D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti

1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. (comma così modificato dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, poi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012)

1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo. (comma introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008, poi così modificato dall'art. 34, comma 1, decreto-legge n. 133/2014 del 17/09/2014)

2. La richiesta di cui al comma 1 é , altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione. (da coordinare con l'art.13 comma 4 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011)

2-bis. (comma inizialmente introdotto dall’art.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

2-ter. (comma inizialmente introdotto dall’art.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

(disposizioni da coordinare con l'art.13 co.3 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 10, legge n. 109/1994

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

GIURISPRUDENZA: MANCANZA REQUISITI - DICHIARAZIONE FALSA - SANZIONI APPLICABILI - TAR LAZIO RM (2009)

Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione, infatti, sia di quelli cd. di ordine generale, previsti dall’art 38 del d.lgs n° 163 del 2006, sia di quelli specifici di cui all’art 48 comporta oltre alla esclusione dalla procedura di gara anche la escussione della cauzione provvisoria; almeno secondo la tesi prevalente fatta propria anche dal Consiglio di Stato, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; per fatto dell’affidatario deve intendersi qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art 38 del d.lgs n° 163 ( cfr Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4907) . L’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità deve riguardare, dunque, per essere giustificato, sul piano della razionalità e della ragionevolezza, un comportamento più grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone già l’operatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria (pari al due per cento del valore dell’appalto, come previsto dall’art. 75 del codice degli appalti, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata). Il potere sanzionatorio dell’Autorità presuppone quindi, come sopra evidenziato, un comportamento diverso ed ulteriore dalla mera mancanza di un requisito di partecipazione, comportamento che deve essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Autorità, tenuto conto della gravità delle sanzioni (sospensione dalle gare e sanzione pecuniaria). In particolare, rispetto alla falsità delle dichiarazioni, la Autorità di Vigilanza deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravità del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante. Emerge con chiarezza dagli atti di causa, né risulta contestato in giudizio, che, nel caso di specie, non è stata operata alcuna valutazione specifica né per la sospensione dalle gare né per la sanzione pecuniaria . Il provvedimento dell’Autorità afferma, senza far riferimento ad alcuna circostanza di fatto, che nel caso di dichiarazioni false, gli effetti sanzionatori di cui all’art 48 devono essere adottati nella misura più elevata. Tale presupposto del provvedimento sanzionatorio costituisce una evidente violazione dell’art. 48 che prevede la sospensione dalle gare da un mese a dodici mesi, in tutti i casi di false dichiarazioni, con ciò, evidentemente, attribuendo il potere di irrogare la sanzione massima solo nei casi in cui il comportamento commesso dalla impresa partecipante ad una gara sia di particolare gravità. Nel caso di specie, al momento della richiesta di documentazione da parte della stazione appaltante, la ricorrente ha prodotto il documento relativo al collaudo di parte del progetto della SIAE, con ciò manifestando immediatamente la propria mancanza di requisiti. Inoltre, il requisito di capacità tecnica a cui la ricorrente aveva fatto riferimento nella propria domanda di partecipazione, non era neppure totalmente mancante, ma riguardava un contratto già stipulato, comunque di un valore superiore a quello posto a base d’asta, come richiesto dal bando, ma non ancora completamente eseguito al momento di presentazione della domanda. Di tali circostanze non è stato tenuto alcun conto né rispetto alla irrogazione delle sanzioni né rispetto alla quantificazione delle stesse. In particolare, poi, riguardo alla sanzione pecuniaria, la violazione dell’art. 6 comma 11 è di tutta evidenza, avendo la Autorità di Vigilanza comminato una sanzione pecuniaria al di fuori dei limiti previsti dalla legge.

GIURISPRUDENZA: IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - SANZIONI - TAR ABRUZZO PE (2009)

Le due sanzioni (interdizione per mesi dodici dalle gare e segnalazione all’Autorità), per quanto distinte ed autonome, hanno pur sempre un collegamento con le disposte esclusioni, per le quali è decisivo il dato oggettivo della pendenza “a debito”, del tutto modesta e tempestivamente regolarizzata “ex post”. Per l’escussione della cauzione provvisoria, l’interdizione nella misura massima e la segnalazione all’Autorità, che rappresentano delle sanzioni ulteriori, non vi è alcun automatismo cumulativo, anche se l’art. 10, comma 1-quater, le indica in modo successivo e quasi consequenziale; una diversa interpretazione, invero, darebbe un sistema sanzionatorio non solo eccessivo, ma del tutto illogico e inutilmente gravoso. Allorquando l’Amministrazione si avvede, nel verificare il requisito della regolarità contributiva delle imprese tramite il D.U.R.C., che si tratta di debito previdenziale modesto, in cui il dichiarante è risultato moroso anche per la mancanza di una tempestiva richiesta di pagamento da parte dell’Inail, non può non verificare la “colpevolezza soggettiva”, accertando la sussistenza di un errore di fatto (Tar Lazio, II, n. 2341/6.3.2009), ovvero prendendo atto della “violazione lieve” (C.S., VI, n. 6101/9.12.2008). Una volta che l’Ente è venuto nella convinzione che, ferme le esclusioni disposte, non sussistono i presupposti per l’incameramento delle cauzioni provvisorie, non ha senso logico comminare l’interdizione per mesi dodici alla ditta, una sanzione che chiaramente l’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, riproduttivo dell’art. 10-1quater, prevede separatamente ed in forma aggiuntiva rispetto all’esclusione dalla gara, all’escussione della cauzione ed alla segnalazione all’Autorità, rappresentando una quarta penalità. Per quel che concerne la segnalazione all’Autorità, essa verrebbe fatta per mera formalità, ritenendola un obbligo di tipo notiziale, senza alcuna funzione propulsiva; in questo modo, però, si accentua il suo valore negativo, con una sicura interferenza sull’immagine della società, poichè non è affatto esatto che la semplice segnalazione all’Autorità di Vigilanza non abbia alcuna efficacia lesiva, né, invero, rappresenta un adempimento sempre obbligatorio.

PRASSI: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - LIMITI AL POTERE DELLA PA - AVCP (2009)

La disposizione di cui all’articolo 38 del DLgs 163/200606 mira ad escludere dalla partecipazione alla gara tutti i soggetti privi dei requisiti di carattere generale previsti dall’ordinamento, al fine di evitare che soggetti non in grado di garantire l’affidabilità morale e professionale possano entrare in rapporto con la Stazione Appaltante e aggiudicarsi un contratto pubblico. Diversamente, l’articolo 48 consente l’accesso alle successive fasi di gara ai soli concorrenti in grado di dimostrare il possesso dei requisiti speciali prescritti dal bando. Entrambe le disposizioni intendono tanto scongiurare il rischio che la Stazione Appaltante possa stipulare il contratto con soggetti non affidabili e inidonei a garantire una corretta esecuzione della prestazione, quanto evitare che siano ammesse, alla fase di apertura delle buste economiche e dunque di aggiudicazione, offerte inappropriate che incidano sulla determinazione della soglia di anomalia. In tale ottica, un’interpretazione sistematica delle predette disposizioni consente di riconoscere che entrambe attribuiscono una specifica funzione al controllo operato dalla Stazione Appaltante e hanno un preciso ambito di applicazione e permette altresì di conferire al controllo sul possesso dei requisiti di carattere generale un ruolo di attività necessariamente prodromica alle successive fasi, finalizzate all’apertura delle buste contenenti le offerte tecnico-economiche e all’individuazione dell’aggiudicatario provvisorio. Ciò comporta che l’attività di controllo di cui all’articolo 48 si colloca tra la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale e l’apertura delle buste contenenti le offerte tecnico-economiche, anche in ossequio al disposto della norma stessa che prevede che le Stazioni Appaltanti provvedano al controllo dei requisiti speciali “prima dell’apertura delle offerte presentate.” L’utilizzo del procedimento ex articolo 48 per il controllo dei requisiti generali viola infatti il disposto normativo che specificamente indica il proprio campo di azione limitandolo ai soli requisiti speciali. Nel caso di specie, quindi, la scelta adottata dalla Commissione di gara, in attuazione della specifica disposizione della lex specialis, di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia per il solo fatto che alcuni concorrenti sorteggiati non avevano dimostrato di possedere i requisiti generali richiesti si pone ulteriormente in contrasto con il disposto dell’articolo 48, che prevede l’obbligo in capo alla Stazione Appaltante di rideterminare la soglia di anomalia solo quando, a seguito della verifica dei requisiti speciali posseduti dall’aggiudicatario provvisorio e dall’impresa seconda qualificatasi, entrambi i concorrenti siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre qualora la carenza emersa sia limitata all’impresa aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Solo nell’ipotesi in cui anche costui non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 4840 del 17 settembre 2007; TAR Piemonte, Torino, sez. II, sentenza 16 gennaio 2008 n. 44; Determinazione AVCP n. 5 del 21 maggio 2009). Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società M.. s.n.c. – Appalto di lavori di ricostruzione edificio scolastico di via Diaz – Polo scolastico di F. – 1° Lotto funzionale – Importo a base d’asta: € 1.269.948,86 – S.A.: Comune di P. (SA).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - ESCLUSIONE DALLA GARA - TAR CALABRIA RC (2009)

L’art. 48 del D.Lg.vo n. 163/2006 dispone al comma 1 che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”. La disposizione attiene dunque, come già l’identico testo del previgente art. 10 della legge n. 109/1994, all'accertamento della sussistenza del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa (non di quelli generali di partecipazione) e demanda al bando di gara sia la precisazione di detti requisiti, sia della relativa documentazione (cfr. T.A.R. Veneto, I, 13 marzo 2009, n. 608). Nel caso di specie, è quindi illegittima l’esclusione disposta nei confronti dell’unica partecipante alla gara per “la mancata presentazione, in sede di verifica dei requisiti effettuata ai sensi dell’art. 48 del codice degli appalti, dei seguenti documenti: dichiarazione a firma autentica del rappresentante legale che attesti l’adempimento degli obblighi in materia di sicurezza previsti dalla normativa vigente; dichiarazione a firma autentica del rappresentante legale dalla quale risulti la regolarità in materia di diritto del lavoro dei disabili”.

GIURISPRUDENZA: DOCUMENTAZIONE POSSESSO REQUISITI - TAR FRIULI TS (2009)

L’art. 48 del D.Lg. 163/06 stabilisce che la Stazione Appaltante, in sede di verifica dei requisiti dichiarati chiede ai partecipanti sorteggiati “di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11”. E’ quindi la lex specialis che stabilisce quale sia la documentazione da presentare e in che forma. Nel caso di specie ha prescritto di dimettere i documenti solo in originale. Nella specie, infatti, non si discute del valore della documentazione dimessa e dell’equipollenza della fotocopia rispetto all’originale, ma della violazione di una regola di Bando, posta a pena di esclusione, che imponeva una sola modalità di documentazione del possesso dei requisiti, e cioè la presentazione della documentazione originale. Ne consegue che correttamente è stata esclusa la ditta sorteggiata che anziché la documentazione in originale, aveva presentato le copie conformi agli originali delle attestazioni delle prestazioni eseguite.

PRASSI: OFFERTA SOTTOSCRITTA IN COPIA - AVCP (2009)

Relativamente all’ammissibilità di un’offerta sottoscritta in copia anziché in originale, si evidenzia che è orientamento costante quello che riconosce alla sottoscrizione di un documento la funzione di strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento stesso che consente, pertanto, di risalire alla paternità dell’atto e renderlo vincolante verso i terzi, destinatari della manifestazione di volontà (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5547 del 7 novembre 2008). In tale ottica e considerato che l’offerta è qualificabile come la dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico con l’Amministrazione, la sua sottoscrizione assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa. Proprio la specifica funzione attribuita alla sottoscrizione giustifica, da un lato, che essa sia una condizione essenziale per la sua ammissibilità, tanto sotto il profilo formale, quanto sotto il profilo sostanziale e, dall’altro, l’esigenza che, ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, la sottoscrizione non solo non possa mancare, ma debba anche essere apposta in originale, onde scongiurare il rischio di eventuali manomissioni che pregiudicherebbero l’attendibilità dell’offerta e la sua insostituibilità. Per tali ragioni, fermo restando che è compito della Stazione Appaltante accertare che la sottoscrizione apposta in calce all’offerta sia in copia e non in originale, si evidenzia che, qualora tale accertamento dovesse confermare l’ipotesi sottoposta alla valutazione di questa Autorità, la Stazione Appaltante sarebbe tenuta ad escludere il concorrente dalla gara. Per quanto riguarda, invece, il secondo profilo, concernente il mancato rispetto del termine previsto per la dimostrazione dei requisiti speciali dichiarati in sede di gara, occorre considerare che l’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006 sancisce un apposito procedimento per il controllo dei requisiti di carattere speciale stabilendo, al primo comma, un controllo a campione dei requisiti dichiarati in sede di gara con la produzione della documentazione entro dieci giorni da parte dei concorrenti, nonché prevedendo, al secondo comma, che la Stazione Appaltante provveda, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, ad un controllo sui requisiti dell’aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, qualora non compresi tra i concorrenti sorteggiati. Si è, conseguentemente, ritenuto che l’Amministrazione possa legittimamente fissare nella richiesta inoltrata ai due concorrenti un termine per l’adempimento, ma poiché i termini stabiliti all’interno del procedimento hanno natura ordinatoria, se la legge diversamente non statuisce o se dalla loro osservanza non discende decadenza, appare non giustificato un atteggiamento intransigente della Stazione Appaltante e, per contro, legittima la possibilità di un’integrazione documentale, non essendovi più esigenze di par condicio tra i concorrenti, purchè tale integrazione avvenga in termini brevissimi. Alla luce delle menzionate argomentazioni, fermo restando che è compito della Stazione Appaltante accertare l’esaustività dei documenti prodotti dall’aggiudicatario provvisorio ai fini dell’aggiudicazione definitiva, si rappresenta che, qualora gli stessi fossero ritenuti insufficienti, l’Amministrazione può legittimamente ammettere l’integrazione documentale necessaria. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di C. – Appalto dei lavori di manutenzione generale e gestione tecnica, amministrativa ed operativa del pubblico acquedotto comunale – Importo a base d’asta € 109.125,00 – S.A.: Comune di C. (BN).

