Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. comma così modificato dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, poi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012

1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo. comma introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008, poi così modificato dall'art. 34, comma 1, decreto-legge n. 133/2014 del 13/09/2014, convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014

2. La richiesta di cui al comma 1 é, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.

2-bis. comma inizialmente introdotto dall’art.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

2-ter. comma inizialmente introdotto dall’art.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

articolo da coordinare con l'art.13 co.3 e co.4 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011

Giurisprudenza e Prassi

MEPA - MODALITA' DI VERIFICA REQUISITI

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Richiesta di chiarimenti in merito alle modalita' di verifica dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 sull’aggiudicatario di una gara esperita sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA).

CONTROLLO POSSESSO REQUISITI - TERMINE 10 GIORNI -PERENTORIO

ANAC PARERE 2015

Il termine di dieci giorni previsto all’art. 48, comma 1, d.lgs. 163/2006, entro cui i concorrenti sorteggiati devono documentare i requisiti richiesti nel bando ed oggetto di autodichiarazione, ha natura perentoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da TS.r.l.– Procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e della realizzazione dei lavori sulla base del progetto definitivo predisposto dall’A e integrato dall’C per la realizzazione dell’intervento di completamento infrastrutturale dell’agglomerato di Caivano – Progetto B/1090 – impianto di sollevamento – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.792.456,53 – S.A.: C (Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo)

SERVIZI ALLEGATO IIB - INAPPLICABILITA' ART. 48 SULL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B .

Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti .

Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.

In tali sensi si è peraltro gia' espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum.

D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

VERIFICA A CAMPIONE EX ART. 48 CODICE – MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'articolo 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall'alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente, cosi' che esso è strumentale all'esigenza di garantire l'imparzialita' e il buon andamento dell'amministrazione, esigenza rispetto alla quale l’esclusione dalla gara, l'escussione della cauzione e la segnalazione del fatto all'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici si pongono come sanzioni automatiche, direttamente ed esclusivamente alla sola mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell'offerta, prive di qualsiasi valutazione discrezionale quanto ai singoli casi concreti ed alle particolari ragioni, meramente formali o sostanziali, che l’amministrazione abbia posto a fondamento del provvedimento di esclusione (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80; 16 febbraio 2012, n. 810; 6 marzo 2013, n. 1370; 28 aprile 2014, n. 2201sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; sez. III, 30 aprile 2014, n. 2274).

COMPROVA REQUISITI ENTRO 10 GIORNI - TERMINE PERENTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La societa' ricorrente ha sostenuto che l'offerta dell'aggiudicataria doveva essere esclusa ai sensi dell'art. 48, comma 3, del d.lgvo n.163/2006, il quale stabilisce che la stazione appaltante entro 10 gg dalla conclusione delle operazioni di gara puo' richiedere all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, pena l'esclusione dalla gara, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando presentando la documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito.

La doglianza de qua è fondata.

In merito il Collegio sottolinea che:

a) la nota della stazione appaltante di richiesta della documentazione a comprova dei requisiti de quibus è stata trasmessa a mezzo PEC in data 20 febbraio 2015 e l'invio della stessa è andato a buon fine nella stessa data, come acclarato in sede di discussione orale della causa in esame;

b) è pacifico che nel termine assegnato entrambe le imprese componenti il raggruppamento aggiudicatario non hanno prodotto la richiesta documentazione;

c) avendo il citato termine di 10 gg natura perentoria (Ad.Plen.n.10/2014), il decorso dello stesso poteva essere evitato o interrotto soltanto con l'adozione di un provvedimento di annullamento o di sospensione dell'efficacia dell'aggiudicazione definitiva;

d) è pacifico che nessun provvedimento con simili effetti è stato adottato dall'INPS entro i successivi 10 gg decorrenti dal 20.2.2015, non potendo assumere alcuna rilevanza a tal fine, in quanto priva di effetti dispositivi, la nota del 28.2.2015 con cui il suddetto istituto ha fatto presente che avrebbe proceduto in autotutela all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva;

e) ne consegue che sia la determinazione di sospensione del 19.3.2015, impugnata in via principale, sia la determinazione del 30.4.2015 di conferma dell'aggiudicazione definitiva, gravata con i motivi aggiunti, risultano essere illegittime, in quanto la prima si è limitata a sospendere tardivamente l'aggiudicazione a favore del rti in questione che doveva, invece, essere dichiarato decaduto dalla stessa, mentre la seconda ha voluto sanare la suddetta aggiudicazione che in forza dell'avvenuta decadenza doveva essere considerata ormai priva di effetti.

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - ASSENZA REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operativita', trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non puo' essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).

Il Collegio conferma “il principio stabilito da Consiglio di Stato, ad. plen., 10 dicembre 2014 n. 34, dove si è affermata la legittimita' della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006, n. 163”.

CONTROLLI A CAMPIONE SU INTERVENTI DA REALIZZARSI CON ESTREMA URGENZA

ANAC COMUNICATO 2015

Controlli a campione dell’Autorita' sugli interventi da realizzarsi con estrema urgenza ai sensi dell’art. 9 del decreto legge 133/2014 e secondo le modalita' definite dal Comunicato del Presidente del 5 febbraio 2015 - individuazione del campione.

DURC ON LINE E AVCPASS

ANAC NOTA 2015

DURC on-line e AVCpass - modalita' di verifica della regolarita' contributiva.

SERVIZI ALLEGATO II B – VERIFICA REQUISITI SPECIALI

ANAC PARERE 2015

Alle procedure di affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B non si applicano in via diretta neppure le disposizioni del Codice in tema di requisiti speciale di partecipazione e controllo del possesso degli stessi (art. 48), in quanto non richiamate dall’art. 20, comma 1.

Le stazioni appaltanti hanno comunque facolta' di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalita', requisiti minimi di idoneita' tecnica ed economica (anche diversi da quelli previsti dal Codice), al fine di garantire un determinato livello di affidabilita' dell’aggiudicatario sul piano economico - finanziario e tecnico – organizzativo; in tali ipotesi, tuttavia, non trova applicazione l’art. 48 e si procede alla verifica del possesso di detti requisiti in forza dell’art. 713 e con le modalita' previste dall’art. 434 del d.P.R. n. 445/2000 (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 settembre 2013 n. 4785).

Sulla base di quanto considerato, poiche' le procedure per l’affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B sono, nei termini sopra precisati, disciplinate dal Codice, si ritiene che esse rientrino nell’ambito di applicazione dell’art. 6-bis del Codice.

Ne consegue che la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del Codice che, come visto, devono essere posseduti da ogni soggetto che contratta con la pubblica amministrazione, deve essere effettuata tramite AVCPass.

Va invece espletata secondo le modalita' ordinarie la verifica ai sensi dell’art. 71 del d.P.R. n. 445/2000 del possesso degli eventuali requisiti speciali.

Oggetto: Prefettura di Pescara – gara per l’affidamento di servizi di accoglienza ed assistenza ai cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale nel territorio della Provincia – servizi rientranti nell’Allegato II B del Codice dei contratti - obbligo di verifica dei requisiti tramite AVCPass - richiesta di parere

CONTROLLO POSSESSO REQUISITI - TERMINE PERENTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Il termine di dieci giorni stabilito dall’art. 48, comma 2 del Codice dei Contratti è stato ritenuto perentorio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 10, sulla base delle esigenze di celerita' del procedimento propria della fase specifica in cui si inserisce l’adempimento stabilito dal citato articolo.

VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - MANCATA COMPROVA REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come (..) da ultimo confermato dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2014 – il disposto di cui al secondo comma dell’art. 48 del codice dei contratti tutela in se' la certezza nella definizione della procedura concorsuale, alla cui violazione segue il regime sanzionatorio, indipendentemente dall’accertamento di una condotta dolosa o colposa del concorrente, essendo una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr., tra le tante, C.d.S., sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; 18 aprile 2012, n. 2232; sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; sez. III, n. 4773 del 2012; sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7263; 27 dicembre 2006, n. 7948, nonche' Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).

COMPROVA DEL POSSESSO DEI REQUISITI DICHIARATI IN SEDE DI PARTECIPAZIONE

ANAC PARERE 2015

Qualora l’amministrazione, ad esito dei controlli effettuati, ritenga che il requisito della registrazione al dipartimento di sanita' pubblica per l’espletamento dell’attivita' di produzione, somministrazione e vendita di alimenti, necessario ai fini dell’espletamento del servizio di refezione scolastica oggetto della gara, non sussista in capo a nessuno dei componenti del raggruppamento temporaneo alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, possa procedere all’ esclusione del concorrente dalla procedura.

n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A. – Servizio di refezione scolastica scuola primaria comune di A. e comune di B. - Importo a base di gara: euro 67.500 – S.A.: Comune di A. (AQ)

Requisiti di partecipazione – comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione – necessario possesso dei requisiti di partecipazione al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta

I requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della prestazione dell’offerta e devono persistere per tutta la durata della procedura, fino alla stipula contrattuale. Pertanto, qualora in fase di comprova, risulti che un concorrente non possedeva un requisito di partecipazione al momento della partecipazione, ma che lo stesso sia stato ottenuto in un momento successivo, il concorrente deve essere escluso.

Articoli 48 del d.lgs. n. 163/2006

RICHIESTA REQUISITI E RELATIVA COMPROVA - CONSULTAZIONE ELENCO IMPRESE DI FIDUCIA

ANAC DELIBERA 2015

L’Albo delle imprese di fiducia dell’IACP di B è stato istituito con delibera del C.d.A. n. 97 del 17.3.2006 (pubblicato sulla G.U.R.S.0 del 7.4.2006) ed è stato successivamente aggiornato negli anni, da ultimo nell’anno 2012, con riferimento all’elenco utilizzato per le procedure svolte nell’anno 2013, come da elenchi pubblicati sul profilo di committente dell’Ente.

Sia il regolamento che l’elenco predisposto, approvato e pubblicato dall’Ente non riportano alcuna indicazione circa l’iscrizione delle imprese per categoria di specializzazione e, per ciascuna categoria, per classe di importo, in conformita' all’allegato A ed all’art. 61, comma 4 del d.p.r. n. 207/2010 per le imprese in possesso di attestazione SOA ed in conformita' all’art. 125 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. ed all’art. 90 del d.p.r. n. 207/2010 per gli operatori economici non muniti di attestazione SOA.

Non si comprende, pertanto, quale criterio possa essere stato utilizzato dall’Ente per individuare le imprese da invitare alle procedure in relazione alla categoria/specializzazione di lavoro posseduta dall’impresa ed oggetto del cottimo. L’elenco pubblicato riporta, infatti, una mera elencazione delle imprese contenente, per ciascuna, la denominazione, la sede legale ed il numero di iscrizione.

Quindi, per gli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro, la stazione appaltante deve richiedere, oltre al possesso dei requisiti d’ordine generale cui all’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., i requisiti di ordine tecnico-organizzativo indicati dall’art. 90 del d.p.r. n. 207/2010 e s.m., documentati mediante dichiarazione sostitutiva e verificati secondo quanto previsto dagli artt. 38 e 48 del d.l.gs. n. 163/2006 e s.m. E’ fatta salva la possibilita' di consultazione dell’Albo delle imprese di fiducia costituito dalla Stazione appaltante nel rispetto dei criteri indicati dall’art. 90 del d.p.r. n. 207/2010 e s.m..

OGGETTO: fascicolo 365/2014 1) Lavori urgenti di manutenzione straordinaria, al fine di eliminare potenziale pericolo per la pubblica incolumita' delle palazzine site nel Comune di Motta d’Affermo (ME) 2) Lavori di messa in sicurezza delle pensiline, cornicioni, parapetti e balconi delle palazzine “A-B” site in via Quasimodo del Comune di Brolo (ME). Esponente: Impresa A. Stazione appaltante: IACP di B

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- SOCCORSO ISTRUTTORIO-

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sul piano della disciplina generale, l’art. 46, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.

Tale norma deve essere intesa nel senso «che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus» (Consiglio di Stato, Ad. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9). Il principio di tassativita', è opportuno puntualizzare, rileva non solanto ai fini della individuazione, sul piano sostanziale, della singola causa di esclusione ma anche ai fini della individuazione, sul piano procedimentale, del momento temporale in cui quel determinato requisito partecipativo deve essere dimostrato. Tale momento puo' anch’esso essere indicato espressamente dalla legge ovvero desumersi dalla natura dell’adempimento richiesto.

L’art. 46, primo comma, dello stesso decreto ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Tale norma, strettamente connessa con quella che contempla il principio di tassativita', deve essere intesa nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti gia' presentati» dall’operatore economico, è ammessa al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parita' di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale (sentenza n. 9 del 2014, cit.).

Il successivo art. 48 dispone, al secondo comma, che, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti richiedono all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

VERIFICA REQUISITI SPECIALI SU PRIMO E SECONDO CLASSIFICATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il secondo comma dell'art. 48 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che: «La richiesta di cui al comma 1 è, altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione».

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 10, risolvendo un contrasto relativo alla natura ordinatoria o perentoria del termine, ha optato per tale ultima tesi.

In particolare, si è affermato quanto segue:

- «l’esigenza di celerita' del procedimento è propria anche della fase specifica in cui si inserisce l’adempimento di cui all’art. 48, comma 2, che è quella, conclusiva della procedura, che inizia con l’aggiudicazione provvisoria, seguita dalla verifica e approvazione di tale aggiudicazione; dall’emanazione, su questa base, del provvedimento di aggiudicazione definitiva; dalla verifica dei prescritti requisiti perche' l’aggiudicazione sia efficace; dalla conseguente stipulazione del contratto, eventualmente sottoposto ad approvazione e controlli (articolo 11, commi 4, 5, 8, 9 e 10, articolo 12 del Codice);

- «l’esigenza di celerita', e certezza, di tale fase è provata, sul piano normativo, dalla previsione del condizionamento sequenziale degli adempimenti e dalla preordinazione di termini per la verifica e approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, per l’inoltro della richiesta di verifica dei requisiti da parte dell’amministrazione e per la stipulazione, approvazione e controlli del contratto (articolo 11, commi 9 e 10, articolo 12, articolo 48, comma 2, del Codice), e, sul piano teleologico, dalla diretta strumentalita' di questa fase al perfezionamento dello scopo dell’intero procedimento, consistente nella stipula del contratto per l’esecuzione della prestazione, assumendo particolare rilevanza i principi generali di tempestivita' ed efficacia delle procedure di affidamento, di cui all’art. 2 del Codice, nel momento della conclusione utile della lunga e complessa attivita' svolta in precedenza per la scelta del contraente»;

- «in questo quadro si deve ritenere la disciplina di ogni adempimento previsto in tale fase come finalizzata a renderla tempestiva e certa e non a rallentarne l’iter a tempo indefinito dovendosi percio' (…) interpretare per quanto possibile in questo senso la ratio delle norme di riferimento pur se non letteralmente esplicitata».

La Plenaria ha, pertanto, ritenuto che viene in rilievo «un adempimento essenziale per la definizione del procedimento in connessione con il suo scopo poiche', se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se manca, si procede al ricalcolo della soglia di anomalia e all’eventuale nuova aggiudicazione, con effetto determinante, in entrambi i casi, per la conclusione efficace della procedura».

La Plenaria ha, inoltre, puntualizzato che non soltanto «la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio ma, anche, che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificita' in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto piu', quindi, deve essere informata ad esigenze di celerita'».

MANCATA COMPARIZIONE PER LA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La giurisprudenza ha gia' avuto modo di osservare che anche la mancata comparizione per la sottoscrizione del contratto integra, in assenza di idonee ragioni giustificative, gli estremi di un rifiuto a contrarre, che legittima l’incameramento della cauzione provvisoria (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574); a maggior ragione deve ritenersi sussistente il presupposto dell’incameramento allorquando, come nel caso di specie, l’aggiudicatario sia venuto meno ad un obbligo previsto dalla stessa lex specialis, svolgendo la cauzione la funzione di vera e propria clausola penale con liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dall’amministrazione per la mancata stipula del contratto (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362).

DICHIARAZIONE FALSA O INCOMPLETA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una dichiarazione falsa o incompleta è gia' di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l'impresa nella sostanza possa avere i requisiti per partecipare alla gara (Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; III, 16 marzo 2012, n. 1471; ma v. gia' VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nel senso che il comportamento dell'Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell'obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell'adempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti).

D’altra parte, un vaglio quale quello sollecitato dall’appellante richiederebbe di prendere in considerazione dei precedenti servizi diversi dai soli che la concorrente aveva indicato al momento della propria offerta nel termine perentorio all’uopo prescritto. Una simile eventualita' imporrebbe, quindi, di ritenere le dichiarazioni rese in sede di offerta prive di impegnativita' e liberamente modificabili nel prosieguo della procedura. Il che è ovviamente incompatibile con l’impostazione delle procedure di evidenza pubblica, che responsabilizza i concorrenti ad una diligente collaborazione di buona fede con le stazioni appaltanti ed impone, anche per ragioni di parcondicio, il rispetto del termine perentorio previsto per la presentazione delle offerte.

Condivisibilmente, dunque, l’Autorita' di settore ha puntualizzato che nel subprocedimento di verifica dei requisiti retto dall’art. 48 cit. l’operatore economico è chiamato a dimostrare, con la documentazione a cio' occorrente, quanto gia' dichiarato in sede di partecipazione alla gara, senza poter presentare, invece, elementi nuovi e diversi rispetto a quelli a suo tempo indicati (AVCP, parere n. 112 del 9 aprile 2008), non potendo attribuirsi rilievo al fatto che i requisiti occorrenti fossero posseduti in forza di dati diversi da quelli allegati dal concorrente al momento, e nelle forme richieste, a tutta la platea degli aspiranti.

MANCATA REGISTRAZIONE AL SISTEMA AVCPASS - LEGITTIMA ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2015

L’avvio del sistema denominato AVCPASS, divenuto obbligatorio per la verifica telematica dei requisiti di partecipazione delle imprese ad appalti pubblici nei settori ordinari di importo superiore ad € 40.000,00, è stato avviato con Deliberazione AVCP n. 111 del 20 dicembre 2012, prevedendo tuttavia che “è opportuno favorire una progressiva entrata in funzione ed evoluzione del sistema in modo da consentire agli operatori economici ed alle stazioni appaltanti di adeguarsi gradualmente alle nuove modalita' di verifica dei requisiti”. Il sistema è quindi divenuto obbligatorio soltanto a far data dal 1° luglio 2014 e prevede che l’impresa, una volta effettuata la registrazione al servizio AVCPASS, indica a sistema il Codice identificativo gara CIG della procedura di affidamento cui intende partecipare e riceve dal sistema un PASSOE da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Dalla documentazione di causa, cosi' come contestato in sede di esclusione, la ricorrente risulta abbia non solo esibito il documento PASSOE ma nemmeno perfezionato la procedura di registrazione nel termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Cio' integra la fattispecie escludente contemplata sia dal bando che dalla normativa generale.

LAVORI DI ESTREMA URGENZA PER SCUOLE, ANTISISMICA – OBBLIGHI INFORMATIVI VERSO ANAC

ANAC COMUNICATO 2015

Art. 9 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, coordinato con la legge di conversione 11 novembre 2014, n. 164: obblighi informativi nei confronti dell’Autorita' Nazionale Anticorruzione e controlli a campione.

PROGETTISTI QUALIFICATI DI CUI INTENDA AVVALERSI L'IMPRESA PARTECIPANTE ALLA GARA - DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In tema di appalti integrati, disciplinati dall'art. 53 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici), deve escludersi un obbligo di presentazione degli oneri dichiarativi di cui agli artt. 38 e 48 del predetto codice da parte dei progettisti qualificati, di cui intenda avvalersi l'impresa partecipante alla gara, non assumendo tali soggetti il ruolo di concorrenti alla stessa” (T.A.R. Catania, Sez. IV. 9 dicembre 2014 –n.3246 ).

ANAC - LINEE GUIDA EDITORIALI E MODELLI DI PROVVEDIMENTO

ANAC COMUNICATO 2014

Linee guida editoriali e modelli di provvedimento

COMPROVA REQUISITI - RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

Posto che la norma in questione – art. 48, comma 2 d.lgs. 163 del 2006- si occupa esclusivamente della posizione dell’aggiudicataria e dell’impresa seconda classificata, è ovvio che solo ad esse, e non anche agli altri concorrenti, si faccia riferimento nel disciplinare gli effetti conseguenti alla loro eventuale esclusione e in particolare prevedendo la necessita' di determinare una nuova soglia di anomalia. Alcuna limitazione o divieto, pertanto, puo' desumersi, relativamente agli altri partecipanti alla gara, dalla circostanza che l’art. 48, comma 2, preveda il ricalcolo della soglia di anomalia nei sensi sopra indicati. (..) In tal senso milita anche la modifica recentemente apportata all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, con l’aggiunta del comma 2-bis, dall’art. 39 del D.L. 24.6.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014 n. 114, nell’ambito della disciplina riguardante le dichiarazioni e la documentazione richiesta ai concorrenti ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto. Il richiamato comma 2-bis (non applicabile ratione temporis alla vicenda in esame) distingue le ipotesi di irregolarita' (o mancanza o incompletezza) essenziali dai casi di irregolarita' non essenziali (o mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili), stabilendo, nel primo caso, l’applicazione di sanzioni pecuniarie e l’obbligo di regolarizzazione entro un certo termine a pena di esclusione dalla gara; nell’ultima parte, inoltre, aggiunge che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Orbene, ritiene il Collegio che l’espressione utilizzata dal legislatore (“ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale”) sia talmente ampia da includere ogni ipotesi di esclusione di uno o piu' concorrenti che consegua a pronunce del giudice. La norma citata, quindi (salvo comunque un necessario coordinamento - per i casi in cui venga in rilievo la posizione delle prime due imprese classificate - con la previsione di cui all’art. 48, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, rimasta in vigore immutata), escludendo che in futuro (ossia per le procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore della nuova disciplina) possa farsi luogo al ricalcolo della soglia di anomalia in conseguenza dell’esclusione dalla gara, ad opera del giudice, di una o piu' imprese, indirettamente conferma che tale ricalcolo è ben possibile per le fattispecie regolate dalla normativa previgente, come quella all’esame del Collegio.

AVCPASS - VERIFICA REQUISITI

ANAC COMUNICATO 2014

Decorrenza dell'obbligo di verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass

VERIFICA A CAMPIONE - NATURA ACCELERATORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

La funzione che svolge la procedura di controllo a campione prevista dall'art.48, d.lgs. n. 163 del 2006 è chiaramente acceleratoria, consentendo alle stazioni appaltanti di non controllare tutte le dichiarazioni sul possesso dei requisiti richiesti, ma solo un campione significativo, selezionato mediante sorteggio. La verifica preventiva dei presupposti ex art. 48 cod. contratti pubblici è tesa a salvaguardare le esigenze di celerita' e di correttezza del procedimento, per evitare il protrarsi di una procedura viziata per inadeguatezza o scorrettezza degli eventuali aggiudicatari, nonche' per evitare che quando, mediante la scelta del vincitore, il procedimento abbia raggiunto il proprio esito sia il possibile contraente a rendersi inadempiente alla richiesta della stazione appaltante e al conseguente onere di diligenza.

VERIFICA REQUISITI SPECIALI - INCAMERAMENTO CAUZIONE E SEGNALAZIONE ALL’AUTORITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorita' sono consequenziali all'esclusione ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, configurandosi come attivita' affatto vincolata alla ricognizione dei presupposti legali (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832 e 16 febbraio 2012, n. 810, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373), ne' potrebbe revocarsene in dubbio la piena legittimita' in relazione alla carenza del requisito in capo al progettista, posto che sul concorrente grava onere di diligenza in ordine alla scelta del professionista e alla verifica dei requisiti di quest'ultimo, onde la sanzione si ricollega a fatto proprio colpevole (su tale profilo, e con riferimento al dovere di diligenza assunto dai concorrenti che "...con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza..." vedi Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232 e 10 settembre 2012, n. 4778).

MEZZI DI PROVA PER DIMOSTRARE IL POSSESSO DEI REQUISITI

ANAC PARERE 2014

In un appalto di lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, nell’ambito della documentazione attestante il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, cosi' come indicati dall’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010, ai fini della dimostrazione del requisito del costo per il personale dipendente non inferiore al 15%, rientrano le dichiarazioni annuali dei redditi (modelli 740, 750 o modello unico) e i modelli riepilogativi annuali attestanti i versamenti effettuati all'INPS, all'INAIL ed alla Cassa Edile in ordine alle retribuzioni corrisposte ai dipendenti ed ai relativi contributi. Il modello unico non puo' essere supplito dal modello di reddito X. (elaboratore della contabilita' della ditta), in quanto documento interno di contabilita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Lavori cimiteriali necessari alle singole tumulazioni e per la manutenzione ordinaria, pulizia e assistenza ai funerali — Piantumazione stagionale essenze decorative, falcio lato strade e pertinenze comunali, interventi urgenti immediati entro 15 min., lavori e interventi con reperibilita' 24/24 ore nel territorio del Comune di A. — Biennio 2014-2015". Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base di gara: euro 126.452,79 – S.A. Comune di A..

