Art. 47. Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall'Italia

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all'Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione é consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.

2. Per gli operatori economici di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non é condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. é salvo il disposto dell'articolo 38, comma 5.

articolo così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

Giurisprudenza e Prassi

OPERATORI ECONOMICI STRANIERI - PARTECIPAZIONE APPALTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il giudice – di primo grado- sostiene che l'art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006 ("Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall'Italia") - che ha recepito il G.P.A. (Accordo sugli appalti pubblici) del 1994 (allegato all'accordo istitutivo del W.T.O., sottoscritto dagli U.S.A. e dall'U.E. nel 1994) e quindi la Nota generale apposta dall'U.E.e le successive direttive europee- che subordina la partecipazione agli appalti al principio della qualificata "reciprocita'", non è applicabile al caso di specie ai fini della partecipazione di Alfa alla gara. Invero quella norma avrebbe riguardo solo agli appalti di lavori pubblici e non anche alle forniture e ai servizi, come invece affermato da piu' pronunce di TT.AA.RR. e del Consiglio di Stato (citata III n. 1973/2014) e dall'A.V.C.P., e cio' in sintonia con il principio di apertura massima alla concorrenza. (..)

La Sezione non puo' invero non conformarsi alla recente sentenza n. 1973/2014 pronunciata su analoga gara e alla quale ci si richiama anche per esigenze di economia processuale. Il Collegio ritiene infatti che l'art. 47 del Codice Contratti, per la sua collocazione nel Codice e per aver recepito le ridette disposizioni internazionali ed europee anche riguardo alle forniture e ai servizi, si debba applicare pure nella fattispecie con le limitazioni, generali e speciali, in tema di reciprocita' poste in quella sede per l'appunto ai fini della partecipazione degli operatori statunitensi nell'ottica della tutela della par condicio e quindi delle condizioni concorrenziali.

Come per il caso di cui alla sentenza n. 1973, in via pregiudiziale si rileva che anche nel caso di specie l'Azienda Ospedaliera Universitaria di S. Maria della Misericordia, anziche' utilizzare direttamente la propria organizzazione con le proprie risorse organiche e finanziarie, ha preferito, con autonoma scelta discrezionale, "esternalizzare" il compito asseritamente "istituzionale", fornitura di abbonamenti a periodici e piu' servizi connessi e specificati nel disciplinare, facendo ricorso a uno specifico appalto per la ricerca di un tramite, che si impegnasse a svolgere direttamente quel compito nella sua totalita', a un prezzo si il piu' basso ma ritenuto comunque satisfattivo per l'Amministrazione e comprensivo della commissione, cosi' prescindendo dalla quota servizi che veniva conseguentemente a diluirsi ancor piu' e scendere ulteriormente al di sotto della soglia minima.

PARTECIPAZIONE IMPRESE STABILITE NEGLI USA

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2014

Ai sensi dell'articolo 47 del D.Lgs. n. 163 del 2006, alle imprese stabilite negli USA non è consentito partecipare ad un appalto pubblico avente ad oggetto una prestazione di servizi di valore economico inferiore alla soglia fissata nell'allegato 2 dell'Appendice I dell'Accordo sugli appalti pubblici.

Ai sensi dell'art. 3, comma 1, del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (disposizioni in materia di documentazione amministrativa), le disposizioni di tale testo unico si applicano solo ai cittadini italiani e dell'Unione europea, alle persone giuridiche ed agli altri soggetti indicati aventi sede legale in Italia o in uno dei Paesi dell'Unione europea. Conseguentemente, l'offerente che abbia sede legale negli USA, non puo' utilizzare dichiarazioni sostitutive e non puo' attestare di essere in possesso di tutti i requisiti di partecipazione richiesti dal bando e dal D.Lgs. 163/2006.