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI - CGA SICILIA (2009)

È legittimo il provvedimento con il quale l´Amministrazione comunale - accertato, dopo l´aggiudicazione, che il concorrente aveva reso dichiarazione mendace su di un requisito tecnico che, peraltro, non poteva essere valutato con l´attribuzione di apposito punteggio per non avere l´interessato fornito documentazione certa dell´inizio dell´attività e le relative fatture emesse, ancorchè espressamente richieste - ha annullato l´aggiudicazione e disposto l´esclusione del concorrente per anni tre dagli affidamenti del Comune, nel contempo segnalando il provvedimento al Settore Servizi Sociali per la cancellazione della Cooperativa dall´elenco delle cooperative sociali di tipo B), in conformità a quanto previsto dalla lettera di invito. Infatti, nei limiti in cui è dato al giudice di legittimità di sindacare la valutazione di gravità che ha indotto l´Amministrazione a disporre l´esclusione dell´interessata per il periodo di tre anni e la segnalazione finalizzata alla cancellazione dall´albo, essa non appare nè illogica, nè irrazionale, in quanto si è trattato di una falsa dichiarazione che, oltre ad essere consapevolmente volta a turbare le regole concorsuali, (mirando all´attribuzione di un punteggio non spettante, in danno degli altri concorrenti), è anche di per sè idonea a minare gravemente il rapporto fiduciario con l´Amministrazione, in quanto tendente a prefigurare una potenzialità operativa inesistente.

GIURISPRUDENZA: CLAUSOLA DI SBARRAMENTO - TAR LAZIO RM (2009)

Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha il potere di dare importanza preminente al profilo tecnico-qualitativo rispetto a quello economico e, in tal caso, non può essere tenuta ad aggiudicare l'appalto ad un'offerta che, ancorché conveniente sotto il profilo economico, non sia apprezzabile sotto il profilo tecnico. In tale logica, non si può escludere il potere della commissione di fissare una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l'aspetto tecnico-qualitativo, al di sotto della quale le offerte non saranno valutate. Invero, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa non comporta che un'offerta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto l'aspetto economico, trattandosi di aspetto rimesso alla discrezionalità dell'amministrazione, che ha facoltà di dosare gli elementi di scelta dell'offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parità di trattamento (C. Stato, VI, 22 novembre 2006, n. 6835). é legittima la clausola di sbarramento, prevista nel capitolato speciale per una gara di appalto per l'aggiudicazione di un servizio all'offerta economicamente più vantaggiosa, che non consente la valutazione del prezzo nel caso di offerte che sotto il profilo qualitativo non raggiungano un punteggio minimo. Infatti la previsione di tale clausola rientra nell'esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all'amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell'offerta economicamente più vantaggiosa (C. Stato, V, 3 marzo 2004, n. 1040). La disposizione normativa - di cui all'art. 48, d.lg. n. 163 del 2006 - secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell'intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati; è chiaro, pertanto, che la previsione non può certo valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l'amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione. Vieppiù quando - come nella specie - non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti (fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell'art. 48 cit. per l'aggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione (nel senso che se ne chieda l'applicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento (art. 97) che la previsione normativa in commento intende presidiare con maggior forza (TAR Puglia, Lecce, II, 14 agosto 2007 , n. 3077).

PRASSI: SANZIONI PER OMESSE O FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - AVCP (2009)

A fronte della falsa dichiarazione resa da una società relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, avendo omesso di dichiarare due condanne penali risultanti dal Casellario Giudiziale a carico del Rappresentante legale e del Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data del bando ancorché per reati estinti e depenalizzati, la S.A correttamente ha proceduto all’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara e alla relativa comunicazione a questa Autorità, ai fini dell’inserimento dell’impresa stessa nel Casellario Informatico per dichiarazione mendace, ex art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, ma che non può, invece, applicare all’impresa medesima la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 per la mancata comprova dei requisiti di carattere speciale. A fronte, invece, della falsa dichiarazione resa da un’impresa provvisoria aggiudicataria, relativamente al possesso di requisiti di ordine generale, l’impresa deve subire, previo annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, le stesse sanzioni comminate a carico dell’impresa concorrente sopra citate, alle quali deve essere aggiunta anche l’escussione della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. - Lavori di collegamento ciclopedonale tra via S. M.e via D. 3° tratto - Importo a base d’asta euro 154.226,06 - S.A.: Comune di A..

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - IRREGOLARITA’ FORMALI - TAR CALABRIA CZ (2009)

Il Collegio, conformandosi ad un orientamento già espresso anche da questo Tribunale (Cfr. Tar Catanzaro 68/2001 e 1994/2004; ma cfr. anche Tar Sicilia-Palermo 640/04; Tar Lazio III 1600/2004), ritiene illegittima l’automatica esclusione di una impresa per irregolarità formali della documentazione presentata, ove tali irregolarità non costituiscano, per chiara ed espressa previsione del bando di gara, causa di esclusione e non abbiano formato oggetto di una valutazione che escluda la possibilità della loro regolarizzazione. Poiché le clausole di esclusione di un concorrente dalla gara sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l’amministrazione deve attenersi nell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato, in mancanza di previsione espressa nel bando di gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare se tale irregolarità poteva compromettere la par condicio dei concorrenti sotto il profilo dell’ammissione di una ditta priva dei requisiti previsti dal bando. Ora, una simile valutazione nel caso di specie non solo non è stata fatta ma non avrebbe potuto sortire effetto alcuno, trattandosi di una irregolarità assolutamente priva di conseguenze, e soggetta ad integrazione, senza pregiudizio per il principio della par condicio. In definitiva l’amministrazione resistente ha sacrificato l’esigenza della massima partecipazione (v. CdS IV 4268/02; Sicilia Palermo 640/2004), che deve presiedere alle procedure di cui trattasi, senza aver effettuato alcuna valutazione in ordine alla possibile violazione del concorrente ed indefettibile principio della par condicio dei partecipanti.

GIURISPRUDENZA: COPIA CONFORME - DOCUMENTO INFORMALE - TAR SICILIA CT (2009)

Il Consiglio di Stato, pronunziandosi proprio in relazione ad una fattispecie nella quale, in sede di verifica dei requisiti la certificazione volta ad attestare il possesso di un requisito, non era stata resa in originale o in forma autentica, ha ritenuto che “…un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma. E, lo si ripete, in ciò non si annida una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici poiché è proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali ad impedire di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa…” (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008 n. 5458).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - PERENTORIETÀ TERMINE - CONSEGUENZE - CONSIGLIO DI STATO (2009)

L’art. 10, co. 1-quater, l. n. 109/1994, applicabile ratione temporis, e trasfuso, identico, nell’art. 48, d.lgs. n. 163/2006, impone alle stazioni appaltanti di sottoporre le imprese concorrenti a controllo <> in ordine al possesso dei requisiti di qualificazione dichiarati in sede di offerta. Le imprese devono fornire la prova richiesta entro dieci giorni dalla richiesta, e se non forniscono la prova, o la prova non confermi le dichiarazioni effettuate nelle domande di partecipazione o nelle offerte, vengono sanzionate con l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione provvisoria, oltre che con la segnalazione all’Autorità di vigilanza, per l’irrogazione delle sanzioni pecuniarie di propria competenza, per omesse o false dichiarazioni e documentazione. Nell’esegesi della disposizione in commento, è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante è perentorio, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilità per l’impresa di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilità (Cons. St., sez. V, 18 ottobre 2002 n. 5786). Il termine di dieci giorni è suscettibile di proroga con atto motivato della stazione appaltante ove l’impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, impedimento che non deve tuttavia essere meramente soggettivo (p. es. evitabili disfunzioni organizzative interne all’impresa), bensì evidenziare una oggettiva impossibilità a rispettare il termine medesimo (p. es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte dell’ufficio competente) (Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066). Né può ritenersi che il termine di dieci giorni sia eccessivamente breve, in quanto rientra nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante l’onere di provvedere sin dal momento della lettura del bando di gara a procurarsi tutti gli opportuni documenti, per poterli poi esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta in tal senso dell’ente aggiudicatore (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2001 n. 2780). Quanto alle sanzioni che vengono irrogate dall’Autorità di vigilanza a seguito di segnalazione da parte della stazione appaltante, l’art. 10, co. 1-quater, l. n. 109/1994, rinvia a tutte le sanzioni di cui all’art. 4, co. 7, medesima legge, sanzioni che trovano applicazione, pertanto, non solo nel caso di false dichiarazioni, ma anche nel caso di rifiuto o omissione ingiustificata delle informazioni richieste. Tale soluzione esegetica è confermata dall’art. 6, co. 11, d.lgs. n. 163/2006, in cui è stato trasfuso l’art. 4, co. 7, l. n. 109/1994, con la precisazione interpretativa che le sanzioni ivi previste si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione, o che forniscono dati o documenti non veritieri.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - NATURA TERMINE 10 GIORNI - CGA SICILIA (2009)

In relazione ai termini indicati rispettivamente dal primo ("i soggetti di cui all´articolo 2, comma 2, prima di procedere all´apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all´unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito") e dal terzo periodo ("la suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all´aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell´offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione") dell´art. 10, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n.109, non è dato all´interprete postulare che il termine per l´una richiesta possa avere, in punto di sua perentorietà o meno, caratteristiche diverse da quello dell´altra. Una differente conclusione non giustificherebbe perché il vincitore ed il secondo classificato dovrebbero ricevere un trattamento migliore rispetto agli altri concorrenti, solo per il fatto che non sono stati sorteggiati già nella fase del controllo a campione, mentre – se lo fossero stati – avrebbero dovuto rispettare il termine di dieci giorni. L’indicazione del proprio fax da parte del concorrente rende tale mezzo di comunicazione del tutto equipollente alla missiva cartacea tradizionale, con conseguente sua idoneità a far decorrere il termine in discorso a partire dalla prima data di ricevimento della richiesta, la seconda atteggiandosi quale mero memento, privo dell’effetto giuridico di “azzerare” la prima.

PRASSI: LINEE GUIDA ART. 48 DLGS 163/2006 - AVCP (2009)

Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 Dlgs. 163/2006

GIURISPRUDENZA: IRREGOLARITÀ DOCUMENTAZIONE - COMPROVA REQUISITI - TAR BASILICATA (2009)

L´invio dei "curriculum vitae" dei due tecnici progettisti, dagli stessi sottoscritti, costituisce scelta inidonea a sanare l´irregolarità della documentazione versata in sede di gara, difettando quella oggettività che deve avere una documentazione capace di comprovare le dichiarazioni presentate in sede di gara. Una nuova dichiarazione con cui il soggetto enuncia, sia pure in modo articolato e completo, il possesso dei requisiti, non soddisfa quell´esigenza d´un controllo davvero oggettivo da parte della stazione appaltante che è alla base della disposizione di cui al citato articolo 48.

GIURISPRUDENZA: PERENTORIETÀ TERMINE - COMPROVA REQUISITI - CGA SICILIA (2009)

La giurisprudenza ha sufficientemente chiarito, con riferimento alla perentorietà del termine indicato nella primo periodo del comma 1 quater art. 10, della legge n. 109 del 1994, come sia irrilevante che la norma non lo qualifichi espressamente come tassativo a pena di esclusione dalla gara, essendo la natura perentoria e decadenziale insita nella automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza. È stato anche precisato che il breve e perentorio termine accordato dalla legge, ai fini dell’accertamento a campione, poggia sul presupposto che la generalità degli aspiranti, all’atto stesso della partecipazione alla gara, devono essere, non soltanto in possesso dei requisiti prescritti, ma anche in grado di comprovarli, senza che la comodità accordata dall’ordinamento, di rendere dichiarazione sostitutiva, li esoneri dall’obbligo di renderne dimostrazione, a richiesta dell’Amministrazione. Emerge con sufficiente chiarezza, la volontà normativa di porre, a carico dell´aggiudicatario e del concorrente che immediatamente lo segue, un obbligo di adempimento, in tutto identico, per contenuto e termine, a quello imposto ai sorteggiati, con le relative misure sanzionatorie, in caso di inadempimento ("si applicano le suddette sanzioni"). Nè potrebbe essere diversamente, in quanto il trattamento differenziato (solo per ciò che riguarda la fissazione del termine) non avrebbe senso logico, in relazione al presupposto obbligo (della generalità dei concorrenti) di essere in possesso dei requisiti e della prova della loro sussistenza all´atto stesso della partecipazione alla gara.

GIURISPRUDENZA: AUTOCERTIFICAZIONE E VERIFICA REQUISITI - AVVALIMENTO ALLEGATO IIB - TAR LOMBARDIA MI (2009)

Il ricorso all’autocertificazione presuppone sempre la possibilità ovvero, a seconda delle ipotesi, la doverosità di controlli a riscontro di quanto dichiarato dall’interessato. L’art. 48 del d.lgs. 163/2006 è espressione, in questo senso, di un principio generale dell’azione amministrativa che trova conferma specifica nell’art. 71 d.p.r. 445/2000 in tema di controlli sulle dichiarazioni sostitutive rese dai privati alla p.a. Il favor partecipationis, pur costituendo un condivisibile principio di carattere generale, non valga tuttavia a sovvertire le regole impositive che prescrivono un livello minimo di capacità per la partecipazione agli appalti. Tale esigenza è particolarmente impellente al cospetto di un raggruppamento temporaneo orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all'esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto e nel quale, perciò, i requisiti di capacità tecnica ed economica debbono essere posseduti da ciascuna impresa in ATI quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso (ovvero la prova del possesso) di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite (v. Tar Campania, Napoli, I, n. 13437/2008). Trattandosi di una procedura di gara per un appalto ricompreso nell’allegato II B al Codice dei contratti (per il quale l’art. 20 non fa rinvio all’art. 49) va ritenuta, di contro, l’applicabilità in ogni caso dei principi di cui all’art. 27 d.lgs. 163/2006, al lume della disciplina comunitaria sull’avvalimento, istituto in un primo tempo elaborato in via pretoria dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, circoscrivendone inizialmente l’applicazione all’interno o comunque nell’ambito del gruppi di imprese (cfr. causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I; 18 dicembre 1997, causa C-5/97 Ballast Nedam Groep II) ed in seguito codificato dal legislatore comunitario ed in ultimo generalizzato attraverso le direttive 17-18/2004/CE aventi sul punto immediata efficacia precettiva (Tar Puglia, Lecce, sez. II, n. 1674/2007). In forza di tali direttive l’avvalimento costituisce oramai un principio generale che permette al concorrente di provare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di quelli di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi (ed anche qualora le due imprese, avvalente ed avvalsa, siano partecipanti dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese), purché dimostri alla stazione appaltante di disporre delle risorse necessarie (v. artt. 47 e 48 direttiva 2004/18/CE). Neppure può essere posta in dubbio la possibilità che l’avvalimento trovi applicazione anche in mancanza di alcuna indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando, avendo le norme comunitarie, in virtù della loro primazia e portata precettiva, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo, per cui l'assenza di espresse previsioni nella lex specialis di gara non costituisce affatto motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al contrario legittima i concorrenti a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. VIII, n. 10271/2007).

