A parere del Collegio la clausola del disciplinare che richiede, espressamente e a pena di esclusione, ai fini della partecipazione alla gara esclusivamente la produzione dell’originale o copia conforme del DURC, peraltro non antecedente al mese dalla data della gara, è illegittima sotto i profili evidenziati dalla ricorrente.

Tale clausola, in particolare, in modo ingiustificatamente restrittivo, non prevede la possibilita' di produrre il DURC anche successivamente alla presentazione della domanda, a fronte dell’obbligo di presentare la certificazione contributiva sancito dal legislatore solo a carico dell’aggiudicatario.

In altri termini, a prescindere dalla validita' o meno del DURC presentato dalla ricorrente al momento della partecipazione alla gara, la ricorrente, con dichiarazione sostitutiva avente valore legale equivalente al certificato sostituito, aveva dichiarato di non essere incorsa proprio in quelle violazioni, connotate dal requisito di gravita' e definitivamente accertate, uniche in grado di escludere legittimamente, secondo la legislazione vigente, la sua partecipazione alla gara (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, nn. 5465 e 6104/’06) ed il rilascio del DURC.

A parere del Collegio, infatti, il richiamo, contenuto nel suddetto disciplinare, all’art. 7 del DM 24/10/2007 n. 28578, al fine di circoscrivere ad un mese la validita' del DURC da un lato concreta solo una dichiarazione di scienza e non di volonta' (e non ha quindi contenuto dispositivo), dall’altro è erroneo, in quanto prescinde da una lettura sistematica del complessivo quadro normativo.

In particolare, dispone tale norma ai commi 1 e 2: “1. Ai fini della fruizione delle agevolazioni normative e contributive di cui all'art. 1 il DURC ha validita' mensile. 2. Nel solo settore degli appalti privati di cui all'art. 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e successive modifiche, il DURC ha validita' trimestrale, ai sensi dell'art. 39-septies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51”.

Ora, cio' che emerge “ictu oculi” dalla lettura della norma e che pertanto puo' ritenersi incontestabile è, in primo luogo, che esclusivamente per la fruizione delle agevolazioni normative e contributive il DURC abbia validita' mensile (essendo questo il campo di applicazione espressamente circoscritto) e, in secondo luogo, che nel solo settore degli appalti privati lo stesso abbia una validita' trimestrale. Nulla è detto con riferimento alla validita' generale nel settore degli appalti pubblici (posto che la partecipazione agli stessi non rientra nelle agevolazioni normative e contributive di cui all’art.1).

Premesso che tale normativa è stata emanata in esecuzione della delega contenuta nell'art. 1, comma 1176, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 che prevede l'adozione di un decreto ministeriale per la definizione delle modalita' di rilascio e dei contenuti analitici del Documento Unico di Regolarita' Contributiva (DURC), nell’ipotesi di manifesta lacuna disciplinare di secondo grado trova applicazione, con cio' garantendo anche le esigenze di una disciplina uniforme nei settori pubblico e privato, la norma di carattere generale e di fonte primaria. In particolare, l’art. 39-septies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, dispone: “1. Il documento unico di regolarita' contributiva di cui all' articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 ha validita' di tre mesi”.

MANCANZA REQUISITI - DICHIARAZIONE FALSA - SANZIONI APPLICABILI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione, infatti, sia di quelli cd. di ordine generale, previsti dall’art 38 del d.lgs n° 163 del 2006, sia di quelli specifici di cui all’art 48 comporta oltre alla esclusione dalla procedura di gara anche la escussione della cauzione provvisoria; almeno secondo la tesi prevalente fatta propria anche dal Consiglio di Stato, la possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; per fatto dell’affidatario deve intendersi qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art 38 del d.lgs n° 163 ( cfr Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4907) .

L’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorita' deve riguardare, dunque, per essere giustificato, sul piano della razionalita' e della ragionevolezza, un comportamento piu' grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone gia' l’operatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria (pari al due per cento del valore dell’appalto, come previsto dall’art. 75 del codice degli appalti, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata). Il potere sanzionatorio dell’Autorita' presuppone quindi, come sopra evidenziato, un comportamento diverso ed ulteriore dalla mera mancanza di un requisito di partecipazione, comportamento che deve essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Autorita', tenuto conto della gravita' delle sanzioni (sospensione dalle gare e sanzione pecuniaria). In particolare, rispetto alla falsita' delle dichiarazioni, la Autorita' di Vigilanza deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravita' del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante.

Emerge con chiarezza dagli atti di causa, ne' risulta contestato in giudizio, che, nel caso di specie, non è stata operata alcuna valutazione specifica ne' per la sospensione dalle gare ne' per la sanzione pecuniaria .

Il provvedimento dell’Autorita' afferma, senza far riferimento ad alcuna circostanza di fatto, che nel caso di dichiarazioni false, gli effetti sanzionatori di cui all’art 48 devono essere adottati nella misura piu' elevata. Tale presupposto del provvedimento sanzionatorio costituisce una evidente violazione dell’art. 48 che prevede la sospensione dalle gare da un mese a dodici mesi, in tutti i casi di false dichiarazioni, con cio', evidentemente, attribuendo il potere di irrogare la sanzione massima solo nei casi in cui il comportamento commesso dalla impresa partecipante ad una gara sia di particolare gravita'.

Nel caso di specie, al momento della richiesta di documentazione da parte della stazione appaltante, la ricorrente ha prodotto il documento relativo al collaudo di parte del progetto della SIAE, con cio' manifestando immediatamente la propria mancanza di requisiti. Inoltre, il requisito di capacita' tecnica a cui la ricorrente aveva fatto riferimento nella propria domanda di partecipazione, non era neppure totalmente mancante, ma riguardava un contratto gia' stipulato, comunque di un valore superiore a quello posto a base d’asta, come richiesto dal bando, ma non ancora completamente eseguito al momento di presentazione della domanda. Di tali circostanze non è stato tenuto alcun conto ne' rispetto alla irrogazione delle sanzioni ne' rispetto alla quantificazione delle stesse. In particolare, poi, riguardo alla sanzione pecuniaria, la violazione dell’art. 6 comma 11 è di tutta evidenza, avendo la Autorita' di Vigilanza comminato una sanzione pecuniaria al di fuori dei limiti previsti dalla legge.

IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - SANZIONI

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2009

Le due sanzioni (interdizione per mesi dodici dalle gare e segnalazione all’Autorita'), per quanto distinte ed autonome, hanno pur sempre un collegamento con le disposte esclusioni, per le quali è decisivo il dato oggettivo della pendenza “a debito”, del tutto modesta e tempestivamente regolarizzata “ex post”. Per l’escussione della cauzione provvisoria, l’interdizione nella misura massima e la segnalazione all’Autorita', che rappresentano delle sanzioni ulteriori, non vi è alcun automatismo cumulativo, anche se l’art. 10, comma 1-quater, le indica in modo successivo e quasi consequenziale; una diversa interpretazione, invero, darebbe un sistema sanzionatorio non solo eccessivo, ma del tutto illogico e inutilmente gravoso.

Allorquando l’Amministrazione si avvede, nel verificare il requisito della regolarita' contributiva delle imprese tramite il D.U.R.C., che si tratta di debito previdenziale modesto, in cui il dichiarante è risultato moroso anche per la mancanza di una tempestiva richiesta di pagamento da parte dell’Inail, non puo' non verificare la “colpevolezza soggettiva”, accertando la sussistenza di un errore di fatto (Tar Lazio, II, n. 2341/6.3.2009), ovvero prendendo atto della “violazione lieve” (C.S., VI, n. 6101/9.12.2008).

Una volta che l’Ente è venuto nella convinzione che, ferme le esclusioni disposte, non sussistono i presupposti per l’incameramento delle cauzioni provvisorie, non ha senso logico comminare l’interdizione per mesi dodici alla ditta, una sanzione che chiaramente l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, riproduttivo dell’art. 10-1quater, prevede separatamente ed in forma aggiuntiva rispetto all’esclusione dalla gara, all’escussione della cauzione ed alla segnalazione all’Autorita', rappresentando una quarta penalita'.

Per quel che concerne la segnalazione all’Autorita', essa verrebbe fatta per mera formalita', ritenendola un obbligo di tipo notiziale, senza alcuna funzione propulsiva; in questo modo, pero', si accentua il suo valore negativo, con una sicura interferenza sull’immagine della societa', poichè non è affatto esatto che la semplice segnalazione all’Autorita' di Vigilanza non abbia alcuna efficacia lesiva, ne', invero, rappresenta un adempimento sempre obbligatorio.

IMPORTO A BASE DI GARA: ADEGUAMENTO AI PREZZARI VIGENTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

L'obbligo di assicurare nei pubblici incanti l'effettivo adeguamento dei prezziari ai valori di mercato correnti, non è un mero elemento di legittimita' della procedura di gara, ma è una sostanziale condizione di efficacia e di efficienza dell'azione amministrativa che trae fondamento dall'art. 97 della Costituzione, in quanto attiene a principi di ordine generale che è opportuno evidenziare accuratamente.

L'istituto dell'adeguamento dei prezziari delle opere pubbliche è difatti rivolto a tutelare interessi pubblici generali, quali le condizioni di serieta' dell'offerta nel sistema degli appalti pubblici e la connessa tutela di una sana concorrenza del mercato. Nel settore dei pubblici appalti dunque i prezzari, strumenti di riferimento per le opere pubbliche, devono essere aggiornati con procedure amministrative tipiche, ossia specifiche, non surrogabili in via di fatto con analisi di mercato non rese nelle pubbliche forme: l'aggiornamento dei prezzari è procedimentalizzato perche' serve a rendere di pubblica fede e conoscibile da parte della generalita' dei terzi e del mercato che l'Amministrazione appaltante ha utilizzato per la base d'asta valori competitivi, cio' allo scopo di consentire la massima partecipazione possibile alla procedura di gara e di tutelare l'affidamento delle imprese alla serieta' della proposta al pubblico di progetto e di contratto che la base d'asta implica.

Proprio in applicazione di tale previsione, si è gia' piu' volte ritenuto illegittimo il bando che ponga a base di gara un prezzario non aggiornato ai sensi dell'art. 133, co. 8, d.lgs. n. 163/2006, con prezzi incongrui e non attualizzati, oggettivamente inferiori a quelli di mercato come rilevabili dal tariffario regionale (Tar Veneto, I, 17 marzo 2008 n. 670; Tar Sicilia Catania, I, 20 maggio 2008 n. 938 e n. 2281/08 cit.; Tar Umbria, I, 7 giugno 2008 n. 247). Piu' specificatamente la giurisprudenza ha puntualizzato la necessita' che le procedure di gara siano poste in essere sulla base di prezzari aggiornati, con valori economici coerenti con l'attuale andamento del mercato, a pena di intuibili carenze di effettivita' delle offerte e di efficacia dell'azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese, essendo penalizzate dai prezzi non aggiornati soprattutto le imprese piu' competitive, perche' sopportano i maggiori oneri per l'aggiornamento dei costi del lavoro, per l'investimento, la formazione e cosi' via (cfr. Tar Calabria Reggio Calabria n. 131 del 2009).

DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'esclusione da una pubblica gara per l’affidamento di appalto per dichiarazione mendace nel corso della stessa, oltre a determinare l'estromissione dalla gara, fa sorgere, altresi', l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicazione all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 7, codice degli appalti, che riceve, come noto, tutte le notizie che riguardino le imprese qualificate e le gare cui esse partecipino, il che è condizione sufficiente per l'attivazione del procedimento che si conclude con l'annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture istituito presso l'Osservatorio ai sensi del citato art. 7, comma 10; per tale ultimo aspetto, se da un lato assume importanza fondamentale per l'impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l'esclusione, dall’altro è indubitabile come la stessa, avuta contezza di cio', se ritiene priva di fondamento giuridico, oltre che fattuale, la rilevata violazione, non possa fare altro che attivare i rimedi previsti dall’ordinamento per la rimozione degli effetti di tale esclusione, in quanto gli stessi non sono circoscrivibili alla sola espulsione dalla procedura concorsuale, ma estensibili anche agli ulteriori effetti che l’ordinamento stesso ha previsto.

Ed invero, l'art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l'inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge 109/94 (ora trasfusa nel codice degli appalti) adottati dalle stazioni appaltanti (lett. r); e le eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara (lett. s).

La giurisprudenza amministrativa si è piu' volte pronunciata circa la natura dell'attivita' posta in essere dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute, da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che, nella struttura della norma dell'art. 27, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, non compete all'Autorita' una verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilita' delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima (ex multis, TAR Lazio, Sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052); peraltro, mancando ogni discrezionalita' in capo all'Autorita', è escluso, altresi', l'obbligo di motivazione e l'applicazione di istituti partecipativi (comunicazione di avvio, contraddittorio).

Ai contenuti propri dell’atto di revoca i successivi provvedimenti dell’amministrazione costituiscono espressione di attivita' vincolata, con la conseguenza che non è possibile indirizzare verso gli stessi censure che logicamente andavano rivolte verso l’atto presupposto.

REVOCA AGGIUDICAZIONE E MOTIVI SOTTESI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Quantunque nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segni di norma il momento dell’incontro della volonta' della stessa amministrazione di concludere il contratto e del privato, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere, con atto successivo, purchè adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio o all’annullamento dell’aggiudicazione, fondandosi detta potesta' di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456); è stato poi piu' volte sottolineato l’obbligo incombente sull’amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine agli affermati motivi di opportunita' che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).

Nel caso di specie, come correttamente rilevato dai primi giudici, tali consolidati e condivisibili principi non sono stati rispettati.

E’ mancata infatti la puntuale indicazione dei motivi di interesse pubblico alla revoca dell’aggiudicazione, quale momento conclusivo della fase procedimentale e pubblicistica della scelta del contraente, che non puo' essere confusa con quella negoziale di esecuzione, sia pur in via di mero fatto, delle obbligazioni contrattuali: l’amministrazione appellante invero ha ancorato il proprio provvedimento di revoca non gia' con riferimento ad elementi, preesistenti alla procedura di gara o sopravvenuti nelle more della stipula del contratto riguardanti la ditta aggiudicataria (quali per esempio la obiettiva carenza o l’inidoneita' dei mezzi indicati per l’espletamento della gara ovvero la mancanza delle autorizzazioni di legge all’esercizio del trasporto di studenti ovvero la sopravvenuta incapacita' finanziaria), quanto piuttosto ad un giudizio prognostico, ma meramente ipotetico, di incapacita' dell’aggiudicataria di espletare il servizio di trasporto a causa delle irregolarita' ed inadempienze nel periodo di prova.

VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - LIMITI AL POTERE DELLA PA

AVCP PARERE 2009

La disposizione di cui all’articolo 38 del DLgs 163/200606 mira ad escludere dalla partecipazione alla gara tutti i soggetti privi dei requisiti di carattere generale previsti dall’ordinamento, al fine di evitare che soggetti non in grado di garantire l’affidabilita' morale e professionale possano entrare in rapporto con la Stazione Appaltante e aggiudicarsi un contratto pubblico.

Diversamente, l’articolo 48 consente l’accesso alle successive fasi di gara ai soli concorrenti in grado di dimostrare il possesso dei requisiti speciali prescritti dal bando.

Entrambe le disposizioni intendono tanto scongiurare il rischio che la Stazione Appaltante possa stipulare il contratto con soggetti non affidabili e inidonei a garantire una corretta esecuzione della prestazione, quanto evitare che siano ammesse, alla fase di apertura delle buste economiche e dunque di aggiudicazione, offerte inappropriate che incidano sulla determinazione della soglia di anomalia. In tale ottica, un’interpretazione sistematica delle predette disposizioni consente di riconoscere che entrambe attribuiscono una specifica funzione al controllo operato dalla Stazione Appaltante e hanno un preciso ambito di applicazione e permette altresi' di conferire al controllo sul possesso dei requisiti di carattere generale un ruolo di attivita' necessariamente prodromica alle successive fasi, finalizzate all’apertura delle buste contenenti le offerte tecnico-economiche e all’individuazione dell’aggiudicatario provvisorio. Cio' comporta che l’attivita' di controllo di cui all’articolo 48 si colloca tra la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale e l’apertura delle buste contenenti le offerte tecnico-economiche, anche in ossequio al disposto della norma stessa che prevede che le Stazioni Appaltanti provvedano al controllo dei requisiti speciali “prima dell’apertura delle offerte presentate.”

L’utilizzo del procedimento ex articolo 48 per il controllo dei requisiti generali viola infatti il disposto normativo che specificamente indica il proprio campo di azione limitandolo ai soli requisiti speciali.

Nel caso di specie, quindi, la scelta adottata dalla Commissione di gara, in attuazione della specifica disposizione della lex specialis, di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia per il solo fatto che alcuni concorrenti sorteggiati non avevano dimostrato di possedere i requisiti generali richiesti si pone ulteriormente in contrasto con il disposto dell’articolo 48, che prevede l’obbligo in capo alla Stazione Appaltante di rideterminare la soglia di anomalia solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali posseduti dall’aggiudicatario provvisorio e dall’impresa seconda qualificatasi, entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre qualora la carenza emersa sia limitata all’impresa aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Solo nell’ipotesi in cui anche costui non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 4840 del 17 settembre 2007; TAR Piemonte, Torino, sez. II, sentenza 16 gennaio 2008 n. 44; Determinazione AVCP n. 5 del 21 maggio 2009).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' M.. s.n.c. – Appalto di lavori di ricostruzione edificio scolastico di via Diaz – Polo scolastico di F. – 1° Lotto funzionale – Importo a base d’asta: € 1.269.948,86 – S.A.: Comune di P. (SA).