Art. 48 del d.lgs. n. 163/2006. Mezzi di prova per dimostrare il possesso dei requisiti

COMPROVA REQUISITI - PERENTORIETA' TERMINE - AUTOMATICA ESCUSSIONE CAUZIONE

AVCP PARERE 2014

Giova inoltre ribadire, in ordine alla perentorieta' del termine fissato dall’art. 48, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006, quanto gia' affermato da questa Autorita' nel senso che, il decorso del termine senza che l’impresa abbia fatto pervenire alla S.A. la necessaria documentazione implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, non potendo assumere rilievo l’effettivo possesso dei requisiti ovvero la produzione tardiva delle certificazioni mancanti, che finirebbe per menomare l’esigenza di celerita' e certezza della verifica a campione. Attesa infatti la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (in tal senso parere precontenzioso AVCP n. 40 del 21.03.2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da ESTAV SUD-EST – Ente per i servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est - Siena – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di sterelizzazione per le strutture Ospedaliere e Territoriali delle zone Valdarno, Casentino e Valtiberina e servizi integrati” – Data di pubblicazione del bando: 24.12.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 2.416.165,00 – S.A.: ESTAV SUD-EST – Ente per i servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est – Siena.

AVCPASS OBBLIGATORIO PER GLI APPALTI SUPERIORI A 40.000 EURO

AVCP PARERE 2014

Alla luce del combinato disposto degli artt. 38 comma 1, e 125 comma 12, del D. Lgs. n. 163/2006, non appare sussistere una deroga ai requisiti generali richiesti per la stipula del contratto derivante dalla soglia dell’appalto, poiche' identico è il rischio che anche appalti di modestissimo valore economico (es. 20.000 €, 30.000 €) possano essere affidati direttamente a soggetti privi dei requisiti morali. L’art. 327 del d. P.R. n. 207/2010 applica la regola secondo cui in tutti gli affidamenti sotto soglia le imprese contraenti devono possedere i requisiti generali e di idoneita' professionale previsti dagli artt. 38 e 39 (cfr. anche prima dell’approvazione del d. P.R., cfr. AVCP determinazione 12 gennaio 2010 n. 1), e inoltre, l’art. 334 detta disposizioni procedurali piu' puntuali per i soli affidamenti di importo pari o superiore a 20.000 euro (soglia oggi innalzata a 40.000 euro dopo la modifica dell’art. 125, comma 11, introdotta dall’ art. 4 del d. l. n. 70 del 2011). (cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 124 del 19 luglio 2012, e Determinazione 14 dicembre 2011 n. 8). L’utilizzo del sistema AVCPASS è obbligatorio per gli appalti superiori alla soglia di 40.000 €, restando facoltativo per quelli di valore inferiore. Naturalmente, in tali ultime ipotesi, l’utilizzo o meno del predetto sistema non incide sull’obbligatorieta' della verifica dei requisiti generali in possesso degli operatori economici con cui le Amministrazioni intrattengono rapporti negoziali (cfr. AVCP deliberazione n. 111/2012).

Oggetto: Richiesta di parere Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria – Provveditorato regionale della Campania, Napoli – Requisiti generali – Verifiche ex art. 38 Codice appalti –Necessità per le spese in economia sotto la soglia di 40.000 €.

DIFETTO DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - INCAMERAMENTO CAUZIONE E SEGNALAZIONE ALL'AUTORITÀ

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2014

Sussistono nella fattispecie plurimi indizi, precisi e concordanti, circa la sussistenza di un unico centro decisionale, cui appaiono imputabili sia l'offerta della ricorrente, sia quella di Alfa. Tali indizi, accortamente rilevati dall'Amministrazione, consistono in particolare in:

a) identita' del ribasso offerto dalle due concorrenti - perfino nelle tre cifre decimali - pari a 11,107%;

b) polizze fideiussorie recanti la cauzione provvisoria, rilasciate dalla stessa Agenzia Groupama, nello stesso giorno;

c) relazioni tecniche, prodotte in gara, aventi la medesima veste grafica e numerose coincidenze contenutistiche e formali, anche in alcuni errori ortografici, pur se le offerte tecniche sono parzialmente diverse. (..) Gli anzidetti indizi rivelano, effettivamente, l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serieta' delle offerte e par condicio tra le concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, 9/7/2013, n. 3628; id., n. 1091 del 2013; n. 844 del 2012; n. 6469 del 2010). Si tratta di dati oggettivi ed inequivocabili, sufficienti a sorreggere l'impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, a prescindere da ogni altra valutazione sulla sussistenza di eventuali elementi di dolo ed a prescindere, inoltre, dal fatto che i punteggi attribuiti alle due concorrenti non erano idonei a far conseguire alcun risultato utile e non potevano, comunque, influenzare l'esito della gara.

Secondo una consolidata e condivisibile giurisprudenza, nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorita' di vigilanza costituiscono conseguenze automatiche dell'esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione con riguardo ai singoli casi concreti. (..) Di conseguenza, cio' che è possibile censurare, innanzi al Giudice amministrativo, è la legittimita' dell'esclusione, e non, una volta che questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche previste ex lege, con irrilevanza anche di una eventuale buona fede dell'impresa (cfr. C.d.S., sez. IV, 16.2.2012, n. 810; 24.4.2013, n. 2832; sez. V, 6.3.2013, n. 1370; 10.9.2012, n. 4778; 8.4.2014, n. 1659). (..) In particolare, poi, quanto all'incameramento della cauzione provvisoria, il Collegio condivide quella giurisprudenza, espressa dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria (4.5.2012, n. 8), secondo cui tale conseguenza sanzionatoria si estende a tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicataria, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione e, dunque, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. (..) Anche circa la segnalazione all'Autorita' di vigilanza, la stessa condivisibile giurisprudenza, appena citata, afferma che essa va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, in sede di controllo a campione ex art. 48 d. lgs. 163/2006, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale, alla luce di una lettura combinata con l'art. 6, comma 11, dello stesso d.lgs. 163/2006.

COMPROVA POSSESSO REQUISITI - TERMINE PERENTORIO 10 GIORNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'articolo, 48, comma secondo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l'aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma primo del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al comma primo, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti.

Tale interpretazione non comporta alcun adempimento innovativo per i privati essendo gia' chiaro dal testo della norma il loro obbligo a comprovare il possesso dei requisiti; l'esclusione è prevista dall'art. 46, comma 1-bis, del Codice "in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice…", essendo con cio' coerente quella del soggetto che non comprovi il possesso di requisiti essenziali per la prestazione oggetto del contratto da stipulare; la sanzione non è immotivata ne' irragionevole alla luce dello scopo del procedimento e dell'interesse pubblico con esso perseguito, non risultando rilevante, in questo quadro, il fatto che l'esclusione sia comminata in corso di gara o dopo la sua conclusione; ne' si introducono sanzioni non previste avendo chiarito la giurisprudenza, come gia' rilevato, che l'inutile scadenza del termine per la presentazione della documentazione comporta la sanzione dell'esclusione ai sensi del comma 1 dell'art. 48 (sez. IV, n. 810 del 2012, cit.), alle cui sanzioni il comma 2 rinvia.

E' peraltro dirimente, anche per i profili ora considerati, la palese irragionevolezza della possibilita' che l'efficace conclusione della gara resti sospesa a tempo indefinito a discrezione dei soggetti privati.

REQUISITI SPECIALI PER LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

AVCP DETERMINAZIONE 2014

Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Commento: In seguito all’evoluzione normativa e giurisprudenziale, relativa al procedimento di verifica dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 48 del D. LGS. 12 aprile 2006, n. 163), l’Autorita' ha riesaminato la materia - gia' affrontata con la Determinazione n. 5 del 2009 - con una nuova Determinazione al fine di fornire nuove indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici

TUTELA MPMI - LIMITI ALLA VERIFICA DEI REQUISITI

TAR LAZIO SENTENZA 2013

Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attivita' imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell'art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell'art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di curo.

Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che "La pubblica amministrazione e le autorita' competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e cio' fino all'esito della stessa, se a quegli favorevole.

Orbene, non si vede perche' tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall'onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all'art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall'onere economico suddetto.

TUTELA DELLE MPMI - VERIFICA POSSESSO REQUISITI

TAR LAZIO SENTENZA 2013

Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attivita' imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell'art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell'art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro.

Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che "La pubblica amministrazione e le autorita' competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e cio' fino all'esito della stessa, se a quegli favorevole.

Orbene, in cio' seguendo parte ricorrente, non si vede perche' tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall'onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all'art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall'onere economico suddetto.

TERMINE PERENTORIO DI COMPROVA REQUISITI - LIMITI AL DIFFERIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E’ ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni di cui all’art. 10, comma 1-quater della L. 109/94 per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante sia da ritenersi perentorio e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l’impresa di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilita': piu' nel dettaglio, la stazione appaltante puo' prorogare il termine dei dieci giorni ove vi sia la prova che la ditta interessata non possa rispettare il termine predetto per impossibilita' oggettiva – fatto di terzi o forza maggiore – e certamente non per proprie disfunzioni organizzative (Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066) e cio' anche perche' rientra nella normale diligenza di impresa l’attivarsi per ottenere i documenti sin dal momento della lettura del bando, onde averli disponibili in caso di sorteggio (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2001 n. 2780).

COMPROVA REQUISITI SOLO D'UFFICIO DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso. Sicche' non puo' che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art.15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: «01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualita' personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorieta' sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47” ed all'articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: “1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonche' tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato».

E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialita'” della disciplina dei contratti pubblici.

Inoltre, ad avviso di questo Collegio, neppure l’art. 6 bis del codice degli appalti, introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, consente di rinviare, a partire dal 1° gennaio 2013, l’applicazione della nuova disciplina alla istituzione di una banca dati nazionale dei contratti pubblici, cui le stazioni appaltanti dovranno attingere per verificare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara dai concorrenti.

La norma contiene una disciplina transitoria secondo cui, fino alla data di avvio della Banca dati, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalita' previste dalla normativa vigente (comma 5).

Il riferimento alla “normativa vigente” include anche la novella disciplina degli artt. 43 e 47 del D.P.R. 445/2000, in vigore dal 1° gennaio 2012.

La banca dati è uno strumento di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti di accertamento, che costituisce un ausilio informatico per l’esercizio dei poteri-doveri di accertamento d’ufficio; ne consegue che il coordinamento tra le norme appare logicamente condurre alla conclusione che: 1) fino all’attivazione della Banca Dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d’ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti, secondo quanto dispongono gli artt. 43 e 47 DPR 445/2000; 2) dopo l’attivazione della Banca Dati, i controlli d’ufficio diventano centralizzati attraverso il riferimento diretto a tale strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati.

VERIFICA A CAMPIONE E STATUTO DELLE IMPRESE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attività imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell’art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell’art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di Euro.

Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che “La pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e ciò fino all’esito della stessa, se a quegli favorevole.

Orbene, in ciò seguendo parte ricorrente, non si vede perché tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall’onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all’art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall’onere economico suddetto.

VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - TERMINE DIECI GIORNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il termine di dieci giorni fissato dall'art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, è perentorio, con la conseguenza che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza (incameramento della cauzione e segnalazione all'Autorita') non possono trovare applicazione soltanto allorquando sia comprovata da parte dell'impresa l'impossibilita' di produrre la documentazione richiesta (C.d.S., sez. V, 21 giugno 2012, n. 3657; sez. VI, 2 marzo 2011, n. 1288); è stato in particolare osservato che, al di fuori delle ipotesi di forza maggiore, tempestivamente segnalate alla stazione appaltante, il ritardo nella consegna delle certificazioni richieste ai sensi del predetto art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, non puo' non rivelarsi indice di segno negativo in ordine all'affidabilita' dell'impresa; affidabilita' che costituisce requisito ulteriore e di autonoma rilevanza rispetto a quelli richiesti dal bando di gara, non potendo addossarsi all'amministrazione appaltante, in caso di superamento del termine perentorio, la successiva distinzione fra omessa e ritardata consegna dei documenti richiesti, nonche' la disamina dell'eventuale scusabilita' dell'errore, tutte situazioni comportanti un inammissibile ed ingiustificato aggravio procedurale a discapito dell'interesse pubblico al sollecito espletamento delle procedure di gara (C.d.S., sez. VI, 23 settembre 2009, n. 5689).

VERIFICA A CAMPIONE - TERMINE DI DIECI GIORNI PER LA PRESENTAZIONE A COMPROVA

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

L'art. 48 co. 1 stabilisce che le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono a un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Per giurisprudenza assolutamente prevalente, il predetto termine di dieci giorni presenta natura perentoria attesa la finalita' della norma, volta a garantire il regolare e sollecito svolgimento della procedura di gara e l'automaticita' delle sanzioni previste (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 settembre 2012, n. 5138)

ANNULLAMENTO GARA - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2013

In linea di principio l'annullamento del provvedimento che annulla d'ufficio una gara e ne indice un'altra avente il medesimo oggetto ha effetto caducante dell'aggiudicazione della nuova gara; è chiaro infatti che siffatto provvedimento (cioè l'annullamento dell'atto di ritiro degli atti della precedente gara e di indizione della nuova gara) ha un immediato effetto ripristinatorio degli atti della prima gara e un altrettanto automatico effetto caducatorio degli atti della seconda; questi ultimi infatti trovano il loro necessario presupposto nel provvedimento che ha annullato la prima gara e ne ha disposto la rinnovazione; in questo quadro imporre a colui che abbia impugnato il provvedimento che ha annullato la prima gara (e che non abbia neppure partecipato alla seconda) di impugnare l'aggiudicazione di quest'ultima si tradurrebbe in un adempimento essenzialmente formalistico (dato che evidentemente si tratterebbe di riproporre, attraverso il meccanismo della illegittimita' derivata, le medesime censure dedotte con il ricorso gia' proposto) che avrebbe la sola giustificazione di permettere all'aggiudicatario della seconda gara di tutelare i propri interessi. Il Collegio ritiene infatti che la determinazione della stazione appaltante di annullare la gara nel presupposto che tra il ricorrente e la A.. fosse intervenuto un accordo per alterare la gara è legittima.

Gli elementi valorizzati dal comune, infatti, costituiscono indizi seri, precisi e concordanti che l'offerta del ricorrente e quella della A.. fossero il risultato di un accordo; la decisione di annullare la gara non appare quindi irragionevole o arbitraria, indipendentemente dal fatto che nel processo penale il ricorrente sia stato assolto (dato che i presupposti per affermare la responsabilita' penale sono diversi da quelli occorrenti per l'annullamento della gara sulla base degli elementi acquisiti e noti al tempo della definizione del procedimento di riesame).

Il Collegio non ignora che esistono precedenti giurisprudenziali che, con riferimento a fattispecie analoghe, hanno ritenuto insufficienti alcuni degli elementi valorizzati dal comune, in quanto considerati "estrinseci e formali" (cio' vale in particolare per le circostanze che le offerte sono state consegnate nello stesso giorno e alla medesima ora e le polizze fideiussorie sono state parimenti rilasciate dalla medsima compagnia assicurativa/agenzia e nel medesimo giorno e ora; cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 novembre 2003, n. 9838); nella fattispecie, tuttavia, vi sono ulteriori elementi che si aggiungono alla identita' delle offerte: in particolare, determinante è il rilievo che alla seduta della commissione i due concorrenti indiziati di accordo fossero rappresentati dal medesimo soggetto e che quest'ultimo abbia proposto l'aggiudicazione congiunta con la turnazione immediatamente e senza neppure consultarsi con i suoi rappresentati.

TERMINI ORDINATORIO E PERENTORIO DI COMPROVA DEI REQUISITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Con riferimento all'interpretazione dei commi 1 e 2 dell'art. 48, la giurisprudenza ha ritenuto che il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all'art. 48, comma 2, con riferimento all'aggiudicatario e al secondo graduato, abbia carattere ordinatorio-sollecitatorio, a differenza del termine stabilito dal comma 1 del medesimo art. 48, concernente la verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate, che ha natura perentoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, ord.za 31 marzo 2012 n. 1886).

Il (solo) comma 1 dell'art. 48 del D.Lgs. 163 del 2006 è, infatti, preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente, di modo che esso risulta strumentale rispetto all'esigenza di garantire imparzialita' e buon andamento dell'azione amministrativa: con la conseguenza che il termine entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2010 n. 8739), poiche', pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, tale perentorieta' è insita nella automaticita' della comminatoria prevista per la sua inosservanza (Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1321 e sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810).

Se, come osservato, la natura perentoria attribuita a tale termine deriva dalle ragioni di celerita' e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e dalla necessita' di chiusura del procedimento nel piu' breve tempo possibile (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 9 febbraio 2012 n. 106; C.G.A.R.S., 15 aprile 2009 n. 233; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, sent. 16 dicembre 2010 n. 4849; Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3804; T.A.R. Lazio, Latina, 5 novembre 2010 n. 1864; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 5 luglio 2010 n. 1648), considerazioni alle precedenti inassimilabili consentono di diversamente atteggiare la qualificazione del termine di cui al comma 2 dello stesso art. 48, non presidiato da sovrapponibili esigenze di funzionalita'/celerita'/certezza delle operazioni di gara.

VERIFICA REQUISITI E SEGNALAZIONE AVCP

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Nella fattispecie "l'interesse della ricorrente non è concentrato sull'annullamento dell'esclusione ai fini della riedizione della gara, della quale non impugna l'aggiudicazione, bensi' sulla segnalazione all'Autorita' e sull'escussione della cauzione provvisoria; - sussiste carenza di interesse alla definizione del presente ricorso relativamente alla segnalazione all'Autorita' poiche' questa non costituisce provvedimento definitivo ma atto di avvio del procedimento per l'irrogazione di eventuali provvedimenti sanzionatori, i quali ben potranno essere impugnati dalla ricorrente (C.d.S. V, 6 marzo 2013 n. 1370; T.A.R. Toscana I, 26 novembre 2008 n. 2974)".

FALSE DICHIARAZIONI - ESCLUSIONE GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'ipotesi di falsita' delle dichiarazioni è idonea a giustificare l'esclusione dalle gare d'appalto anche in costanza del principio di tassativita' delle cause di esclusione, codificato dall'art. 46, comma 1-bis, del codice appalti, poiche' costituisce sicuramente elemento essenziale dell'offerta la veridicita' delle dichiarazioni che ne fanno parte.

Quanto all'incameramento della cauzione, ex art. 48 codice appalti,l'appellante, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti, in relazione ad una dichiarazione che, allo stato, si deve assumere falsa, è tenuta legittimamente a subire il provvedimento sanzionatorio, trattandosi di motivo di esclusione sicuramente grave, rientrante nella possibilita' di conoscenza dell'appellante stesso, secondo le regole dell'ordinaria diligenza.

APPLICAZIONE SANZIONI - COMPETENZE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

Il codice dei contratti non prevede che l’Amministrazione appaltante possa procedere direttamente all’applicazione di ulteriori sanzioni, oltre quella dell’esclusione dalla gara.

Il potere dell’Ente appaltante si esaurisce nella comunicazione delle infrazioni accertate dal ricorrente all’Autorita' di Vigilanza; spetta a quest’ultima se ricorrano o meno i presupposti per irrogare le sanzioni previste.

VERIFICA A CAMPIONE SUI REQUISITI GENERALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2013

La legge (art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006) ammette l'escussione della garanzia provvisoria nei confronti di un'impresa partecipante alla gara e non risultata aggiudicataria soltanto quando, in sede di controllo a campione circa il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), il concorrente non confermi o non comprovi quanto dichiarato all'atto dell'offerta in ordine ai suddetti requisiti (in tal senso, da ultimo, C.g.a., sez. giur., 13 febbraio 2012, n. 173).

Nessuna disposizione consente di sanzionare i soggetti non aggiudicatari che abbiano reso una dichiarazione ex art. 38 d. l.gs. n. 163 del 2006 non veridica e che siano risultati privi dei correlati requisiti di ordine generale con l'incameramento della garanzia.

SANZIONI AVCP PER MANCATA DIMOSTRAZIONE DEL POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La tardivita' della presentazione di documentazione assume rilievo solo se accompagnata alla falsita' della dichiarazione riferita a tale documentazione ma non anche in se' considerata in presenza invece di completezza della documentazione necessaria alla comprova richiesta, rilevando la perentorieta' del termine di cui al richiamato art. 48 del "Codice dei Contratti" solo in relazione alla disposta esclusione e relative conseguenze sulla gara (Cons. Stato, Sez. V, 13.12.10, n. 8739 e Sez. VI, 15.6.09, n. 3804, Sez. I, 18.7.11, n. 1844), fermi restando gli ulteriori provvedimenti interdittivi dell'Autorita' in caso di falsita' o omissione ex art. 48 "Codice".

A tale conclusione è recentemente pervenuto in termini anche il Consiglio di Stato, che ha precisato come ai sensi dell'art. 48 cit, le sanzioni (pecuniaria e di temporanea inibizione della partecipazione a procedure di affidamento) che l'Autorita' di settore puo' irrogare a seguito della comunicazione da parte di una Stazione appaltante dell'avvenuta esclusione dell'Impresa da una gara per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dal bando, si giustificano solamente nel caso in cui vi sia stata falsa dichiarazione iniziale dei requisiti stessi e non invece quando la relativa documentazione sia stata, sia pure tardivamente, comunque presentata, mancando in questo caso il necessario presupposto applicativo delle sanzioni, ovvero il difetto sostanziale dei requisiti e la mendace dichiarazione al riguardo, in sede di gara, da parte dell'Impresa concorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 28.9.12, n. 5138).

SERVIZI ALLEGATO IIB - RICHIESTA POSSESSO REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Ad un appalto di servizi di cui all’allegato II B codice dei contratti pubblici d’appalto (artt. 20 e 27, d.lgs. n. 163/2006), non si applicano in via diretta le disposizioni in tema di requisiti generali (art. 38), requisiti di qualificazione, controllo a campione del possesso dei requisiti (art. 48).

Si tratta di procedura non soggetta alla maggior parte delle disposizioni del codice appalti; l’amministrazione in via di autolimitazione avrebbe chiesto il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 e la loro dimostrazione entro un termine perentorio, che doveva essere rispettato.

Pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha fissato i requisiti in via di autolimitazione e ha disciplinato il relativo procedimento per la loro dimostrazione.

COMPROVA REQUISITI - DIVIETO DI PRESENTARE LE AUTOCERTIFICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’art. 48 codice appalti, nel prevedere un termine perentorio per la prova dei requisiti in sede di controllo a campione, prevede, quali automatiche conseguenze dell’inosservanza del termine:

- l’esclusione dalla gara;

- l’incameramento della cauzione provvisoria;

- la segnalazione del fatto all’Autorita' di vigilanza per i provvedimenti sanzionatori e per la sospensione della partecipazione alle procedure di affidamento da uno a dodici mesi.

Le misure in questione conseguono automaticamente e senza possibilita' di apprezzamento discrezionale, sia al caso di mancata produzione della documentazione richiesta, sia al caso di produzione tardiva, sia al caso di produzione di documenti inidonei, incompleti, o addirittura falsi.

Tutte tale ipotesi integrano la fattispecie che si denomina, unitariamente e omnicomprensivamente, come inosservanza dell’obbligo documentale sancito dall’art. 48, codice.

Non è consentita all’amministrazione una graduazione o una scelta tra le tre misure, a seconda della gravita' della violazione e del tipo di violazione (inosservanza pura e semplice dell’obbligo, risposta tardiva, risposta incompleta o falsa) (Cons. St., sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Cons. St., sez. V, 8 maggio 2002 n. 2482).

Quanto alla posizione di B s.p.a. è stato osservato che non ha prodotto nei termini la prova richiesta, ma solo un’autocertificazione, come tale inidonea a soddisfare le prescrizioni dell’art. 48 codice appalti.

IRREGOLARITA' NELLA PRODUZIONE DEI DOCUMENTI TECNICI - EFFETTI

TAR LAZIO SENTENZA 2013

In sede di comprova dei requisiti di capacita' tecnica, sembra lecito ritenere che la normativa non possa (di per se') impedire ad un concorrente realmente in possesso dei requisiti precedentemente dichiarati di produrre – ai fini di cui è causa, la relativa documentazione anche una volta che sia scaduto il termine per l’impugnativa del (presupposto) provvedimento di esclusione.

E dunque; atteso che la ricorrente (volendo stare alla “sostanza” delle cose: e restando, beninteso, salva la sua esclusione dalla gara “de qua”) non poteva (e non puo'), obiettivamente, considerarsi priva dei richiesti requisiti di capacita' tecnica (che' di questo, in estrema sintesi, si trattava: e si tratta) il Collegio – con ogni conseguenza in ordine alle spese di lite – non puo' (appunto) che ritenere fondata l’impugnativa proposta avverso gli atti (“lato sensu”) sanzionatori indicati in epigrafe.

DIFETTO REQUISITI DI ORDINE GENERALE - MANCATA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

TAR SICILIA PA SEGNALAZIONE 2013

Poiche' l’applicazione della sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, anche per difetto dei requisiti di ordine generale, trova la sua base normativa non gia' nell’art. 48 citato – il quale costituisce norma speciale – bensi' nell’art. 75, comma 6, ritiene il Collegio che detta sanzione non puo' trovare applicazione anche nei confronti del concorrente, il quale sia stato escluso e non abbia, pertanto, rivestito la posizione quantomeno di aggiudicatario provvisorio: difetta, peraltro, una espressa clausola, in tal senso, nella legge di gara.

RITIRO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INDENNIZZO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

In tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell'operato della p.a.

Non spetta nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.