GIURISPRUDENZA: ESCUSSIONE CAUZIONE - FUNZIONE E LIMITI - TAR LAZIO RM (2009)

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, assolve ad una funzione strettamente sanzionatoria in caso di inadempimenti procedimentali del concorrente e, segnatamente, per mancata comprovazione dei requisiti dichiarati (Consiglio Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006 , n. 893). Tale fatto dell'impresa concorrente non necessariamente deve assumere i caratteri di un fatto colposo, ma riguarda comportamenti per cui non è possibile disporre della documentazione richiesta in sede di verifica di possidenza dei requisiti dichiarati in gara. La giurisprudenza è concorde nel ritenere che l'esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto, ogni volta che non risulti allegata e/o depositata la documentazione comprovante la possidenza, in capo all'impresa concorrente ed ai soggetti ad essa associati, dei requisiti dichiarati in gara; produzione documentale che deve avvenire nei termini di legge (10 giorni dalla richiesta). In altre parole, l'escussione della cauzione "deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l'Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito" (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilità di diversificare l'ipotesi dell'assoluta mancanza del requisito da quella della sua possidenza che sia stata, però, comprovata tardivamente rispetto ai termini legali, ovvero in difformità alle regole della lex specialis, atteso che a fronte di un comportamento dovuto nessun rilievo può assumere il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184).

GIURISPRUDENZA: TERMINE 10 GIORNI - COPIE FOTOSTATICHE - TAR BASILICATA (2009)

Secondo la giurisprudenza di questo TAR il termine di 10 giorni, previsto dall’art. 10, comma 1 quater L. n. 109/1994 (vedi ora art. 48, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006), se riferito all’aggiudicatario ed al secondo classificato, non è perentorio, in assenza di una precisa previsione della lex specialis di gara (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 6003 del 27.10.2005; C.d.S. Sez. V Sent. n. 7758 del 29.11.2004; TAR Basilicata Sent. n. 408 del 5.8.2008; TAR Basilicata Sent. n. 344 del 5.5.2007). L´art. 2719 C.C. statuisce che le copie fotografiche e/o fotostatiche hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformità all´originale non viene contestata e/o disconosciuta, mentre l´art. 6, comma 1, DPR n.445/2000 prevede che i privati hanno la facoltà di sostituire ai documenti la loro corrispondente riproduzione fotografica: deve pertanto ritenersi che la presentazione in copia fotostatica del certificato del sistema di qualità non può costituire una valida giustificazione, per escludere una concorrente dal procedimento di evidenza pubblica, ma, al più, avrebbe consigliato la successiva acquisizione dell´originale o della copia autentica, come, peraltro, previsto dall´art. 46 D.Lg.vo n.163/2006.

PRASSI: VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - CONSEGUENZE - AVCP (2009)

L’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006, in relazione ai requisiti di carattere speciale, prevede che la stazione appaltante richieda ai concorrenti la comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara e che, quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, la stazione appaltante proceda all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità ai fini dell’irrogazione delle sanzioni ex articolo 6, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A. – Lavori per il recupero dell’area “...” per la realizzazione di n. 30 alloggi, centro sanitario e autorimessa pubblica interrata in …

PRASSI: CERTIFICATO CCIAA - COPIA CONFORME ALL'ORIGINALE - AVCP (2009)

In tema di documentazione relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, il Disciplinare di gara, nel caso di specie, richiede che il requisito di capacità economico-finanziaria, relativo all’iscrizione dell’impresa nella fascia di classificazione di cui all’art. 3 c. 1 del D.M. n. 274/1997 sia attestato mediante una “DICHIARAZIONE, resa dal legale rappresentante della società ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 445/2000, con firma non autenticata e accompagnata da fotocopia del documento di identità, in corso di validità del firmatario”. Dall’esame di tale clausola emerge, dunque, che la S.A. ha concesso alle imprese concorrenti la possibilità di attestare il suddetto requisito ricorrendo, alternativamente, ad una dichiarazione sostitutiva di certificazione, di cui all’art. 46 del DPR n. 445/2000, ovvero ad una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, ai sensi del successivo art. 47. L’art. 19 del D.P.R. citato prevede che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, di cui all’art. 47, può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento rilasciato da una pubblica amministrazione sono conformi all’originale. Ne discende pertanto che la società V.S.p.A., allegando all’offerta una copia conforme all’originale, ai sensi degli artt. 47 e 19 del D.P.R. n. 445/2000, del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. di M., dal quale risulta il possesso del requisito richiesto dal bando, ossia l’iscrizione nella fascia di classificazione “L” di cui all’art. 3, comma 1, del D.M. n. 274/1997, ha in effetti utilizzato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà per attestare il possesso del suddetto requisito, ottenendo peraltro per questa via il più ampio effetto di produrre in gara direttamente il documento (certificato C.C.I.A.A. di M. in copia conforme all’originale) che attesta il requisito da dichiarare, per cui l’interesse pubblico perseguito dalla clausola del bando di gara in esame può ritenersi integralmente soddisfatto. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla Agenzia veneta per i pagamenti in agricoltura (A.) – Servizio di pulizia e fornitura materiale per i servizi igienici per le sedi A. – Importo euro 1.542.000; S.A.: A..

PRASSI: VERIFICA A CAMPIONE - TERMINI E CONSEGUENZE - AVCP (2009)

L’articolo 48, comma 1, del Codice prevede che la stazione appaltante, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richieda ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. In caso di ritardata od omessa comprova, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla gara, procedendo, altresì, all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Autorità ai fini dell’irrogazione delle sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11, del Codice e dell’eventuale sospensione dalla partecipazione alle gare. In relazione alla natura del termine di dieci giorni prescritto dall’articolo 48 entro il quale gli offerenti sorteggiati devono comprovare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, esso va considerato un termine perentorio. L’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (in tal senso cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII sentenza n- 20241 del 27 novembre; Consiglio di Stato sez. IV sentenza n. 4098 del 20 luglio 2007; TAR Lazio, Roma, sez. III sentenza n. 5338 del 30 maggio 2008). Relativamente al quesito, concernente l’obbligatorietà, a seguito del procedimento di verifica effettuato, della comunicazione all’Autorità dell’avvenuto provvedimento di esclusione nei confronti dei concorrenti che non siano in possesso dei requisiti di ordine speciale, la sua soluzione è rinvenibile nell’atto di regolazione che l’Autorità ha emesso con determinazione n. 1 del 10 gennaio 2008. In esso l’Autorità ha sancito l’obbligatorietà dell’attivazione del procedimento di verifica ex articolo 48 e la sua applicabilità ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, non essendo rinvenibile nella scelta del legislatore la volontà di lasciare alla stazione appaltante margini discrezionali in ordine alla realizzazione del controllo e alla comunicazione dell’eventuale esito negativo all’Autorità medesima. Conseguentemente, sussiste in capo alle stazioni appaltanti l’obbligo di comunicare all’Autorità i provvedimenti di esclusione emessi ai sensi dell’articolo 48 del Codice, entro dieci giorni dall’avvenuta esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ASL n. 4 di M. – Appalto mediante procedura aperta per il servizio di brokeraggio.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO DI COMPROVA - TAR CAMPANIA NA (2008)

Circa la perentorietà del termine di 10 giorni, fissato dall'art. 48 d. lgs. 163/06, il Collegio condivide l'orientamento giurisprudenziale prevalente (formatosi sull'interpretazione dell'art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che recava la stessa norma, limitatamente agli appalti di lavori pubblici) secondo cui esso va inteso come perentorio in quanto, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l'amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l'impossibilità - inaccettabile - di chiudere definitivamente l'attività di verifica e riscontro dei requisiti (cfr.: Cons. St., V, 328/07; id., VI, 7294/04; id., V, 6528/03). Questa, invero, appare al Collegio l'unica interpretazione ragionevole, alla luce del principio di economicità del procedimento introdotto dall'art. 1 della l. 241/90 e riaffermato (con l'aggiunta del corollario principio di tempestività) dall'art. 2 dello stesso codice degli appalti. Com'è noto, infatti, la perentorietà di un termine può derivare o dalla dichiarazione espressamente contenuta nella legge oppure essere desunta implicitamente dalla "ratio legis" e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento, in un arco di tempo prefissato, è indirizzato a soddisfare. Quest'ultimo è appunto il caso del termine di 10 giorni fissato dall'art. 48 d. lgs. 163/06, per le esigenze di immediato esaurimento del tratto procedimentale, esposte sopra. Essendo il termine perentorio, è irrilevante che la ricorrente abbia successivamente comprovato, presentando tardivamente la relativa documentazione, i requisiti richiesti. La relativa censura va dunque disattesa. Né può condividersi l’assunto di parte ricorrente secondo cui la perentorietà del termine in questione deve essere circoscritta alla sola previsione di cui alla prima parte della norma de qua (relativa alla cd verifica a campione) e comunque non può ritenersi operante in relazione alla documentazione concretamente richiesta. Di contro, s’osserva che, pur non ignorando il Collegio che il menzionato disposto normativo - come emerso anche nella fase cautelare del presente giudizio - ha dato luogo a difformi pronunce in ordine al carattere perentorio ovvero ordinatorio del termine in questione, deve ribadirsi l’assunto di cui sopra per cui tale termine abbia in entrambi i casi carattere perentorio, anche se la disposizione in questione non lo qualifica espressamente tale. La perentorietà del termine si desume, nel caso di specie, sia dall'automaticità delle sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni; sia dalla correlata esigenza di garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara; né potrebbe a ragione affermarsi che lo stesso appare eccessivamente breve specie allorché, come nel caso di specie, la documentazione deve essere preventivamente richiesta ad altro Ente: neppure un tale ragionamento può essere condiviso, non potendosi porsi in dubbio che costituisce un elementare onere di diligenza, a carico del concorrente, quello di tenere pronta la documentazione che dovrà presentare alla Stazione appaltante, senza attendere l'esplicita richiesta, atteso che si tratta di documenti noti sin dal momento di indizione della gara. In conclusione non può condividersi l’assunto di parte ricorrente per cui va differenziata l'ipotesi dei controlli a campione (relativamente alla quale il termine dovrebbe ritenersi perentorio), da quella (ricorrente nel caso di specie) della richiesta della documentazione all'aggiudicatario ed al secondo classificato: ed, invero, se per il primo caso il termine è riconosciuto come perentorio, non si scorge perché dovrebbe essere considerato ordinatorio in relazione alla seconda fattispecie, atteso che contrariamente a quanto afferma l'impresa ricorrente, le esigenze di celerità e correttezza che si rinvengono per la prima ipotesi sono le stesse che ricorrono per la seconda; ed allora non possono ignorarsi i noti brocardi: "Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio", "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus". Il codice degli appalti, che all'art. 77 (rubrica: Regole applicabili alle comunicazioni), co. 1, ha stabilito che "tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi". Nella fattispecie, dagli atti di causa, emerge da un lato che l'amministrazione aveva inviato correttamente il fax al numero in questione, con conseguente recezione; e, dall’altro, che la ricorrente ha genericamente negato di aver ricevuto tempestivamente il fax, a causa di un non regolare funzionamento della stessa macchina. In ogni caso, il Collegio condivide quell'orientamento giurisprudenziale (cfr., in tal senso: Cons. St., VI, 2951/07), secondo cui la comunicazione via fax, che utilizza di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che documentano sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente, essendo garantita da protocolli universalmente accettati, è uno strumento idoneo a garantire l'effettività della comunicazione. Non avrebbe alcun senso, altrimenti, la previsione del codice degli appalti sull'utilizzabilità, anche in via esclusiva, di tale mezzo di comunicazione che, comunque, è in linea col d.p.r. 445/00 che consente un uso generalizzato del fax, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale (articolo 43, comma 6)." Ne consegue che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, spettando semmai al destinatario l'onere di provare la mancata o, come nel caso di specie, la tardiva ricezione del fax a causa di un malfunzionamento dell'apparecchio. Tale prova contraria nel caso di specie non è stata fornita. Il fax era quindi idoneo a far decorrere il citato termine perentorio di 10 giorni.

GIURISPRUDENZA: CONSORZI TRA SOCIETÀ COOPERATIVE E CAUZIONE PROVVISORIA - TAR VENETO (2008)

Il comma 2 dell'art. 26 della L.R. 27 del 2003, nel testo conseguente alle modifiche disposte dall'art. 17, comma 1, lett. a), b) e c) della L.R. 17 del 2007, è il seguente: "Al fine di promuovere e favorire l'aggregazione tra le imprese, con regolamento sono individuate forme di incentivazione per la costituzione e la partecipazione alle gare di consorzi stabili dei consorzi di natura ed origine della piccola impresa artigiana ai sensi della legge 8 agosto 1985, n. 443 "Legge Quadro per l'Artigianato" e successive modificazioni e della legge regionale 31 dicembre 1987, n. 67 "Disciplina dell'Artigianato" nonché dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro di cui alla legge 25 giugno 1909, n. 422 "Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici" e successive modificazioni. In ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge". La disposizione che rileva nell'economia della presente causa va identificata nell'ultimo periodo del comma surriportato, laddove - per l'appunto - si afferma che "in ogni caso detti consorzi partecipano alla gara senza l'obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all'articolo 30, comma 1, della presente legge". La disposizione stessa evidentemente configge con il principio di ordine generale contenuto nell'art. 2 della direttiva 2004/18/CE, in forza del quale "le amministrazioni aggiudicatici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza". L'esonero dalla prestazione della cauzione provvisoria si configura ictu oculi quale istituto di favore per le categorie di imprese che ne beneficiano, in quanto esse sono in tal modo esentate da un costo altrimenti imposto alla generalità dei concorrenti al fine di garantire la serietà dell'offerta e il corretto comportamento nel procedimento di scelta del contraente. L'agevolazione assume un innegabile rilievo nel "sistema" non solo avendo riguardo all'azzeramento dei costi per la prestazione delle fideiussioni bancarie o assicurative (costi che la difesa della controinteressata afferma in sé modesti, ma che assumono comunque rilievo più consistente nelle ipotesi di frequenti partecipazioni dei soggetti imprenditoriali in questione ai procedimenti ad evidenza pubblica), ma anche alla circostanza che per i soggetti beneficiari dell'agevolazione in esame risulta di fatto inoperante la sanzione dell'escussione della cauzione nell'ipotesi di cui all'art. 48 del D.L.vo 163 del 2006. é ben noto che risultano definitivamente consolidati nel "sistema" gli altrettanto generali principi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 1996 n. 94) con puntuali riferimenti alla giurisprudenza comunitaria e costituzionale formatasi al riguardo per cui: a) nel contrasto fra diritto interno e diritto comunitario, la prevalenza spetta a quest'ultimo anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva; b) la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha la funzione di interpretare i principi del diritto comunitario equiparabili alle norme quanto all'obbligo di osservanza degli Stati membri e quindi in funzione di fonte suppletiva di diritto; c) l'applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare e che tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della P.A. nello svolgimento della loro attività amministrativa e, cioè, anche d'ufficio indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte. Per tutto quanto sopra, va dunque disposta la disapplicazione dell'art. 26, comma 2, della L.R. 27 del 2003, secondo periodo, così come modificato dall'art. 17 della L.R. 17 del 2007, con conseguente annullamento della clausola di cui al punto f), quinto cpv., del disciplinare di gara facente parte integrante del bando pubblicato il 20 febbraio 2008 dall'Amministrazione Regionale ai fini dell'espletamento della gara in questione e qui segnatamente impugnata dalla parte ricorrente.

