Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. (comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.d) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. (comma aggiunto dall'art. 39, comma 2, DL 90/2014 in vigore dal 25/06/2014, quindi integrato dalla L 114/2014 in vigore dal 19/08/2014)

Giurisprudenza e Prassi

OFFERTA DIFFORME DALLA LEX SPECIALIS - ESCLUSIONE - LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

L’offerta della ricorrente, al contrario, non manca soltanto dell’indicazione della percentuale di ribasso, ma anche e soprattutto del prezzo complessivamente offerto, che, come chiarito dalla stessa legge di gara, non rappresenta il solo costo del personale ottenuto dal prodotto del costo unitario orario del lavoro per il monte ore lavorate, bensi' l’insieme di tutti gli oneri dovuti all’appaltatore. Basti osservare che il prezzo uomo/ora […] riportato nella casella dell’allegato “E” dedicata all’importo complessivo dell’appalto è pari a euro 16,80, risultante dell’importo di euro 16,30 indicato come costo orario del personale e di quello di euro 0,50 indicato come importo dei costi per la sicurezza aziendale, con la conseguenza che, anche moltiplicando tale importo complessivo per il monte ore annuo determinato ai sensi dell’art. 2 del capitolato (sul punto, deve convenirsi con la ricorrente sul fatto che il monte orario annuo costituisca un parametro implicito, ma non per questo assente dalla legge di gara), se ne otterrebbe unicamente il costo del lavoro, e non il prezzo dell’appalto nel senso omnicomprensivo specificato dal disciplinare; e infatti, a contrario, applicando all’offerta dell’aggiudicataria i dati sul monte orario forniti dalla ricorrente è agevole verificare che il costo del lavoro comprensivo di oneri per la sicurezza è pari a (11.765 ore x 16,50 euro/ora =) euro 194.122,50, inferiore al prezzo totale dell’appalto indicato in euro 200.149,16.

Per come formulata, in definitiva, l’offerta della societa' ricorrente è difforme dalle previsioni dettate dalla lex specialis su di un piano non tanto formale, quanto sostanziale. La sua incompletezza non permette, infatti, di ricostruirne l’ammontare complessivo, che finisce per risultare non compiutamente determinato.

Ai sensi dell’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, l’esclusione disposta dalla stazione appaltante deve dunque ritenersi pienamente legittima, versandosi ben al di fuori delle ipotesi di praticabilita' dell’invocato soccorso istruttorio.

OFFERTE LINEARI E CHIARE A PENA DI ESCLUSIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

Le offerte devono essere improntate alla massima linearita' e chiarezza, onde prefigurare all’amministrazione un quadro certo dei rispettivi obblighi contrattuali: gli elementi che introducano profili di incertezza valgono a rendere indeterminata l’offerta, con conseguente sua esclusione dalla gara (TAR Piemonte, I, 14.7.2011, n. 785), mancando in tal caso il contenuto stesso dell’obbligazione contrattuale cui è preordinata la procedura selettiva e stante il disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

GARA TELEMATICA - REGISTRAZIONE OFFERTE - MALFUNZIONAMENTO - LIMITI

ANAC PARERE 2016

Il mancato completamento della procedura telematica di registrazione delle offerte sul portale elettronico non appare comprovato come imputabile al malfunzionamento della piattaforma telematica con la conseguenza che lo stesso integra una mancata partecipazione alla procedura di gara non sanabile con l’esercizio dei poteri di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante ex art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 non essendo pervenuta l’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A S.p.A. – Procedura aperta in modalita' telematica mediante i servizi applicativi accessibili tramite il portale EmPulia (www.empulia.it) in unione d’acquisto tra ASL B e Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di B per la fornitura in regime di somministrazione di materiale per suture (lotti 37) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta complessivo per i 37 lotti: euro 13.007.512,45 (valore complessivo stimato per l’ipotesi di esercizio di facolta' di proroga: euro 28.616.527,39) – S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di B.

IRREGOLARITA' ESSENZIALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE PECUNIARIA

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in se' per se' considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Qualora l’irregolarita' in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verra' altresi' escluso dalla procedura di gara.

In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialita' dell’irregolarita' determina in se' per se' l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarita'.

Solamente quando l’irregolarita' non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.

L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrera' solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.

OBBLIGO DI PRESENTARE L’OFFERTA CON FIRMA DIGITALE E MARCATURA TEMPORALE

ANAC PARERE 2016

Le argomentazioni addotte dalla stazione appaltante a supporto della propria scelta di richiedere obbligatoriamente la marcatura temporale della firma digitale appaiono giustificate dalla garanzia di sicurezza sulla provenienza e sul contenuto dell’offerta e che, conseguentemente, la contestata prescrizione di cui alla lex specialis, è ascrivibile alle cause di esclusione di cui all’articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006;

Il provvedimento di esclusione adottato sia legittimo, in quanto, da un lato, non costituisce violazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione e, dall’altro, la mancata allegazione della prescritta marcatura temporale non possa costituire oggetto di soccorso istruttorio, secondo il costante orientamento espresso al riguardo sia dalla giurisprudenza amministrativa che da questa Autorita', in particolare nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, in cui, nel definire i limiti dell’esercizio dell’istituto del soccorso istruttorio - cosi' come riformulato a seguito dell’introduzione dell’articolo 38, comma 2 bis e dell’articolo 46, comma 1-ter del d.lgs. n. 163/2006 – si lasciano in ogni caso inalterate quelle cause di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al principio di parita' di trattamento e di perentorieta' del termine di presentazione dell’offerta, non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal geom. A. - “Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per i lavori di sistemazione idraulica del centro abitato.” - Importo a base di gara: € 448.000,00 - S.A. Comune di B.

Offerta economica – obbligo di presentare l’offerta con firma digitale e marcatura temporale previsto a pena di esclusione dalla lex specialis – mancata allegazione della marcatura temporale – esclusione - legittimita'

Non viola il principio di tassativita' delle cause di esclusione il provvedimento adottato nei confronti di un concorrente che non abbia allegato all’offerta firmata digitalmente la marcatura temporale richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione, finalizzata a garantire determinati standard di sicurezza sul momento di ricezione dell’offerta e sul suo contenuto.

Articolo 74 del d.lgs. n. 163/2006

Articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006

SOCCORSO ISTRUTTORIO - POSSIBILITA’ DI CHIEDERE CHIARIMENTI SULLE OFFERTE AI CONCORRENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’art. 46 del d.lgs. n. 163 espressamente consente, al comma 1, alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle offerte ai singoli concorrenti. E’ stato stabilito, a tale proposito, che “l’art. 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale…….. secondo cui l'amministrazione aggiudicatrice puo' chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta, senza tuttavia chiedere o accettarne alcuna modifica. Nell'esercizio del potere discrezionale di cui dispone, l'amministrazione aggiudicatrice deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale di modo che, all'esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest'ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta” (Corte giustizia UE IV, 29 marzo 2012 n. 599). Non è quindi inibito alle stazioni appaltanti chiedere chiarimenti sulle offerte ai concorrenti in gara, fermo restando che nell’ambito di tale attivita' deve essere garantito il principio (basilare) di parita' di trattamento.

CAUZIONE PRIVA DELL’IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE A STIPULARE LA CAUZIONE DEFINITIVA

ANAC PARERE 2016

Costituisce violazione del principio di segretezza delle offerte e quindi legittima causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria in cui siano stati indicati nel calcolo del deposito cauzionale provvisorio elementi relativi al prezzo unitario pro capite - pro die e al valore dell’appalto, tali da far presumere anticipatamente il valore dell’offerta economica.