L'INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE E' UNA CONSEGUENZA AUTOMATICA DELL'ESLUSIONE

CONFEDERAZIONE SVIZZERA SENTENZA 2012

La giurisprudenza prevalente è difatti attestata nel senso che l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 cit. è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (C.d.S., V, 1° ottobre 2010, n. 7263, e 18 aprile 2012, n. 2232; nello stesso senso v. anche, tra le altre, IV, 16 febbraio 2012, n. 810; VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonche' Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).

La giurisprudenza di questo Consiglio ha osservato anche recentemente che una dichiarazione inaffidabile (perche' falsa o incompleta) è gia' di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti "sostanzialmente” di partecipare alla gara (Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471; ma v. gia' VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nel senso che il comportamento dell'Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell'obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell'inadempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti).

COMPROVA REQUISITI - FALSE DICHIARAZIONI - SANZIONI APPLICABILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’art. 48, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le stazioni appaltanti richiedono, tra gli altri, all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Qualora tale prova non sia fornita ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta le stazioni appaltanti procedono, tra l’altro, alla segnalazione del fatto all’Autorita' per i provvedimenti di cui all’articolo 6, comma 11, del Codice dei contratti pubblici. In particolare, nell’esercizio del previsto potere sanzionatorio, l’Autorita' puo' disporre la sospensione dell’impresa, per un periodo da uno a dodici mesi, dalla partecipazione alle procedure di affidamento, nonche' irrogare una sanzione amministrativa fino ad euro 25.822,00 ovvero, in presenza di informazioni o documenti falsi, fino ad euro 51.545,00. Cio' premesso la sesta sezione chiarisce che, ai fini dell’adozione di detti provvedimenti, il citato art. 48 “non impone all’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di svolgere accertamenti ulteriori, rispetto alla falsita' della dichiarazione, volti a verificare la sussistenza del requisito oggettivo della gravita' della violazione e a prendere in esame la situazione soggettiva del dichiarante”. L’Autorita' puo' soltanto accertare se la notizia comunicata dalla stazione appaltante sia inconferente ovvero se la falsita' sia innocua o se la stessa abbia ad oggetto fatti e circostanze irrilevanti ai fini della aggiudicazione della gara.

COMPROVA REQUISITI - DOCUMENTAZIONE CARTA SEMPLICE - ESCLUSIONE

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2012

La presentazione di documentazione che non sia idonea a confermare il possesso dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione rende inevitabile la esclusione dalla procedura, sanzionandosi in tal modo, “all’esito negativo della procedura ex art. 48, il “comportamento sleale” dell’impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere “azzardato” dichiarazioni non corrispondenti al dato reale’ (Consiglio di Stato, IV, 16 febbraio 2012, n. 810, cit.).

Una mera fotocopia, del resto, non puo' certamente surrogare un atto originale o in copia autenticata, come si ricava dalla disciplina, anche di tipo civilistico, in ordine alla valenza probatoria dei fatti attestati nei predetti atti e dal procedimento per poterne contestare la validita' e la veridicita'.

Pertanto, dovendosi “effettuare un controllo successivo sulla veridicita' del possesso dei requisiti di ammissione gia' autocertificati in sede di offerta, non è affatto irragionevole che a carico della ditta sorteggiata fosse imposto un onere di non difficile adempimento e cioè la produzione di documenti in [copia conforme all’] originale, proprio al fine di evitare qualsiasi eventuale controllo successivo e quindi di rendere piu' celeri le operazioni di gara” (Consiglio di Stato, V, 1 ottobre 2010, n. 7263).

CAUZIONE PROVVISORIA - FUNZIONE E NATURA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serieta' e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, V , n 1388/11 e VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

Percio' la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell'art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorita' di Vigilanza, a carico dell'offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

Rileva ancora il Collegio che la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalita' dell'art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell'aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perche' diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall'amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

VERIFICA A CAMPIONE - PERENTORIETA' TERMINE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

È ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni di cui all’art. 10, comma 1-quater della L. 109/94 per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante sia da ritenersi perentorio e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l’impresa di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilita': piu' nel dettaglio, la stazione appaltante puo' prorogare il termine dei dieci giorni ove vi sia la prova che la ditta interessata non possa rispettare il termine predetto per impossibilita' oggettiva – fatto di terzi o forza maggiore – e certamente non per proprie disfunzioni organizzative (Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066) e cio' anche perche' rientra nella normale diligenza di impresa l’attivarsi per ottenere i documenti sin dal momento della lettura del bando, onde averli disponibili in caso di sorteggio (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2001 n. 2780).

Cio', va rammentato, anche ai fini di ritenere la legittimita' costituzionale della previsione normativa a fronte di rilievi inerenti la ristrettezza del termine di dieci giorni.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO LEGITTIMO PER MANCATA COMPROVA REQUISITI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalita', avendo esso la funzione di assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E cio' tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l'operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Come ha osservato la Corte Costituzionale (cfr. sent. 13 luglio 2011, n. 211), l'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del Legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalita' di detta cauzione, non puo' essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalita' allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.

Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, anch'essi previsti dall'art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalita' ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilita' di dette situazioni.

L'esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perche' si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/06. Ed infatti, mentre l'impresa ben puo' dolersi della legittimita' dell'esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale -sotto il profilo dell'eccesso di potere- la successiva determinazione dell'Amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all'Autorita' garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha gia' avuto modo di affermare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 gennaio 2012, n. 84; Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

VERIFICA REQUISITI SPECIALI A CAMPIONE - LIMITI

AVCP PARERE 2012

Il Disciplinare di Gara, al punto 2), prevede che la Commissione di Gara, nel corso della prima seduta pubblica, provveda, tra l’altro, alla verifica del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa delle imprese sorteggiate ai sensi dell’art. 48, primo comma, del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgvo n. 163/2006), rinviando alla seconda seduta pubblica l’esclusione delle imprese risultate prive dei requisiti e “l’apertura delle buste sigillate contenenti l’offerta economica dei concorrenti ammessi alla gara”.

La Stazione Appaltante osserva su tale specifico punto di censura che, non attenendo la verifica a campione le offerte delle imprese escluse, non si sarebbe palesata la necessita' di esperire tale fase della procedura di gara per essere soltanto due le ditte ammesse, in quanto tali da sottoporre a verifica obbligatoria prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva. Le prospettazioni sono da condividere pienamente, alla luce dell’orientamento gia' espresso da questa Autorita', e richiamato dalla stessa Stazione Appaltante, nella sua memoria, secondo cui la verifica a campione di cui all’art. 48 primo comma non puo' riguardare anche le offerte escluse dalla selezione. Ha osservato sul punto questa Autorita' (Determinazione n. 5 del 21 maggio 2009) che “Se è vero che la norma si riferisce alle offerte "presentate" e non a quelle "ammesse", l'incertezza interpretativa deve risolversi nel senso che la verifica a campione non puo' che riguardare le sole offerte ammesse a concorrere: da un lato infatti la stessa norma impone che il controllo avvenga prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate, e quindi la collocazione a ridosso della apertura delle offerte sembra presupporre esaurita la fase dei riscontri formali, dall'altro lato l'effettivita' stessa della verifica a campione sarebbe seriamente attenuata qualora si sottoponessero a verifica anche offerte destinate ad essere escluse comunque, ed inoltre con evidente spreco di attivita' amministrativa. Peraltro, non puo' trascurarsi che la procedura di verifica prevista dalla norma in esame non costituisce un quid distinto dalla fase di ammissione delle offerte, attenendovi invece essa stessa in quanto ha ad oggetto il controllo della veridicita' di quanto l'impresa dichiara per essere ammessa a concorrere; quello che la distingue è solo la sua collocazione cronologica tra le operazioni di gara, logicamente successiva a quelle preposte a controlli formali circa la regolarita' delle offerte”.

Ne consegue che, dovendosi obliterare tale diaframma procedimentale per essere soltanto due le ditte ammesse, in quanto tali, da sottoporre necessariamente alla verifica obbligatoria di cui al secondo comma dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, riservato appunto all’aggiudicataria provvisoria e alla seconda in graduatoria, non si è posta alcuna necessita' di rinviare alla seconda seduta pubblica l’apertura delle offerte economiche, a diretto vantaggio della speditezza delle procedura.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di forniture per: “Piazza B della Citta' di Palazzo C – Allestimento museale” – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – Importo complessivo lordo : € 177.353,00 – S.A.: Soprintendenza dei Beni Culturali e Ambientali di D

TERMINE PERENTORIO COMPROVA REQUISITI

AVCP PARERE 2012

La giurisprudenza amministrativa ha concordemente affermato la perentorieta' del termine previsto dall’art. 48, primo comma, del Codice dei contratti pubblici (cfr., per tutte: Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2009 n. 3804; Id., sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098).

Infatti, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l’amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l'impossibilita' di chiudere definitivamente l'attivita' di verifica dei requisiti e di poter procedere successivamente alla apertura delle offerte. Cio' contrasterebbe, peraltro, con il principio di economicita' del procedimento di cui all’articolo 1 della legge n. 241/1990 e all’articolo 2 dello stesso Codice dei contratti pubblici.

Attesa la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (in tal senso cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII sentenza n- 20241 del 27 novembre; Consiglio di Stato sez. IV sentenza n. 4098 del 20 luglio 2007; TAR Lazio, Roma, sez. III sentenza n. 5338 del 30 maggio 2008).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A s.r.l. – “Lavori di adeguamento dell’edificio scolastico G. B alle norme di sicurezza” – Importo a base d’asta di euro 63.584,35 – S.A.: Comune di C.

INESATTA INTESTAZIONE POLIZZA ASSICURATIVA

AVCP PARERE 2012

L’accertamento in ordine alla inesatta intestazione della polizza assicurativa effettuato in sede di comprova dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 sia di per se' idoneo e sufficiente a giustificare il provvedimento di esclusione dalla gara della ditta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Agenzia del A. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto di sequestro, fermo o confisca - Importo complessivo lordo: non determinabile - S.A.: Agenzia del A. – Ministero dell’B..

VERIFICA DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Premette il Collegio che la generale esigenza che la fase di verifica dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 debba precedere e non seguire la fase di valutazione delle offerte economiche è da rinvenire nel fine di non consentire all'Amministrazione di assumere decisioni discrezionali dopo aver conosciuto l'esito della gara a garanzia della "par condicio" dei concorrenti e per evitare che le stesse decisioni possano essere influenzate dalla precedente conoscenza delle offerte.

Il condivisibile principio è stato affermato da questa Sezione con sentenza n. 1541/2011 (...). Tale principio, tuttavia, non puo' avere, ad avviso del Collegio, analoga inderogabile valenza quando, come nel caso che occupa, la verifica, ai sensi della l. n. 445/2000, della regolarita' di requisiti da certificare mediante produzione di specifiche certificazioni previste dalla "lex specialis" della gara costituisca per la Commissione di gara, come dedotto con l'appello in esame, atto dovuto. (..) E' (..) evidente che, in base al disposto del disciplinare di gara, acquisizione e verifica dei DURC e del certificato di regolarita' di imposte e tasse di tutte le imprese ammesse alla gara avrebbe dovuto essere effettuata prima della apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, ma è altrettanto evidente che, in base ad esso disciplinare (non impugnato sul punto) dette acquisizioni e verifiche erano comunque dovute e da esse non poteva prescindersi senza violare il chiaro disposto della "lex specialis".

Ritiene pertanto la Sezione che la Commissione di gara, in applicazione del generale principio di conservazione degli atti giuridici, abbia legittimamente provveduto, sia pure tardivamente, ad effettuare detti adempimenti senza violazione del principio d'imparzialita' e di buon andamento dell'attivita' amministrativa pubblica a tutela del quale è normalmente necessario che la verifica dei requisiti generali di ammissione debba precedere e non seguire la fase di valutazione delle offerte economiche.

TERMINE PERENTORIO DI VERIFICA DEI REQUISITI

AVCP PARERE 2012

Sebbene la legge non qualifichi espressamente come perentorio il termine per la produzione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti ai sensi dell’art. 48, d.lg. n. 163 del 2006, l’orientamento prevalente ut supra citato ritiene che il termine in questione abbia natura perentoria in quanto tale perentorieta' sarebbe insita nella stessa automaticita' della comminatoria prevista per la sua inosservanza.

Nel caso, tuttavia, sia la stessa stazione appaltante – come nella fattispecie all’esame – a ritenere opportuna l’integrazione della documentazione, assegnando un nuovo termine per fornire i necessari chiarimenti, la richiesta integrazione di documentazione deve ritenersi ammissibile in quanto discrezionalmente disposta dalla stessa stazione appaltante, in condizione di reciprocita' anche con altro partecipante.

Cio' conduce ad escludere che possa ritenersi, nella fattispecie, violato il principio della par condicio e spinge a ritenere legittima la scelta operata in prima battuta dall’Amministrazione di procedere alla richiesta dei documenti ritenuti carenti; con la conseguenza che inopinatamente contraddittorio sarebbe ritenere violato il termine previsto dalla legge per dimostrare il possesso dei requisiti, facendone discendere un traumatico effetto escludente a carico del destinatario della richiesta.

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio di Bonifica A – “Procedura aperta per l’affidamento del progetto di completamento impianti di misurazione – Fornitura ed installazione di gruppi di consegna aziendale automatizzati” – Data di pubblicazione del bando: 29.7.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 2.113.319,16 – S.A.: Consorzio di Bonifica A.

VERIFICA A CAMPIONE - PERENTORIETA' DEL TERMINE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prescrive che la stazione appaltante richieda alle imprese partecipanti alla gara, scelte con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa necessari per l’ammissione, deve essere riferito, in forza del secondo comma della medesima norma, anche all’aggiudicatario, con le medesime modalita' di adempimento e con le medesime conseguenze in caso di inottemperanza.

La perentorieta' del termine, della quale i concorrenti erano cosi' posti a conoscenza, inoltre, è stata specificamente ribadita all’impresa Ricorrente mediante la nota dell’11 gennaio 2007, con la quale, nel comunicarle l’aggiudicazione provvisoria, l’Amministrazione chiedeva il deposito della documentazione rilevante entro dieci giorni, richiamando l’art. 48, comma 2, d.lgs citato e le sanzioni previste in caso di inadempienza, nel rispetto del “termine perentorio dei dieci giorni”, in perfetta consonanza, quindi, con le prescrizioni sia della normativa primaria, sia della legge speciale della gara, come sopra si è detto. E va sottolineato che nessun margine di discrezionalita' puo' essere riconosciuto alla stazione appaltante in merito alle conseguenze della mancata osservanza del termine dalla stessa riconosciuto ed espressamente dichiarato perentorio, se non a discapito della par condicio tra i concorrenti e delle esigenze di interesse generale sopra ricordate (oltre che della precisa disposizione normativa piu' volte ricordata). Di conseguenza, non ha pregio la lamentata violazione della buona fede da parte dell’Amministrazione, di cui all’ultimo motivo dell’appello, dato che il provvedimento impugnato in primo grado costituisce piana applicazione al comportamento della ricorrente delle conseguenze necessitate e ampiamente preannunciate.

RICHIESTA DOCUMENTAZIONE - COMPROVA ENTRO UN TERMINE PERENTORIO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2012

L'articolo 48 citato, per quanto rilevante al fine di decidere la presente controversia dispone che "Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano attraverso il possesso del requisito di classificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici prevista dall'articolo 62-bis del codice dell'amministrazione generale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11. L'Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

La richiesta di cui al comma 1 e', altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione".

L'art. 5.8 della lex specialis della gara, invece, dispone che "l'aggiudicatario provvisorio e quello che segue in graduatoria dovranno trasmettere a B.srl, entro 5 (cinque) giorni dalla richiesta, tutta la documentazione necessaria per gli accertamenti prescritti dalla vigente legislazione in merito di antimafia e regolarità contributiva e ulteriori verifiche d'ufficio qualora necessarie. Qualora non venga fornito quanto richiesto nei termini assegnati, oppure dagli accertamenti compiuti non risulti il possesso dei requisiti dichiarati e prescritti di legge, il concorrente verrà escluso dalla procedura stessa e B.srl ne incamererà la cauzione provvisoria, riservandosi di poter trasferire l'aggiudicazione provvisoria al concorrente che segue in graduatoria ed eventualmente ossia a seguire agli altri concorrenti"..

6.3. E' evidente che le due disposizioni hanno un diverso ambito di applicazione poiché l'art. 48 si riferisce ad una diversa documentazione e precisamente a quella comprovante "il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara" mentre il punto 5.8. si riferisce alla "documentazione necessaria per gli accertamenti prescritti dalla vigente legislazione in merito di antimafia e regolarità contributiva".

Conseguentemente, disciplinando un diverso aspetto, il punto 5.8. della lettera d'invito non è illegittimo per contrasto con il citato art 48 del D. lgs 163/2006 e, pertanto, anche il provvedimento di esclusione che ne costituisce applicazione è legittimo.

Anche se la giurisprudenza in passato non è sempre stata uniforme nell'interpretare la disposizione in parola, risulta, tuttavia prevalente l'orientamento secondo cui il termine in questione, di cui all'articolo 48 del D. lgs 163/2006, avrebbe natura perentoria poiché, pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, tale perentorietà sarebbe insita nella automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza (Consiglio di stato, sez. V, 13 dicembre 2010 , n. 8739; C.d.S., Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3804; C.G.A., sez. giurisd., 15 aprile 2009, n. 233; 25 maggio 2009, n. 480). Invero la natura perentoria attribuita a tale termine deriva dalle ragioni di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e dalla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 05 novembre 2010 , n. 1864; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 16 dicembre 2010 , n. 4849 T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 08 ottobre 2009 , n. 1608; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 luglio 2009 , n. 7493). Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che detto termine può essere prorogato soltanto nel caso in cui l'impossibilità di tempestivo adempimento degli obblighi dimostrativi dipenda da causa non imputabile al comportamento dell'impresa partecipante alla gara (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 05 luglio 2010 , n. 1648; Consiglio di Stato, VI Sezione 27 Dicembre 2006 n° 79489), situazione non certo ricorrente nel caso in esame.

TERMINE PERENTORIO DI VERIFICA A CAMPIONE POSSESSO REQUISITI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

Nell'esegesi della disposizione contenuta nell'art. 48, c. 1, d. lgs. n. 163/2006, è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni [eventualmente prorogabile ove l'impresa richiedente evidenzi un'oggettiva impossibilita' ad osservare il termine, come, ad es., il diniego o il ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.], entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria", e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilita'.

BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI

AVCP SEGNALAZIONE 2012

Misure per la riduzione dei costi amministrativi negli appalti pubblici.

SEGNALAZIONI ALL'AVCP SU MANCATA COMPROVA REQUISITI E SU FALSE DICHIARAZIONI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

La segnalazione all’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza è nel senso che la segnalazione non deve essere limitata alla mancanza dei requisiti indicati nell’art. 48 D.lgs. 163\2006 ( TAR Friuli Venezia Giulia 191\2011, TAR Veneto 455\2011, 4681\2010, 1554\2010, TAR Valle d’ Aosta 21\2010, TAR Abruzzo 475\2009 ) essendo ragionevole ritenere che debbano essere segnalati all’Autorita' di vigilanza tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara anche per consentirgli di esercitare i poteri che gli attribuisce l’art. 6,comma 11, D.lgs. 163\2006.

MANCATA COMPROVA REQUISITO SPECIALE - SANZIONI AUTOMATICHE - ESCUSSIONE CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’esclusione della gara per l’accertata mancanza di uno dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina poi, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei Contratti, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11 dello stesso Codice.

Infatti, anche a volere ammettere la non automaticita' della misura dell’incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di esclusione da una gara, la stessa non puo' essere comunque esclusa quando, come nella fattispecie, risulti accertata la carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che l’impresa avrebbe dovuto possedere per partecipare alla gara.

Ferma restando l’autonomia della Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione delle ulteriori conseguenze della esclusione, anche a carattere sanzionatorio.

Nello specifico dopo aver ricordato che fra le condizioni di partecipazione alla gara, prescritte dal bando, vi era la disponibilita' a titolo di proprieta', ovvero per avvalimento o convenzione, di un centro di cottura, da utilizzare in caso di emergenze, ubicato a non piu' di 50 km. dalla citta' di Foggia, dotato, al momento dell’offerta, di autorizzazione sanitaria intestata alla ditta concorrente, ausiliaria o convenzionata, nei termini specificati dall’art. 16 del disciplinare tecnico, e che, tramite il predetto centro di cottura, doveva essere assicurata l’erogazione del servizio “senza soluzione di continuita', anche a fronte di impedimenti di qualsiasi natura”, mediante “automezzi idonei per la veicolazione di pasti, gia' dotati di autorizzazione sanitaria”, la Sezione VI ha affermato che doveva ritenersi legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che (come le odierne appellanti) vi aveva partecipato senza possedere tale fondamentale requisito. E tale requisito poteva dirsi soddisfatto solo se il centro di cottura di emergenza indicato risultasse in possesso dell’autorizzazione sanitaria per svolgere il tipo di servizio richiesto.

In particolare, la Sezione VI, sul punto, ha chiarito che ogni autorizzazione (anche identificabile in base a DIA, nel sistema introdotto con il D. Lgs. n. 193 del 2007) deve riferirsi ad attivita' specifiche, in rapporto alle quali sussistono precise regolamentazioni, a tutela della salute dei consumatori, con la conseguenza che la preparazione di pasti “da asporto”, ovvero preparati e confezionati con determinate modalita' e cautele, necessitava di specifica autorizzazione.

Risulta del resto evidente, ha aggiunto la Sezione VI, la diversa configurazione di un servizio di ristorazione “in loco”, rispetto a quello cosiddetto “da asporto”, quando riferito in particolare, come nel caso di specie, a grandi strutture richiedenti determinate tipologie di pasti, confezionati in modo idoneo e igienico per il trasporto. Nel caso in esame, considerato che se si fosse verificata l’impossibilita' di utilizzare il centro di cottura interno agli Ospedali Riuniti di Foggia, l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto assicurare - attraverso un centro di cottura esterno - la continuita' del servizio, risultava evidente “che la preparazione di centinaia di pasti aggiuntivi, da confezionare senza rischi di contaminazione, per la rapida consegna in orari stabiliti, avrebbe comportato per un esercizio, definito come “bar-ristorante-pizzeria”, non un semplice incremento del lavoro ordinario, ma l’introduzione di un diverso ramo di attivita', disciplinato con regole proprie e richiedente, pertanto, apposito titolo autorizzativo o nuova denuncia di attivita'”.

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - IPOTESI TASSATIVE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

L’incameramento della cauzione è misura di natura sanzionatoria che puo' essere applicata tassativamente solo nelle ipotesi contemplate nell’art. 48, primo comma, del codice dei contratti pubblici, e cioè quando il concorrente non è in grado di comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale (capacita' economico – finanziaria e tecnico – organizzativa) richiesti per la partecipazione alla gara (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 28 agosto 2006 , n. 5009 ; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 10 dicembre 2010 , n. 8108; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 12 maggio 2008 , n. 1326).

Tale rigoroso orientamento esclude che la suindicata sanzione possa essere comminata per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di carattere generale di partecipazione previsti dall’art. 38, comma primo, del codice dei contratti pubblici; a maggior ragione deve ritenersi che la stessa non possa essere comminata quando addirittura, come nel caso in esame, si versi in ipotesi del tutto estranea a quella della prova del possesso dei requisiti di partecipazione.

VERIFICA POSSESSO DEI REQUISITI - SANZIONE DELL’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Alla stregua del combinato disposto degli artt. 75, comma 6, e 48, comma 1, del codice dei contratti pubblici, è legittima l'escussione della cauzione provvisoria nel caso in cui il concorrente sia stato escluso dalla gara in quanto la locuzione normativa "fatto dell'affidatario" comprende qualunque ostacolo alla stipulazione che sia riconducibile all'affidatario medesimo, e quindi non solo il rifiuto di stipulare ma anche il difetto dei requisiti di cui all'art. 48 del codice dei contratti pubblici (..).

COMPROVA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO - AGGIUDICAZIONE AL SECONDO IN GRADUATORIA

AVCP PARERE 2011

Il termine assegnato ai sensi dell'art. 48 comma 2, D.Lgs. n. 163/2006 dalla stazione appaltante all’aggiudicatario per la produzione dei documenti di gara deve considerarsi perentorio, come quello previsto al primo comma, tenuto conto della ricorrenza, in entrambe le ipotesi, delle medesime esigenze di celerità e correttezza e dell’espressa comminatoria di sanzioni e della decadenza dall’aggiudicazione a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel termine accordato dalla stazione appaltante (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14/8/2008, n. 1971).

L’art. 48 del Codice dei contratti prevede che le stazioni appaltanti chiedano ai soggetti offerenti, così come all’aggiudicatario, di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (requisiti di “ordine speciale”) e quando tale prova non sia fornita, esse dispongono l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per i conseguenti provvedimenti (v. ex multis TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 10/12/2010, n. 8108);

Qualora, in esito al controllo sui requisiti di cui all’art. 48 del Codice dei contratti, l’offerta dell’aggiudicatario venga eliminata, l’aggiudicazione spetta al soggetto che si colloca in graduatoria nella posizione immediatamente successiva e, solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti richiesti e dichiarati in gara, si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e, conseguentemente, ad una nuova aggiudicazione v. ex multis TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 16/1/2008, n. 44; Cons.St, sez.V, 13 marzo 2006, n. 1285).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di L. – “Procedura aperta per l’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di restauro presso l’immobile denominato Teatro del Giglio in relazione all’operazione Teatro del Giglio del progetto PIUSS L. dentro” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 1.238.930,64 – S.A.: Comune di L..

