D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti

1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unit´┐Ż superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all´┐Żarticolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all´┐Żarticolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice ´┐Ż effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorit´┐Ż per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorit´┐Ż dispone altres´┐Ż la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. (comma cos´┐Ż modificato dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, poi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014)

1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facolt´┐Ż di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, nonch´┐Ż nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo. (comma introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008, poi cos´┐Ż modificato dall'art. 34, comma 1, decreto-legge n. 133/2014 del 13/09/2014 convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014)

2. La richiesta di cui al comma 1 ´┐Ż , altres´┐Ż, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione. (da coordinare con l'art.13 comma 4 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011)

2-bis. (comma inizialmente introdotto dall´┐Żart.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

2-ter. (comma inizialmente introdotto dall´┐Żart.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

(disposizioni da coordinare con l'art.13 co.3 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 10, legge n. 109/1994

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: MANCANZA REQUISITI - DICHIARAZIONE FALSA - SANZIONI APPLICABILI - TAR LAZIO RM (2009)

Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione, infatti, sia di quelli cd. di ordine generale, previsti dall´┐Żart 38 del d.lgs n´┐Ż 163 del 2006, sia di quelli specifici di cui all´┐Żart 48 comporta oltre alla esclusione dalla procedura di gara anche la escussione della cauzione provvisoria; almeno secondo la tesi prevalente fatta propria anche dal Consiglio di Stato, la possibilit´┐Ż di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall´┐Żart. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell´┐Żaffidatario; per fatto dell´┐Żaffidatario deve intendersi qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all´┐Żart 38 del d.lgs n´┐Ż 163 ( cfr Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4907) . L´┐Żesercizio del potere sanzionatorio da parte dell´┐ŻAutorit´┐Ż deve riguardare, dunque, per essere giustificato, sul piano della razionalit´┐Ż e della ragionevolezza, un comportamento pi´┐Ż grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone gi´┐Ż l´┐Żoperatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria (pari al due per cento del valore dell´┐Żappalto, come previsto dall´┐Żart. 75 del codice degli appalti, oltre all´┐Żeventuale prezzo pagato al soggetto che l´┐Żha rilasciata). Il potere sanzionatorio dell´┐ŻAutorit´┐Ż presuppone quindi, come sopra evidenziato, un comportamento diverso ed ulteriore dalla mera mancanza di un requisito di partecipazione, comportamento che deve essere oggetto di specifico accertamento da parte dell´┐ŻAutorit´┐Ż, tenuto conto della gravit´┐Ż delle sanzioni (sospensione dalle gare e sanzione pecuniaria). In particolare, rispetto alla falsit´┐Ż delle dichiarazioni, la Autorit´┐Ż di Vigilanza deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravit´┐Ż del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante. Emerge con chiarezza dagli atti di causa, n´┐Ż risulta contestato in giudizio, che, nel caso di specie, non ´┐Ż stata operata alcuna valutazione specifica n´┐Ż per la sospensione dalle gare n´┐Ż per la sanzione pecuniaria . Il provvedimento dell´┐ŻAutorit´┐Ż afferma, senza far riferimento ad alcuna circostanza di fatto, che nel caso di dichiarazioni false, gli effetti sanzionatori di cui all´┐Żart 48 devono essere adottati nella misura pi´┐Ż elevata. Tale presupposto del provvedimento sanzionatorio costituisce una evidente violazione dell´┐Żart. 48 che prevede la sospensione dalle gare da un mese a dodici mesi, in tutti i casi di false dichiarazioni, con ci´┐Ż, evidentemente, attribuendo il potere di irrogare la sanzione massima solo nei casi in cui il comportamento commesso dalla impresa partecipante ad una gara sia di particolare gravit´┐Ż. Nel caso di specie, al momento della richiesta di documentazione da parte della stazione appaltante, la ricorrente ha prodotto il documento relativo al collaudo di parte del progetto della SIAE, con ci´┐Ż manifestando immediatamente la propria mancanza di requisiti. Inoltre, il requisito di capacit´┐Ż tecnica a cui la ricorrente aveva fatto riferimento nella propria domanda di partecipazione, non era neppure totalmente mancante, ma riguardava un contratto gi´┐Ż stipulato, comunque di un valore superiore a quello posto a base d´┐Żasta, come richiesto dal bando, ma non ancora completamente eseguito al momento di presentazione della domanda. Di tali circostanze non ´┐Ż stato tenuto alcun conto n´┐Ż rispetto alla irrogazione delle sanzioni n´┐Ż rispetto alla quantificazione delle stesse. In particolare, poi, riguardo alla sanzione pecuniaria, la violazione dell´┐Żart. 6 comma 11 ´┐Ż di tutta evidenza, avendo la Autorit´┐Ż di Vigilanza comminato una sanzione pecuniaria al di fuori dei limiti previsti dalla legge.

GIURISPRUDENZA: IRREGOLARIT´┐Ż CONTRIBUTIVA - SANZIONI - TAR ABRUZZO PE (2009)

Le due sanzioni (interdizione per mesi dodici dalle gare e segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż), per quanto distinte ed autonome, hanno pur sempre un collegamento con le disposte esclusioni, per le quali ´┐Ż decisivo il dato oggettivo della pendenza ´┐Ża debito´┐Ż, del tutto modesta e tempestivamente regolarizzata ´┐Żex post´┐Ż. Per l´┐Żescussione della cauzione provvisoria, l´┐Żinterdizione nella misura massima e la segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż, che rappresentano delle sanzioni ulteriori, non vi ´┐Ż alcun automatismo cumulativo, anche se l´┐Żart. 10, comma 1-quater, le indica in modo successivo e quasi consequenziale; una diversa interpretazione, invero, darebbe un sistema sanzionatorio non solo eccessivo, ma del tutto illogico e inutilmente gravoso. Allorquando l´┐ŻAmministrazione si avvede, nel verificare il requisito della regolarit´┐Ż contributiva delle imprese tramite il D.U.R.C., che si tratta di debito previdenziale modesto, in cui il dichiarante ´┐Ż risultato moroso anche per la mancanza di una tempestiva richiesta di pagamento da parte dell´┐ŻInail, non pu´┐Ż non verificare la ´┐Żcolpevolezza soggettiva´┐Ż, accertando la sussistenza di un errore di fatto (Tar Lazio, II, n. 2341/6.3.2009), ovvero prendendo atto della ´┐Żviolazione lieve´┐Ż (C.S., VI, n. 6101/9.12.2008). Una volta che l´┐ŻEnte ´┐Ż venuto nella convinzione che, ferme le esclusioni disposte, non sussistono i presupposti per l´┐Żincameramento delle cauzioni provvisorie, non ha senso logico comminare l´┐Żinterdizione per mesi dodici alla ditta, una sanzione che chiaramente l´┐Żart. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, riproduttivo dell´┐Żart. 10-1quater, prevede separatamente ed in forma aggiuntiva rispetto all´┐Żesclusione dalla gara, all´┐Żescussione della cauzione ed alla segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż, rappresentando una quarta penalit´┐Ż. Per quel che concerne la segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż, essa verrebbe fatta per mera formalit´┐Ż, ritenendola un obbligo di tipo notiziale, senza alcuna funzione propulsiva; in questo modo, per´┐Ż, si accentua il suo valore negativo, con una sicura interferenza sull´┐Żimmagine della societ´┐Ż, poich´┐Ż non ´┐Ż affatto esatto che la semplice segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż di Vigilanza non abbia alcuna efficacia lesiva, n´┐Ż, invero, rappresenta un adempimento sempre obbligatorio.

PRASSI: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - LIMITI AL POTERE DELLA PA - AVCP (2009)

La disposizione di cui all´┐Żarticolo 38 del DLgs 163/200606 mira ad escludere dalla partecipazione alla gara tutti i soggetti privi dei requisiti di carattere generale previsti dall´┐Żordinamento, al fine di evitare che soggetti non in grado di garantire l´┐Żaffidabilit´┐Ż morale e professionale possano entrare in rapporto con la Stazione Appaltante e aggiudicarsi un contratto pubblico. Diversamente, l´┐Żarticolo 48 consente l´┐Żaccesso alle successive fasi di gara ai soli concorrenti in grado di dimostrare il possesso dei requisiti speciali prescritti dal bando. Entrambe le disposizioni intendono tanto scongiurare il rischio che la Stazione Appaltante possa stipulare il contratto con soggetti non affidabili e inidonei a garantire una corretta esecuzione della prestazione, quanto evitare che siano ammesse, alla fase di apertura delle buste economiche e dunque di aggiudicazione, offerte inappropriate che incidano sulla determinazione della soglia di anomalia. In tale ottica, un´┐Żinterpretazione sistematica delle predette disposizioni consente di riconoscere che entrambe attribuiscono una specifica funzione al controllo operato dalla Stazione Appaltante e hanno un preciso ambito di applicazione e permette altres´┐Ż di conferire al controllo sul possesso dei requisiti di carattere generale un ruolo di attivit´┐Ż necessariamente prodromica alle successive fasi, finalizzate all´┐Żapertura delle buste contenenti le offerte tecnico-economiche e all´┐Żindividuazione dell´┐Żaggiudicatario provvisorio. Ci´┐Ż comporta che l´┐Żattivit´┐Ż di controllo di cui all´┐Żarticolo 48 si colloca tra la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale e l´┐Żapertura delle buste contenenti le offerte tecnico-economiche, anche in ossequio al disposto della norma stessa che prevede che le Stazioni Appaltanti provvedano al controllo dei requisiti speciali ´┐Żprima dell´┐Żapertura delle offerte presentate.´┐Ż L´┐Żutilizzo del procedimento ex articolo 48 per il controllo dei requisiti generali viola infatti il disposto normativo che specificamente indica il proprio campo di azione limitandolo ai soli requisiti speciali. Nel caso di specie, quindi, la scelta adottata dalla Commissione di gara, in attuazione della specifica disposizione della lex specialis, di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia per il solo fatto che alcuni concorrenti sorteggiati non avevano dimostrato di possedere i requisiti generali richiesti si pone ulteriormente in contrasto con il disposto dell´┐Żarticolo 48, che prevede l´┐Żobbligo in capo alla Stazione Appaltante di rideterminare la soglia di anomalia solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali posseduti dall´┐Żaggiudicatario provvisorio e dall´┐Żimpresa seconda qualificatasi, entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre qualora la carenza emersa sia limitata all´┐Żimpresa aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Solo nell´┐Żipotesi in cui anche costui non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 4840 del 17 settembre 2007; TAR Piemonte, Torino, sez. II, sentenza 16 gennaio 2008 n. 44; Determinazione AVCP n. 5 del 21 maggio 2009). Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societ´┐Ż M.. s.n.c. ´┐Ż Appalto di lavori di ricostruzione edificio scolastico di via Diaz ´┐Ż Polo scolastico di F. ´┐Ż 1´┐Ż Lotto funzionale ´┐Ż Importo a base d´┐Żasta: ´┐Ż 1.269.948,86 ´┐Ż S.A.: Comune di P. (SA).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - ESCLUSIONE DALLA GARA - TAR CALABRIA RC (2009)

L´┐Żart. 48 del D.Lg.vo n. 163/2006 dispone al comma 1 che ´┐ŻLe stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unit´┐Ż superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all´┐Żescussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorit´┐Ż per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L´┐ŻAutorit´┐Ż dispone altres´┐Ż la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento´┐Ż. La disposizione attiene dunque, come gi´┐Ż l´┐Żidentico testo del previgente art. 10 della legge n. 109/1994, all'accertamento della sussistenza del possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico organizzativa (non di quelli generali di partecipazione) e demanda al bando di gara sia la precisazione di detti requisiti, sia della relativa documentazione (cfr. T.A.R. Veneto, I, 13 marzo 2009, n. 608). Nel caso di specie, ´┐Ż quindi illegittima l´┐Żesclusione disposta nei confronti dell´┐Żunica partecipante alla gara per ´┐Żla mancata presentazione, in sede di verifica dei requisiti effettuata ai sensi dell´┐Żart. 48 del codice degli appalti, dei seguenti documenti: dichiarazione a firma autentica del rappresentante legale che attesti l´┐Żadempimento degli obblighi in materia di sicurezza previsti dalla normativa vigente; dichiarazione a firma autentica del rappresentante legale dalla quale risulti la regolarit´┐Ż in materia di diritto del lavoro dei disabili´┐Ż.

GIURISPRUDENZA: DOCUMENTAZIONE POSSESSO REQUISITI - TAR FRIULI TS (2009)

L´┐Żart. 48 del D.Lg. 163/06 stabilisce che la Stazione Appaltante, in sede di verifica dei requisiti dichiarati chiede ai partecipanti sorteggiati ´┐Żdi comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all´┐Żescussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all´┐ŻAutorit´┐Ż per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11´┐Ż. E´┐Ż quindi la lex specialis che stabilisce quale sia la documentazione da presentare e in che forma. Nel caso di specie ha prescritto di dimettere i documenti solo in originale. Nella specie, infatti, non si discute del valore della documentazione dimessa e dell´┐Żequipollenza della fotocopia rispetto all´┐Żoriginale, ma della violazione di una regola di Bando, posta a pena di esclusione, che imponeva una sola modalit´┐Ż di documentazione del possesso dei requisiti, e cio´┐Ż la presentazione della documentazione originale. Ne consegue che correttamente ´┐Ż stata esclusa la ditta sorteggiata che anzich´┐Ż la documentazione in originale, aveva presentato le copie conformi agli originali delle attestazioni delle prestazioni eseguite.

PRASSI: OFFERTA SOTTOSCRITTA IN COPIA - AVCP (2009)

Relativamente all´┐Żammissibilit´┐Ż di un´┐Żofferta sottoscritta in copia anzich´┐Ż in originale, si evidenzia che ´┐Ż orientamento costante quello che riconosce alla sottoscrizione di un documento la funzione di strumento mediante il quale l´┐Żautore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento stesso che consente, pertanto, di risalire alla paternit´┐Ż dell´┐Żatto e renderlo vincolante verso i terzi, destinatari della manifestazione di volont´┐Ż (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5547 del 7 novembre 2008). In tale ottica e considerato che l´┐Żofferta ´┐Ż qualificabile come la dichiarazione di volont´┐Ż del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico con l´┐ŻAmministrazione, la sua sottoscrizione assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la seriet´┐Ż, l´┐Żaffidabilit´┐Ż e l´┐Żinsostituibilit´┐Ż dell´┐Żofferta stessa. Proprio la specifica funzione attribuita alla sottoscrizione giustifica, da un lato, che essa sia una condizione essenziale per la sua ammissibilit´┐Ż, tanto sotto il profilo formale, quanto sotto il profilo sostanziale e, dall´┐Żaltro, l´┐Żesigenza che, ai fini dell´┐Żammissibilit´┐Ż dell´┐Żofferta, la sottoscrizione non solo non possa mancare, ma debba anche essere apposta in originale, onde scongiurare il rischio di eventuali manomissioni che pregiudicherebbero l´┐Żattendibilit´┐Ż dell´┐Żofferta e la sua insostituibilit´┐Ż. Per tali ragioni, fermo restando che ´┐Ż compito della Stazione Appaltante accertare che la sottoscrizione apposta in calce all´┐Żofferta sia in copia e non in originale, si evidenzia che, qualora tale accertamento dovesse confermare l´┐Żipotesi sottoposta alla valutazione di questa Autorit´┐Ż, la Stazione Appaltante sarebbe tenuta ad escludere il concorrente dalla gara. Per quanto riguarda, invece, il secondo profilo, concernente il mancato rispetto del termine previsto per la dimostrazione dei requisiti speciali dichiarati in sede di gara, occorre considerare che l´┐Żarticolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006 sancisce un apposito procedimento per il controllo dei requisiti di carattere speciale stabilendo, al primo comma, un controllo a campione dei requisiti dichiarati in sede di gara con la produzione della documentazione entro dieci giorni da parte dei concorrenti, nonch´┐Ż prevedendo, al secondo comma, che la Stazione Appaltante provveda, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, ad un controllo sui requisiti dell´┐Żaggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, qualora non compresi tra i concorrenti sorteggiati. Si ´┐Ż, conseguentemente, ritenuto che l´┐ŻAmministrazione possa legittimamente fissare nella richiesta inoltrata ai due concorrenti un termine per l´┐Żadempimento, ma poich´┐Ż i termini stabiliti all´┐Żinterno del procedimento hanno natura ordinatoria, se la legge diversamente non statuisce o se dalla loro osservanza non discende decadenza, appare non giustificato un atteggiamento intransigente della Stazione Appaltante e, per contro, legittima la possibilit´┐Ż di un´┐Żintegrazione documentale, non essendovi pi´┐Ż esigenze di par condicio tra i concorrenti, purch´┐Ż tale integrazione avvenga in termini brevissimi. Alla luce delle menzionate argomentazioni, fermo restando che ´┐Ż compito della Stazione Appaltante accertare l´┐Żesaustivit´┐Ż dei documenti prodotti dall´┐Żaggiudicatario provvisorio ai fini dell´┐Żaggiudicazione definitiva, si rappresenta che, qualora gli stessi fossero ritenuti insufficienti, l´┐ŻAmministrazione pu´┐Ż legittimamente ammettere l´┐Żintegrazione documentale necessaria. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di C. ´┐Ż Appalto dei lavori di manutenzione generale e gestione tecnica, amministrativa ed operativa del pubblico acquedotto comunale ´┐Ż Importo a base d´┐Żasta ´┐Ż 109.125,00 ´┐Ż S.A.: Comune di C. (BN).

