Art. 47. Operatori economici stabiliti in Stati diversi dall'Italia

1. agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all'Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione é consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.

2. Per gli operatori economici di cui al comma 1, la qualificazione di cui al presente codice non é condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Essi si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani alle gare. é salvo il disposto dell'articolo 38, comma 5. (articolo così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: (art. 20-septies, d.lgs. n. 190/2002)

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

PRASSI: SOGGETTI AMMESSI AGLI APPALTI PUBBLICI DELLE AMMINISTRAZIONI ITALIANE - AVCP (2009)

L’art. 47 del DLgs 163/2006 disciplina propriamente la partecipazione ad appalti pubblici indetti in Italia di imprese stabilite in altri Stati aderenti all’Unione Europea e di imprese extracomunitarie, stabilendo il principio che l’operatore economico straniero, per poter partecipare agli appalti indetti in Italia, deve necessariamente appartenere ad uno dei paesi individuati dalla stessa norma, ossia uno degli Stati dell’Unione Europea, o uno dei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione Mondiale del Commercio, o un Paese che, in base ad altre norme di diritto internazionale o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia, consenta alle imprese italiane la partecipazione ad appalti pubblici in condizioni di reciprocità. Nel caso di specie, l’impresa, la cui partecipazione alla gara è oggetto di controversia, è un’impresa commerciale italiana, distributrice del prodotto oggetto di fornitura, che ha precisato, in sede di istanza di partecipazione, di approvvigionarsi presso l’impresa extracomunitaria (società indiana) realizzatrice del prodotto medesimo, la quale non è concorrente alla gara per la fornitura in questione, ne' direttamente ne' indirettamente, essendo semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, che non assume alcun obbligo giuridico nei confronti della stazione appaltante. Inconferente, pertanto, appare il richiamo da parte della controinteressata all’art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006 nonche' all’istituto dell’avvalimento, che si caratterizza, invece, per il fatto che l’impresa ausiliaria, dovendosi impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, puo' ben essere considerata partecipante indiretta alla gara e, pertanto, incorrere nella violazione del citato art. 47 se trattasi di impresa extracomunitaria non appartenente ad uno dei Paesi individuati dalla predetta norma. Ne consegue che è ammissibile la partecipazione ad una gara di appalto di forniture militari (nella specie giubbetti antiproiettile) da parte di un’impresa italiana, che svolge attività commerciale di distribuzione di un prodotto realizzato da un’impresa extracomunitaria. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero della Difesa - Fornitura di n. 6000 elmetti in fibra aramidica mod. FA (1° lotto) e di n. 400 giubbetti antiproiettile mod. AP (2° lotto) - Importo a base d'asta euro 765.660,00 (1° lotto); euro 458.800,00 (2° lotto) - S.A.: Ministero della Difesa.

GIURISPRUDENZA: DURC - AUTOCERTIFICAZIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