OPERATORI ECONOMICI STABILITI IN STATI DIVERSI DALL'ITALIA - DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 47, al comma 2 - del d.lgs. 163 del 2006 - stabilisce (..) che gli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all'Unione Europea "si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. …."; attiene quindi alla sola prova del requisito, che puo' essere data secondo la legge straniera, ma non anche al contenuto di esso, che deve sussistere per quanto richiesto dalla legge di gara, nel rispetto della legge italiana. Del resto, secondo la giurisprudenza, da una societa', ancorche' abbia sede in Francia, se abbia operato o operi in Italia, puo' esigersi il rispetto della legislazione italiana sul lavoro dei disabili (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577), ovviamente con riferimento ai dipendenti operanti nella sede italiana, che non possono che essere assoggettati alle leggi italiane in materia di lavoro, non potendosi attribuire rilievo all'impresa nel suo complesso, soprattutto quando abbia la sede principale in una nazione diversa da quella italiana e sedi secondarie in Italia, pena la discriminazione dei dipendenti della sede italiana rispetto ad altri lavoratori operanti nel territorio nazionale.

Ne' puo' ritenersi che la dichiarazione presentata dalla societa’ francese, laddove ha asserito la regolarita' rispetto alle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, potesse riferirsi in maniera giuridicamente e logicamente apprezzabile anche a quelle di cui alla l. n. 68/1999, come asserito da detta societa' con la memoria di replica, atteso che la stessa aveva dichiarato che "… essendo sottoposta alla legislazione francese non è assoggettata agli obblighi di assunzioni obbligatorie di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68", aggiungendo poi che "tuttavia ha ottemperato agli obblighi di assunzione obbligatoria ed è in regola con la legge francese n. 87 – 517 del 19 luglio 1987 a favore della occupazione dei lavoratori disabili", il che non puo' che significare che aveva ottemperato a detti obblighi con riferimento alla normativa francese e non a quelli imposti dalla legge italiana.

La presentazione sia di una dichiarazione del legale rappresentante dell'impresa partecipante a gara pubblica, attestante di essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili, sia di un'apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti (peraltro sostituibile da un'autocertificazione), imposta dall'art. 17 della l. n. 68/1999, costituisce infatti requisito di partecipazione alla gara, con la conseguenza che la sua omissione è causa di esclusione dalla stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1792).

PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI DI OPERATORI ECONOMICI STRANIERI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE ORDINANZA 2013

L’art. 47 del codice dei contratti pubblici ammette alla partecipazione agli appalti operatori economici stabiliti in Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio (WTO), solo a condizione di reciprocita' e, comunque, in presenza dei presupposti, ed anche delle soglie, indicati nello stesso accordo.

Sembrerebbe onere dell'agente italiano dell’operatore economico extraeuropeo (..), versare agli atti di gara la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione conformemente alla normativa vigente del Paese dove la concorrente ha la sede, ossia negli Stati Uniti.

SOGGETTI AMMESSI AGLI APPALTI PUBBLICI DELLE AMMINISTRAZIONI ITALIANE

AVCP PARERE 2009

L’art. 47 del DLgs 163/2006 disciplina propriamente la partecipazione ad appalti pubblici indetti in Italia di imprese stabilite in altri Stati aderenti all’Unione Europea e di imprese extracomunitarie, stabilendo il principio che l’operatore economico straniero, per poter partecipare agli appalti indetti in Italia, deve necessariamente appartenere ad uno dei paesi individuati dalla stessa norma, ossia uno degli Stati dell’Unione Europea, o uno dei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione Mondiale del Commercio, o un Paese che, in base ad altre norme di diritto internazionale o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia, consenta alle imprese italiane la partecipazione ad appalti pubblici in condizioni di reciprocita'.

Nel caso di specie, l’impresa, la cui partecipazione alla gara è oggetto di controversia, è un’impresa commerciale italiana, distributrice del prodotto oggetto di fornitura, che ha precisato, in sede di istanza di partecipazione, di approvvigionarsi presso l’impresa extracomunitaria (societa' indiana) realizzatrice del prodotto medesimo, la quale non è concorrente alla gara per la fornitura in questione, ne' direttamente ne' indirettamente, essendo semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, che non assume alcun obbligo giuridico nei confronti della stazione appaltante.