OFFERTA SOTTOSCRITTA IN COPIA

AVCP PARERE 2009

Relativamente all’ammissibilita' di un’offerta sottoscritta in copia anziche' in originale, si evidenzia che è orientamento costante quello che riconosce alla sottoscrizione di un documento la funzione di strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento stesso che consente, pertanto, di risalire alla paternita' dell’atto e renderlo vincolante verso i terzi, destinatari della manifestazione di volonta' (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5547 del 7 novembre 2008). In tale ottica e considerato che l’offerta è qualificabile come la dichiarazione di volonta' del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico con l’Amministrazione, la sua sottoscrizione assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' e l’insostituibilita' dell’offerta stessa. Proprio la specifica funzione attribuita alla sottoscrizione giustifica, da un lato, che essa sia una condizione essenziale per la sua ammissibilita', tanto sotto il profilo formale, quanto sotto il profilo sostanziale e, dall’altro, l’esigenza che, ai fini dell’ammissibilita' dell’offerta, la sottoscrizione non solo non possa mancare, ma debba anche essere apposta in originale, onde scongiurare il rischio di eventuali manomissioni che pregiudicherebbero l’attendibilita' dell’offerta e la sua insostituibilita'.

Per tali ragioni, fermo restando che è compito della Stazione Appaltante accertare che la sottoscrizione apposta in calce all’offerta sia in copia e non in originale, si evidenzia che, qualora tale accertamento dovesse confermare l’ipotesi sottoposta alla valutazione di questa Autorita', la Stazione Appaltante sarebbe tenuta ad escludere il concorrente dalla gara.

Per quanto riguarda, invece, il secondo profilo, concernente il mancato rispetto del termine previsto per la dimostrazione dei requisiti speciali dichiarati in sede di gara, occorre considerare che l’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006 sancisce un apposito procedimento per il controllo dei requisiti di carattere speciale stabilendo, al primo comma, un controllo a campione dei requisiti dichiarati in sede di gara con la produzione della documentazione entro dieci giorni da parte dei concorrenti, nonche' prevedendo, al secondo comma, che la Stazione Appaltante provveda, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, ad un controllo sui requisiti dell’aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, qualora non compresi tra i concorrenti sorteggiati. Si è, conseguentemente, ritenuto che l’Amministrazione possa legittimamente fissare nella richiesta inoltrata ai due concorrenti un termine per l’adempimento, ma poiche' i termini stabiliti all’interno del procedimento hanno natura ordinatoria, se la legge diversamente non statuisce o se dalla loro osservanza non discende decadenza, appare non giustificato un atteggiamento intransigente della Stazione Appaltante e, per contro, legittima la possibilita' di un’integrazione documentale, non essendovi piu' esigenze di par condicio tra i concorrenti, purchè tale integrazione avvenga in termini brevissimi. Alla luce delle menzionate argomentazioni, fermo restando che è compito della Stazione Appaltante accertare l’esaustivita' dei documenti prodotti dall’aggiudicatario provvisorio ai fini dell’aggiudicazione definitiva, si rappresenta che, qualora gli stessi fossero ritenuti insufficienti, l’Amministrazione puo' legittimamente ammettere l’integrazione documentale necessaria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di C. – Appalto dei lavori di manutenzione generale e gestione tecnica, amministrativa ed operativa del pubblico acquedotto comunale – Importo a base d’asta € 109.125,00 – S.A.: Comune di C. (BN).

REVOCA AGGIUDICAZIONE PER CARENZA REQUISITI EX ART 38 DLGS 163/06 - CONSEGUENZE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2009

Nel caso di specie, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, per sussistenza di una causa di esclusione dell’aggiudicatario, è stata dalla S.A. disposta non gia' per falsita' della dichiarazione resa dal legale rappresentante, bensi' per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale, di cui all’art. 38, lett. c) del D. Lgs. n. 163 del 2006. E proprio tale circostanza esclude la legittimita' della escussione della cauzione.

L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale – regolata dall’art. 38 del citato D. Lgs., che prevede in tal caso solo l’esclusione del concorrente dalla gara – è, infatti, cosa diversa da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che riconnette a tale circostanza non solo l’esclusione del concorrente dalla gara, ma anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici. La giurisprudenza – dalla quale questo Collegio non ha motivo di discostarsi – ha, infatti, affermato che l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorita' di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarita' accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 citato, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex articolo 38 del codice degli appalti, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 agosto 2008 n. 9943; T.A.R.Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326).

DOCUMENTAZIONE POSSESSO REQUISITI

TAR FRIULI TS SENTENZA 2009

L’art. 48 del D.Lg. 163/06 stabilisce che la Stazione Appaltante, in sede di verifica dei requisiti dichiarati chiede ai partecipanti sorteggiati “di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11”.

E’ quindi la lex specialis che stabilisce quale sia la documentazione da presentare e in che forma. Nel caso di specie ha prescritto di dimettere i documenti solo in originale.

Nella specie, infatti, non si discute del valore della documentazione dimessa e dell’equipollenza della fotocopia rispetto all’originale, ma della violazione di una regola di Bando, posta a pena di esclusione, che imponeva una sola modalita' di documentazione del possesso dei requisiti, e cioè la presentazione della documentazione originale.

Ne consegue che correttamente è stata esclusa la ditta sorteggiata che anziche' la documentazione in originale, aveva presentato le copie conformi agli originali delle attestazioni delle prestazioni eseguite.

QUALIFICAZIONE ATI - REQUISITO QUALITA'

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

Nel caso in esame, il bando prevede espressamente la necessita' dell’attestazione di qualita' della serie UNI CEI EN 45000, ai sensi del combinato disposto dell’art. 8, comma 3, lettere a) e b) della legge 109/94 e s.m.i. e dell’art. 4 del D.P.R. n. 34/200, ma, “con le esenzioni e le cadenze di cui alla tabella requisito qualita', allegato B, al D.P.R. n. 34/2000”.

L'allegato B del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (che indica il regime inerente il requisito della qualita'), per le classifiche I e II prevede che non sia dovuta la certificazione della gestione per la qualita', proprio per non aggravare la posizione e l'onere certificativo di quelle imprese che possiedono classifiche relative a determinati importi - e, segnatamente, le classifiche I e II - (in tal senso T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 28 ottobre 2006, n. 2039).

Sul punto è ferma l’interpretazione resa dall’Autorita' di vigilanza sui contratti di lavori, servizi e forniture (cfr. la determinazione n. 29/2002 e le deliberazioni n. 27/2004, n. 241/2003, n. 182/2003) recentemente confermata, anche con specifico riferimento ai raggruppamenti temporanei d’impresa, in forza del parere n. 125 del 22 novembre 2007, secondo cui “ l’obbligo di dimostrare il possesso del “requisito qualita'” sussiste soltanto quando l’importo dei lavori che il concorrente intende assumere richieda una classifica di qualificazione per la quale il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2000 sia gia' divenuto obbligatorio, secondo la cadenza temporale disciplinata (in rapporto alle classifiche) dall’art. 4 e dall’allegato B del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34. Cio' in quanto, come gia' chiarito nella determinazione n. 29 del 6 novembre 2002, il possesso del sistema di qualita' ovvero degli elementi significativi e correlati del sistema di qualita' non è requisito connesso all'importo dell'appalto, bensi' è un requisito di classifica SOA. Per quanto attiene al possesso del sistema di qualita' nelle associazioni temporanee di imprese, atteso che la ratio della normativa in materia è proprio quella di agevolare la partecipazione alle gare delle imprese di piccole dimensioni, onde evitare restrizioni del mercato degli appalti di lavori pubblici, non risulta alterare la par condicio tra i concorrenti che partecipano alla gara in forma singola e in forma associata, consentire la partecipazione ad un appalto per il quale viene richiesta la classifica III anche ad imprese riunite in possesso di classifica I e II. Ne consegue che, se il raggruppamento di che trattasi copre con le iscrizioni possedute l'importo dell'appalto, puo' essere ammesso alla gara, anche se privo del requisito della certificazione (del Sistema Qualita'), il cui possesso non è prescritto nella classifica I e II (…) Diversamente argomentando, le imprese qualificate con classifiche I e II, che non abbiano acquisito il requisito della qualita', non potrebbero mai associarsi per eseguire lavorazioni di importo superiore alla II classifica, vanificando l’istituto dell’associazione temporanea di imprese”.

VERIFICA REQUISITI - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2009

L’art. 48 del D.Lg.vo n. 163/2006 dispone al comma 1 che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L’Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.

La disposizione attiene dunque, come gia' l’identico testo del previgente art. 10 della legge n. 109/1994, all'accertamento della sussistenza del possesso dei requisiti di capacita' economico finanziaria e tecnico organizzativa (non di quelli generali di partecipazione) e demanda al bando di gara sia la precisazione di detti requisiti, sia della relativa documentazione (cfr. T.A.R. Veneto, I, 13 marzo 2009, n. 608).

Nel caso di specie, è quindi illegittima l’esclusione disposta nei confronti dell’unica partecipante alla gara per “la mancata presentazione, in sede di verifica dei requisiti effettuata ai sensi dell’art. 48 del codice degli appalti, dei seguenti documenti: dichiarazione a firma autentica del rappresentante legale che attesti l’adempimento degli obblighi in materia di sicurezza previsti dalla normativa vigente; dichiarazione a firma autentica del rappresentante legale dalla quale risulti la regolarita' in materia di diritto del lavoro dei disabili”.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA

TAR TOSCANA SENTENZA 2009

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l'aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l'onere, bensi' la mera facolta' di impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria, salvo l'onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2008, n. 5691).

Corollario di tale affermazione, del tutto pacifica in giurisprudenza, è che l'omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva rende improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria, dovendosi ritenere che l'aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta' (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484, id. 28 maggio 2004, n. 3465; T.A.R. Veneto, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451).

Ne consegue che, una volta che sia impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione provvisoria, non facendo venir meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3851; id., sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 27 novembre 2008, n. 2686; T.A.R. Toscana, sez. II, 14 marzo 2008, n. 282).

TRATTATIVA PRIVATA - SCELTA DEL CONTRAENTE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2009

In materia di appalto di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte di una p.a. mediante trattativa privata (diretta o previa gara informale o indagine di mercato) è sistema eccezionale, derogatorio alle ordinarie procedure selettive, concorsuali e concorrenziali; e dalla rilevata eccezionalita', da sempre sancita dall'ordinamento (a partire dalla legge e dal regolamento sulla contabilita' di Stato del 1923/24 fino alla piu' recente normativa di derivazione comunitaria) deriva l'obbligo di una motivazione congrua e dettagliata che giustifichi il ricorso a tale sistema in luogo di altro (Consiglio di stato, sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797); l'amministrazione, nell'affidamento degli appalti, è comunque tenuta a rispettare i principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par condicio, potendo ricorrere alla trattativa soltanto in caso eccezionali e tipizzati dalle norme; il carattere generale e basilare del principio di trasparenza - e quindi di concorrenza - che le p.a. devono seguire nello svolgimento della propria attivita' contrattuale, e piu' in generale nei rapporti con i terzi privati, non esclude in radice la possibilita' di ricorrere alla trattativa diretta, quando sussistano determinati presupposti e sempre che siano fatti salvi i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimento dell'interesse pubblico; la trattativa privata costituisce modulo di formazione della volonta' contrattuale della p.a. di carattere eccezionale, suscettibile di essere applicato solo ed esclusivamente in presenza di specifici presupposti che vanno individuati ed esplicitati a monte della procedura proprio per giustificare la deroga alle regole ordinarie dell'evidenza pubblica (Corte Conti , sez. contr., 3 aprile 2007 , n. 3); l'unicita' del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la "indagine di mercato" puo' avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicita' o di escluderla: in ipotesi di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di mercato, come conformi alle necessita' dell'amministrazione - la trattativa privata non è consentita, perche' altrimenti l'obbligo della gara sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara. (Consiglio di stato, V, 7 novembre 2007 n. 5766).

L'affidamento da parte di una p.a. di un determinato servizio a trattativa privata, ai sensi dell'art 57 comma 2 lettera b) d.lgs. n. 163 del 2006 (motivi di natura tecnica ed artistica ovvero esistenza di diritti di privativa industriale) deve essere adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando le concrete ed obiettive ragioni tecniche previste nella norma citata, da riferire a casi del tutto particolari, di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (Corte Conti , sez. contr., 21 luglio 2006 , n. 11).

Risulta evidente che l’affidamento del servizio e fornitura inerente la installazione del telecontrollo e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione non poteva che essere preceduto da un confronto competitivo basato su una precisa individuazione delle specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara, formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali nel rispetto del principio di equivalenza. Va conseguentemente ritenuta l’illegittimita' della deliberazione della Giunta Municipale e del provvedimento di affidamento diretto del servizio disposto senza alcuna specifica giustificazione in ordine alla possibilita' di aggiudicare il servizio a trattativa privata in assenza di tale confronto.

SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2009

Il servizio pubblico di illuminazione votiva dei cimiteri comunali è un servizio pubblico locale a rilevanza economica e fruizione individuale, poiche' richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attivita' economica rilevante in quanto suscettibile, quanto meno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore (Cons. St., Sez. V, 14 aprile 2008 n. 1600).

La disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, è stata modificata a seguito dell’emanazione dell’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008 n. 133. Con tale norma, si e' affermato: a) che “il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene in via ordinaria, mediante procedure competitive ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunita' europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita'”; b) che “in deroga alle modalita' di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento puo' avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”; c) che “nei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicita' alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorita' garante della concorrenza e del mercato e alle autorita' di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.

Per gli affidamenti in deroga disciplinati dall’art. 23 bis, comma 3, si prevede che essi avvengano nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria; pertanto, l’ente locale che intenda affidare un servizio pubblico locale ai sensi della disposizione in commento, deve presentare una richiesta di parere, corredata dalle informazioni e dai documenti rilevanti, all’Autorita' garante della concorrenza e del mercato, prima di adottare la deliberazione di affidamento del servizio e, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere (cfr. comunicazione del 20 ottobre 2008, avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 23 bis). In particolare, l’ente locale deve fornire alla predetta Autorita': una relazione contenente gli esiti delle indagini di mercato, da cui risulti la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica; informazioni circa le modalita' con le quali sono stati resi pubblici gli elementi di cui sopra; tutte le indicazioni soggettive relative all’impresa interessata.

L’autorita' quindi rilascia il parere previsto, ma in caso di incompletezza delle informazioni puo' fissare un termine per il completamento della richiesta di parere. All’esito della procedura, l’ente locale deve tener conto del parere rilasciato.

In conclusione, la deliberazione che ha stabilito la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva del cimitero comunale e ha affidato la riscossione dei proventi ad una societa' interamente partecipata dal comune si palesa irrimediabilmente viziata sotto i seguenti profili: la delibera è stata assunta, con falsa applicazione dell’art. 113 bis d. lgs. n. 267/2000, sul presupposto, rivelatosi erroneo, che il servizio di cui trattasi costituisca “servizio pubblico privo di rilevanza economica”; il provvedimento è stato adottato in violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, non essendo stato adempiuto l’obbligo di trasmettere gli atti all’autorita' Garante per la Concorrenza e per il Mercato al fine di acquisirne il prescritto parere; il provvedimento è stato emesso senza previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.

POSTE ITALIANE - ENTE AGGIUDICATORE

TAR VENETO VE SENTENZA 2009

Poste Italiane, è stata ora piu' correttamente ed espressamente configurata quale "ente aggiudicatore", a’ sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI del D.L.vo 163 del 2006, in quanto "operante in virtu' di diritti speciali o esclusivi concessi … (ad essa) dall’autorita' competente secondo le norme vigenti" (cfr. ivi). Peraltro, la circostanza che Poste Italiane S.p.a. sia dunque attualmente riguardabile quale "ente aggiudicatore" non significa che tale soggetto societario sia ontologicamente omologabile, ad ogni effetto, ad una "Pubblica Amministrazione", ossia ad una persona giuridica pubblica non ordinata in forma societaria e che svolge le proprie funzioni con modalita' di tipo prevalentemente autoritativo. Lo stesso art. 3 del D.L.vo 163 del 2006, infatti, ben distingue al suo comma 25, all’interno della categoria delle "amministrazioni aggiudicatrici" (a sua volta, anch’essa confluente nella piu' generale nozione di "enti aggiudicatori") le "amministrazioni dello Stato e gli Enti pubblici territoriali". Tali soggetti conservano, pertanto, una loro evidente peculiarita' proprio in relazione alle assolutamente preminenti modalita' di svolgimento delle proprie funzioni secondo le regole proprie delle cc.dd. norme di azione, in primis quelle proprie del procedimento amministrativo di cui all’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche.

Cio' posto, risulta allora evidente che il "Servizio di gestione, manutenzione, rapporto dell’infrastruttura tecnologica, del sistema di networking, nonche' di gestione, manutenzione, supporto e sviluppo delle applicazioni costituenti il Sistema Informativo della Regione mediante servizi di Call Center e Help Desk", reso nella specie oggetto di gara, non è intrinsecamente assimilabile alla gestione dei sistemi informatici propri dei soggetti, ancorchè "enti aggiudicatori" o "organismi pubblici" che prevalentemente agiscono con le regole proprie delle norme di azione, ossia del diritto privato, proprio in quanto indefettibilmente richiede l’impianto e la gestione di procedure informatiche deputate ad applicare la disciplina propria dei ben diversi procedimenti normati dall’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990 e non riscontrabili, per l’appunto, nell’ambito della normale attivita' svolta da Poste Italiane: e, se cosi' è, ben si giustifica, pertanto, l’introduzione nel bando di gara di una disposizione che riferisce il requisito di partecipazione ai soli soggetti che si sono gia' qualificati come fornitori di analoghi servizi, all’evidenza svolgibili soltanto presso altre Amministrazioni pubbliche "in senso stretto", ossia a loro volta tenute a conformare la gestione della maggior parte delle proprie procedure informatiche alle disposizioni contenute nell’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, individuando – ad esempio – supporti nei softwares deputati a gestire le tempistiche dei procedimenti a’ sensi dell’art. 2 della stessa L. 241 del 1990, le competenze del responsabile del procedimento, gli interventi delle parti interessate e controinteressate, i preavvisi di reiezione delle domande di cui all’art. 10-bis, ecc.