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI - CGA SICILIA (2009)

´┐Ż legittimo il provvedimento con il quale l´┐ŻAmministrazione comunale - accertato, dopo l´┐Żaggiudicazione, che il concorrente aveva reso dichiarazione mendace su di un requisito tecnico che, peraltro, non poteva essere valutato con l´┐Żattribuzione di apposito punteggio per non avere l´┐Żinteressato fornito documentazione certa dell´┐Żinizio dell´┐Żattivit´┐Ż e le relative fatture emesse, ancorch´┐Ż espressamente richieste - ha annullato l´┐Żaggiudicazione e disposto l´┐Żesclusione del concorrente per anni tre dagli affidamenti del Comune, nel contempo segnalando il provvedimento al Settore Servizi Sociali per la cancellazione della Cooperativa dall´┐Żelenco delle cooperative sociali di tipo B), in conformit´┐Ż a quanto previsto dalla lettera di invito. Infatti, nei limiti in cui ´┐Ż dato al giudice di legittimit´┐Ż di sindacare la valutazione di gravit´┐Ż che ha indotto l´┐ŻAmministrazione a disporre l´┐Żesclusione dell´┐Żinteressata per il periodo di tre anni e la segnalazione finalizzata alla cancellazione dall´┐Żalbo, essa non appare n´┐Ż illogica, n´┐Ż irrazionale, in quanto si ´┐Ż trattato di una falsa dichiarazione che, oltre ad essere consapevolmente volta a turbare le regole concorsuali, (mirando all´┐Żattribuzione di un punteggio non spettante, in danno degli altri concorrenti), ´┐Ż anche di per s´┐Ż idonea a minare gravemente il rapporto fiduciario con l´┐ŻAmministrazione, in quanto tendente a prefigurare una potenzialit´┐Ż operativa inesistente.

GIURISPRUDENZA: CLAUSOLA DI SBARRAMENTO - TAR LAZIO RM (2009)

Quando il criterio di aggiudicazione ´┐Ż quello dell'offerta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa, la stazione appaltante ha il potere di dare importanza preminente al profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico e, in tal caso, non pu´┐Ż essere tenuta ad aggiudicare l'appalto ad un'offerta che, ancorch´┐Ż conveniente sotto il profilo economico, non sia apprezzabile sotto il profilo tecnico. In tale logica, non si pu´┐Ż escludere il potere della commissione di fissare una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l'aspetto tecnico-qualitativo, al di sotto della quale le offerte non saranno valutate. Invero, il criterio dell'offerta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa non comporta che un'offerta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto l'aspetto economico, trattandosi di aspetto rimesso alla discrezionalit´┐Ż dell'amministrazione, che ha facolt´┐Ż di dosare gli elementi di scelta dell'offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parit´┐Ż di trattamento (C. Stato, VI, 22 novembre 2006, n. 6835). ´┐Ż legittima la clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo. Infatti la previsione di tale clausola rientra nell'esercizio di una facolt´┐Ż discrezionale riconosciuta all'amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell'offerta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa (C. Stato, V, 3 marzo 2004, n. 1040). La disposizione normativa - di cui all'art. 48, d.lg. n. 163 del 2006 - secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ha una finalit´┐Ż di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell'intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati; ´┐Ż chiaro, pertanto, che la previsione non pu´┐Ż certo valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l'amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione. Vieppi´┐Ż quando - come nella specie - non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacit´┐Ż economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti (fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell'art. 48 cit. per l'aggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione (nel senso che se ne chieda l'applicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento (art. 97) che la previsione normativa in commento intende presidiare con maggior forza (TAR Puglia, Lecce, II, 14 agosto 2007 , n. 3077).

PRASSI: SANZIONI PER OMESSE O FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - AVCP (2009)

A fronte della falsa dichiarazione resa da una societ´┐Ż relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, avendo omesso di dichiarare due condanne penali risultanti dal Casellario Giudiziale a carico del Rappresentante legale e del Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data del bando ancorch´┐Ż per reati estinti e depenalizzati, la S.A correttamente ha proceduto all´┐Żesclusione dell´┐Żimpresa concorrente dalla gara e alla relativa comunicazione a questa Autorit´┐Ż, ai fini dell´┐Żinserimento dell´┐Żimpresa stessa nel Casellario Informatico per dichiarazione mendace, ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, ma che non pu´┐Ż, invece, applicare all´┐Żimpresa medesima la sanzione dell´┐Żescussione della cauzione provvisoria, prevista dall´┐Żart. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 per la mancata comprova dei requisiti di carattere speciale. A fronte, invece, della falsa dichiarazione resa da un´┐Żimpresa provvisoria aggiudicataria, relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, l´┐Żimpresa deve subire, previo annullamento d´┐Żufficio del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, le stesse sanzioni comminate a carico dell´┐Żimpresa concorrente sopra citate, alle quali deve essere aggiunta anche l´┐Żescussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell´┐Żart. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. - Lavori di collegamento ciclopedonale tra via S. M.e via D. 3´┐Ż tratto - Importo a base d´┐Żasta euro 154.226,06 - S.A.: Comune di A..

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - IRREGOLARITA´┐Ż FORMALI - TAR CALABRIA CZ (2009)

Il Collegio, conformandosi ad un orientamento gi´┐Ż espresso anche da questo Tribunale (Cfr. Tar Catanzaro 68/2001 e 1994/2004; ma cfr. anche Tar Sicilia-Palermo 640/04; Tar Lazio III 1600/2004), ritiene illegittima l´┐Żautomatica esclusione di una impresa per irregolarit´┐Ż formali della documentazione presentata, ove tali irregolarit´┐Ż non costituiscano, per chiara ed espressa previsione del bando di gara, causa di esclusione e non abbiano formato oggetto di una valutazione che escluda la possibilit´┐Ż della loro regolarizzazione. Poich´┐Ż le clausole di esclusione di un concorrente dalla gara sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l´┐Żamministrazione deve attenersi nell´┐Żinteresse pubblico alla migliore scelta del contraente privato, in mancanza di previsione espressa nel bando di gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare se tale irregolarit´┐Ż poteva compromettere la par condicio dei concorrenti sotto il profilo dell´┐Żammissione di una ditta priva dei requisiti previsti dal bando. Ora, una simile valutazione nel caso di specie non solo non ´┐Ż stata fatta ma non avrebbe potuto sortire effetto alcuno, trattandosi di una irregolarit´┐Ż assolutamente priva di conseguenze, e soggetta ad integrazione, senza pregiudizio per il principio della par condicio. In definitiva l´┐Żamministrazione resistente ha sacrificato l´┐Żesigenza della massima partecipazione (v. CdS IV 4268/02; Sicilia Palermo 640/2004), che deve presiedere alle procedure di cui trattasi, senza aver effettuato alcuna valutazione in ordine alla possibile violazione del concorrente ed indefettibile principio della par condicio dei partecipanti.

GIURISPRUDENZA: COPIA CONFORME - DOCUMENTO INFORMALE - TAR SICILIA CT (2009)

Il Consiglio di Stato, pronunziandosi proprio in relazione ad una fattispecie nella quale, in sede di verifica dei requisiti la certificazione volta ad attestare il possesso di un requisito, non era stata resa in originale o in forma autentica, ha ritenuto che ´┐Ż´┐Żun documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica ´┐Ż, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformit´┐Ż rispetto al prefigurato paradigma. E, lo si ripete, in ci´┐Ż non si annida una concezione formalistica dell´┐Żesercizio dei poteri pubblici poich´┐Ż ´┐Ż proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali ad impedire di accedere ad una impostazione partecipativa dell´┐Żazione amministrativa´┐Ż´┐Ż (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008 n. 5458).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - PERENTORIET´┐Ż TERMINE - CONSEGUENZE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L´┐Żart. 10, co. 1-quater, l. n. 109/1994, applicabile ratione temporis, e trasfuso, identico, nell´┐Żart. 48, d.lgs. n. 163/2006, impone alle stazioni appaltanti di sottoporre le imprese concorrenti a controllo <> in ordine al possesso dei requisiti di qualificazione dichiarati in sede di offerta. Le imprese devono fornire la prova richiesta entro dieci giorni dalla richiesta, e se non forniscono la prova, o la prova non confermi le dichiarazioni effettuate nelle domande di partecipazione o nelle offerte, vengono sanzionate con l´┐Żesclusione dalla gara e l´┐Żincameramento della cauzione provvisoria, oltre che con la segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż di vigilanza, per l´┐Żirrogazione delle sanzioni pecuniarie di propria competenza, per omesse o false dichiarazioni e documentazione. Nell´┐Żesegesi della disposizione in commento, ´┐Ż ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante ´┐Ż perentorio, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilit´┐Ż per l´┐Żimpresa di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilit´┐Ż (Cons. St., sez. V, 18 ottobre 2002 n. 5786). Il termine di dieci giorni ´┐Ż suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante ove l´┐Żimpresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, impedimento che non deve tuttavia essere meramente soggettivo (p. es. evitabili disfunzioni organizzative interne all´┐Żimpresa), bens´┐Ż evidenziare una oggettiva impossibilit´┐Ż a rispettare il termine medesimo (p. es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte dell´┐Żufficio competente) (Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066). N´┐Ż pu´┐Ż ritenersi che il termine di dieci giorni sia eccessivamente breve, in quanto rientra nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante l´┐Żonere di provvedere sin dal momento della lettura del bando di gara a procurarsi tutti gli opportuni documenti, per poterli poi esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta in tal senso dell´┐Żente aggiudicatore (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2001 n. 2780). Quanto alle sanzioni che vengono irrogate dall´┐ŻAutorit´┐Ż di vigilanza a seguito di segnalazione da parte della stazione appaltante, l´┐Żart. 10, co. 1-quater, l. n. 109/1994, rinvia a tutte le sanzioni di cui all´┐Żart. 4, co. 7, medesima legge, sanzioni che trovano applicazione, pertanto, non solo nel caso di false dichiarazioni, ma anche nel caso di rifiuto o omissione ingiustificata delle informazioni richieste. Tale soluzione esegetica ´┐Ż confermata dall´┐Żart. 6, co. 11, d.lgs. n. 163/2006, in cui ´┐Ż stato trasfuso l´┐Żart. 4, co. 7, l. n. 109/1994, con la precisazione interpretativa che le sanzioni ivi previste si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione, o che forniscono dati o documenti non veritieri.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - NATURA TERMINE 10 GIORNI - CGA SICILIA (2009)

In relazione ai termini indicati rispettivamente dal primo ("i soggetti di cui all´┐Żarticolo 2, comma 2, prima di procedere all´┐Żapertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all´┐Żunit´┐Ż superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito") e dal terzo periodo ("la suddetta richiesta ´┐Ż, altres´┐Ż, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all´┐Żaggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´┐Żofferta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione") dell´┐Żart. 10, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n.109, non ´┐Ż dato all´┐Żinterprete postulare che il termine per l´┐Żuna richiesta possa avere, in punto di sua perentoriet´┐Ż o meno, caratteristiche diverse da quello dell´┐Żaltra. Una differente conclusione non giustificherebbe perch´┐Ż il vincitore ed il secondo classificato dovrebbero ricevere un trattamento migliore rispetto agli altri concorrenti, solo per il fatto che non sono stati sorteggiati gi´┐Ż nella fase del controllo a campione, mentre ´┐Ż se lo fossero stati ´┐Ż avrebbero dovuto rispettare il termine di dieci giorni. L´┐Żindicazione del proprio fax da parte del concorrente rende tale mezzo di comunicazione del tutto equipollente alla missiva cartacea tradizionale, con conseguente sua idoneit´┐Ż a far decorrere il termine in discorso a partire dalla prima data di ricevimento della richiesta, la seconda atteggiandosi quale mero memento, privo dell´┐Żeffetto giuridico di ´┐Żazzerare´┐Ż la prima.

PRASSI: LINEE GUIDA ART. 48 DLGS 163/2006 - AVCP (2009)

Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 Dlgs. 163/2006

GIURISPRUDENZA: IRREGOLARIT´┐Ż DOCUMENTAZIONE - COMPROVA REQUISITI - TAR BASILICATA (2009)

L´┐Żinvio dei "curriculum vitae" dei due tecnici progettisti, dagli stessi sottoscritti, costituisce scelta inidonea a sanare l´┐Żirregolarit´┐Ż della documentazione versata in sede di gara, difettando quella oggettivit´┐Ż che deve avere una documentazione capace di comprovare le dichiarazioni presentate in sede di gara. Una nuova dichiarazione con cui il soggetto enuncia, sia pure in modo articolato e completo, il possesso dei requisiti, non soddisfa quell´┐Żesigenza d´┐Żun controllo davvero oggettivo da parte della stazione appaltante che ´┐Ż alla base della disposizione di cui al citato articolo 48.

GIURISPRUDENZA: PERENTORIET´┐Ż TERMINE - COMPROVA REQUISITI - CGA SICILIA (2009)

La giurisprudenza ha sufficientemente chiarito, con riferimento alla perentoriet´┐Ż del termine indicato nella primo periodo del comma 1 quater art. 10, della legge n. 109 del 1994, come sia irrilevante che la norma non lo qualifichi espressamente come tassativo a pena di esclusione dalla gara, essendo la natura perentoria e decadenziale insita nella automaticit´┐Ż della comminatoria prevista per la sua inosservanza. ´┐Ż stato anche precisato che il breve e perentorio termine accordato dalla legge, ai fini dell´┐Żaccertamento a campione, poggia sul presupposto che la generalit´┐Ż degli aspiranti, all´┐Żatto stesso della partecipazione alla gara, devono essere, non soltanto in possesso dei requisiti prescritti, ma anche in grado di comprovarli, senza che la comodit´┐Ż accordata dall´┐Żordinamento, di rendere dichiarazione sostitutiva, li esoneri dall´┐Żobbligo di renderne dimostrazione, a richiesta dell´┐ŻAmministrazione. Emerge con sufficiente chiarezza, la volont´┐Ż normativa di porre, a carico dell´┐Żaggiudicatario e del concorrente che immediatamente lo segue, un obbligo di adempimento, in tutto identico, per contenuto e termine, a quello imposto ai sorteggiati, con le relative misure sanzionatorie, in caso di inadempimento ("si applicano le suddette sanzioni"). N´┐Ż potrebbe essere diversamente, in quanto il trattamento differenziato (solo per ci´┐Ż che riguarda la fissazione del termine) non avrebbe senso logico, in relazione al presupposto obbligo (della generalit´┐Ż dei concorrenti) di essere in possesso dei requisiti e della prova della loro sussistenza all´┐Żatto stesso della partecipazione alla gara.

GIURISPRUDENZA: AUTOCERTIFICAZIONE E VERIFICA REQUISITI - AVVALIMENTO ALLEGATO IIB - TAR LOMBARDIA MI (2009)

Il ricorso all´┐Żautocertificazione presuppone sempre la possibilit´┐Ż ovvero, a seconda delle ipotesi, la doverosit´┐Ż di controlli a riscontro di quanto dichiarato dall´┐Żinteressato. L´┐Żart. 48 del d.lgs. 163/2006 ´┐Ż espressione, in questo senso, di un principio generale dell´┐Żazione amministrativa che trova conferma specifica nell´┐Żart. 71 d.p.r. 445/2000 in tema di controlli sulle dichiarazioni sostitutive rese dai privati alla p.a. Il favor partecipationis, pur costituendo un condivisibile principio di carattere generale, non valga tuttavia a sovvertire le regole impositive che prescrivono un livello minimo di capacit´┐Ż per la partecipazione agli appalti. Tale esigenza ´┐Ż particolarmente impellente al cospetto di un raggruppamento temporaneo orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all'esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto e nel quale, perci´┐Ż, i requisiti di capacit´┐Ż tecnica ed economica debbono essere posseduti da ciascuna impresa in ATI quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso (ovvero la prova del possesso) di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite (v. Tar Campania, Napoli, I, n. 13437/2008). Trattandosi di una procedura di gara per un appalto ricompreso nell´┐Żallegato II B al Codice dei contratti (per il quale l´┐Żart. 20 non fa rinvio all´┐Żart. 49) va ritenuta, di contro, l´┐Żapplicabilit´┐Ż in ogni caso dei principi di cui all´┐Żart. 27 d.lgs. 163/2006, al lume della disciplina comunitaria sull´┐Żavvalimento, istituto in un primo tempo elaborato in via pretoria dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, circoscrivendone inizialmente l´┐Żapplicazione all´┐Żinterno o comunque nell´┐Żambito del gruppi di imprese (cfr. causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I; 18 dicembre 1997, causa C-5/97 Ballast Nedam Groep II) ed in seguito codificato dal legislatore comunitario ed in ultimo generalizzato attraverso le direttive 17-18/2004/CE aventi sul punto immediata efficacia precettiva (Tar Puglia, Lecce, sez. II, n. 1674/2007). In forza di tali direttive l´┐Żavvalimento costituisce oramai un principio generale che permette al concorrente di provare i requisiti di capacit´┐Ż richiesti avvalendosi di quelli di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi (ed anche qualora le due imprese, avvalente ed avvalsa, siano partecipanti dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese), purch´┐Ż dimostri alla stazione appaltante di disporre delle risorse necessarie (v. artt. 47 e 48 direttiva 2004/18/CE). Neppure pu´┐Ż essere posta in dubbio la possibilit´┐Ż che l´┐Żavvalimento trovi applicazione anche in mancanza di alcuna indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando, avendo le norme comunitarie, in virt´┐Ż della loro primazia e portata precettiva, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo, per cui l'assenza di espresse previsioni nella lex specialis di gara non costituisce affatto motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al contrario legittima i concorrenti a far uso della facolt´┐Ż prevista dalla norma nella sua pi´┐Ż ampia portata (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VIII, n. 10271/2007).