FALSO INNOCUO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La nozione di "falso innocuo" è applicabile al fine di escludere la rilevanza della falsita' delle dichiarazioni non veritiere rese dai soggetti partecipanti alle gare pubbliche quando esso non abbia prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla disposizione che impone di attestare una determinata circostanza (sia essa contenuta nella legge o nel bando) e non abbia procurato all'impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo. La ratio dell'art. 48, d.lg. n. 163 del 2006 va individuata infatti nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare, con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili; a tale fine, il legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini partecipativi; la finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti e di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando, che, per il solo fatto di partecipare senza titolo, alterano, di per se', la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della commissione di gara, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei, con le relative questioni innescabili.

STATUTO DELLE MICRO, PICCOLE E MEDIE IMPRESE

NAZIONALE L 2011

Norme per la tutela della liberta' d'impresa. Statuto delle imprese.

TERMINE COMPROVA REQUISITI SPECIALI - NATURA PERENTORIA DEL TERMINE

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

La giurisprudenza è pressoche' uniformemente orientata ad affermare la perentorieta' del termine di cui al primo comma del citato art. 48. Quanto al secondo comma, parte della giurisprudenza (confortata anche dalla determinazione dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici n.5/2009) ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i requisiti deve essere fornita (in tal senso si è espresso anche questo Tribunale nella sentenza della sez. II 3 luglio 2009 n. 1171); mentre l'opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da TAR Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; TAR Lazio, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; TAR Bari, sez. I, 14 agosto 2008 n. 1971.

Il Collegio, nel confronto tra le opposte tesi, ritiene piu' convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle seguenti considerazioni:

- l'esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario;

- sotto il profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio.

VERIFICA A CAMPIONE - NATURA TERMINE

TAR TRENTINO BZ SENTENZA 2011

Il termine di 10 giorni di cui all’art. 48 comma 2 D. Lgs. 163/2006 non ha natura perentoria ma esclusivamente natura sollecitatoria. Infatti, tale termine di 10 giorni è posto esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione al corretto e rapido svolgimento della gara, interesse che presuppone necessariamente che l’amministrazione, prima della stipula del contratto, possa in qualsiasi tempo verificare la sussistenza dei requisiti richiesti dal bando in capo all’aggiudicatario. Al riguardo si rinvia anche alla determinazione 21.5.2009, n. 5 dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, avente ad oggetto le linee guida per l’applicazione del citato articolo.

Di fronte ad un requisito chiaro ed univoco (iscrizione alle categorie 1 e 2), richiesto dal bando oltretutto a pena di esclusione, il criterio dell’interpretazione teleologica (che per costante giurisprudenza è ammissibile solo in casi di effettiva incertezza interpretativa) non puo' trovare applicazione, in quanto solo un’interpretazione formale e letterale garantisce l’osservanza assoluta dei principi fondamentali citati della par condicio tra i concorrenti e della correttezza dell’azione amministrativa.

Pertanto, la stazione appaltante ha legittimamente escluso la ricorrente a causa della mancanza dell’iscrizione in tutte le tipologie della categoria 2.

ASSENZA REQUISITI DICHIARATI - FASE APERTURA BUSTE - SANZIONI

TAR FRIULI TS SENTENZA 2011

Nel caso all’esame la mancanza dei requisiti anziche' emergere al momento dell’esecuzione dei controlli sostanziali previsti dal citato art. 48, risulta gia' sulla scorta delle attestazioni e dichiarazioni allegate nella domanda, apparendo il frutto di un errore interpretativo sul significato da attribuire alla clausola di cui all’art. 2 della lett. e) del capitolato nella predisposizione della documentazione di gara, e difettano pertanto i presupposti per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48, comma 1, del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’incameramento della cauzione e per la segnalazione del fatto all'Autorita' (cfr. Tar Umbria, Sez. I, 2 febbraio 2011 , n. 45; Tar Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341)

MANCATA INDICAZIONE DELLA DURATA DELLA FIDEIUSSIONE - EFFETTI

TAR VENETO VE SENTENZA 2011

Ne' la legge ordinaria, ne' la legge di gara prevedono l’esclusione dalla procedura concorsuale per la mancata indicazione della durata della fideiussione da prestare, mancata indicazione che si configura come mera irregolarita' (..) - tenuto conto che gli - art. 75, VIII comma e 113, II comma del DLgs n. 163/06 stabiliscono, rispettivamente, che “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario” e che “la garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalita' di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l’operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

L'art. 38, I comma lett. c) del DLgs n. 163/2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che puo' essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, II comma c.c.), sicchè non vi è alcuna possibilita' per estendere l'applicabilita' della predetta disposizione a soggetti, quali gli amministratori, che rappresentanti non sono.

INFORMAZIONI PREFETTIZIE ATIPICHE: REVOCA AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2011

Secondo l’interpretazione dominante, l’informativa prefettizia “atipica” - resa cioè ai sensi dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, conv. con modif. dalla legge n. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla legge n. 486/1988 - ha un valore meramente endoprocedimentale, circoscritto all'amministrazione cui è indirizzata (TAR Lazio, I, 23 marzo 2011, n. 2567; Id., 9 luglio 2008, n. 6487), ed è pertanto inidonea, come tale, a formare oggetto di impugnazione giurisdizionale in via autonoma (TAR Campania, Napoli, I, 11 dicembre 2007, n. 16110). Cio' non toglie, tuttavia, che quando, come avviene nel caso di specie, l’informativa prefettizia atipica viene impugnata dall’impresa interessata insieme alla conseguente determinazione della stazione appaltante di revocare l’autorizzazione al subappalto in precedenza rilasciata a suo favore, la Prefettura sia a pieno titolo parte nel relativo giudizio (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 9 giugno 2010, n. 13340). Basta in proposito rilevare che, come meglio si vedra' piu' avanti, nella trattazione del II) motivo, in realta' gli elementi che costituiscono espressione tipica di attivita' di polizia non possono essere oggetto di autonoma valutazione da parte di altro soggetto pubblico, il quale puo' giungere a diverse determinazioni solo sulla base di altri elementi (stato di esecuzione del contratto, implicazioni temporali della risoluzione, ecc.) e con puntuale motivazione (T.A.R. Campania, Napoli, I, 5 maggio 2006, n. 3975). Ne discende che l’informativa atipica configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l’onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l’attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l’amministrazione dell’interno (cfr. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, 18 gennaio 2011, n. 14).

La consolidata giurisprudenza in materia ritiene che le facolta' di revoca e recesso dettate dall’art. 11, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 252/1998 siano “applicabili pure nel caso di informativa atipica sopraggiunta, ai fini della revoca dell’autorizzazione al subappalto (v., da ultimo, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila n. 14/2011), considerando irrilevante, all’uopo, la distinzione tra informative tipiche e atipiche (v. T.A.R. Lombardia, Milano, 14 gennaio 2011, n. 67). Ne', d’altra parte, la stazione appaltante, in presenza di un'informativa atipica, ha il potere o l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia. Cio' comporta che il provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto puo' ritenersi sufficientemente motivato anche per relationem - come avvenuto nel caso in esame - essendo riservato alla stazione appaltante un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessita' della prestazione, non altrimenti assicurabile (T.A.R. Lazio, Roma, III, 12 maggio 2008, n. 3832; C.S., VI, 3 maggio 2007, n. 1948; C.S., VI, 17 maggio 2006 n. 2882; T.A.R. Lazio, II, 20 aprile 2006, n. 2876; C.S., IV, 30 maggio 2005, n. 2770; C.S., IV, 14 febbraio 2005 , n. 435; C.S., V, 20 ottobre 2004, n. 6814; C.S., VI, 25 settembre 2002, n. 4879)”.

Secondo il Consiglio di Stato (v. ad esempio, da ultimo, C.S., VI, 20 gennaio 2011, n. 396), le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell'esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) possono essere ricondotte a tre tipi:

- quelle “ricognitive” di cause di per se' interdittive di cui all'art. 4, comma 4, del D.Lg.vo n. 490/1994;

- quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;

- quelle “supplementari” (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies, del D.L. n. 629/1982, conv. in legge dalla legge n. 726/1982, come integrato dall'art. 2 della legge n. 486/1988.

Il criterio distintivo si rinviene nella circostanza che, diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della societa' o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per se' interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalita' nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneita' morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a.

Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902).

E’ pacifica la natura "atipica" dell’informativa per cui è causa, sicche' occorre puntualizzare che le informative "atipiche" rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell'autotutela amministrativa in correlazione a possibili ingerenze criminali: esse costituiscono espressione della esigenza, valutata dal legislatore, di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto con la criminalita' organizzata e possono anche non essere basate sulle rilevanze probatorie tipiche del diritto penale (cfr. C.S., VI, 17 maggio 2006, n. 2867; C.S., IV, 1 marzo 2001, n. 1148).

Infatti, tali atti si possono basare anche su elementi che costituiscono solo indizi (che comunque non devono costituire semplici sospetti o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio di coinvolgimento associativo con la criminalita' organizzata delle imprese che abbiano partecipato al procedimento di evidenza pubblica. (cfr. C.S., VI, 2 ottobre 2007, n. 5069; C.S., VI, 17 luglio 2006, n. 4574).

DISCREZIONALITA' P.A. NEL FISSARE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

Secondo un principio ormai consolidato, non puo' dubitarsi che la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche piu' gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento, puo' tradursi anche nella richiesta di dimostrazione del possesso di adeguata capacita' economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicche' il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicita' (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972; Id., sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305).

MODELLO GAP - OBBLIGO DI PRODUZIONE ANCHE IN ASSENZA DI ESPRESSA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

La mancata produzione del modello GAP è causa di esclusione anche in assenza di espressa clausola della lex specialis di gara; l'obbligo di produzione è infatti imposto dalla norma imperativa di cui all'articolo 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982.

RITIRO DELL’OFFERTA: INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Nella fattispecie il bando dell’asta pubblica letteralmente stabilisce in 6 mesi il periodo di tempo durante il quale il concorrente è vincolato alla propria offerta. Cosi' come, indicato nel bando, l’aggiudicazione (provvisoria) è impegnativa per l’impresa aggiudicataria, ma non per l’amministrazione fino al perfezionamento della procedura di gara. Il Capitolato speciale d’appalto per la fornitura di buoni pasto occorrenti per gli anni 2002 – 2003 stabilisce a sua volta che le ditte concorrenti, per essere ammesse, alla gara devono comprovare l’avvenuta costituzione di un deposito cauzionale provvisorio improduttivo pari al 5% dell’intera fornitura e che il detto deposito è restituito alle imprese concorrenti non risultate aggiudicatarie “ad aggiudicazione avvenuta”. Ne consegue che dovendosi ritenere la ricorrente vincolata alla propria (originaria ed unica) offerta (essendo irrilevante ai fini di che trattasi la “correzione” del ribasso operata dalla ricorrente con comunicazione pervenuta all’amministrazione il giorno successivo all’asta e dichiaratamente operata “a seguito dell’asta pubblica”) e che, perdurando detto vincolo, la stessa è risultata aggiudicataria provvisoria con determinazione essa stessa impegnativa, legittimamente la resistente Amministrazione, in presenza di una non consentita rinuncia alla partecipazione alla gara, acquisita peraltro al protocollo dell’ente il giorno dopo la nomina della stessa ricorrente quale aggiudicataria provvisoria, ha dichiarato la stessa decaduta dall’aggiudicazione provvisoria ed ha disposto l’incameramento del deposito cauzionale provvisorio.

Del resto, come è stato condivisibilmente osservato, nelle procedure ad evidenza pubblica l'incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa, incompatibile con il principio di legalita' di cui all'art. 25, comma 2, Cost., ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, assunti su base pattizia perche' la loro fonte è nel patto d'integrita' al quale si vincola chi partecipa a gare pubbliche (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 09 novembre 2010 , n. 7963). Da ultimo, giova osservare che proprio poiche' la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, come innanzi rilevato, l'incameramento del deposito cauzionale è sempre possibile per la mancata stipula del contratto(cfr. T.A.R. Umbria, 23 dicembre 2009 n. 818; Cons. St., V Sezione, 6 aprile 2009, n. 2140; IV Sezione, 20 luglio 2007, n. 4098).

LEGITTIMA LA DISPOSIZIONE DEL BANDO CHE IMPONGA LA DIMOSTRAZIONE DELLA CAPACITA' TECNICA UNICAMENTE MEDIANTE CERTIFICATI DI REGOLARE ESECUZIONE RILASCIATI DALLE PA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

L’art. 41, comma 3 dlgs n. 163/2006 consente di provare la capacita' finanziaria con ogni documento considerato idoneo dalla stazione appaltante; tuttavia analoga previsione normativa non è contemplata dal successivo art. 42 dlgs n. 163/2006 con riferimento alla capacita' tecnica e professionale.

L’art. 42, comma 1, lett. a) dlgs n. 163/2006 prevede, infatti, che, se trattasi di servizi e forniture prestati - come nel caso di specie - a favore di amministrazioni o enti pubblici, la capacita' tecnica puo' essere dimostrata unicamente mediante certificati rilasciati e vistati dalle stesse amministrazioni, non ammettendosi alcun documento sostitutivo.

Ne consegue che nel caso di specie il disciplinare di gara è pienamente conforme alle disposizioni di legge vigenti; che la stazione appaltante ha operato una corretta applicazione degli artt. 42 e 48 dlgs n. 163/2006 in tema di controllo sul possesso dei requisiti; che la P.A. ha legittimamente richiesto alla concorrente di provare entro un termine perentorio (i.e. a pena di esclusione) il possesso dei requisiti; che, non avendo provveduto entro il suddetto termine, la ditta è stata legittimamente esclusa dalla gara.

Peraltro il potere della stazione appaltante di richiedere una integrazione documentale ai sensi dell’art. 46 dlgs n. 163/2006 è ammesso unicamente al fine di fornire chiarimenti con riferimento a documenti gia' presentati ovvero allo scopo di completare la documentazione esibita, non gia' per sopperire alla totale mancanza di un documento che andava depositato entro un termine perentorio a pena di esclusione.

Ne', diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, puo' affermarsi che le fatture abbiano identico valore della certificazione di regolare esecuzione richiesta dal disciplinare di gara al fine della dimostrazione della capacita' tecnica.

AVVALIMENTO DEI REQUISITI SOGGETTIVI DI “QUALITÀ”

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2011

E' principio condiviso dalla Sezione quello secondo cui l’istituto dell'avvalimento previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in linea generale, puo' anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilita' dei requisiti soggettivi di “qualita'”, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. In tal caso, tuttavia, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). In tal senso, di recente, Consiglio di Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344.

In particolare, nella sentenza appena citata (che ha affrontato un caso del tutto analogo a quello qui in esame) è stato ritenuto che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara non poteva considerarsi sufficiente, atteso che esso si limitava a prevedere la disponibilita' (generica e astratta) della certificazione ISO posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante. Non emergeva invece, in alcun modo, che il contratto prodotto in sede di gara stabilisse anche un chiaro impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva concessa. Ne' poteva ritenersi che tale impegno comprendesse, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione. Detto obbligo esecutivo, poi, non derivava nemmeno dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante.

Nel caso di specie, quindi, deve ritenersi che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara dall’ATI non avrebbe dovuto essere considerato sufficiente dalla stazione appaltante, atteso che esso si limitava a prevedere la disponibilita' (generica e astratta) dell’attestazione SOA posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante, mentre non emergeva in alcun modo l’impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva concessa; ne' poteva ritenersi che tale impegno comprendesse, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione; detto obbligo esecutivo, poi, non derivava nemmeno dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante.

MOTIVAZIONE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2011

Anche se le modifiche recate all’articolo 83 del d.lgs. cit. da parte del d.lgs. 152/2008, in adempimento delle direttive comunitarie e della sentenza della Corte di Giustizia Ce del 24 gennaio 2008, in C-532/06, hanno limitato la discrezionalita' della commissione di gara nel fissare i criteri motivazionali demandando al bando (o alla lettera di invito) la massima specificazione dei sub criteri, sub pesi e sub punteggi, cio' non elimina, ma al contrario, accresce l’intensita' dell’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta attribuzione dei punteggi stessi, in omaggio al principio della massima trasparenza e della par condicio.

QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE ED INDICAZIONE DEI CONSORZIATI ESECUTORI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

Il regime giuridico (di maggior favore) relativo ai consorzi stabili si desume innanzitutto dal disposto di cui all’art. 36, c. 5, d.lgs. n. 163/2006, il quale ove (come nel caso di specie) il consorzio stabile non intenda eseguire direttamente i lavori impone di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio stesso concorre (ricorrendo per questi il divieto di partecipare in proprio alla gara – v. in materia T.a.r. Puglia – Lecce, 26 giugno 2003, n. 4476). In tali casi, il consorzio stabile è esonerato, a differenza di quanto prevede l’art. 37, c. 4, d.lgs. n. 163/2006 per i consorzi ordinari anche a rilevanza esterna, dall’onere di specificare le parti del servizio ricadenti sul singolo consorziato.

L’assetto di maggior favore si desume poi anche dal disposto di cui all’art. 35 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, il quale, se, da un lato, prescrive che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria debbano essere comprovati e posseduti dal consorzio in proprio, dall’altro, quanto alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi (nonche' all’organico medio annuo), consente di avvalersi di quella dei consorziati.

Quanto all’esatta individuazione degli elementi essenziali in presenza dei quali ci si troverebbe al cospetto di un consorzio stabile, si distinguono due impostazioni esegetiche, la prima piu' formalistica e della quale è espressione la prassi interpretativa dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici (v. determinazione 9/6/2004, n. 11 e parere precontenzioso n. 79/2007, invocati dalle parti resistenti), la seconda tendente a valorizzare il dato sostanziale della struttura d’impresa cui fa riferimento la giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, la decisione del Cons. di Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524, invocata da parte ricorrente). Il Collegio propende per una lettura di tipo formale (ma non formalistica) alla luce della quale verificare la surrichiamata corrispondenza del consorzio ricorrente al surrichiamato tipo normativo.Ed invero, anche ad accedere all’opzione interpretativa meno rigida secondo la quale la mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale non puo', di per se', impedire in concreto l’accertamento dell’esistenza degli elementi idonei a configurare un consorzio come stabile (v. C.g.a. 19 dicembre 2008, n. 1101; T.a.r. Piemonte-Torino, sez. I, 15 febbraio 2010, n. 958; T.a.r. Sicilia - Catania, sez. III, 5 ottobre 2007, n. 1597; T.a.r. Sardegna-Cagliari, sez. I,.7 aprile 2006, n. 507), quanto al caso di specie è di tutta evidenza la mancanza del dato teleologico, costituente elemento essenziale ai fini della configurazione della struttura d’impresa quale consorzio stabile. Ne deriva che la fattispecie assume una connotazione inconciliabile con il ragionamento (e con la situazione di fatto) posta alla base della decisione del Consiglio di Stato n. 7524/2010.Il vaglio dell’esistenza dei presupposti deve, dunque, necessariamente muovere dal dato formale, ossia dal contenuto del certificato camerale e dell’atto costitutivo del Consorzio (cosi' anche nella decisione del Cons. di Stato n. 7524/2010 e in quella del C.g.a. n. 1101/2008), nonostante l’atto costitutivo non sia stato di fatto prodotto in sede di gara.

ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE A PENA DI INOPPUGNABILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Il concorrente che intenda contestare l'esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte ha l'onere di impugnare – tempestivamente – il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte: l’omessa sollecitazione del sindacato giurisdizionale nel termine decadenziale decorrente dall’acquisita cognizione del risultato delle operazioni di gara determinando l'inoppugnabilita' di quest’ultimo, con riveniente preclusione, per l’interessato, alla sua ulteriore contestazione.

Nel dare atto del costante orientamento espressosi nel senso sopra esplicitato (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, 16 febbraio 2011 n. 13; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 12 aprile 2010 n. 1905), va dunque ribadito che la lesione dell’interesse viene a consumarsi – unicamente – con l'atto di aggiudicazione: atto che, giova ripetere, il soggetto che si assume pregiudicato ha l’onere di impugnare tempestivamente, senza che le successive vicende riguardanti l'aggiudicatario (e, con esse, la verifica del possesso dei prescritti requisiti in capo a quest’ultimo) possano determinare la sopravvenienza di un titolo a ricorrere.

Consegue alle condotte considerazioni che (la contestazione degli esiti del)la verifica ex art. 48 del D.Lgs. 163/2006 non puo' essere surrettiziamente utilizzata per riaprire i termini per l’impugnazione dell'aggiudicazione definitiva: la quale, pertanto, deve essere impugnata nel termine di legge, salva l’eventuale proposizione di motivi aggiunti laddove (il procedimento e/o) gli esiti della verifica onde trattasi sia suscettibile di addurre ulteriori elementi di doglianza non conosciuti (e/o conoscibili) all’atto dell’introduzione del giudizio principale.

PROGETTAZIONI: REQUISITI DELL'IMPRESA AFFIDATARIA IN HOUSE

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

La giurisprudenza comunitaria è giunta a conclusioni univoche circa i requisiti che una impresa deve possedere affinche' possa essere qualificata come soggetto affidatario in house: essa deve svolgere la propria attivita' nel territorio del soggetto affidante e fondamentalmente a suo beneficio; inoltre questo deve esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’impresa medesima, tramite propri rappresentanti inseriti negli organi sociali (Corte di Giustizia Europea III, 10 settembre 2009 causa C-573/09).

Occorre ora verificare se l’art. 90 del d.lgs. 163/06 consenta lo svolgimento della progettazione mediante affidamento della stessa (unitariamente o meno alle altre attivita' necessarie all’esecuzione delle opere pubbliche) ad un soggetto sul quale la stazione appaltante esercita un controllo analogo a quello svolto sui propri servizi.

Il comma 1, lett. a), della disposizione prevede che le attivita' in questione possono essere svolte all’interno della stazione appaltante, dagli uffici tecnici della stessa.

Nel concetto di stazione appaltante ritiene il Collegio che debba essere ricompresa anche l’eventuale societa' in house poiche' quest’ultima, come correttamente deduce la difesa comunale, non si configura quale soggetto esterno all’amministrazione medesima ma, analogamente ai suoi uffici interni, ne rappresenta una parte sostanzialmente integrante, se pure giuridicamente separata. La forma societaria è uno strumento che l’Amministrazione intimata ha scelto per lo svolgimento delle proprie attivita' in materia di realizzazione delle opere pubbliche, ritenendo che possano piu' agevolmente essere portate a compimento mediante strumenti civilistici, ma sulla societa' il Comune esercita un controllo penetrante il quale esclude che essa possa operare autonomamente. Le attivita' di progettazione che svolge rientrano quindi nell’ambito di previsione dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. 163/06 perche' l’ufficio tecnico della societa' in causa opera unicamente a favore dell’affidante e sotto il suo diretto controllo, e cio' esclude che nella fattispecie si sia realizzato un affidamento esterno da parte della stazione appaltante in spregio alle norme codicistiche, tanto piu' che la stessa A. Servizi a sua volta è tenuta (e provvede, come dimostrato dalla sua produzione documentale) ad affidare tramite gara la progettazione delle stesse.

GARANZIE A CORREDO DELL'OFFERTA: ESPLICITAZIONE POTERI DEL SOTTOSCRITTORE

TAR VENETO VE SENTENZA 2011

La regola di carattere generale che se ne deve trarre in tema di contratti della pubblica amministrazione è che, il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, puo' fare ricorso alla fideiussione, ma è, comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare la garanzia e, trattandosi di una societa' per azioni regolarmente autorizzata (come nella specie), a fornire alla stazione appaltante, con il documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della societa' presentata (in questi termini C.d.S., V, n. 4421/2005).

LEGITTIMO L'AVVALIMENTO CUMULATIVO ALL'INTERNO DELLA MEDESIMA CATEGORIA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

La decisione assunta dalla stazione appaltante – di esclusione della concorrente che ha dichiarato, in sede di offerta, di volersi avvalere dell’ausiliaria per la qualificazione nella categoria OG11 – classifica III richiesta dal bando di gara - è fondata sull’erronea interpretazione del disposto dell’art. 49, sesto comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, cosi' come modificato dal d. lgs. n. 152 del 2008, ai cui sensi è indubitabilmente consentito il cosiddetto “avvalimento cumulativo” all’interno della medesima categoria (si veda, per un’ampia motivazione in relazione a fattispecie analoga, TAR Lazio, sez. II, 8 luglio 2010 n. 23768, che il Collegio condivide)

LEGITTIMA ESCUSSIONE AUTOMATICA GARANZIA PROVVISORIA

CORTE COSTITUZIONALE ORDINANZA 2011

SINTESI: è costituzionalmente legittimo l’articolo 48, comma 1, seconda parte, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. In particolare, l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa «si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrita' cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche» (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963); in secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire serieta' ed affidabilita' dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversita'; in terzo luogo, costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non puo' essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalita' allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza.

MASSIMA UFFICIALE: Appalti pubblici – Possesso dei requisiti relativi alla capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dei soggetti partecipanti dichiarati in sede di domanda di partecipazione alla gara e dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta – Mancata prova o conferma – Sanzioni – Incameramento della cauzione disposta dalla stazione appaltante.