Sotto questo punto di vista, quindi, il termine di "Pubblica Amministrazione" contenuto nella "lex specialis" di gara è stato correttamente riferito dall’Amministrazione Regionale, nella propria nota di chiarimento del Prot. P/365199/41.04 dd. 14 luglio 2008, alle sole Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.L.vo 165 del 2001 come modificato dall'art. 1 della L. 15 luglio 2002 n. 145: e cio', a differenza di quanto affermato dalla ricorrente, non si è dunque sostanziato in un illogico richiamo alla tipologia dei rapporti di lavoro posti in essere da tali Amministrazioni con il personale da esse dipendente, ma con la circostanza che l’elenco delle Amministrazioni medesime ivi contenuto ("tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunita' montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al D.L.vo 30 luglio 1999 n. 300"), ma ha opportunamente consentito, nella specie, di individuare nel dettaglio "le Amministrazioni dello Stato e degli Enti pubblici territoriali" di cui all’anzidetto art. 3, comma 25, e alle quali – all’evidenza – la stessa "lex specialis" aveva inteso riferirsi con l’utilizzazione del termine "Pubblica Amministrazione " predetto (e non gia' di quelli, ben piu' generali, di "enti aggiudicatori" o di "organismi pubblici").

Risulta – altresi' – evidente, che nel caso di specie l’Amministrazione Regionale, proprio perche' ha legittimamente inteso delimitare la platea dei propri potenziali fornitori di servizio ai soggetti che evidenziavano peculiarita' professionali specificamente conferenti con le proprie esigenze richiedendo l’avvenuta prestazione di servizi comunque uguali nel contenuto rispetto a quello posto in gara, non ha violato il principio del "favor partecipationis", ne' i principi discendenti dalle norme costituzionali o comunitarie invocate dalla ricorrente, ne' – piu' in generale – ha posto in essere le illegittimita' da essa complessivamente descritte: e cio' avendo riguardo alla comprovata diversita' di contenuto della prestazione da rendere rispetto a quella caratterizzante, nella specie, l’attivita' informatica di supporto a Poste Italiane.

DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI

CGA SICILIA SENTENZA 2009

È legittimo il provvedimento con il quale l´Amministrazione comunale - accertato, dopo l´aggiudicazione, che il concorrente aveva reso dichiarazione mendace su di un requisito tecnico che, peraltro, non poteva essere valutato con l´attribuzione di apposito punteggio per non avere l´interessato fornito documentazione certa dell´inizio dell´attivita' e le relative fatture emesse, ancorchè espressamente richieste - ha annullato l´aggiudicazione e disposto l´esclusione del concorrente per anni tre dagli affidamenti del Comune, nel contempo segnalando il provvedimento al Settore Servizi Sociali per la cancellazione della Cooperativa dall´elenco delle cooperative sociali di tipo B), in conformita' a quanto previsto dalla lettera di invito. Infatti, nei limiti in cui è dato al giudice di legittimita' di sindacare la valutazione di gravita' che ha indotto l´Amministrazione a disporre l´esclusione dell´interessata per il periodo di tre anni e la segnalazione finalizzata alla cancellazione dall´albo, essa non appare nè illogica, nè irrazionale, in quanto si è trattato di una falsa dichiarazione che, oltre ad essere consapevolmente volta a turbare le regole concorsuali, (mirando all´attribuzione di un punteggio non spettante, in danno degli altri concorrenti), è anche di per sè idonea a minare gravemente il rapporto fiduciario con l´Amministrazione, in quanto tendente a prefigurare una potenzialita' operativa inesistente.

PRESCRIZIONI DELL'AVCP - LIMITI ALLA VINCOLATIVITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2009

Le determinazioni che l’Autorita' assume circa l’interpretazione della normativa vigente in materia costituiscono opinioni dotate di autorevolezza, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformita' e di chiarezza nell’applicazione della legge, gli stessi pronunciamenti non possono tuttavia risolversi nella funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa – difettando l’Autorita' del relativo potere – e pertanto non rappresentano un vincolo per le amministrazioni nello svolgimento delle procedure di loro competenza (T.A.R. Sardegna, sez. I – 7/4/2006 n. 504);

E’ precluso all’Autorita' (nella specie quella di vigilanza sui contratti pubblici) di imporre scelte o in generale di impartire prescrizioni alle amministrazioni pubbliche circa i comportamenti legittimi da intraprendere, nel caso in esame, la reiterata richiesta di informazioni sulle “misure future da adottare” appare esorbitare dalle attribuzioni dell’Autorita', assumendo il chiaro scopo di indurre l’Ente locale ad emanare atti amministrativi aventi un preciso e determinato contenuto.

SMARRIMENTO OFFERTA IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE - EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2009

Lo smarrimento dell’offerta dell’aggiudicataria (imputabile all’Amministrazione) comporta un vulnus irrimediabile alla trasparenza della procedura ed al diritto di difesa dei concorrenti, determinando la necessita' di rinnovare integralmente la gara.

DICHIARAZIONE DISABILI - SOGGETTI ESONERATI - DICHIARAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 obbliga, infatti, tutti i partecipanti a bandi per appalti pubblici a presentare preventivamente una dichiarazione che attesti la regolarita' dell’impresa sotto il profilo del rispetto delle norme in materia di avviamento al lavoro di soggetti disabili. Stante il tenore letterale della disposizione, l’adempimento non puo' essere omesso, sicche' anche i soggetti esonerati per legge dal rispetto della normativa sono tenuti a produrre apposita attestazione in tal senso, spiegandone le ragioni. Ed invero, la norma ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e il consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che il rispetto della normativa sulla tutela dei disabili deve essere dichiarato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le imprese concorrenti non tenute all’osservanza della normativa in questione sono comunque tenute a dichiarare la inapplicabilita' all’impresa della normativa a tutela dei disabili, senza essere esonerati dal comunicare all’Amministrazione la propria posizione nei riguardi di detta disciplina. La ratio della disposizione non è solo quella di garantire l’Amministrazione nella conclusione del contratto stipulato con una impresa che osserva la normativa sul diritto del lavoro dei disabili, ma anche quella di imporre il rispetto di essa, finalita' che si perseguono imponendo l’obbligo di dichiarazione "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili" anche se l’impresa non rientra nei casi previsti dall’art. 3 della legge n. 68 del 1999.

SANZIONI PER OMESSE O FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI DI ORDINE GENERALE

AVCP PARERE 2009

A fronte della falsa dichiarazione resa da una societa' relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, avendo omesso di dichiarare due condanne penali risultanti dal Casellario Giudiziale a carico del Rappresentante legale e del Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data del bando ancorche' per reati estinti e depenalizzati, la S.A correttamente ha proceduto all’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara e alla relativa comunicazione a questa Autorita', ai fini dell’inserimento dell’impresa stessa nel Casellario Informatico per dichiarazione mendace, ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, ma che non puo', invece, applicare all’impresa medesima la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 per la mancata comprova dei requisiti di carattere speciale.

A fronte, invece, della falsa dichiarazione resa da un’impresa provvisoria aggiudicataria, relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, l’impresa deve subire, previo annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, le stesse sanzioni comminate a carico dell’impresa concorrente sopra citate, alle quali deve essere aggiunta anche l’escussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. - Lavori di collegamento ciclopedonale tra via S. M.e via D. 3° tratto - Importo a base d’asta euro 154.226,06 - S.A.: Comune di A..

VERIFICA A CAMPIONE - PERENTORIETA' TERMINE - CONSEGUENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L’art. 10, co. 1-quater, l. n. 109/1994, applicabile ratione temporis, e trasfuso, identico, nell’art. 48, d.lgs. n. 163/2006, impone alle stazioni appaltanti di sottoporre le imprese concorrenti a controllo ""a campione"" in ordine al possesso dei requisiti di qualificazione dichiarati in sede di offerta. Le imprese devono fornire la prova richiesta entro dieci giorni dalla richiesta, e se non forniscono la prova, o la prova non confermi le dichiarazioni effettuate nelle domande di partecipazione o nelle offerte, vengono sanzionate con l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione provvisoria, oltre che con la segnalazione all’Autorita' di vigilanza, per l’irrogazione delle sanzioni pecuniarie di propria competenza, per omesse o false dichiarazioni e documentazione.

Nell’esegesi della disposizione in commento, è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante è perentorio, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l’impresa di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilita' (Cons. St., sez. V, 18 ottobre 2002 n. 5786).

Il termine di dieci giorni è suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante ove l’impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, impedimento che non deve tuttavia essere meramente soggettivo (p. es. evitabili disfunzioni organizzative interne all’impresa), bensi' evidenziare una oggettiva impossibilita' a rispettare il termine medesimo (p. es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte dell’ufficio competente) (Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066).

Ne' puo' ritenersi che il termine di dieci giorni sia eccessivamente breve, in quanto rientra nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante l’onere di provvedere sin dal momento della lettura del bando di gara a procurarsi tutti gli opportuni documenti, per poterli poi esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta in tal senso dell’ente aggiudicatore (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2001 n. 2780).

Quanto alle sanzioni che vengono irrogate dall’Autorita' di vigilanza a seguito di segnalazione da parte della stazione appaltante, l’art. 10, co. 1-quater, l. n. 109/1994, rinvia a tutte le sanzioni di cui all’art. 4, co. 7, medesima legge, sanzioni che trovano applicazione, pertanto, non solo nel caso di false dichiarazioni, ma anche nel caso di rifiuto o omissione ingiustificata delle informazioni richieste. Tale soluzione esegetica è confermata dall’art. 6, co. 11, d.lgs. n. 163/2006, in cui è stato trasfuso l’art. 4, co. 7, l. n. 109/1994, con la precisazione interpretativa che le sanzioni ivi previste si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione, o che forniscono dati o documenti non veritieri.

CLAUSOLA DI SBARRAMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha il potere di dare importanza preminente al profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico e, in tal caso, non puo' essere tenuta ad aggiudicare l'appalto ad un'offerta che, ancorche' conveniente sotto il profilo economico, non sia apprezzabile sotto il profilo tecnico. In tale logica, non si puo' escludere il potere della commissione di fissare una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l'aspetto tecnico-qualitativo, al di sotto della quale le offerte non saranno valutate. Invero, il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa non comporta che un'offerta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto l'aspetto economico, trattandosi di aspetto rimesso alla discrezionalita' dell'amministrazione, che ha facolta' di dosare gli elementi di scelta dell'offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parita' di trattamento (C. Stato, VI, 22 novembre 2006, n. 6835).

E' legittima la clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente piu' vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo. Infatti la previsione di tale clausola rientra nell'esercizio di una facolta' discrezionale riconosciuta all'amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (C. Stato, V, 3 marzo 2004, n. 1040).

La disposizione normativa - di cui all'art. 48, d.lg. n. 163 del 2006 - secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ha una finalita' di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell'intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati; è chiaro, pertanto, che la previsione non puo' certo valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l'amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione. Vieppiu' quando - come nella specie - non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacita' economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti (fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell'art. 48 cit. per l'aggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione (nel senso che se ne chieda l'applicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento (art. 97) che la previsione normativa in commento intende presidiare con maggior forza (TAR Puglia, Lecce, II, 14 agosto 2007 , n. 3077).

UNICITA’ DELL’OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicita' dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessita' di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo piu' basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, essendo la regola dell’unicita' dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parita' dei concorrenti.

La necessita' di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cosi' formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialita', poiche' la presentazione di piu' di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilita' di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.

Ed invero, il principio della unicita' dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parita' di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneita' della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.

La regola della unicita' dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parita' tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensi', semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non puo' assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente piu' conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante puo', pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosita' dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilita' di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunita' (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (cosi' TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).

COMMISSIONE GIUDICATRICE – INCOMPATIBILITA’ CARICHE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

La situazione di incompatibilita' cui si riferisce la norma riguarda i soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell’opera e intende impedire che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, allo scopo di evitare che dall’interesse del privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un possibile pregiudizio all’imparzialita' ed alla correttezza delle valutazioni rimesse dalla legge alla commissione. Pertanto, l’esercizio, da parte del dirigente di funzioni amministrative svolte per conto e nell’interesse del comune e relative alla procedura di gara de qua non integra di per se' causa di incompatibilita' di cui all’articolo 84, comma 4 del D.Lgs. numero 163/2006 (ed al precedente all’art. 21 comma 5 legge 109/1994), che mira invece ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara (Tar Puglia Bari Sez. I 10 gennaio 2006 n. 41; Tar Liguria Genova Sez. II 23 giugno 2005 n. 940; Cons. St. Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5322)" (cosi' TAR Sardegna, Sez. I, 23 giugno 2008 n. 1250).

VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - IRREGOLARITA’ FORMALI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Il Collegio, conformandosi ad un orientamento gia' espresso anche da questo Tribunale (Cfr. Tar Catanzaro 68/2001 e 1994/2004; ma cfr. anche Tar Sicilia-Palermo 640/04; Tar Lazio III 1600/2004), ritiene illegittima l’automatica esclusione di una impresa per irregolarita' formali della documentazione presentata, ove tali irregolarita' non costituiscano, per chiara ed espressa previsione del bando di gara, causa di esclusione e non abbiano formato oggetto di una valutazione che escluda la possibilita' della loro regolarizzazione.

Poiche' le clausole di esclusione di un concorrente dalla gara sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l’amministrazione deve attenersi nell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato, in mancanza di previsione espressa nel bando di gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare se tale irregolarita' poteva compromettere la par condicio dei concorrenti sotto il profilo dell’ammissione di una ditta priva dei requisiti previsti dal bando.

Ora, una simile valutazione nel caso di specie non solo non è stata fatta ma non avrebbe potuto sortire effetto alcuno, trattandosi di una irregolarita' assolutamente priva di conseguenze, e soggetta ad integrazione, senza pregiudizio per il principio della par condicio.

In definitiva l’amministrazione resistente ha sacrificato l’esigenza della massima partecipazione (v. CdS IV 4268/02; Sicilia Palermo 640/2004), che deve presiedere alle procedure di cui trattasi, senza aver effettuato alcuna valutazione in ordine alla possibile violazione del concorrente ed indefettibile principio della par condicio dei partecipanti.

CONSORZI STABILI: DICHIARAZIONE REQUISITI ART 38 DLGS 163/2006

TAR EMILIA PR SENTENZA 2009

L’art. 38 del d.lgs. 163/2006 s.m.i. prevede che il candidato o i concorrenti attestano il possesso dei requisiti indicati nelle lettere del precedente comma 1 (lettere dal a) ad m bis) e tali requisiti devono essere posseduti a pena di esclusione.

Si tratta, in particolare, dei “requisiti generali”, necessari per poter partecipare ai pubblici affidamenti, quali il non essere incorsi in fallimento o amministrazione straordinaria, il non avere pendenti misure di prevenzione, o il non aver subito determinati tipi di condanne penali. Pertanto, trattandosi dei requisiti “generalissimi”, che la stessa fonte legislativa individua come imprescindibili, a pena di esclusione, per poter accedere alle pubbliche gare, non puo' accedersi alla tesi per cui essi, nel caso di concorrenti composti da soggetti imprenditoriali plurimi possono essere dichiarati solo dal legale rappresentante del consorzio. Anche il consorzio stabile, infatti, pur avendo una propria soggettivita' e autonomia rispetto ai suoi componenti, per quanto concerne i requisiti d’idoneita' morale professionale rilevanti per l’ordine pubblico non è altro che la riunione di piu' soggetti per ciascuno dei quali deve essere verificata l’assenza delle cause di esclusione: la stazione appaltante deve infatti conoscere eventuali motivi di esclusione dei singoli consorziati, che altrimenti potrebbero essere occultati dietro la partecipazione al consorzio con l’aggiramento delle disposizioni di legge poste a presidio dell’affidabilita' morale e professionale dei soggetti che si candidano a contrarre con i soggetti pubblici e ad essere esecutori dei pubblici affidamenti (in tal senso Consiglio di Stato nn. 447/2005, 3765/2007).

LINEE GUIDA ART. 48 DLGS 163/2006

AVCP DETERMINAZIONE 2009

Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 Dlgs. 163/2006

VERIFICA A CAMPIONE - RIDETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - LIMITI

AVCP PARERE 2009

Le recenti “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006” adottate dall’Autorita' (determinazione n. 5 del 21 maggio 2009), nel definire l’ambito di applicazione dell’articolo 48 precisano espressamente la non estendibilita' dello stesso ai requisiti generali, proprio in ragione del fatto che l’esplicito riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi porta ad escludere, trattandosi di norma sanzionatoria e quindi di stretta interpretazione, che gli effetti correlati al mancato adempimento possano estendersi anche al controllo disposto dalle Stazioni Appaltanti sulle dichiarazioni sostitutive prodotte a comprova dei requisiti generali.

Inoltre, la scelta adottata dalla Commissione di gara, in attuazione della specifica disposizione della lex specialis, di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia per il solo fatto che alcuni concorrenti sorteggiati non avevano dimostrato di possedere i requisiti generali richiesti si pone ulteriormente in contrasto con il disposto dell’articolo 48, che prevede l’obbligo in capo alla Stazione Appaltante di rideterminare la soglia di anomalia solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali posseduti dall’aggiudicatario provvisorio e dall’impresa seconda qualificatasi, entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre qualora la carenza emersa sia limitata all’impresa aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Solo nell’ipotesi in cui anche costui non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 4840 del 17 settembre 2007; TAR Piemonte, Torino, sez. II, sentenza 16 gennaio 2008 n. 44; Determinazione AVCP n. 5 del 21 maggio 2009).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. s.n.c. – Appalto di lavori di ricostruzione edificio scolastico di via Diaz – Polo scolastico di B – 1° Lotto funzionale – Importo a base d’asta: € 1.269.948,86 – S.A.: Comune di C B (SA).