GIURISPRUDENZA: MANCATA DIMOSTRAZIONE POSSESSO REQUISITI SPECIALI - CONSEGUENZE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

Il Codice per i lavori pubblici, approvato con D. lgs. 12.4.2006 n. 163, art. 48, il quale prevede l’incameramento della cauzione provvisoria non solo a carico degli aggiudicatari che non forniscono la prova “di essere in possesso dei requisiti richiesti” ma anche a carico degli altri offerenti che a seguito di un controllo della stazione appaltante (ancor prima dell’apertura delle buste delle offerte) non sono in grado di documentare il possesso dei requisiti richiesti. È stato chiarito dalla giurisprudenza che la cauzione svolge la funzione non di caparra confirmatoria ma di una vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto. Pertanto, la prestazione della caparra è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa è diretta a predeterminare la conseguenza dell'inadempimento (incameramento della cauzione), in funzione di liquidazione forfetaria del danno, prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dalla pubblica amministrazione, tant'è che non viene prevista espressamente la risarcibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione in parola (Tar Puglia, Bari, sez. I, 27 ottobre 2005 n. 4605 - Consiglio Stato , sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362). Ne consegue che l’Amministrazione non deve dimostrare le ragioni per l’incameramento della cauzione provvisoria, trattandosi, nella specie, non del ristoro di un danno subito, ovvero da documentare, ma dell’applicazione di una sanzione per la mancata stipula del contratto per fatti dell’aggiudicatario. La cauzione provvisoria, di cui deve essere corredata l'offerta, costituisce, ai fini dell'ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all'aggiudicazione, posto che la cauzione stessa è intesa a garantire l'affidabilità dell'offerta, non solo in vista dell'eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara. L’offerta stessa non può più essere ritirata dopo l’esperimento della gara ed è vincolante, senza possibilità di rinuncia in caso di aggiudicazione dell’appalto (vedasi all’uopo anche la lettera d’invito – doc. n. 1 ricorso – dalla quale risulta: “L’offerta è vincolante per la ditta con la sua presentazione e non può essere ritirata”). Per queste considerazioni, quindi, il Comune giustamente ha incamerato la cauzione provvisoria, dato che il contratto non poteva essere concluso per fatto proprio dell'aggiudicatario.

GIURISPRUDENZA: REVOCA AGGIUDICAZIONE - ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR PUGLIA BA (2008)

Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria che ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (v. l’art. 332 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; gli artt. 2 e 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; l’art. 30, comma 1, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni), ha assunto recentemente l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla lex specialis di gara, che refluisce sul regolare svolgimento dell’intero procedimento di gara (principio pacifico in giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789). La cauzione provvisoria rappresenta, quindi, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso (in questo senso Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003 n. 6769). Così, anche in vigenza dell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, l’escussione della cauzione è possibile, ed anzi rappresenta atto dovuto, quando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara non siano confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione e l’Amministrazione provveda, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa ed all’annullamento dell’eventuale aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la (mancata) stipula del contratto, risultando indifferente la natura del requisito di partecipazione falsamente dichiarato. Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità fiscale, deve distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l'impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento di tributi che ritiene non dovuti, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri fiscali, nonostante l’effettiva presenza di contenziosi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione di detto contenzioso (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470; TAR Puglia, Bari, sez. prima, 12 giugno 2008, n. 1479).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI SPECIALI - RATIO - TAR CAMPANIA NA (2008)

La disposizione dell'art. 48 del Dlgs 163/06 ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell'intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Ma è chiaro che la previsione non può certo valere a legittimare […] richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l'amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione (TAR Puglia Lecce, sez. II, 14 agosto 2007, n. 3077); inoltre la violazione ha carattere procedimentale e attiene all’esercizio di attività vincolata, quale certamente è la verifica del possesso dei requisiti, sicché ricade nel disposto dell’art. 21 octies l. 241/90.

GIURISPRUDENZA: PROPORZIONALITÀ REQUISITI PARTECIPAZIONE - CERTIFICAZIONE ISO 14001 - TAR PUGLIA LE (2008)

La giurisprudenza amministrativa è concorde nell’affermazione per cui le stazioni appaltanti possono richiedere, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, requisiti ulteriori rispetto a quelli menzionati, ad esempio, dagli artt. 40, 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006, con l’unico limite dell’inerenza di tali requisiti all’oggetto dell’appalto. Se così è, ne consegue che anche il possesso della certificazione ISO 14001 ben potrebbe essere richiesto ai concorrenti in assenza di una specifica previsione normativa. Per inciso, sotto questo profilo è bene ricordare che l’art. 48 della Direttiva 18/2004/CE non ha fatto altro che “legificare” principi giurisprudenziali che erano pacifici nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, e lo stesso è a dirsi per le norme interne di recepimento. Pertanto, il fatto che l’art. 42, comma 1, let. f), del D.Lgs. n. 163/2006 rimandi al regolamento l’individuazione dei “casi appropriati” non può avere l’effetto di impedire l’applicazione di tali principi, e ciò anche a non voler qualificare come self executing l’art. 48 della Direttiva 18/2004. Non si tratta, in effetti, di un’attribuzione ex novo alle amministrazioni aggiudicatrici di un potere in precedenza non esistente, ma solo della disciplina più puntuale delle ipotesi in cui tale potere può essere esercitato, per cui il potere può essere esercitato anche in assenza del regolamento. Nel caso in esame, premesso che non viene in discussione l’inerenza del possesso della certificazione ISO 14001 con l’oggetto dell’appalto (inerenza che pacificamente sussiste, non essendoci alcun dubbio sul fatto che la gestione del servizio di igiene urbana è attività che ha notevoli ricadute dal punto di vista ambientale, per cui sono da ricercare tutti gli accorgimenti utili a ridurre tale incidenza), per quanto concerne la proporzionalità il Tribunale ritiene che sul punto la difesa dell’ATO abbia chiarito in maniera sufficiente la natura particolare dell’appalto. In effetti, dalla lettura degli atti indittivi della gara emerge che la volontà della stazione appaltante è quella di individuare un gestore che ponga in essere misure migliorative rispetto al progetto-base. Oltre all’effettuazione delle normali prestazioni connesse con il ciclo dei rifiuti solidi urbani, il capitolato richiede infatti l’elaborazione di soluzioni progettuali innovative, che l’ATO porrà a base dei futuri affidamenti, il che vuol dire che il gestore deve essere un soggetto particolarmente qualificato (senza che ciò voglia significare che le imprese non in possesso della certificazione ISO 14001 non siano in grado di svolgere il normale servizio di igiene urbana).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARITÀ FISCALE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

L’art. 38 codice contratti è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilità di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che ciò sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa. La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalità, integra quella situazione di obiettiva inaffidabilità dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’articolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria. L’articolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia è stato rilevato come rientri in quest’ultima categoria, da un lato, l’irregolarità nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall’altro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda “relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse … per accertarne la rilevanza”, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la “globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese”. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ”singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.

GIURISPRUDENZA: FALSA DICHIARAZIONE SULLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - EFFETTI - TAR PUGLIA LE (2008)

A causa della posizione di irregolarità contributiva dell’impresa, la stazione appaltante annulla la precedente determinazione di aggiudicazione provvisoria disposta a favore di essa, procedendo all’escussione della cauzione provvisoria prestata dall’impresa ed alla segnalazione all’autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Non è fondata la censura di difetto di motivazione, dovendo la stazione appaltante limitarsi a prendere atto della certificazione rilasciata dagli enti previdenziali, soggetti cui oggi è demandata la competenza in ordine alla verifica della regolarità contributiva. Infatti la falsità della dichiarazione in ordine alla regolarità contributiva è, difatti, da ritenersi sanzionata con l’esclusione dalla gara dall’art. 38, d.lgs. n. 163/2006. Tale norma prevede, difatti, espressamente l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti e l’impossibilità di stipulare i relativi contratti per i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - CONSEGUENZE - TERMINI - TAR PUGLIA BA (2008)

Nel caso di specie, in riferimento alla trasmissione della documentazione comprovante i requisiti di gara, nelle avvertenze del disciplinare di gara era espressamente precisato che "ai sensi dell’art. 48 comma 2 del D.Lgs 163/2006, ove tale prova non sia fornita nei termini accordati (…) si potrà procedere all’applicazione delle sanzioni ivi previste. Si invitano pertanto tutte le imprese a premunirsi della richiesta documentazione, in caso di sorteggio, al fine del rispetto dei termini previsti nella vigente normativa. La suddetta richiesta di verifica verrà inoltrata altresì entro 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche alla Ditta aggiudicataria e al concorrente che segue in graduatoria, qualora questi non siano stati sorteggiati, e nel caso in cui non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicheranno le suddette sanzioni e si procederà alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente nuova aggiudicazione (…)". La normativa di gara ha pertanto indicato chiaramente l’essenzialità del termine per l’invio della documentazione, avvisando espressamente i partecipanti di procurarsi in anticipo la documentazione occorrente anche in vista dei controlli documentali da svolgersi in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, come conferma l’espresso richiamo al secondo comma dell’art. 48 D.Lgs. 163/2006 nonché rendendoli edotti delle conseguenze sfavorevoli in caso di mancata produzione dei documenti di gara. Per effetto di tali previsioni, l’impresa aggiudicataria era consapevole della essenzialità e perentorietà del termine per l’invio dei documenti (sia per l’eventuale verifica a campione sia per l’aggiudicazione), potendo diligentemente e tempestivamente procurarsi i titoli di gara necessari ed indicati nella lex specialis. La previsione del termine perentorio per l’invio della documentazione di gara è espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante che è esente da profili di illegittimità ed appare altresì coerente con l’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica, considerato che ove fosse possibile produrre i documenti richiesti oltre il termine indicato, l’Amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara al solo fine di esaminare la documentazione necessaria trasmessa dall’aggiudicatario, senza che sia previsto alcun momento finale che consenta di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti. In conclusione, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è stato legittimamente disposto dalla stazione appaltante per violazione dell’art. 48 secondo comma del D.Lgs. 163/2006 da parte dell’impresa aggiudicataria.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - CONSEGUENZE - SANZIONI - TAR CAMPANIA NA (2008)

L’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento requisiti di ordine speciale non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex articolo 38 del codice degli appalti, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara.

GIURISPRUDENZA: SENTENZE DI CONDANNA CON NON MENZIONE - DICHIARAZIONE - TAR FRIULI TS (2008)

Qualora come nel caso di specie, il tenore letterale del Disciplinare, richieda due specifiche dichiarazioni - una per le condanne o patteggiamenti per reati che incidono sull’affidabilità - e un’altra, ulteriore, per le condanne con beneficio della non menzione, correttamente, l’Amministrazione ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, nei confronti della società che aveva omesso di dichiarare l’esistenza di alcune condanne nei confronti dei suoi amministratori, per le quali gli stessi avevano goduto del beneficio della non menzione. Infatti, le disposizioni da applicare alle dichiarazioni rese in sede di gara, nella fattispecie, sono due: l’art. 38 del D.Lg. 163/06, sui requisiti di ordine generale, che esclude dalla partecipazione alle gare i soggetti che hanno subito determinate condanne, e l’art. 75 del D.P.R. 445/00, il quale espressamente stabilisce che "fermo restando quanto previsto dall'articolo 76", relativamente alle sanzioni penali, "qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera". Ne consegue che ogni falsa dichiarazione, se non determina l’esclusione dalla gara (o, come nella specie, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria) in diretta applicazione dell’art. 38, la determina comunque ai sensi dell’art. 75 delle disposizioni sull’autocertificazione, dato che, nella specie, il "beneficio conseguito" - in funzione del quale la falsa dichiarazione è stata resa - è proprio quello della partecipazione alla gara. A ciò va aggiunto che la difformità tra quanto autocertificato in sede di gara e quanto emerso dal Casellario giudiziale costituisce anche dichiarazione non veritiera ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 445/00, con conseguente decadenza dal beneficio della partecipazione, che viene a costituire quindi, causa autonoma di esclusione. L’art. 48, prevede che "le Stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti … scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel Bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto Bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le Stazioni Appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11". Il secondo comma procede affermando che "la richiesta di cui al comma 1 (cioè del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni". La disposizione, quindi, prevede l’esclusione dalla gara e la sanzione accessoria dell’escussione della cauzione provvisoria, solo nel caso in cui i concorrenti (o l’aggiudicatario) non comprovino il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; cioè in casi, per così dire, di falsità qualificata. La norma, per il suo carattere sanzionatorio, è di stretta interpretazione e non può essere estesa ad altre ipotesi. La sanzione per le (generiche) false dichiarazioni è contenuta invece nell’art. 6, comma 11, del D.Lg. 163/06, che commina - dopo un apposito procedimento attivato dall’Autorità - agli "operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione", la "sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero la sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri". Il Comune, in definitiva, per le false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione non poteva - come invece ha fatto - escutere la cauzione provvisoria, ma doveva limitarsi a segnalare la circostanza all’Autorità di Vigilanza.