Va razionalmente negato che l’acquisizione alla documentazione di gara, dell’atto ufficiale comprovante i requisiti soggettivi del partecipante in ordine alla regolarità contributiva, il cd. “durc” (richiesto in base al bando di gara), possa essere surrogato dall’autocertificazione dell’interessato, ovvero dalla presentazione dei cd. modelli 24 utilizzati dall’imprenditore medesimo per il pagamento dei contributi previdenziali. Vale a tal proposito rammentare che il “durc” o documento unico di regolarità contributiva è il certificato unitario – regolato dall'art. 3, comma 8, lett. b. bis) d. lgs. 14 agosto 1996, n. 494, come mod. dall’art. 98, comma 10, d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276 - finalizzato alla affidabile verifica dei requisiti di partecipazione e aggiudicazione in gare pubbliche perche' rilasciato dagli enti previdenziali all’imprenditore e da questo consegnato al committente che glielo deve richiedere. La sua funzione è di attestare la regolarità negli adempimenti circa i contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi rispetto a INPS, INAIL e Cassa Edile riguardo a tutti gli appalti pubblici e agli appalti privati in edilizia soggetti a titolo edilizio espresso. Mediante l’uso obbligatorio di un tale documento si contrasta l’evasione contributiva previdenziale perche' si pone a base della possibilità di contrarre un appalto pubblico la dimostrazione ufficiale della regolarità contributiva. Avuto riguardo alla sua utilità, si tratta di uno strumento al tempo stesso di certificazione ufficiale e di semplificazione procedimentale, la cui valenza è duplice, perche' orientata a soddisfare un interesse strumentale pubblico come un interesse privato. Da un lato infatti il “durc” consente, grazie alla sua obbligatorietà, di assicurare che gli appalti pubblici siano affidati soltanto ad imprese che risultino in regola quanto a contribuzione previdenziale, e dunque garantisce un miglior contrasto dell’evasione in quel settore, rispondendo al principio generale di buona amministrazione; da un altro lato permette, in virtu' della sua unitarietà (realizzata sulla base di doverose convenzioni tra i soggetti previdenziali), l’agevolazione delle esigenze di speditezza documentativa vuoi dell’appaltatore che, per riflesso, dell’appaltante, riducendone le incombenze. Anche a prescindere dalla sua obbligatorietà (nella specie contrassegnata dalla lex specialis della gara), non si vede dunque a quale plausibile interesse dell’imprenditore possa corrispondere la sua mancata utilizzazione. Una tale doverosa ed ufficiale certificazione non puo' essere definitivamente sostituita dalla dichiarazione sostitutiva (ai sensi, piu' che dell’invocato art. 2 d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403, abrogato e sostituito dagli artt. 19 e 47 d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, dall’art. 46, comma 1, lett. p) di quest’ultimo, concernente le dichiarazioni sostitutive di certificazioni riguardo all’assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto). Il durc, invero, non puo' essere sostituito, nella sua funzione probante, dalla cd. autocertificazione. Sussiste infatti tra le generali previsioni in tema di cd. autocertificazione – che per ragioni di semplificazione procedimentale consente di dimostrare, salvo verifica, adempimenti con dichiarazioni dell'interessato prodotte in sostituzione delle normali certificazioni – e la previsione per gli appalti pubblici sopra ricordata circa il durc, un rapporto di specialità, in forza del quale prevale, in materia di appalti, la predetta disposizione dell'art. 3, comma 8, lett. b.bis) d. lgs. n. 494 del 1996. In entrambe le situazioni, infatti, ci si trova innanzi ad un mezzo di semplificazione procedimentale. A favore del durc, nondimeno, e della sua prevalenza sussiste anche il valore ulteriore della certificazione ufficiale della regolarità contributiva, che corrisponde ad un evidente quanto dominante interesse pubblico al contrasto del preoccupante fenomeno della evasione previdenziale, di particolare significato nel settore degli appalti pubblici. Ne consegue che cio' che forma materia tipica del durc non puo', quando un tale documento è richiesto, essere surrogato dalla dichiarazione sostitutiva dell’interessato. Scendendo al caso di specie, viene da dette considerazioni che la richiesta produzione del durc non era surrogabile ne' con l’autocertificazione dell’interessato, ne' con la mera produzione dei mod. F24 e dei bollettini postali, anche per la corretta considerazione, svolta dalla prima sentenza, che si tratta di documenti insufficienti a verificare l’integrale adempimento degli obblighi previdenziali per tutti i lavoratori.