Inconferente, pertanto, appare il richiamo da parte della controinteressata all’art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006 nonche' all’istituto dell’avvalimento, che si caratterizza, invece, per il fatto che l’impresa ausiliaria, dovendosi impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, puo' ben essere considerata partecipante indiretta alla gara e, pertanto, incorrere nella violazione del citato art. 47 se trattasi di impresa extracomunitaria non appartenente ad uno dei Paesi individuati dalla predetta norma.

Ne consegue che è ammissibile la partecipazione ad una gara di appalto di forniture militari (nella specie giubbetti antiproiettile) da parte di un’impresa italiana, che svolge attivita' commerciale di distribuzione di un prodotto realizzato da un’impresa extracomunitaria.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero della Difesa - Fornitura di n. 6000 elmetti in fibra aramidica mod. FA (1° lotto) e di n. 400 giubbetti antiproiettile mod. AP (2° lotto) - Importo a base d'asta euro 765.660,00 (1° lotto); euro 458.800,00 (2° lotto) - S.A.: Ministero della Difesa.

ASSENZA VINCOLO RECIPROCITA CON AUSTRALIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

L’esigenza del rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis quale efficace presidio a garanzia della par condicio può bene essere oggetto di temperamenti, dovendosi scongiurare un’applicazione meccanica del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela alle quali sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica e dell’esigenza di favorire la massima partecipazione al fine di fruire dei benefici derivanti dalla competizione concorrenziale. Ne consegue che la regolarizzazione, pur essendo un istituto di carattere generale, volto ad evitare che l’esigenza di assicurare la massima partecipazione alla gara venga compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione, incontra tuttavia taluni limiti applicativi rappresentati, innanzitutto, dal rispetto della par condicio tra i concorrenti, che comporta il divieto di ricorrere alla regolarizzazione per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

La regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, a meno che gli atti tempestivamente prodotti e già in possesso dell’Amministrazione costituiscano ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato, ipotesi che nella fattispecie, per quanto sopra illustrato, non ricorre. Inoltre, la regolarizzazione è destinata ad operare solo quando si tratti di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando o nella normativa applicabile alla concreta fattispecie, laddove, nel caso in esame, non si verte in una ipotesi di mancata ottemperanza ad una clausola ambigua o di dubbio significato, non potendo, conseguentemente, farsi ricorso alla applicazione di un istituto che, sulla base dei parametri giurisprudenziali condivisi, non è utilizzabile per sopperire alla omessa produzione di un documento richiesto a pena di esclusione dalla gara se non in violazione della par condicio tra i partecipanti, rivelandosi conseguentemente preclusa la percorribilità della invocata regolarizzazione documentale.

Inoltre non è consentito alla Commissione di gara, se non in violazione dei principi di concorrenza e par condicio che presidiano la materia degli appalti pubblici, utilizzare il potere di richiedere chiarimenti ed integrazioni al fine di sopperire ad una carenza che non sia meramente formale della documentazione di gara o che non riguardi dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione, risolvendosi, in caso contrario, l’esercizio del potere amministrativo in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara.

Deve ritenersi illegittima la partecipazione di impresa con sede in Australia alla gara d'appalto per la fornitura di combustibile navale di cui è causa, in quanto disposta in violazione del dettato di cui all'art. 47 del D.Lgs. n. 163 del 2006, che non consente ad impresa extracomunitaria appartenente a Paese non ricompreso nelle ipotesi di cui al comma 1, di partecipare agli appalti pubblici comunitari, dovendosi per l'effetto, in accoglimento della corrispondente censura ricorsuale, disporsi l'annullamento degli atti che tale partecipazione hanno consentito.