GIURISPRUDENZA: SERVIZI ESCLUSI - VERIFICA REQUISITI - TERMINI - TAR PUGLIA LE (2008)

Non si può dedurre la decadenza dall’aggiudicazione per non avere l'impresa presentato al Comune, entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione dell’esito della gara, la documentazione necessaria per la stipula del contratto. Infatti, tale circostanza (di cui deve essere provata l’ascrivibilità ad un comportamento omissivo e negligente dell’aggiudicatario) non determina di per sé l’illegittimità dell’aggiudicazione, trattandosi di vicenda successiva. L’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 non si applica ai contratti esclusi ai sensi dell'art. 20 (per cui, pur dovendosi ritenere necessario stabilire un termine entro il quale l’aggiudicatario deve regolarizzare la documentazione necessaria per la stipula del contratto, in assenza di una norma prescrittiva deve essere la stazione appaltante a indicare tale termine essenziale in sede di comunicazione dell’aggiudicazione).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - TAR LOMBARDIA MI (2008)

L’art. 10 L. 11 febbraio 1994, n. 109 (abrogato dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006 ma vigente ratione temporis), al comma 1 quater recitava: I soggetti di cui all' articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all' articolo 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione. La norma de qua prevede il controllo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando in due distinti momenti: la prima verifica è effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, prima dell’apertura delle buste, mentre la seconda avviene dopo la conclusione della gara e riguarda solo l’aggiudicatario e il secondo classificato. In caso di mancata presentazione della comunicazione necessaria a comprovare i requisiti di partecipazione, non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorità di vigilanza conseguono automaticamente alla scadenza del termine di presentazione dei documenti, che è un termine perentorio, perché se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel limite, la p.a. sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara per esaminare la necessaria documentazione, senza che sia previsto alcun momento finale, che consenta di chiudere la verifica (Consiglio Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 328). In termini generali, colui che invoca l’inadempimento di una norma di azione da parte della pubblica amministrazione deve dedurre innanzi al Giudice elementi idonei a rappresentare, quale conseguenza della regola che si assume violata, la lesione di un bene della vita ovvero di un interesse anche solo strumentale alla sua realizzazione, in mancanza della cui allegazione deve ritenersi azionata non una posizione soggettiva di interesse legittimo, quanto una mera pretesa alla legalità della azione amministrativa. Nella specie, la concreta lesività del segmento procedimentale disatteso appare del tutto ipotetica non essendo stati evidenziati, neppure sul piano prognostico, i concreti fattori causali ricorrendo i quali la verifica della stazione appaltante avrebbe presumibilmente condotto alla esclusione di alcuna delle concorrenti, avrebbe determinato una certa percentuale dei ribassi ed, in definitiva, avrebbe favorito la ricorrente.

GIURISPRUDENZA: LISTA DELLE CATEGORIE - CONVOCAZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE - TAR BASILICATA (2008)

La Commissione giudicatrice, in caso di mancata emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento e su impulso di quest´ultimo, può riconvocarsi per rivalutare la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara delle imprese partecipanti. La presentazione di una lista delle categorie dei lavori e delle forniture non conforme a quella prescritta dalla lex specialis di gara comporta l’incoerenza dell’offerta economica formulata con l’appalto pubblico da affidare, incoerenza che non può non essere sanzionata con l’esclusione dalla gara.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO - ITALIA (2008)

E’ legittima l’esclusione della ditta che non ha prodotto entro il termine perentorio previsto dall’art. 48 del Dlgs 163/2008 la documentazione, richiesta dalla S.A., comprovante il possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economica-finanziaria. E’ pacifico che il termine previsto dall’art.48 del D.lgvo n.163.2006, che recepisce integralmente quanto stabilito dall’art.10 della L. n.109.1994, ha natura perentoria (ex plurimis CS, sez.VI, n.729472004); conseguentemente la documentazione presentata dopo il decorso di quest’ultimo deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo. Nel caso di specie la richiesta veniva fatta pervenire alla società inizialmente via fax, successivamente tramite raccomandata. La ricorrente sorteggiata ai sensi dell’art. 48 del D.lgs n. 163/2006 ed esclusa dalla suddetta gara per non aver prodotto, entro il termine del citato articolo, la documentazione comprovante il possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economica-finanziaria, lamenta che il termine di presentazione della documentazione iniziava a decorrere non dalla data di ricezione del fax, ma dalla data in cui era pervenuta la successiva nota spedita tramite raccomandata. Tale tesi non può essere condivisa. In quanto contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente il fax era stato previsto in via generale dalla lex specialis fax come mezzo prescritto per qualsivoglia tipo di comunicazione o scambio di informazioni tra la S.A. e gli operatori economico. Per consolidata giurisprudenza gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema di trasmissione dei documenti mediante fax costituiscono sufficiente garanzia di ricezione del messaggio, con conseguente idoneità di tale mezzo a far presumere la conoscenza da parte del destinatario del documento trasmesso, laddove il rapporto di trasmissione, come è dato riscontrare nella fattispecie in esame, indichi che questa è avvenuta regolarmente. Inoltre, alla luce del tenore letterale del menzionato art.48 la stazione appaltante, una volta acclarata la mancata produzione della documentazione richiesta, è vincolata a provvedere anche all’escussione della cauzione provvisoria.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - DURC CONTRAFFATTO - EFFETTI - TAR PUGLIA BA (2008)

L’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (che riproduce la disposizione dell’art. 10, 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109) stabilisce che nel caso in cui la documentazione acquisita dalla stazione appaltante non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione dei concorrenti dalla gara, alla escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici per le consequenziali determinazioni. Nel caso, il ritrovamento di un Durc contraffatto attestante una regolarità contributiva della ditta che in effetti non risultava dai Durc rilasciati dagli enti competenti, integra la fattispecie di non conformità della dichiarazione cui segue per legge e per previsione del bando di gara la esclusione dalla gara con le conseguenti misure sanzionatorie. In tale contesto normativo, la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza costituisce atto dovuto per la stazione appaltante. L’Autorità, dal canto suo, successivamente alla segnalazione deve procedere alla annotazione dei contenuti del provvedimento di esclusione nel casellario informatico, non avendo alcun potere di valutare autonomamente il provvedimento di esclusione. L’Autorità, infatti, salvo il caso di inesistenza in punto di fatto dei presupposti o l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante ha il dovere di inserire la notizia nel casellario informatico, istituito al solo fine di dare pubblicità notizia alle decisioni adottate dalle stazioni appaltanti. L’attività dell’Autorità che si esplica nell’annotazione nel casellario informatico ha quindi la sola finalità di rendere facilmente e immediatamente accessibili alle stazioni appaltanti notizie che comunque potrebbero essere acquisite direttamente dall’Osservatorio sui lavori pubblici tramite domanda (cfr. TAR Lazio, sez. terza, 12 agosto 2003, n. 7052). In conclusione, l’Autorità non irroga nessuna sanzione, ma conferisce pubblicità ad una comunicazione che la stazione appaltante è obbligata a trasmettere per legge, realizzandosi così, una forma di pubblicità notizia, inidonea ex se a determinare autonoma lesione dell’interesse della impresa esclusa dalla gara. Quanto, alla valutazione dell’Autorità in ordine all’oggetto della comunicazione, onde verificare se rientra tra quelle per le quali è prevista l’annotazione, è di mero fatto e non qualifica l’attività che rimane meramente esecutiva e non provvedimentale (cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 28 settembre 2007, n. 5003).

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - COMMINAZIONE SANZIONI - TAR VENETO VE (2008)

Con riguardo all’ art. 10 co. 1 quater L. 109/04 (il cui contenuto è stato letteralmente ripreso dall'art. 48 d.lgs. 163) la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire “l’art.10, comma 1 quater, L. 109/04, nel ricollegare le tre sanzioni in esso previste (esclusione, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di Vigilanza) alla mancata risposta o al mancato possesso dei requisiti in sede di controllo a campione, si riferisce solo ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale. Stante il carattere tassativo delle norme sanzionatorie, le sanzioni previste dall’art. 10, comma 1 quater, non possono essere estese al mancato possesso o alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale”. Ebbene poiché, nel caso di specie, il requisito non posseduto dalla società ricorrente con riferimento al quale è stata disposta la sua esclusione deve ritenersi sussumibile nella categoria dei requisiti di ordine generale, ne discende che nella specie non poteva trovare applicazione il citato articolo 48; articolo che come visto, pone a presupposto della segnalazione all’Autorità e dell’incameramento della cauzione, il difetto degli specifici requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - SOSPENSIONE DI UN ANNO DALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO - TAR LAZIO RM (2008)

La sospensione di un’impresa dalla partecipazione alle gare, a seguito del controllo sulla veridicità delle dichiarazioni dal quale la stazione appaltante accertava l’esistenza di una condanna penale a carico del legale rappresentante non indicata nella dichiarazione e relativa a reati incidenti sulla moralità professionale, ha decorrenza dalla data in cui l’Autorità dispone la sospensione. L’art 48 del codice dei contratti pubblici ha affermato espressamente che, a seguito delle procedure di verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti nel bando di gara, quando le stazioni appaltanti richiedano la presentazione della documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. In conclusione, l’interpretazione sostenuta dalla ricorrente, per cui il momento di decorrenza del periodo di sospensione dalla partecipazione alle gare sarebbe quello del termine di presentazione della offerta è assolutamente priva di fondamento, la irragionevolezza della interpretazione sostenuta è confermata altresì dalla evidente disparità di trattamento che potrebbe provocare la decorrenza degli effetti del provvedimento dal termine di scadenza della domanda di partecipazione, in relazione alla possibile diversa durata del procedimento amministrativo presso l’Autorità di Vigilanza.

GIURISPRUDENZA: TERMINI DI VERIFICA REQUISITI - ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR VENETO (2008)

Per quanto attiene all’incameramento della cauzione, il termine deve ritenersi non perentorio, in quanto non varrebbero in tale frangente le ragioni di speditezza amministrativa connesse alla conclusione della gara poste a base delle tesi della perentorietà, dovendosi - semmai - invocare i principi di ragionevolezza e di proporzionalità rispetto al fine pubblico che devono guidare l’attività amministrativa. Più recentemente la medesima tesi è stata enunciata muovendo da una chiave, per così dire, “adeguatrice” dei principi di fondo sui quali essa si fonda, avendo riguardo in tal senso al nuovo contesto normativo nel quale, in epoca successiva ai fatti di causa, è stata riproposta la disciplina in esame, ossia gli artt. 48 e 45 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Si sostiene, pertanto, che il termine di cui trattasi – ora segnatamente contemplato dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 - avrebbe carattere sollecitatorio e non anche perentorio in quanto sarebbe comunque lasciata alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine medesimo, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull'andamento della gara, specie allorquando la richiesta dimostrazione sia resa con qualche giorno appena di ritardo rispetto al termine assegnato; e ad avvalorare tale conclusione indurrebbero, per un verso, la considerazione per cui, con l’introduzione nel “sistema” dei contratti pubblici della nuova figura dell’avvalimento (cfr. art. 49 del medesimo D.L.vo 163 del 2006), il termine fissato dalla norma parrebbe incongruo in relazione alla possibilità riconosciuta al concorrente invitato a fornire la richiesta dimostrazione per relationem, potendo invece, porsi per lui la necessità di acquisire, in ordine ai requisiti dichiarati, elementi probatori presso altra ditta di cui intenda avvalersi; per altro verso, la considerazione che la sanzione prevista per il mancato rispetto del termine di 10 giorni dovrebbe ritenersi, per la sua gravità, correlata, nell'astratta comminatoria legislativa, non tanto alla tardiva dimostrazione, quanto alla mancata dimostrazione.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - MANCATA DIMOSTRAZIONE REQUISITI - ESCUSSIONE CAUZIONE - TAR TOSCANA (2008)

La semplice lettura dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni evidenzia che ai fini dell’applicazione delle sanzioni da esso previste non occorre alcun dolo o consilium fraudis, risultando sufficiente – come nel caso in esame – che dalla documentazione prodotta dal concorrente non risulti il possesso da parte di quest’ultimo dei requisiti che lo stesso ha dichiarato di possedere. L’escussione della cauzione provvisoria, la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, e l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 4, comma 8, della legge n. 109 del 1994, sono previste direttamente dalla norma – art. 10, comma 1 quater della medesima legge n. 109 del 1994 – quale adempimenti meramente consequenziali alla riscontrata carenza in capo al concorrente dei requisiti dichiarati. Non sussiste, pertanto, alcun onere di comunicazione di avvio del procedimento. Infatti, le modalità di svolgimento della gara prevedono che la stazione appaltante si limiti a verificare la sussistenza di tutte le dichiarazioni richieste ai fini della partecipazione alla gara, provvedendo alla verifica delle stesse solo nei confronti dei soggetti sorteggiati ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, ovvero nei confronti dell’aggiudicatario e del secondo graduato. Ne deriva che l’Amministrazione non ha alcun obbligo di esaminare immediatamente la rispondenza al vero delle dichiarazioni rese .

GIURISPRUDENZA: AUTOCERTIFICAZIONE REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - LIMITI - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Una concezione formalistica ed esclusiva dell’autocertificazione, per cui la conoscenza della sua non veridicità acquisita dall’Amministrazione in una gara non spiegherebbe effetti di sorta anche in un’altra gara, parallela e di simile oggetto, violerebbe sia elementari canoni di logica (un medesimo soggetto non può non sapere ciò che ufficialmente sa in una sede contestuale), sia il principio costituzionale di buon andamento della attività amministrativa, che esige che l’Amministrazione si avvalga dei mezzi di conoscenza di cui già dispone e non ne neghi senza ragione la capacità dimostrativa. Al tempo stesso, una siffatta concezione trasformerebbe indebitamente l’”autocertificazione” (cioè la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l’art. 46 (L-R) d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) da mezzo di speditezza ed alleggerimento dell’attività istruttoria, cioè di semplificazione delle formalità del rapporto (per cui è il dichiarante ad attestare direttamente ciò che in principio dovrebbe attestare tramite onerose produzioni documentali), a mezzo di prova legale a garanzia del solo dichiarante, tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti, con corrispondente irragionevole assunzione doverosa di rischio circa la mendacia della dichiarazione a carico della pubblica amministrazione per ciò che non attiene la modesta aliquota di sorteggiati da verificare; e con corrispondente esenzione del dichiarante dalla responsabilità, vale a dire dalla causa medesima su cui poggia l’istituto dell’autocertificazione. L’autocertificazione costituisce non un mezzo di garanzia del dichiarante (tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti), ma un semplice mezzo di speditezza dell’attività amministrativa, cioè di semplificazione procedimentale inerente alle formalità del rapporto, per cui il suo contenuto resta sempre e comunque esposto alla verifica ad opera della destinataria amministrazione: verifica che avviene indifferentemente o con i metodi previsti del sorteggio, o per altra causa, come la presente, senza che sia coperta, seppure solo in parte, da una qualche riserva metodologica di acclaramento. La modesta aliquota di sorteggiati da verificare (di cui all’art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109) indica solo il dovere dell’Amministrazione di procedere al vaglio su un campione minimo causale, ma non una limitazione al potere di vaglio stesso. L’omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d'opera occupata causa l’esclusione dalla gara perché indica l’incapacità o, quanto meno, la difficoltà economico-finanziaria dell’impresa concorrente (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2005, n. 341). Questa situazione inabilitante alla partecipazione, anche se non si tratta dell’aggiudicataria, mette l’Amministrazione nella condizione, una volta acquisita la conoscenza della non veridicità dell’autocertificazione, di doverosamente procedere alla rilevazione dell’assenza del requisito della regolarità contributiva e dunque di superare in tal modo, eventualmente anche per la via dell’autotutela, il contenuto dell’autocertificazione: sia per detto effetto inabilitante, finalizzato alla corretta applicazione dell’aggiudicazione automatica a seguito del calcolo dell’anomalia e alla garanzia della parità fra i concorrenti sia in prevenzione del risarcimento dei danni dei controinteressati.