PRASSI: GEIE - REQUISITI - AVCP (2007)

L’articolo 47 del d. Lgs. n. 163/2006 dispone che per le imprese stabilite negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, la qualificazione di cui al medesimo decreto non è condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara. Dette imprese si qualificano alla singola gara producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione delle imprese italiane alle gare. Pertanto, non essendo il GEIE in esame disciplinato dal d. Lgs. n. 241/1991 recante “Norme per l’applicazione del regolamento n. 85/2137/CEE”, bensì dal Regolamento comunitario, non possono trovare applicazione le norme del Codice degli appalti in materia di GEIE (artt. 34 e 37). Tuttavia l’Amministrazione appaltante deve essere comunque garantita in ordine al possesso, in capo al soggetto esecutore dell’appalto, delle competenze e capacità richieste per una conduzione e realizzazione a regola d’arte dei lavori. Al riguardo, suppliscono i chiarimenti dettati dalla Comunicazione della Commissione europea 20 settembre 1997 recante “Partecipazione dei GEIE agli appalti pubblici”, laddove, nel chiarire che la finalità propria del GEIE è quella di agevolare o sviluppare l’attività economica dei suoi membri, che si esplica mediante una funzione ausiliaria nei confronti dei componenti per presentare un fronte unito nella negoziazione dei contratti, ha rappresentato che “all’atto della selezione degli offerenti, l’amministrazione aggiudicatrice deve applicare i criteri di selezione tenendo conto non solo delle capacità del GEIE stesso, ma anche di quelle dei suoi membri.” Ciò implica, prosegue la Comunicazione, che se non tutti i membri di un GEIE soddisfano i criteri di selezione, i membri incaricati in pratica dell’esecuzione dell’appalto devono rispondere alle condizioni prescritte dall’amministrazione aggiudicatrice in quanto l’istituto del GEIE non può essere utilizzato per aggirare tali condizioni. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di V. – realizzazione di un fabbricato servizi nel Porto turistico di P.C.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA E CARTA D'IDENTITà - TAR LAZIO RM (2007)

In materia di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà l'allegazione al testo della dichiarazione di un valido documento di identità, stabilita dagli art. 38 e 47, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito per il dichiarante delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata comporta l'esclusione da una gara d'appalto di opere pubbliche. Alla produzione del documento di identità non può essere considerata equipollente la produzione della procura notarile, in quanto la norma, imponendo la produzione di copia di un documento di identità, intende assicurare l’identità tra autore apparente e autore reale della dichiarazione tale da giustificare il principio di autoresponsabilità, tant’è che nella fattispecie delineata dal legislatore in caso di false dichiarazioni il dichiarante va incontro a responsabilità penali, mentre, una simile responsabilità non verrebbe a gravare su colui che alla dichiarazione falsa non allegasse copia del documento di identità. Al riguardo deve essere evidenziato che il principio di autoresponsabilità per essere giuridicamente sanzionabile postula indubbiamente che debba essere acquisita la certezza sotto il profilo probatorio della provenienza della dichiarazione sostitutiva da parte del dichiarante; una simile certezza può ritenersi raggiunta, in un sistema che non impone più l’autenticazione della sottoscrizione, solamente con la produzione del documento di identità atteso che, essendo tale documento nella esclusiva disponibilità del titolare, la provenienza dallo stesso del documento di identità lascia presumere la provenienza dallo stesso anche della dichiarazione la quale, pertanto, non può non essergli imputata. Nel caso di procura notarile a favore di un procuratore ad negotia, invece, trattasi di un documento relativo ad un atto di esercizio dell’impresa, nella disponibilità della quale e delle persone fisiche mediante le quali essa opera, quel documento si trova. La produzione della procura non lascia pertanto presumere la provenienza effettiva della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara dal suo autore apparente.

GIURISPRUDENZA: IMPRESE EXTRACOMUNITARIE AMMESSE ALLE GARE - TAR LAZIO RM (2007)