GIURISPRUDENZA: ESCUSSIONE CAUZIONE - FUNZIONE E LIMITI - TAR LAZIO RM (2009)

La cauzione provvisoria, con la possibilit´┐Ż del suo incameramento da parte della stazione appaltante, assolve ad una funzione strettamente sanzionatoria in caso di inadempimenti procedimentali del concorrente e, segnatamente, per mancata comprovazione dei requisiti dichiarati (Consiglio Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006 , n. 893). Tale fatto dell'impresa concorrente non necessariamente deve assumere i caratteri di un fatto colposo, ma riguarda comportamenti per cui non ´┐Ż possibile disporre della documentazione richiesta in sede di verifica di possidenza dei requisiti dichiarati in gara. La giurisprudenza ´┐Ż concorde nel ritenere che l'esclusione dalla gara e l´┐Żescussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto, ogni volta che non risulti allegata e/o depositata la documentazione comprovante la possidenza, in capo all'impresa concorrente ed ai soggetti ad essa associati, dei requisiti dichiarati in gara; produzione documentale che deve avvenire nei termini di legge (10 giorni dalla richiesta). In altre parole, l'escussione della cauzione "deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l'Amministrazione difetta di facolt´┐Ż di scelta in merito" (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilit´┐Ż di diversificare l'ipotesi dell'assoluta mancanza del requisito da quella della sua possidenza che sia stata, per´┐Ż, comprovata tardivamente rispetto ai termini legali, ovvero in difformit´┐Ż alle regole della lex specialis, atteso che a fronte di un comportamento dovuto nessun rilievo pu´┐Ż assumere il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184).

GIURISPRUDENZA: TERMINE 10 GIORNI - COPIE FOTOSTATICHE - TAR BASILICATA (2009)

Secondo la giurisprudenza di questo TAR il termine di 10 giorni, previsto dall´┐Żart. 10, comma 1 quater L. n. 109/1994 (vedi ora art. 48, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006), se riferito all´┐Żaggiudicatario ed al secondo classificato, non ´┐Ż perentorio, in assenza di una precisa previsione della lex specialis di gara (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 6003 del 27.10.2005; C.d.S. Sez. V Sent. n. 7758 del 29.11.2004; TAR Basilicata Sent. n. 408 del 5.8.2008; TAR Basilicata Sent. n. 344 del 5.5.2007). L´┐Żart. 2719 C.C. statuisce che le copie fotografiche e/o fotostatiche hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformit´┐Ż all´┐Żoriginale non viene contestata e/o disconosciuta, mentre l´┐Żart. 6, comma 1, DPR n.445/2000 prevede che i privati hanno la facolt´┐Ż di sostituire ai documenti la loro corrispondente riproduzione fotografica: deve pertanto ritenersi che la presentazione in copia fotostatica del certificato del sistema di qualit´┐Ż non pu´┐Ż costituire una valida giustificazione, per escludere una concorrente dal procedimento di evidenza pubblica, ma, al pi´┐Ż, avrebbe consigliato la successiva acquisizione dell´┐Żoriginale o della copia autentica, come, peraltro, previsto dall´┐Żart. 46 D.Lg.vo n.163/2006.

PRASSI: VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - CONSEGUENZE - AVCP (2009)

L´┐Żarticolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006, in relazione ai requisiti di carattere speciale, prevede che la stazione appaltante richieda ai concorrenti la comprova dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara e che, quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell´┐Żofferta, la stazione appaltante proceda all´┐Żesclusione del concorrente dalla gara, all´┐Żescussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all´┐ŻAutorit´┐Ż ai fini dell´┐Żirrogazione delle sanzioni ex articolo 6, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006. L´┐ŻAutorit´┐Ż dispone altres´┐Ż la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall´┐ŻA. ´┐Ż Lavori per il recupero dell´┐Żarea ´┐Ż...´┐Ż per la realizzazione di n. 30 alloggi, centro sanitario e autorimessa pubblica interrata in ´┐Ż

PRASSI: CERTIFICATO CCIAA - COPIA CONFORME ALL'ORIGINALE - AVCP (2009)

In tema di documentazione relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, il Disciplinare di gara, nel caso di specie, richiede che il requisito di capacit´┐Ż economico-finanziaria, relativo all´┐Żiscrizione dell´┐Żimpresa nella fascia di classificazione di cui all´┐Żart. 3 c. 1 del D.M. n. 274/1997 sia attestato mediante una ´┐ŻDICHIARAZIONE, resa dal legale rappresentante della societ´┐Ż ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 445/2000, con firma non autenticata e accompagnata da fotocopia del documento di identit´┐Ż, in corso di validit´┐Ż del firmatario´┐Ż. Dall´┐Żesame di tale clausola emerge, dunque, che la S.A. ha concesso alle imprese concorrenti la possibilit´┐Ż di attestare il suddetto requisito ricorrendo, alternativamente, ad una dichiarazione sostitutiva di certificazione, di cui all´┐Żart. 46 del DPR n. 445/2000, ovvero ad una dichiarazione sostitutiva dell´┐Żatto di notoriet´┐Ż, ai sensi del successivo art. 47. L´┐Żart. 19 del D.P.R. citato prevede che la dichiarazione sostitutiva di atto di notoriet´┐Ż, di cui all´┐Żart. 47, pu´┐Ż riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento rilasciato da una pubblica amministrazione sono conformi all´┐Żoriginale. Ne discende pertanto che la societ´┐Ż V.S.p.A., allegando all´┐Żofferta una copia conforme all´┐Żoriginale, ai sensi degli artt. 47 e 19 del D.P.R. n. 445/2000, del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. di M., dal quale risulta il possesso del requisito richiesto dal bando, ossia l´┐Żiscrizione nella fascia di classificazione ´┐ŻL´┐Ż di cui all´┐Żart. 3, comma 1, del D.M. n. 274/1997, ha in effetti utilizzato una dichiarazione sostitutiva di atto di notoriet´┐Ż per attestare il possesso del suddetto requisito, ottenendo peraltro per questa via il pi´┐Ż ampio effetto di produrre in gara direttamente il documento (certificato C.C.I.A.A. di M. in copia conforme all´┐Żoriginale) che attesta il requisito da dichiarare, per cui l´┐Żinteresse pubblico perseguito dalla clausola del bando di gara in esame pu´┐Ż ritenersi integralmente soddisfatto. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla Agenzia veneta per i pagamenti in agricoltura (A.) ´┐Ż Servizio di pulizia e fornitura materiale per i servizi igienici per le sedi A. ´┐Ż Importo euro 1.542.000; S.A.: A..

PRASSI: VERIFICA A CAMPIONE - TERMINI E CONSEGUENZE - AVCP (2009)

L´┐Żarticolo 48, comma 1, del Codice prevede che la stazione appaltante, prima di procedere all´┐Żapertura delle buste delle offerte presentate, richieda ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. In caso di ritardata od omessa comprova, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla gara, procedendo, altres´┐Ż, all´┐Żescussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż ai fini dell´┐Żirrogazione delle sanzioni di cui all´┐Żarticolo 6, comma 11, del Codice e dell´┐Żeventuale sospensione dalla partecipazione alle gare. In relazione alla natura del termine di dieci giorni prescritto dall´┐Żarticolo 48 entro il quale gli offerenti sorteggiati devono comprovare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, esso va considerato un termine perentorio. L´┐Żeventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo ´┐Ż equiparato all´┐Żinadempimento definitivo (in tal senso cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII sentenza n- 20241 del 27 novembre; Consiglio di Stato sez. IV sentenza n. 4098 del 20 luglio 2007; TAR Lazio, Roma, sez. III sentenza n. 5338 del 30 maggio 2008). Relativamente al quesito, concernente l´┐Żobbligatoriet´┐Ż, a seguito del procedimento di verifica effettuato, della comunicazione all´┐ŻAutorit´┐Ż dell´┐Żavvenuto provvedimento di esclusione nei confronti dei concorrenti che non siano in possesso dei requisiti di ordine speciale, la sua soluzione ´┐Ż rinvenibile nell´┐Żatto di regolazione che l´┐ŻAutorit´┐Ż ha emesso con determinazione n. 1 del 10 gennaio 2008. In esso l´┐ŻAutorit´┐Ż ha sancito l´┐Żobbligatoriet´┐Ż dell´┐Żattivazione del procedimento di verifica ex articolo 48 e la sua applicabilit´┐Ż ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, non essendo rinvenibile nella scelta del legislatore la volont´┐Ż di lasciare alla stazione appaltante margini discrezionali in ordine alla realizzazione del controllo e alla comunicazione dell´┐Żeventuale esito negativo all´┐ŻAutorit´┐Ż medesima. Conseguentemente, sussiste in capo alle stazioni appaltanti l´┐Żobbligo di comunicare all´┐ŻAutorit´┐Ż i provvedimenti di esclusione emessi ai sensi dell´┐Żarticolo 48 del Codice, entro dieci giorni dall´┐Żavvenuta esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ASL n. 4 di M. ´┐Ż Appalto mediante procedura aperta per il servizio di brokeraggio.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO DI COMPROVA - TAR CAMPANIA NA (2008)

Circa la perentoriet´┐Ż del termine di 10 giorni, fissato dall'art. 48 d. lgs. 163/06, il Collegio condivide l'orientamento giurisprudenziale prevalente (formatosi sull'interpretazione dell'art. 10, 1´┐Ż comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che recava la stessa norma, limitatamente agli appalti di lavori pubblici) secondo cui esso va inteso come perentorio in quanto, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l'amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l'impossibilit´┐Ż - inaccettabile - di chiudere definitivamente l'attivit´┐Ż di verifica e riscontro dei requisiti (cfr.: Cons. St., V, 328/07; id., VI, 7294/04; id., V, 6528/03). Questa, invero, appare al Collegio l'unica interpretazione ragionevole, alla luce del principio di economicit´┐Ż del procedimento introdotto dall'art. 1 della l. 241/90 e riaffermato (con l'aggiunta del corollario principio di tempestivit´┐Ż) dall'art. 2 dello stesso codice degli appalti. Com'´┐Ż noto, infatti, la perentoriet´┐Ż di un termine pu´┐Ż derivare o dalla dichiarazione espressamente contenuta nella legge oppure essere desunta implicitamente dalla "ratio legis" e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento, in un arco di tempo prefissato, ´┐Ż indirizzato a soddisfare. Quest'ultimo ´┐Ż appunto il caso del termine di 10 giorni fissato dall'art. 48 d. lgs. 163/06, per le esigenze di immediato esaurimento del tratto procedimentale, esposte sopra. Essendo il termine perentorio, ´┐Ż irrilevante che la ricorrente abbia successivamente comprovato, presentando tardivamente la relativa documentazione, i requisiti richiesti. La relativa censura va dunque disattesa. N´┐Ż pu´┐Ż condividersi l´┐Żassunto di parte ricorrente secondo cui la perentoriet´┐Ż del termine in questione deve essere circoscritta alla sola previsione di cui alla prima parte della norma de qua (relativa alla cd verifica a campione) e comunque non pu´┐Ż ritenersi operante in relazione alla documentazione concretamente richiesta. Di contro, s´┐Żosserva che, pur non ignorando il Collegio che il menzionato disposto normativo - come emerso anche nella fase cautelare del presente giudizio - ha dato luogo a difformi pronunce in ordine al carattere perentorio ovvero ordinatorio del termine in questione, deve ribadirsi l´┐Żassunto di cui sopra per cui tale termine abbia in entrambi i casi carattere perentorio, anche se la disposizione in questione non lo qualifica espressamente tale. La perentoriet´┐Ż del termine si desume, nel caso di specie, sia dall'automaticit´┐Ż delle sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni; sia dalla correlata esigenza di garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; n´┐Ż potrebbe a ragione affermarsi che lo stesso appare eccessivamente breve specie allorch´┐Ż, come nel caso di specie, la documentazione deve essere preventivamente richiesta ad altro Ente: neppure un tale ragionamento pu´┐Ż essere condiviso, non potendosi porsi in dubbio che costituisce un elementare onere di diligenza, a carico del concorrente, quello di tenere pronta la documentazione che dovr´┐Ż presentare alla Stazione appaltante, senza attendere l'esplicita richiesta, atteso che si tratta di documenti noti sin dal momento di indizione della gara. In conclusione non pu´┐Ż condividersi l´┐Żassunto di parte ricorrente per cui va differenziata l'ipotesi dei controlli a campione (relativamente alla quale il termine dovrebbe ritenersi perentorio), da quella (ricorrente nel caso di specie) della richiesta della documentazione all'aggiudicatario ed al secondo classificato: ed, invero, se per il primo caso il termine ´┐Ż riconosciuto come perentorio, non si scorge perch´┐Ż dovrebbe essere considerato ordinatorio in relazione alla seconda fattispecie, atteso che contrariamente a quanto afferma l'impresa ricorrente, le esigenze di celerit´┐Ż e correttezza che si rinvengono per la prima ipotesi sono le stesse che ricorrono per la seconda; ed allora non possono ignorarsi i noti brocardi: "Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio", "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus". Il codice degli appalti, che all'art. 77 (rubrica: Regole applicabili alle comunicazioni), co. 1, ha stabilito che "tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi". Nella fattispecie, dagli atti di causa, emerge da un lato che l'amministrazione aveva inviato correttamente il fax al numero in questione, con conseguente recezione; e, dall´┐Żaltro, che la ricorrente ha genericamente negato di aver ricevuto tempestivamente il fax, a causa di un non regolare funzionamento della stessa macchina. In ogni caso, il Collegio condivide quell'orientamento giurisprudenziale (cfr., in tal senso: Cons. St., VI, 2951/07), secondo cui la comunicazione via fax, che utilizza di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che documentano sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente, essendo garantita da protocolli universalmente accettati, ´┐Ż uno strumento idoneo a garantire l'effettivit´┐Ż della comunicazione. Non avrebbe alcun senso, altrimenti, la previsione del codice degli appalti sull'utilizzabilit´┐Ż, anche in via esclusiva, di tale mezzo di comunicazione che, comunque, ´┐Ż in linea col d.p.r. 445/00 che consente un uso generalizzato del fax, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto ´┐Ż vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale (articolo 43, comma 6)." Ne consegue che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, spettando semmai al destinatario l'onere di provare la mancata o, come nel caso di specie, la tardiva ricezione del fax a causa di un malfunzionamento dell'apparecchio. Tale prova contraria nel caso di specie non ´┐Ż stata fornita. Il fax era quindi idoneo a far decorrere il citato termine perentorio di 10 giorni.

GIURISPRUDENZA: CONSORZI TRA SOCIET´┐Ż COOPERATIVE E CAUZIONE PROVVISORIA - TAR VENETO (2008)

Il comma 2 dell'art. 26 della L.R. 27 del 2003, nel testo conseguente alle modifiche disposte dall'art. 17, comma 1, lett. a), b) e c) della L.R. 17 del 2007, ´┐Ż il seguente: "Al fine di promuovere e favorire l'aggregazione tra le imprese, con regolamento sono individuate forme di incentivazione per la costituzione e la partecipazione alle gare di consorzi stabili dei consorzi di natura ed origine della piccola impresa artigiana ai sensi della legge 8 agosto 1985, n. 443 "Legge Quadro per l'Artigianato" e successive modificazioni e della legge regionale 31 dicembre 1987, n. 67 "Disciplina dell'Artigianato" nonch´┐Ż dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro di cui alla legge 25 giugno 1909, n. 422 "Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici" e successive modificazioni. In ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge". La disposizione che rileva nell'economia della presente causa va identificata nell'ultimo periodo del comma surriportato, laddove - per l'appunto - si afferma che "in ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge". La disposizione stessa evidentemente configge con il principio di ordine generale contenuto nell'art. 2 della direttiva 2004/18/CE, in forza del quale "le amministrazioni aggiudicatici trattano gli operatori economici su un piano di parit´┐Ż, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza". L'esonero dalla prestazione della cauzione provvisoria si configura ictu oculi quale istituto di favore per le categorie di imprese che ne beneficiano, in quanto esse sono in tal modo esentate da un costo altrimenti imposto alla generalit´┐Ż dei concorrenti al fine di garantire la seriet´┐Ż dell'offerta e il corretto comportamento nel procedimento di scelta del contraente. L'agevolazione assume un innegabile rilievo nel "sistema" non solo avendo riguardo all'azzeramento dei costi per la prestazione delle fideiussioni bancarie o assicurative (costi che la difesa della controinteressata afferma in s´┐Ż modesti, ma che assumono comunque rilievo pi´┐Ż consistente nelle ipotesi di frequenti partecipazioni dei soggetti imprenditoriali in questione ai procedimenti ad evidenza pubblica), ma anche alla circostanza che per i soggetti beneficiari dell'agevolazione in esame risulta di fatto inoperante la sanzione dell'escussione della cauzione nell'ipotesi di cui all'art. 48 del D.L.vo 163 del 2006. ´┐Ż ben noto che risultano definitivamente consolidati nel "sistema" gli altrettanto generali principi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 1996 n. 94) con puntuali riferimenti alla giurisprudenza comunitaria e costituzionale formatasi al riguardo per cui: a) nel contrasto fra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta a quest'ultimo anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva; b) la Corte di Giustizia delle Comunit´┐Ż Europee ha la funzione di interpretare i principi del diritto comunitario equiparabili alle norme quanto all'obbligo di osservanza degli Stati membri e quindi in funzione di fonte suppletiva di diritto; c) l'applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare e che tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della P.A. nello svolgimento della loro attivit´┐Ż amministrativa e, cio´┐Ż, anche d'ufficio indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte. Per tutto quanto sopra, va dunque disposta la disapplicazione dell'art. 26, comma 2, della L.R. 27 del 2003, secondo periodo, cos´┐Ż come modificato dall'art. 17 della L.R. 17 del 2007, con conseguente annullamento della clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 dall'Amministrazione Regionale ai fini dell'espletamento della gara in questione e qui segnatamente impugnata dalla parte ricorrente.