La mancata allegazione alla cauzione provvisoria dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva possa essere oggetto di soccorso istruttorio e conseguentemente, qualora il concorrente produca l’impegno de quo nei termini indicati dall’amministrazione e la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, lo stesso non possa essere escluso dalla procedura di gara senza incorrere nella violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e, in particolare, della disciplina del soccorso istruttorio, così come ridefinita dal legislatore;

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla Prefettura di C. – “Procedura aperta per l’individuazione di più operatori economici ai quali affidare il servizio di «Prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e la gestione dei servizi connessi»” - Importo a base di gara: € 2.212.474,00 - S.A. Prefettura di C.

RICHIESTA DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE PER IRREGOLARITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLE DICHIARAZIONI

ANAC PARERE 2016

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

L’art. 38 comma 2 bis, secondo cui: «la stazione appaltante assegna un termine non superiore a dieci giorni alla concorrente perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere» e l’art.46 comma 1 ter del Codice il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». La lex specialis di gara risulta conforme al dettato normativo perche' riporta il contenuto dell’art. 38 in ordine alle clausole di esclusione e prevede l’importo della sanzione da applicare in caso di mancata integrazione.

Nel merito delle contestazioni: le dichiarazioni amministrative rese sono risultate inidonee in quanto invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati che dimostrano il perdurare del rapporto societario con il socio cedente; il contratto di avvalimento è risultato inidoneo ai sensi degli artt. 49 del Codice e 88 del Regolamento; in ordine alla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 del Regolamento, la questione puo' ritenersi assorbita dalle precedenti;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./ Comune di Sant’D. (NA). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di riqualificazione via .. Importo a base di gara: euro 2.112.509,71 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Soccorso istruttorio- Richiesta di integrazione documentale per irregolarita' e contraddittorieta' delle dichiarazioni- Sanzione pecuniaria – Avvalimento – Possesso ed effettivo prestito di requisiti tecnici, risorse e mezzi necessari – Presenza nel raggruppamento di un giovane professionista.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

Art. 38 comma 2 bis; art. 46 comma 1 ter; art. 49 D.lgs. n. 163/2006;

Art. 88 e art. 253 comma 5 D.P.R. n. 207/2010

Determinazione Anac n. 1 del 8 gennaio 2015;

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ELABORATI GRAFICI DA PARTE DEL PROGETTISTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2016

Nella fattispecie appare possibile procedere all’attivazione del soccorso istruttorio ex artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nei limiti sopra indicati, sia con riferimento alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali – quali documenti costituenti l’offerta tecnica - sia con riferimento all’indicazione chiarificatrice dei nominativi dei progettisti, tenuto anche conto di quanto affermato dall’impresa concorrente in ordine all’esaustivita' dei dati e delle indicazioni a tal riguardo fornite nella documentazione prodotta in sede di gara;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – gara per l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica, globale manutenzione, realizzazione degli interventi di efficienza, ammodernamento ed adeguamento normativo impianti a mezzo finanziamento tramite terzi - istanza presentata singolarmente dalla stazione appaltante. Importo dell’appalto: 62.200.500,00 di euro (IVA inclusa) - Durata complessiva dell’appalto: quindici anni.

Offerta tecnica – mancata sottoscrizione elaborati grafici da parte del progettista – soccorso istruttorio

E’ consentito alla SA ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice in ordine alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte del progettista incaricato, quali documenti costituenti l’offerta tecnica, fermo restando l’inalterabilita' del contenuto degli stessi.

Artt. 38, 46, 90 del d.lgs. 163/2006.

SANZIONE AMMINISTRATIVA ANCHE SE NON CI SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Ben ha fatto la stazione appaltante ad esigere il pagamento della sanzione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 citato, indipendentemente della volonta', manifestata dalla societa' concorrente, di non aderire al soccorso istruttorio.

L'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha inserito il comma 2 bis all'art. 38 e il comma 1 ter all’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l'integrazione delle dichiarazioni carenti e imponendo l'esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento.

Cio' premesso in termini generali in ordine alla ratio della nuova disposizione, ritiene il Collegio di dover aderire all’orientamento interpretativo secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarita' essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.

OFFERTA INDETERMINATA - ESCLUSIONE OFFERENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, in omaggio al principio di tassativita' delle cause di esclusione contenuto nel comma 1-bis dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006, tra le cause di esclusione vi è l’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell'offerta. Il legislatore con la novella del 2011 ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla Stazione appaltante, stabilendo un novero delimitato di ipotesi la cui cogenza è tale da sottrarla anche alla discrezionalita' della stessa stazione appaltante. Nella fattispecie è la stessa formulazione dell’offerta da parte dell’odierna appellante ad esporla ad un’incertezza, in quanto formulata nei seguenti termini: “per l’esecuzione del Servizio rispetto all’aggio posto a base di gara pari all’85% cosi' come descritto nella Vs. documentazione di gara offre il 65,69% (diconsi sessantacinque virgola sessantanove per cento) da calcolarsi sull’importo complessivo dei proventi rinvenienti dalla riscossione dagli utenti delle tariffe per le prestazioni relative ai servizi oggetto del presente affidamento.” Questa formulazione, pero', risulta ambigua in quanto non si comprende se l’impresa offra un ribasso del 65,69 rispetto all’85% ovvero offra la differenza di percentuale tra l’85% ed il 65,69%, e comunque in entrambi i casi non segue le indicazioni contenute nel bando di gara che, per assicurare la certezza dell’offerta economica, chiedeva, invece, che la stessa constasse di una mera percentuale in ribasso rispetto a quella posta a base di gara. L’incertezza dell’offerta in questione è di immediata percezione, solo che si ponga attenzione alla condotta della commissione di gara che ha ritenuto di dover procedere ad un’interpretazione matematica per l’offerta per riportarla a conformita' rispetto alla disciplina di gara, attraverso un’attivita', pero', non ammissibile a pena di violazione del principio di immodificabilita' dell’offerta a tutela del principio di parita' dei concorrenti.

CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA INTESTAZIONE MANDANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo giurisprudenza consolidata, da ultimo ribadita dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 24.1.2014, l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 106 c. proc. amm., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando percio' un rapporto di causalita' tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa. L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilita', senza necessita' di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

Non sussiste la “doverosita'” dell’applicazione della misura espulsiva in ossequio al principio di tassativita' delle cause di esclusione, che impedisce l’estromissione dalla gara, a fronte della presentazione di una cauzione provvisoria formalmente conforme alla clausola del disciplinare, ed esclusivamente carente sotto il profilo del rispetto della regola (di matrice esclusivamente giurisprudenziale) della riferibilita' soggettiva anche all’impresa mandante del relativo impegno, stante che conseguentemente trova applicazione, in simili casi, il soccorso istruttorio.

ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE NELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La Sezione ha gia' precisato che l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza c.d. interferenziali, non soggetti a ribasso, costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006 all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di disposizioni inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. (..) Non puo' nemmeno ritenersi consentita, quindi, l’integrazione dell’offerta mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Cons. St., sez. III, 3.7.2013, n. 3565).

REQUISITI TECNICI MINIMI - MANCATO RISPETTO - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sono legittimi i provvedimenti di esclusione determinati dal mancato rispetto dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara (Consiglio di Stato Sezione III, n. 3275 del I luglio 2015).

La disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall'art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».

Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa.

Non è questo il caso, laddove l’esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

Peraltro l’art. 42 del codice dei contratti pubblici prevede il possesso di determinate capacita' tecniche professionali dei fornitori di servizi per l’Amministrazione e l’art. 68 del codice dei contratti consente espressamente all’Amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizi che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste.

CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;

La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;

E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.

Cauzione provvisoria in procedura telematica - sottoscrizione fideiussore- mancanza di firma digitale –sanzione pecuniaria - esclusione per mancata adesione a soccorso istruttorio da parte del concorrente.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

Art.75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Artt. 20 e 21 e art. 65 comma 1 del Codice amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005);

Art. 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Determinazione n.1 del 8 gennaio 2015;

SOCCORSO ISTRUTTORIO - DIVIETO ESTENSIONE CARENZE OFFERTA

ANAC PARERE 2015

È consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza dei documenti da produrre in relazione ai requisiti di partecipazione ma non per supplire a carenze dell’offerta. L’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio – tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta – infatti, altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura, non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da RTP Studio B. Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di “redazione del piano urbanistico comunale, incluso elaborati specialistici per VAS e RUEC”. Importo a base di gara 130.200,00. S.A. F

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE - OBBLIGATORIETA'

ANAC PARERE 2015

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nonche' delle indicazioni fornite al riguardo dall’Autorita' nella predetta determinazione n. 1/2015, la sanzione individuata negli atti di gara è comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; non residua, quindi, in capo alla SA alcun margine di discrezionalita' in ordine all’applicazione della sanzione stessa, incorrendo in caso contrario, in una chiara violazione della lex specialis e, quindi, della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' A s.p.a. – bando di gara per l’affidamento dei siti di rivisitazione funzionale dell’itinerario denominato sentiero B a C, ai fini di una fruizione ciclabile: adattamento del percorso nel tratto S. Anna – D in Comune di E. Appalto n. 4/2014 - S.A.: Comunita' F di G - importo dell’appalto: euro 393.659,09 - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico.

CARENZA DELL’OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla B. S.r.l. – Affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilita', assistenza al collaudo nonche' coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera, inerenti l’intervento di “Restauro e valorizzazione del Palazzo Principe C. – Napoli per destinarlo ad attivita' espositivo-museale” – Importo a base di gara: euro 393.748,48 - S.A. Fondazione A. (NA)

Carenza dell’offerta tecnica – esclusione

E’ legittima l’esclusione disposta in quanto l’offerta tecnica non era conforme, nei contenuti, a quanto richiesto dal disciplinare e in particolare era carente della figura dell’Ispettore di cantiere, espressamente richiesta dalla lex specialis.

Artt. 46 e 77 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

CAUZIONE PROVVISORIA – ERRONEA INDICAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC PARERE 2015

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non puo' ritenersi costituito nei confronti dell’amministrazione che ha indetto la procedura, con la conseguenza che è inapplicabile la disciplina del soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da D. Costruzioni sas di D. L. - Procedura di gara aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici concernenti interventi per la sistemazione dei versanti del territorio del Comune di B. - Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di C.(CS)

Cauzione provvisoria – Erronea indicazione della stazione appaltante – Soccorso istruttorio

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti del concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non risulta validamente costituito nell’ambito della procedura di gara cui l’operatore economico ha partecipato.

Art. 75 e art. 46, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006

PAGAMENTO TASSA AUTORITA' - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Non è legittimo il provvedimento di esclusione adottato per il solo fatto che il concorrente è privo dell’attestazione SOA per la categoria di lavorazioni indicata dal bando come non prevalente e di importo inferiore a 150.000 euro, qualora la partecipazione, per tale categoria, sia fondata sul possesso dei requisiti di cui all’articolo 90. Spetta in ogni caso alla stazione appaltante, ai sensi del menzionato articolo 90, verificare puntualmente il possesso, in capo al concorrente, degli specifici requisiti di capacità tecnico-organizzativa necessari ai fini dell’esecuzione del contratto.

2. Non è legittima l’esclusione di un concorrente che abbia versato il contributo di gara all’Autorità per la partecipazione ad una procedura, il cui bando è stato poi annullato, qualora l’amministrazione, avendo utilizzato il medesimo CIG, non abbia fornito gli opportuni chiarimenti ai concorrenti in ordine all’obbligo di ripetere il versamento e tale circostanza abbia, di fatto, indotto in errore diversi operatori economici, inficiando di conseguenza l’effettiva concorrenza nella gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società Ae dalla società B - “Lavori di riqualificazione dell’istituto comprensivo U. e V. Vivaldi di .. - Importo a base di gara: 197.721,78 euro - S.A: Istituto comprensivo U. e V. Vivaldi di …

Articolo 40 del d.lgs. n. 163/2006

Articoli 90, 108 e 109 del d.p.r. n. 207/2010 Articolo 1, commi 65 e 67 della l. n. 266/2005

PLICO - MANCATA INDICAZIONE DEL MITTENTE, DELL’OGGETTO DELLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Le carenze rilevate dalla Commissione e relative alla mancata indicazione, nella parte esterna del plico inviato, del mittente, dell’oggetto della gara e dei lotti ai quali si intende partecipare, non risultano requisiti richiesti a pena di esclusione.

Sotto tale profilo, infatti, le carenze indicate non possono in alcun modo concretizzare alcuna delle ipotesi tassative di esclusione delineate nell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 106/2006, ne' quelle indicate nel Disciplinare di gara, nell’ambito del quale l’indicazione a pena di esclusione è riferita unicamente alle prescrizioni richieste al fine di garantire l’integrita' del plico, in aderenza a quanto previsto dal citato art. 46 bis.

IRREGOLARITA’ NELLA SIGILLATURA DELLE BUSTE - AMMISSIONE ALLA GARA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2015

La questione vertente è sulla legittimita' o no dell’esclusione di una concorrente dalla gara pubblica, che si fondi sulla circostanza che essa non abbia sigillato la busta contenente la documentazione di gara, secondo le precise modalita' indicate nella lex specialis va risolta nel senso – sul punto condividendo il rilevante orientamento giurisprudenziale affermatosi sulla questione – che in assenza di concreti elementi idonei a ritenere possibile la violazione del principio di segretezza dell’offerta, non possa che prevalere la soluzione sostanzialistica della questione, fornita, appunto, dall’art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163 del 2006.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

PRINCIPIO TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - FINALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il principio di tassativita' in esame è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica, conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullita' testuale, tutte le “cause amministrative” di esclusione dalle gare, incentrate non gia' sulla qualita' della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663).

LAVORI – OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

L’art.46 del d.lgs 163 del 2006, nel codificare il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara si premura di dare risalto al deficit degli elementi essenziali dell’offerta. Detti elementi essenziali sono quelli necessariamente previsti ai fini dell’esistenza stessa dell’atto e, cioè, al fine di poter dire di essere al cospetto di un’offerta validamente ed efficacemente formulata. In questa cornice di riferimento, la necessita' che l’operatore economico partecipante alla gara di appalto specifichi il costo della sicurezza aziendale è preordinata a soddisfare un’esigenza di ordine pubblico. L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale costituisce, in altri termini, ineliminabile componente dell’offerta che non solo è sottratta alla libera disponibilita' dell’imprenditore, ma forma oggetto di un chiaro obbligo dichiarativo per l’operatore economico, non derubricabile a mero elemento accidentale o di contorno dell’offerta.