DECADENZA BENEFICI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE NON VERITIERE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’articolo 75 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, contenente il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, dispone che, se in seguito al controllo sulle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47 (tra le quali sono quelle relative a «fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato», art. 47 comma 1) emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, «il dichiarante», ferme restando le disposizioni penali previste dall’articolo 76, «decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera».

Nel caso in esame, avendo l’autorita' di gara giustamente corretto le dichiarazioni e assegnato a tutti i concorrenti zero punti per la distanza, nessuno di loro ha conseguito beneficio dalla propria dichiarazione. Quanto alle appellanti, la loro offerta, se l’autorita' di gara non avesse effettuato la correzione delle dichiarazioni rese dagli altri concorrenti, si sarebbe collocata al quarto anziche' al terzo posto nella graduatoria, sicche' esse non hanno interesse a dolersi della correzione in se' considerata. D’altra parte non viene censurata l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata, che nelle regole di gara non si rintracciano disposizioni esplicite che sanzionassero con l’esclusione il comportamento anzidetto; e la tesi degli appellanti, che tutti gli altri concorrenti sarebbero dovuti essere esclusi a causa della falsita' della loro dichiarazione sulle distanze delle aree di parcheggio delle autoambulanze, è indimostrata e poggia solo sulla petizione di principio che tra i benefici, da cui si decade a norma del citato articolo 75, rientri anche quello consistente “nell’ammissione al confronto concorrenziale”.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO DI NOTORIETA' - MANCATA ALLEGAZIONE DELLA CARTA D'IDENTITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identita' dell'interessato vale a conferire legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identita' non costituisce una mera irregolarita' sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Cons. Stato, V, n. 5761/2007; V, n. 5677/2003; IV, n. 435/2005; VI, n. 2745/2005).

Peraltro, il rispetto delle prescrizioni previste dal citato art. 38 assume rilevanza anche ai fini delle responsabilita' cui va incontro il dichiarante in caso di dichiarazioni false.

Al riguardo, si osserva come la condotta tipica, penalmente sanzionata, sia esclusivamente quella tassativamente delineata dal combinato disposto della previsione codicistica e dell'art. 76 d.p.r. n. 445/2000, tal che nessuna responsabilita' penale potra' mai sorgere qualora il dichiarante, pur avendo sottoscritto una falsa attestazione, non abbia tuttavia rispettato le forme stabilite dagli artt. 47 e 38 del testo unico, tra le quali rientra essenzialmente l'adempimento consistente nell'onere di unire alla dichiarazione la copia fotostatica del documento di identita' (Cons. Stato, V, n. 7140/2004).

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

L’assenza nel bando di gara di una previsione volta a consentire l’avvalimento non puo' essere certo intesa nel senso di escludere l’utilizzo di questo istituto, ma, al contrario, in quello di ammetterlo nella portata piu' ampia (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), non ravvisandosi del resto alcuna ragione, di ordine giuridico o fattuale, atta a sostenere la tesi dell’amministrazione secondo cui l’avvalimento sarebbe incompatibile con il contratto di “concessione di lavori” (costituente oggetto della procedura in esame).

Nel caso di avvalimento c.d. infragruppo l’art. 49 DLGS. 163/2006 vuole che siano comunque prodotte le dichiarazioni previste dal comma 2 (alleggerendo l’ordinario onere documentale delle imprese interessate, laddove sancisce che in luogo del “contratto” basta produrre una “dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”; cfr. comma 2, lett. g). Ne deriva che legittimamente deve essere esclusa dalla gara la holding che nella domanda di partecipazione ha dichiarato solamente l’intenzione di avvalersi dei requisiti delle imprese appartenenti al gruppo societario.

L’articolo 49 c.6 del Dlgs 163/06 dispone che “il concorrente puo' avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria” si rileva, quindi, l’inammissibilita' del “doppio avvalimento”.