PRASSI: VERIFICA A CAMPIONE - DICHIARAZIONI MENDACI - AVCP (2008)

L’articolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, mira ad evitare che lo svolgimento della gara, in presenza di dichiarazioni mendaci ovvero in caso di mancata prova dell’effettivo possesso dei requisiti, possa essere falsato dalla partecipazione di soggetti che non siano in possesso dei requisiti minimi richiesti per concorrere all’appalto e che, partecipando, rischierebbero di alterare l’aggiudicazione. Pertanto, la funzione dell’articolo 48 del d. Lgs. 163/2006 è quella di comprova della veridicità delle dichiarazioni presentate (“quando tale prova non sia fornita ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente…”). Il sub procedimento di verifica, si deve precisare, deve essere rapportato ai requisiti minimi prescritti dal bando di gara, in relazione ai quali è necessario effettuare il raffronto fra quanto dichiarato e quanto dimostrato. È, infatti, necessario e sufficiente, ai fini della comprova dei requisiti, dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento. Il Consiglio ritiene infatti che, in sede di sub procedimento di verifica di cui all’articolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, è necessario che l’operatore economico dimostri con la documentazione di supporto quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio di Bonifica di P.S.S. – affidamento direzione lavori e servizi connessi dell’intervento di consolidamento statico della galleria del ripartitore principale irriguo in sinistra S..

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - ANNOTAZIONE CASELLARIO INFORMATICO - TAR LAZIO RM (2008)

L’art.48 del D.lgvo n.163/2006, il cui primo comma prevede che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”. In tale contesto, quindi, nella fattispecie in esame, è palese l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante e di riflesso della resistente Autorità, atteso che è stata effettuata la contestata annotazione in assenza della previa adozione di un provvedimento di esclusione, che nella dinamica procedimentale di cui alla richiamata disposizione ne costituisce un presupposto essenziale.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - DOCUMENTAZIONE PRESENTATA - TAR FRIULI TS (2008)

Il Collegio chiarisce che la ratio dei controlli ex art. 48 d.lgs 163/2006, così come del precedente art. 10, comma 1 quater della l. 109/94, non è certamente quella di ispirare una caccia all’errore da parte della stazione appaltante bensì' quella di ottenere la comprova dell’effettivo possesso dei richiesti requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa mediante la verifica della veridicità delle dichiarazioni a tal fine presentate. Pertanto è evidente che, dal momento che un errore materiale di conteggio è sempre possibile, non ha alcun senso logico ritenere che nella procedura di controllo ex art. 48 cit. non possa esser prevista la richiesta di chiarimenti. Invero ogni qual volta l’amministrazione si trovi di fronte dati discordanti, oltretutto nemmeno in maniera molto pronunciata, come nei casi in questione, può e deve verificare se tale discordanza non possa ritenersi il frutto di un errore materiale del tutto ininfluente rispetto al possesso dei requisiti. Va ulteriormente precisato che la richiesta di chiarimenti è sicuramente prevista dall’art. 46 del d.lgs 163/2006 come una facoltà e non un obbligo della stazione appaltante peraltro, trattandosi ovviamente di una facoltà discrezionale, è evidente che l’amministrazione dovrà decidere se esercitarla o meno previa accurata ponderazione degli interessi coinvolti e, pertanto, dandone conto e tenendo presente il fine precipuo della norma che è pur sempre quello di assicurare il proficuo e fattivo svolgimento delle gare pubbliche in un ottica di buona amministrazione. Nel caso di specie, inoltre, l’operato dell’amministrazione appare anche macroscopicamernte viziato per errore di fatto e violazione della stessa lex specialis di gara laddove, nel rilevare la discordanza fra quanto dichiarato nel prospetto 3 e quanto risultante dal bilancio per ciò che concerne il fatturato globale anni 2004, 2005 e 2006 e le immobilizzazioni tecniche dell’anno 2006 non ha tenuto conto che le sue stesse istruzioni erano state nel senso di richiedere dati risultanti dalle dichiarazioni IVA e non dai bilanci. Qualsiasi discrepanza, pertanto, prima di essere assunta a motivo di esclusione avrebbe dovuto essere verificata alla luce delle dichiarazioni suddette, con un conseguente indubbio onere di richiesta di tale ulteriore documentazione e/o di chiarimenti sul punto specifico.

PRASSI: MODALITÀ ALTERNATIVE DI AUTENTICAZIONE DOCUMENTI - AVCP (2008)

L’autenticazione di copie di documenti, ai sensi dell’articolo 19 del d. P.R. 445/2000, può essere effettuata con una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, con la quale si attesta che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, è conforme all’originale. Nel caso in esame, l’impresa provvisoriamente aggiudicataria, nel presentare le copie dei documenti richiesti per la verifica di cui all’articolo 48, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006, ha dichiarato che le stesse sono conformi agli originali depositati presso “l’ufficio preposto a ricevere o a tenere tale documentazione”, ha rispettato il disposto del citato articolo 19, in quanto l’attestazione di conformità di una copia con l’originale si effettua in relazione al documento emesso/depositato da/presso una determinata amministrazione e non in relazione al documento in possesso del privato che effettua la dichiarazione di conformità. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

PRASSI: COMMISSIONE EUROPEA - NUOVE CONTESTAZIONI SULLA NORMATIVA ITALIANA RELATIVA AGLI APPALTI - ANCE (2008)

Nuove contestazioni della Commissione UE alla normativa italiana sugli appalti. Attraverso tale comunicato vengono illustrati sinteticamente i principali rilievi della Commissione UE in relazione ad alcune disposizioni del Codice dei contratti pubblici, quali: 1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art. 24, comma 1, Codice. 2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici. Articolo 34 del Codice. 3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico. Articolo 37, comma 11 del Codice. 4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48 del Codice. 5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del Codice. 6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma 1, lett. a) del Codice. 7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del Codice. 8) Criteri dell‘offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo 83, comma 4 del Codice. 9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice. 10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2 lett. g) del Codice

GIURISPRUDENZA: CONTROLLO POSSESSO REQUISITI - TAR LAZIO RM (2008)

L’art. 48, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede che le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un congruo numero di offerenti, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara. In caso di inottemperanza e di mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, è espressamente prevista l'esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della relativa cauzione provvisoria, la segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11, la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. Questa severa disciplina riguarda la procedura di gara ancora in corso, e la severità è palesemente giustificata dalla esigenza di concludere la gara in tempi brevi e di escluderne quanto prima possibile – a garanzia dell’Amministrazione e degli altri soggetti partecipanti, ed al fine di evitare a tutti i soggetti della procedura inutili dispendi di risorse – eventuali offerte temerarie di partecipanti privi delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative necessarie per fornire i beni o i servizi oggetto di evidenza pubblica. La disposizione del comma 2 stesso articolo invece riguarda la gara ormai conclusa, quindi una fase della procedura che è successiva e ben diversa da quella disciplinata dal precedente comma 1. Nella finale fase della procedura disciplinata dal comma 2 l’onere di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa incombe all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria (qualora già non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del precedente comma 1). Ed in questo caso è da escludere che il mancato rispetto del termine di 10 giorni - da parte dell’aggiudicatario o del successivo concorrente - sia perentorio.

PRASSI: CONTROLLO REQUISITI DOPO LA PREQUALIFICA - AVCP (2008)

Secondo una interpretazione rigorosa, la funzione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 è quella di comprova della veridicità delle dichiarazioni presentate e, pertanto, il compito regolato da tale norma in capo alla stazione appaltante sarebbe limitato alla suddetta verifica. Ma allorché la stazione appaltante, come nel caso di specie, ad una ulteriore verifica, in sede di applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006, si accorga che il requisito dichiarato non sia conforme alla lex specialis di gara, sarà senz’altro legittimata ad entrare nel merito del contratto prodotto, per verificare se lo stesso abbia o meno un oggetto analogo a quello del bando di gara, eventualmente modificando la valutazione adottata previamente in sede di prequalificazione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Centro S – procedura ristretta per la fornitura di servizi NOC per la rete dati dall’ Università di B.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA A CAMPIONE - SOGLIA ANOMALIA - TAR PIEMONTE (2008)

L’art. 48 del Codice dei Contratti pubblici prevede il controllo dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando, in due distinte occasioni. Una prima verifica è effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, scelti con sorteggio, prima dell’apertura delle buste delle offerte (comma 1). Il secondo controllo avviene dopo la conclusione della gara e riguarda soltanto l’aggiudicatario e il secondo classificato (comma 2). Se, in esito a questo controllo, l’offerta dell’aggiudicatario viene eliminata, l’aggiudicazione spetta al soggetto che segue immediatamente in graduatoria, e solo se anche quest’ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione. Pertanto la stazione appaltante è tenuta a rideterminare la soglia di anomalia solo quando entrambi i concorrenti (cui è rivolta la richiesta di cui al comma 2 del citato art. 48) siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata ad una sola delle imprese, e in specie alla aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Tale interpretazione della disposizione in esame, che appare la più corretta sia sotto il profilo letterale sia sotto il profilo della semplificazione e del non aggravamento del procedimento di gara, è stata recentemente avallata dal Consiglio di Stato (sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4840) con argomentazioni che il Collegio ritiene pienamente condivisibili, osservando come sia "decisivo il dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che "si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione" quando l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria "non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni". Infatti, tra più possibili interpretazioni di una norma, si deve seguire quella più conforme al suo dato letterale. Il legislatore ha distinto due fasi procedimentali: - la prima è caratterizzata dalla verifica ‘a campione’ del possesso dei requisiti ed è finalizzata alla identificazione dell’aggiudicatario provvisorio; - la seconda riguarda la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario provvisorio e del concorrente che segue in graduatoria e comporta l’attivazione di un eventuale subprocedimento (volto alla determinazione della nuova soglia di anomalia), caratterizzato dalla compresenza degli atti sanzionatori (che presuppongono distinti comportamenti imputabili sia all’aggiudicatario provvisorio che al concorrente che segue in graduatoria) e della determinazione della nuova soglia di anomalia. In tale seconda fase, anche per il principio del buon andamento dell’azione amministrativa, non può ammettersi - per di più in difetto di una norma espressa - che il comportamento del concorrente che segue in graduatoria possa incidere sulla sfera giuridica dell’aggiudicatario provvisorio (specie in considerazione del fatto che, a seguito della avvenuta conoscenza del contenuto delle offerte, la scelta del medesimo concorrente andrebbe a beneficiare un altro, che avrebbe così tutto l’interesse a sollecitare la mancata prova della sussistenza dei requisiti, con una negativa incidenza sul principio del giusto procedimento, di per sé non evitabile unicamente con la possibilità di irrogare la sanzione nei confronti del concorrente secondo graduato)".

PRASSI: VERIFICA REQUISITI SPECIALI - TERMINI - AVCP (2008)

Il ricorso ai termini accelerati è consentito esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione abbia dato notizia del contratto con l’avviso di preinformazione. Non è conforme espletare una procedura aperta con procedimento d’urgenza. Per quanto attiene alla fissazione di un termine d’urgenza al sub procedimento di cui all’articolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, si precisa che il termine perentorio di dieci giorni, ivi previsto, è già di per sé un termine accelerato, individuato dal legislatore per contemperare l’esigenza della tutela della tempestività del procedimento di aggiudicazione con quella di consentire all’operatore economico la possibilità di adempiere a quanto richiesto dalla stazione appaltante, nel rispetto del principio della correttezza dei rapporti fra amministrazione e privati. Quindi l’individuazione di un termine di urgenza di cinque giorni per l’invio della documentazione a comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, non è conforme a quanto previsto dall’articolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006. OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P.C. G. s.r.l. – lavori di recupero del sentiero rurale La Croce. S.A. Comune di M.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLO SUI REQUISITI SPECIALI - TAR CAMPANIA NA (2008)

Il D.Lgs. n. 163/2006 ha all’art. 48 riprodotto in sostanza la formula normativa dell’art. 10, comma 4, della legge n. 109/94 in cui era previsto il termine di 10 giorni per l’adempimento nello stesso articolo previsto (dimostrazione cioè dei requisiti dichiarati in sede di gara). Deve presumersi che al legislatore di quest’ultimo testo normativo non sia sfuggito il contrasto insorto in giurisprudenza sulla natura, perentoria o non, del termine all’esame ed è significativo che non ha risolto con univoca ed espressa statuizione ad hoc la questione. Il silenzio normativo sul punto va interpretato nel senso che il legislatore ha inteso lasciare alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull’andamento della gara, in ispecie quando la richiesta dimostrazione sia resa con qualche giorno appena di ritardo rispetto al termine assegnato. Ad avvalorare tale conclusione cospirano, per un verso la considerazione che con la introduzione nel sistema dei contratti pubblici della nuova figura dell’avvalimento (art. 49 del citato D.Lgs n. 163/2006) il termine fissato dalla norma appare incongruo in relazione alla possibilità riconosciuta al concorrente invitato a fornire la richiesta dimostrazione per relationem. Può invero porsi per lui la necessità di acquisire, in ordine ai requisiti dichiarati, elementi probatori presso altra ditta di cui intenda avvalersi; per altro verso la considerazione che la sanzione prevista per il mancato rispetto del termine di 10 giorni deve ritenersi, per la sua gravità, correlata, nell’astratta comminatoria legislativa, non tanto alla tardiva dimostrazione, quanto nella mancata dimostrazione.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI - ART. 48 COMMA 2 - NATURA SOLLECITATORIA DEL TERMINE - TAR BASILICATA (2007)