TERMINE DI DIECI GIORNI PER LA COMPROVA DEI REQUISITI - NATURA SOLLECITATORIA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

La giurisprudenza è costante nell’affermare che “il termine stabilito dall'art. 48 comma 2, Codice dei contratti ha natura ordinatoria. In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l'applicazione della sanzione in caso di « mancata dimostrazione » del possesso dei requisiti e non invece in caso di « tardiva dimostrazione » di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell'art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell'ipotesi in cui l'aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria « non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni », senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni”(T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 13 novembre 2008 , n. 88).

Nella fase del sorteggio “la ratio posta a base del carattere perentorio del termine di 10 giorni per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata, ai sensi dell'art. 48 del Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessita' di non compromettere, con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza e la concentrazione della gara; ma laddove sia la stessa Commissione di gara a decidere discrezionalmente di aggravare l'attivita' di verifica, non è piu' giustificata l'applicazione rigorosa ed incondizionata del termine massimo di dieci giorni, quantomeno nel senso che deve consentirsi alla concorrente di integrare la documentazione carente, purche' sia stato tempestivamente effettuato un principio di allegazione per ciascuna componente del fatturato dichiarato con l'offerta (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 23 febbraio 2010 , n. 667).

INCOMPLETEZZA DICHIARAZIONE REQUISITI - LIMITI ALLA INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2011

Come recentemente evidenziato dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza 1 aprile 2011 n. 2066 per quanto riguarda le dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione alle pubbliche gare ex art. 38 del codice dei contratti pubblici "la giurisprudenza di questo Consiglio non appare univoca, propendendo talora, per una tesi “sostanzialistica”, rilevando come l'esclusione dalla gara possa avvenire non tanto per la mancata allegazione della attestazione (autocertificazione) sulla esistenza di condanne penali per i soggetti indicati, quanto nel caso della effettiva esistenza di tali condanne; talaltra la giurisprudenza privilegia - ai fini dell'esclusione - il dato formale della omessa allegazione della dichiarazione". In tale quadro tuttora incerto, peraltro, "anche la giurisprudenza che ha recepito il concetto, di derivazione penalistica, del cd. ”falso innocuo”, ha precisato che l'omessa dichiarazione in ordine all'esistenza di condanne penali non è da considerarsi di per se' causa di esclusione (in assenza effettiva di condanne) sempre che il bando “non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalita' e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cons. St., sez. V, n. 7967/2010) ";

Nel caso in esame (..) la mancata presentazione di una delle dichiarazioni richieste era sanzionata dal bando (..) con l'esclusione del concorrente; la legittimita' di tale previsione non è inficiata dalla precisazione che era rimessa alla commissione di gara “di valutare se l’incompletezza, l’irregolarita' o la difformita' siano tali da non giustificare l’esclusione”, posto che detta precisazione puo' essere agevolmente riferita alla disposizione ex art. 46 del codice dei contratti pubblici (qui non applicabile); si deve quindi concludere che l'esclusione dell’ATI ricorrente dalla procedura concorsuale è stata doverosamente disposta dalla stazione appaltante in puntuale e vincolata applicazione della lex specialis di gara (non rilevando le disposizioni introdotte dal D.L. n. 70/2011 successivamente ai provvedimenti di cui si controverte).

INFORMATIVA ANTIMAFIA ATIPICA PRIVA DEL CARATTERE INTERDITTIVO - VALUTAZIONE POSIZIONE CONTRAENTE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2011

Per il suo contenuto, rappresentando fatti e circostanze che denotano oggettivamente il rischio di ingerenza nelle procedure di appalto, l’informativa in esame è da annoverarsi nel genere dell’ informativa atipica, che, secondo la giurisprudenza “configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l’onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l’attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l’Amministrazione dell’Interno” (cfr. TAR Reggio Calabria, 4 maggio 2011, nr. 372, che sul punto richiama anche TAR Abruzzo L’Aquila, 19 gennaio 2011, nr. 14). Invero, il TAR, in linea con la giurisprudenza pacifica, ha recentemente ribadito che “diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della societa' o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per se' interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalita' nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneita' morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a. Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902)” (TAR RC, sent. nr. 372/2011)”. E’ stato a tal proposito chiarito, sempre in giurisprudenza, che l’informativa atipica consente alla stazione appaltante (che non ha ne' il potere ne' l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia), di adottare un provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto che sara' sufficientemente motivato anche per relationem, essendole riservato “un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessita' della prestazione, non altrimenti assicurabile” (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20 aprile 2006 , n. 2876; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 31 gennaio 2005 , n. 574 e T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 08 luglio 2010 , n. 16618; si vedano anche le applicazioni del suddetto principio nelle fattispecie cui si è uniformato il Tribunale nelle sentenze TAR Reggio Calabria, 2 febbraio 2011, nr. 77 e 22 febbraio 2011 nr. 123).

CAUZIONE PROVVISORIA CALCOLATA SULLA BASE DEL PREZZO ANNUO DEL SERVIZIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

E' legittima la clausola con cui la stazione appaltante prevede di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio.

Nella fattispecie, il Disciplinare aveva previsto, senza margini di incertezza ed equivocita', di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio, come specificato nel bando di gara. Deve escludersi l’illegittimita' di siffatta disposizione in confronto con la generale prescrizione di cui all’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di precisare che rientra nella discrezionalita' dell'amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto diversi rispetto a quelli legali salvo il limite della logicita' e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (Consiglio Stato, Sez. V, 15 febbraio 2007, n. 647). Nel caso in esame, data la specificita' dell’oggetto della gara, deve ritenersi non affetto da illogicita' il criterio adottato dall’amministrazione, che, peraltro, non incide in alcun modo sulla par condicio dei partecipanti.

APPLICAZIONE DELLE SANZIONI PER MANCATA COMPROVA POSSESSO REQUISITI SPECIALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Nella fattispecie, in tema di verifica a campione del possesso dei requisiti speciali, la censura la quale lamenta che l’allegato al disciplinare prevedeva soltanto che qualora i requisiti del progettista fossero risultati difformi da quelli indicati nel bando l’impresa sarebbe stata esclusa dalla gara, ma non prevedeva – cosi' autolimitando l’operato futuro dell’Amministrazione – anche l’applicazione delle ulteriori sanzioni di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006 va respinta perche' l’articolo 48 citato (il cui comma 1, per la parte che qui interessa, prevede che qualora l’offerente sorteggiato non comprovi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11) va respinta perche' le teste' esposte sanzioni di cui all’articolo 48 conseguono ex lege, e non su scelta dell’Amministrazione, alla mancata prova (idest, come nel caso di specie, alla prova contraria) delle citata dichiarazioni.

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

La disciplina della previsione e della valutazione degli oneri di sicurezza nella fase di affidamento dei contratti pubblici esprime l'esigenza che il rispetto della normativa sulla sicurezza del lavoro sia assicurato anche quando la promozione di tale valore essenziale si ponga in contrasto con alcuni dei principi che governano il procedimento di affidamento dei contratti pubblici.

Sotto questo profilo si giustifica, quindi, l’integrazione automatica delle norme del bando di gara (secondo il meccanismo previsto dagli articoli 1374 e 1339 del cod. civ., come ha precisato, per altra ipotesi, Cons. Stato Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555), se queste non prevedano espressamente quanto obbligatoriamente disposto dalle norme dell'ordinamento.

Tale ricostruzione ermeneutica è stata, altresi', recentemente confermata dal Consiglio di Stato (Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849) il quale ha affermato che la circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell'art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa si' che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, sia necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.

La mancanza di una specifica previsione sugli oneri per la sicurezza in seno alla lex specialis non toglie, quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponga agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza per le esposte ragioni.

Secondo la richiamata decisione, nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l'inosservanza della prescrizione primaria che impone l' indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell'esclusione, in quanto rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilita' dell'offerta stessa (cfr. da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011, n. 17; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 12 gennaio 2011, n. 26; T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 18 marzo 2011, n. 1497).

MANCATA COMUNICAZIONE ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Non è un caso (…) che costituisca affermazione costante della giurisprudenza quella secondo cui l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l'appalto risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Da cio' deriva che, versandosi nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (per tutte, Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).

DURC E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - RIFERIBILITA' AL CONSORZIO DI COOPERATIVE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Mentre i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio (come previsto dall’art. 35 D.Lgs. 163/2006), i requisiti generali di partecipazione alla procedura di affidamento previsti dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006 devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3765; Sez. V, 5 settembre 2005 n. 4477; 6 giugno 2001 n. 3185; 30 gennaio 2002 n. 507). (..) Tale principio è stato affermato anche dall’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui “In virtu' del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 del D. Lgs. n. 163/2006 dispone che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole societa' consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso” (parere n. 192 del 10 luglio 2008).

E' noto che il d.u.r.c. assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente quindi prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934; Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458). Ne consegue che, attesa la natura giuridica del d.u.r.c., non residuava in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute. Inoltre, deve escludersi che le stazioni appaltanti debbano in casi del genere svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entita' e gravita' delle irregolarita' contributive dichiarate esistenti (con la valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936).

Quanto al requisito della gravita', deve richiamarsi l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2283; Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936; Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934), secondo cui nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia previdenziale, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessita' di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.

PROCEDURA DI VERIFICA POSSESSO REQUISITI EX ART. 48 DLGS 163/2006 SIA SOPRA CHE SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

AVCP PARERE 2011

La procedura di verifica del possesso dei requisiti prevista dall'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 si applichi ai contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria (il Titolo II del Codice non ne esclude, infatti, l'applicazione ai contratti sotto soglia).

Sempre dal tenore letterale della norma in commento si evince che essa trova applicazione agli appalti di lavori ed agli appalti di servizi e forniture che si svolgono con procedura aperta, ristretta, negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara, o con dialogo competitivo, sempre che sia stata richiesta ai concorrenti, per la partecipazione alla gara, una dichiarazione sostitutiva circa il possesso dei requisiti speciali, individuati nei loro livelli minimi.

Nella medesima ottica, si deve ribadire che, come precisato nella citata determinazione n. 5/2009 “L'attivazione del procedimento di verifica di cui all'art. 48 del Codice è obbligatorio, cosi' come si evince dalla lettera della norma, senza alcun margine di discrezionalita' da parte della stazione appaltante. Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di gara, ne' l'attivazione della procedura di verifica, ne' il numero di soggetti che ne saranno interessati; le sole indicazioni destinate ad essere espresse nel bando o nella lettera di invito riguardano i mezzi di prova che gli operatori economici saranno tenuti a produrre per dimostrare la veridicita' di quanto dichiarato, nonche' i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara e i criteri per la valutazione degli stessi”. Inoltre, con specifico riguardo agli appalti di lavori pubblici di importo inferiore a € 150.000,00 – come quello in esame – la stessa determinazione n. 5/2009 ha chiarito che “il sorteggio sara' condotto esclusivamente sui concorrenti non in possesso di attestato SOA e, di conseguenza, il 10% sara' calcolato sul numero di partecipanti al netto di quelli qualificati; questi ultimi saranno direttamente ammessi alle successive fasi di gara. Se, invece, la documentazione comprovativa da questi presentata, in sede di domanda di partecipazione o di offerta, sia integrata da dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei residui requisiti richiesti, detto concorrente sara' inserito nel numero di partecipanti da cui estrarre il campione su cui effettuare la verifica e, se individuato mediante sorteggio, o in qualita' di primo o secondo classificato, la stazione appaltante ne richiedera' la documentazione di comprova limitatamente ai requisiti oggetto di dichiarazione”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.n.c. – Lavori di realizzazione di un’area di raggruppamento rifiuti urbani e speciali, pericolosi e non, da adibire ad “isola ecologica” – Importo a base d’asta € 84.785,52 – S.A.: Comune di B. (SS).

VERIFICA ANOMALIA: RICHIESTA LEGITTIMA DI SUPPLEMENTO DI INDAGINE TECNICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Il codice degli appalti di cui al d.lgs. 163/2006, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offferta economicamente piu' vantaggiosa, all’articolo 84 prevede la possibilita' di avvalersi di apposita commissione giudicatrice, ma cio' non esclude che essa possa richiedere un supplemento di indagine tecnica, che possa costituire la base in virtu' della quale la Commissione possa vagliare le argomentazioni e le giustificazioni fornite dalla ditta la cui offerta è stata sottoposta a verifica, cio' anche tramite l’ausilio di un soggetto esterno particolarmente esperto in materia. Cio' risulta coerente con la natura del sub procedimento di verifica dell’ anomalia che formalmente ha un rilievo preciso e distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all'aggiudicazione (anche se ad esso collegato)

REFERENZE BANCARIE - FORMALITA' CENSURABILI SUL CONTENUTO DELLE MEDESIME

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

L’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che, negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati e che le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere.

La legge lascia alla stazione appaltante un ampio margine discrezionale per conformare il procedimento concorsuale alle proprie esigenze, disciplinando nella maniera piu' opportuna i requisiti e gli adempimenti posti a carico dei concorrenti che aspirano a partecipare alla gara. Tali determinazioni, quando non siano in contrasto con norme particolari di rango superiore, non sono censurabili nel merito, fatto salvo il sindacato di legittimita' quando si manifesti una palese irragionevolezza o ingiustizia o incongruita' delle disposizioni di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 22/9/2009, n. 5653).

E’ fondata la censura dedotta dalla societa' ricorrente, (..) contro la clausola che prevede, a pena di esclusione, la indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che sottoscrive la referenza bancaria. Infatti tale disposizione, che sembra avere lo scopo di scoraggiare la produzione di documenti non genuini, è essenzialmente inutile in quanto, quand’anche le indicazioni richieste compaiano nel documento, nessuna garanzia vi è che “nome, cognome e qualifica” apposti siano veritieri e che il soggetto apparentemente firmatario sia effettivamente abilitato a rilasciare quella dichiarazione per la banca. Inoltre, la disposizione è anche ingiusta perche' pone una grave sanzione a carico del concorrente (esclusione dalla gara) per l’inosservanza di una formalita' da parte di un terzo estraneo al procedimento (banca/intermediario finanziario), il cui adempimento non rientra nella diretta disponibilita' del concorrente. Va infine rilevato che, in base all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti hanno la potesta' di effettuare, con le modalita' ivi previste, i controlli opportuni per verificare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, per cui un siffatto accertamento sarebbe semmai appropriato nell’ambito di tali verifiche.

VERIFICA A CAMPIONE - INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA ANCHE PER CARENZA DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE

TAR TOSCANA SENTENZA 2011

La sanzione dell'incameramento della cauzione è applicabile anche in ipotesi di accertata carenza di requisiti d'ordine generale ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, come nella specie (si tratta della sentenza n. 606 del 6 aprile 2011). Il Collegio ritiene di confermare l'orientamento da ultimo elaborato, che risulta peraltro conforme anche a pronunce del Consiglio di Stato (Sezione VI nn. 4905 e 4907 del 2009). Come gia' nel precedente della Sezione deve essere in primo luogo valorizzato il disposto dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale l'incameramento della cauzione discende come possibile sanzione per qualsiasi fatto riconducibile al concorrente che escluda la possibile sottoscrizione del contratto, tra cui rientra tanto l'accertata carenza di requisiti speciali quanto di quelli d'ordine generale. D'altra parte nel citato precedente la Sezione ha escluso che la mancata menzione nell’art. 48 cit. del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso di requisiti generali di partecipazione implichi necessariamente la volonta' legislativa di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante. Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimita' costituzionale della normativa laddove, in presenza di una situazione fattuale identica (mancanza di requisiti di partecipazione alla procedura di gara), finirebbe per stabilire un trattamento diversificato a seconda che la carenza consista nel mancato possesso di requisiti generali ovvero speciali. Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e porterebbe a dubitare della legittimita' costituzionale della normativa per violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost. L'interprete di fronte ad una normativa di difficile lettura deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducano ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di una alternativa che conduca a esiti di dubbia costituzionalita'. Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, abbia carattere descrittivo di una potesta' che sussiste anche nell'ipotesi in cui la stazione appaltante accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, di requisiti generali di partecipazione, trovando applicazione in entrambi i casi il principio secondo cui la cauzione copre ogni ipotesi di carenza di requisiti che impediscano l’eventuale sottoscrizione del contratto per qualunque fatto riconducibile all'affidatario.

OEPV - DISCREZIONALITA' TECNICA PA NELLA FISSAZIONE DI SOTTO CRITERI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La scelta dei criteri piu' adeguati per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimita' del Giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, non sia manifestamente illogica, arbitraria, ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837; Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259).

Anche la fissazione di sotto criteri da parte del bando rientra nella discrezionalita' tecnica della stazione appaltante. Non sussiste, infatti, alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di fissazione di sub-criteri, atteso il disposto dell'art. 83 comma 4, d.lg. n. 163 del 2006 (cd. codice dei contratti pubblici), che non prevede necessariamente l'esercizio di alcun obbligatorio esercizio di tale facolta', alla quale puo' ricorrersi solo "ove necessario" (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 agosto 2010, n. 3913).

La modifica del terzo correttivo è derivata da procedura di infrazione della Commissione proprio perche' la norma attribuiva una eccessiva discrezionalita' alla Commissione; è evidente, dunque, che la Commissione, davanti a tali circostanze, non avrebbe potuto procedere ad individuare ulteriori sottocriteri (cfr. CdS, Sez. III, n. 1749 del 2011 per cui l'art. 83 comma 4 del codice dei contratti pubblici nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, puo' prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialita' delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara).

La giurisprudenza è costante nel ritenere che, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non sia necessaria una motivazione diffusa e puntuale, quando la presenza di precostituiti ed analitici criteri di valutazione dei progetti consenta di ricostruire le valutazioni poste in essere dalla Commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi sia in ordine al profilo tecnico che in merito all'aspetto economico (Consiglio Stato , sez. V, 09 dicembre 2008, n. 6115).

SOCIETA' MISTE - PARTECIPAZIONE PUBBLICA - RAPPORTO TRA ENTE PUBBLICO LOCALE E PERSONA GIURIDICA PRIVATA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Con riguardo alle societa' miste con partecipazione pubblico-privata, il rapporto tra ente pubblico locale e persona giuridica privata è di assoluta autonomia, sicche' non è consentito al comune incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attivita' della societa' per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali. La posizione del comune all’interno della societa' è unicamente quella di socio di maggioranza, derivante dalla “prevalenza” del capitale ad esso conferito; e soltanto in tale veste l’ente pubblico potra' influire sul funzionamento della societa' avvalendosi non gia' dei poteri pubblicistici che non gli spettano, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della societa' (v. art. 2459 c.c.) (Cass. civ., ss.uu., 6.5.1995, n. 4989; in senso conforme, Cass. civ., ss.uu., 26.8.1998, n. 8454; Cass. civ., ss.uu., 15.4.2005, n. 7799).

Con riguardo alle societa' miste con partecipazione pubblico-privata, gli strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico sono posti a presidio dell’interesse pubblico, in considerazione del rapporto di strumentalita' tra le attivita' dell’impresa e le esigenze pubbliche che l’ente controllante è chiamato a soddisfare, e non gia' a tutela della posizione del socio privato. Quest’ultimo, ove ritenga che gli atti di gestione societaria siano lesivi della propria sfera giuridica, non puo' che ricorrere al giudice ordinario, e cio' è tanto piu' evidente quando, come nel caso di specie, il socio privato contesta l’azione degli organi societari per violazione di atti di natura pattizia stipulati antecedentemente alla formazione della societa' con il socio (pubblico) di maggioranza.

COMMISSIONE GIUDICATRICE- VALUTAZIONE OFFERTE - PUNTEGGIO NUMERICO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Il ricorso a giudizi espressi in numeri è sufficiente a motivare le scelte solo laddove nelle regole di gara vi sia una previsione sufficientemente analitica della suddivisione delle offerte in sottovoci ancorate a parametri di valutazione, tra un minimo e un massimo, tali da rendere comprensibile le ragioni di scelta, le quali differentemente debbono essere esplicitate (Cons.St., V, 3.12.2010 n. 8410; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 16.11.2010 n. 4469). Con la logica necessaria conseguenza che la motivazione, ancorche' in forma numerica, deve estendersi ai sub elementi dell’offerta, come definiti dal bando o dalla commissione di gara.

REQUISITI GENERALI - DEFINITIVO ACCERTAMENTO PAGAMENTO TASSE E IMPOSTE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Sulla base dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d. lgs. 163/2006, i soggetti che abbiano commesso violazioni dei doveri relativi al pagamento di imposte e di tasse, definitivamente accertati, sono esclusi dalla partecipazione alle gare di appalto. Secondo la menzionata circolare - circolare Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007 vi è regolarita' fiscale quando, alternativamente:

- a carico dell’impresa, non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione, ovvero, in caso di impugnazione, qualora la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato;

- in caso di violazioni tributarie accertate, la pretesa dell’amministrazione finanziaria risulti, alla data di richiesta della certificazione, integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata.

La circolare precisa inoltre che non puo' essere considerata irregolare la posizione dell’impresa partecipante qualora sia ancora pendente il termine di sessanta giorni per l’impugnazione (o per l’adempimento) ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, non sia passata ancora in giudicato la pronuncia giurisdizionale […]"". Ed ancora: ""Dall’esame della norma emerge, secondo la previsione della lettera g), che la violazione fiscale provoca l’esclusione dalla gara quando sia “definitivamente accertata”, vale a dire sia divenuta incontestabile per decisione giurisdizionale o per intervenuta inoppugnabilita'; solo allora, infatti, l’inadempimento tributario è indicativo del mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse""; T.a.r. Sicilia Catania, IV, 21 febbraio 2011, n. 420; T.a.r. Trentino Alto Adige Trento, 23 settembre 2008, n. 231). (..) Le giuste esigenze della p.a. in tema di verifica sull’affidabilita' della concorrente, d’altronde, potranno comunque risultare tutelate ove si osservi che il requisito della regolarita' contributiva e fiscale dovra' essere mantenuto per tutto l’arco di svolgimento della gara (Consiglio Stato, IV, 15 settembre 2010, n. 6907).

REQUISITI SPECIALI - CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA - COMPROVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Il bando di gara, in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economica-finanziaria dei concorrenti, rinvia espressamente alla disposizione contenuta nell’art. 41, primo comma, del D. L.vo n. 136/2006. Tale norma prevede che la dimostrazione della suddetta capacita' (l’uso della disgiuntiva “o” in luogo della copulativa “e” non lascia alcun adito a dubbi) possa essere fornita alternativamente, e non gia' cumulativamente, attraverso la produzione di uno dei documenti (o, meglio, di gruppi di documenti) in essa menzionati (rispettivamente alle lettere a, b e c). Nella fattispecie, come risulta “per tabulas”, la Societa' controinteressata ha presentato, a corredo della domanda di partecipazione alla gara, ben due di questi gruppi di documenti, per cui non sussiste la lamentata violazione del sopracitato art. 41, primo comma, che lo stesso bando di gara richiama espressamente quando precisa che la capacita' economica e finanziaria “dovra' essere dimostrata in norma dell’art. 41, primo comma” con la conseguenza che l’Amministrazione procedente è tenuta alla integrale e letterale applicazione della norma di chiara derivazione comunitaria.

PROCEDURE IN ECONOMIA - NUMERO IMPRESE DA INVITARE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

E’ priva di fondamento la (..) doglianza afferente alla violazione dell’art. 125 commi 1, 4 e 11 del D. Lgs. 163/2006 e all’eccesso di potere per illogicita' e irragionevolezza, poichè nella procedura in economia debbono essere consultati almeno 5 operatori economici, mentre nella specie soltanto 3 ditte avrebbero presentato l’offerta. (..) Il numero di imprese invitate a partecipare alla selezione è ampiamente superiore a 5, come risulta dal verbale di ricognizione delle offerte prodotto in atti dalla controinteressata (….). L’art. 125 comma 11 del Codice dei contratti – nel prevedere la “previa consultazione di almeno cinque operatori economici” – si riferisce evidentemente alle imprese che devono essere interpellate e non alle offerte in concreto presentate.

GIUDIZIO DI VERIFICA DI CONGRUITÀ OFFERTA - CRITERI VALUTATIVI - DISCREZIONALITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Osserva il Collegio che la verifica di anomalia dell’offerta costituisce un sub-procedimento formalmente distinto (ancorche' collegato) rispetto al procedimento di evidenza pubblica di individuazione della proposta migliore, e si esprime in un’indagine di contenuto tecnico-economico secondo una precisa ratio di fondo che è quella di evitare l’aggiudicazione a prezzi tali da non garantire la qualita' del lavoro, fornitura o servizio oggetto di affidamento.

La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruita' di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell’offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2010 n. 6495) e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (Consiglio di Stato, sez. V – 11/3/2010 n. 1414; sez. IV – 20/5/2008 n. 2348).

(..) Nella specifica materia delle offerte anomale si è peraltro affermato un indirizzo giurisprudenziale che, dalle originarie e consolidate posizioni di chiusura ad un’indagine penetrante sullo svolgimento del sub-procedimento di verifica – con contestuale affermazione dell’insindacabilita' di quest’ultimo salvi i casi di manifesta illogicita' o di travisamento dei fatti – è progressivamente giunto ad ammettere il controllo della correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento applicativo, oltre che l’esame della coerenza e dell’uniformita' del parametro prescelto (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 10/1/2007 n. 92; sentenza Sezione 14/11/2007 n. 1173).