Muovendo dalla regola che per le imprese stabilite in paesi diversi dall’Italia “la qualificazione di cui al presente codice non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara", le norme non contemplano invero la possibilità di produrre autodichiarazioni rese ai sensi della normativa italiana, bensì esse prevedono: a) “documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti […]” (art. 47, comma 2); b) nel caso in cui il documento richiesto per la qualificazione non sia rilasciato all’interno di uno stato dell’Unione europea, una dichiarazione giurata o “resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza” (art. 39, comma 5, espressamente fatto salvo dal citato art. 47).

GEIE - REQUISITI

AVCP PARERE 2007

L’articolo 47 del d. Lgs. n. 163/2006 dispone che per le imprese stabilite negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, la qualificazione di cui al medesimo decreto non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Dette imprese si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione delle imprese italiane alle gare.

Pertanto, non essendo il GEIE in esame disciplinato dal d. Lgs. n. 241/1991 recante “Norme per l’applicazione del regolamento n. 85/2137/CEE”, bensì dal Regolamento comunitario, non possono trovare applicazione le norme del Codice degli appalti in materia di GEIE (artt. 34 e 37).

Tuttavia l’Amministrazione appaltante deve essere comunque garantita in ordine al possesso, in capo al soggetto esecutore dell’appalto, delle competenze e capacità richieste per una conduzione e realizzazione a regola d’arte dei lavori.

Al riguardo, suppliscono i chiarimenti dettati dalla Comunicazione della Commissione europea 20 settembre 1997 recante “Partecipazione dei GEIE agli appalti pubblici”, laddove, nel chiarire che la finalità propria del GEIE è quella di agevolare o sviluppare l’attività economica dei suoi membri, che si esplica mediante una funzione ausiliaria nei confronti dei componenti per presentare un fronte unito nella negoziazione dei contratti, ha rappresentato che “all’atto della selezione degli offerenti, l’amministrazione aggiudicatrice deve applicare i criteri di selezione tenendo conto non solo delle capacità del GEIE stesso, ma anche di quelle dei suoi membri.” Ciò implica, prosegue la Comunicazione, che se non tutti i membri di un GEIE soddisfano i criteri di selezione, i membri incaricati in pratica dell’esecuzione dell’appalto devono rispondere alle condizioni prescritte dall’amministrazione aggiudicatrice in quanto l’istituto del GEIE non può essere utilizzato per aggirare tali condizioni.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di V. – realizzazione di un fabbricato servizi nel Porto turistico di P.C.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA E CARTA D'IDENTITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

In materia di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà l'allegazione al testo della dichiarazione di un valido documento di identità, stabilita dagli art. 38 e 47, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito per il dichiarante delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata comporta l'esclusione da una gara d'appalto di opere pubbliche.

Alla produzione del documento di identità non può essere considerata equipollente la produzione della procura notarile, in quanto la norma, imponendo la produzione di copia di un documento di identità, intende assicurare l’identità tra autore apparente e autore reale della dichiarazione tale da giustificare il principio di autoresponsabilità, tant’è che nella fattispecie delineata dal legislatore in caso di false dichiarazioni il dichiarante va incontro a responsabilità penali, mentre, una simile responsabilità non verrebbe a gravare su colui che alla dichiarazione falsa non allegasse copia del documento di identità. Al riguardo deve essere evidenziato che il principio di autoresponsabilità per essere giuridicamente sanzionabile postula indubbiamente che debba essere acquisita la certezza sotto il profilo probatorio della provenienza della dichiarazione sostitutiva da parte del dichiarante; una simile certezza può ritenersi raggiunta, in un sistema che non impone più l’autenticazione della sottoscrizione, solamente con la produzione del documento di identità atteso che, essendo tale documento nella esclusiva disponibilità del titolare, la provenienza dallo stesso del documento di identità lascia presumere la provenienza dallo stesso anche della dichiarazione la quale, pertanto, non può non essergli imputata. Nel caso di procura notarile a favore di un procuratore ad negotia, invece, trattasi di un documento relativo ad un atto di esercizio dell’impresa, nella disponibilità della quale e delle persone fisiche mediante le quali essa opera, quel documento si trova.