In tema di gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, l'art. 48 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, analogamente al precedente art. 10 comma 1 quater terza frase L. 11 febbraio 1994 n. 109, prevede un termine di natura sollecitatoria per la presentazione dei documenti da parte dell'aggiudicatario provvisorio, ferma restando la facoltà di stabilire soltanto nella lex specialis di gara un termine perentorio, non potendo essere determinato tale termine né dal responsabile del procedimento né dal Presidente della Commissione giudicatrice, in quanto i partecipanti alla gara devono sapere in anticipo entro quale termine è ammessa la presentazione dei documenti necessari all'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

PRASSI: INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE - AVCP (2007)

La ratio della disposizione di cui all’articolo 48 del d. Lgs. n. 163/2006, mira ad evitare che lo svolgimento della gara, in presenza di dichiarazioni mendaci ovvero in caso di mancata prova dell’effettivo possesso dei requisiti, possa essere falsato dalla partecipazione di soggetti che non siano in possesso dei requisiti minimi richiesti per concorrere all’appalto e che, partecipando, rischierebbero di alterare l’aggiudicazione. L’Autorità ha chiarito che una impresa che non sia in grado di dimostrare in maniera esatta e corretta i requisiti previamente dichiarati, e che, a loro comprova, abbia presentato documenti differenti da quelli menzionati nella domanda di partecipazione, dovendo, pertanto, ricorrere ad una integrazione documentale, non può che essere esclusa dalla gara. Non ricorrono, quindi, le condizioni per una integrazione documentale, nel caso in cui attraverso l’integrazione si determina non una specificazione del contenuto di quanto già reso, ma una sua integrazione ex post, con conseguente violazione del principio della par condicio, ne consegue che è possibile procedere all’integrazione documentale esclusivamente nel caso in cui la documentazione richiesta sia stata in qualche forma presentata e necessiti di chiarimenti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal W.T. s.r.l. – affidamento del servizio di progettazione, direzione lavori e attività connesse per lavori di restauro e recupero del Palazzo De Moja. S.A: Comune di S.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - NATURA PERENTORIA DEL TERMINE - TAR FRIULI (2007)

Secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, e alla luce del principio di economicità del procedimento introdotto dall'art. 1 della l. 241/90 e riaffermato (con l'aggiunta del corollario principio di tempestività) dall'art. 2 dello stesso codice degli appalti, il termine di 10 giorni, fissato dall'art. 48 d. lgs. 163/06 (formatosi sull'interpretazione dell'art. 10, 1º c. quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che recava la stessa norma, limitatamente agli appalti di lavori pubblici) va inteso come perentorio in quanto, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l'amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l'impossibilità - inaccettabile - di chiudere definitivamente l'attività di verifica e riscontro dei requisiti. Circa la valenza del fax come mezzo di trasmissione utilizzato dalla stazione appaltante per le comunicazioni relative alle gare di appalto, si deve ritenere che tale modalità di comunicazione, utilizzando un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che documentano sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente ed essendo garantita da protocolli universalmente accettati, è uno strumento idoneo a garantire l'effettività della comunicazione. Non avrebbe alcun senso, altrimenti, la previsione del codice degli appalti sull'utilizzabilità, anche in via esclusiva, di tale mezzo di comunicazione che, comunque, è in linea col d.p.r. 445/00 che consente un uso generalizzato del fax. Pertanto, gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio e che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, spettando semmai al destinario l'onere di provare la mancata ricezione del fax a causa di un malfunzionamento dell'apparecchio.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI SPECIALI E RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Una norma di azione che – mirata alla rideterminazione della soglia di anomalia anche nel caso che sia soltanto l’aggiudicatario provvisorio a non rendere la prova della propria affidabilità – imponga all’amministrazione di effettuare la verificazione anche nei riguardi del secondo classificato, per il Collegio non convince affatto. Ragioni di economia e speditezza avrebbero dovuto suggerire di porre siffatto onere con riferimento al solo aggiudicatario, ove non fosse da ritenere implicita, nell’intenzione del legislatore che (al contrario) impone di effettuare la richiesta ad entrambi i concorrenti, la salvaguardia delle aspettative del secondo classificato (coerentemente con la previgente normativa e, peraltro, ancora secondo una generalizzata logica esegetica che – pur in vigenza della disposizione in parola – misura la portata ed estensione dell’interesse del concorrente non aggiudicatario, alla impugnazione dell’aggiudicazione, con riferimento alla posizione conseguita nella graduatoria). Invero chi interpreta l’espressione “nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni...si procede alla conseguente eventuale nuova aggiudicazioni” nel senso che, se entrambi gli operatori (primo e secondo classificato) non forniscano la prova del possesso dei requisiti (e, cioé , se tale prova non sia fornita anche da uno soltanto di essi), la stazione appaltante deve procedere alla determinazione della nuova soglia di anomalia “ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”, non può poi non concludere nel senso che la stessa aggiudicazione provvisoria é soggetta all’alea di un accertamento negativo sulla affidabilità del secondo classificato. L’uso del plurale (“nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazione”) e la formulazione cumulativa della norma non vale ad imprimerle il significato preteso nella sentenza impugnata, in quanto come esso non implica affatto (e sarebbe fuori da ogni logica) che le sanzioni siano applicate anche a quello dei dichiaranti che comprovi la sua affidabilità, così altrettanto, dovrà farsi ricorso alla determinazione di una nuova soglia ed alla eventuale nuova aggiudicazione soltanto nella ipotesi che entrambi gli accertamenti diano esito negativo.

PRASSI: CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI PRIMA DELL'APERTURA DELLE BUSTE DELLE OFFERTE - AVCP (2007)

L’art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. La norma è costantemente interpretata nel senso che esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti in essa previsti (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). Nel caso di specie, la stazione appaltante, ha posto in essere un comportamento conforme a quanto dettato dall’art. 48 del D.Lgs. 163/2006, avendo concesso alla ditta sorteggiata dodici giorni di tempo per comprovare i requisiti dichiarati. Ne consegue che legittimamente la S.A. ha proceduto all’esclusione dalla gara, con conseguente escussione della cauzione provvisoria, dell’impresa che non ha prodotto entro tale termine perentorio a documentazione atta a comprovare, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla società E. P. S.p.A. – servizio di gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza della Provincia di B. S.A. A.B. S.p.A..

PRASSI: VERIFICA REQUISITI - AVCP (2007)

Una impresa che non sia in grado di dimostrare in maniera esatta e corretta i requisiti previamente dichiarati, ma che per farlo deve ricorrere ad una integrazione documentale, non può dirsi aver rispettato quanto disposto dall’art. 48, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006. Pertanto, a fronte di tale comportamento, la stazione appaltante non può che disporne l’esclusione dalla gara. In merito alla possibilità di richiedere da parte della Commissione di gara chiarimenti in ordine a documentazione poco chiara, non può che ammettersi tale possibilità in applicazione del principio del favor partecipationis, a condizione però che non vi sia un integrazione documentale da parte del concorrente in danno del principio della par condicio degli altri concorrenti. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C. B. – affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria della segnaletica stradale orizzontale e verticale.

PRASSI: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE - AVCP (2007)

La stazione appaltante correttamente ha disposto l’esclusione della società in quanto quest’ultima non ha presentato alcuna documentazione probatoria, come richiesto dal bando di gara, riguardante la dimostrazione della regolare esecuzione delle principali forniture eseguite negli ultimi tre anni. Detta incompletezza della documentazione è, del resto, confermata dalla stessa società, il quale ha dichiarato di aver prodotto il solo elenco delle principali forniture. Nel caso di inosservanza dell’obbligo imposto ai concorrenti sorteggiati ex art. 48, comma 1, del D.Lgs. 163/06 di produrre i certificati richiesti, l’Amministrazione non ha alcun potere discrezionale di valutare le ragioni per cui non siano state prodotte le certificazioni ed i documenti richiesti e dovrà, secondo quanto dettato dalla normativa, disporre la esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla IGM S.r.l. – fornitura di apparecchiature elettromedicali per il P.O. di A. . S.A. ASL SA3.

GIURISPRUDENZA: RIDETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - CONSIGLIO DI STATO (2007)

Qualora il bando preveda “l’esclusione dalla procedura di gara del primo classificato o del concorrente che segue in graduatoria oppure di entrambi i concorrenti comporterà la riformulazione della media aritmetica, la determinazione della nuova soglia di anomalia e la conseguente eventuale nuova aggiudicazione” ritiene la Sezione che risultino fondate e vadano accolte le censure con cui l’appellante abbia lamentato l’illegittimità della previsione del bando (e degli atti conseguenti), riguardante la rideterminazione della media, per contrasto con l’art. 10, comma 1 quater, ultima parte, della legge n. 109 del 1994 (per il quale, qualora l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione”). Tale disposizione ha dato luogo a due opposte letture. Per un primo orientamento (già affermato dall’AVCP con l’atto n. 15 del 30 marzo 2000 e seguito dalla Sez. VI di questo Consiglio con la decisione 5 settembre 2005, n. 4512), l’ultima parte del riportato art. 10, comma 1 quater, si applica quando l’aggiudicatario provvisorio o il secondo classificato non comprovi il possesso dei requisiti: basta che uno di essi non dia tale prova, affinché si proceda alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione. Per un secondo orientamento (affermato da questa Sezione proprio nel corso del primo grado del presente giudizio, con l’ordinanza cautelare 4 giugno 2002, n. 2277), l’ultima parte del riportato art. 10, comma 1 quater, si applica invece quando sia l’aggiudicatario provvisorio che il secondo classificato non comprovino il possesso dei requisiti. Ritiene la Sezione che vada seguito questo secondo orientamento. E’ decisivo il dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che “si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione” quando l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”. Infatti, tra più possibili interpretazioni di una norma, si deve seguire quella più conforme al suo dato letterale. Il legislatore ha così distinto due fasi procedimentali: - la prima è caratterizzata dalla verifica ‘a campione’ del possesso dei requisiti ed è finalizzata alla identificazione dell’aggiudicatario provvisorio; - la seconda riguarda la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario provvisorio e del concorrente che segue in graduatoria e comporta l’attivazione di un eventuale subprocedimento (volto alla determinazione della nuova soglia di anomalia), caratterizzato dalla compresenza degli atti sanzionatori e della determinazione della nuova soglia di anomalia. In altri termini, l’art. 10, comma 1, quater, va inteso nel senso che si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta solo quando entrambi i partecipanti alla gara (classificatasi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria) non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, non potendosi ammettere che il comportamento del secondo classificato (di per sé influenzabile da sollecitazioni esterne, miranti alla rideterminazione della soglia di anomalia) abbia decisivo rilievo per l’aggiudicazione della gara.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLI EX ART. 48 D.LGS. 163/06 - TAR PUGLIA LE (2007)

Secondo l’art 48 d.lgs. 163/06 le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. E’ evidente che tale disposizione ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Ma è chiaro che la previsione non può certo valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione, vieppiù quando non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti ( fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell’art. 48 cit. per l’aggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione (nel senso che se ne chieda l’applicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento (art. 97) che la previsione normativa in commento intendeva presidiare con maggior forza.

GIURISPRUDENZA: CONTROLLI SUL POSSESSO DEI REQUISITI - CONSIGLIO DI STATO (2007)

I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all' articolo 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione. La norma è costantemente interpretata nel senso che esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti in essa previsti (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). La giurisprudenza del Consiglio è consolidata nel senso della natura perentoria del termine fissato per il controllo a campione.

PRASSI: VERIFICA REQUISITI - AVCP (2007)

L’articolo 48 del d. Lgs. n. 163/2006 assolve in generale alla funzione di garantire l’affidabilità dell’offerta, di cui il primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara, rapportata ai requisiti minimi prescritti dal bando di gara, essendo necessario e sufficiente, ai fini della comprova dei requisiti, dimostrarne il possesso in relazione allo specifico affidamento, risultando inconferente il fatto che il concorrente abbia dichiarato di possedere requisiti in misura maggioritaria rispetto a quelli effettivamente dimostrati. L’aver effettuato una dichiarazione che contiene elementi sovrabbondanti rispetto ai requisiti minimi prescritti dal bando non comporta fattispecie censurabile sotto il profilo della veridicità della dichiarazione stessa, tenuto conto che il raffronto fra la dichiarazione e l’accertamento della veridicità deve essere condotto nel merito alla stregua dei requisiti specificamente indicati nel bando. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Soprintendenza per i Beni Archeologici delle Province di S.e N. – affidamento progettazione e direzione lavori Centro Restauro e Conservazione dei Beni Culturali.

PRASSI: SOA E VERIFICA REQUISITI - AVCP (2007)

Per quanto attiene ai requisiti di partecipazione alla gara, si rammenta che il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”, giusto quanto disposto dall’articolo 1, comma 3, del d.P.R. n. 34/2000. La procedura di verifica a campione, nel caso di specie, non era dovuta: ciò non ha tuttavia comportato maggiori oneri documentali o procedurali a carico dei concorrenti, in quanto, come risulta dal verbale in atti, il Presidente della Commissione di gara, constatato che le imprese sorteggiate erano in possesso di attestazione SOA ha continuato le operazioni di gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.r.l. - lavori per l’adeguamento funzionale e recupero fabbricato per centro anziani. S.A. Comune di S. C.

PRASSI: MOMENTO DI VERIFICA REQUISITI - AVCP (2006)

Si precisa inoltre che lo schema di certificato esecuzione lavori di cui all’allegato D al d.P.R. 34/2000 deve essere utilizzato esclusivamente dai soggetti aggiudicatori: ai sensi dell’articolo 25, comma 2, del citato decreto, per i lavori il cui committente non sia tenuto all’applicazione delle leggi sui lavori pubblici, l’importo e la categoria dei lavori sono desunti dal contratto o altro documento di analoga natura. Il procedimento seguito dalla S.A. non presenta elementi di non conformità con la normativa vigente. Infatti, l’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 (art. 10, comma 1quater, della legge 109/1994 e s.m.) impone unicamente l’obbligo in capo all’Amministrazione di verificare la documentazione in un momento precedente alla lettura delle offerte economiche, ben potendo dette attività essere espletate in un’unica seduta. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da ARCATER srl – lavori di demolizione vecchio edificio scolastico di A.C. e riqualificazione area. Negli appalti di importo inferiore a 150.000 euro la dimostrazione dei lavori eseguiti viene effettuata attraverso la presentazione del certificato di esecuzione lavori che, laddove sia riferito a lavori eseguiti per conto di committenti privati, non è necessario che sia accompagnato da ulteriore documentazione né che sia redatto in conformità all’allegato D al d.P.R. 347/2000; Lo svolgimento della gara per l’aggiudicazione dell’appalto di che trattasi è da ritenersi conforme al dettato di cui all’art. 48, comma 1, del d.lgs. 163/2006, per quanto attiene al momento della verifica della documentazione presentata dai concorrenti sorteggiati.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - TAR CAMPANIA SA (2006)

I termini di presentazione della documentazione a comprova dei requisiti di ordine speciale, di cui al primo e secondo comma dell’articolo 10 comma 1 quater della L. 109/94 s.m.i. (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006) devono intendersi perentori, anche in assenza di una precisa indicazione nella lex specialis di gara.