Ed invero, l’imprenditore, nella pianificazione delle scelte di governo dei fattori della produzione e, dunque, nella formulazione complessiva dell’offerta economica, è tenuto ad una chiara specificazione della voce di costo di cui si discute. (..)

La normativa di riferimento garantisce, infatti, con caratteristiche di inderogabilita', uno standard minimo a tutela di superiori interessi, tale dovendo intendersi, senza alcun dubbio, la sicurezza dei lavoratori.

Ed invero, come correttamente opinato dalla difesa dell’impresa ricorrente, l’art.26, comma 6 del d.lgs 81/2008 stabilisce che “ Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro e' determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e' determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione .”

Per questo ordine di ragioni, la omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale si ripercuote irreparabilmente sulla completezza dell’offerta e rende la medesima irriconoscibile.

In un quadro di riferimento del genere, non puo' avere rilievo l’affidamento incolpevole riposto dall’operatore economico sulle prescrizioni del bando di gara, che nulla prevedevano in merito.

Si osserva, sul punto, che, la gara controversa ricade senz’altro nel raggio di azione delle nuove coordinate ermeneutiche tracciate dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, e dei suoi effetti sulle gare indette in epoca successiva.

Va d’altronde, posto l’accento sul fatto che, indipendentemente dalla valenza nomofilattica della sopra citata pronuncia, in una situazione di contrasto interpretativo l’imprenditore e, piu' in genere, il soggetto che interloquisce con la P.a. deve optare preferibilmente per la soluzione di maggiore rigore, almeno quando l’adempimento richiesto appare del tutto in linea con il rapporto amministrativo che va ad instaurarsi.

A questo ordine di argomentazioni, gia' di per se' sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso, si aggiunge anche la necessita' di restringere la sfera applicativa del soccorso istruttorio. L’istituto in questione puo' essere utilmente impiegato nei casi di dichiarazioni lacunose o in caso di necessita' di integrazione di documenti prodotti ai fini della partecipazione ad una gara; ma non puo' trasformarsi in un commodus discessus per l’operatore economico che abbia addirittura omesso di adempiere ad un obbligo di fondamentale rilevanza per l’affidabilita' stessa del contraente.

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Quanto all’obbligo di indicazione nella offerta economica degli oneri di sicurezza le argomentazioni reiettive del Tar devono essere confermate atteso che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, ne' la mancata indicazione è prevista tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del codice degli appalti.

Si richiamano i precedenti specifici di questo Consiglio in materia in cui si è evidenziato che in caso in cui il bando non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per se' l’esclusione dalla gara ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo (Cons. Stato III, 1030/2014; VI n.3964/ 2014; V n.4907/2014).

OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

ANAC PARERE 2015

A seguito della novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarita', «con il solo limite intrinseco dell’inalterabilita' del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilita' delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara». E’ consentita un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara in relazione ai requisiti di partecipazione, ma non anche per supplire a carenze dell’offerta.

A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la S.A. è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38, co. 2-bis d.lgs. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilita' dell’impresa, che è rimessa alla S.A.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Comunita' Montana del A e dalla B Ambiente S.r.l. – Affidamento dell’appalto per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nei Comuni di C dal 1 marzo 2015 al 31 dicembre 2021 – Importo a base d’asta euro 26.636.931,26.

SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON COMPORTA EX SE CAUSA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Stante il principio codificato nell’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006, di tassativita' delle cause di esclusione dalle gare d’appalto, non si rinviene alcuna previsione normativa, che imponga l'esclusione automatica del concorrente che abbia formulato una offerta economica discostandosi dalle tariffe minime previste dalle tabelle ministeriali, che, ai sensi del comma 3-bis dell’art. 86 del D. Lgs. n. 163/2006, rilevano solo ai fini del giudizio di congruita' cui è tenuta la stazione appaltante, da compiersi secondo le modalita' del procedimento di verifica dell'anomalia.

In sintesi, a fronte di un accertato scostamento della previsione del costo del lavoro dai limiti tabellari ministeriali, la stazione appaltante potra' da questo muovere per verificare, in contraddittorio con l'offerente e secondo le forme dello specifico procedimento, se ci si trovi in presenza o meno di una offerta anomala (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206; id., 29 maggio 2012, n. 3226 ), ma giammai lo scostamento dai citati limiti puo' essere di per se' causa di esclusione dell’offerente.

OFFERTA SENZA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - ESCLUSIONE DALLA GARA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta, in quanto, ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, l’omessa specificazione dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni previste dal Codice, idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale e comporta percio', anche se non espressamente previsto nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura, non sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A – “Programma di edilizia per la locazione a canone sociale – delib. G.R. n. 71/32 del 16 dicembre 2008 - delib. G.R. n. 55/7 del 16 dicembre 2009 – Realizzazione di alloggi a canone sociale” - Importo a base di gara: euro 1.185.096,50 – S.A.: Comune di A

MANCATA ALLEGAZIONE DOCUMENTO RICHIESTO A PENA DI ESCLUSIONE - NO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2015

Quanto all'istituto del c.d. soccorso istruttorio, come è noto codificato dall'art. 46 del D.Lgs. 163/2006, il consolidato insegnamento giurisprudenziale è nel senso che la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione, richiesta a pena di esclusione, non possa considerarsi alla stregua di un'irregolarita' sanabile, e quindi non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e questo tanto piu' quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguita' della legge di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084 e 2 febbraio 2010, n. 428).

In presenza di una previsione chiara, un'ammissione alla regolarizzazione costituirebbe una violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non puo' essere formulata per permettere l'integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, sarebbero dovuti essere prodotti a pena di esclusione.

Questa rigorosa impostazione (per la quale cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2015 n. 2715) è stata confermata dall'Adunanza Plenaria con la decisione 25 febbraio 2014 n. 9.

DICHIARAZIONE REQUISITI PROGETTISTA - INCOMPLETA - INTEGRAZIONE

ANAC PARERE 2015

In generale, in virtu' dell’art 46 d.lgs. 163/2006 le stazioni appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia gia' allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara (parere n. 133 del 20.6.2014).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. – Procedura aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori nell’ambito del progetto delle opere di riqualificazione e valorizzazione funzionale del Museo Regionale d’Arte Moderna e Contemporanea Palazzo Belmonte Riso, Palermo. Importo a base di gara euro: 1.367.451,39. S.A.: U.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMBITO APPLICATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’istituto del “soccorso istruttorio”, di cui all’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è espressione del tradizionale principio della massima partecipazione alle gare d’appalto, necessaria per assicurare all’Amministrazione la massima concorrenza fra le imprese, e quindi il miglior risultato economico (in termini C. di S., VI, 30 aprile 2015, n. 2203). In tale ottica il legislatore con il citato art. 46 ha voluto evitare che l’aggiudicazione degli appalti avvenga sulla base di inutili formalismi, che sviano dal raggiungimento del miglior risultato sostanziale senza nulla aggiungere alla trasparenza dell’attivita' amministrativa. C. di S., III, 23 gennaio 2015, n. 293, che il Collegio condivide, ammette esplicitamente che il soccorso istruttorio puo' giungere fino al completamento di dichiarazioni esistenti.

Alla luce dei principi di diritto appena riassunti osserva il Collegio che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha chiamato i partecipanti alla gara a predisporre una dichiarazione assai elaborata, che per il suo contenuto complesso si prestava ad errori di compilazione.