Inoltre, in riferimento alla fattispecie concreta in esame, i giudici ordinari sono infatti unanimemente orientati a ritenere applicabile anche agli appalti conferiti dalle pubbliche amministrazioni la norma di cui all’art. 29 comma 2 del D. Lgs. 276/2003 – secondo la quale, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e ad adempiere agli obblighi contributivi previdenziali – in quanto la deroga contenuta nell'art. 6 comma 1 della L. 30/2003 è limitata esclusivamente al personale delle stesse e non si estende invece ai lavoratori dipendenti dall’appaltatore. In buona sostanza l’inapplicabilita' del D. Lgs. 276/2003 alle pubbliche amministrazioni, previsto all'art. 1 comma 2, non puo' che essere riferita alle stesse in qualita' di datori di lavoro, per cui il regime di responsabilita' solidale previsto all’art. 29 comma 2 del suddetto decreto trova applicazione anche nel caso in cui il committente sia una pubblica amministrazione

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - REATI - AFFIDABILITA' MORALE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

L’orientamento gia' espresso da questa Sezione con la sentenza n. 395 del 25.02.2010 (..) ha chiarito che nelle dichiarazioni rese dagli interessati, di insussistenza a proprio carico di sentenze di condanna passate in giudicato “...per reati che incidono sull’affidabilita' morale e professionale” non puo' ritenersi compresa anche l’implicita dichiarazione di insussistenza di sentenze di condanna per uno o piu' reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18.

“L’art. 38 distingue infatti due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come “reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale” (cfr. la gia' citata sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 3773/2009). Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante “un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralita' professionale, sia sull’offensivita' per lo Stato o per la Comunita', sia sulla gravita' del fatto” (CdS, V, sentenza da ultimo richiamata; Tar Lazio Roma, II, n. 3984/2009).

In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in se' anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie.” (sentenza n. 395/2010).

CAUZIONE PROVVISORIA - MODALITÀ DI PRESENTAZIONE - CONDIZIONI LIMITATIVE

TAR MOLISE SENTENZA 2011

Rilevato che, non curandosi, di fatto, di rendere possibile una delle due modalita' consentite dall’articolo 75 (..) - commi 2 e 3 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163- per la presentazione della cauzione, l’amministrazione ha impedito illegittimamente la partecipazione a quei soggetti economici, come la ricorrente, che non hanno potere contrattuale tale da ottenere le garanzie da banche o assicurazioni private; realizzando cosi' una discriminazione ingiustificata e, peraltro, non collegata funzionalmente all'interesse pubblico.

Nella fattispecie il bando di gara richiedeva, a pena di esclusione, in osservanza di quanto previsto dall’articolo 75 del d.lgs. n.163 del 2006, la quietanza della cauzione, da prestarsi, a scelta dell’offerente:

“1.- con versamento in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice. 2.- con fideiussione bancaria o assicurativa rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie, a cio' autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze”. Il ricorrente era quindi stato escluso dalla gara perche' da una parte, per le modalita' di cui al punto 1, non aveva potuto ottenere dai soggetti abilitati le garanzie bancarie o assicurative richieste e, dall'altra, per le modalita' di cui al punto 2, aveva “prodotto una dichiarazione resa dal direttore dell’agenzia di U., dalla quale si desume che, dal 1.1.2011, la medesima societa' non era piu' in grado di operare come tesoreria della Provincia di I.; ed ha, altresi', prodotto 2 dichiarazioni scritte da persone informate dei fatti (che possono valere come presunzioni semplici, cfr. T.A.R Lazio Roma 6 dicembre 2010 n. 35404) dalle quali si desume che non era fruibile il servizio di tesoreria neanche presso il nuovo concessionario”.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA NEL SUO COMPLESSO E NON SULLE SINGOLE VOCI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’art. 88, comma 7, d.lgs. n. 163/06 prevede che il giudizio sull’anomalia dell’offerta deve essere ancorato al suo complesso e non a singole voci, rilevando l’attendibilita' della medesima in ordine all’affidamento ad una corretta e efficace esecuzione contrattuale, da intendersi riferita all’offerta nel suo insieme, secondo la conclusione cui è pervenuta anche l’Autorita' di settore, con determinazione 8 luglio 2009, n. 6.

In ordine all’osservazione in merito alla peculiarita' della gara in esame ed alla necessita' che in tale caso era da preferire il giudizio di anomalia sulle singole voci scomposte e non sulla sua globalita', il Collegio rileva che tale tesi, in assenza di specifica indicazione della legge di gara che evidenzi la peculiarita' della procedura concorsuale in relazione al suo oggetto, non puo' essere condivisa, in quanto è stato precisato dalla giurisprudenza che se è prevista comunque un’offerta complessiva, soltanto scomposta nei prezzi offerti per le caratteristiche dell’oggetto di gara, non deve esservi necessariamente un espresso corrispettivo per ogni singola prestazione, cosi' che basta un solo scostamento da parametri medi per dare luogo ad anomalia, ben potendo la concorrente valutare l’opportunita' di modulare le singole voci, soprattutto se – come nel caso di specie – sono riferite a prestazioni accessorie, al fine di ricavare comunque un utile anche solo in termini di prestigio professionale nell’eseguire quella determinata prestazione contrattuale, se l’offerta risulta comunque affidabile nel suo complesso (Cons. Stato, Sez. V, 23.11.07, n. 5934 e Sez. VI, 2.5.06, n. 2445).

CONCESSIONE DI PUBBLICO SERVIZIO - ILLUMINAZIONE VOTIVA CIMITERIALE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

Data la distinzione concettuale tra concessioni di lavori pubblici e concessioni di servizi, alla stregua anche dell'art. 2 del d.lgs. n. 163/06, un consolidato orientamento giurisprudenziale ascrive l'attivita' di illuminazione votiva nella categoria delle concessioni di pubblico servizio; il che non significa escludere l'esistenza, nel caso di specie, di una componente di lavori, la cui incidenza va tuttavia valutata secondo il principio dell'accessorieta', di matrice stabilito dall'art. 14 del d.lgs. n. 163/06 in tema di contratti misti. Alla stregua di tale principio deve ritenersi che, nel caso di specie, la realizzazione di nuovi impianti e la manutenzione di quelli gia' esistenti presenti una rilevanza accessoria rispetto al servizio di illuminazione votiva erogato agli utenti. I nuovi affidamenti costituiscono un vero e proprio caso di concessione di pubblico servizio assegnata senza indizione di gara, la cui durata giustifica l'applicabilita' dell'art. 23 bis, c. 8, lett. e), del D.L. 112/08, secondo cui le gestioni affidate senza gara cessano entro e non oltre la data del 31/12/10. Si tratta, in altri termini, di una cessazione disposta ope legis, espressione di un potere autoritativo, sebbene vincolato, che trova il suo fondamento direttamente nella volonta' della legge, e che investe le modalita' di affidamento del servizio nel rispetto dei principi comunitari.

OMESSA ALLEGAZIONE COMPROVAMENTE I REQUISITI - IRREGOLARITA' INSANABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Poiche' l’omessa allegazione di documentazione comprovante i requisiti riguardanti la capacita' economico – finanziaria e la capacita' tecnica previsti a pena di esclusione non puo' considerarsi alla stregua di un’irregolarita' sanabile, non ne è permessa neppure l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto piu' quando, come nel caso che occupa, non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguita' di clausole della legge di gara.

Deve quindi concordarsi con il Giudice di primo grado che illegittimamente la Commissione di gara ha consentito alla ditta di giovarsi dell’istituto dell’integrazione documentale contemplato dall’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, considerato che i criteri ivi esposti ai fini dell’integrazione documentale consentono solo semplici chiarimenti di relazione a documentazione presentata in modo incompleto, ma non possono essere utilizzati per sopperire alla mancanza di documentazione mancante (Consiglio Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).

RILEVANZA DELLA CONDANNA PER REATI INCIDENTI SULLA MORALITA' PROFESSIONALE

TAR VENETO VE SENTENZA 2011

La lettura giurisprudenziale del medesimo art. 38, di recente, ha via via aggravato l’onere motivazionale dell’amministrazione, che, salva sempre la pertinente valutazione discrezionale a essa riservata, di talchè non sono condivisibili quelle tesi che incardinerebbero in capo al concorrente il sindacato di rilevanza della condanna subita, è tenuta a esplicitare per quale ragione il precedente penale rivesta i caratteri di gravita' e incidenza sulla moralita' professionale, "con la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalita' di commissione del reato"(cfr. Cons.St, sez.V, 14.9.2010, n.6694).

L’amministrazione dunque, nella fattispecie, non avrebbe potuto escludere la concorrente solo menzionando il tipo di condanna subita, non rientrando questa fra i reati automaticamente qualificati come incidenti sulla moralita' professionale.

TERMINE PERENTORIO COMPROVA REQUISITI A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2011

Costituisce jus receptum il principio per cui qualora la prova del possesso dei requisiti richiesti non sia fornita nel termine di cui al bando, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, si deve procedere all'esclusione del concorrente dalla gara. Cio' in quanto la necessita' di dichiarare e comprovare il possesso dei requisiti nei termini richiesti dalla lex specialis persegue il logico fine di assicurare l'affidabilita' dell'offerta; ne' cio' puo' essere rinviato, come vorrebbe l’istante, ad un momento successivo ed eventuale, quale l’esecuzione del contratto, pena la violazione del superiore principio della par condicio dei concorrenti, nonche' per l’evidente rischio che, altrimenti opinando, correrebbero le stazioni appaltanti di affidare compiti fondamentali a soggetti di cui non si sia accertata tempestivamente la relativa capacita' in termini adeguati alle esigenze sottese all’interesse pubblico perseguito ed esplicato nella medesima lex specialis.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A Soc. Coop. a r.l. – Servizio di ristorazione per degenti e dipendenti presso l’Ospedale S. Anna e strutture territoriali del distretto di B – Importo a base d’asta € 820.000,00 – S.A.: ASL C.

PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE - POSSESSO DELL'ABILITAZIONE PREVENTIVA NOSP

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Ai fini della partecipazione alle gare di appalto è sufficiente il possesso della abilitazione preventiva (NOSP) in capo alle imprese partecipanti, risultando la abilitazione complessiva (NOSC) richiesta soltanto ai fini della esecuzione dell’appalto. Quanto, poi, al nulla osta sicurezza, lo stesso è previsto dalla L. n. 124/2007 soltanto con riguardo alle informazioni classificate quali “Segretissime, Segrete o Riservatissime” e non gia', come nella ipotesi in esame, meramente “Riservate”. Sotto tale profilo, quindi, l’Amministrazione erroneamente ha interpretato le disposizioni normative richiedendo un requisito (possesso del NOS) relativamente ad una fattispecie non rientrante in quelle espressamente disciplinate dal legislatore. La stessa Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nei pareri n. 133 del 7.7.2010 e n. 41 del 2.4.2009) ha, del resto, precisato che il NOS – disciplinato dal DPCM 7.6.2005 e, da ultimo, dal DPCM 3.2.2006 – non puo' essere previsto come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza. In altre parole, la PA si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.

Nella specie le esigenze indicate dall’amministrazione connesse alla peculiarita' del servizio da svolgere - lungi dal consentire l’adozione della clausola restrittiva contestata e quindi ridondare a carico dei concorrenti - avrebbero dovuto essere fronteggiate mediante un’adeguata e preventiva azione amministrativa volta ad approntare gli adempimenti per il nuovo contratto in maniera tempestiva, tale da non aversi soluzioni di continuita' rispetto a quello precedente.

In tale prospettiva, peraltro - cosi' come ritenuto anche dalla sezione I ter di questo Tribunale in analoga fattispecie ( sentenza n. 1653/2011) - deve anche superarsi la questione relativa alla necessita' – per la impresa partecipante alla gara di appalto – di impugnare immediatamente la clausola escludente in considerazione del fatto che nella presente controversia non vengono in rilievo clausole escludenti contenute negli atti di indizione della gara che inibiscono la partecipazione della ricorrente (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1) quanto, piuttosto, mere valutazioni della Amministrazione in ordine ai requisiti rilevanti per la partecipazione alla gara di appalto.

D’altra parte, occorre anche osservare come la giurisprudenza sia pacifica nell’affermare che - nelle procedure di gara - in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le stesse devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Invero nell'ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purche' cio' non confligga con il principio di parita' di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403). Nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, l’abilitazione preventiva (NOSP) è requisito sufficiente per la partecipazione alla gara di appalto mentre il nulla osta complessivo (NOSC) è rilevante solo ai fini della esecuzione dell’appalto oggetto di gara. D’altra parte, il NOS risulta richiesto dal legislatore soltanto con riguardo a determinate categorie di informazioni (Segretissime, Segrete e Riservatissime) non rientranti nell’oggetto dell’appalto in esame.

ACCESSO ATTI - PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE - MODALITA' TRASMISSIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2011

Il diritto di accesso di cui all’art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 è autonomo rispetto alla situazione giuridica sottostante, e dunque il richiedente puo' dare prova del proprio interesse ad avere copia degli atti richiamando tale situazione giuridica senza pero' essere costretto a dimostrarne in anticipo la fondatezza.

Una stazione appaltante costituita in forma di societa' di capitali che opera per conto di enti pubblici è essa stessa amministrazione depositaria in relazione agli atti della gara. Non spetta all’amministrazione depositaria stabilire se vi siano ancora i termini per azionare la situazione giuridica che giustifica la richiesta di accesso, tranne nelle situazioni ormai evidentemente cristallizzate per l’ampiezza del tempo trascorso. A maggior ragione l’amministrazione depositaria deve astenersi da simili valutazioni quando l’accesso puo' integrare per il richiedente la condizione di piena conoscenza ai fini della proposizione di un ricorso giurisdizionale;

La comunicazione del 28 dicembre 2010 recante la notizia dell’aggiudicazione non è neppure conforme all’art. 79 comma 5-bis del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto non risulta inviata tramite lettera raccomandata a/r o con le altre modalita' ivi descritte, e dunque non è utile a far decorrere il termine impugnatorio previsto dall’art. 120 comma 5 cpa;

Per quanto riguarda l’offerta tecnica della controinteressata, la ricorrente ha utilizzato lo strumento dell’accesso difensivo di cui all’art. 13 comma 6 del Dlgs. 163/2006. In base a tale norma il diritto di difesa prevale sui segreti tecnici o commerciali, purche' la conoscenza degli stessi sia rilevante ai fini della controversia. A fronte di un diritto di accesso particolarmente qualificato la protezione che puo' essere attribuita alle offerte tecniche deve essere contenuta entro limiti rigorosi. In generale è possibile apporre degli omissis solo sulle parti coperte da brevetto o per le quali vi sia un impegno di non divulgazione con soggetti terzi a difesa della proprieta' industriale di questi ultimi. Lo schema operativo di un appalto di servizi come quello in esame non ricade in tali categorie, e dunque l’eccezione di riservatezza non puo' dirsi proposta correttamente.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO RISPONDENTI ALLE CARATTERISTICHE DELLA GARA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2011

Alle clausole di gara, fermo restando il loro carattere cogente, puo' essere attribuito il significato che ne consenta un’interpretazione rispondente alla caratteristica della gara e adatta ad assicurare l’ottemperanza da parte delle Ditte partecipanti (cfr. Cons. Stato - sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2399: “Puo' ammettersi, per contro, che solo in caso di un'equivoca formulazione del bando di gara le relative prescrizioni possano essere oggetto di una interpretazione idonea ad assicurare un ragionevole ed effettivo adempimento dei loro contenuti; conf. T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, 8 aprile 2010 n. 1060; cfr., altresi', Cons. Stato - Sez. V, 2 agosto 2010 n. 5075).

Pertanto, è stata giustamente esclusa la necessita' della certificazione di qualita' per i giochi da fornire, che nessun partecipante alla gara era tenuto ad avere nella sua disponibilita' (riguardando l’attivita' dei soggetti produttori degli articoli); tant’è che la stessa Ditta ricorrente non ha esibito l’attestazione che pur dichiara di possedere, ma che comunque deve ritenersi relativa alla propria attivita' d’impresa e non riferita a ciascuno dei beni della fornitura in questione.

SEDUTA PUBBLICA ANCHE ALLE OFFERTE TECNICO-ORGANIZZATIVE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Deve ritenersi principio generale in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica e quella economica.

Tale principio impone, pertanto, che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2010 n. 8006; Sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856, 18 dicembre 2006, n. 7578; Sez. IV, 11 ottobre 2007 n. 5354).

COMPROVA POSSESSO REQUISITI DICHIARATI - DIVIETO DI INDICARE NUOVI ELEMENTI

TAR VENETO SENTENZA 2011

In sede di verifica ex art. 48, infatti, l’aggiudicatario è tenuto a dimostrare con la relativa documentazione di supporto esclusivamente cio' che ha dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al possesso dei requisiti minimi, non essendo diversamente ammessa (pena l’evidente violazione della par condicio) la possibilita' di presentare in sede di verifica nuovi e diversi elementi rispetto a quelli gia' indicati in gara e cio' a prescindere dal fatto che detta nuova documentazione sia idonea a dimostrare l’effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti.

“Infatti, il legislatore, nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data di pubblicazione del bando di gara” (Determinazione Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, forniture - 21.5.2009, n. 5).

MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

Quanto alla cauzione provvisoria, la sua escussione riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il difetto dei requisiti sia speciali sia generali, ex articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006 (T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 novembre 2010, n. 33141; 26 ottobre 2009 n. 10429). Come sottolineato anche da questa Sezione, "Tradizionalmente, infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha avuto la funzione di garantire la stazione appaltante per il caso in cui l'aggiudicatario non si prestasse a stipulare il relativo contratto (art. 322, l. n. 2248 del 1865 allegato F; artt. 2 e 4 del d.p.r. 1063 del 1962; art. 30, 1° comma, l. n. 109 del 1994) (cfr. CGARS 29 dicembre 1989, n. 514; Cons. Stato, n. 1613 del 1989; sez. V, n. 124 del 1998; sez. V, n. 3843 del 2001; n. 4789 del 2004; sez. IV, n. 288 del 2006).

Tale cauzione ha poi assunto un'ulteriore funzione, che è quella di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito.

Allo stesso modo, nella disciplina dettata dal d. lgv. n. 163 del 2006, l'incameramento della cauzione è prevista come conseguenza dell'esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all''art. 38" (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 4 ottobre 2010 n. 3525).

MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITI DEI CESSATI PERCHE' PENALMENTE INCENSURATI - FALSO INNOCUO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2011

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha recepito tale nozione di origine penalistica anche al fine di escludere la rilevanza della falsita' delle dichiarazioni non veritiere rese dai soggetti partecipanti alle gare pubbliche ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs 163 del 2006 (e prima ancora dell’art. 75 del D.P.R. 554/99) tutte le volte che essa non abbia prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma che impone di attestare una determinata circostanza (sia essa contenuta nella legge o nel bando) e non abbia procurato all’impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo (Cons. Stato, V, 09 novembre 2010 n. 7967).

In particolare, è stato ritenuto un falso innocuo l’omessa menzione degli amministratori o direttori cessati dalla carica qualora tali soggetti risultino penalmente incensurati e, pertanto, la loro indicazione nella dichiarazione resa alla stazione appaltante non avrebbe in alcun modo potuto incidere sull’esito del giudizio sulla ammissibilita' dell’offerta.

E’ stata altresi' ritenuta irrilevante anche la mancata menzione di condanne riportate da soci amministratori o direttori della societa' offerente qualora il bando di gara richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione rimettendo, cosi', alla impresa offerente la valutazione circa la gravita' o non gravita' delle condotte dei propri rappresentanti (Cons. Stato, VI, 4/08/2009 n. 4907).

Il medesimo Consiglio di Stato ha, tuttavia, precisato che nell'ambito dei rapporti amministrativi la valutazione del carattere innocuo del falso deve essere compiuta "ex ante", con la conseguenza che non puo' essere considerato innocuo il falso potenzialmente in grado di incidere sulle determinazioni dell'Amministrazione (Cons. Stato, VI, 8 luglio 2010 n. 4436).

CESSIONE RAMO D'AZIENDA: REQUISITI DEL CEDENTE E SUBINGRESSO DEL CESSIONARIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Con la cessione del ramo di azienda si determina il subingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi del cedente tra i quali deve ricomprendersi anche il possesso dei titoli, referenze o requisiti maturati nello svolgimento dell’attivita' cui il ramo ceduto è riferito, rendendo cosi' possibile l’utilizzo dei requisiti riferiti al ramo d’azienda ceduto in quanto aventi natura oggettiva, dovendo ritenersi ammissibile la circolazione oggettiva di alcune referenze proprie dell’operatore economico in quanto non strettamente personali dell’imprenditore, che possono quindi essere fatte valere da un diverso soggetto, secondo il principio dell’avvalimento, a condizione che questo dimostri di poterne effettivamente disporne; nella fattispecie, deve tuttavia rilevarsi che, sulla base del contenuto del contratto di cessione del ramo di azienda, la societa' ricorrente non è subentrata nella titolarita' dei requisiti maturati dalla cedente, con la conseguenza che non poteva avvalersi, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dal bando di gara, dell’intero fatturato maturato da quest’ultima e dell’intera attivita' da essa svolta.

Avrebbe dovuto, invece, parte ricorrente, dimostrare il possesso dei richiesti requisiti limitatamente al ramo d’azienda acquisito, unitamente ai requisiti posseduti in proprio. Non avendo parte ricorrente offerto tale dimostrazione, ed invocando, piuttosto, la mancanza di un obbligo di comprovare tale possesso o la possibilita' di avvalersi dei requisiti della cedente – come riferiti pero' all’intera attivita' della stessa, e non al solo ramo d’azienda ceduto – correttamente l’Amministrazione ha adottato la gravata decisione di non autorizzare il subentro della ricorrente nel contratto stipulato con la cedente, stante la mancata dimostrazione del possesso dei richiesti requisiti. La societa' ricorrente non ha, infatti, in alcun modo dimostrato la propria capacita' economico-finanziaria acquisita per effetto della cessione del ramo d’azienda, non essendo a tal fine sufficiente la sola allegazione del contratto di cessione, posto che tale contratto si riferisce solo ad una parte dell’attivita' della cedente, la quale ha invece dimostrato il possesso dei richiesti requisiti sulla base della totalita' dell’attivita' dalla stessa svolta, laddove il contratto di cessione di azienda non consente di ritenere la corrispondenza della consistenza del ramo d’azienda ceduto con il fatturato globale e specifico della cedente risultante dai bilanci.

Se, dunque, al fine di non eludere la normativa sostanziale dei procedimenti ad evidenza pubblica, sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo, il cessionario è tenuto a dimostrare la propria capacita', deve rilevarsi che il limitato oggetto del contratto di cessione del ramo di azienda non consente alla cessionaria di avvalersi dell’intero fatturato della cedente e dell’intera capacita' economico-finanziaria della stessa (nel senso che i requisiti posseduti dal soggetto cedente, devono considerarsi compresi nella cessione solo in quanto strettamente connessi all'attivita' propria del ramo ceduto vedi Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550).

A conferma dei rilievi svolti, deve rammentarsi che, nel caso in cui la vicenda soggettiva modificativa intervenga prima dello svolgimento della gara, l’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce in modo espresso, e inequivoco, l’ammissione del cessionario (o affittuario, o soggetto risultante da trasformazione, fusione o scissione), alla gara, all’aggiudicazione e alla stipulazione è subordinata al "previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale…anche ( e dunque non solo: n.d.e) in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".

In linea generale, che la cessione dell’azienda o di un suo ramo consente al nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine ai fini del subentro in un'aggiudicazione gia' intervenuta e in un contratto gia' stipulato, avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale.

IRREGOLARITA' PRESENTAZIONE DICHIARAZIONE REQUISITI MORALI - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

In base all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, l’esclusione dalla gara va disposta per i concorrenti che siano effettivamente carenti dei requisiti di moralita' professionale e non gia' per la mera irregolarita' nella produzione di un documento o nella presentazione di una dichiarazione, a meno che le disposizioni di gara non prevedano espressamente tali inosservanze come causa automatica di espulsione dalla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 9/11/2010, n. 7967).

DIRITTO ACCESSO AGLI ATTI DI GARA DA PARTE DELL'IMPRESA ESCLUSA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

In materia di accesso agli atti di gara, il combinato disposto dei commi 5 e 6 dell’art. 13 d.lgs. n. 163 del 2006 esclude l’esercizio del diritto di accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta selezionata, ove l’impresa aggiudicataria abbia dichiarato che sussistano esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale, ed il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessita' di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.” Nel caso di specie il raggruppamento aggiudicatario ha fatto espresso divieto a soggetti terzi (compresa la stazione appaltante) di esibire o comunque utilizzare detta documentazione.

Ne consegue che l’interesse all’accesso dell’impresa esclusa deve ritenersi circoscritto agli atti ed ai provvedimenti con cui l’amministrazione ha escluso l’offerta della stessa in quanto ritenuta “inaffidabile nel suo complesso” e soltanto entro tali confini l’odierna ricorrente ha concreta necessita'/utilita' di valersi di tale documentazione di cui ha gia' peraltro ottenuto accesso.

TERMINE DI VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI PER DICHIARARE EFFICACE L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

In ordine alla dibattuta questione circa la perentorieta' o meno del termine previsto dall’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006, il Collegio ritiene di condividere quella giurisprudenza che ha avuto modo di affermare che “il termine fissato dall''art. 48 comma 2, d.lgs. 2 aprile 2006 n. 163, per la presentazione dei documenti da parte dell''aggiudicatario provvisorio della gara pubblica, necessari alla stazione appaltante per adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva, non ha natura perentoria salva diversa determinazione della stessa stazione appaltante, che non puo' pero' essere assunta ne' dal responsabile del procedimento ne' dal presidente della commissione di gara, ma deve essere contenuta nel bando di gara, essendo necessario che di essa i partecipanti alla procedura selettiva siano informati in anticipo” (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 28 novembre 2007 , n. 685).