Un impresa extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 non può partecipare agli appalti pubblici comunitari nè direttamente nè in qualità di impresa ausiliaria di ditta comunitaria diretta concorrente. Mentre esiste per lo Stato comunitario un vincolo giuridicamente necessitato di conformazione alla direttiva Cee sopra citata ed esiste, nei riguardi dell’operatore comunitario, un diritto di avvalersi della norma (self executing) che una facoltà gli conferisce (e di pretenderne l’applicazione), tale diritto (che si concreta, di fatto, nella pretesa della disapplicazione della normativa nazionale contrastante con quella comunitaria e nella pretesa dell’applicazione diretta della norma comunitaria self executing) certamente non sussiste (nè se ne può pretendere l’applicazione) nei confronti di impresa non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006, la quale, peraltro, non detiene titolo alcuno che gli consenta di pretendere la partecipazione agli appalti comunitari. La Repubblica popolare cinese, pur avendo aderito nel 2001 al WTO, non ha, a tutt’oggi, sottoscritto anche l’accordo sugli appalti pubblici che risulta nell’allegato 4 del citato Accordo istitutivo del WTO. Invero tale Stato – il cui mercato degli appalti pubblici rimane chiuso o con requisiti inaccettabili per le imprese comunitarie – si è impegnato ad avviare solo nel 2008 negoziati di adesione (peraltro attualmente tale accordo plurilaterale è in fase di rinegoziazione; e ciò anche al fine di eliminare il trattamento disparitario tra le piccole e medie imprese comunitarie e le analoghe imprese di quattro grandi Paesi firmatari dell’Accordo: Canada, Giappone, Usa e Corea che, pur potendo partecipare senza restrizioni agli appalti comunitari, hanno riservato un accesso preferenziale alle imprese nazionali negli appalti pubblici banditi nei relativi Paesi: cfr. il testo – reperibile sul sito www.Europarl. Europa.eu. - delle interrogazioni presso la competente Commissione Cee effettuate da alcuni europarlamentari nella giornata dell’1.2.2007);

GIURISPRUDENZA: IMPRESE EXTRACOMUNITARIE FIRMATARIE DEL WTO - TAR LAZIO RM (2007)

Considerato che l’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 ammette la partecipazione ad appalti pubblici delle ditte extracomunitarie stabilite in Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia, consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, si desume che il postulato non consente ad impresa extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell’art.47 del d.lgs. n.163 del 2006 di partecipare agli appalti pubblici comunitari nè direttamente nè, pena l’elusione della disposizione contenuta nell’art.47 citato, in qualità di impresa ausiliaria di ditta comunitaria diretta concorrente: e ciò in quanto tale valore trova il suo diretto equipollente in quello della par condicio degli operatori economici e non in un allargamento acritico della base di partecipazione a favore di ditte i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie.

GIURISPRUDENZA: INDICAZIONE NELL'AUTOCERTIFICAZIONE DELLA SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L’art.75, comma 2, d.P.R. n.554/1999 configura, in via generale, una causa di esclusione automatica dalle procedure di affidamento degli appalti nei confronti di coloro che sono stati condannati, anche con una sentenza ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per un reato che incida sulla affidabilità morale e professionale. L’omissione di indicare nella autocertificazione la esistenza delle sentenze di patteggiamento, rende per ciò solo, responsabile l’operatore economico di dichiarazione non veritiera (essendo anche la sentenza patteggiata causa di esclusione).

PRASSI: AUTOCERTIFICAZIONE E FOTOCOPIA CARTA D'IDENTITà - AVCP (2007)

La produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante costituisce elemento costitutivo dell'autocertificazione, cui è assimilabile la autocertificazione della conformità di una copia all’originale, perché volta a garantire l’esatta provenienza della stessa, non può che concludersi che del documento di identità devono essere prodotte tante copie quante le autocertificazioni ed autenticazioni di cui doveva garantire la provenienza, non potendosi quindi condividere la tesi che, avendo l'impresa redatto un atto a contenuto multiplo, e' sufficiente una sola copia del documento di identità del sottoscrittore dell’atto a garantire la provenienza di tutte le dichiarazioni ed attestazioni ivi rese. Pertanto in sede di gara di appalto, l'allegazione al testo delle dichiarazioni, di volta in volta rilasciate, di un valido documento di identità, prevista dagli artt. 38 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, con la conseguenza che la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia comporta l'esclusione dalla gara. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di O. – lavori di urbanizzazione Area P.I.P. IV Lotto esecutivo.