GIURISPRUDENZA: MANCATA DIMOSTRAZIONE POSSESSO REQUISITI SPECIALI - CONSEGUENZE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

Il Codice per i lavori pubblici, approvato con D. lgs. 12.4.2006 n. 163, art. 48, il quale prevede l´┐Żincameramento della cauzione provvisoria non solo a carico degli aggiudicatari che non forniscono la prova ´┐Żdi essere in possesso dei requisiti richiesti´┐Ż ma anche a carico degli altri offerenti che a seguito di un controllo della stazione appaltante (ancor prima dell´┐Żapertura delle buste delle offerte) non sono in grado di documentare il possesso dei requisiti richiesti. ´┐Ż stato chiarito dalla giurisprudenza che la cauzione svolge la funzione non di caparra confirmatoria ma di una vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto. Pertanto, la prestazione della caparra ´┐Ż diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa ´┐Ż diretta a predeterminare la conseguenza dell'inadempimento (incameramento della cauzione), in funzione di liquidazione forfetaria del danno, prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dalla pubblica amministrazione, tant'´┐Ż che non viene prevista espressamente la risarcibilit´┐Ż del danno eventualmente non coperto dalla cauzione in parola (Tar Puglia, Bari, sez. I, 27 ottobre 2005 n. 4605 - Consiglio Stato , sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362). Ne consegue che l´┐ŻAmministrazione non deve dimostrare le ragioni per l´┐Żincameramento della cauzione provvisoria, trattandosi, nella specie, non del ristoro di un danno subito, ovvero da documentare, ma dell´┐Żapplicazione di una sanzione per la mancata stipula del contratto per fatti dell´┐Żaggiudicatario. La cauzione provvisoria, di cui deve essere corredata l'offerta, costituisce, ai fini dell'ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all'aggiudicazione, posto che la cauzione stessa ´┐Ż intesa a garantire l'affidabilit´┐Ż dell'offerta, non solo in vista dell'eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della seriet´┐Ż e della correttezza del procedimento di gara. L´┐Żofferta stessa non pu´┐Ż pi´┐Ż essere ritirata dopo l´┐Żesperimento della gara ed ´┐Ż vincolante, senza possibilit´┐Ż di rinuncia in caso di aggiudicazione dell´┐Żappalto (vedasi all´┐Żuopo anche la lettera d´┐Żinvito ´┐Ż doc. n. 1 ricorso ´┐Ż dalla quale risulta: ´┐ŻL´┐Żofferta ´┐Ż vincolante per la ditta con la sua presentazione e non pu´┐Ż essere ritirata´┐Ż). Per queste considerazioni, quindi, il Comune giustamente ha incamerato la cauzione provvisoria, dato che il contratto non poteva essere concluso per fatto proprio dell'aggiudicatario.

GIURISPRUDENZA: REVOCA AGGIUDICAZIONE - ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR PUGLIA BA (2008)

Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria che ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l´┐Żamministrazione per il caso in cui l´┐Żaffidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (v. l´┐Żart. 332 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; gli artt. 2 e 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; l´┐Żart. 30, comma 1, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni), ha assunto recentemente l´┐Żulteriore funzione di garantire la veridicit´┐Ż delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, cos´┐Ż da garantire l´┐Żaffidabilit´┐Ż dell´┐Żofferta, il cui primo indice ´┐Ż rappresentato proprio dalla correttezza e seriet´┐Ż del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla lex specialis di gara, che refluisce sul regolare svolgimento dell´┐Żintero procedimento di gara (principio pacifico in giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789). La cauzione provvisoria rappresenta, quindi, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all´┐Żamministrazione dall´┐Żinadempimento di tale obbligo di seriet´┐Ż da parte del concorrente. L´┐Żescussione della cauzione, quindi, ´┐Ż conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell´┐Żinadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso (in questo senso Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003 n. 6769). Cos´┐Ż, anche in vigenza dell´┐Żart. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, l´┐Żescussione della cauzione ´┐Ż possibile, ed anzi rappresenta atto dovuto, quando le dichiarazioni rese dall´┐Żaggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara non siano confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione e l´┐ŻAmministrazione provveda, a norma della lex specialis, alla esclusione dell´┐Żimpresa ed all´┐Żannullamento dell´┐Żeventuale aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la (mancata) stipula del contratto, risultando indifferente la natura del requisito di partecipazione falsamente dichiarato. Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarit´┐Ż fiscale, deve distinguersi. E´┐Ż illegittima l´┐Żesclusione quando l'impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento di tributi che ritiene non dovuti, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l´┐Żimpresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri fiscali, nonostante l´┐Żeffettiva presenza di contenziosi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell´┐Żindicazione di detto contenzioso (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470; TAR Puglia, Bari, sez. prima, 12 giugno 2008, n. 1479).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI SPECIALI - RATIO - TAR CAMPANIA NA (2008)

La disposizione dell'art. 48 del Dlgs 163/06 ha una finalit´┐Ż di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell'intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Ma ´┐Ż chiaro che la previsione non pu´┐Ż certo valere a legittimare [´┐Ż] richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l'amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione (TAR Puglia Lecce, sez. II, 14 agosto 2007, n. 3077); inoltre la violazione ha carattere procedimentale e attiene all´┐Żesercizio di attivit´┐Ż vincolata, quale certamente ´┐Ż la verifica del possesso dei requisiti, sicch´┐Ż ricade nel disposto dell´┐Żart. 21 octies l. 241/90.

GIURISPRUDENZA: PROPORZIONALIT´┐Ż REQUISITI PARTECIPAZIONE - CERTIFICAZIONE ISO 14001 - TAR PUGLIA LE (2008)

La giurisprudenza amministrativa ´┐Ż concorde nell´┐Żaffermazione per cui le stazioni appaltanti possono richiedere, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, requisiti ulteriori rispetto a quelli menzionati, ad esempio, dagli artt. 40, 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006, con l´┐Żunico limite dell´┐Żinerenza di tali requisiti all´┐Żoggetto dell´┐Żappalto. Se cos´┐Ż ´┐Ż, ne consegue che anche il possesso della certificazione ISO 14001 ben potrebbe essere richiesto ai concorrenti in assenza di una specifica previsione normativa. Per inciso, sotto questo profilo ´┐Ż bene ricordare che l´┐Żart. 48 della Direttiva 18/2004/CE non ha fatto altro che ´┐Żlegificare´┐Ż principi giurisprudenziali che erano pacifici nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, e lo stesso ´┐Ż a dirsi per le norme interne di recepimento. Pertanto, il fatto che l´┐Żart. 42, comma 1, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006 rimandi al regolamento l´┐Żindividuazione dei ´┐Żcasi appropriati´┐Ż non pu´┐Ż avere l´┐Żeffetto di impedire l´┐Żapplicazione di tali principi, e ci´┐Ż anche a non voler qualificare come self executing l´┐Żart. 48 della Direttiva 18/2004. Non si tratta, in effetti, di un´┐Żattribuzione ex novo alle amministrazioni aggiudicatrici di un potere in precedenza non esistente, ma solo della disciplina pi´┐Ż puntuale delle ipotesi in cui tale potere pu´┐Ż essere esercitato, per cui il potere pu´┐Ż essere esercitato anche in assenza del regolamento. Nel caso in esame, premesso che non viene in discussione l´┐Żinerenza del possesso della certificazione ISO 14001 con l´┐Żoggetto dell´┐Żappalto (inerenza che pacificamente sussiste, non essendoci alcun dubbio sul fatto che la gestione del servizio di igiene urbana ´┐Ż attivit´┐Ż che ha notevoli ricadute dal punto di vista ambientale, per cui sono da ricercare tutti gli accorgimenti utili a ridurre tale incidenza), per quanto concerne la proporzionalit´┐Ż il Tribunale ritiene che sul punto la difesa dell´┐ŻATO abbia chiarito in maniera sufficiente la natura particolare dell´┐Żappalto. In effetti, dalla lettura degli atti indittivi della gara emerge che la volont´┐Ż della stazione appaltante ´┐Ż quella di individuare un gestore che ponga in essere misure migliorative rispetto al progetto-base. Oltre all´┐Żeffettuazione delle normali prestazioni connesse con il ciclo dei rifiuti solidi urbani, il capitolato richiede infatti l´┐Żelaborazione di soluzioni progettuali innovative, che l´┐ŻATO porr´┐Ż a base dei futuri affidamenti, il che vuol dire che il gestore deve essere un soggetto particolarmente qualificato (senza che ci´┐Ż voglia significare che le imprese non in possesso della certificazione ISO 14001 non siano in grado di svolgere il normale servizio di igiene urbana).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARIT´┐Ż FISCALE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

L´┐Żart. 38 codice contratti ´┐Ż direttamente attuativo dell´┐Żarticolo 45 della direttiva 2004/18, la quale ´┐Ż palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilit´┐Ż dell´┐Żeventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull´┐Żampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilit´┐Ż di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che ci´┐Ż sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull´┐Żaffidabilit´┐Ż e solidit´┐Ż finanziaria della singola impresa. La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell´┐Żordinamento comunitario; soltanto l´┐Żesistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell´┐Żapprezzamento da compiersi con l´┐Żapplicazione del principio di proporzionalit´┐Ż, integra quella situazione di obiettiva inaffidabilit´┐Ż dell´┐Żimpresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale ´┐Ż imposta dall´┐Żarticolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria. L´┐Żarticolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l´┐Żaffidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia ´┐Ż stato rilevato come rientri in quest´┐Żultima categoria, da un lato, l´┐Żirregolarit´┐Ż nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall´┐Żaltro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda ´┐Żrelativa all´┐Żassolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse ´┐Ż per accertarne la rilevanza´┐Ż, mirando la necessaria verifica ad appurare non gi´┐Ż la sussistenza di una mera singola violazione, ma la ´┐Żglobale regolarit´┐Ż sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilit´┐Ż delle imprese´┐Ż. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ´┐Żsingole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l´┐Żantico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell´┐Żesclusione da una pubblica gara, tra l´┐Żaltro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.

GIURISPRUDENZA: FALSA DICHIARAZIONE SULLA REGOLARIT´┐Ż CONTRIBUTIVA - EFFETTI - TAR PUGLIA LE (2008)

A causa della posizione di irregolarit´┐Ż contributiva dell´┐Żimpresa, la stazione appaltante annulla la precedente determinazione di aggiudicazione provvisoria disposta a favore di essa, procedendo all´┐Żescussione della cauzione provvisoria prestata dall´┐Żimpresa ed alla segnalazione all´┐Żautorit´┐Ż di vigilanza sui contratti pubblici. Non ´┐Ż fondata la censura di difetto di motivazione, dovendo la stazione appaltante limitarsi a prendere atto della certificazione rilasciata dagli enti previdenziali, soggetti cui oggi ´┐Ż demandata la competenza in ordine alla verifica della regolarit´┐Ż contributiva. Infatti la falsit´┐Ż della dichiarazione in ordine alla regolarit´┐Ż contributiva ´┐Ż, difatti, da ritenersi sanzionata con l´┐Żesclusione dalla gara dall´┐Żart. 38, d.lgs. n. 163/2006. Tale norma prevede, difatti, espressamente l´┐Żesclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti e l´┐Żimpossibilit´┐Ż di stipulare i relativi contratti per i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - CONSEGUENZE - TERMINI - TAR PUGLIA BA (2008)

Nel caso di specie, in riferimento alla trasmissione della documentazione comprovante i requisiti di gara, nelle avvertenze del disciplinare di gara era espressamente precisato che "ai sensi dell´┐Żart. 48 comma 2 del D.Lgs 163/2006, ove tale prova non sia fornita nei termini accordati (´┐Ż) si potr´┐Ż procedere all´┐Żapplicazione delle sanzioni ivi previste. Si invitano pertanto tutte le imprese a premunirsi della richiesta documentazione, in caso di sorteggio, al fine del rispetto dei termini previsti nella vigente normativa. La suddetta richiesta di verifica verr´┐Ż inoltrata altres´┐Ż entro 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche alla Ditta aggiudicataria e al concorrente che segue in graduatoria, qualora questi non siano stati sorteggiati, e nel caso in cui non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicheranno le suddette sanzioni e si proceder´┐Ż alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´┐Żofferta e alla conseguente nuova aggiudicazione (´┐Ż)". La normativa di gara ha pertanto indicato chiaramente l´┐Żessenzialit´┐Ż del termine per l´┐Żinvio della documentazione, avvisando espressamente i partecipanti di procurarsi in anticipo la documentazione occorrente anche in vista dei controlli documentali da svolgersi in seguito all´┐Żaggiudicazione dell´┐Żappalto, come conferma l´┐Żespresso richiamo al secondo comma dell´┐Żart. 48 D.Lgs. 163/2006 nonch´┐Ż rendendoli edotti delle conseguenze sfavorevoli in caso di mancata produzione dei documenti di gara. Per effetto di tali previsioni, l´┐Żimpresa aggiudicataria era consapevole della essenzialit´┐Ż e perentoriet´┐Ż del termine per l´┐Żinvio dei documenti (sia per l´┐Żeventuale verifica a campione sia per l´┐Żaggiudicazione), potendo diligentemente e tempestivamente procurarsi i titoli di gara necessari ed indicati nella lex specialis. La previsione del termine perentorio per l´┐Żinvio della documentazione di gara ´┐Ż espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante che ´┐Ż esente da profili di illegittimit´┐Ż ed appare altres´┐Ż coerente con l´┐Żesigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica, considerato che ove fosse possibile produrre i documenti richiesti oltre il termine indicato, l´┐ŻAmministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara al solo fine di esaminare la documentazione necessaria trasmessa dall´┐Żaggiudicatario, senza che sia previsto alcun momento finale che consenta di chiudere definitivamente l´┐Żattivit´┐Ż di verifica e riscontro dei requisiti. In conclusione, il provvedimento di revoca dell´┐Żaggiudicazione ´┐Ż stato legittimamente disposto dalla stazione appaltante per violazione dell´┐Żart. 48 secondo comma del D.Lgs. 163/2006 da parte dell´┐Żimpresa aggiudicataria.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - CONSEGUENZE - SANZIONI - TAR CAMPANIA NA (2008)

L´┐Żirrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all´┐Żautorit´┐Ż di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarit´┐Ż accertate con riferimento requisiti di ordine speciale non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex articolo 38 del codice degli appalti, sanzionabili solo con l´┐Żesclusione dalla gara.

GIURISPRUDENZA: SENTENZE DI CONDANNA CON NON MENZIONE - DICHIARAZIONE - TAR FRIULI TS (2008)

Qualora come nel caso di specie, il tenore letterale del Disciplinare, richieda due specifiche dichiarazioni - una per le condanne o patteggiamenti per reati che incidono sull´┐Żaffidabilit´┐Ż - e un´┐Żaltra, ulteriore, per le condanne con beneficio della non menzione, correttamente, l´┐ŻAmministrazione ha proceduto alla revoca dell´┐Żaggiudicazione provvisoria, nei confronti della societ´┐Ż che aveva omesso di dichiarare l´┐Żesistenza di alcune condanne nei confronti dei suoi amministratori, per le quali gli stessi avevano goduto del beneficio della non menzione. Infatti, le disposizioni da applicare alle dichiarazioni rese in sede di gara, nella fattispecie, sono due: l´┐Żart. 38 del D.Lg. 163/06, sui requisiti di ordine generale, che esclude dalla partecipazione alle gare i soggetti che hanno subito determinate condanne, e l´┐Żart. 75 del D.P.R. 445/00, il quale espressamente stabilisce che "fermo restando quanto previsto dall'articolo 76", relativamente alle sanzioni penali, "qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicit´┐Ż del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera". Ne consegue che ogni falsa dichiarazione, se non determina l´┐Żesclusione dalla gara (o, come nella specie, la revoca dell´┐Żaggiudicazione provvisoria) in diretta applicazione dell´┐Żart. 38, la determina comunque ai sensi dell´┐Żart. 75 delle disposizioni sull´┐Żautocertificazione, dato che, nella specie, il "beneficio conseguito" - in funzione del quale la falsa dichiarazione ´┐Ż stata resa - ´┐Ż proprio quello della partecipazione alla gara. A ci´┐Ż va aggiunto che la difformit´┐Ż tra quanto autocertificato in sede di gara e quanto emerso dal Casellario giudiziale costituisce anche dichiarazione non veritiera ai sensi dell´┐Żart. 75 del D.P.R. 445/00, con conseguente decadenza dal beneficio della partecipazione, che viene a costituire quindi, causa autonoma di esclusione. L´┐Żart. 48, prevede che "le Stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti ´┐Ż scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel Bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto Bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell´┐Żofferta, le Stazioni Appaltanti procedono all´┐Żesclusione del concorrente dalla gara, all´┐Żescussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all´┐ŻAutorit´┐Ż per i provvedimenti di cui all´┐Żart. 6 comma 11". Il secondo comma procede affermando che "la richiesta di cui al comma 1 (cio´┐Ż del possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) ´┐Ż, altres´┐Ż, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all´┐Żaggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni". La disposizione, quindi, prevede l´┐Żesclusione dalla gara e la sanzione accessoria dell´┐Żescussione della cauzione provvisoria, solo nel caso in cui i concorrenti (o l´┐Żaggiudicatario) non comprovino il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; cio´┐Ż in casi, per cos´┐Ż dire, di falsit´┐Ż qualificata. La norma, per il suo carattere sanzionatorio, ´┐Ż di stretta interpretazione e non pu´┐Ż essere estesa ad altre ipotesi. La sanzione per le (generiche) false dichiarazioni ´┐Ż contenuta invece nell´┐Żart. 6, comma 11, del D.Lg. 163/06, che commina - dopo un apposito procedimento attivato dall´┐ŻAutorit´┐Ż - agli "operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell´┐Żente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonch´┐Ż agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione", la "sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero la sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri". Il Comune, in definitiva, per le false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione non poteva - come invece ha fatto - escutere la cauzione provvisoria, ma doveva limitarsi a segnalare la circostanza all´┐ŻAutorit´┐Ż di Vigilanza.