Una volta accertato che l’odierna appellata non ha occultato alcuna circostanza significativa, trovandosi nelle condizioni di legge per partecipare all’appalto, l’incompletezza della sua dichiarazione è palesemente ascrivibile ad errore materiale.

In tale situazione, non ammetterla a beneficiare del soccorso istruttorio avrebbe la conseguenza di affidare la conclusione del contratto ad adempimenti di mera forma, allontanando la conclusione del procedimento dal suo obiettivo, costituito dall’individuazione della migliore offerta.

PRESENTAZIONE DUE PLICHI - LEGITTIMA ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

L’aver prodotto due plichi differenti contenenti due offerte, peraltro, con un’indicazione non chiara di “offerta sostitutiva ed integrativa” che, come rilevato dalla stazione appaltante, avrebbe potuto essere interpretata sia nel senso di sostituire il secondo plico al primo, sia di considerare entrambe le offerte, integrandone il relativo contenuto, non garantisce la certezza del contenuto dell’offerta e può determinare altresì una lesione della par condicio in gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società G – “Servizio di rifornimento di liquido schiumogeno per i veicoli Canadair CL 415 del Dipartimento dei Vigili del fuoco, del Soccorso pubblico e della difesa civile - Importo a base di gara: euro 6.036.504,00 – S.A.: Ministero dell’Interno - Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile.

OFFERTA - SEGRETEZZA TUTELATA DALLA APPOSIZIONE DEL SIGILLO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Invero, pur non avendo la ditta ricorrente apposto la sottoscrizione sui lembi di chiusura della busta 3, tuttavia vi ha apposto il timbro della ditta, sotto il nastro adesivo, il che vale a garantire la segretezza dell'offerta sulla base del criterio di legge. In sostanza, nel caso concreto non vi era possibilita' di alterazione delle buste e di violazione della loro segretezza. In altri termini, la mancanza della sottoscrizione su tutti i lembi, non integra una causa di esclusione prevista dall'art. 46, c. 1 bis del codice appalti, anche se detta formalita' era prevista a pena di esclusione dal bando di gara, in presenza del timbro della ditta sui lembi stessi e del nastro adesivo sovrastante; infatti l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493). Ne deriva la nullita' delle clausole escludenti (TAR Catanzaro 10 settembre 2012 n 914). A sua volta il principio di tassativita' delle cause di esclusione, rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalita' e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, costituendo contemporaneamente anche un limite intrinseco alla discrezionalita' dell'amministrazione appaltante. Invero, il principio di tassativita' ha carattere cogente con conseguente illegittimita' delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471) laddove l'art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad una verifica sostanziale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gara, nella finalizzazione di una imparziale e non discriminatoria libera concorrenza, nonche' all'adesione alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di effettivita', secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (Cons. St, sez. VI, 26 novembre 2013, n 5631; sez. IV 22 dicembre 2014 n 6336; sez. V 22 gennaio 2015 n 255).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede testualmente che il plico contenente l'offerta e la documentazione amministrativa dovra', pena l'esclusione dalla gara, essere controfirmato sui lembi di chiusura. Orbene, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1bis dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalita' di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalita' di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalita' di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico (C d S n. 319 del 2013).

OMESSA INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - SANABILITA’

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

Per i raggruppamenti temporanei, l’omessa indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione risulta ormai sanabile, sulla base di quanto previsto dagli artt. 38 e 46 del Codice (nel testo successivo alle modifiche apportate dal d.l. n. 90 del 2014, temporalmente applicabile al procedimento in esame). In questo senso si è gia' espressa l’Autorita' nazionale anticorruzione, affermando: “(…) Allo stato attuale, tenuto conto sia delle modifiche introdotte al comma 13 del citato art. 37, ad opera del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 - che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione - ma soprattutto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, le indicazioni sopra richiamate devono ritenersi in parte superate. Infatti, l’obbligo dichiarativo in ordine alle quote di partecipazione al RTI non sussiste piu' per i servizi e le forniture ma permane esclusivamente per i lavori, in forza del novellato art. 92 del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 (cosi' come modificato dall’art. 12, comma 9 della legge da ultimo citata). L’omissione di tale tipo di dichiarazione o eventuali carenze e/o incompletezza della stessa si ritiene che possano essere sanate, dietro pagamento della prevista sanzione” (cfr. Anac, determinazione 8 gennaio 2015 n. 1).

Ad uguale conclusione deve giungersi, per i raggruppamenti temporanei non ancora costituiti, nell’ipotesi di omessa allegazione dell’atto di impegno di cui all’art. 37, ottavo comma, del Codice. Si tratta, infatti, di dichiarazione “essenziale” prescritta da una specifica norma di legge che, proprio come tale, rientra nell’ampio spettro delle incompletezze documentali suscettibili di sanatoria con le modalita' stabilite dall’art. 46, comma 1-ter, del Codice.

SOPRALLUOGO - ATTESTAZIONE MANCANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

L'Autorità, con Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4, ha dettato indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis, e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, con espresso riferimento sia alla tassatività delle clausole di esclusione, sia alle problematiche che emergono dal sopralluogo, sia al dovere di soccorso istruttorio della stazione appaltnate.

Nel suddetto atto, l’Autorità ha affermato che “La mancata effettuazione tempestiva del sopralluogo non puo' che determinare l’esclusione del concorrente”, precisando ulteriormente che “diversa dall’ipotesi di mancata effettuazione del sopralluogo è quella della mancata allegazione della dichiarazione ai sensi dell’art. 106 del Regolamento, nel caso in cui il concorrente abbia, comunque, materialmente provveduto ad effettuare detto adempimento. In tale evenienza, essendo la dichiarazione un documento rilasciato dalla medesima stazione appaltante, nel caso di mancata produzione all’interno della documentazione amministrativa, la sanzione dell’esclusione si rivela sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo, purche' la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia stata debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dalla ditta M– Affidamento del servizio in concessione della gestione del centro ippico comunale di V – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 1.000,00

OMESSA DICHIARAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE PENALI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Osserva, preliminarmente, il Collegio che non è contestato che il bando di gara e la dichiarazione cui esso rinviava, richiedessero - peraltro coerentemente con quanto disposto dall’art. 38, comma 2°, d. lgs. n. 163 del 2006 (“il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni (… omissis ….) di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”) - che il concorrente dovesse dichiarare tutte le eventuali sentenze di condanna passate in giudicato, i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, oppure le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ed e' altrettanto pacifico che il legale rappresentante della ricorrente abbia omesso di indicare di aver riportato alcune condanne penali. (..). La giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – ha statuito che “quando il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, si deve ritenere che il bando esiga una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto da detto art. 38, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, per l'esclusione. In tal caso, quindi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (cosi' Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906) e che ove – come nel caso in esame - sia stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando alla stazione appaltante ogni definitiva valutazione in proposito, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si configura una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilita' penali riscontrabili da parte della competente autorita' giudiziaria (TAR Toscana, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 2115; Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082). In questa prospettiva, l’eventuale comunicazione di avvio del procedimento alla ricorrente, con la possibilita' di partecipare al procedimento e di offrire chiarimenti ed informazioni, non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento medesimo, attesa la non contestata circostanza che il legale rappresentante della (..) abbia reso una dichiarazione nella quale non indicava i reati per i quali aveva riportato condanne passate in giudicato. Ne deriva che - ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2°, della l. n. 241 del 1990 - l’eventuale vizio per la violazione delle norme sul procedimento non risulta rilevante, poiche' quand’anche [Alfa] avesse preso parte al procedimento, l’esito di quest’ultimo non sarebbe stato diverso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2795; Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2012, n. 1015; Cons. Stato, sez. III, 4 giugno 2012, n. 3290; Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3344).