VERIFICA POSSESSO REQUISITI IN ORIGINALE O COPIA AUTENTICA - SIGNIFICATO

AVCP PARERE 2011

Nel caso di specie la stazione appaltante ha richiesto espressamente alla concorrente di comprovare (ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006) il possesso dei requisiti dichiarati mediante l’esibizione dei relativi documenti in “originale” o “copia autentica”, senza specificare che tale copia dovesse essere autenticata da un pubblico ufficiale.

Conseguentemente, la locuzione “copia autentica” deve essere letta in conformita' alla disciplina legislativa di carattere generale (applicabile anche alle procedure di scelta del contraente per espressa disposizione dell’art. 77bis D.P.R. n. 445/2000) contenuta negli artt. 18 e 19 D.P.R. n. 445/2000, dal cui combinato disposto risulta che il legislatore - pur nei limiti fissati dal predetto art. 19 - ha introdotto una modalita' alternativa all’autenticazione di copie, che coinvolge direttamente il soggetto privato, il quale mediante dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorieta', puo' attestare, per proprio conto, che è conforme all'originale la copia di: - un documento conservato o rilasciato da una Pubblica amministrazione; - una pubblicazione; un titolo di studio; - un titolo di servizio; un documento fiscale che deve essere obbligatoriamente conservato dal privato (Cfr. TAR Lazio, Sez. II, 8.7.2009 n. 6670).

L’art. 18, comma 1, del D.P.R. n. 445/2000 rubricato “Copie autentiche”, stabilisce, infatti, che “esse possono essere validamente prodotte in luogo degli originali” e il successivo art. 19 rubricato “Modalita' alternative all’autenticazione di copie” prevede che “la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta' di cui all’art. 47 puo' riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione (….) sono conformi all’originale. Tale dichiarazione puo' altresi' riguardare la conformita' all’originale della copia dei documenti fiscali che debbono essere obbligatoriamente conservati dai privati”.

A quest’ultima fattispecie normativa è ascrivibile la documentazione (copia dei modelli unici e delle fatture fiscali) presentata ex art. 48 alla stazione appaltante dall’istante, il quale ha legittimamente utilizzato la modalita' alternativa all’autenticazione di copie, essendo tale facolta' ammessa direttamente dal legislatore e non espressamente esclusa dalla stazione appaltante.

Nel caso di produzione di dichiarazioni e documenti in una gara d'appalto, da parte di una societa', le prescrizioni dettagliate di cui all'18 D.P.R. n. 445/2000 (circa il contenuto dell'attestazione di conformita' di copie rese da pubblico ufficiale o da altro soggetto autorizzato) non sono applicabili qualora si provveda all'autenticazione tramite la dichiarazione sostitutiva di cui all'art. 19 dello stesso D.P.R.; in tal caso, infatti, si opera un rinvio alle dichiarazioni sostitutive di notorieta' di cui al successivo art. 47, i cui requisiti di forma sono quelli indicati dall'art. 38 del medesimo D.P.R., e cio', allo scopo di realizzare la massima collaborazione tra cittadino e Amministrazione, nell'ottica della semplificazione a cui è informata tale normativa”(Cons. Stato, Sez. V, 17.05.2007 n. 2521). In particolare il predetto art. 38 richiede che la dichiarazione sostitutiva di atto notorio sia sottoscritta dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritta e presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identita' del sottoscrittore.

Ebbene la documentazione presentata dall’istante soddisfa i predetti requisiti di forma, conseguentemente la Commissione di gara ha errato nel ritenere tale documentazione non conforme a quella richiesta dalla stazione appaltante. Se avesse operato correttamente, la Commissione, accertata la predetta conformita', avrebbe dovuto passare a verificare sulla base delle risultanze probatorie la veridicita' delle dichiarazioni rese dalla societa’ ai fini dell’ammissione alla gara, ed eventualmente disporre che quest’ultima venisse esclusa solo nell’ipotesi in cui tale indagine avesse avuto un riscontro negativo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da B. scrl Onlus - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di asilo nido presso la AUSL di A. - Importo a base d’asta € 480.000,00 – S.A.: AUSL A..

DIPENDENTE SOCIETA' IN HOUSE COMPONENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui prescrive che i componenti delle commissioni aggiudicatrici debbano essere scelti fra funzionari della stazione appaltante non puo' essere interpretato, restrittivamente, come riferito esclusivamente a dipendenti di ruolo dell’amministrazione comunale, quanto, estensivamente, come riferito a tutti i soggetti che – siano essi dipendenti non di ruolo o a contratto ovvero, per esempio, dipendenti di societa' in house – siano parte integrante dell’organizzazione complessa dell’amministrazione comunale e preposti allo svolgimento di un ufficio. In detta prospettiva lo svolgimento dei compiti di componente di commissioni aggiudicatrici finisce con l’inerire all’ufficio e compete ai dipendenti della societa' in house nella stessa maniera in cui compete ai dipendenti di ruolo (non dovendo quindi dare luogo a compensi a favore degli uni e non degli altri).

La societa' in house si caratterizza per una rilevante aderenza organizzativa rispetto all’amministrazione controllante: il modello in house infatti implica che la societa' di gestione sia priva di una propria autonomia imprenditoriale e di capacita' decisionali distinte da quelle della pubblica amministrazione della quale costituisce, quindi, una sorta di prolungamento organizzativo. La situazione di in house legittima per questa ragione l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L’affidamento diretto di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una societa' esterna che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o una longa manus, dell’ente stesso. Da qui, l’espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. Si è dunque in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione non gia' intersoggettiva, mancando una relazione intersoggettiva, ma interorganica; sussiste, in questo modo, un rapporto non di autonomia ed alterita' tra i due soggetti (comune e societa') quanto piuttosto, sul piano sostanziale, di subordinazione gerarchica e la societa' finisce col diventare un plesso organizzativo dello stesso ente locale. Il rapporto di completa subordinazione gerarchica e la dipendenza anche strutturale della societa' in house rispetto al comune di appartenenza fa si' che dipendenti della societa' possano essere preposti ad uffici dell’amministrazione o comunque chiamati a svolgere (nella prospettiva della delegazione interorganica) funzioni riconducibili direttamente all’ambito delle competenze del Comune, cosi' da operare come funzionari del comune pur non essendo qualificabili come dipendenti comunali e nei limiti delle funzioni delegate.

DUPLICE FUNZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

Per giurisprudenza pacifica, in una gara pubblica la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serieta' e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 4 ottobre 2005, n. 8; Consiglio di Stato sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113). La cauzione provvisoria ha quindi la funzione di garantire l'Amministrazione per il caso in cui l'affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto ed anche l'ulteriore funzione di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, cosi' da garantire l'affidabilita' dell'offerta e rappresentare, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di serieta' da parte del concorrente, con la conseguente diretta ed automatica escussione della cauzione nel caso del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 16 luglio 2008, n. 1755).

Posto quindi che la garanzia fideiussoria prestata in sede di presentazione di una offerta per una gara include, come previsto dalla legge (art. 75, comma 6, del Codice dei Contratti), qualsiasi fatto dovuto a colui che ha presentato l’offerta che non consenta di sottoscrivere con lui il contratto qualora sia risultato affidatario, tale garanzia, anche nella fattispecie in esame, non puo' non includere in primo luogo il caso che il partecipante alla gara non sottoscriva il contratto alle condizioni indicate nell’offerta nell’ipotesi di aggiudicazione della gara.

E la garanzia fideiussoria prestata non puo' non includere, per quanto si è su ricordato, anche l’eventuale mancata aggiudicazione dovuta alla non autenticita' della certificazione prodotta e alla non veridicita' delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta.

Compito della polizza fideisussoria, come previsto dalla legge, è quello di garantire l’amministrazione per tutti i fatti addebitabili al presentatore dell’offerta che non consentano poi di poter sottoscrivere con lui il contratto per la gara indetta, con la possibilita' del suo incameramento da parte della stazione appaltante.

SERVIZIO VIGILANZA - L'ATTREZZATURA FORNITA DA ALTRA DITTA NON COSTITUISCE SUBAPPATO

TAR MOLISE SENTENZA 2011

A tenore del combinato disposto dell’art. 49 comma decimo e dell’art. 118 comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006, è vietato il subappalto, vale a dire ogni attivita' con impiego di manodopera, di importo superiore al due per cento dell’appalto principale. Sennonche', si ha subappalto quando la ditta appaltatrice, una volta stipulato il contratto con la stazione appaltante, demanda ad altro soggetto l’esecuzione di attivita' rientranti nell’appalto stesso, non gia' quando il soggetto si rifornisce di beni prodotti da altra azienda, poiche' cio' non provoca il trasferimento della posizione contrattuale dell’appaltatore, ne' costituisce elusione o raggiro dell’impegno assunto dall’appaltatore con il contratto (cfr.: T.A.R. Campania Napoli I, 20.4.2010 n. 2026; T.A.R. Puglia Bari I, 24.2.1992 n. 27).

Il D.M. 22 gennaio 2008 n. 37, recante il regolamento per l’installazione degli impianti all’interno di edifici, chiede - a fini di sicurezza e prevenzione generale - particolari requisiti, abilita', garanzie e cautele, per l’installazione e manutenzione degli impianti complessi (tecnici, idraulici, elettrotecnici, elettronici), all’interno di edifici. Orbene, detto D.M. pretende le necessarie abilitazioni tecniche non per gestire detti impianti – che nella prevalenza di casi sono gestiti da privati cittadini – ma per installare e manutenere gli impianti medesimi. Cio' significa che gli impianti di videosorveglianza forniti, installati e manutenuti da una ditta esterna, ben possono essere usati e gestiti dalla ditta controinteressata, in quanto abilitata alla vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, proprio come prevede l’oggetto dell’appalto. Per gestire detti impianti non occorre la figura di un direttore tecnico, necessaria invece per poterli installare e manutenere. Infine, l’acquisto di detti impianti da una societa' partecipata costituisce semplice fornitura, non rientrando nella fattispecie dell’avvalimento, talche' esso non comporta l’applicabilita' dell’art. 49 comma secondo lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006.

Nella fattispecie, il servizio messo a gara consiste nella vigilanza armata degli immobili e delle loro aree di pertinenza, mediante personale armato assistito da sistemi di sicurezza, non vi è stata, quindi, violazione del divieto di subappalto, poiche' il contratto di appalto non ha per oggetto attivita' di installazione e manutenzione di impianti, bensi' la vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, che la ditta controinteressata svolge regolarmente.

FUSIONE SOCIETARIA - LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA INCORPORATA SI ESTENDONO ALLA INCORPORANTE

TAR VENETO SENTENZA 2011

Qualora sussistano cause di esclusione ex art. 38 a carico della societa' incorporata, la relativa esclusione si estende automaticamente alla societa' incorporante (cfr. TAR Veneto, I, 7.4.2010 n. 1290): a seguito della riforma del diritto societario (DLgs 17.1.2003 n. 6), infatti, la fusione tra societa' non comporta, nella ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della societa' incorporata, ne' crea un nuovo soggetto di diritto, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle societa' partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identita' pur in un nuovo assetto organizzativo (cfr., per tutte, SS.UU. 8.2.2006 n. 2637; TAR Veneto, ord. coll. 11.3.2009 n. 30). Diversamente, invero, la mera e formale confluenza di un'azienda priva di requisiti di moralita' ma ampiamente dotata dei requisiti di partecipazione in un’azienda piccola ed insignificante sotto il profilo dei requisiti di partecipazione, ma illibata ai sensi dell’art. 38 consentirebbe alla prima di continuare a concorrere alle procedure di appalto, con conseguente elusione dell'art. 38 del DLgs n. 163 del 2006.

DECORRENZA TERMINE RICORSO - IPOTESI DI IRRICEVIBILITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

A norma dell’articolo 120, comma quinto, del codice del processo amministrativo "Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo [ovvero quelli "delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attivita' tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture] il ricorso e i motivi aggiunti…devono essere proposti nel termine di trenta giorni". Tale termine normalmente decorre "dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", salva ovviamente l'ipotesi della piena conoscenza dell'atto, acquisita con altre modalita', come d'altronde ribadito dall'articolo 41 del codice.

E' pertanto irricevibile un ricorso avverso l'esclusione di una gara di appalto, che sia stato proposto oltre il termine di trenta giorni di cui all'articolo 120, comma quinto, del D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del processo amministrativo), decorrenti dal giorno della seduta della commissione di gara nella quale è stata disposta l'esclusione, nel caso in cui a tale seduta sia stato presente, in rappresentanza della ditta interessata, un soggetto appositamente delegato dal legale rappresentante della ditta stessa.

COTTIMO FIDUCIARIO - APERTURA OFFERTE IN SEDUTA PUBBLICA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2011

Il principio di seduta pubblica, che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara, opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attivita' di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorche' semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (cfr. fra le tante, TAR Sardegna, I Sez., 28/1/2011 n. 85 e 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006). L’applicazione del detto principio implica che la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e tecnica, quella di verifica della detta documentazione, e quella di apertura delle buste con le offerte economiche, debbano sempre avvenire in seduta pubblica, cosi' da assicurare a tutti i partecipanti la possibilita' di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura.

DICHIARAZIONE IRREGOLARE DI SUBAPPALTO - EFFETTI

TAR FRIULI SENTENZA 2011

Secondo consolidata giurisprudenza, le eventuali violazioni delle disposizioni relative al subappalto, non riguardando la fase di ammissione alla gara ma l’esecuzione del contratto, non possono condurre all’esclusione della Ditta, allorchè la stessa possieda i requisiti per svolgere in proprio tutte le prestazioni oggetto del contratto. In questo caso, la S.A. potra' solo vietare il subappalto e l’aggiudicatario dovra' eseguire in proprio tutte le prestazioni oggetto di gara. Si veda, in proposito la decisione del C.S. n. 6708/09, resa in una fattispecie analoga ove la lex specialis, come nel nostro caso, “espressamente escludeva la possibilita' del subappalto”. Il Giudice d’appello ha precisato che “l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato”. Precisa inoltre la sentenza (e da cio' trae spunto la difesa del Comune) che “tale soluzione appare maggiormente in linea con il principio di tassativita' delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che di solito - come nel caso che occupa - le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara”.

Nel caso di specie la violazione del divieto di subappalto per le prestazioni principali non risulta espressamente sanzionata con l’esclusione, ne' un tanto puo' desumersi (stante la tassativita' delle ipotesi di esclusione, non suscettibili di interpretazione estensiva o analogica) dalla disposizione di chiusura che sanziona in siffatto modo le eventuali “irregolarita'” della documentazione, non sanabili in sede di gara. La “irregolarita'” della dichiarazione, cioè la manifestazione della volonta' di voler subappaltare parti ritenute dalla S.A. non subappaltabili, puo' infatti agevolmente essere “sanata” o meglio, corretta, in sede di gara, applicando i principi generali, a tenore dei quali, essendo comunque la ricorrente qualificata per tutte le attivita' oggetto dell’appalto, in caso di incompleta o anche “erronea dichiarazione” (e in questo caso sicuramente puo' qualificarsi “erronea”) restera' obbligata in proprio.

In definitiva, che in mancanza di una espressa sanzione di esclusione per la violazione delle prescrizioni sul subappalto, e, per contro, della prevista possibilita' di “sanare”, le dichiarazioni irregolari in sede di gara, la ricorrente non potesse essere esclusa.

CAUZIONE PROVVISORIA MEDIANTE ASSEGNO POSTALE VIDIMATO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

A voler effettuare un scrutinio in ordine alla equipollenza dell’assegno circolare e di quello postale vidimato, non si ricava affatto un giudizio di integrale sovrapponibilita' dei due mezzi di pagamento.

Ed infatti, se è pur vero che l’assegno postale vidimato, al pari di quello circolare – ancorche' quest’ultimo sia tratto dal privato e non dall’istituto – garantisce proprio attraverso la vidimazione l’esistenza dei fondi presso il medesimo istituto (rispettivamente artt. 8 d.P.R. 14.3.2001, n. 144 e art. 82 r.d. 21.12.1933, n. 1736, c.d. legge assegni), è anche vero che il primo è sostanzialmente equiparato, ai fini dell’applicazione della complessiva disciplina, all’assegno bancario, piuttosto che a quello circolare.

TERMINE PERENTORIO 10 GG PER LA VERIFICA A CAMPIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Il termine di dieci giorni, indicato dall’art. 48, c. 1, I per. Del Dlgs 163/2006 (che replica l’art. 10, c. 1-quater della l. 11 febbraio 1994 n. 109, estendendone la portata a tutti i contratti ad evidenza pubblica), l’impresa sorteggiata sia tenuta a «… comprovare… il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito…». Si tratta, come si vede, d’un termine certamente perentorio (recte, a pena d’esclusione ex lege), come ben evincesi dal tenore e dalla ratio della norma e, quindi, non è governabile a discrezione dalla stazione appaltante per quanto attiene alla durata in se', ne' all’autonoma facolta' di valutazione circa la scusabilita' di errori od omissioni da parte dell’impresa sorteggiata. Tale termine è certo suscettibile di proroga, ma solo con atto espresso e motivato della stazione appaltante, a fronte di un’altrettanto esplicita richiesta dell’impresa che dimostri un impedimento oggettivo e non ad essa imputabile ad adempiere e sempre che la relativa istanza sia prodotta prima della scadenza del termine stesso (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 15 giugno 2009 n. 3804; id., 13 dicembre 2010 n. 8730). Da cio' discende un duplice onere, in capo all’impresa sorteggiata ed affinche' non sia ritenuta inadempiente, ossia l’oggettiva impossibilita' di rispettare detto essenziale termine e la necessita' di far constare tal vicenda alla stazione appaltante prima che quest’ultimo si consumi inutilmente, non potendosi prorogare un termine scaduto.

OBBLIGO SPECIFICAZIONE CRITERI E SOTTOCRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La disposizione di cui al quarto comma dell'articolo 83 del Dlgs 163/2006 sembra portare all'estremo la limitazione della discrezionalita' della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facolta' di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest'ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l'illegittimita' di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell'offerta da considerare ed all'attribuzione dei punteggi).

In sintesi e conclusivamente puo' affermarsi che l'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalita' valutativa ai commissari, quando l'appalto è affidato al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

Nel caso di specie, la intervenuta fissazione nel disciplinare di gara dei singoli criteri di valutazione deve ritenersi legittima, avuto riguardo alla articolazione interna di questi ed al relativo dettaglio degli elementi oggetto di valutazione.

Com'è noto, nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell'offerta tecnica puo' essere considerata correttamente effettuata, mediante l'attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell'offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per se' di dimostrare la logicita' e la congruita' del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - REQUISITO INDISPENSABILE GIA' DALLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Con riferimento al requisito di regolarita' contributiva, il consolidato orientamento assunto sia dall’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici (parere n. 23/2009) sia dal giudice amministrativo ritiene che la stessa costituisca requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, ma anche per la relativa partecipazione alla gara, con l’effetto che l’impresa concorrente deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarita' per tutto lo svolgimento della procedura di selettiva. Ne consegue che, ai fini della valutazione della regolarita' contributiva, il termine entro cui l’impresa concorrente ha l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti coincide con il termine di scadenza della presentazione delle domande di partecipazione. Secondo giurisprudenza ormai consolidata, al fine dell’accertamento dell’inadempimento contributivo, non ha alcuna rilevanza la semplice domanda di dilazione o rateizzazione formulata dal contribuente (Cons. St., Sez. V, 24.3.2001, n. 1706; Tar Lazio, Sez. II, 19.6.2006, n. 4814), mentre è pacifico che il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito è quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara con la conseguenza che l’eventuale regolarizzazione successiva non potra' comportare ex post il venir meno della causa di esclusione (Cons. St., Sez. V, 23.10.2007, n. 5575; Tar Lazio, Sez. III, 11.1.2005, n. 159).

Dalle considerazioni svolte discende la falsita' delle dichiarazioni sul possesso del requisito di regolarita' contributiva rese dalla ricorrente, che di per se' concreta una causa oggettiva di esclusione della concorrente, attesa l’imperativita' della disposizione di cui all’art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, secondo la quale “fermo restando quanto previsto dall’art. 76, qualora dal controllo di cui all’art. 71 emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.

La falsa dichiarazione sul possesso del precitato requisito rappresentava in ogni caso motivo ostativo alla partecipazione alla gara e alla stipulazione del contratto, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h), del DLgs n. 163/06, e pertanto le censure spiegate dalla ricorrente avverso la propria esclusione appaiono destituite di fondamento.

Per completezza d’argomentazione, si soggiunge che, come pacificamente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa, il requisito della regolarita' contributiva deve essere un elemento costante nella condotta della concorrente alla gara pubblica, che concorre a provare l’affidabilita', la diligenza e la serieta' dell’impresa e rappresenta un indice rilevatore della correttezza della stessa nei rapporti con le maestranze (TAR Lazio, Sez. II, 19.6.2006, n. 4814).

Ne discende che all’impresa vengono richiesti, non solo la regolarita' contributiva come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, ma anche il mantenimento della “correntezza” contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione.

La stazione appaltante non ha alcuna possibilita' ne' i mezzi per procedere ad autonoma verifica del requisito soggettivo di regolarita' della posizione contributiva e deve attenersi a quanto certificato dall’amministrazione competente (Cons. St., Sez. V, 3.6.2002, n. 3061).

Il DURC assume pertanto la valenza di una “dichiarazione di scienza”, da collocarsi tra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della p.a., assistito da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente piena prova fino a querela di falso.

ATI NELLE GARE DI FORNITURE E SERVIZI: RIPARTIZIONE DELLE PRESTAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Sul punto della necessita', fin dal momento di presentazione dell’offerta, della specifica indicazione della ripartizione delle prestazioni fra le varie imprese costituenti il R.T.I. la giurisprudenza prevalente si è chiaramente espressa, rappresentando che solo in tal guisa, in sede di esame delle offerte, la stazione appaltante puo' valutare le proposte modalita' di esecuzione e la rispondenza di queste alle regole di buona tecnica ed alle specifiche risorse professionali e strumentali del soggetto del raggruppamento deputato alla specifica prestazione (vedi in tali sensi ex multis C.d.S. V, 22 ott. 2009 n. 6458 e 28 ago. 2009 n. 5098, nonche' C.G.A. 22 aprile 2009 n. 297).

OPERATORI STRANIERI: DOCUMENTAZIONE DA PRESENTARE MEDIANTE TRADUZIONE GIURATA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La mancanza della traduzione giurata dei documenti prodotti a corredo dell’offerta equivale a mancata produzione dei documenti medesimi. Deriva da cio' che a norma dell’art. 48, co. 1, del Codice l’impresa concorrente deve essere esclusa quando la prova del possesso dei requisiti non confermi le dichiarazioni contenute nell’offerta.

Il Collegio, comunque, è dell’avviso che la previsione della traduzione giurata della documentazione non è ne' irragionevole ne' illogica ne', infine, eccessivamente onerosa, come sostenuto dalle ricorrenti ove si consideri – come ricordato sopra - che le imprese concorrenti sono tenute a porre la S.A. nelle migliori condizioni per poter prontamente deliberare il contenuto degli elementi offerti al vaglio della Commissione giudicatrice.

Quanto, poi, al principio di reciprocita', cui le ricorrenti fanno ripetutamente riferimento, il Collegio rileva che esso va inteso nel senso che all’impresa straniera che partecipi ad una gara va garantito il trattamento giuridico analogo a quello di cui si chiede di poter beneficiare in Italia (TAR Lazio, Roma III bis, 28.3.2007, n. 2671); in nessun modo esso puo' essere inteso come facolta' di fornire certificazione non tradotta nella lingua dichiarata come ufficiale nel bando di gara. Cio', peraltro, non costituisce un onere aggiuntivo, ma è condizione per assicurare la libera circolazione dei servizi in tutti i paesi europei e la massima partecipazione degli operatori economici.

APPALTO INTEGRATO: INTERVENTI ESEGUITI IN FAVORE DI PRIVATI

AVCP PARERE 2011

Nella fattispecie, per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione di un asilo nido, non appare ragionevole giustificare la scelta del Comune appaltante di non valutare i servizi eseguiti in relazione a lavori espletati in favore di privati, perche' anche la corretta esecuzione di interventi del genere puo' garantire alla stazione appaltante la necessaria competenza dei concorrenti in relazione all’oggetto della gara (progettazione esecutiva e realizzazione di un asilo nido), considerato che la prestazione richiesta non si differenzia, sostanzialmente, sotto il profilo tecnico-professionale, dagli interventi eseguiti in favore di privati.

A conferma della correttezza dell’interpretazione proposta si evidenzia che nel nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. n. 163/2006, recentemente pubblicato (G.U. 10 dicembre 2010, n. 288), l’art. 263 (che riproduce con modifiche l’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999) al comma 2, quarto periodo opportunamente precisa che “Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B., in qualita' di capogruppo del R.T.I. con l’impresa C. –Affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di un asilo nido in Via delle .. in A. – Importo a base d’asta: € 660.611,28 – S.A.: Comune di A..

IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE- OBBLIGO IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2011

La mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto determina l’improcedibilita' del ricorso proposto avverso l’esclusione, dal momento che il ricorrente non puo' trarre alcun concreto vantaggio dall’eventuale annullamento di quest’ultima, per essere venuta meno la possibilita' per la ricorrente di conseguire il bene della vita sperato, e cioè l’aggiudicazione dell’appalto; mentre puo' ravvisarsi la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, nella sola ipotesi, che non ricorre nel caso di specie, in cui il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura (T.A.R. Piemonte, sez. I, 1 marzo 2010, n. 1292).

RECESSO DELLA P.A. DA TRATTATIVE PRIVATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’Amministrazione pubblica, quando abbia posto in essere trattative per addivenire alla stipula di un contratto da concludere a seguito di un procedimento ad evidenza pubblica, puo' senz’altro recedere dalle trattative senza incorrere in alcuna responsabilita' (Sez. I, 29 luglio 1987, n. 6545), non potendosi anche in tal caso ravvisare un ‘ragionevole affidamento’, giuridicamente tutelato, alla relativa stipula.

L’Amministrazione deve sempre evitare di concludere un contratto contrastante con norme imperative e cioè:

- deve interrompere la trattativa privata avviata quando sia prescritta la gara ad evidenza pubblica;

- deve annullare gli atti della gara ad evidenza pubblica, se il previsto contratto di per se' risulta in contrasto con una norma imperativa.

Infatti, l’ordinamento da un lato apprezza con favore il ritorno alla legalita', prevedendo i poteri di autotutela dell’Amministrazione, dall’altro non prende in favorevole considerazione – sotto il profilo di possibili pretese risarcitorie - la posizione di coloro che, coinvolti nella trattativa privata o nella gara finalizzate alla stipula del contratto che si rilevi contra legem, abbiano consapevolmente o colposamente aderito alla iniziativa illegittima dell’Amministrazione.

ACCESSO AGLI ATTI: NON SERVE L'INDICAZIONE PUNTUALE DEI DOCUMENTI OGGETTO DI ISTANZA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2011

La richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti oggetto dell’istanza, in quanto molto spesso il privato non conosce in quali documenti sono contenute le informazioni che richiede, spettando, quindi, all’amministrazione individuare in quali documenti siano presenti le informazioni richieste nel caso in cui sussistano i presupposti per consentire l’accesso (Consiglio di Stato, Sezione VI, 4 settembre 2007, n. 4638; Cons. Stato, VI, 13 luglio 2006 n. 4505; T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 25 marzo 2010 , n. 2354).

CONDANNE PENALI: MISURE DI DISSOCIAZIONE DALLA CONDOTTA DEL SOGGETTO CESSATO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

L’art. 38 co. 1 lett. c) del Codice dei Contratti del 2006, dispone che l’esclusione dalle gare e il divieto di affidamento di subappalti, per condanna incidente sulla moralita' professionale, operano anche se la condanna è intervenuta “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione”. Di tale completa dissociazione l’istante, nel caso in esame, non ha dato invero alcuna prova, dovendosi tenere conto, in particolare, che il recupero dell'affidabilita' dell'impresa non avviene automaticamente per effetto della semplice sostituzione del soggetto inquisito (Vedi det.ne AVCP n. 1/2010). E' poi irrilevante la circostanza che la condanna dell'amministratore o del direttore tecnico sia intervenuta per fatti antecedenti alla data di assunzione dell'incarico presso l'operatore economico partecipante alla gara (o aspirante al subappalto), ovvero per fatti non correlati ad eventuale interesse o vantaggio dell'operatore stesso. Cio' in quanto la condanna penale dei titolari, amministratori o del direttore tecnico dell'impresa, ai sensi dell'articolo 38, comma 1, lett. c), costituisce circostanza incidente sull'affidabilita' professionale dell'operatore economico nel suo complesso, nel senso che, dalla stessa, stante la rilevanza ed il ruolo del condannato nell'organizzazione aziendale e delle decisioni da esso assunte, deriva un'attenuazione della moralita' complessiva dell'impresa concorrente ed una limitazione della sua capacita' di partecipare alle gare ed alla stipulazione dei contratti di appalto o subappalto (vedi determinazione citata dell’AVCP).

Tale limitazione, va poi ribadito, si protrae per i tre anni successivi alla cessazione della carica del soggetto condannato. Esiste la possibilita', tuttavia, per l'operatore economico interessato e con riferimento a detto triennio, di interrompere il nesso di identificazione adottando "atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata", tenendo conto, in particolare, che il recupero dell'affidabilita' dell'impresa non avviene automaticamente per effetto della semplice sostituzione del soggetto inquisito. E', infatti, ininfluente la circostanza che l'operatore economico abbia cessato di avvalersi dell'amministratore o del direttore tecnico condannati, tranne nel caso in cui dimostri di averli per tale ragione estromessi dall'incarico e di essersi completamente dissociato dalla condotta penalmente sanzionata. A titolo esemplificativo, la dissociazione potrebbe consistere nell'estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un'azione risarcitoria, la denuncia penale (cfr. ripetuta determinazione AVCP).

TERMINE PERENTORIO VERIFICA POSSESSO REQUISITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

In tema di verifica requisiti, a prescindere dall’omessa presentazione, entro il medesimo ed unico termine di 10 giorni fissato con la nota del 29 luglio 2008, (anziche' entro un successivo termine di 10 giorni), anche della documentazione di cui alle lett. h-m della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito (garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa; polizza assicurativa C.A.R. contro tutti i rischi del costruttore; numero di partita IVA; indicazione del conto corrente bancario su cui addebitare i pagamenti spettanti all’impresa; in caso di ATI, mandato collettivo speciale irrevocabile conferito alla capogruppo ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006), l’inadempienza dianzi indicata, concernente l’esibizione della documentazione di cui alle precedenti lett. a, b, c, e, g, costituiva, di per se', legittima causa di esclusione dalla gara, cosi' come espressamente e inequivocamente stabilito dalla lex specialis.

L’espressa menzione della sanzione espulsiva per tale ipotesi (“nel caso in cui una o entrambe le imprese non forniscano la prova o non confermino le dichiarazioni, le stesse saranno escluse”), coniugata alla previsione della “facolta' alla societa' appaltante di procedere, a suo insindacabile giudizio, alla immediata revoca dell’aggiudicazione provvisoria e contestuale escussione della relativa cauzione prodotta in sede di gara”, depone, infatti, nel senso della perentorieta' del termine di 10 giorni, fissato per l’assolvimento dell’onere concorsuale de quo.

Cio' posto, il rilievo di mancata produzione della documentazione di cui alle lett. a, b, c, e, g, della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito richiesta con la nota del 29 luglio 2008, si configura come un nucleo motivazionale organico, del tutto autosufficiente rispetto a quello inerente alla mancata produzione della documentazione di cui alle successive lett. h-m e si rivela, quindi, suscettibile di sorreggere, di per se', la disposta revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed esclusione dalla gara. Una simile implicazione demolitoria risulta preclusa dalla circostanza che, alla luce di quanto osservato retro, la determinazione contenuta nella nota del 28 agosto 2008, si rivela conforme al dettato della lex specialis e, quindi, immune dai vizi denunciati dalla ricorrente, nella parte in cui rileva l’inadempienza rispetto alla richiesta formulata con la nota del 29 luglio 2008.

Non è, poi, predicabile, in senso contrario alla superiore conclusione, la tesi della natura sollecitatoria del termine previsto dall’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.

Ed invero, in disparte la considerazione che la norma citata sarebbe applicabile alla fattispecie in esame soltanto in via analogica, stante la sua correlazione alla ipotesi di comprova del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e non gia' di ordine generale ex art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, quali, segnatamente, quelli sottesi alle lett. a-g della parte IV (Fase conclusiva) della lettera di invito, il Collegio ritiene, in ogni caso, di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale che accredita la natura perentoria del termine in parola (cfr. Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 291/2002; Cons. Stato, sez. V, n. 2207/2002; n. 2295/2002; n. 2081/2003; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 218/2007; TAR Puglia, Bari, sez. I, n. 1971/2008; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1482/2009); cio', in quanto l’eliminazione di un termine certo e inderogabile per la presentazione dei documenti da parte dell’impresa aggiudicataria costringerebbe l’amministrazione a tenere in piedi sine die, per la relativa verifica, la struttura predisposta per la gara e finirebbe per compromettere la celerita' della procedura.

DANNO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE PER MANCATA AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO LT SENTENZA 2011

La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione possono essere riconosciuti a titolo di danno emergente nel caso in cui dall'illegittima esclusione si reclami solo la (mancata ed ormai impossibile) partecipazione alla gara, perche' in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, ma non anche quando si faccia valere il diritto alla denegata aggiudicazione (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9.6.08 e Consiglio di Stato sez. VI, n. 4435/02).

Relativamente invece al lucro cessante da mancata aggiudicazione, secondo una parte della giurisprudenza , tale voce puo' essere risarcita per intero se e in quanto l'impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non venga offerta è da ritenere che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi servizi, cosi' vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilita', con conseguente riduzione del danno risarcibile. Trattasi di un'applicazione del principio dell'aliunde perceptum, in base al quale, per scongiurare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui egli si sarebbe trovato in assenza dell'illecito, va detratto dall'importo dovuto a titolo risarcitorio (oltre ai costi di gestione che la ditta avrebbe comunque affrontato nell'esecuzione dell'appalto) quanto dalla ditta stessa percepito grazie allo svolgimento di diverse attivita' lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione (Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9 giugno 2008, ove viene ben chiarito come l'onere di provare l'assenza dell'aliunde perceptum spetti al ricorrente e non alla PA, nel piu' generale contesto di quantificazione del danno lamentato).

MANCATA PROVA DI AVVENUTA NOTIFICA DELLA CARTELLA ESATTORIALE- ILLEGITTIMA ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

E’ illegittima l'esclusione da una gara disposta nei confronti di un concorrente, per irregolarita' definitivamente accertate in merito al pagamento di imposte e tasse qualora la relativa cartella non risulta debitamente notificata alla stessa, atteso che è stata consegnata con la dicitura “altri conviventi” presso la sede dell’E, ma il procedimento di notifica non si è perfezionato stante la mancata prova dell’invio della raccomandata con ricevuta di ritorno, prescritta dall’art. 60 del DPR n. 600/1973. (Come ha osservato la giurisprudenza in una fattispecie analoga: “In particolare, è da condividersi il rilievo di cui al proposto ricorso secondo cui le modalita' di notifica della cartella esattoriale di cui sopra non risultano idonee e sufficienti per affermare con certezza l'avvenuta conoscenza da parte della ricorrente della cartella di cui è questione alla data della notifica della stessa a mani di persona qualificatasi, in assenza del destinatario, persona addetta al ritiro. In detta evenienza, infatti, si impone che della avvenuta consegna a persona diversa dal destinatario, quest'ultimo sia informato con raccomandata. Il che, nel caso di specie, non è avvenuto. In altri termini, alla data dell'8 giugno 2009 la notifica della cartella esattoriale non si era perfezionata, non potendo conseguentemente decorrere i termini per il pagamento (ovvero l'impugnazione della cartella). E, del pari conseguentemente, alla data del 25 ottobre 2009 - nella quale è stata resa la dichiarazione sostitutiva in ordine alla regolarita' fiscale e contributiva - la ricorrente era in possesso del prescritto requisito di regolarita' tributaria, dovendosi infatti ritenere veritiera la dichiarazione resa”: Tar Lazio–Roma, sez. II, 16.6.2010 n. 18233).

In mancanza della avvenuta prova della perfezione della notifica della cartella esattoriale –perfezione di cui non si è accertata l’esistenza neanche a seguito di specifica istruttoria–, deve ritenersi non verificatasi (pur in assenza di profili di responsabilita' della stazione appaltante) la ipotesi di cui alla lettera G) dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 in ordine al “definitivo accertamento” di violazioni in ordine al pagamento delle imposte e tasse.

MOTIVAZIONE RICORSO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO

TAR LIGURIA SENTENZA 2011

La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialita' che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi (cfr. ad es. vedi Corte di Giustizia CE, 8.4.2008, n. 337; I, 2.6.2005, n. 394; II, 13.1.2005, n. 84; I, 14.10.2004, n. 340; II, 14.9.2004, n. 385; V, 10.4.2003, n. 20).

La motivazione circa la necessita' della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore; ne' basta a detti fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre, invece, dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunita' a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualita' talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, si' che l'art. 57 comma 2, lett. b), d.lg. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi del tutto normali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (cfr. ad es. cfr. Consiglio di Stato sez. IV, n. 2728 del 2000 T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 gennaio 2010 , n. 286).

In tale contesto, quindi, è onere dell’amministrazione individuare le caratteristiche esclusive del servizio con estremo rigore ed ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilita' o comunque l’impossibilita' di un confronto concorrenziale il cui esito sarebbe pressoche' scontato a priori perche' solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta (cfr. ad es Tar Lazio n. 286/2010 cit.).

Presupposto di cio' è la preliminare individuazione dell’oggetto della prestazione da rendere, e non del macchinario che si ritiene piu' adatto, accompagnata da una preliminare indagine di mercato, da svolgersi all’evidenza ex ante non ex post (cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009 , n. 11069 e Consiglio Stato , sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797) da cui risulti l’unicita' dell’operatore in grado di svolgere quella prestazione (non certo quale sia quello che la svolge nel modo reputato migliore).

REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTAZIONE DI GARA - LIMITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

La richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. giust. amm., n. 802 del 2006; sez. IV, n. 4560 del 2005). L’esercizio della facolta' della stazione appaltante di invitare alla regolarizzazione non puo' mai determinare, invero, una alterazione della par condicio delle imprese, attraverso una modifica dell’offerta incidente su elementi o formalita' essenziali della stessa (Cons. Stato, sez. IV, 31 gennaio 2005); puo' riguardare, peraltro, solamente documenti gia' presentati ma non dichiarazioni o documentazioni omesse (Cons. Stato, sez. V, n. 3280 del 2006)” (cosi' Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2009 n. 8386).

Pareri

QUESITO del 24/04/2015 - Avcpass

Nel caso di affidamento di servizi rientranti nell'allegato IIB, e quindi escluso dall'applicazione del codice ( art.20 del Dlgs 163/2006), deve ritenersi altresì escluso dalla disciplina dell'AVCPASS per la verifica dei requisiti? Grazie


QUESITO del 12/03/2015 - Verifica requisiti Referenze bancarie

Il comune di A. ha in corso di espletamento una gara per l'affidamento in concessione dei parcheggi. La gara è registrata al simog ed al sistema avcpass. Il bando di gara prevede quale requisito economico finanziariola presentazione delle referenze bancarie, quale requisito di capacità tecnica i servizi analoghi eseguiti che i concorrenti hanno alcuni prodotti in gara altri dichiarati in autocertificazione. Richiamando la determinazione n.1 del 15/1/2014 dell'avcp punto 1.2 Concessioni di servizi e Concessioni di lavori riporta La procedura ex art. 48 non si applica alle concessioni di servizi di cui all'art. 30, comma 1, del Codice, in quanto sottratte all’applicazione dello stesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V 6/3/2013 n. 1370). All'aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria i requisiti di ordine generale saranno verificato tramite avcpass. Tanto premesso si pone il seguente quesito: i certificati dei servizi eseguiti dovranno essere verificati tramite avcpass? Il Rup deve fare richiesta, con il termine massimo di presentazione dei 10 giorni, solo ed esclusivamente a mezzo avcpass? Ringraziando per la collaborazione si rimane in attesa di cortese urgente riscontro


QUESITO del 31/10/2014 - Verifica congruita' offerta

Si chiede come deve essere letto l'art.48 co.2 D.Lgs.vo 163/06 alla luce dell'integrazione art. 38 co.2 bis «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte». In particolare: 1)in un bando di lavori con offerta economicamente più vantaggiosa l'esclusione del primo e secondo classificato per mancanza requisiti speciali e/o generali comporta il ricalcolo e quindi la l'attribuzione di nuovi punteggi alle offerte tecniche ed economiche? 1)in un bando di lavori con prezzo più basso con esclusione automatica, l'esclusione del primo e secondo classificato per mancanza requisiti speciali e/o generali comporta il ricalcolo dell'anomalia?


QUESITO del 16/05/2014 - Verifica requisiti

Con propria determinazione è stata indetta gara a procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 122 comma 7 del D. Lgs. 163/06 e s.m.i., per l'Appalto per la gestione del servizio di manutenzione ordinaria del patrimonio pubblico – opere edili” per il biennio 2014/2016, da affidarsi con il criterio del prezzo più basso, mediante ribasso percentuale sull'elenco prezzi posto a base di gara, al netto degli oneri per la sicurezza ai sensi dell’articolo 82, comma 2, lettera a) con l’esclusione delle offerte anormalmente basse da effettuarsi con le modalità di cui all’art. 122 comma 9 del predetto decreto. Sono stati ammessi alla fase di apertura dell’offerta economica n°10 operatori, per cui si è provveduto all’individuazione della migliore offerta mediante applicazione del “taglio delle ali” ex art. 86 del Codice. È stata disposta aggiudicazione definitiva ex art. 12 del Codice subordinandone l’efficacia all’esito positivo delle verifiche ex art. 11 c.8. In sede di verifica sulle dichiarazioni rese in sede di gara, a carico del secondo operatore in graduatoria è emersa una irregolarità sulle dichiarazioni di regolarità contributiva ex art. 38 c.1 lett. i) del Codice (è pervenuto DURC irregolare). Questa S.A. intende procedere: - con l’esclusione e con gli atti conseguenti ex art. 38 c.1-ter del Codice nei confronti dell’operatore predetto; - a rideterminare la graduatoria di gara tra i restanti 9 operatori ammessi senza applicare l'esclusione automatica dalla gara delle offerte ex art. 86. Si richiede parere - in particolare - sulla correttezza del cambio di applicazione del metodo di determinazione dell’aggiudicatario in relazione alla riduzione da 10 a 9 operatori.


QUESITO del 30/12/2013 - Prezzo piu' basso Esclusione automatica

GARA AL PREZZO PIÙ BASSO CON ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE. Premesso che il ricalcolo della soglia di anomalia è prevista dal Codice solo per mancata comprova dei requisiti speciali ex art. 48 c.2, mentre non è direttamente prevista in caso di esclusione per carenza requisiti generali la domanda è: Se l'aggiudicatario provvisorio viene escluso in fase di verifica dei requisiti generali ex art 38 (per esempio perché non ha menzionato una condanna o per via del DURC irregolare) si aggiudica al secondo o è necessario ricalcolare la soglia di anomalia (chiaramente nell'ipotesi che in concorrenti siano sempre in numero non inferiore a 10)? Infine nel caso in cui si aggiudicasse direttamente al secondo (senza ricalcolo per intenderci) e anch'egli dovesse essere escluso per carenza requisiti generali come si deve comportare la Stazione Appaltante: aggiudicare al terzo o a questo punto ricalcolare la soglia come avviene nel caso dei requisiti speciali ex art. 48? Grazie.


QUESITO del 12/10/2011 - Verifica a campione

Richiesta parere per gara d'appalto CIG xxxxxxxx. Durante la verifica ex art. 48 comma 2, del Codice Appalti, riguardante la dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata da un concorrente è emersa la non corrispondenza con un documento prodotto dalla ditta. In particolare, tra i documenti richiesti a comprova della capacità tecnico organizzativa, abbiamo richiesto copia dei contratti di lavoro e/o di collaborazione stipulati tra la cooperativa ed il personale indicato nell'offerta tecnica. Abbiamo ricevuto copia di un contratto di collaborazione sottoscritto in data 26.03.2011 da un soggetto indicato quale legale rappresentante della Cooperativa ed il collaboratore. Il rappresentante legale che ha stipulato il contratto è la stessa persona citata nell'autocertificazione presentata per partecipare alla gara (ex art. 38 Codice degli appalti) come "persona estromessa da qualsiasi attività della Cooperativa" in quanto soggetta a sanzione penale. Ravvedendo una palese contraddittorietà tra il contenuto della dichiarazione sostitutiva di atto notorio e quanto emerso dal contratto di lavoro, si chiede se si configuri in questa fattispecie la situazione descritta nell'art. 48 del Codice degli appalti in cui si prevede l'esclusione qualora la documentazione prodotta sia non conforme a quanto autocertificato, oltre a quanto già previsto dall'art. 76 del DPR 445/2000. Al fine di rendere più chiara la situazione siamo disponibili a trasmettere stralcio dell'autocertificazione e del contratto di lavoro sopra menzionato. Restando in attesa di un parere in merito a quanto esposto, a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti, l'occasione è gradita per porgere i migliori saluti


QUESITO del 28/03/2011 - Controlli sul possesso dei requisiti Faq avcp

RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP Controlli sul possesso dei requisiti di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006 (aggiornato al 28 marzo 2011)


QUESITO del 08/12/2009 - Soglia di anomalia Verifica requisiti

In un appalto di lavori di importo inferiore ad euro 1.000.000,00 ai sensi dell'art.48 del D.Lgs.vo 163/2006 il ricalcolo della soglia di anomalia è previsto solo nel caso in cui sia la prima che la seconda classificata risultino inadempienti. Ciò vale anche se l'indadempienza riguarda un requisito generale (es.art.38 D.Lgs.vo 163/06) e non speciale (tecnico)?


QUESITO del 22/05/2007 - Verifica requisiti

Relativamente ad un appalto lavori, ove è richiesta la qualificazione SOA, si chiede se è evitabile il controllo sul possesso dei requisiti di cui all'art.48 del D.Lgs. n.163/06. Si chiede, inoltre, se è evitabile in tale fase anche la verifica sui requisiti di ordine generale di cui all'art.38 del citato D.Lgs., atteso che il decreto stesso non prevede la verifica se non per l'aggiudicatario provvisorio ed il secondo classificato.


QUESITO del 01/04/2007 - Verifica requisiti

in riferimento all'Art. 48. "Controlli sul possesso dei requisiti" del Dlgs163/2006 vorrei sapere in modo dettagliato: 1) quali verifiche devo fare e come farle 2) quale documentazione posso chiedere nel bando di gara per evitare di fare la verifica dei requisiti In riferiento all'Art. 11. Fasi delle procedure di affidamento comma 8 vorrei spare in modo dettagliato: 1) quali sono i requisiti da verificare e come devo verificarli.


QUESITO del 23/02/2007 - Soa Verifica a campione

Dovendomi accingere alla stesura di bando di gara per lavori di importo > a 150.000,00 (quindi con obbligo di attestazione di qualificazione SOA) e di stabilire quindi le date di apertura buste ... chiedo se l'obbligo dei controlli sul possesso dei requisiti di cui all'art. 48 commi 1 e 2 del D.Lgs. 163/2006 è da intedersi obbligatorio anche in presenza di attestazione SOA.


QUESITO del 15/12/2006 - Verifica a campione

Il controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate (art. 48 del D.lgs 163/04) va richiesto anche nel caso in cui la ditta sorteggiata sia in possesso di SOA regolarmente autorizzata ed in corso di validita?Inoltre, sempre in merito all'art. 48 comma 2. del D.lgs 163, la verifica sul possesso dei requisiti in oggetto del 1° e 2° classificato va effettuata a seguito dell'aggiudicazione provvisoria da parte della Commisione di gara e prima dell'aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento? o dopo l'aggiudicazione definitiva?


QUESITO del 30/10/2006 - Appalto di servizi

chiarimento in merito ad una gara per la fornitura del servizio sostitutivo del pasto sotto soglia comunitaria (Euro 150.000,00 circa), che stiamo organizzando, utilizzando come modalità di scelta del contraente la procedura aperta. Sono tre i dubbi che mi riguardano: 1) si applica in sede di gara anche in questo caso l'art. 48, comma 1 del D. Lgs. 163/2006? (quindi dobbiamo effettuare il sorteggio tra i partecipanti?; 2)si paga la tassa prevista per le gare oppure questa disposizione si applica solo nel caso di gare aventi ad oggetto lavori? 3) per effettuare il controllo dei requisiti in seguito al sorteggio di cui all'art. 48 D. Lgl. comma 1 cosa quali documenti devono essere chiesti nello specifico dalla stazione appaltante e se c'è qualcosa nello specifico a cuibisogna fare particolare attenzione.


QUESITO del 30/10/2006 - Verifica a campione

Si chiede un parere circa il procedimento seguito da questo Ente circa la verifica dei requisiti dichiarati dalle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione di lavori e/o forniture come previsto dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici . La verifica prevista dall’art. 48 c. 1, del D.Lgs. 163/2006 viene disposta sempre per i procedimenti di gara relativi alle forniture di beni e servizi e, per quanto riguarda i lavori, per le aggiudicazioni di importo inferiore a € 150.000 dove non necessita il possesso di attestazione S.O.A. Anche in quest’ultimo caso la verifica non viene disposta qualora le imprese partecipanti risultino in possesso di attestazione SOA ovvero siano già qualificate a seguito di precedente sorteggio. Si chiede inoltre se nel regolamento comunale per l’esecuzione dei lavori e forniture in economia il procedimento possa essere più snello e quindi prevedere in caso di un numero di partecipanti inferiore a cinque e quindi non operi i non operi l’automatismo di determinazione della media e quindi l’esclusione delle offerte anomale. In tal caso si procederà soltanto a verificare il soggetto idoneo a diventare aggiudicatario, sempre con onere documentale a suo carico. Qualora il primo in graduatoria non fornisca la prova o non confermi le dichiarazioni, si procederà alla verifica del secondo in graduatoria idoneo a diventare aggiudicatario