SERVIZI - MANCATA INDICAZIONE COSTI PER LA SICUREZZA NELL'OFFERTA - EFFETTI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2009

Il fatto che i costi per la sicurezza non siano esplicitati nell’offerta non è automaticamente causa di esclusione. L’art. 87 comma 4 del Dlgs. 163/2006 ha come scopo di apprestare una garanzia ulteriore alla sicurezza sul lavoro e deve essere interpretato coerentemente con tale finalita': pertanto è necessario che tali costi siano effettivamente previsti nell’organizzazione aziendale ma è consentito quantificarli anche durante la verifica dell’anomalia, che è la sede adeguata per valutarne la congruita' (v. Tar Brescia 21 febbraio 2008 n. 138).

La possibilita' di dimostrare la congruita' dell’offerta mediante i dati della gestione avviata dall’aggiudicatario non costituisce un’integrazione a posteriori dell’offerta. Si tratta di questioni che rimangono su piani differenti. Mentre l’offerta è intangibile le giustificazioni possono variare (v. sopra al punto 14) e sono integrabili con riferimento a fatti sopravvenuti all’aggiudicazione. Tra i fatti utili ai fini della verifica di congruita' possono rientrare anche gli elementi acquisiti nella parte iniziale dello svolgimento del servizio, in quanto la facolta' di giustificare l’offerta corrisponde sia all’interesse pubblico della stazione appaltante sia all’interesse economico dell’aggiudicatario e quindi non deve subire limitazioni collegate al decorso del tempo.

AFFIDAMENTO SERVIZI PUBBLICI LOCALI - LIMITI ALLE SOCIETA' MISTE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2009

La qualificazione di servizio pubblico locale spetta a quelle attivita' caratterizzate, sul piano oggettivo, dal perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della societa' civile, selezionati in base a scelte di carattere eminentemente politico, quanto alla destinazione delle risorse economiche disponibili ed all'ambito di intervento, e, su quello soggettivo, dalla riconduzione diretta o indiretta (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione all'assetto organizzativo dell'ente) ad una figura soggettiva di rilievo pubblico. Nel caso di specie il comune ( …) ha assunto come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico ... Tanto è sufficiente per concludere che si tratta senz'altro di servizi pubblici locali ricadenti nel campo di applicazione del titolo V del T.U.E.L.”

Sulla base dell’art. 113, comma 6, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, quindi, se la societa', come accade nel caso di specie, non è stata affidataria diretta del servizio e, nel momento della presentazione delle offerte, risulta (ancora) affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti, deve essere esclusa per effetto della norma piu' volte citata.

CAUZIONE PROVVISORIA - EQUIVALENZA TRA FIDEIUSSIONE BANCARIA E POLIZZA ASSICURATIVA

TAR VENETO SENTENZA 2009

Per espressa previsione di legge, nel nostro ordinamento sono da ritenere del tutto equipollenti la fideiussione bancaria e la polizza fideiussoria emessa da societa' assicurativa.

In virtu' di tale previsione, anche nell’ipotesi in cui il bando faccia riferimento ad una sola di tali modalita', il partecipante puo' utilizzare validamente anche l’altra (cfr. C.d.S., Sez. V, 25.3.2002, n. 1683).

Cio' in ragione del fatto che, stante la chiara previsione normativa, le prescrizioni contenute nel bando non possono essere in contrasto con le norme vigenti e debbono, in caso di difformita', essere interpretate come non indicative di una norma inderogabile.

La suddetta considerazione consente di superare anche la possibile eccezione di inammissibilita' del ricorso per mancata tempestiva impugnazione da parte della ricorrente della clausola del bando, in quanto è necessario accertare se effettivamente la lesione derivante dal provvedimento impugnato è derivata dalla clausola che ha prescritto determinate modalita' di prestazione della cauzione o, diversamente, se la lesione è conseguenza dell’erronea interpretazione che ne ha fatto la commissione di gara.

Come costantemente riconosciuto, la norma di cui all’art. 1 della legge n. 348/82, in modo particolare per quel che qui interessa, la lettera c), come sostituita dall’art. 128 del D.lgs. n. 175/95, non richiede di essere recepita dall’amministrazione che ha bandito la gara, in quanto, come gia' osservato, immediatamente vincolante per le amministrazioni pubbliche, dando luogo ad un inserimento automatico nelle regole che disciplinano il procedimento, riempiendone l’eventuale lacuna, nel caso in cui la legge di gara non abbia previsto espressamente la possibilita' di effettuare il deposito cauzionale mediante polizza assicurativa.

Quindi, non risulta tanto illegittimo il bando, quanto piuttosto l’interpretazione e la conseguente applicazione che della specifica prescrizione sul deposito cauzionale ne ha fatto la commissione di gara, che non ha tenuto conto della prevalente previsione contenuta nella fonte primaria.

FACOLTA' PER LE S.A. DI NON PROCEDERE ALL'AGGIUDICAZIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Ai sensi dell’art. 81, terzo comma, del Codice dei contratti pubblici “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”. Con tale norma è stato fissato a livello normativo il principio giurisprudenziale secondo cui, in materia di contratti della pubblica amministrazione, il potere di non aggiudicare ben puo' trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 1999, n. 1986, Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838). Si tratta, evidentemente, di una potesta' pubblica, esercitabile sulla base della valutazione degli interessi pubblici, ma pur sempre in aderenza, tra l’altro, ai principi di ragionevolezza, non discriminazione, proporzionalita', affidamento e buona fede in senso oggettivo.

È da escludere, quindi, come appare perfino ovvio, che quella riconosciuta alla stazione appaltante sia una semplice facolta', comunque esercitabile in funzione esclusiva di una convenienza liberamente valutata al momento di procedere all’aggiudicazione.

La giurisprudenza, inoltre, ha costantemente affermato la necessita' che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si è ritenuto di non procedere all’aggiudicazione. Occorre, pertanto, una congrua motivazione, che metta in risalto l’iter logico attraverso il quale, sulla base della considerazione di prevalenti interessi pubblici, si è statuito di concludere negativamente il procedimento concorsuale (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 luglio 2006 n. 785).

I vincoli all’esercizio del potere in questione appaiono tanto piu' stringenti nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso. La stazione appaltante, infatti, in sede di predisposizione del bando di gara o degli inviti, nel fissare il prezzo a base di gara, è tenuta ad effettuare una rilevazione dei prezzi di mercato, ai sensi del’art. 89 del Codice dei contratti pubblici. Ne discende che, in linea di principio, un’offerta in ribasso rispetto al prezzo a base di gara non potra' che essere allineata ai prezzi di mercato e non se ne potra' quindi affermare la non convenienza. L’eventuale non convenienza non potra' che dipendere da errori nella predisposizione del bando o dell’invito, cui si potra' rimediare con gli strumenti dell’autotutela.

Cio', beninteso, non esclude in modo assoluto la possibilita' di non aggiudicazione, come invece vorrebbe la ricorrente, potendosi verificare situazioni eccezionali o comunque imprevedibili, quali ad esempio fluttuazioni del mercato, che possono giustificare valutazioni diverse, di cui, ovviamente, dovra' darsi ampiamente conto nel provvedimento di diniego di aggiudicazione.

Venendo al caso di specie, non risulta, innanzi tutto, sussistente alcuna delle ragioni in base alle quali puo' giungersi ad una determinazione di non aggiudicazione. Il provvedimento, infatti, appare adottato in funzione di una generica valutazione di non convenienza dell’offerta e non di specifiche situazioni non preventivabili al momento dell’invio degli inviti.

NOMINA COMPONENTI COMMISSIONE DI GARA - COMPETENZE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Per pacifica giurisprudenza, la nomina dei componenti della Commissione di una gara d’appalto puo' essere sindacata solo qualora ricada su soggetti palesemente privi dei requisiti minimi necessari per svolgere l’incarico e non quando sia assicurato un adeguato livello di professionalita' dei componenti; cfr. ex multis, T.a.r. Tar Sicilia, CT, II^, n.1331 del 2007; Tar Molise n.637 del 2007 e n.985 del 2005; Tar sardegna, n.156 del 2003).

Anche in considerazione del favor che il Codice manifesta nei confronti di commissari funzionari interni alla stazione appaltante, che l’art.84 comma 2 del Codice – che richiede (non alla Commissione unitariamente intesa, ma) ai commissari singolarmente considerati l’essere esperti nel settore cui si riferisce l’oggetto del contratto - vada interpretato secondo un criterio logico non potendosi pretendere il possesso, da parte di ogni membro, delle cognizioni tecnico scientifiche per valutare ogni aspetto, potenzialmente includibile nell’ambito di un progetto che richiede, primariamente, per il tema affrontato e trattato, cognizioni e conoscenze del tutto diverse. E cio' anche perche' rimane sempre aperta la possibilita' per la stazione appaltante di affiancare, all’uopo, la Commissione con uno o piu' esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale nel circoscritto settore in cui l’organo collegiale viene eventualmente a necessitare di supporto.

COPIA CONFORME - DOCUMENTO INFORMALE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

Il Consiglio di Stato, pronunziandosi proprio in relazione ad una fattispecie nella quale, in sede di verifica dei requisiti la certificazione volta ad attestare il possesso di un requisito, non era stata resa in originale o in forma autentica, ha ritenuto che “…un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformita' rispetto al prefigurato paradigma. E, lo si ripete, in cio' non si annida una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici poiche' è proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali ad impedire di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa…” (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008 n. 5458).

ASSOCIAZIONI TEMPORANEE E MANDATO SPECIALE CON RAPPRESENTANZA

TAR FRIULI SENTENZA 2009

L’art. 37, comma 8 del D.Lgs. n. 163 del 2006 impone un preciso impegno, da assumere in sede di offerta, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e) del medesimo decreto: quello di rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del Raggruppamento per il caso di aggiudicazione: trattasi di un requisito generale (ed indefettibile) per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti (Cfr. Cons. St., V, n. 3657/2003 e IV, n. 623/2004), che non richiede una espressa menzione negli atti inditivi delle gare (in questi termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, III quater, n. 106/2009).

Questo impegno deve formare oggetto di una espressa dichiarazione, non sostituibile con altre dichiarazioni, e pertanto non desumibile aliunde dalla documentazione dei concorrenti: una dichiarazione, cioè, indefettibile a pena di esclusione, non passibile di integrazione, pena la violazione del principio della par condicio.

APPALTO E SUDDIVISIONE IN LOTTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Se, in linea di principio, non vi sono dubbi che, la scelta di comprendere o meno in un unico appalto ovvero in piu' lotti un complesso di prestazioni da conferire mediante pubblica gara, attiene assolutamente alla discrezionalita' dell'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331), tuttavia si deve sottolineare come la discrezionalita' di tali scelte non puo' considerarsi assolutamente sottratta al sindacato del giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 febbraio 2007, n. 475). Le predette determinazioni in materia non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e devono essere rispettose del "principio di proporzionalita'", il quale esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti per cui, nella scelta dei provvedimenti da adottare, la stazione appaltante deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio dell'attivita' economica. Il concreto esercizio del potere discrezionale deve infatti essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e deve rispettare le specifiche norme del Codice dei contratti. L’intero impianto non deve costituire dunque una violazione sostanziale dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, trasparenza di cui all’art. 2. primo comma del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i..

QUALIFICAZIONE ATI ORIZZONTALE - REQUISITI MANDATARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive che i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. Tale disposizione disciplina la ripartizione tra le imprese associate dei requisiti di cui si è detto, considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per singole categorie (cfr. TAR Campania, Sez. I Salerno, 19.12.2006, n. 2231), vale a dire, fa riferimento ai requisiti per eseguire l’appalto nella sua interezza e non una o piu' sue componenti singolarmente considerate, sicche' il prescritto possesso da parte della mandataria dei requisiti in misura maggioritaria non puo' che riferirsi ai requisiti dell’appalto complessivamente considerato e non anche con riferimento a ciascuna singola categoria dell’intervento. In tale tipo di Associazione la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno, bensi' tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero verso la S.A., con una forte assimilazione ad un unico soggetto giuridico.

Con riferimento alla disciplina di cui all’art. 48, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, mentre la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che il termine di dieci giorni ivi previsto sia perentorio ove riferito al caso di verifica a campione in corso di gara sulla sussistenza dei requisiti dichiarati, al contrario, nel diverso caso in cui l’Amministrazione proceda a verifica ex post nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, il predetto termine è considerato non perentorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16.6.2003, nr. 3358, e 22.4.2002, nr. 2197). Tale diversita' è di solito giustificata con la diversa ratio della disposizione che, mentre nel caso di verifica a campione ha una funzione chiaramente acceleratoria, non potendo tollerarsi che la verifica si protragga ad libitum paralizzando l’ulteriore svolgimento di una gara in corso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11.11.2004, nr. 7294), viceversa nella fase successiva all’aggiudicazione provvisoria serve unicamente a rendere sollecite le operazioni di verifica da parte della stazione appaltante.

VERIFICA A CAMPIONE - NATURA TERMINE 10 GIORNI

CGA SICILIA SENTENZA 2009

In relazione ai termini indicati rispettivamente dal primo ("i soggetti di cui all´articolo 2, comma 2, prima di procedere all´apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all´unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito") e dal terzo periodo ("la suddetta richiesta è, altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all´aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione") dell´art. 10, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n.109, non è dato all´interprete postulare che il termine per l´una richiesta possa avere, in punto di sua perentorieta' o meno, caratteristiche diverse da quello dell´altra. Una differente conclusione non giustificherebbe perche' il vincitore ed il secondo classificato dovrebbero ricevere un trattamento migliore rispetto agli altri concorrenti, solo per il fatto che non sono stati sorteggiati gia' nella fase del controllo a campione, mentre – se lo fossero stati – avrebbero dovuto rispettare il termine di dieci giorni.

L’indicazione del proprio fax da parte del concorrente rende tale mezzo di comunicazione del tutto equipollente alla missiva cartacea tradizionale, con conseguente sua idoneita' a far decorrere il termine in discorso a partire dalla prima data di ricevimento della richiesta, la seconda atteggiandosi quale mero memento, privo dell’effetto giuridico di “azzerare” la prima.

SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

Secondo il giudice comunitario, l'assenza di fini di lucro non esclude, di per se', che le associazioni di volontariato, che garantiscono servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati, esercitino attivita' economica in concorrenza con altri operatori e costituiscano percio' imprese ai sensi del Trattato CE (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. III, 29 novembre 2007, n. 119).

Senza negare l'importanza sociale delle attivita' di volontariato, si deve necessariamente constatare che l'assenza di fini di lucro non esclude che siffatte associazioni esercitino un'attivita' economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza (cfr. Corte di Giustizia CE 16 novembre 1995, causa C-244/94, Fe'de'ration française des socie'te's d'assurance, Racc. pag. I-4013, punto 21; 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-C-C-184/98, Pavlov, Racc. pag. I-6451, punA.17, nonche' 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-C-355/01, AOK Bundesverband, Racc. pag. I-2493, punto 49).

Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, entita' come le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d'urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal Trattato (sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, Racc. pag. I-8089, punti 21 e 22).

SERVIZIO IDRICO INTEGRATO - LIMITI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

Il nuovo assetto ordinamentale, nel quale campeggia la figura istituzionale dell’Autorita' di Ambito, ha privato il Comune dei suoi poteri di regolazione e di definizione del modulo gestionale piu' appropriato alle necessita' erogative del servizio.

Il Comune non è piu' competente e legittimato a costituire alcuna societa' a cui affidare, con gara o meno, la gestione del servizio idrico, il quale è totalmente di competenza dell’Autorita' di Ambito.

Ne consegue che l’avvenuta costituzione, in concorrenza con l’Autorita', di una societa' ad hoc da parte dei Comuni intimati, quantunque a totale partecipazione pubblica locale, integra un vulnus del dettato legislativo di riferimento.

LA FASE DELLA PREQUALIFICAZIONE - NATURA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

La fase della prequalificazione, nelle procedure di evidenza pubblica, pur avendo il compito di determinare i requisiti soggettivi di « partecipabilita' » alla gara delle imprese concorrenti mediante verifica del possesso della soglia minima di idoneita' di queste ultime ad essere valutate per il mezzo di parametri obiettivi riportati nelle dichiarazioni e nelle autocertificazioni allegate alla domanda, delimitando, in tal modo, l'ambito dei potenziali concorrenti (Consiglio Stato, sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2555) e pur costituendo una fase distinta da quella della gara in senso stretto, non puo' dirsi autonoma ai fini dell'efficacia costitutiva dell'assetto sostanziale cui mira assieme alla seconda.

La prima costituisce, infatti, un sub-procedimento i cui effetti confluiscono nella seconda che definisce l'assetto finale degli interessi coinvolti e dalla quale soltanto puo' ritrarsi l'ambito delle lesioni definitive all'interesse sostanziale all'aggiudicazione vantato dai vari partecipanti. (Consiglio Stato, sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6990)

E’ pertanto soltanto da quest’ultima, vale a dire dal realizzarsi, concretamente dell’evento lesivo che chi ritiene di aver patito un “torto” è tenuto a reagire.

CRITERI SOGGETTIVI DI AMMISSIONE - CRITERI OGGETTIVI DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La normativa sia comunitaria sia nazionale opera, tra i criteri soggettivi di ammissione (d.lgs. n. 157 del 1995: artt. 12-17) e quelli oggettivi di aggiudicazione (artt. 22-23), una netta ed inderogabile distinzione che, oltre al dato letterale e formale, risponde all’evidente e sostanziale logica di separare altrettanto nettamente i requisiti soggettivi di idoneita' e di partecipazione alla gara da quelli attinenti all’offerta ed all’aggiudicazione (cfr. questa Sez. V, 16 aprile 2003 n. 1993 e, tra le piu' recenti, 20 marzo 2006 n. 1446). In particolare, è stato affermato, che è illegittimo l’inserimento tra gli elementi di valutazione dell’offerta di un requisito, quale quello delle esperienze simili gia' maturate nello stesso specifico settore, il quale è indubbiamente un criterio soggettivo per l’individuazione della capacita' tecnica richiesta ai concorrenti in sede di prequalificazione proprio per l’accertamento soggettivo della loro capacita' a poter partecipare alla gara. Ne' rileva in contrario che le caratteristiche specifiche dell’attivita' oggetto della procedura avrebbero giustificato e legittimato il riferimento a dette esperienze ai fini della valutazione dell’offerta, stante la chiara ratio della normativa richiamata, che non consente alcuna deroga teorico-concettuale, ne' alcuna conseguente commistione tra i due gruppi di criteri, tra loro incompatibili. Tale principio vale sia per gare precedute da prequalificazione, sia per quelle a procedura aperta, ossia di pubblico incanto non preceduto dalla fase di prequalificazione (com’è nella specie), giacche' in entrambi i casi si verte sempre in tema di requisiti di partecipazione utilizzati anche ai fini dell’assegnazione dei punteggi tecnici, con conseguente commistione illegittima dei medesimi e, in ultima analisi, violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr., in particolare, la cit. n. 1446 del 2006).