GIURISPRUDENZA: FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI - TAR EMILIA BO (2006)

La segnalazione di false dichiarazioni ha conseguenze gravi, posto che l’art. 75 lett. h) del DPR 554/1999 prevede l’esclusione dalle gare di coloro che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando hanno reso false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti e delle condizioni per la partecipazione alle gare, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei LL.PP.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO - TAR CAMPANIA NA (2006)

L’impresa sorteggiata, ex art. 10 comma 1 quater della legge 109 del 1994, per richiedere una proroga del termine perentorio di dieci giorni per la produzione di tutta la documentazione richiesta ai fini di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria, deve dimostrare una situazione di scusabilità ovvero provare l’esistenza di un fatto oggettivo, e non soggettivo, che abbia dato ragione al ritardo.

GIURISPRUDENZA: REQUISITI PER APPALTI DI LAVORI DI IMPORTO INFERIORE O UGUALE A 150.000 EURO - TAR BASILICATA PZ (2006)

L’articolo 28 del D.p.r. 34/2000 stabilisce che le imprese “possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: a) importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare”. Là dove fa riferimento all’importo di lavori eseguiti nel quinquennio non inferiore a quello del contratto da stipulare deve interpretarsi in senso logico come importo non inferiore a quello dell’appalto (cioè l’importo a base d’asta), unico criterio veramente oggettivo accettabile dato che, diversamente, non potrebbe concretamente essere oggetto di verifica il possesso di tale requisito in sede di esercizio della modalità di cui all’articolo 10 comma 1-quater della legge n. 109/94, per sua natura da effettuarsi anteriormente all’apertura delle buste contenenti le offerte.

PARERI

QUESITO del 22/05/07 - Verifica requisiti - : Relativamente ad un appalto lavori, ove è richiesta la qualificazione SOA, si chiede se è evitabile il controllo sul possesso dei requisiti di cui all'art.48 del D.Lgs. n.163/06. Si chiede, inoltre, se è evitabile in tale fase anche la verifica sui requisiti di ordine generale di cui all'art.38 del citato D.Lgs., atteso che il decreto stesso non prevede la verifica se non per l'aggiudicatario provvisorio ed il secondo classificato.

RISPOSTA del 04/08/08: Per rispondere al quesito è necessario operare una distinzione preliminare. La stazione appaltante, nel bando di gara, deve specificare quali sono i requisiti di capacità tecnico professionale e economico finanziaria richiesti ai soggetti offerenti. Il bando dispone, altresì, quali sono le modalità con le quali i candidati dimostrano in sede di gara il possesso di tali requisiti (solitamente tramite autocertificazione o autodichiarazione); nei momenti stabiliti dalla normativa vigente, la stazione appaltante richiede ad alcuni soggetti individuati di fornire la prova circa la veridicità del loro possesso. Nel caso di affidamento di contratti di lavori pubblici, tutto quanto affermato deve essere interpretato alla luce del fatto che il possesso di regolare e valida attestazione SOA, in quanto condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare, rappresenta, di fatto, l’unico requisito di capacità economico finanziaria e tecnico professionale richiesto. Nel caso di specie, quindi, nel caso in cui il bando richieda ai soggetti offerenti di autodichiarare il possesso di regolare e valida attestazione SOA, la verifica a campione citata nel quesito dovrà essere effettuata nei confronti dei soggetti sorteggiati con riferimento all’effettivo possesso di tale attestazione. Non altrettanto nel caso in cui il bando richieda di presentare l’attestazione SOA (richiesta che non può essere a pena di esclusione), poiché in tal caso la presentazione di quest’ultima integra dimostrazione circa il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti. Quanto sino ad ora affermato si riferisce ai requisiti di cui all’art. 48 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. Per quanto riguarda i requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., si faccia riferimento al comma 3 della norma stessa, la quale impone l’applicazione dell’art. 43 del dpr 445/00 e l’obbligo, in capo al solo affidatario, di presentazione del durc. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/04/07 - Verifica requisiti - : in riferimento all'Art. 48. "Controlli sul possesso dei requisiti" del Dlgs163/2006 vorrei sapere in modo dettagliato: 1) quali verifiche devo fare e come farle 2) quale documentazione posso chiedere nel bando di gara per evitare di fare la verifica dei requisiti In riferiento all'Art. 11. Fasi delle procedure di affidamento comma 8 vorrei spare in modo dettagliato: 1) quali sono i requisiti da verificare e come devo verificarli.

RISPOSTA del 20/11/07: La risposta è differente se si prendono a riferimento i lavori pubblici o i servizi e forniture. Per i lavori è buona prassi richiedere la presentazione dell’attestato SOA in originale per accertarne l’autenticità, la validità e l’efficacia. Per servizi e forniture è necessario fare riferimento a quanto specificato nel bando in relazione agli articoli 41 e 42 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., ossia per i requisiti economico-finanziari: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. etc e per i requisiti tecnico-organizzativi a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente; b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità; etc (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 23/02/07 - SOA - Verifica a campione: Dovendomi accingere alla stesura di bando di gara per lavori di importo > a 150.000,00 (quindi con obbligo di attestazione di qualificazione SOA) e di stabilire quindi le date di apertura buste ... chiedo se l'obbligo dei controlli sul possesso dei requisiti di cui all'art. 48 commi 1 e 2 del D.Lgs. 163/2006 è da intedersi obbligatorio anche in presenza di attestazione SOA.

RISPOSTA del 20/11/07: Per rispondere al quesito è necessario operare una distinzione preliminare. La stazione appaltante, nel bando di gara, deve specificare quali sono i requisiti di capacità tecnico professionale e economico finanziaria richiesti ai soggetti offerenti. Il bando dispone, altresì, quali sono le modalità con le quali i candidati dimostrano in sede di gara il possesso di tali requisiti (solitamente tramite autocertificazione o autodichiarazione); nei momenti stabiliti dalla normativa vigente, la stazione appaltante richiede ad alcuni soggetti individuati di fornire la prova circa la veridicità del loro possesso. Nel caso di affidamento di contratti di lavori pubblici, tutto quanto affermato deve essere interpretato alla luce del fatto che il possesso di regolare e valida attestazione SOA, in quanto condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare, rappresenta, di fatto, l’unico requisito di capacità economico finanziaria e tecnico professionale richiesto. Nel caso di specie, quindi, nel caso in cui il bando richieda ai soggetti offerenti di autodichiarare il possesso di regolare e valida attestazione SOA, la verifica a campione citata nel quesito dovrà essere effettuata nei confronti dei soggetti sorteggiati con riferimento all’effettivo possesso di tale attestazione. Non altrettanto nel caso in cui il bando richieda di presentare l’attestazione SOA (in luogo della auto dichiarazione), poiché in tal caso la presentazione di tale attestazione integra la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa necessari. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 15/12/06 - Verifica a campione - : Il controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate (art. 48 del D.lgs 163/04) va richiesto anche nel caso in cui la ditta sorteggiata sia in possesso di SOA regolarmente autorizzata ed in corso di validita?Inoltre, sempre in merito all'art. 48 comma 2. del D.lgs 163, la verifica sul possesso dei requisiti in oggetto del 1° e 2° classificato va effettuata a seguito dell'aggiudicazione provvisoria da parte della Commisione di gara e prima dell'aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento? o dopo l'aggiudicazione definitiva?

RISPOSTA del 22/06/07: Per rispondere al quesito è necessario operare una distinzione preliminare. La stazione appaltante, nel bando di gara, deve specificare quali sono i requisiti di capacità tecnico professionale e economico finanziaria richiesti ai soggetti offerenti. Il bando dispone, altresì, quali sono le modalità con le quali i candidati dimostrano in sede di gara il possesso di tali requisiti (solitamente tramite autocertificazione o autodichiarazione); nei momenti stabiliti dalla normativa vigente, la stazione appaltante richiede ad alcuni soggetti individuati di fornire la prova circa la veridicità del loro possesso. Nel caso di affidamento di contratti di lavori pubblici, tutto quanto affermato deve essere interpretato alla luce del fatto che il possesso di regolare e valida attestazione SOA, in quanto condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare, rappresenta, di fatto, l’unico requisito di capacità economico finanziaria e tecnico professionale richiesto. Quanto al primo quesito, quindi, nel caso in cui il bando abbia richiesto ai soggetti offerenti di autodichiarare il possesso di regolare e valida attestazione SOA, la verifica a campione citata nel quesito dovrà essere effettuata nei confronti dei soggetti sorteggiati con riferimento all’effettivo possesso di tale attestazione. Quanto al secondo quesito, la verifica circa il regolare possesso di attestazione SOA valida, per quanto riguarda i primi due soggetti classificati; deve essere effettuata dopo l’aggiudicazione definitiva per perfezionarne l’efficacia, ai sensi del comma 8 dell’art. 11 del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii., in base al quale l’aggiudicazione definitiva diviene efficace dopo la verifica dei prescritti requisiti. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/06 - Appalto di servizi - : chiarimento in merito ad una gara per la fornitura del servizio sostitutivo del pasto sotto soglia comunitaria (Euro 150.000,00 circa), che stiamo organizzando, utilizzando come modalità di scelta del contraente la procedura aperta. Sono tre i dubbi che mi riguardano: 1) si applica in sede di gara anche in questo caso l'art. 48, comma 1 del D. Lgs. 163/2006? (quindi dobbiamo effettuare il sorteggio tra i partecipanti?; 2)si paga la tassa prevista per le gare oppure questa disposizione si applica solo nel caso di gare aventi ad oggetto lavori? 3) per effettuare il controllo dei requisiti in seguito al sorteggio di cui all'art. 48 D. Lgl. comma 1 cosa quali documenti devono essere chiesti nello specifico dalla stazione appaltante e se c'è qualcosa nello specifico a cui bisogna fare particolare attenzione.

RISPOSTA del 02/04/07: La risposta al primo quesito è affermativa, stante la lettera e la collocazione della norma all’interno del corpo codicistica. La risposta al secondo quesito è negativa, fino a che l’Autorità non fornirà ulteriori discipline. In risposta alla terza domanda, è necessario fare riferimento a quanto previsto nel bando di gara ed a quanto elencato negli art. 41 e 42 del Codice. In merito al 2° quesito si segnala la delibera dell'Autorità di Vigilanza del 10 gennaio 2007 che ha esteso l'obbligo anche a servizi e forniture. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 30/10/06 - Verifica a campione - : Si chiede un parere circa il procedimento seguito da questo Ente circa la verifica dei requisiti dichiarati dalle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione di lavori e/o forniture come previsto dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici . La verifica prevista dall’art. 48 c. 1, del D.Lgs. 163/2006 viene disposta sempre per i procedimenti di gara relativi alle forniture di beni e servizi e, per quanto riguarda i lavori, per le aggiudicazioni di importo inferiore a € 150.000 dove non necessita il possesso di attestazione S.O.A. Anche in quest’ultimo caso la verifica non viene disposta qualora le imprese partecipanti risultino in possesso di attestazione SOA ovvero siano già qualificate a seguito di precedente sorteggio. Si chiede inoltre se nel regolamento comunale per l’esecuzione dei lavori e forniture in economia il procedimento possa essere più snello e quindi prevedere in caso di un numero di partecipanti inferiore a cinque e quindi non operi i non operi l’automatismo di determinazione della media e quindi l’esclusione delle offerte anomale. In tal caso si procederà soltanto a verificare il soggetto idoneo a diventare aggiudicatario, sempre con onere documentale a suo carico. Qualora il primo in graduatoria non fornisca la prova o non confermi le dichiarazioni, si procederà alla verifica del secondo in graduatoria idoneo a diventare aggiudicatario

RISPOSTA del 02/04/07: In merito alla prima questione posta si concorda con la verifica sia per lavori, sia per servizi, sia per forniture, fermo restando l'obbligatorietà della verifica stessa per lavori >150.000 euro. Per quanto riguarda i lavori sopra i 150.000 euro, si può consigliare l’utilizzo del sito dell’Autorità per la vigilanza come strumento di certezza a scopo di verifica dell’attestazione SOA. In merito alla seconda questione, si reputa legittimo un regolamento che preveda forme semplificate di verifica in caso di affidamenti in economia, sempre che non vi sia automatismo di esclusione e affidamento. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/07 - Atti tipo - Verifica successiva alle operazioni di gara: A seguito della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4840 del 17 settembre 2007, si chiede se sia corretto modificare come segue il paragrafo 4 della sezione "Verifica successiva alle operazioni di gara" del Disciplinare tipo elaborato dalla Regione per i lavori pubblici: "Qualora tali verifiche non confermino le dichiarazioni contenute nell'istanza di ammissione dell'aggiudicatario provvisorio, con conseguente esclusione dello stesso dalla gara, si procederà alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente, eventuale, nuova aggiudicazione".

RISPOSTA del : La disposizione dell’art. 10, comma 1 quater della L. 109/1994, ora riprodotta nell’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, ha formato oggetto di contrapposte interpretazioni da parte delle giurisprudenza. Secondo il più recente indirizzo interpretativo del Consiglio di Stato, espresso nella sentenza richiamata nel quesito (Sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4840), si procede all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta solo quando entrambi i partecipanti alla gara, classificatisi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria, non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni. Peraltro, una attenta lettura della pronuncia induce a ritenere che occorre comunque distinguere tra annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, al quale si procederà anche quando solo il primo classificato assuma la condotta sanzionata dalla norma, e rideterminazione della soglia di anomalia, che avrà luogo esclusivamente quando entrambi i concorrenti non abbiano fornito la prova richiesta, ovvero confermato le dichiarazioni rese sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Vista pertanto la genericità della formulazione del disciplinare tipo regionale, ove la stazione appaltante intenda aderire all’orientamento giurisprudenziale testè richiamato, appare opportuno l’inserimento della specificazione che si procede alla rideterminazione della soglia di anomalia unicamente quando entrambi i partecipanti alla gara, classificatisi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria, non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni. (fonte: Ministero Infrastrutture)

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