La produzione della procura non lascia pertanto presumere la provenienza effettiva della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara dal suo autore apparente.

IMPRESE EXTRACOMUNITARIE AMMESSE ALLE GARE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Un impresa extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 non può partecipare agli appalti pubblici comunitari nè direttamente nè in qualità di impresa ausiliaria di ditta comunitaria diretta concorrente. Mentre esiste per lo Stato comunitario un vincolo giuridicamente necessitato di conformazione alla direttiva Cee sopra citata ed esiste, nei riguardi dell’operatore comunitario, un diritto di avvalersi della norma (self executing) che una facoltà gli conferisce (e di pretenderne l’applicazione), tale diritto (che si concreta, di fatto, nella pretesa della disapplicazione della normativa nazionale contrastante con quella comunitaria e nella pretesa dell’applicazione diretta della norma comunitaria self executing) certamente non sussiste (nè se ne può pretendere l’applicazione) nei confronti di impresa non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006, la quale, peraltro, non detiene titolo alcuno che gli consenta di pretendere la partecipazione agli appalti comunitari.

La Repubblica popolare cinese, pur avendo aderito nel 2001 al WTO, non ha, a tutt’oggi, sottoscritto anche l’accordo sugli appalti pubblici che risulta nell’allegato 4 del citato Accordo istitutivo del WTO. Invero tale Stato – il cui mercato degli appalti pubblici rimane chiuso o con requisiti inaccettabili per le imprese comunitarie – si è impegnato ad avviare solo nel 2008 negoziati di adesione (peraltro attualmente tale accordo plurilaterale è in fase di rinegoziazione; e ciò anche al fine di eliminare il trattamento disparitario tra le piccole e medie imprese comunitarie e le analoghe imprese di quattro grandi Paesi firmatari dell’Accordo: Canada, Giappone, Usa e Corea che, pur potendo partecipare senza restrizioni agli appalti comunitari, hanno riservato un accesso preferenziale alle imprese nazionali negli appalti pubblici banditi nei relativi Paesi: cfr. il testo – reperibile sul sito www.Europarl. Europa.eu. - delle interrogazioni presso la competente Commissione Cee effettuate da alcuni europarlamentari nella giornata dell’1.2.2007);

IMPRESE EXTRACOMUNITARIE FIRMATARIE DEL WTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Considerato che l’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 ammette la partecipazione ad appalti pubblici delle ditte extracomunitarie stabilite in Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia, consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, si desume che il postulato non consente ad impresa extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 di partecipare agli appalti pubblici comunitari nè direttamente nè, pena l’elusione della disposizione contenuta nell’art.47 citato, in qualità di impresa ausiliaria di ditta comunitaria diretta concorrente: e ciò in quanto tale valore trova il suo diretto equipollente in quello della par condicio degli operatori economici e non in un allargamento acritico della base di partecipazione a favore di ditte i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie.

AUTOCERTIFICAZIONE E FOTOCOPIA CARTA D'IDENTITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2007

La produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante costituisce elemento costitutivo dell'autocertificazione, cui è assimilabile la autocertificazione della conformità di una copia all’originale, perché volta a garantire l’esatta provenienza della stessa, non può che concludersi che del documento di identità devono essere prodotte tante copie quante le autocertificazioni ed autenticazioni di cui doveva garantire la provenienza, non potendosi quindi condividere la tesi che, avendo l'impresa redatto un atto a contenuto multiplo, e' sufficiente una sola copia del documento di identità del sottoscrittore dell’atto a garantire la provenienza di tutte le dichiarazioni ed attestazioni ivi rese.

Pertanto in sede di gara di appalto, l'allegazione al testo delle dichiarazioni, di volta in volta rilasciate, di un valido documento di identità, prevista dagli artt. 38 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, con la conseguenza che la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia comporta l'esclusione dalla gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di O. – lavori di urbanizzazione Area P.I.P. IV Lotto esecutivo.