Come gia' deciso da questa sezione in altro caso sostanzialmente analogo - «i provvedimenti impugnati poggiano sulla non veridicita' della dichiarazione resa dal legale rappresentante della (… omissis…), risultando irrilevante sia la circostanza che la condanna subita rilevi o meno in ordine alla moralita' professionale, sia che essa risalga a circa ventotto anni or sono, sia l’asserita tenuita' della pena irrogata. Infatti, l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere necessariamente coordinato con il suindicato comma 2 del medesimo art. 38 che impone la dichiarazione di tutte le condanne riportate. La giurisprudenza formatasi in proposito – e dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – è consolidata nel ritenere che debbano essere dichiarate tutte le condanne riportate (con la sola esclusione, espressamente prevista dalla norma, dei casi di depenalizzazione del reato o di estinzione del reato o di revoca della condanna), precludendo al privato dichiarante di svolgere una funzione di filtro. La finalita' della norma è, appunto, di consentire alla stazione appaltante (… omissis…) di poter apprezzare l’incidenza degli eventuali reati commessi, sulla moralita' professionale (in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5524; TAR Sardegna, sez. I, 19 novembre 2014, n. 325; TAR Campania, sez. I, 19 novembre 2014, n. 5968; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 novembre 2014, n. 539; TAR Lombardia. Milano, sez. I, 10 novembre 2014, n. 2710, (… omissis…). Infatti, come gia' evidenziato da questo Tribunale (sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465), l’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 muove dalla necessita' che siano presentate dichiarazioni complete e fedeli al fine di permettere la celere e consapevole decisione del Committente (… omissis …), per cui una dichiarazione incompleta è lesiva degli interessi tutelati dalla norma, (…omissis..). Ne' ha alcun rilievo l’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006; (… omissis…) detta norma, pur circoscrivendo le cause di esclusione, non puo' essere utilmente invocata dal concorrente che non abbia soddisfatto l’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’art. 46, comma 1 bis, legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia ove una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia ove una norma di legge (in questo caso, l’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006) imponga adempimenti doverosi, pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr., TAR Toscana, sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465; Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471). Ne deriva che l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate costituisce una causa autonoma di esclusione (… omissis...). Cio' trova conferma anche nell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 – richiamato dall’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 – in forza del quale la non veridicita' della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti in forza di essa, senza che rilevi in alcun modo la condizione soggettiva del dichiarante, la fondatezza delle giustificazioni da questi addotte e, pertanto, senza che vi sia alcun margine di discrezionalita' per il Committente (cfr., TAR Toscana, n. 1465/2013 cit.; TAR Toscana, sez. II, 9 maggio 2013, n. 782; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2447).

Rileva, in altri termini, non gia' l’aver riportato una condanna penale, ma la sola circostanza oggettiva dell’omessa dichiarazione.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MODELLO GAP NON DETERMINA L'ESCLUSIONE DALLA GARA

ANAC PARERE 2015

La sottoscrizione del modello GAP, completo in ogni sua parte, non appare elemento essenziale, in quanto nel fac-simile predisposto dal Ministero non è previsto alcun campo per la firma e che comunque lo stesso risponde esclusivamente all'interesse dell'amministrazione di acquisire i dati idonei ad accertare che i concorrenti non abbiano precedenti in materia di criminalità organizzata e che conseguentemente eventuali carenze informative possono essere oggetto di una richiesta di integrazione della documentazione, apparendo sproporzionata e non rispondente agli specifici interessi pubblici perseguiti in una procedura di gara, la sanzione dell'esclusione dalla partecipazione alla gara in presenza di mere irregolarità suscettibili di essere sanate (parere n. 25 del 25 agosto 2014).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società A Srl– “Lavori di ristrutturazione, sostituzione porte e infissi, involucro esterno, adeguamento impianti, rifacimento spazi esterni e servizi Istituto Comprensivo Statale C – Plesso B” - Importo a base di gara: euro 272.500,00 – S.A.: Istituto Comprensivo Statale C di D.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - DICHIARAZIONI INCOMPLETE

ANAC PARERE 2015

Le dichiarazioni incomplete rese in ordine all’accettazione delle condizioni contrattuali previste dalla documentazione di gara sono configurabili come mere irregolarita' formali sanabili ex post ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da G Srl – Appalto integrato per la progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione dei lavori di efficientamento energetico degli edifici e delle utenze energetiche della scuola elementare G. Marconi di Campobello di Licata - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 703.160,79 – S.A.: Comune di C

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVE - FALSO INNOCUO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Sebbene costituisca, in linea di principio, un valore oggettivo la veridicita' del contenuto delle dichiarazioni sostitutive di certificazione, la non veridicita' di quanto dichiarato avrebbe potuto costituire un falso innocuo, nella misura in cui risulti sussistente il requisito di partecipazione alla gara stessa oggetto della dichiarazione errata; deve essere considerato, inoltre, che in forza del D.L. 24/06/2014, n. 90, all’art. 39 (Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici) e delle modifiche agli art. 38 e 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, introdotte dallo stesso art. 39 al fine di consentire la sanatoria, a certe condizioni, delle dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari rese dai soggetti partecipanti a procedure di affidamento di appalti pubblici, alla procedura di gara deve essere applicata la norma appena richiamata, al fine di consentire al concorrente di regolarizzare la dichiarazione errata (fattispecie relativa a regolarita' contributiva insussistente dichiarata in data anteriore a quella della presentazione dell'offerta, e in tale data asseritamente regolarizzata).

OFFERTA TECNICA - ERRORE MATERIALE SCUSABILE

ANAC PARERE 2015

In ragione della sussistenza di una situazione di mero errore materiale facilmente riconoscibile, la commissione di gara deve interpretare l’offerta tecnica secondo i criteri di cui agli artt. 1363 e 1366 c.c. e secondo i chiarimenti offerti dal concorrente.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal C – Procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di “Irrigazione nella Bassa Pordenonense nei Comuni di D, M, S e R” di cui al progetto consorziale n. 75BP in data 25.11.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.179.143,78 – S.A.: C (VE)

OFFERTA E DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - MANCANZA DI SOTTOSCRIZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Non puo' ritenersi di certa provenienza una domanda non sottoscritta, contrastando tale interpretazione, irrimediabilmente, con le pacifiche conclusioni in tema di inesistenza di un documento non sottoscritto, nonche' con lo stesso disposto dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, che al comma 1-bis legittima la stazione appaltante all’esclusione, tra le altre ipotesi, proprio di un candidato nel caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali della stessa.

Mediante la possibilita' di regolarizzazione, la ditta concorrente è stata abilitata alla produzione dell’offerta tecnica in violazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis di gara.

La sottoscrizione consta normalmente del nome e del cognome del sottoscrivente, per esteso. Essa svolge quattro funzioni: indicativa, servendo ad individuare l’autore del documento; dichiarativa, poiche' essa consiste in una dichiarazione di assunzione della paternita' del contenuto del documento; probatoria, per provare l’autenticita' del documento; presuntiva, consentendo di risalire a determinate situazioni soggettive (che il sottoscrittore conosceva il testo della scrittura, che la dichiarazione sia definitiva, che la dichiarazione sia completa).