L’art. 83, co. 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede che il bando fissi per ciascun criterio i sub criteri e i sub pesi, ma solo “ove necessario”; e nella specie siffatta necessita' non sarebbe stata dimostrata; d’altro canto, poiche' l’attivita' di pulizia e sanificazione non è vincolata, sarebbe inutilmente restrittivo specificare sottocriteri fino al punto di indicare subpunteggi; è stato pertanto ritenuto che l’Azienda abbia correttamente indicato i parametri e la “forcella” e la commissione abbia rispettato il cit. art. 83, co. 4, fissando le linee guida per la valutazione, mentre il punteggio sarebbe analiticamente giustificato con la descrizione ed il commento delle diverse proposte.

PRELAZIONE PER IL GESTORE USCENTE

TAR VENETO VE SENTENZA 2009

La clausola della lex specialis, (presenta) una ben evidente difformita' non soltanto rispetto al generale principio dell’unicita' dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), ma anche - e soprattutto - dei parimenti generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti (cfr. al riguardo il secondo “considerando” della direttiva 18/4/2004/CE, nonche', per la specifica illegittimita' della clausola di prelazione, T.A.R. Toscana, Sez. II, 27 aprile 2007 n. 719, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183 e - soprattutto - Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7616).

L’intrinseca illegittimita' della clausola in questione non consente la sua operativita' in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio con il gestore uscente.

GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE NELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

La regola contenuta nell'articolo 38 comma 1, lett. f, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, proprio in quanto significativa dell’esigenza di un rapporto di fiducia tra la parte pubblica e quella privata affidataria del servizio, non ha introdotto nell'ordinamento una sorta di incapacita' a contrattare con le Pubbliche Amministrazioni, ma vale unicamente se il grave errore sia stato commesso nei rapporti intercorsi con la stessa Amministrazione aggiudicatrice con la conseguenza che l'esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilita' delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici puo' essere pronunciata in termini di automaticita' soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealta' sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara; in caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilita' professionale su un'impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonche' a valutare gravita' e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni.

CONCESSIONE DI SERVIZI - ACCESSO AGLI ATTI - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 22, I comma, lett. e), della legge 7/8/1990, n. 241 include nell’ambito della pubblica Amministrazione anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Per i concessionari (melius: gestori) di servizi pubblici la trasparenza degli atti deve prevalere sulla natura giuridica privatistica ove si tratti di attivita' teleologicamente collegate all’erogazione del servizio ed alla sua organizzazione e gestione.

La nozione di “situazione giuridicamente rilevante” di cui all’art. 22 della legge generale sul procedimento amministrativo, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è interpretata come nozione diversa e piu' ampia rispetto all’interesse all’impugnativa, che non presuppone neppure necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.

La legittimazione all’accesso va dunque riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti od indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione sottostante. L’istituto del diritto di accesso ha ad oggetto esclusivamente documenti amministrativi, e non puo' estendersi anche al rilascio di notizie, informazioni o nomi di chicchessia in possesso dell’Amministrazione.

REVOCA AFFIDAMENTO INCARICO PROGETTAZIONE E DIREZIONE LAVORI - GIURISDIZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

La "revoca" dell’incarico di progettazione e per la direzione lavori, benche' disposta con provvedimento formalmente autoritativo, determina una fattispecie di risoluzione del contratto gia' sorto che riguarda gli obblighi di esecuzione definiti dalle parti nel rapporto pattizio tra le stesse e incidenti su una posizione giuridica del privato avente natura di diritto soggettivo e non gia' di interesse legittimo.

In tale contesto, va osservato che il conferimento da parte di un ente pubblico di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell’Ente (che mantenga, pertanto, la propria autonomia organizzativa e l’iscrizione al relativo Albo), costituisce espressione non gia' di una potesta' amministrativa, bensi' di autonomia privata, ed è funzionale all’instaurazione di un rapporto di c.d. parasubordinazione riconducibile al lavoro autonomo, anche nell’ipotesi in cui il professionista riceva direttive e istruzioni dall’Ente.

ESCUSSIONE CAUZIONE - FUNZIONE E LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

La cauzione provvisoria, con la possibilita' del suo incameramento da parte della stazione appaltante, assolve ad una funzione strettamente sanzionatoria in caso di inadempimenti procedimentali del concorrente e, segnatamente, per mancata comprovazione dei requisiti dichiarati (Consiglio Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006 , n. 893). Tale fatto dell'impresa concorrente non necessariamente deve assumere i caratteri di un fatto colposo, ma riguarda comportamenti per cui non è possibile disporre della documentazione richiesta in sede di verifica di possidenza dei requisiti dichiarati in gara. La giurisprudenza è concorde nel ritenere che l'esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto, ogni volta che non risulti allegata e/o depositata la documentazione comprovante la possidenza, in capo all'impresa concorrente ed ai soggetti ad essa associati, dei requisiti dichiarati in gara; produzione documentale che deve avvenire nei termini di legge (10 giorni dalla richiesta). In altre parole, l'escussione della cauzione "deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l'Amministrazione difetta di facolta' di scelta in merito" (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilita' di diversificare l'ipotesi dell'assoluta mancanza del requisito da quella della sua possidenza che sia stata, pero', comprovata tardivamente rispetto ai termini legali, ovvero in difformita' alle regole della lex specialis, atteso che a fronte di un comportamento dovuto nessun rilievo puo' assumere il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184).

AUTOCERTIFICAZIONE E VERIFICA REQUISITI - AVVALIMENTO ALLEGATO IIB

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2009

Il ricorso all’autocertificazione presuppone sempre la possibilita' ovvero, a seconda delle ipotesi, la doverosita' di controlli a riscontro di quanto dichiarato dall’interessato. L’art. 48 del d.lgs. 163/2006 è espressione, in questo senso, di un principio generale dell’azione amministrativa che trova conferma specifica nell’art. 71 d.p.r. 445/2000 in tema di controlli sulle dichiarazioni sostitutive rese dai privati alla p.a.

Il favor partecipationis, pur costituendo un condivisibile principio di carattere generale, non valga tuttavia a sovvertire le regole impositive che prescrivono un livello minimo di capacita' per la partecipazione agli appalti. Tale esigenza è particolarmente impellente al cospetto di un raggruppamento temporaneo orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all'esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto e nel quale, percio', i requisiti di capacita' tecnica ed economica debbono essere posseduti da ciascuna impresa in ATI quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso (ovvero la prova del possesso) di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite (v. Tar Campania, Napoli, I, n. 13437/2008). Trattandosi di una procedura di gara per un appalto ricompreso nell’allegato II B al Codice dei contratti (per il quale l’art. 20 non fa rinvio all’art. 49) va ritenuta, di contro, l’applicabilità in ogni caso dei principi di cui all’art. 27 d.lgs. 163/2006, al lume della disciplina comunitaria sull’avvalimento, istituto in un primo tempo elaborato in via pretoria dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, circoscrivendone inizialmente l’applicazione all’interno o comunque nell’ambito del gruppi di imprese (cfr. causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I; 18 dicembre 1997, causa C-5/97 Ballast Nedam Groep II) ed in seguito codificato dal legislatore comunitario ed in ultimo generalizzato attraverso le direttive 17-18/2004/CE aventi sul punto immediata efficacia precettiva (Tar Puglia, Lecce, sez. II, n. 1674/2007). In forza di tali direttive l’avvalimento costituisce oramai un principio generale che permette al concorrente di provare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di quelli di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi (ed anche qualora le due imprese, avvalente ed avvalsa, siano partecipanti dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese), purché dimostri alla stazione appaltante di disporre delle risorse necessarie (v. artt. 47 e 48 direttiva 2004/18/CE).

Neppure può essere posta in dubbio la possibilità che l’avvalimento trovi applicazione anche in mancanza di alcuna indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando, avendo le norme comunitarie, in virtù della loro primazia e portata precettiva, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo, per cui l'assenza di espresse previsioni nella lex specialis di gara non costituisce affatto motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al contrario legittima i concorrenti a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VIII, n. 10271/2007).

IRREGOLARITA' DOCUMENTAZIONE - COMPROVA REQUISITI

TAR BASILICATA SENTENZA 2009

L´invio dei "curriculum vitae" dei due tecnici progettisti, dagli stessi sottoscritti, costituisce scelta inidonea a sanare l´irregolarita' della documentazione versata in sede di gara, difettando quella oggettivita' che deve avere una documentazione capace di comprovare le dichiarazioni presentate in sede di gara. Una nuova dichiarazione con cui il soggetto enuncia, sia pure in modo articolato e completo, il possesso dei requisiti, non soddisfa quell´esigenza d´un controllo davvero oggettivo da parte della stazione appaltante che è alla base della disposizione di cui al citato articolo 48.

PERENTORIETA' TERMINE - COMPROVA REQUISITI

CGA SICILIA SENTENZA 2009

La giurisprudenza ha sufficientemente chiarito, con riferimento alla perentorieta' del termine indicato nella primo periodo del comma 1 quater art. 10, della legge n. 109 del 1994, come sia irrilevante che la norma non lo qualifichi espressamente come tassativo a pena di esclusione dalla gara, essendo la natura perentoria e decadenziale insita nella automaticita' della comminatoria prevista per la sua inosservanza.

È stato anche precisato che il breve e perentorio termine accordato dalla legge, ai fini dell’accertamento a campione, poggia sul presupposto che la generalita' degli aspiranti, all’atto stesso della partecipazione alla gara, devono essere, non soltanto in possesso dei requisiti prescritti, ma anche in grado di comprovarli, senza che la comodita' accordata dall’ordinamento, di rendere dichiarazione sostitutiva, li esoneri dall’obbligo di renderne dimostrazione, a richiesta dell’Amministrazione.

Emerge con sufficiente chiarezza, la volonta' normativa di porre, a carico dell´aggiudicatario e del concorrente che immediatamente lo segue, un obbligo di adempimento, in tutto identico, per contenuto e termine, a quello imposto ai sorteggiati, con le relative misure sanzionatorie, in caso di inadempimento ("si applicano le suddette sanzioni"). Nè potrebbe essere diversamente, in quanto il trattamento differenziato (solo per cio' che riguarda la fissazione del termine) non avrebbe senso logico, in relazione al presupposto obbligo (della generalita' dei concorrenti) di essere in possesso dei requisiti e della prova della loro sussistenza all´atto stesso della partecipazione alla gara.

CAUZIONE PROVVISORIA E CARATTERISTICHE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

In base ad un radicato orientamento giurisprudenziale, "l'istituto della cauzione provvisoria è, in via generale, da riportarsi alla caparra confirmatoria (art. 1385 cod. civ.), sia perche' si tratta di confermare la serieta' di un impegno da assumere in futuro sia perche' tale qualificazione risulta piu' coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l'interesse dell'Amministrazione a pretendere il maggior danno" (cosi' Cons. Stato, Sez. VI, 3 marzo 2004 n. 1058 e Sez. IV, 29 marzo 2001 n. 1840).

Infatti, la "ratio dell'istituto è quella di garantire la serieta' dell'offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva, per cui l'incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare" (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2002 n. 3601).

Qualora una concorrente ammette di aver erroneamente formulato una dichiarazione, peraltro solo numerica e quindi naturalmente generica, spontaneamente dichiarando l’invalidita' dell’offerta presentata, (e si deve ritenere) ben conscia della conseguente esclusione dalla gara (ovvero revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in proprio favore), peraltro con tempistica utile a non far consumare ulteriore tempo all’Amministrazione procedente circa la conclusione della procedura, la dichiarazione in questione non puo' definirsi tecnicamente mendace. In argomento puo' efficacemente ricorrersi alla nozione penalistica di “falso innocuo”, che sussiste allorquando esso si riveli “in concreto inidoneo a ledere l'interesse tutelato dalla genuinita' dei documenti e cioè quando non abbia la capacita' di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l'infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell'atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalita' che con l'atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsita' non esplica effetti sulla funzione documentale che l'atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l'innocuita' non deve essere valutata con riferimento all'uso che dell'atto falso venga fatto” (cosi' Cass. pen., Sez. V, 7 novembre 2007 n. 3564).

Non a caso è stato affermato che il provvedimento di incameramento della cauzione risulta basato sulla "gravita'" del comportamento dei concorrenti e, per la sua natura di carattere sanzionatorio, non puo' essere emesso al di fuori dei limiti normativamente fissati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789 e 12 maggio 2003 n. 2512). Cio' risponde al principio di tassativita' delle sanzioni.

RAPPORTI TRA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

L’atto di aggiudicazione definitiva non è meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta'. Non sussiste un obbligo, ma una mera facolta' di impugnare un'aggiudicazione in via provvisoria (essendo un atto indubbiamente lesivo degli interessi di ognuna delle imprese non aggiudicatarie, privandole dell'aspettativa di poter ottenere l'appalto ), dovendo comunque l'interessato proporre un successivo ricorso contro l'aggiudicazione definitiva. Questo secondo provvedimento infatti, ancorche' pienamente conforme al primo, non puo' mai stimarsi alla stregua di un atto meramente esecutivo e confermativo, segnando piuttosto la definitiva conclusione dell'intera sequela procedimentale ad esso presupposta e postula una rinnovata valutazione degli atti di gara e delle vicende immediatamente successive alla conclusione dei lavori della commissione giudicatrice; esso dunque va sempre fatto oggetto di impugnazione autonoma, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti cc.dd. "estensivi" , a pena d'improcedibilita' del ricorso gia' rivolto contro l'aggiudicazione provvisoria.

L'autonomia del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto con la p.a. rispetto a quello di aggiudicazione definitiva non preclude la possibilita' per il giudice di appello di pronunciare sul ricorso proposto avverso la sentenza del giudice di primo grado relativa all'aggiudicazione provvisoria, ancorche' sia pendente presso lo stesso Tar il ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva, atteso che la separata trattazione processuale dei due gravami non ingenera il rischio di un potenziale conflitto di interessi ma puo' al limite condurre o a una declaratoria di sopravvenuto difetto d'interesse a coltivare il ricorso ancora pendente presso il giudice di primo grado ovvero ad un rinnovato appello al Consiglio di Stato avverso la successiva decisione dal primo emessa (Consiglio Stato , sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6487). L’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente puo' utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva. Inoltre, l’autonomia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, rispetto a quello di aggiudicazione provvisoria, a parer del Collegio comporta la possibilita' che il giudizio sulla prima possa prescindere da quello gia' eventualmente espresso sulla seconda, sicchè nella specie, non è ipotizzabile un conflitto di giudicati fra le decisioni riguardanti i due diversi momenti della aggiudicazione di una gara. Difatti, i due ricorsi proposti dai ricorrenti (l’uno avverso l’aggiudicazione provvisoria e l’altro avverso l’aggiudicazione definitiva) non possono ritenersi identici, non essendovi assoluta corrispondenza fra gli elementi identificativi delle rispettive relative azioni (soggetti, causa pretendi e "petitum"). Tale circostanza consente al giudice dell’aggiudicazione definitiva la possibilita' di discostarsi dai principi espressi dal giudice dell’aggiudicazione provvisoria, senza che cio' determini un conflitto tra giudicati ma, al piu', un sopravvenuto diverso orientamento giurisprudenziale. Quest’ultimo, come affermato da orientamento dal quale non vi è motivo per discostarsi, non puo' determinare un conflitto di giudicati che possa dar luogo alla revocazione ex art. 395 c.p.c., dato che il conflitto si verifica solamente in presenza di contrastanti pronunce in ordine a controversie proposte dalle stesse parti ed aventi identico oggetto (per tutte: Consiglio Stato , sez. IV, 30 maggio 2001 , n. 2937).

In tema di lavori relativi a beni culturali, la specifica previsione di cui al citato art. 200 è norma autoapplicativa, nel senso che opera indipendentemente da una sua espressa previsione da parte della lex specialis di gara ed introduce un requisito di partecipazione e non anche di aggiudicazione, per cui l'impresa concorrente è obbligata, sin dalla fase anteriore all'apertura delle offerte ed a pena di esclusione, a far conoscere direttamente la sua posizione rispetto alle qualificazioni concernenti l’esecuzione di opere e/o lavori su beni culturali. Del resto, proprio con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative esterne la giurisprudenza ha chiarito ( C.d.S. sez. 5^ n. 7555/2004) che nel caso in cui siano state violate, in ipotesi, norme inderogabili per legge (quali devono ritenersi quelle in materia di beni culturali), applicabili alla procedura di gara, l'esclusione dell'offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara, allorche' si tratti di norme cogenti e di stretta interpretazione (cfr. C.d.S. sez. 5^ 15 aprile 2004 n. 2160). Puo', pertanto, nella fattispecie, applicarsi il principio di eterointegrazione del bando di gara sotto forma di applicazione cogente delle norme esterne che stabiliscono limiti in ordine alla valida formulazione dell'offerta, indipendentemente dal loro richiamo espresso nella lex concorsualis. A cio' aggiungasi che , nella specie, il Collegio ritiene che il bando di gara, nella parte in cui ha previsto la possibilita' di “scorporabilita' e subappaltabilita'” delle opere di categoria OS2, intendesse riferirsi alla possibilita' prevista dal citato art. 37 il quale prescrive, con riferimento alle opere speciali, che i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresi' l'elenco delle opere di cui al presente comma.

TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Qualora una p.a. decida di procedere alla stipulazione di un contratto con un determinato imprenditore a seguito di trattativa privata, va riconosciuta la legittimazione a ricorrere, avverso la decisione suddetta, agli altri operatori economici del settore, poiche' titolari di un interesse strumentale alla effettuazione della gara, in quanto aspiranti partecipanti alla stessa.

IN HOUSE PROVIDING - SERVIZI PUBBLICI

TAR TOSCANA SENTENZA 2009

Nel delimitare l’ambito di propria applicazione l’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, oltre a far riferimento alle “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali”, pone in luce come le suddette società devono avere come oggetto, alternativamente, o “la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti” ovvero “lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza” ove consentito. Si tratta di un punto importante. La norma in esame detta come prima e più significativa prescrizione per le società pubbliche da essa disciplinate quella di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti “, con il corollario che le società stesse “non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara”. La ratio legis indicata dallo stesso art. 13 nel suo incipit – evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e assicurare la parità tra gli operatori – trova la sua principale esplicazione nella precisa delimitazione del ruolo delle società costituite o comunque partecipate dagli enti locali per la produzione in house di beni e servizi strumentali alla loro attività, delimitazione realizzata attraverso la imposizione di una corrispondenza soggettiva tra enti pubblici titolari del capitale sociale, ed esercitanti il c.d. “controllo analogo”, ed enti beneficiari delle prestazioni delle società. In altre parole il significato precipuo della normativa è questo: è ben possibile che gli enti pubblici costituiscano società in house per lo svolgimento di attività strumentale, e nel far questo possono sottrarsi alle procedure di gara, però poi le società che ne derivano dovranno operare solo per gli enti che le hanno generate, non potendo utilizzare il vantaggio che deriva loro da quella particolare origine, e dallo svolgimento privilegiato delle attività per conto degli enti costituenti, per partecipare a procedure di affidamento da parte di altri soggetti pubblici in condizione di solo apparente concorrenza con gli altri operatori economici.

Il comma 4 dell’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, prevede la salvezza dei “contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data”. Tale norma non riguarda tuttavia il caso in cui la gara sia stata indetta dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 223 del 4 luglio 2006 (convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248). Il comma 3 dell’art. 13 cit. prevede invece che le società di cui al comma 1 della stessa norma cessino le attività a loro non consentite dopo un termine piuttosto ampio (30 mesi poi ancora ampliati) dall’entrata in vigore del D.L. n. 223, introducendo quindi un periodo transitorio in cui le società medesime possono continuare le attività intraprese. Si tratta tuttavia di disciplina riferita alle attività in essere, le quali possono legittimamente essere svolte nell’ambito del periodo di comporto previsto dalla legge, non già della previsione della possibile acquisizione in tale periodo, mediante la partecipazione ad ulteriori gare, di attività aggiuntive in aperta violazione dello statuto giuridico fissato per le società de quibus dal comma1 del medesimo art. 13.

L’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248, è applicabile anche alle Camere di Commercio (parere, Consiglio di Stato, Terza Sezione, adunanza del 25 settembre 2007, sub n. Sezione 322/2007), il generico riferimento alle “Amministrazioni pubbliche locali”, non potendo essere letto restrittivamente come riferito ai soli enti territoriali, ma dovendo viceversa essere interpretato come avente riguardo a tutte le pubbliche Amministrazioni che perseguano il soddisfacimento di interessi pubblici locali entro un determinato ambito territoriale (cfr. anche TAR Milano, sez. 1^, n. 140 del 2007).

IN HOUSE PROVIDING - AUTOTUTELA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2009

La gestione delle stazioni marittime e dei servizi di supporto ai passeggeri di cui all’art. 1 lett. e), d.m. 14 novembre 1994, nonche' la gestione dei locali destinati all’espletamento di attivita', anche commerciali, connesse o accessorie al traffico passeggeri, ha natura di servizio pubblico.

Il diritto comunitario è nel senso che se nel corso della durata di un rapporto di concessione sorto per affidamento diretto muta la compagine sociale dell’affidatario (con l’ingresso anche minoritario di privati) cio' comporta vulnerazione dei principi sanciti dal Trattato in materia di concorrenza.

Se ne ricava che, oltre a dover sussistere nel momento genetico del rapporto, la proprieta' pubblica della totalita' del capitale sociale non solo deve permanere per tutta la durata del rapporto ma deve anche essere garantita da appositi e stabili strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilita' delle azioni posto ad opera dello statuto.

Sul punto, rilevato che analogo avviso risulta condiviso dalla decisione n. 1/2008 dell’Adunanza plenaria (che per negare la possibilita' di far ricorso all’in house providing da' appunto rilievo alla cedibilita' delle azioni prevista dallo statuto del soggetto destinatario dell’affidamento diretto), è sufficiente osservare che in mancanza di una stabile e certa incedibilita' delle azioni, il rispetto delle regole della concorrenza sarebbe rimesso (come non è ragionevolmente consentito) alla costante vigilanza degli altri operatori del settore, i quali dovrebbero verificare, per tutta la durata del rapporto sorto per affidamento diretto, la permanenza in mano pubblica del capitale.”.

Pertanto l’affidamento diretto in house presuppone che il soggetto affidatario non solo sia una societa' a totale partecipazione pubblica ma che tale assetto azionario permanga per tutta la durata della vita della societa' e sia garantito nel tempo da apposita clausola statutaria che contempli il divieto di cedibilita' a privati delle azioni.

Ai fini della legittimita' dell'affidamento diretto ad una societa' mista pubblico-privato è richiesta la presenza del socio privato “operativo” selezionato con idonea gara pubblica. A tal fine non appare idonea la pubblicazione di un semplice avviso per la raccolta di manifestazioni di interesse alla sottoscrizione di quote.

E’ legittimo l’annullamento in via di autotutela degli atti di costituzione di una societa' a totale capitale pubblico cui è stato affidato in via diretta la gestione dei servizi portuali, in tal modo contravvenendo alle regole dell’evidenza pubblica ed ai principi fondamentali di liberta' di concorrenza, trasparenza e non discriminazione dettati in materia dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria, oltre che specificamente dall’art. 6 comma 5, l. n.84 del 1994. Per quanto concerne la giustificazione dell’interesse pubblico che deve sostenere l’adozione di atti di autotutela si deve osservare che l’obbligo di esternare le ragioni che sono a fondamento degli atti posti in essere in esito a procedimenti di secondo grado trova, in materia di annullamento di atti di aggiudicazione di gare pubbliche, un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa in modo che, quando si accerti la violazione di tali principi, che sono a fondamento della tutela accordata alla libera concorrenza nella partecipazione alle procedure contrattuali ad evidenza pubblica, l’interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione, attraverso l’atto di annullamento dell’aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori, del libero esplicarsi del confronto concorrenziale. Anche sul punto appare corretta, pertanto, la statuizione del primo giudice.”.

In termini analoghi si è espresso il T.A.R. Puglia – Lecce (cfr. sentenza n. 1270/2008): “…, diversamente da quanto accade in materia di provvedimenti amministrativi c.d. di secondo grado, laddove la P.A. procedente se individua la necessita' di annullare atti di primo grado, deve non solo esplicitare il vizio di legittimita', ma anche dare contezza delle ragioni di pubblico interesse, non riconducibili alla mera esigenza di ripristino della legalita', che l’inducono a rimuovere dal mondo del diritto l’atto stimato illegittimo (ex multis Cons. St. Sez. VI 14 gennaio 2000 n. 244), deponendo, in tal senso, anche l’espressa previsione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. n. 241/90, purtuttavia, in materia di annullamento di atti di aggiudicazione di gare pubbliche, o di concessione di un pubblico servizio, tali principi trovano un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa, in modo che, quando si accerti la violazione di tali principi, che sono a fondamento della tutela accordata alla libera concorrenza nella partecipazione alle procedure contrattuali ad evidenza pubblica, l’interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione, attraverso l’atto di annullamento dell’aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori, del libero esplicarsi del confronto concorrenziale (Cons. St. Sez. V 22 giugno 2004 n. 4371).

VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

L’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006, in relazione ai requisiti di carattere speciale, prevede che la stazione appaltante richieda ai concorrenti la comprova dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara e che, quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, la stazione appaltante proceda all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorita' ai fini dell’irrogazione delle sanzioni ex articolo 6, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006. L’Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A. – Lavori per il recupero dell’area “...” per la realizzazione di n. 30 alloggi, centro sanitario e autorimessa pubblica interrata in …

DICHIARAZIONE ART 17 L 68/99

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

La mancata produzione della dichiarazione prevista dall’art. 17 della legge n. 68 del 1999, in ordine al rispetto della normativa sui disabili – indipendentemente dalla circostanza che il bando o lo schema della domanda di partecipazione predisposti dall’Amministrazione lo prevedessero esplicitamente – avrebbe dovuto condurre all’esclusione dell’impresa inottemperante al predetto obbligo (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 13 gennaio 2009, n. 40). Infatti, l’art. 17 della legge n. 68 del 1999 – richiamato anche dalla lett. l, comma 1, dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) – è una disposizione con "un chiaro contenuto di ordine pubblico, [e] la sua applicazione non viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare; logica conseguenza è che il bando che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato" (Consiglio di Stato, V, 24 gennaio 2007, n. 256; altresi' T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 24 aprile 2008, n. 533).

CESSIONE RAMO D'AZIENDA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2009

L'art. 51 del D.L.vo. n. 163/2006 (codice degli appalti) che disciplina le vicende soggettive del concorrente, dell'offerente e dell'aggiudicatario consentendo, anche in caso di cessione del ramo d'azienda, l'ammissione alla gara ed alla stipulazione del contratto.

Osserva il collegio che in materia di appalti pubblici vige il principio dell’invariabilita' soggettiva del concorrente, in quanto il bando di gara prevede la verifica dei requisiti dei partecipanti, con conseguente impossibilita' di variazioni soggettive nelle varie fasi della gara, fatta salva la previsione (eccezionale) di cui al sopracitato art. 51 che, peraltro, fa salvo l'accertamento dei requisiti di ammissione e partecipazione in capo al cessionario.

Conseguentemente la giurisprudenza sul punto ritiene che, in caso di cessione del ramo d'azienda, l'ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni: che gli atti di cessione siano comunicati alla stazione appaltante e che questa abbia verificato l'idoneita' soggettiva ed oggettiva del subentrante ( C. ST.VI, n. 1873/2006; V, 2794/2008).

Nel caso di specie manca la comunicazione, da parte della societa' cedente, della nuova situazione alla stazione appaltante, sicchè il procedimento necessario per rendere efficace la variazione soggettiva del concorrente nei confronti della stazione appaltante, disciplinato dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici non si è potuto perfezionare. Pertanto la ricorrente risulta estranea alla gara di cui si tratta e, quindi, priva dell’interesse ad agire non potendo aspirare all’aggiudicazione.

COMPROVA DEI REQUISITI TECNICO/PROFESSIONALI

TAR BASILICATA SENTENZA 2009

I requisiti di capacita' tecnica-professionale possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del DPR n.445/2000, mentre la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara, va richiesta ai sensi dell´art. 48 D.Lgv.o n.163/2006 soltanto al 10% degli offerenti, all´impresa aggiudicataria ed al concorrente che segue in graduatoria.

TERMINE 10 GIORNI - COPIE FOTOSTATICHE

TAR BASILICATA SENTENZA 2009

Secondo la giurisprudenza di questo TAR il termine di 10 giorni, previsto dall’art. 10, comma 1 quater L. n. 109/1994 (vedi ora art. 48, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006), se riferito all’aggiudicatario ed al secondo classificato, non è perentorio, in assenza di una precisa previsione della lex specialis di gara (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 6003 del 27.10.2005; C.d.S. Sez. V Sent. n. 7758 del 29.11.2004; TAR Basilicata Sent. n. 408 del 5.8.2008; TAR Basilicata Sent. n. 344 del 5.5.2007).

L´art. 2719 C.C. statuisce che le copie fotografiche e/o fotostatiche hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformita' all´originale non viene contestata e/o disconosciuta, mentre l´art. 6, comma 1, DPR n.445/2000 prevede che i privati hanno la facolta' di sostituire ai documenti la loro corrispondente riproduzione fotografica: deve pertanto ritenersi che la presentazione in copia fotostatica del certificato del sistema di qualita' non puo' costituire una valida giustificazione, per escludere una concorrente dal procedimento di evidenza pubblica, ma, al piu', avrebbe consigliato la successiva acquisizione dell´originale o della copia autentica, come, peraltro, previsto dall´art. 46 D.Lg.vo n.163/2006.

REVISIONE PREZZI - VARIAZIONI PERCENTUALI SUPERIORI AL 10%

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

La rilevazione, da parte dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 133 comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006, delle variazioni percentuali annuali dei prezzi dei materiali da costruzione piu' significativi, costituisce l'esercizio formalizzato di un potere valutativo che si riflette sulla posizione delle imprese coinvolte nei rapporti contrattuali di cui al precedente comma 2 dello stesso art. 133. E’ stato gia' affermato, in giurisprudenza, sebbene per l’ipotesi (anch’essa peraltro in qualche modo correttiva del prezzo chiuso “puro” in materia di lavori pubblici) di cui al comma 3 del ripetuto articolo, che “dette imprese hanno percio' un interesse qualificato dalla stessa normativa qui in rilievo a veder pubblicati i presupposti ed i criteri utilizzati nella valutazione, al fine di conoscere come, comunque, la loro posizione sia stata definita dall'Amministrazione, ancorche' in via collettiva, e di poter contestare, nelle sedi opportune, gli esiti che ritenessero illegittimamente sfavorevoli” (cfr. CdS, VI, n. 5088 del 4.9.2006). Ne consegue che, seppure nei limiti del sindacato ammissibile per un atto come quello di cui trattasi a destinatari indeterminati, il Decreto Ministeriale di rilevazione dei prezzi e dello scostamento delle percentuali secondo le misure significative per legge, ben puo' essere censurato per violazione di criteri di ragionevolezza intrinseca, per inidoneita', insufficienza o erroneita' dell’istruttoria. In sede di emanazione, infatti, dei decreti ministeriali della specie, l’Amministrazione deve anzitutto rilevare, in maniera trasparente, congrua e verificabile, dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi e poi deve valutare, non illogicamente, se tale scostamento sia stato determinato o meno da circostanze eccezionali.

RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Il ricorso alla procedura senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57 comma 2, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 trova fondamento nella presenza di circostanze eccezionali che non consentano l'indugio degli incanti e della licitazione privata, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga, e a condizione che l'estrema urgenza risulti da eventi imprevedibili per la stazione appaltante e non dipenda invece da un ritardo di attivazione dei procedimenti ad essa.

Sono inammissibili, per difetto di interesse, le censure proposte con il ricorso giurisdizionale dal soggetto che ha partecipato ad una gara a trattativa privata, qualora siano dirette a contestare l'utilizzo di tale strumento di scelta del contraente per difetto delle necessarie condizioni legittimanti, in considerazione del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, il partecipante medesimo ha evidenziato chiaramente e univocamente la volonta' di accettare la tipologia di gara scelta dall'Amministrazione procedente (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 giugno 2008 n. 1351; T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 dicembre 2005 n. 2445; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 gennaio 2005 n. 4).Tuttavia soltanto alla partecipazione – senza riserve – ad una procedura negoziata puo' accedere l'inammissibilita', per intervenuta acquiescenza, delle censure fondate sull'assenza delle condizioni legittimanti l'impiego di tale metodo di contrattazione; e sempre purche' l'interesse azionato non sia correlato all'aggiudicazione in se' (il che avrebbe giustificato l'impugnazione congiunta del bando di gara e degli atti conclusivi della selezione), ma alla scelta iniziale di assegnare mediante tale tipologia di selezione il contratto in considerazione (cfr., in termini, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 145; T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 22 giugno 2004 n. 360). Nella fattispecie in cui la ricorrente non ha partecipato alla procedura negoziata indetta dall’organismo commissariale, alla mera richiesta di essere invitata non puo' fondatamente ricongiungersi, con carattere di univoca concludenza, una valenza abdicativa (veicolata da una condotta asseritamente acquiescente) ai fini della contestazione in sede giudiziale dei relativi presupposti giustificativi.

CERTIFICATO CCIAA - COPIA CONFORME ALL'ORIGINALE

AVCP PARERE 2009

In tema di documentazione relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, il Disciplinare di gara, nel caso di specie, richiede che il requisito di capacita' economico-finanziaria, relativo all’iscrizione dell’impresa nella fascia di classificazione di cui all’art. 3 c. 1 del D.M. n. 274/1997 sia attestato mediante una “DICHIARAZIONE, resa dal legale rappresentante della societa' ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 445/2000, con firma non autenticata e accompagnata da fotocopia del documento di identita', in corso di validita' del firmatario”. Dall’esame di tale clausola emerge, dunque, che la S.A. ha concesso alle imprese concorrenti la possibilita' di attestare il suddetto requisito ricorrendo, alternativamente, ad una dichiarazione sostitutiva di certificazione, di cui all’art. 46 del DPR n. 445/2000, ovvero ad una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta', ai sensi del successivo art. 47. L’art. 19 del D.P.R. citato prevede che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta', di cui all’art. 47, puo' riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento rilasciato da una pubblica amministrazione sono conformi all’originale.