CONDIZIONI DI RECIPROCITA' - SOGGETTI STRANIERI

TAR FRIULI SENTENZA

L'art . 47 del D.lgs. n. 163 del 2006 rubricato "Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall'Italia", stabilisce che per "gli operatori economici ... stabiliti nei Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio" la partecipazione alle gare d'appalto è consentita "a condizioni di reciprocita' ... alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane". Questo articolo costituisce il recepimento nell'ordinamento interno delle disposizioni dell'Agreement on Government Procurement (GPA o Accordo sugli appalti pubblici), incluso nell'allegato IV dell'Accordo istitutivo dell'Organizzazione Mondiale del Commercio (World Trade Organization - WTO), sottoscritto a Marrakesh il 15 aprile 1994, che incorpora i risultati dei negoziati commerciali multilaterali dell'Uruguay Round. Il GPA è un accordo plurilaterale vincolante non per tutti gli Stati facenti parte dell'Organizzazione, ma unicamente per quelli che lo hanno sottoscritto, fra cui rientrano l'Unione europea e gli Stati Uniti d'America. (..) L'Unione Europea ha formalmente aderito al GPA con decisione del Consiglio n. 94/800/CE, del 22 dicembre 1994, relativa alla conclusione a nome della Comunita' degli accordi dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round (1986-1994), il cui art. 2 recita: "sono approvati a nome della Comunita' europea, relativamente alla parte di sua competenza, gli accordi plurilaterali che figurano nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio". L'Unione Europea ha dato poi attuazione a tale obbligo di fonte internazionale emanando le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, relative agli appalti pubblici nei settori ordinari e speciali. Per quanto riguarda la direttiva 2004/18/CE, si ricorda che: - il settimo considerando stabilisce che "...il regime applicabile agli offerenti e ai prodotti dei paesi terzi firmatari è quello definito dall'Accordo", e che le "le amministrazioni aggiudicatrici contemplate dall'Accordo che si conformano alla presente direttiva ed applicano le stesse disposizioni agli operatori economici dei paesi terzi firmatari dell'accordo, rispettano cosi' l'Accordo"; - l'art. 5 dispone che "gli Stati membri applicano nelle loro relazioni condizioni favorevoli quanto quelle che concedono agli operatori economici dei paesi terzi in applicazione dell'Accordo sugli appalti pubblici". Con l'art. 47 C.C.P. le disposizioni del GPA recepite nelle direttive europee sono state nuovamente recepite dal Legislatore nazionale, per cui nell'ordinamento italiano - in base all'impegno assunto dall'Europa - vige il principio di apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza internazionale, subordinatamente al rispetto del principio di qualificata reciprocita'. (..) Sull'art. 47 del codice dei contratti pubblici è doveroso anche soggiungere che la giurisprudenza amministrativa si è posta il problema dell'ambito oggettivo della sua applicazione, posto che dal tenore della disposizione (che menziona le procedure di "qualificazione" delle imprese), alla luce del quadro normativo previgente, pareva che la stessa potesse essere letteralmente riferita ai soli appalti di lavori pubblici. I giudici amministrativi hanno, tuttavia, ritenuto che la norma debba essere riferita anche agli appalti di forniture e di servizi (cfr., T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 16.12.2008, n. 11405; sez. I bis, 17.12.2010, n. 37093; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 6.12.2010, n. 26798; parere dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di data 26.10.2006). Su tale specifica questione questo Collegio peraltro non condivide l'estensione operata dalla citata giurisprudenza anche agli appalti di forniture e servizi, oltre agli appalti di lavori pubblici, perche' contrastante con il principio di apertura massima alla concorrenza, immanente non solo all'Unione europea ma allo stesso ordinamento internazionale e che costituisce un canone interpretativo applicabile al caso in esame.