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ESCLUSI - VERIFICA REQUISITI - TERMINI - TAR PUGLIA LE (2008)

Non si pu´┐Ż dedurre la decadenza dall´┐Żaggiudicazione per non avere l'impresa presentato al Comune, entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione dell´┐Żesito della gara, la documentazione necessaria per la stipula del contratto. Infatti, tale circostanza (di cui deve essere provata l´┐Żascrivibilit´┐Ż ad un comportamento omissivo e negligente dell´┐Żaggiudicatario) non determina di per s´┐Ż l´┐Żillegittimit´┐Ż dell´┐Żaggiudicazione, trattandosi di vicenda successiva. L´┐Żart. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 non si applica ai contratti esclusi ai sensi dell'art. 20 (per cui, pur dovendosi ritenere necessario stabilire un termine entro il quale l´┐Żaggiudicatario deve regolarizzare la documentazione necessaria per la stipula del contratto, in assenza di una norma prescrittiva deve essere la stazione appaltante a indicare tale termine essenziale in sede di comunicazione dell´┐Żaggiudicazione).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - TAR LOMBARDIA MI (2008)

L´┐Żart. 10 L. 11 febbraio 1994, n. 109 (abrogato dall´┐Żarticolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1´┐Ż luglio 2006 ma vigente ratione temporis), al comma 1 quater recitava: I soggetti di cui all' articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unit´┐Ż superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorit´┐Ż per i provvedimenti di cui all' articolo 4, comma 7, nonch´┐Ż per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta ´┐Ż, altres´┐Ż, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione. La norma de qua prevede il controllo dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando in due distinti momenti: la prima verifica ´┐Ż effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, prima dell´┐Żapertura delle buste, mentre la seconda avviene dopo la conclusione della gara e riguarda solo l´┐Żaggiudicatario e il secondo classificato. In caso di mancata presentazione della comunicazione necessaria a comprovare i requisiti di partecipazione, non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti), con la conseguenza che l´┐Żesclusione dalla gara, l´┐Żincameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorit´┐Ż di vigilanza conseguono automaticamente alla scadenza del termine di presentazione dei documenti, che ´┐Ż un termine perentorio, perch´┐Ż se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel limite, la p.a. sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara per esaminare la necessaria documentazione, senza che sia previsto alcun momento finale, che consenta di chiudere la verifica (Consiglio Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 328). In termini generali, colui che invoca l´┐Żinadempimento di una norma di azione da parte della pubblica amministrazione deve dedurre innanzi al Giudice elementi idonei a rappresentare, quale conseguenza della regola che si assume violata, la lesione di un bene della vita ovvero di un interesse anche solo strumentale alla sua realizzazione, in mancanza della cui allegazione deve ritenersi azionata non una posizione soggettiva di interesse legittimo, quanto una mera pretesa alla legalit´┐Ż della azione amministrativa. Nella specie, la concreta lesivit´┐Ż del segmento procedimentale disatteso appare del tutto ipotetica non essendo stati evidenziati, neppure sul piano prognostico, i concreti fattori causali ricorrendo i quali la verifica della stazione appaltante avrebbe presumibilmente condotto alla esclusione di alcuna delle concorrenti, avrebbe determinato una certa percentuale dei ribassi ed, in definitiva, avrebbe favorito la ricorrente.

GIURISPRUDENZA: LISTA DELLE CATEGORIE - CONVOCAZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE - TAR BASILICATA (2008)

La Commissione giudicatrice, in caso di mancata emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento e su impulso di quest´┐Żultimo, pu´┐Ż riconvocarsi per rivalutare la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara delle imprese partecipanti. La presentazione di una lista delle categorie dei lavori e delle forniture non conforme a quella prescritta dalla lex specialis di gara comporta l´┐Żincoerenza dell´┐Żofferta economica formulata con l´┐Żappalto pubblico da affidare, incoerenza che non pu´┐Ż non essere sanzionata con l´┐Żesclusione dalla gara.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO - ITALIA (2008)

E´┐Ż legittima l´┐Żesclusione della ditta che non ha prodotto entro il termine perentorio previsto dall´┐Żart. 48 del Dlgs 163/2008 la documentazione, richiesta dalla S.A., comprovante il possesso dei prescritti requisiti di capacit´┐Ż tecnica ed economica-finanziaria. E´┐Ż pacifico che il termine previsto dall´┐Żart.48 del D.lgvo n.163.2006, che recepisce integralmente quanto stabilito dall´┐Żart.10 della L. n.109.1994, ha natura perentoria (ex plurimis CS, sez.VI, n.729472004); conseguentemente la documentazione presentata dopo il decorso di quest´┐Żultimo deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo ´┐Ż equiparato all´┐Żinadempimento definitivo. Nel caso di specie la richiesta veniva fatta pervenire alla societ´┐Ż inizialmente via fax, successivamente tramite raccomandata. La ricorrente sorteggiata ai sensi dell´┐Żart. 48 del D.lgs n. 163/2006 ed esclusa dalla suddetta gara per non aver prodotto, entro il termine del citato articolo, la documentazione comprovante il possesso dei prescritti requisiti di capacit´┐Ż tecnica ed economica-finanziaria, lamenta che il termine di presentazione della documentazione iniziava a decorrere non dalla data di ricezione del fax, ma dalla data in cui era pervenuta la successiva nota spedita tramite raccomandata. Tale tesi non pu´┐Ż essere condivisa. In quanto contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente il fax era stato previsto in via generale dalla lex specialis fax come mezzo prescritto per qualsivoglia tipo di comunicazione o scambio di informazioni tra la S.A. e gli operatori economico. Per consolidata giurisprudenza gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema di trasmissione dei documenti mediante fax costituiscono sufficiente garanzia di ricezione del messaggio, con conseguente idoneit´┐Ż di tale mezzo a far presumere la conoscenza da parte del destinatario del documento trasmesso, laddove il rapporto di trasmissione, come ´┐Ż dato riscontrare nella fattispecie in esame, indichi che questa ´┐Ż avvenuta regolarmente. Inoltre, alla luce del tenore letterale del menzionato art.48 la stazione appaltante, una volta acclarata la mancata produzione della documentazione richiesta, ´┐Ż vincolata a provvedere anche all´┐Żescussione della cauzione provvisoria.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - DURC CONTRAFFATTO - EFFETTI - TAR PUGLIA BA (2008)

L´┐Żart. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (che riproduce la disposizione dell´┐Żart. 10, 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109) stabilisce che nel caso in cui la documentazione acquisita dalla stazione appaltante non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell´┐Żofferta, i soggetti aggiudicatori procedono all´┐Żesclusione dei concorrenti dalla gara, alla escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all´┐ŻAutorit´┐Ż per la Vigilanza sui lavori pubblici per le consequenziali determinazioni. Nel caso, il ritrovamento di un Durc contraffatto attestante una regolarit´┐Ż contributiva della ditta che in effetti non risultava dai Durc rilasciati dagli enti competenti, integra la fattispecie di non conformit´┐Ż della dichiarazione cui segue per legge e per previsione del bando di gara la esclusione dalla gara con le conseguenti misure sanzionatorie. In tale contesto normativo, la segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż per la Vigilanza costituisce atto dovuto per la stazione appaltante. L´┐ŻAutorit´┐Ż, dal canto suo, successivamente alla segnalazione deve procedere alla annotazione dei contenuti del provvedimento di esclusione nel casellario informatico, non avendo alcun potere di valutare autonomamente il provvedimento di esclusione. L´┐ŻAutorit´┐Ż, infatti, salvo il caso di inesistenza in punto di fatto dei presupposti o l´┐Żinconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante ha il dovere di inserire la notizia nel casellario informatico, istituito al solo fine di dare pubblicit´┐Ż notizia alle decisioni adottate dalle stazioni appaltanti. L´┐Żattivit´┐Ż dell´┐ŻAutorit´┐Ż che si esplica nell´┐Żannotazione nel casellario informatico ha quindi la sola finalit´┐Ż di rendere facilmente e immediatamente accessibili alle stazioni appaltanti notizie che comunque potrebbero essere acquisite direttamente dall´┐ŻOsservatorio sui lavori pubblici tramite domanda (cfr. TAR Lazio, sez. terza, 12 agosto 2003, n. 7052). In conclusione, l´┐ŻAutorit´┐Ż non irroga nessuna sanzione, ma conferisce pubblicit´┐Ż ad una comunicazione che la stazione appaltante ´┐Ż obbligata a trasmettere per legge, realizzandosi cos´┐Ż, una forma di pubblicit´┐Ż notizia, inidonea ex se a determinare autonoma lesione dell´┐Żinteresse della impresa esclusa dalla gara. Quanto, alla valutazione dell´┐ŻAutorit´┐Ż in ordine all´┐Żoggetto della comunicazione, onde verificare se rientra tra quelle per le quali ´┐Ż prevista l´┐Żannotazione, ´┐Ż di mero fatto e non qualifica l´┐Żattivit´┐Ż che rimane meramente esecutiva e non provvedimentale (cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 28 settembre 2007, n. 5003).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - COMMINAZIONE SANZIONI - TAR VENETO VE (2008)

Con riguardo all´┐Ż art. 10 co. 1 quater L. 109/04 (il cui contenuto ´┐Ż stato letteralmente ripreso dall'art. 48 d.lgs. 163) la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire ´┐Żl´┐Żart.10, comma 1 quater, L. 109/04, nel ricollegare le tre sanzioni in esso previste (esclusione, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż di Vigilanza) alla mancata risposta o al mancato possesso dei requisiti in sede di controllo a campione, si riferisce solo ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale. Stante il carattere tassativo delle norme sanzionatorie, le sanzioni previste dall´┐Żart. 10, comma 1 quater, non possono essere estese al mancato possesso o alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale´┐Ż. Ebbene poich´┐Ż, nel caso di specie, il requisito non posseduto dalla societ´┐Ż ricorrente con riferimento al quale ´┐Ż stata disposta la sua esclusione deve ritenersi sussumibile nella categoria dei requisiti di ordine generale, ne discende che nella specie non poteva trovare applicazione il citato articolo 48; articolo che come visto, pone a presupposto della segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż e dell´┐Żincameramento della cauzione, il difetto degli specifici requisiti di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico organizzativa.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - SOSPENSIONE DI UN ANNO DALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO - TAR LAZIO RM (2008)

La sospensione di un´┐Żimpresa dalla partecipazione alle gare, a seguito del controllo sulla veridicit´┐Ż delle dichiarazioni dal quale la stazione appaltante accertava l´┐Żesistenza di una condanna penale a carico del legale rappresentante non indicata nella dichiarazione e relativa a reati incidenti sulla moralit´┐Ż professionale, ha decorrenza dalla data in cui l´┐ŻAutorit´┐Ż dispone la sospensione. L´┐Żart 48 del codice dei contratti pubblici ha affermato espressamente che, a seguito delle procedure di verifica del possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti nel bando di gara, quando le stazioni appaltanti richiedano la presentazione della documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all´┐Żescussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorit´┐Ż per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L´┐ŻAutorit´┐Ż dispone altres´┐Ż la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. In conclusione, l´┐Żinterpretazione sostenuta dalla ricorrente, per cui il momento di decorrenza del periodo di sospensione dalla partecipazione alle gare sarebbe quello del termine di presentazione della offerta ´┐Ż assolutamente priva di fondamento, la irragionevolezza della interpretazione sostenuta ´┐Ż confermata altres´┐Ż dalla evidente disparit´┐Ż di trattamento che potrebbe provocare la decorrenza degli effetti del provvedimento dal termine di scadenza della domanda di partecipazione, in relazione alla possibile diversa durata del procedimento amministrativo presso l´┐ŻAutorit´┐Ż di Vigilanza.

GIURISPRUDENZA: TERMINI DI VERIFICA REQUISITI - ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR VENETO (2008)

Per quanto attiene all´┐Żincameramento della cauzione, il termine deve ritenersi non perentorio, in quanto non varrebbero in tale frangente le ragioni di speditezza amministrativa connesse alla conclusione della gara poste a base delle tesi della perentoriet´┐Ż, dovendosi - semmai - invocare i principi di ragionevolezza e di proporzionalit´┐Ż rispetto al fine pubblico che devono guidare l´┐Żattivit´┐Ż amministrativa. Pi´┐Ż recentemente la medesima tesi ´┐Ż stata enunciata muovendo da una chiave, per cos´┐Ż dire, ´┐Żadeguatrice´┐Ż dei principi di fondo sui quali essa si fonda, avendo riguardo in tal senso al nuovo contesto normativo nel quale, in epoca successiva ai fatti di causa, ´┐Ż stata riproposta la disciplina in esame, ossia gli artt. 48 e 45 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Si sostiene, pertanto, che il termine di cui trattasi ´┐Ż ora segnatamente contemplato dall´┐Żart. 48 del D.L.vo 163 del 2006 - avrebbe carattere sollecitatorio e non anche perentorio in quanto sarebbe comunque lasciata alla discrezionalit´┐Ż della stazione appaltante la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine medesimo, in relazione anche alla concreta entit´┐Ż del ritardo e alla misura della sua incidenza sull'andamento della gara, specie allorquando la richiesta dimostrazione sia resa con qualche giorno appena di ritardo rispetto al termine assegnato; e ad avvalorare tale conclusione indurrebbero, per un verso, la considerazione per cui, con l´┐Żintroduzione nel ´┐Żsistema´┐Ż dei contratti pubblici della nuova figura dell´┐Żavvalimento (cfr. art. 49 del medesimo D.L.vo 163 del 2006), il termine fissato dalla norma parrebbe incongruo in relazione alla possibilit´┐Ż riconosciuta al concorrente invitato a fornire la richiesta dimostrazione per relationem, potendo invece, porsi per lui la necessit´┐Ż di acquisire, in ordine ai requisiti dichiarati, elementi probatori presso altra ditta di cui intenda avvalersi; per altro verso, la considerazione che la sanzione prevista per il mancato rispetto del termine di 10 giorni dovrebbe ritenersi, per la sua gravit´┐Ż, correlata, nell'astratta comminatoria legislativa, non tanto alla tardiva dimostrazione, quanto alla mancata dimostrazione.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - MANCATA DIMOSTRAZIONE REQUISITI - ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR TOSCANA (2008)

La semplice lettura dell´┐Żart. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni evidenzia che ai fini dell´┐Żapplicazione delle sanzioni da esso previste non occorre alcun dolo o consilium fraudis, risultando sufficiente ´┐Ż come nel caso in esame ´┐Ż che dalla documentazione prodotta dal concorrente non risulti il possesso da parte di quest´┐Żultimo dei requisiti che lo stesso ha dichiarato di possedere. L´┐Żescussione della cauzione provvisoria, la segnalazione del fatto all´┐ŻAutorit´┐Ż di vigilanza per i provvedimenti di cui all´┐Żart. 4, comma 7, e l´┐Żapplicazione delle misure sanzionatorie di cui all´┐Żart. 4, comma 8, della legge n. 109 del 1994, sono previste direttamente dalla norma ´┐Ż art. 10, comma 1 quater della medesima legge n. 109 del 1994 ´┐Ż quale adempimenti meramente consequenziali alla riscontrata carenza in capo al concorrente dei requisiti dichiarati. Non sussiste, pertanto, alcun onere di comunicazione di avvio del procedimento. Infatti, le modalit´┐Ż di svolgimento della gara prevedono che la stazione appaltante si limiti a verificare la sussistenza di tutte le dichiarazioni richieste ai fini della partecipazione alla gara, provvedendo alla verifica delle stesse solo nei confronti dei soggetti sorteggiati ai sensi dell´┐Żart. 10, comma 1 quater, ovvero nei confronti dell´┐Żaggiudicatario e del secondo graduato. Ne deriva che l´┐ŻAmministrazione non ha alcun obbligo di esaminare immediatamente la rispondenza al vero delle dichiarazioni rese .