Dal complesso delle funzioni che svolge, la giurisprudenza è pervenuta all’affermazione consolidata che la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata.

La scrittura carente di sottoscrizione non puo' essere neppure definita scrittura privata e, pertanto non acquista alcun valore probatorio come scrittura.

Inoltre, ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006: “1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. 2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. (…)”.

E’ stato, quindi, affermato che l’offerta è l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto; essa individua i caratteri del prodotto nella prospettiva comparativa e concorrenziale sottesa all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010).

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).

La mancanza della firma, pertanto, non puo' considerarsi a guisa di mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011).

E’, stato, inoltre, affermato nel parere dell’ex AVCP (ora ANAC) n. 92, del 22 maggio 2013, che, anche qualora la disciplina concorsuale risulti ambigua in merito ai documenti da sottoscrivere pena l’esclusione dalla gara, la sottoscrizione è richiesta alla luce dell’eterointegrazione legale del contratto (artt. 1339-1374 c.c.), ad opera dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (Tra la giurisprudenza che ritiene tassativa la sottoscrizione in calce (anche) all’offerta tecnica, cfr. pure Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2012).

Sul punto, peraltro, l’ANAC è nuovamente intervenuta con la determina n. 1 dell’8 gennaio 2015, con la quale si è cercato di fornire alcuni chiarimenti sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, commi 1 ter e 1 bis, alla luce delle recenti modifiche normative operate dal d.l. n. 90/2014, cosi' come convertito nella legge n. 114/2014.

In particolare, in tema di mancanza di sottoscrizione della domanda e dell’offerta richiesta dagli artt. 73 e 74 del d.lgs. n. 163/2006, la delibera, dopo avere opportunamente citato tutta la giurisprudenza a favore della tesi per la quale tale assenza determina l’obbligatorieta' dell’esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale della domanda o dell’offerta, avendo la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta stessa, costituendo un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volonta' di partecipare alla gara, conclude, invece, per la possibilita' di regolarizzazione della stessa, trattandosi di un elemento si' essenziale, ma sanabile, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta”. Si legge, invero, nella determina, che: “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando” (cfr. pagg. 13 e 14 della determina).

MANCATA PRODUZIONE PASSOE - SOCCORSO ISTRUTTORIO SENZA SANZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

L'art. 6-bis, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 dispone che, dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice sia acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (di seguito "BDNCP"), istituita presso l'Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Lo stesso articolo, al comma 3, primo periodo del Codice prevede che la verifica sia effettuata esclusivamente tramite la BDNCP.

Allo stesso comma, secondo periodo, del Codice si stabilisce che - ove la disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l'inclusione nella BDNCP - il possesso di tali requisiti è verificato mediante l'applicazione delle disposizioni previste dal Codice e dal DPR n. 207/2010.

In linea generale, si rammenta che il PASSOE si sostanzia in una liberatoria ai fini della privacy, che permette alle stazioni appaltanti e agli enti aggiudicatori di utilizzare il sistema per accedere, attraverso un'interfaccia web e le cooperazioni applicative con gli enti certificanti, ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente.

Tuttavia, nella gara sottoposta all'attenzione del Collegio, sono emersi dei malfunzionamenti del sistema e la conseguente impossibilita' di ottenere il PASSOE.

Al riguardo, si puo' ragionevolmente ritenere che si tratta di una carenza documentale "indispensabile" ai fini della verifica del requisito, ma non "essenziale" (quindi non soggetta ad alcuna sanzione).

MANCANZA OGGETTIVA DEL REQUISITO DI MORALITÀ - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

La giurisprudenza piu' recente che si è pronunciata sul tema dell’interpretazione dell’art. 38 e, piu' in generale, dei requisiti di partecipazione, poi, si è mostrata incline ad avallarne una lettura secondo parametri piu' sostanzialistici che formalistici, giungendo cosi', mediante un approccio teleologicamente orientato, ad affermare anche che, nelle ipotesi in cui difetti un’espressa comminatoria di esclusione nel bando, solo la mancanza oggettiva del requisito di moralita', e non anche la sua omessa dichiarazione, giustifica l’esclusione (cfr. Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n.583; sez. V, 9 dicembre 2013, n.5883), dimodoche', in tali fattispecie, il soccorso istruttorio costituisce il doveroso strumento amministrativo per garantire il favor partecipationis ed evitare misure espulsive inappropriate e formalistiche (cfr. Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1648; id., Sez. III, 14-12-2012, n. 6444, per cui: nell'ipotesi di appalto avente ad oggetto l'affidamento di servizi che rientrano nell'ambito dell'allegato II B della Direttiva n. 2004/18/CE e del corrispondente allegato II B del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006), ai sensi dell'art. 20, in sede di aggiudicazione non trovano applicazione le puntuali disposizioni del Codice, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225, ma i principi derivanti dai Trattati e dalle direttive europee. La disciplina dei requisiti e delle modalita' di partecipazione è quindi, nei suoi elementi di dettaglio, rimessa essenzialmente alla lex specialis e puo' legittimamente ispirarsi a criteri di maggiore semplificazione e speditezza procedimentale. Pertanto, nel caso di specie, il tenore letterale dell'avviso pubblico poteva ragionevolmente autorizzare o comunque indurre i partecipanti a rendere dichiarazioni ispirate ad una maggiore sintesi rispetto agli standard consueti, fatto salvo naturalmente il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere chiarimenti e procedere ai necessari controlli).

IRREGOLARE INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE/ESECUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR VENETO SENTENZA 2015

Con l'innovativa disciplina "sostanzialistica" introdotta dalle norme citate, si è inteso rendere obbligatorio, per "ogni ipotesi" di "mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni", un procedimento di regolarizzazione ed integrazione nella fase di valutazione dell'ammissibilita' dell'offerta, potendosi disporre la sanzione espulsiva solo quale conseguenza della mancata osservanza, da parte dell'interessato, dell'obbligo di regolarizzazione o integrazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040).

Tale disposizione, a parere del Collegio, trova applicazione anche nell'ipotesi di cui si discute, con conseguente possibilita' di ricorrere al soccorso istruttorio e, quindi, di sanare la rilevata irregolarita' in ordine alla indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione, dietro pagamento della prevista sanzione, considerato che cio' che risulta imprescindibile è la corrispondenza tra qualificazione posseduta e quota di esecuzione dei lavori: nel caso in esame, non è in discussione che tale corrispondenza sia sussistente all'interno del raggruppamento B e che l'indicazione delle quote, dopo la regolarizzazione, sia rispettosa dei limiti previsti per legge.

CERTIFICAZIONI E STANDARD DI QUALITÀ

ANAC PARERE 2015

La certificazione di gestione per la sicurezza dei lavoratori OHSAS 18001 e la certificazione di Responsabilita' Sociale SA 8000 Ed. 2008, attestanti il possesso di determinati standard di etica e di responsabilita' aziendale, possono essere previste come requisiti di partecipazione dal bando di gara nel rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, fermo restando che i concorrenti privi delle predette certificazioni possono dimostrare alla stazione appaltante, in altro modo, di rispettare gli standard richiesti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento di servizi cimiteriali - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 550.000,00 – S.A. Comune di A. (FG)

Certificazioni e standard di qualita'

La certificazione di gestione per la sicurezza dei lavoratori OHSAS 18001 e la certificazione di Responsabilita' Sociale SA 8000 Ed. 2008, attestanti il possesso di determinati standard di etica e di responsabilita' aziendale, possono essere previste come requisiti di partecipazione dal bando di gara nel rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza.