Ne discende pertanto che la societa' V.S.p.A., allegando all’offerta una copia conforme all’originale, ai sensi degli artt. 47 e 19 del D.P.R. n. 445/2000, del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. di M., dal quale risulta il possesso del requisito richiesto dal bando, ossia l’iscrizione nella fascia di classificazione “L” di cui all’art. 3, comma 1, del D.M. n. 274/1997, ha in effetti utilizzato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta' per attestare il possesso del suddetto requisito, ottenendo peraltro per questa via il piu' ampio effetto di produrre in gara direttamente il documento (certificato C.C.I.A.A. di M. in copia conforme all’originale) che attesta il requisito da dichiarare, per cui l’interesse pubblico perseguito dalla clausola del bando di gara in esame puo' ritenersi integralmente soddisfatto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla Agenzia veneta per i pagamenti in agricoltura (A.) – Servizio di pulizia e fornitura materiale per i servizi igienici per le sedi A. – Importo euro 1.542.000; S.A.: A..

RINNOVO E PROROGA CONTRATTO - PRETESA DI REVISIONE PREZZI

TAR VENETO SENTENZA 2009

La giurisprudenza ha in piu' occasioni distinto fra “rinnovazione” e “proroga” del contratto, configurando la sussistenza della prima ipotesi allorquando tra le parti, per effetto del rinnovato esercizio dello loro autonomia negoziale, veniva posta in essere una disciplina obbligatoria di fonte contrattuale “nuova”, avente contenuto diverso dalla precedente per quanto segnatamente attiene all’entita' della prestazione e/o al prezzo in senso piu' favorevole alla pubblica amministrazione, nel mentre la seconda ipotesi consisteva essenzialmente nel differimento della scadenza del rapporto, disciplinato per il resto dall’originario contratto accessivo all’atto di aggiudicazione del servizio o della fornitura (cfr. sul punto C.d.S., Sez. VI, n. 1767/2002).

Alla luce di tali criteri interpretativi, fermo restando che le proroghe dei contratti in essere sono comunque avvenute in contrasto con gli accordi contrattuali intercorsi fra le parti (che ammettevano una sola proroga nell’attesa dell’espletamento di una nuova gara e comunque per un periodo non superiore a 90 giorni), circostanza che è stata comunque accettata da controparte, nel caso di specie e per le ragioni sin qui svolte risulta inammissibile la pretesa di revisione prezzi avanzata dalla controparte, poiche' trattavasi di novazione di precedenti rapporti contrattuali (peraltro invalidamente prorogati e quindi scaduti), circa le condizioni contrattuali dei quali, sia sotto il profilo economico che di contenuto della prestazione, le parti hanno avuto modo di confrontarsi.

QUALIFICAZIONE SOA - REQUISITI DI ORDINE GENERALE - FALSE DICHIARAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 17 del D.P.R. n° 34 del 25-1-2000 lettera m) tra i requisiti d'ordine generale per la qualificazione richiede la inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione. Tale requisito è stato interpretato sia dalla Autorita' di Vigilanza che dalla giurisprudenza come un requisito oggettivo relativo alla non corrispondenza delle dichiarazioni, indipendentemente da un profilo soggettivo di dolo o colpa. Ai sensi dell'art. 17, lett. m), D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, le false dichiarazioni da parte dell'impresa sui requisiti per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione a progettare e realizzare opere pubbliche sono preclusive dell'ottenimento della stessa attestazione, sicche' al fine dell'annullamento della stessa attestazione rileva unicamente il fatto oggettivo della falsita', indipendentemente dall'imputabilita' soggettiva del falso (T.A.R. Lazio, sez. III, 24 maggio 2005 , n. 4116).

Nel caso di specie, la Soa L., ha fornito alla Autorita' di Vigilanza sui Lavori Pubblici informazioni non veritiere circa la attestazione di una determinata impresa. Nello specifico, la Soa L. ha comunicato all’Autorita' il prosieguo dell’istruttoria senza far alcuna menzione del gia' avvenuto rilascio dell’attestazione all’impresa.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR LAZIO SENTENZA 2009

Per costante giurisprudenza l’esclusione dalla gara di un concorrente non costituisce autonomo procedimento, distinto da quello concorsuale al quale il concorrente ha chiesto di partecipare, sicche' non necessita di previa comunicazione di avvio del procedimento.

A cio' si aggiunga che qualora un concorrente sia privo di un requisito specificamente richiesto a pena di esclusione, il provvedimento che lo esclude dalla gara non sarebbe comunque annullabile ex art. 21-octies, comma 2, della legge n 241 del 1990, avendo esso carattere spiccatamente vincolato, non potendo il suo contenuto essere diverso da quello in concreto adottato.

L’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e la preclusione alla stipula dei relativi contratti, per i soggetti (lettera c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna o emesso decreto penale divenuto irrevocabile oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita', che incidono sulla moralita' professionale.

Il divieto opera, quando si tratta di societa' di capitali, se la sentenza è stata emessa a carico degli amministratori muniti di potere di rappresentanza.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI CERTIFICAZIONE ISO -DIMIDIAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere il beneficio della riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori economici in possesso della certificazione di qualita', precisa che: “l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti” . Il rinvio alle norme vigenti consente di far ricadere la dimostrazione del possesso del requisito in questione nell’ambito di operativita' della disciplina dettata dal D.P.R. n. 445 del 2000, potendo conseguentemente il possesso della certificazione di qualita' essere documentato mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del citato regolamento.

Pertanto, sia alla luce della disciplina di gara che sulla base della normativa generale, deve ritenersi consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualita', quale requisito per poter usufruire della riduzione della cauzione, senza alcun ulteriore onere di attestazione documentale circa la persistente validita' della stessa, essendo a tal fine sufficiente la produzione di autocertificazione che espressamente rechi l’indicazione della confermata validita' della certificazione di qualita' per effetto del positivo esito della visita ispettiva.

Appare tuttavia opportuno fornire ulteriori indicazioni in ordine a specifici aspetti connessi alla controversia in esame, dovendosi in tale direzione segnalare come il beneficio della riduzione della cauzione va tenuto distinto dai requisiti di capacita' tecnica ed economica, vigendo quindi, con riferimento ad esso, un regime di piu' attenuato rigore formale ove trova spazio il potere-dovere dell’Amministrazione di interlocuzione procedimentale finalizzata alla regolarizzazione o integrazione della documentazione. Cio', nelle ipotesi in cui manchino previsioni espresse della disciplina di gara che tanto precludano con espressa comminatoria dell’esclusione dalla gara per il caso di mancanza o irregolarita' della documentazione prodotta (salvo poi eventualmente verificare, se impugnate, la legittimita' in termini di ragionevolezza e di rispondenza all’interesse pubblico di siffatte prescrizioni). Ci si riferisce al cosiddetto dovere di soccorso istruttorio, codificato normativamente ed ispirato ai criteri della buona fede, come delineato dall’art, 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990, che costituisce un normale modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi ammettendo il concorrente, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, alla regolarizzazione del documento o del certificato affetto da vizi formali, laddove manchi l’esplicitazione di una clausola di esclusione volta a sanzionare l’inosservanza della formalita' onde trattasi. Regolarizzazione che, non traducendosi il principio del favor partecipationis in un dovere assoluto ed incondizionato posto a carico della commissione di gara, risulta preclusa, come accennato, con riferimento a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione o con riguardo agli elementi essenziali dell’offerta, ed incontra i limiti discendenti dall’inderogabile necessita' del rispetto della parita' di trattamento tra i concorrenti. In virtu' di tale principio, consacrato anche nel codice dei contratti all’art. 46, consegue, conformemente ad un orientamento consolidato in giurisprudenza, che non puo' farsi luogo all’esclusione di una ditta da una gara d’appalto per irregolarita' formali della documentazione presentata ove tali irregolarita' non costituiscano, per chiara ed espressa previsione della disciplina di gara, causa di esclusione e siano suscettibili di regolarizzazione senza pregiudizio per la par condicio.

Avuto riguardo alla fattispecie in esame, mancando una espressa clausola di esclusione e ribadendosi comunque la sufficienza dell’autocertificazione prodotta da parte ricorrente al fine di attestare il possesso del requisito, l’Amministrazione avrebbe dovuto, in caso di dubbio, procedere alla richiesta di regolarizzazione - senza che cio' potesse costituire pregiudizio per il principio della par condicio trattandosi di una irregolarita' priva di conseguenze per esso - e non all’esclusione della ricorrente dalla gara.

SERVIZI PUBBLICI LOCALI - AFFIDAMENTO

TAR VENETO SENTENZA 2009

L’art. 23-bis del D.L. 25 giugno 2008 convertito con modificazioni in L. 6 agosto 2008 n. 133 dispone, con disciplina che espressamente si applica a tutti i servizi pubblici locali e prevale sulle norme degli ordinamenti di settore con esse incompatibili (quindi, anche sull’ordinamento relativo ai rifiuti di cui allo stesso D.L.vo 152 del 2006), che “in deroga alle modalita' di affidamento ordinario a favore di imprenditori o di societa' in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica”, i servizi pubblici locali possono anche essere diversamente affidati, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, previa “adeguata pubblicita'” a tale scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato con contestuale trasmissione “di una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorita' garante della concorrenza e del mercato e alle autorita' di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.

SETTORI SPECIALI: PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Il principio di pubblicita' discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialita' e di buon andamento è stato ritenuto che la pubblicita' delle sedute delle commissioni di gara costituisce principio generale della materia dei contratti pubblici e che, in quanto tale, deve trovare applicazione anche nei settori speciali (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951), a nulla rilevando che “nei settori speciali l’art. 226 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (…) non preveda alcuna forma di pubblicita' delle sedute di gara” (TAR Lazio, Sez. III ter, sent. citata n. 14081 del 2007) in quanto la ratio ispiratrice del principio di pubblicita' delle sedute è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente. Deve, di conseguenza, convenirsi che non è decisivo il silenzio della legge in materia di settori speciali per inferire la non predicabilita' dei suindicati principi alle gare a questi ultimi riferibili.

Nel caso di specie, nella lex specialis non è stata prevista alcuna forma di pubblicita' neppure per la fase concernente l’apertura dei plichi e la verifica della integrita' dei medesimi e delle buste e nessuna forma di pubblicita'- con riferimento a tale fase procedurale – è stata poi adottata. Ne consegue che la mancata pubblicita' della seduta di gara costituisce un vizio del procedimento in se', che deve essere riscontrato “in astratto”, a prescindere da un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti (in termini Cons Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3/4/2006, n. 741; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 5/12/2005, n. 2201), con la conseguenza, tra l’altro, anche in una logica di “risultato”, di non essere riconducibile nell’area nozionale delle illegittimita' non invalidanti di cui all’art. 21 octies, II comma, della legge n. 241/90, presupponente una verifica “in concreto” degli effetti della violazione delle norme sul procedimento. Il che porta come ulteriore corollario quello della irrilevanza ai fini considerati della natura di “procedura negoziata” indetta ai sensi del comma 13 dell’art. 232 del Codice dei contratti nell’ambito di un Sistema di Qualificazione. L’accoglimento della censura riguardante la violazione del principio di pubblicita' delle sedute della commissione travolge l’intera procedura, determinando l’illegittimita' derivata di tutti gli atti di gara, compresa l’aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; Cons. Stato, Sez. V, 20/3/2006, n. 1445; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 10/4/2003, n. 532; T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 10/10/2006, n. 10239; Cons. Stato, Sez. V, 12/7/1996, n. 855).

PROCEDURE NEGOZIATE NELLE SEDUTE DI GARA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

Come affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004), il principio di pubblicita' della gara puo' essere derogato, in relazione alla apertura dei plichi contenenti la documentazione di gara e le offerte, nell’ambito delle procedure, quale la presente, regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, stante la necessita' per la commissione giudicatrice di procedere ad una specifica valutazione tecnica delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235; sez. V, 23 agosto 2000, n. 4577; CGARS, 28 gennaio 2002, n. 58).

In ogni caso, la procedura negoziata, pur divergendo in modo sensibile dal modello della tradizionale trattativa privata integralmente deproceduralizzata, conserva margini di snellezza e di elasticita' che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un piu' intenso tasso di pubblicita' e di formalismo (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004); in questa direzione, anche a voler ritenere applicabili alla specie i principi – pure tutelati a livello comunitario – di pubblicita' e trasparenza, il riferimento a tali concetti assume un significato ben preciso e circoscritto, non coincidente con quello elaborato nel diritto interno. Esso non indica, infatti, l’obbligo della stazione appaltante di consentire la fisica presenza alle operazioni di gara dei rappresentanti di tutti i concorrenti, ma prescrive a ciascuna amministrazione, da un lato, di rendere previamente nota la propria intenzione di contrarre e di definire, sempre ex ante, le modalita' di valutazione delle offerte; dall’altro lato, di garantire ex post la leggibilita' delle decisioni assunte dalla medesima stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520). Requisiti che nella specie senz’altro ricorrono dal momento che è stata assicurata: la massima pubblicita' alla procedura, anche attraverso l’elaborazione di un bando; la segretezza delle offerte (non altrimenti contestata, in concreto, dalla parte ricorrente); la tempestiva informazione dello stato del procedimento e l’integrale accesso a tutti gli atti di gara. Non esistono regole od affermazioni giurisdizionali secondo cui la pubblicita' delle operazioni di apertura della offerta economica, ossia la verificabilita' immediata delle operazioni compiute dall’amministrazione, costituisca un obbligo incondizionato per le stazioni appaltanti. Del resto, la normativa di contabilita' generale del 1924 prescrive tale forma per le aste pubbliche e le licitazioni private, non anche per le trattative private (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA IN FASE DI PARTECIPAZIONE - VERIFICA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

Secondo la prevalente interpretazione della giurisprudenza amministrativa “la regolarita' contributiva deve riferirsi esclusivamente alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara, con esclusione di ogni successiva regolarizzazione” (cfr. T.a.r. Lazio Roma, III, 16 luglio 2008, n. 4607; ed ancora: “In tema di presentazione di offerte in gare per l’affidamento di appalti pubblici, la successiva regolarizzazione della posizione contributiva non assume rilevanza ai fini delle determinazioni che conseguono all’accertamento di irregolarita' contributive esistenti al momento della gara”; T.a.r. Sicilia Palermo, III, 11 settembre 2007, n. 2009). E d’altronde questo stesso Tribunale, con la sentenza n. 5465/06 del 24.11.06, motivava nei sensi che seguono:“Ritenuto […] che la regolarita' contributiva, nel senso che sara' esplicitato in seguito, è requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda (cfr., tra le altre, T.a.r. Abruzzo, Pescara, 7 aprile 2005, n. 173; nonche' Cons. Stato, V, 27 dicembre 2004, n. 8215 e IV, 20 settembre 2005, n. 4817, T.a.r. Lazio, II-ter, 14 febbraio 2005, n. 1259) e che sono irrilevanti eventuali adempimenti tardivi”.

La situazione fin qui descritta, d’altronde, neppure perde di rilievo in ragione delle allegazioni effettuate dalla ricorrente, tese a dimostrare, a certe date, l’avvenuta regolarizzazione dei suoi rapporti con gli enti previdenziali: cio' che emerge, difatti, è un atteggiamento per cosi' dire oscillante della impresa, la quale, alternando periodi di regolarita' nei pagamenti con periodi di irregolarita', nella sostanza si trovava quasi sempre a rincorrere le proprie esposizioni debitorie. Atteggiamento sicuramente non conforme ai parametri normativi in materia, per i quali “la regolarita' contributiva, come è reso palese dalle stesse parole impiegate, è […] un concetto ben piu' ampio, che comporta l’assenza di qualsiasi inadempienza agli obblighi previdenziali, iniziando dal mancato tempestivo pagamento delle somme dovute a seguito di dichiarazioni e denunce da parte del medesimo soggetto interessato. Pertanto non si riferisce solo a quelle evenienze in cui, soprattutto a seguito di accertamenti o rettifiche da parte degli enti previdenziali, possano sorgere contenziosi di non agevole e pronta definizione, ovvero alle altrettanto non frequenti ipotesi in cui si tratta di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.

Il legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento.

Si puo' anzi affermare che quest’ultime ipotesi siano anch’esse gravi (indipendentemente dall’importo del contributo dovuto), proprio perche' rivelano un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali, ritenuti probabilmente meno importanti rispetto ad altri obblighi” (Cons. St., V, 1.8.07, n. 4273).

ACCESSO VERBALI E PROVVEDIMENTI DELLA P.A.

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

In tema di accesso agli atti, il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dal richiamato art. 13 secondo comma lettera c) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (“in relazione alle offerte”) non riguarda assolutamente i verbali della Commissione e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura di gara di una impresa concorrente, come è (implicitamente) confermato – peraltro – dall’art. 79 quinto comma lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici statuente che: “ In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.

SERVIZIO DI CASSA - EVIDENZA PUBBLICA ED AFFIDAMENTO DIRETTO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

Il servizio di cassa oggetto dell’addendum, in quanto riconducibile all’allegato II A (cat. 6) del d. lgs. 163/2006, alla stregua dell’art. 20, comma 2, del medesimo d. lgs. è soggetto, quanto alla scelta del contraente, alla disciplina dell’evidenza pubblica portata dal capo III del codice dei contratti. L’allegato II A, cat. 6, lett. b) individua i “servizi bancari e finanziari” (ad esclusione dei contratti dei servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, nonche' dei servizi forniti da banche centrali).

A sua volta l’art. 19, primo comma, lett. d), del d. lgs. 163/2006 esclude dall’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici i contratti “concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonche' i servizi forniti dalla Banca d’Italia”.

Il servizio oggetto dell’addendum e nel provvedimento impugnato, qualificabile come “servizio bancario” in quanto reso da un’impresa bancaria (ed avente ad oggetto attivita' di sua esclusiva pertinenza), non rientra in alcuna delle menzionate esclusioni.

Il discrimen della rilevanza pubblica è dato, dunque, dalla circostanza che il contratto servizio sia tale “da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese”: cio' in quanto l’interesse pubblico che impone lo svolgimento del procedimento di evidenza pubblica è, sotto l’influsso della giurisprudenza comunitaria e costituzionale, non piu' quello meramente contabilistico, ma quello concorrenziale, nel significato gia' posto in evidenza da questa Sezione con la sentenza 23 giugno 2003, n. 1050 (nonche' dalla III Sezione di questo Tribunale nelle sentenze 1° febbraio 2006 n. 291, e 30 maggio 2006 n. 1354).