GIURISPRUDENZA: AUTOCERTIFICAZIONE REGOLARIT´┐Ż CONTRIBUTIVA - LIMITI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Una concezione formalistica ed esclusiva dell´┐Żautocertificazione, per cui la conoscenza della sua non veridicit´┐Ż acquisita dall´┐ŻAmministrazione in una gara non spiegherebbe effetti di sorta anche in un´┐Żaltra gara, parallela e di simile oggetto, violerebbe sia elementari canoni di logica (un medesimo soggetto non pu´┐Ż non sapere ci´┐Ż che ufficialmente sa in una sede contestuale), sia il principio costituzionale di buon andamento della attivit´┐Ż amministrativa, che esige che l´┐ŻAmministrazione si avvalga dei mezzi di conoscenza di cui gi´┐Ż dispone e non ne neghi senza ragione la capacit´┐Ż dimostrativa. Al tempo stesso, una siffatta concezione trasformerebbe indebitamente l´┐Ż´┐Żautocertificazione´┐Ż (cio´┐Ż la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l´┐Żart. 46 (L-R) d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) da mezzo di speditezza ed alleggerimento dell´┐Żattivit´┐Ż istruttoria, cio´┐Ż di semplificazione delle formalit´┐Ż del rapporto (per cui ´┐Ż il dichiarante ad attestare direttamente ci´┐Ż che in principio dovrebbe attestare tramite onerose produzioni documentali), a mezzo di prova legale a garanzia del solo dichiarante, tale per cui quanto egli attesta non pu´┐Ż essere superato se non nei casi stabiliti, con corrispondente irragionevole assunzione doverosa di rischio circa la mendacia della dichiarazione a carico della pubblica amministrazione per ci´┐Ż che non attiene la modesta aliquota di sorteggiati da verificare; e con corrispondente esenzione del dichiarante dalla responsabilit´┐Ż, vale a dire dalla causa medesima su cui poggia l´┐Żistituto dell´┐Żautocertificazione. L´┐Żautocertificazione costituisce non un mezzo di garanzia del dichiarante (tale per cui quanto egli attesta non pu´┐Ż essere superato se non nei casi stabiliti), ma un semplice mezzo di speditezza dell´┐Żattivit´┐Ż amministrativa, cio´┐Ż di semplificazione procedimentale inerente alle formalit´┐Ż del rapporto, per cui il suo contenuto resta sempre e comunque esposto alla verifica ad opera della destinataria amministrazione: verifica che avviene indifferentemente o con i metodi previsti del sorteggio, o per altra causa, come la presente, senza che sia coperta, seppure solo in parte, da una qualche riserva metodologica di acclaramento. La modesta aliquota di sorteggiati da verificare (di cui all´┐Żart. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109) indica solo il dovere dell´┐ŻAmministrazione di procedere al vaglio su un campione minimo causale, ma non una limitazione al potere di vaglio stesso. L´┐Żomesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d'opera occupata causa l´┐Żesclusione dalla gara perch´┐Ż indica l´┐Żincapacit´┐Ż o, quanto meno, la difficolt´┐Ż economico-finanziaria dell´┐Żimpresa concorrente (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2005, n. 341). Questa situazione inabilitante alla partecipazione, anche se non si tratta dell´┐Żaggiudicataria, mette l´┐ŻAmministrazione nella condizione, una volta acquisita la conoscenza della non veridicit´┐Ż dell´┐Żautocertificazione, di doverosamente procedere alla rilevazione dell´┐Żassenza del requisito della regolarit´┐Ż contributiva e dunque di superare in tal modo, eventualmente anche per la via dell´┐Żautotutela, il contenuto dell´┐Żautocertificazione: sia per detto effetto inabilitante, finalizzato alla corretta applicazione dell´┐Żaggiudicazione automatica a seguito del calcolo dell´┐Żanomalia e alla garanzia della parit´┐Ż fra i concorrenti sia in prevenzione del risarcimento dei danni dei controinteressati.

PRASSI: VERIFICA A CAMPIONE - DICHIARAZIONI MENDACI - AVCP (2008)

L´┐Żarticolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, mira ad evitare che lo svolgimento della gara, in presenza di dichiarazioni mendaci ovvero in caso di mancata prova dell´┐Żeffettivo possesso dei requisiti, possa essere falsato dalla partecipazione di soggetti che non siano in possesso dei requisiti minimi richiesti per concorrere all´┐Żappalto e che, partecipando, rischierebbero di alterare l´┐Żaggiudicazione. Pertanto, la funzione dell´┐Żarticolo 48 del d. Lgs. 163/2006 ´┐Ż quella di comprova della veridicit´┐Ż delle dichiarazioni presentate (´┐Żquando tale prova non sia fornita ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell´┐Żofferta, le stazioni appaltanti procedono all´┐Żesclusione del concorrente´┐Ż´┐Ż). Il sub procedimento di verifica, si deve precisare, deve essere rapportato ai requisiti minimi prescritti dal bando di gara, in relazione ai quali ´┐Ż necessario effettuare il raffronto fra quanto dichiarato e quanto dimostrato. ´┐Ż, infatti, necessario e sufficiente, ai fini della comprova dei requisiti, dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento. Il Consiglio ritiene infatti che, in sede di sub procedimento di verifica di cui all´┐Żarticolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, ´┐Ż necessario che l´┐Żoperatore economico dimostri con la documentazione di supporto quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli gi´┐Ż indicati in gara. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio di Bonifica di P.S.S. ´┐Ż affidamento direzione lavori e servizi connessi dell´┐Żintervento di consolidamento statico della galleria del ripartitore principale irriguo in sinistra S..

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - ANNOTAZIONE CASELLARIO INFORMATICO - TAR LAZIO RM (2008)

L´┐Żart.48 del D.lgvo n.163/2006, il cui primo comma prevede che ´┐ŻLe stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unit´┐Ż superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorit´┐Ż per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorit´┐Ż dispone altres´┐Ż la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento´┐Ż. In tale contesto, quindi, nella fattispecie in esame, ´┐Ż palese l´┐Żillegittimit´┐Ż dell´┐Żoperato della stazione appaltante e di riflesso della resistente Autorit´┐Ż, atteso che ´┐Ż stata effettuata la contestata annotazione in assenza della previa adozione di un provvedimento di esclusione, che nella dinamica procedimentale di cui alla richiamata disposizione ne costituisce un presupposto essenziale.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - DOCUMENTAZIONE PRESENTATA - TAR FRIULI TS (2008)

Il Collegio chiarisce che la ratio dei controlli ex art. 48 d.lgs 163/2006, cos´┐Ż come del precedente art. 10, comma 1 quater della l. 109/94, non ´┐Ż certamente quella di ispirare una caccia all´┐Żerrore da parte della stazione appaltante bens´┐Ż' quella di ottenere la comprova dell´┐Żeffettivo possesso dei richiesti requisiti di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico organizzativa mediante la verifica della veridicit´┐Ż delle dichiarazioni a tal fine presentate. Pertanto ´┐Ż evidente che, dal momento che un errore materiale di conteggio ´┐Ż sempre possibile, non ha alcun senso logico ritenere che nella procedura di controllo ex art. 48 cit. non possa esser prevista la richiesta di chiarimenti. Invero ogni qual volta l´┐Żamministrazione si trovi di fronte dati discordanti, oltretutto nemmeno in maniera molto pronunciata, come nei casi in questione, pu´┐Ż e deve verificare se tale discordanza non possa ritenersi il frutto di un errore materiale del tutto ininfluente rispetto al possesso dei requisiti. Va ulteriormente precisato che la richiesta di chiarimenti ´┐Ż sicuramente prevista dall´┐Żart. 46 del d.lgs 163/2006 come una facolt´┐Ż e non un obbligo della stazione appaltante peraltro, trattandosi ovviamente di una facolt´┐Ż discrezionale, ´┐Ż evidente che l´┐Żamministrazione dovr´┐Ż decidere se esercitarla o meno previa accurata ponderazione degli interessi coinvolti e, pertanto, dandone conto e tenendo presente il fine precipuo della norma che ´┐Ż pur sempre quello di assicurare il proficuo e fattivo svolgimento delle gare pubbliche in un ottica di buona amministrazione. Nel caso di specie, inoltre, l´┐Żoperato dell´┐Żamministrazione appare anche macroscopicamernte viziato per errore di fatto e violazione della stessa lex specialis di gara laddove, nel rilevare la discordanza fra quanto dichiarato nel prospetto 3 e quanto risultante dal bilancio per ci´┐Ż che concerne il fatturato globale anni 2004, 2005 e 2006 e le immobilizzazioni tecniche dell´┐Żanno 2006 non ha tenuto conto che le sue stesse istruzioni erano state nel senso di richiedere dati risultanti dalle dichiarazioni IVA e non dai bilanci. Qualsiasi discrepanza, pertanto, prima di essere assunta a motivo di esclusione avrebbe dovuto essere verificata alla luce delle dichiarazioni suddette, con un conseguente indubbio onere di richiesta di tale ulteriore documentazione e/o di chiarimenti sul punto specifico.

PRASSI: MODALIT´┐Ż ALTERNATIVE DI AUTENTICAZIONE DOCUMENTI - AVCP (2008)

L´┐Żautenticazione di copie di documenti, ai sensi dell´┐Żarticolo 19 del d. P.R. 445/2000, pu´┐Ż essere effettuata con una dichiarazione sostitutiva dell´┐Żatto di notoriet´┐Ż, con la quale si attesta che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, ´┐Ż conforme all´┐Żoriginale. Nel caso in esame, l´┐Żimpresa provvisoriamente aggiudicataria, nel presentare le copie dei documenti richiesti per la verifica di cui all´┐Żarticolo 48, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006, ha dichiarato che le stesse sono conformi agli originali depositati presso ´┐Żl´┐Żufficio preposto a ricevere o a tenere tale documentazione´┐Ż, ha rispettato il disposto del citato articolo 19, in quanto l´┐Żattestazione di conformit´┐Ż di una copia con l´┐Żoriginale si effettua in relazione al documento emesso/depositato da/presso una determinata amministrazione e non in relazione al documento in possesso del privato che effettua la dichiarazione di conformit´┐Ż. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

PRASSI: COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI - ANCE (2008)

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti. Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali: 1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice. 2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice. 3) Non subappaltabilit´┐Ż opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice. 4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice. 5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice. 6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice. 7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice. 8) Criteri dell´┐Żofferta economicamente pi´┐Ż vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice. 9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice. 10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

GIURISPRUDENZA: CONTROLLO POSSESSO REQUISITI - TAR LAZIO RM (2008)

L´┐Żart. 48, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede che le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un congruo numero di offerenti, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara. In caso di inottemperanza e di mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, ´┐Ż espressamente prevista l'esclusione del concorrente dalla gara, l´┐Żescussione della relativa cauzione provvisoria, la segnalazione del fatto all'Autorit´┐Ż per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11, la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. Questa severa disciplina riguarda la procedura di gara ancora in corso, e la severit´┐Ż ´┐Ż palesemente giustificata dalla esigenza di concludere la gara in tempi brevi e di escluderne quanto prima possibile ´┐Ż a garanzia dell´┐ŻAmministrazione e degli altri soggetti partecipanti, ed al fine di evitare a tutti i soggetti della procedura inutili dispendi di risorse ´┐Ż eventuali offerte temerarie di partecipanti privi delle capacit´┐Ż economico-finanziarie e tecnico-organizzative necessarie per fornire i beni o i servizi oggetto di evidenza pubblica. La disposizione del comma 2 stesso articolo invece riguarda la gara ormai conclusa, quindi una fase della procedura che ´┐Ż successiva e ben diversa da quella disciplinata dal precedente comma 1. Nella finale fase della procedura disciplinata dal comma 2 l´┐Żonere di comprovare il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa incombe all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria (qualora gi´┐Ż non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del precedente comma 1). Ed in questo caso ´┐Ż da escludere che il mancato rispetto del termine di 10 giorni - da parte dell´┐Żaggiudicatario o del successivo concorrente - sia perentorio.

PRASSI: CONTROLLO REQUISITI DOPO LA PREQUALIFICA - AVCP (2008)

Secondo una interpretazione rigorosa, la funzione dell´┐Żart. 48 del D.Lgs. 163/2006 ´┐Ż quella di comprova della veridicit´┐Ż delle dichiarazioni presentate e, pertanto, il compito regolato da tale norma in capo alla stazione appaltante sarebbe limitato alla suddetta verifica. Ma allorch´┐Ż la stazione appaltante, come nel caso di specie, ad una ulteriore verifica, in sede di applicazione dell´┐Żart. 48 del D.Lgs. 163/2006, si accorga che il requisito dichiarato non sia conforme alla lex specialis di gara, sar´┐Ż senz´┐Żaltro legittimata ad entrare nel merito del contratto prodotto, per verificare se lo stesso abbia o meno un oggetto analogo a quello del bando di gara, eventualmente modificando la valutazione adottata previamente in sede di prequalificazione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Centro S ´┐Ż procedura ristretta per la fornitura di servizi NOC per la rete dati dall´┐Ż Universit´┐Ż di B.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - SOGLIA ANOMALIA - TAR PIEMONTE (2008)

L´┐Żart. 48 del Codice dei Contratti pubblici prevede il controllo dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando, in due distinte occasioni. Una prima verifica ´┐Ż effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, scelti con sorteggio, prima dell´┐Żapertura delle buste delle offerte (comma 1). Il secondo controllo avviene dopo la conclusione della gara e riguarda soltanto l´┐Żaggiudicatario e il secondo classificato (comma 2). Se, in esito a questo controllo, l´┐Żofferta dell´┐Żaggiudicatario viene eliminata, l´┐Żaggiudicazione spetta al soggetto che segue immediatamente in graduatoria, e solo se anche quest´┐Żultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione. Pertanto la stazione appaltante ´┐Ż tenuta a rideterminare la soglia di anomalia solo quando entrambi i concorrenti (cui ´┐Ż rivolta la richiesta di cui al comma 2 del citato art. 48) siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata ad una sola delle imprese, e in specie alla aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Tale interpretazione della disposizione in esame, che appare la pi´┐Ż corretta sia sotto il profilo letterale sia sotto il profilo della semplificazione e del non aggravamento del procedimento di gara, ´┐Ż stata recentemente avallata dal Consiglio di Stato (sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4840) con argomentazioni che il Collegio ritiene pienamente condivisibili, osservando come sia "decisivo il dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che "si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´┐Żofferta ed alla conseguente nuova aggiudicazione" quando l´┐Żaggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria "non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni". Infatti, tra pi´┐Ż possibili interpretazioni di una norma, si deve seguire quella pi´┐Ż conforme al suo dato letterale. Il legislatore ha distinto due fasi procedimentali: - la prima ´┐Ż caratterizzata dalla verifica ´┐Ża campione´┐Ż del possesso dei requisiti ed ´┐Ż finalizzata alla identificazione dell´┐Żaggiudicatario provvisorio; - la seconda riguarda la verifica del possesso dei requisiti da parte dell´┐Żaggiudicatario provvisorio e del concorrente che segue in graduatoria e comporta l´┐Żattivazione di un eventuale subprocedimento (volto alla determinazione della nuova soglia di anomalia), caratterizzato dalla compresenza degli atti sanzionatori (che presuppongono distinti comportamenti imputabili sia all´┐Żaggiudicatario provvisorio che al concorrente che segue in graduatoria) e della determinazione della nuova soglia di anomalia. In tale seconda fase, anche per il principio del buon andamento dell´┐Żazione amministrativa, non pu´┐Ż ammettersi - per di pi´┐Ż in difetto di una norma espressa - che il comportamento del concorrente che segue in graduatoria possa incidere sulla sfera giuridica dell´┐Żaggiudicatario provvisorio (specie in considerazione del fatto che, a seguito della avvenuta conoscenza del contenuto delle offerte, la scelta del medesimo concorrente andrebbe a beneficiare un altro, che avrebbe cos´┐Ż tutto l´┐Żinteresse a sollecitare la mancata prova della sussistenza dei requisiti, con una negativa incidenza sul principio del giusto procedimento, di per s´┐Ż non evitabile unicamente con la possibilit´┐Ż di irrogare la sanzione nei confronti del concorrente secondo graduato)".