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO A RILASCIARE LA DEFINITIVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 75 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, riguardo al deposito cauzionale, al co. 1, che “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”, e, al co. 5, che “La garanzia deve avere validita' per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validita' maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresi' prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”; prevede inoltre detto articolo 75, al co. 6, che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo” e, al co. 8, che “L'offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.”Non è dubbio che la disposizione da ultimo indicata, che prevede l’immediata esclusione da una procedura contrattuale ad evidenza pubblica della impresa che non abbia corredato l’offerta con detto impegno, sia applicabile a tutte le procedure concorsuali regolate dal D. Lgs. n. 163 del 2006 a prescindere dalla espressa indicazione nei bandi o nei capitolati di gara, perche' è espressione di uno specifico pubblico interesse al corretto svolgimento della gara ed alla assicurazione dei migliori risultati possibili in termini di efficienza dell'azione amministrativa posta in essere dell'Amministrazione stessa, al fine di evitare che, nel prosieguo della gara, il soggetto, che ha rilasciato la fideiussione provvisoria ad una impresa offerente, possa rifiutarsi di prestare anche la cauzione definitiva nell’ipotesi in cui essa impresa risulti affidataria dell’appalto, con conseguente interruzione della procedura. Le due cauzioni, quella provvisoria e quella definitiva, assolvono infatti a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicche' la fase dell'impegno a promettere la prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell'offerta), va distinta dall'effettivo impegno alla cauzione definitiva, che anche nell'importo puo' essere definita solo dopo l'aggiudicazione, ed è esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto.

PREQUALIFICA IMPRESA SINGOLA - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

L’art. 37, comma 12 del Codice dispone che l’impresa prequalificatasi e percio' invitata individualmente, "ha facolta' di presentare offerta e di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti". Null’altro aggiunge la norma, non autorizzando il silenzio del Legislatore delegato, un’interpretazione restrittiva, tale da poter sostenere che nel genus di "operatori riuniti" rientrino solo "operatori non gia' prequalificati singolarmente". Una ermeneusi di questo tipo, chiaramente discriminatoria e limitativa, infrange sia il principio del favor partecipationis, sia quello comunitario della libera concorrenza, nonche', specularmente, l’art. 41 della Costituzione sulla liberta' di iniziativa economica privata. Nei settori sensibili della liberta' di iniziativa economica, della partecipazione alle gare d’appalto, che il Legislatore comunitario vuole espandere al massimo grado sia nell’interesse degli operatori privati che nell’interesse della P.A. all’effettuazione del piu' ampio confronto concorrenziale, foriero della individuazione della migliore e piu' conveniente offerta, ogni restrizione alla facolta' di partecipare a gare pubbliche e di presentare le relative offerte debba essere stabilita in forza di una disposizione di legge primaria improntata a canoni di tassativita' e di divieto di interpretazione estensiva o di analogia. Cio' che fa difetto nella norma in analisi, la quale nessuna specificazione limitativa aggiunge alla locuzione "operatori riuniti", di talche' non è consentito all’interprete opinare che tra costoro, con i quali l’offerente prequalificato singolarmente puo' manifestare l’intento di associarsi in ATI costituenda, possano essere annoverati solo quelli che non siano stati gia' preselezionati dall’amministrazione uti singuli. Senza dire, poi, che la diversa interpretazione sottende anche una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba consentirsi all’impresa prequalificata singolarmente la costituzione di un raggruppamento temporaneo solo insieme ad imprese sconosciute alla s.a. per non aver preso parte alla fase di preselezione. Che', anzi, l’interesse pubblico è maggiormente tutelato se alla costituenda ATI con l’impresa invitata individualmente, prendano parte anche imprese gia' sottoposte al vaglio della prequalificazione dall’amministrazione appaltante, poiche' queste, proprio in quanto gia' scandagliate nei requisiti generali e speciali - sia pure nella forma dell’autocertificazione appaiono offrire, di sicuro, garanzie maggiori rispetto ad un operatore sconosciuto alla s.a e cooptato successivamente dall’impresa prequalificata singolarmente. Ritiene pertanto il Collegio di seguire l’indirizzo interpretativo espresso di recente dal Consiglio di Stato, che ha ribaltato la posizione su cui si era attestato con la decisione n. 1267/2006, chiarendo che "è ammissibile la riunione in ATI di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso" .

QUALIFICAZIONE NELLE ATI MISTE - LIMITI

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2009

In ordine alla qualificazione nelle ATI miste, seppure il d.P.R. n. 554 del 1999 (art. 95, commi 2 e 3) non contenga alcun riferimento alle associazioni temporanee di tipo misto cio' non puo' indurre a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Il silenzio del legislatore sul punto – mantenuto anche nella bozza del nuovo regolamento in corso di approvazione ai sensi dell’articolo 5 del codice dei contratti pubblici – indichi la volonta' di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole gia' previste per l’uno o per l’altro dei modelli.

Cosi', nell’ipotesi in cui le lavorazioni prevalenti o quelle scorporabili siano assunte da un unico soggetto, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti verticali; ove invece tali lavorazioni risultino assunte da piu' soggetti, dovra' ritenersi applicabile la disciplina dettata per i raggruppamenti orizzontali. Una tale scelta pare tutt’altro che illogica se si considera che nella struttura della associazione temporanea di tipo misto confluiscono entrambi i modelli di distribuzione del lavoro: quello qualitativo, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilita', e quello quantitativo che consente la realizzazione congiunta delle opere della categoria prevalente, anche di quelle delle categorie scorporabili. Questa interpretazione trova del resto conferma nella giurisprudenza, non solo per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi opere scorporabili, ma anche per il caso che la sub-associazione orizzontale riguardi la categoria prevalente: in entrambe le ipotesi si è infatti affermato che devono ritenersi applicabili le regole dettate dal regolamento per il modello della associazione temporanea di tipo orizzontale (articolo 95, comma 2).

DICHIARAZIONE OSSERVANZA DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

La mancata dichiarazione, da parte delle imprese contro-interessate, relativa all’osservanza delle disposizioni sul diritto al lavoro dei disabili di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999, anche in mancanza di una espressa previsione del bando di gara, costruisce motivo di esclusione.

Sul punto appare chiaro il tenore dell’art. 17 citato – rafforzato anche dalla lett. l, comma 1, dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) – che impone ai legali rappresentati dei partecipanti di dichiarare, in sede di partecipazione alle gare, “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”.

Trattandosi di una disposizione con “un chiaro contenuto di ordine pubblico, […] la sua applicazione non viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare; logica conseguenza è che il bando che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato”.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PLURALITA' DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

L'esclusione per collegamento sostanziale puo' configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralita' di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il piu' che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialita' e la regolarita' della gara". In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilita' delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalita'; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette societa' e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.).

L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Cio' si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o piu' imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA P.A. - DEFINIZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

I piu' recenti orientamenti giurisprudenziali hanno ammesso la configurabilita' di una responsabilita' precontrattuale della P.A. in tutti i casi in cui l’Amministrazione, nel corso delle trattative con il privato, non abbia rispettato i principi della buona fede e della correttezza e hanno affermato che spetta al giudice di merito accertare se il comportamento dell’Amministrazione abbia ingenerato nei privati un ragionevole affidamento in ordine alla conclusione del contratto.

Al riguardo, l'art. 1337 c.c. stabilisce che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

La giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 9 luglio 2008, n. 2083) ha, anche di recente, ritenuto che la responsabilita' precontrattuale presuppone che:

a. tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente l'affidamento nella conclusione del contratto;

b. che una delle parti le abbia interrotte cosi' eludendo le ragionevoli aspettative dell'altra, la quale, avendo confidato nella conclusione finale del contratto, sia stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni piu' favorevoli:

c. che il comportamento della parte inadempiente sia stato determinato, se non da malafede, almeno da colpa, e non sia quindi assistito da un giusto motivo.

Pertanto, il riconoscimento di tale forma di responsabilita' richiede l'atteggiarsi di una attivita' rivolta alla preparazione della positiva conclusione del contratto, nonche' la dimostrazione del requisito psicologico, ossia del dolo o della colpa dell'Amministrazione, quale apparato burocratico cui incombeva la responsabilita' delle trattative e della loro necessaria conclusione.

VERIFICA A CAMPIONE - TERMINI E CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

L’articolo 48, comma 1, del Codice prevede che la stazione appaltante, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richieda ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. In caso di ritardata od omessa comprova, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla gara, procedendo, altresi', all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Autorita' ai fini dell’irrogazione delle sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11, del Codice e dell’eventuale sospensione dalla partecipazione alle gare.

In relazione alla natura del termine di dieci giorni prescritto dall’articolo 48 entro il quale gli offerenti sorteggiati devono comprovare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, esso va considerato un termine perentorio. L’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (in tal senso cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII sentenza n- 20241 del 27 novembre; Consiglio di Stato sez. IV sentenza n. 4098 del 20 luglio 2007; TAR Lazio, Roma, sez. III sentenza n. 5338 del 30 maggio 2008).

Relativamente al quesito, concernente l’obbligatorieta', a seguito del procedimento di verifica effettuato, della comunicazione all’Autorita' dell’avvenuto provvedimento di esclusione nei confronti dei concorrenti che non siano in possesso dei requisiti di ordine speciale, la sua soluzione è rinvenibile nell’atto di regolazione che l’Autorita' ha emesso con determinazione n. 1 del 10 gennaio 2008. In esso l’Autorita' ha sancito l’obbligatorieta' dell’attivazione del procedimento di verifica ex articolo 48 e la sua applicabilita' ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, non essendo rinvenibile nella scelta del legislatore la volonta' di lasciare alla stazione appaltante margini discrezionali in ordine alla realizzazione del controllo e alla comunicazione dell’eventuale esito negativo all’Autorita' medesima.

Conseguentemente, sussiste in capo alle stazioni appaltanti l’obbligo di comunicare all’Autorita' i provvedimenti di esclusione emessi ai sensi dell’articolo 48 del Codice, entro dieci giorni dall’avvenuta esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ASL n. 4 di M. – Appalto mediante procedura aperta per il servizio di brokeraggio.

ATI - SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'obbligo di specificazione di ciascuna impresa associata circa le parti del servizio da eseguire da ciascun componente si applica sia ai raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale sia a quelli di tipo orizzontale e cio' in quanto il tenore letterale dell’art. 37, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 non distingue tra A.T.I. orizzontali e verticali e, quindi, non puo' essere lasciata all’interprete una simile distinzione.

ATI - IMPUGNAZIONE - LEGITTIMAZIONE ATTIVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Deve ritenersi sussistente la legittimazione attiva dell'impresa singola facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, mandataria o mandante, sia che quest'ultimo si sia gia' costituito al momento di presentazione dell'offerta, sia che debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione, non esistendo nell’ordinamento alcuna disposizione che stabilisca, con riguardo alle procedure concorsuali, che il ricorso giurisdizionale avverso gli atti di una gara per l'aggiudicazione di un pubblico appalto debba essere proposto unicamente da tutti i membri di un raggruppamento temporaneo di imprese costituito o costituendo (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2007, n.593).

L’obbligo motivazionale puo' ritenersi adempiuto, in caso di gare da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, con pieno soddisfacimento dell’interesse ad esso sotteso, mediante il riferimento ad un mero punteggio numerico tale da rendere percepibile l'iter logico seguito dall'organo giudicante, allorquando la motivazione dei giudizi sia ricavabile da criteri prefissati di valutazione sufficientemente dettagliati dal bando e dal capitolato di gara che contengano puntuali griglie di valutazione riferite ai diversi aspetti dell'offerta.

In materia di cessione di ramo d’azienda e trasferimento dei requisiti in capo dal cessionario soprattutto in relazione alla partecipazione a pubblica gara ed al conseguito possesso di tali requisiti da parte del soggetto acquirente, occorre affermare che la cessione determina il sub-ingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi, del cedente, ricomprendente anche il possesso di titoli, referenze o requisiti specifici maturati nello svolgimento dell'attivita' ceduta.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - INTERESSE A RICORRERE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2009

Nel caso di procedura negoziata senza bando di gara le imprese non invitate sono legittimate a dolersi, in quanto operatori del settore, solo in riferimento o al mancato invito o alla scelta della stazione appaltante di non effettuare la previa pubblicizzazione della procedura, ma non hanno alcuna legittimazione a contestare le modalita' di svolgimento della stessa. La relativa posizione sostanziale sorge infatti solo con l'invito a partecipare. Nel caso di specie la ricorrente ha quindi azionato un interesse legittimo di cui non è titolare, in quanto non e' stata invitata alla gara e pertanto non ha legittimazione a dolersi delle modalita' di svolgimento della stessa.

IMPUGNAZIONE CLAUSOLE LESIVE DEL BANDO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d'invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti - e non richiedano alcuna significativa attivita' interpretativa ne' dei destinatari del bando, ne' degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776), sicche', in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesivita' delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialita' (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 901).

Quindi, con riferimento alle clausole che riguardano le modalita' di svolgimento della procedura ovvero il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, sono solo il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonche' l'adozione delle valutazioni all'uopo necessarie, a produrre l'effetto lesivo ricollegabile all'astratta previsione contenuta nel bando (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 febbraio 2008, n. 951).

CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, introducendo poi un ulteriore elemento di limitazione del potere discrezionale della commissione giudicatrice allorche' dispone che questa, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, deve fissare i "criteri motivazionali" per giustificare l'attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione. La direzione, dunque, verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di liberta' valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente piu' vantaggioso. Da non sottacere, peraltro, la successiva abrogazione della disposizione che alla Commissione affidava la sola definizione dei cd. criteri motivazionali.

La "rete fittissima di criteri e modalita' di attribuzione dei punteggi" trova la sua sede nella lex specialis di gara, con conseguente esclusione di spazi integrativi, di specificazione, di articolazione delle voci principali in capo alla commissione di gara.

REVOCA MOTIVATA DELL'AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Secondo un principio oramai consolidato nella materia, non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorche' la gara stessa non risponda piu' alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'amministrazione; un tale potere si fonda, invero, oltre che sulla disciplina di contabilita' generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della pubblica amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialita' e buon andamento della funzione pubblica; è evidente, pero', che l'esercizio di un siffatto potere - proprio perche' di segno opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a fondare un'aspettativa nell'aggiudicatario ingenerata dalla stessa amministrazione - deve scontare un'istruttoria ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicita' e congruita' nonche' immuni da travisamento dei fatti ( T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 17 maggio 2007 , n. 375).

Inoltre “L'attualita' e la specificita' dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Nel caso di specie, in cui non si è neanche provveduto all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto, la posizione del privato è certamente di provvisorieta' (o se si vuole di non definitivita'), nella quale l'affidamento ingenerato non ha una consistenza significativa rispetto all'interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado.” ( T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 giugno 2007 , n. 5931).

Nel caso di specie con la deliberazione impugnata si ritiene che il Comune abbia adeguatamente dato conto della motivazione sulla base della quale ha ritenuto di dovere procedere all’annullamento della gara, peraltro non giunta nemmeno alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, come ribadito negli scritti difensivi, e consistente nella ritenuta inidoneita' dell’originario progetto e dell’allegato capitolato speciale a consentire alle imprese la formulazione di un’offerta rispondente alle effettive esigenze.

La circostanza che la detta considerazione possa essere emersa in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata non assume la rilevanza dirimente che vorrebbe attribuirgli la difesa della ricorrente; considerato che, semmai la detta circostanza ha offerto uno spunto all’amministrazione per il proprio ripensamento al riguardo.

REQUISITI ART. 38 DLGS 163/2006 - GRAVI INFRAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2009

L'art. 38 comma 1, lettera e) configura una specifica causa di esclusione nei confronti di coloro "che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio"; è dunque esclusivamente in base a tale norma che deve essere valutata l’ammissione o meno ad una gara di chi abbia commesso violazioni del genere indicato; e poiche' tale disposizione subordina l'esclusione alla gravita' delle infrazioni commesse (e debitamente accertate), da un lato non è legittima un'esclusione disposta prescindendo da qualsiasi motivazione sul punto, dall'altro non è legittima una scelta operata in via generale e preventiva che faccia conseguire l'esclusione in via di automatismo applicabile anche ad infrazioni di lieve o lievissima entita' (nonche' a quelle, come nel caso di specie, molto risalenti nel tempo): cosi' impedendo qualsiasi valutazione discrezionale in proposito e qualsiasi possibilita' di difesa da parte del concorrente.

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ALL'AVCP - CONSEGUENZE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2009

L’articolo 1, comma 67 della l. 23 dicembre 2005, n. 266 prevede, come obbligatorio, il versamento del contributo in favore dell’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, (ed oggi anche di) servizi e forniture, con propria delibera del 10 gennaio 2007, ha appunto determinato le contribuzioni (individuando i soggetti, pubblici e privati, obbligati, perche' sottoposti alla sua vigilanza), con le relative modalita' di riscossione, "ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita' dell'offerta", nell'ambito della sua ampliata competenza, allargata alle procedure finalizzate non solo alla realizzazione di opere pubbliche, ma anche alla conclusione di contratti di fornitura e di svolgimento di servizi. Ha cosi' stabilito che sono tenuti alla contribuzione, come determinata nella tabella, di cui all’art. 2, tra gli altri: b) gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti tenuti alle procedure di evidenza pubblica.

I soggetti che partecipano a gare pubbliche sono, pertanto, tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilita' alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara. E’ allora chiaro che l’obbligo di versamento della contribuzione, a carico dei partecipanti alle procedure per l’affidamento, pur sempre imposto a pena di esclusione dalla gara, non risulta stabilito direttamente dall'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, bensi' dal complesso di regole fissate dalla delibera dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cio' abilitata dall’articolo 8, comma 12, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, il quale u