PRASSI: VERIFICA REQUISITI SPECIALI - TERMINI - AVCP (2008)

Il ricorso ai termini accelerati ´┐Ż consentito esclusivamente nel caso in cui l´┐Żamministrazione abbia dato notizia del contratto con l´┐Żavviso di preinformazione. Non ´┐Ż conforme espletare una procedura aperta con procedimento d´┐Żurgenza. Per quanto attiene alla fissazione di un termine d´┐Żurgenza al sub procedimento di cui all´┐Żarticolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, si precisa che il termine perentorio di dieci giorni, ivi previsto, ´┐Ż gi´┐Ż di per s´┐Ż un termine accelerato, individuato dal legislatore per contemperare l´┐Żesigenza della tutela della tempestivit´┐Ż del procedimento di aggiudicazione con quella di consentire all´┐Żoperatore economico la possibilit´┐Ż di adempiere a quanto richiesto dalla stazione appaltante, nel rispetto del principio della correttezza dei rapporti fra amministrazione e privati. Quindi l´┐Żindividuazione di un termine di urgenza di cinque giorni per l´┐Żinvio della documentazione a comprova del possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico organizzativa, non ´┐Ż conforme a quanto previsto dall´┐Żarticolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P.C. G. s.r.l. ´┐Ż lavori di recupero del sentiero rurale La Croce. S.A. Comune di M.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLO SUI REQUISITI SPECIALI - TAR CAMPANIA NA (2008)

Il D.Lgs. n. 163/2006 ha all´┐Żart. 48 riprodotto in sostanza la formula normativa dell´┐Żart. 10, comma 4, della legge n. 109/94 in cui era previsto il termine di 10 giorni per l´┐Żadempimento nello stesso articolo previsto (dimostrazione cio´┐Ż dei requisiti dichiarati in sede di gara). Deve presumersi che al legislatore di quest´┐Żultimo testo normativo non sia sfuggito il contrasto insorto in giurisprudenza sulla natura, perentoria o non, del termine all´┐Żesame ed ´┐Ż significativo che non ha risolto con univoca ed espressa statuizione ad hoc la questione. Il silenzio normativo sul punto va interpretato nel senso che il legislatore ha inteso lasciare alla discrezionalit´┐Ż dell´┐ŻAmministrazione la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine, in relazione anche alla concreta entit´┐Ż del ritardo e alla misura della sua incidenza sull´┐Żandamento della gara, in ispecie quando la richiesta dimostrazione sia resa con qualche giorno appena di ritardo rispetto al termine assegnato. Ad avvalorare tale conclusione cospirano, per un verso la considerazione che con la introduzione nel sistema dei contratti pubblici della nuova figura dell´┐Żavvalimento (art. 49 del citato D.Lgs n. 163/2006) il termine fissato dalla norma appare incongruo in relazione alla possibilit´┐Ż riconosciuta al concorrente invitato a fornire la richiesta dimostrazione per relationem. Pu´┐Ż invero porsi per lui la necessit´┐Ż di acquisire, in ordine ai requisiti dichiarati, elementi probatori presso altra ditta di cui intenda avvalersi; per altro verso la considerazione che la sanzione prevista per il mancato rispetto del termine di 10 giorni deve ritenersi, per la sua gravit´┐Ż, correlata, nell´┐Żastratta comminatoria legislativa, non tanto alla tardiva dimostrazione, quanto nella mancata dimostrazione.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI - ART. 48 COMMA 2 - NATURA SOLLECITATORIA DEL TERMINE - TAR BASILICATA (2007)

In tema di gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, l'art. 48 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, analogamente al precedente art. 10 comma 1 quater terza frase L. 11 febbraio 1994 n. 109, prevede un termine di natura sollecitatoria per la presentazione dei documenti da parte dell'aggiudicatario provvisorio, ferma restando la facolt´┐Ż di stabilire soltanto nella lex specialis di gara un termine perentorio, non potendo essere determinato tale termine n´┐Ż dal responsabile del procedimento n´┐Ż dal Presidente della Commissione giudicatrice, in quanto i partecipanti alla gara devono sapere in anticipo entro quale termine ´┐Ż ammessa la presentazione dei documenti necessari all'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

PRASSI: INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE - AVCP (2007)

La ratio della disposizione di cui all´┐Żarticolo 48 del d. Lgs. n. 163/2006, mira ad evitare che lo svolgimento della gara, in presenza di dichiarazioni mendaci ovvero in caso di mancata prova dell´┐Żeffettivo possesso dei requisiti, possa essere falsato dalla partecipazione di soggetti che non siano in possesso dei requisiti minimi richiesti per concorrere all´┐Żappalto e che, partecipando, rischierebbero di alterare l´┐Żaggiudicazione. L´┐ŻAutorit´┐Ż ha chiarito che una impresa che non sia in grado di dimostrare in maniera esatta e corretta i requisiti previamente dichiarati, e che, a loro comprova, abbia presentato documenti differenti da quelli menzionati nella domanda di partecipazione, dovendo, pertanto, ricorrere ad una integrazione documentale, non pu´┐Ż che essere esclusa dalla gara. Non ricorrono, quindi, le condizioni per una integrazione documentale, nel caso in cui attraverso l´┐Żintegrazione si determina non una specificazione del contenuto di quanto gi´┐Ż reso, ma una sua integrazione ex post, con conseguente violazione del principio della par condicio, ne consegue che ´┐Ż possibile procedere all´┐Żintegrazione documentale esclusivamente nel caso in cui la documentazione richiesta sia stata in qualche forma presentata e necessiti di chiarimenti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal W.T. s.r.l. ´┐Ż affidamento del servizio di progettazione, direzione lavori e attivit´┐Ż connesse per lavori di restauro e recupero del Palazzo De Moja. S.A: Comune di S.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - NATURA PERENTORIA DEL TERMINE - TAR FRIULI (2007)

Secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, e alla luce del principio di economicit´┐Ż del procedimento introdotto dall'art. 1 della l. 241/90 e riaffermato (con l'aggiunta del corollario principio di tempestivit´┐Ż) dall'art. 2 dello stesso codice degli appalti, il termine di 10 giorni, fissato dall'art. 48 d. lgs. 163/06 (formatosi sull'interpretazione dell'art. 10, 1´┐Ż c. quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che recava la stessa norma, limitatamente agli appalti di lavori pubblici) va inteso come perentorio in quanto, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l'amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l'impossibilit´┐Ż - inaccettabile - di chiudere definitivamente l'attivit´┐Ż di verifica e riscontro dei requisiti. Circa la valenza del fax come mezzo di trasmissione utilizzato dalla stazione appaltante per le comunicazioni relative alle gare di appalto, si deve ritenere che tale modalit´┐Ż di comunicazione, utilizzando un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che documentano sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente ed essendo garantita da protocolli universalmente accettati, ´┐Ż uno strumento idoneo a garantire l'effettivit´┐Ż della comunicazione. Non avrebbe alcun senso, altrimenti, la previsione del codice degli appalti sull'utilizzabilit´┐Ż, anche in via esclusiva, di tale mezzo di comunicazione che, comunque, ´┐Ż in linea col d.p.r. 445/00 che consente un uso generalizzato del fax. Pertanto, gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio e che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa ´┐Ż avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, spettando semmai al destinario l'onere di provare la mancata ricezione del fax a causa di un malfunzionamento dell'apparecchio.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI SPECIALI E RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Una norma di azione che ´┐Ż mirata alla rideterminazione della soglia di anomalia anche nel caso che sia soltanto l´┐Żaggiudicatario provvisorio a non rendere la prova della propria affidabilit´┐Ż ´┐Ż imponga all´┐Żamministrazione di effettuare la verificazione anche nei riguardi del secondo classificato, per il Collegio non convince affatto. Ragioni di economia e speditezza avrebbero dovuto suggerire di porre siffatto onere con riferimento al solo aggiudicatario, ove non fosse da ritenere implicita, nell´┐Żintenzione del legislatore che (al contrario) impone di effettuare la richiesta ad entrambi i concorrenti, la salvaguardia delle aspettative del secondo classificato (coerentemente con la previgente normativa e, peraltro, ancora secondo una generalizzata logica esegetica che ´┐Ż pur in vigenza della disposizione in parola ´┐Ż misura la portata ed estensione dell´┐Żinteresse del concorrente non aggiudicatario, alla impugnazione dell´┐Żaggiudicazione, con riferimento alla posizione conseguita nella graduatoria). Invero chi interpreta l´┐Żespressione ´┐Żnel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni...si procede alla conseguente eventuale nuova aggiudicazioni´┐Ż nel senso che, se entrambi gli operatori (primo e secondo classificato) non forniscano la prova del possesso dei requisiti (e, cio´┐Ż , se tale prova non sia fornita anche da uno soltanto di essi), la stazione appaltante deve procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia ´┐Żed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione´┐Ż, non pu´┐Ż poi non concludere nel senso che la stessa aggiudicazione provvisoria ´┐Ż soggetta all´┐Żalea di un accertamento negativo sulla affidabilit´┐Ż del secondo classificato. L´┐Żuso del plurale (´┐Żnel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazione´┐Ż) e la formulazione cumulativa della norma non vale ad imprimerle il significato preteso nella sentenza impugnata, in quanto come esso non implica affatto (e sarebbe fuori da ogni logica) che le sanzioni siano applicate anche a quello dei dichiaranti che comprovi la sua affidabilit´┐Ż, cos´┐Ż altrettanto, dovr´┐Ż farsi ricorso alla determinazione di una nuova soglia ed alla eventuale nuova aggiudicazione soltanto nella ipotesi che entrambi gli accertamenti diano esito negativo.

PRASSI: CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI PRIMA DELL'APERTURA DELLE BUSTE DELLE OFFERTE - AVCP (2007)

L´┐Żart. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. La norma ´┐Ż costantemente interpretata nel senso che esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti in essa previsti (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). Nel caso di specie, la stazione appaltante, ha posto in essere un comportamento conforme a quanto dettato dall´┐Żart. 48 del D.Lgs. 163/2006, avendo concesso alla ditta sorteggiata dodici giorni di tempo per comprovare i requisiti dichiarati. Ne consegue che legittimamente la S.A. ha proceduto all´┐Żesclusione dalla gara, con conseguente escussione della cauzione provvisoria, dell´┐Żimpresa che non ha prodotto entro tale termine perentorio a documentazione atta a comprovare, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla societ´┐Ż E. P. S.p.A. ´┐Ż servizio di gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza della Provincia di B. S.A. A.B. S.p.A..

PRASSI: VERIFICA REQUISITI - AVCP (2007)

Una impresa che non sia in grado di dimostrare in maniera esatta e corretta i requisiti previamente dichiarati, ma che per farlo deve ricorrere ad una integrazione documentale, non pu´┐Ż dirsi aver rispettato quanto disposto dall´┐Żart. 48, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006. Pertanto, a fronte di tale comportamento, la stazione appaltante non pu´┐Ż che disporne l´┐Żesclusione dalla gara. In merito alla possibilit´┐Ż di richiedere da parte della Commissione di gara chiarimenti in ordine a documentazione poco chiara, non pu´┐Ż che ammettersi tale possibilit´┐Ż in applicazione del principio del favor partecipationis, a condizione per´┐Ż che non vi sia un integrazione documentale da parte del concorrente in danno del principio della par condicio degli altri concorrenti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C. B. ´┐Ż affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria della segnaletica stradale orizzontale e verticale.

PRASSI: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - AVCP (2007)

La stazione appaltante correttamente ha disposto l´┐Żesclusione della societ´┐Ż in quanto quest´┐Żultima non ha presentato alcuna documentazione probatoria, come richiesto dal bando di gara, riguardante la dimostrazione della regolare esecuzione delle principali forniture eseguite negli ultimi tre anni. Detta incompletezza della documentazione ´┐Ż, del resto, confermata dalla stessa societ´┐Ż, il quale ha dichiarato di aver prodotto il solo elenco delle principali forniture. Nel caso di inosservanza dell´┐Żobbligo imposto ai concorrenti sorteggiati ex art. 48, comma 1, del D.Lgs. 163/06 di produrre i certificati richiesti, l´┐ŻAmministrazione non ha alcun potere discrezionale di valutare le ragioni per cui non siano state prodotte le certificazioni ed i documenti richiesti e dovr´┐Ż, secondo quanto dettato dalla normativa, disporre la esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla IGM S.r.l. ´┐Ż fornitura di apparecchiature elettromedicali per il P.O. di A. . S.A. ASL SA3.

GIURISPRUDENZA: RIDETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Qualora il bando preveda ´┐Żl´┐Żesclusione dalla procedura di gara del primo classificato o del concorrente che segue in graduatoria oppure di entrambi i concorrenti comporter´┐Ż la riformulazione della media aritmetica, la determinazione della nuova soglia di anomalia e la conseguente eventuale nuova aggiudicazione´┐Ż ritiene la Sezione che risultino fondate e vadano accolte le censure con cui l´┐Żappellante abbia lamentato l´┐Żillegittimit´┐Ż della previsione del bando (e degli atti conseguenti), riguardante la rideterminazione della media, per contrasto con l´┐Żart. 10, comma 1 quater, ultima parte, della legge n. 109 del 1994 (per il quale, qualora l´┐Żaggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria ´┐Żnon forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´┐Żofferta ed alla conseguente nuova aggiudicazione´┐Ż). Tale disposizione ha dato luogo a due opposte letture. Per un primo orientamento (gi´┐Ż affermato dall´┐ŻAVCP con l´┐Żatto n. 15 del 30 marzo 2000 e seguito dalla Sez. VI di questo Consiglio con la decisione 5 settembre 2005, n. 4512), l´┐Żultima parte del riportato art. 10, comma 1 quater, si applica quando l´┐Żaggiudicatario provvisorio o il secondo classificato non comprovi il possesso dei requisiti: basta che uno di essi non dia tale prova, affinch´┐Ż si proceda alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´┐Żofferta ed alla conseguente nuova aggiudicazione. Per un secondo orientamento (affermato da questa Sezione proprio nel corso del primo grado del presente giudizio, con l´┐Żordinanza cautelare 4 giugno 2002, n. 2277), l´┐Żultima parte del riportato art. 10, comma 1 quater, si applica invece quando sia l´┐Żaggiudicatario provvisorio che il secondo classificato non comprovino il possesso dei requisiti. Ritiene la Sezione che vada seguito questo secondo orientamento. E´┐Ż decisivo il dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che ´┐Żsi applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´┐Żofferta ed alla conseguente nuova aggiudicazione´┐Ż quando l´┐Żaggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria ´┐Żnon forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni´┐Ż. Infatti, tra pi´┐Ż possibili interpretazioni di una norma, si deve seguire quella pi´┐Ż conforme al suo dato letterale. Il legislatore ha cos´┐Ż distinto due fasi procedimentali: - la prima ´┐Ż caratterizzata dalla verifica ´┐Ża campione´┐Ż del possesso dei requisiti ed ´┐Ż finalizzata alla identificazione dell´┐Żaggiudicatario provvisorio; - la seconda riguarda la verifica del possesso dei requisiti da parte dell´┐Żaggiudicatario provvisorio e del concorrente che segue in graduatoria e comporta l´┐Żattivazione di un eventuale subprocedimento (volto alla determinazione della nuova soglia di anomalia), caratterizzato dalla compresenza degli atti sanzionatori e della determinazione della nuova soglia di anomalia. In altri termini, l´┐Żart. 10, comma 1, quater, va inteso nel senso che si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´┐Żofferta solo quando entrambi i partecipanti alla gara (classificatasi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria) non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, non potendosi ammettere che il comportamento del secondo classificato (di per s´┐Ż influenzabile da sollecitazioni esterne, miranti alla rideterminazione della soglia di anomalia) abbia decisivo rilievo per l´┐Żaggiudicazione della gara.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLI EX ART. 48 D.LGS. 163/06 - TAR PUGLIA LE (2007)

Secondo l´┐Żart 48 d.lgs. 163/06 le stazioni appaltanti, prima di procedere all´┐Żapertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. E´┐Ż evidente che tale disposizione ha una finalit´┐Ż di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell´┐Żintera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Ma ´┐Ż chiaro che la previsione non pu´┐Ż certo valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l´┐Żamministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione, vieppi´┐Ż quando non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacit´┐Ż economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti ( fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell´┐Żart. 48 cit. per l´┐Żaggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione (nel senso che se ne chieda l´┐Żapplicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento (art. 97) che la previsione normativa in commento intendeva presidiare con maggior forza.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLI SUL POSSESSO DEI REQUISITI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unit´┐Ż superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorit´┐Ż per i provvedimenti di cui all' articolo 4, comma 7, nonch´┐Ż per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta ´┐Ż, altres´┐Ż, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione. La norma ´┐Ż costantemente interpretata nel senso che esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all´┐ŻAutorit´┐Ż sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti in essa previsti (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). La giurisprudenza del Consiglio ´┐Ż consolidata nel senso della natura perentoria del termine fissato per il controllo a campione.

PRASSI: VERIFICA REQUISITI - AVCP (2007)

L´┐Żarticolo 48 del d. Lgs. n. 163/2006 assolve in generale alla funzione di garantire l´┐Żaffidabilit´┐Ż dell´┐Żofferta, di cui il primo indice ´┐Ż rappresentato proprio dalla correttezza e seriet´┐Ż del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara, rapportata ai requisiti minimi prescritti dal bando di gara, essendo necessario e sufficiente, ai fini della comprova dei requisiti, dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento, risultando inconferente il fatto che il concorrente abbia dichiarato di possedere requisiti in misura maggioritaria rispetto a quelli effettivamente dimostrati. L´┐Żaver effettuato una dichiarazione che contiene elementi sovrabbondanti rispetto ai requisiti minimi prescritti dal bando non comporta fattispecie censurabile sotto il profilo della veridicit´┐Ż della dichiarazione stessa, tenuto conto che il raffronto fra la dichiarazione e l´┐Żaccertamento della veridicit´┐Ż deve essere condotto nel merito alla stregua dei requisiti specificamente indicati nel bando. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Soprintendenza per i Beni Archeologici delle Province di S.e N. ´┐Ż affidamento progettazione e direzione lavori Centro Restauro e Conservazione dei Beni Culturali.

PRASSI: SOA E VERIFICA REQUISITI - AVCP (2007)

Per quanto attiene ai requisiti di partecipazione alla gara, si rammenta che il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA ´┐Ż sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell´┐Żesistenza dei requisiti di capacit´┐Ż tecnica e finanziaria ai fini dell´┐Żaffidamento dei lavori pubblici´┐Ż, giusto quanto disposto dall´┐Żarticolo 1, comma 3, del d.P.R. n. 34/2000. La procedura di verifica a campione, nel caso di specie, non era dovuta: ci´┐Ż non ha tuttavia comportato maggiori oneri documentali o procedurali a carico dei concorrenti, in quanto, come risulta dal verbale in atti, il Presidente della Commissione di gara, constatato che le imprese sorteggiate erano in possesso di attestazione SOA ha continuato le operazioni di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. - lavori per l´┐Żadeguamento funzionale e recupero fabbricato per centro anziani. S.A. Comune di S. C.

PRASSI: MOMENTO DI VERIFICA REQUISITI - AVCP (2006)

Si precisa inoltre che lo schema di certificato esecuzione lavori di cui all´┐Żallegato D al d.P.R. 34/2000 deve essere utilizzato esclusivamente dai soggetti aggiudicatori: ai sensi dell´┐Żarticolo 25, comma 2, del citato decreto, per i lavori il cui committente non sia tenuto all´┐Żapplicazione delle leggi sui lavori pubblici, l´┐Żimporto e la categoria dei lavori sono desunti dal contratto o altro documento di analoga natura. Il procedimento seguito dalla S.A. non presenta elementi di non conformit´┐Ż con la normativa vigente. Infatti, l´┐Żart. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 (art. 10, comma 1quater, della legge 109/1994 e s.m.) impone unicamente l´┐Żobbligo in capo all´┐ŻAmministrazione di verificare la documentazione in un momento precedente alla lettura delle offerte economiche, ben potendo dette attivit´┐Ż essere espletate in un´┐Żunica seduta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da ARCATER srl ´┐Ż lavori di demolizione vecchio edificio scolastico di A.C. e riqualificazione area. Negli appalti di importo inferiore a 150.000 euro la dimostrazione dei lavori eseguiti viene effettuata attraverso la presentazione del certificato di esecuzione lavori che, laddove sia riferito a lavori eseguiti per conto di committenti privati, non ´┐Ż necessario che sia accompagnato da ulteriore documentazione n´┐Ż che sia redatto in conformit´┐Ż all´┐Żallegato D al d.P.R. 347/2000; Lo svolgimento della gara per l´┐Żaggiudicazione dell´┐Żappalto di che trattasi ´┐Ż da ritenersi conforme al dettato di cui all´┐Żart. 48, comma 1, del d.lgs. 163/2006, per quanto attiene al momento della verifica della documentazione presentata dai concorrenti sorteggiati.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - TAR CAMPANIA SA (2006)

I termini di presentazione della documentazione a comprova dei requisiti di ordine speciale, di cui al primo e secondo comma dell´┐Żarticolo 10 comma 1 quater della L. 109/94 s.m.i. (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006) devono intendersi perentori, anche in assenza di una precisa indicazione nella lex specialis di gara.

GIURISPRUDENZA: FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI - TAR EMILIA BO (2006)

La segnalazione di false dichiarazioni ha conseguenze gravi, posto che l´┐Żart. 75 lett. h) del DPR 554/1999 prevede l´┐Żesclusione dalle gare di coloro che nell´┐Żanno antecedente la data di pubblicazione del bando hanno reso false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti e delle condizioni per la partecipazione alle gare, risultanti dai dati in possesso dell´┐ŻOsservatorio dei LL.PP.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO - TAR CAMPANIA NA (2006)

L´┐Żimpresa sorteggiata, ex art. 10 comma 1 quater della legge 109 del 1994, per richiedere una proroga del termine perentorio di dieci giorni per la produzione di tutta la documentazione richiesta ai fini di comprovare il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico ´┐Ż finanziaria, deve dimostrare una situazione di scusabilit´┐Ż ovvero provare l´┐Żesistenza di un fatto oggettivo, e non soggettivo, che abbia dato ragione al ritardo.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI PER APPALTI DI LAVORI DI IMPORTO INFERIORE O UGUALE A 150.000 EURO - TAR BASILICATA PZ (2006)

L´┐Żarticolo 28 del D.p.r. 34/2000 stabilisce che le imprese ´┐Żpossono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: a) importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all´┐Żimporto del contratto da stipulare´┐Ż. L´┐Ż dove fa riferimento all´┐Żimporto di lavori eseguiti nel quinquennio non inferiore a quello del contratto da stipulare deve interpretarsi in senso logico come importo non inferiore a quello dell´┐Żappalto (cio´┐Ż l´┐Żimporto a base d´┐Żasta), unico criterio veramente oggettivo accettabile dato che, diversamente, non potrebbe concretamente essere oggetto di verifica il possesso di tale requisito in sede di esercizio della modalit´┐Ż di cui all´┐Żarticolo 10 comma 1-quater della legge n. 109/94, per sua natura da effettuarsi anteriormente all´┐Żapertura delle buste contenenti le offerte.

PARERI

QUESITO del 22/05/07 - Verifica requisiti - : Relativamente ad un appalto lavori, ove ´┐Ż richiesta la qualificazione SOA, si chiede se ´┐Ż evitabile il controllo sul possesso dei requisiti di cui all'art.48 del D.Lgs. n.163/06. Si chiede, inoltre, se ´┐Ż evitabile in tale fase anche la verifica sui requisiti di ordine generale di cui all'art.38 del citato D.Lgs., atteso che il decreto stesso non prevede la verifica se non per l'aggiudicatario provvisorio ed il secondo classificato.

RISPOSTA del 04/08/08: Per rispondere al quesito ´┐Ż necessario operare una distinzione preliminare. La stazione appaltante, nel bando di gara, deve specificare quali sono i requisiti di capacit´┐Ż tecnico professionale e economico finanziaria richiesti ai soggetti offerenti. Il bando dispone, altres´┐Ż, quali sono le modalit´┐Ż con le quali i candidati dimostrano in sede di gara il possesso di tali requisiti (solitamente tramite autocertificazione o autodichiarazione); nei momenti stabiliti dalla normativa vigente, la stazione appaltante richiede ad alcuni soggetti individuati di fornire la prova circa la veridicit´┐Ż del loro possesso. Nel caso di affidamento di contratti di lavori pubblici, tutto quanto affermato deve essere interpretato alla luce del fatto che il possesso di regolare e valida attestazione SOA, in quanto condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare, rappresenta, di fatto, l´┐Żunico requisito di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico professionale richiesto. Nel caso di specie, quindi, nel caso in cui il bando richieda ai soggetti offerenti di autodichiarare il possesso di regolare e valida attestazione SOA, la verifica a campione citata nel quesito dovr´┐Ż essere effettuata nei confronti dei soggetti sorteggiati con riferimento all´┐Żeffettivo possesso di tale attestazione. Non altrettanto nel caso in cui il bando richieda di presentare l´┐Żattestazione SOA (richiesta che non pu´┐Ż essere a pena di esclusione), poich´┐Ż in tal caso la presentazione di quest´┐Żultima integra dimostrazione circa il possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti. Quanto sino ad ora affermato si riferisce ai requisiti di cui all´┐Żart. 48 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. Per quanto riguarda i requisiti di cui all´┐Żart. 38 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., si faccia riferimento al comma 3 della norma stessa, la quale impone l´┐Żapplicazione dell´┐Żart. 43 del dpr 445/00 e l´┐Żobbligo, in capo al solo affidatario, di presentazione del durc. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/04/07 - Verifica requisiti - : in riferimento all'Art. 48. "Controlli sul possesso dei requisiti" del Dlgs163/2006 vorrei sapere in modo dettagliato: 1) quali verifiche devo fare e come farle 2) quale documentazione posso chiedere nel bando di gara per evitare di fare la verifica dei requisiti In riferiento all'Art. 11. Fasi delle procedure di affidamento comma 8 vorrei spare in modo dettagliato: 1) quali sono i requisiti da verificare e come devo verificarli.

RISPOSTA del 20/11/07: La risposta ´┐Ż differente se si prendono a riferimento i lavori pubblici o i servizi e forniture. Per i lavori ´┐Ż buona prassi richiedere la presentazione dell´┐Żattestato SOA in originale per accertarne l´┐Żautenticit´┐Ż, la validit´┐Ż e l´┐Żefficacia. Per servizi e forniture ´┐Ż necessario fare riferimento a quanto specificato nel bando in relazione agli articoli 41 e 42 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., ossia per i requisiti economico-finanziari: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. etc e per i requisiti tecnico-organizzativi a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione della prestazione ´┐Ż dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente; b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualit´┐Ż; etc (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/02/07 - SOA - Verifica a campione: Dovendomi accingere alla stesura di bando di gara per lavori di importo > a 150.000,00 (quindi con obbligo di attestazione di qualificazione SOA) e di stabilire quindi le date di apertura buste ... chiedo se l'obbligo dei controlli sul possesso dei requisiti di cui all'art. 48 commi 1 e 2 del D.Lgs. 163/2006 ´┐Ż da intedersi obbligatorio anche in presenza di attestazione SOA.

RISPOSTA del 20/11/07: Per rispondere al quesito ´┐Ż necessario operare una distinzione preliminare. La stazione appaltante, nel bando di gara, deve specificare quali sono i requisiti di capacit´┐Ż tecnico professionale e economico finanziaria richiesti ai soggetti offerenti. Il bando dispone, altres´┐Ż, quali sono le modalit´┐Ż con le quali i candidati dimostrano in sede di gara il possesso di tali requisiti (solitamente tramite autocertificazione o autodichiarazione); nei momenti stabiliti dalla normativa vigente, la stazione appaltante richiede ad alcuni soggetti individuati di fornire la prova circa la veridicit´┐Ż del loro possesso. Nel caso di affidamento di contratti di lavori pubblici, tutto quanto affermato deve essere interpretato alla luce del fatto che il possesso di regolare e valida attestazione SOA, in quanto condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare, rappresenta, di fatto, l´┐Żunico requisito di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico professionale richiesto. Nel caso di specie, quindi, nel caso in cui il bando richieda ai soggetti offerenti di autodichiarare il possesso di regolare e valida attestazione SOA, la verifica a campione citata nel quesito dovr´┐Ż essere effettuata nei confronti dei soggetti sorteggiati con riferimento all´┐Żeffettivo possesso di tale attestazione. Non altrettanto nel caso in cui il bando richieda di presentare l´┐Żattestazione SOA (in luogo della auto dichiarazione), poich´┐Ż in tal caso la presentazione di tale attestazione integra la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico organizzativa necessari. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/12/06 - Verifica a campione - : Il controllo sul possesso dei requisiti di capacit´┐Ż economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate (art. 48 del D.lgs 163/04) va richiesto anche nel caso in cui la ditta sorteggiata sia in possesso di SOA regolarmente autorizzata ed in corso di validita?Inoltre, sempre in merito all'art. 48 comma 2. del D.lgs 163, la verifica sul possesso dei requisiti in oggetto del 1´┐Ż e 2´┐Ż classificato va effettuata a seguito dell'aggiudicazione provvisoria da parte della Commisione di gara e prima dell'aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento? o dopo l'aggiudicazione definitiva?

RISPOSTA del 22/06/07: Per rispondere al quesito ´┐Ż necessario operare una distinzione preliminare. La stazione appaltante, nel bando di gara, deve specificare quali sono i requisiti di capacit´┐Ż tecnico professionale e economico finanziaria richiesti ai soggetti offerenti. Il bando dispone, altres´┐Ż, quali sono le modalit´┐Ż con le quali i candidati dimostrano in sede di gara il possesso di tali requisiti (solitamente tramite autocertificazione o autodichiarazione); nei momenti stabiliti dalla normativa vigente, la stazione appaltante richiede ad alcuni soggetti individuati di fornire la prova circa la veridicit´┐Ż del loro possesso. Nel caso di affidamento di contratti di lavori pubblici, tutto quanto affermato deve essere interpretato alla luce del fatto che il possesso di regolare e valida attestazione SOA, in quanto condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare, rappresenta, di fatto, l´┐Żunico requisito di capacit´┐Ż economico finanziaria e tecnico professionale richiesto. Quanto al primo quesito, quindi, nel caso in cui il bando abbia richiesto ai soggetti offerenti di autodichiarare il possesso di regolare e valida attestazione SOA, la verifica a campione citata nel quesito dovr´┐Ż essere effettuata nei confronti dei soggetti sorteggiati con riferimento all´┐Żeffettivo possesso di tale attestazione. Quanto al secondo quesito, la verifica circa il regolare possesso di attestazione SOA valida, per quanto riguarda i primi due soggetti classificati; deve essere effettuata dopo l´┐Żaggiudicazione definitiva per perfezionarne l´┐Żefficacia, ai sensi del comma 8 dell´┐Żart. 11 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., in base al quale l´┐Żaggiudicazione definitiva diviene efficace dopo la verifica dei prescritti requisiti. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/06 - Appalto di servizi - : chiarimento in merito ad una gara per la fornitura del servizio sostitutivo del pasto sotto soglia comunitaria (Euro 150.000,00 circa), che stiamo organizzando, utilizzando come modalit´┐Ż di scelta del contraente la procedura aperta. Sono tre i dubbi che mi riguardano: 1) si applica in sede di gara anche in questo caso l'art. 48, comma 1 del D. Lgs. 163/2006? (quindi dobbiamo effettuare il sorteggio tra i partecipanti?; 2)si paga la tassa prevista per le gare oppure questa disposizione si applica solo nel caso di gare aventi ad oggetto lavori? 3) per effettuare il controllo dei requisiti in seguito al sorteggio di cui all'art. 48 D. Lgl. comma 1 cosa quali documenti devono essere chiesti nello specifico dalla stazione appaltante e se c'´┐Ż qualcosa nello specifico a cui bisogna fare particolare attenzione.

RISPOSTA del 02/04/07: La risposta al primo quesito ´┐Ż affermativa, stante la lettera e la collocazione della norma all´┐Żinterno del corpo codicistica. La risposta al secondo quesito ´┐Ż negativa, fino a che l´┐ŻAutorit´┐Ż non fornir´┐Ż ulteriori discipline. In risposta alla terza domanda, ´┐Ż necessario fare riferimento a quanto previsto nel bando di gara ed a quanto elencato negli art. 41 e 42 del Codice. In merito al 2´┐Ż quesito si segnala la delibera dell'Autorit´┐Ż di Vigilanza del 10 gennaio 2007 che ha esteso l'obbligo anche a servizi e forniture. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/06 - Verifica a campione - : Si chiede un parere circa il procedimento seguito da questo Ente circa la verifica dei requisiti dichiarati dalle ditte partecipanti alle gare per l´┐Żaggiudicazione di lavori e/o forniture come previsto dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici . La verifica prevista dall´┐Żart. 48 c. 1, del D.Lgs. 163/2006 viene disposta sempre per i procedimenti di gara relativi alle forniture di beni e servizi e, per quanto riguarda i lavori, per le aggiudicazioni di importo inferiore a ´┐Ż 150.000 dove non necessita il possesso di attestazione S.O.A. Anche in quest´┐Żultimo caso la verifica non viene disposta qualora le imprese partecipanti risultino in possesso di attestazione SOA ovvero siano gi´┐Ż qualificate a seguito di precedente sorteggio. Si chiede inoltre se nel regolamento comunale per l´┐Żesecuzione dei lavori e forniture in economia il procedimento possa essere pi´┐Ż snello e quindi prevedere in caso di un numero di partecipanti inferiore a cinque e quindi non operi i non operi l´┐Żautomatismo di determinazione della media e quindi l´┐Żesclusione delle offerte anomale. In tal caso si proceder´┐Ż soltanto a verificare il soggetto idoneo a diventare aggiudicatario, sempre con onere documentale a suo carico. Qualora il primo in graduatoria non fornisca la prova o non confermi le dichiarazioni, si proceder´┐Ż alla verifica del secondo in graduatoria idoneo a diventare aggiudicatario

RISPOSTA del 02/04/07: In merito alla prima questione posta si concorda con la verifica sia per lavori, sia per servizi, sia per forniture, fermo restando l'obbligatoriet´┐Ż della verifica stessa per lavori >150.000 euro. Per quanto riguarda i lavori sopra i 150.000 euro, si pu´┐Ż consigliare l´┐Żutilizzo del sito dell´┐ŻAutorit´┐Ż per la vigilanza come strumento di certezza a scopo di verifica dell´┐Żattestazione SOA. In merito alla seconda questione, si reputa legittimo un regolamento che preveda forme semplificate di verifica in caso di affidamenti in economia, sempre che non vi sia automatismo di esclusione e affidamento. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Atti tipo - Verifica successiva alle operazioni di gara: A seguito della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4840 del 17 settembre 2007, si chiede se sia corretto modificare come segue il paragrafo 4 della sezione "Verifica successiva alle operazioni di gara" del Disciplinare tipo elaborato dalla Regione per i lavori pubblici: "Qualora tali verifiche non confermino le dichiarazioni contenute nell'istanza di ammissione dell'aggiudicatario provvisorio, con conseguente esclusione dello stesso dalla gara, si proceder´┐Ż alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente, eventuale, nuova aggiudicazione".

RISPOSTA del : La disposizione dell´┐Żart. 10, comma 1 quater della L. 109/1994, ora riprodotta nell´┐Żart. 48, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, ha formato oggetto di contrapposte interpretazioni da parte delle giurisprudenza. Secondo il pi´┐Ż recente indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato, espresso nella sentenza richiamata nel quesito (Sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4840), si procede all´┐Żannullamento dell´┐Żaggiudicazione provvisoria e alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´┐Żofferta solo quando entrambi i partecipanti alla gara, classificatisi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria, non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni. Peraltro, una attenta lettura della pronuncia induce a ritenere che occorre comunque distinguere tra annullamento dell´┐Żaggiudicazione provvisoria, al quale si proceder´┐Ż anche quando solo il primo classificato assuma la condotta sanzionata dalla norma, e rideterminazione della soglia di anomalia, che avr´┐Ż luogo esclusivamente quando entrambi i concorrenti non abbiano fornito la prova richiesta, ovvero confermato le dichiarazioni rese sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Vista pertanto la genericit´┐Ż della formulazione del disciplinare tipo regionale, ove la stazione appaltante intenda aderire all´┐Żorientamento giurisprudenziale test´┐Ż richiamato, appare opportuno l´┐Żinserimento della specificazione che si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia unicamente quando entrambi i partecipanti alla gara, classificatisi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria, non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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