I concorrenti che siano privi delle certificazioni richieste dal bando di gara possono dimostrare in altro modo di rispettare gli standard richiesti.

Art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006

OFFERTA TECNICA – CERTIFICAZIONI DI CONFORMITÀ - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

E’ legittima l’ammissione dell’offerta tecnica della concorrente in quanto la richiesta di regolarizzare i certificati di conformita' alle direttive CE di una fornitura oggetto di offerta tecnica è legittima ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 in quanto esercitata rispetto a un requisito di esecuzione del contratto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. - Procedura di gara per l’affidamento del contratto di fornitura di trattori agricoli ed attrezzature abbinate - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 404.000,00 - S.A.: B.

Offerta tecnica – Certificazioni di conformita' - Soccorso istruttorio

La richiesta di regolarizzare i certificati di conformita' alle direttive CE di una fornitura oggetto di offerta tecnica è legittima ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 in quanto esercitata rispetto a un requisito di esecuzione del contratto.

Art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006

SOTTOSCRIZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA

ANAC PARERE 2015

La mancata sottoscrizione in ogni pagina dei documenti indicati non è idonea a integrare una legittima causa di esclusione dalla procedura di gara e la relativa previsione del bando di gara deve ritenersi nulla, la stazione appaltante dovendo piuttosto procedere ad invitare il concorrente, ai sensi dell’art. 46, d.lgs. 163/2006, a completare i documenti presentati secondo le indicazioni della lex specialis di gara (per casi analoghi si vedano: pareri di precontenzioso nn. 154 del 25.09.2013, 203 del 5.12.2012, 183 del 7.11.2012; si vedano, altresi', in tema di soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006 la Determinazione n. 4/2012 e la Determinazione n. 1/2015);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.p.A. – Procedura di gara per l’affidamento di servizi di consulenza e intermediazione assicurativa – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.500.000,00 – S.A.: B.

Sottoscrizione del disciplinare di gara

La mancata sottoscrizione in ogni pagina del disciplinare di gara non è idonea a integrare una legittima causa di esclusione dalla procedura di gara e la relativa previsione del bando di gara deve ritenersi nulla, la stazione appaltante dovendo piuttosto procedere ad invitare il concorrente, ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, a completare i documenti presentati.

Art. 46, d.lgs. 163/2006

CONTRATTO DI FORNITURE - REQUISITI MINIMI DELL’OFFERTA

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie il provvedimento di esclusione risulta legittimo in quanto rientra nella discrezionalita' dell’ente aggiudicatore di prevedere requisiti minimi dell’offerta di forniture con livelli di sicurezza piu' elevati ne' puo' concedersi il soccorso istruttorio al fine di consentire l’integrazione di un requisito minimo richiesto a pena di esclusione.

L’istituto del soccorso istruttorio non puo' essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta in quanto, come chiarito da questa Autorita', l’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta «altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura (Ad.Pl. Cons. St. n. 9/2014 cit.), non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte» (cfr. Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da B.S.r.l. – Procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro ex art. 59, comma 4, d.lgs. 163/2006 per la fornitura di dispositivi di protezione individuale per il servizio di antincendio boschivo – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 480.000,00 – S.A.: A.

Contratto di forniture - Requisiti minimi dell’offerta

Rientra nella discrezionalita' dell’ente aggiudicatore di prevedere requisiti minimi dell’offerta di forniture con livelli di sicurezza piu' elevati ne' puo' concedersi il soccorso istruttorio al fine di consentire l’integrazione di un requisito minimo richiesto a pena di esclusione.

Art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006

ISO NON CORRISPONDENTE ALLE PRESTAZIONI DI APPALTO - DIVIETO DIMIDIAZIONE CAUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Non è corretta la scelta della stazione appaltante, ad esito del procedimento in autotutela espletato, dal quale è risultato il mancato possesso di una certificazione di qualita' inerente la tipologia di prestazioni oggetto del contratto, di escludere la societa' A Srl dalla procedura di gara per aver presentato una cauzione di importo dimezzato, senza procedere, in applicazione del potere di soccorso istruttorio, alla richiesta di integrazione del relativo importo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A S.r.l. - “Lavori di miglioramento sismico e messa i sicurezza delle strutture in muratura del plesso scolastico Aldo Moro” – Importo a base di gara: 179.786,76 euro – S.A.: Comune di B

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- PRINCIPIO DI MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La disposizione di cui all’art. 46 comma 1 bis de d.lgs. 163 del 2006 “introdotta dall'art. 4, comma 2, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, prevede che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso comma 1 bis e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. (..)

Tale norma, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».

Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa”.

SERVIZI ALLEGATO IIB - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La firma serve a rendere nota la paternita' e a vincolare l'autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione del rapporto giuridico (cosi' T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 17/01/2013, n. 368).

Ne consegue che la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere 'tal quale' accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione di offerta, senza che, all'uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010).

In attuazione dei principi generali, sopra richiamati, l’art. 37, comma 8, del dlgs 163/2006, prevede che la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti avvenga mediante sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”.

Sebbene si tratti di appalto per servizi esclusi (categoria 23 – servizi di sicurezza), di cui all’Allegato II B del dlgs, nell’ambito dei settori speciali, di cui all’art. 210 e 213 dlgs citato, per il quale non trovano applicazione tutte le previsioni del codice dei contratti, l’affidamento del contratto deve avvenire ai sensi dell’art. 27 dlgs 163/2006, ovvero nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.

La necessita' della sottoscrizione del contratto da parte dell’impresa della costituenda associazione risponde a tali principi ed è quindi legittima l’esclusione in ipotesi di mancata osservanza della previsione della lettera di invito ove impone la sottoscrizione da parte del legale rappresentante di quest’ultima.

Con riguardo, poi, alla delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015, nella parte in cui, dopo avere qualificato come elemento essenziale la sottoscrizione dell’offerta, ne prevede la sola sanzione pecuniaria, ritenendo che l’omissione sia sanabile, “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente”, ritiene il Collegio che gli argomenti spesi dall’Autorita' non trovino positiva applicazione al caso di specie.

Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio, in caso di omessa sottoscrizione dell’offerta, è la riconducibilita' della stessa al concorrente.

Nel caso di specie tale riconducibilita' è dubbia, atteso che l’offerta economica risulta firmata dalla sola A. e che quindi nulla la collega alla societa' B..

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006, le cause di esclusione devono essere considerate tassative ed interpretate in maniera rigorosa senza possibilita' di estensione analogica, essendo la ratio della norma ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, nonche' alla correzione delle soluzioni, diffuse nella prassi, che sfociano in esclusioni anche per violazioni puramente formali (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6336; id. , sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778)

OMESSA DICHIARAZIONE FATTO VALUTABILE EX ART. 38 CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La fattispecie di cui all’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, come introdotto dall’art. 39 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari” cosi' recita: “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Si tratta di un’evidente riconsiderazione dei poteri unilaterali di esclusione dei partecipanti dalla procedura di gara che, per il suo impatto sull’evoluzione dei procedimenti, è stata immediatamente oggetto di considerazione da parte di questo Consiglio e interpretata dall’Adunanza plenaria, con sentenza 30 luglio 2014 n. 16, dove si è evidenziata la “chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni)”.

La considerazione, appena riportata, dell’Adunanza plenaria (“ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni”) incide sulla questione in cui la parte ha effettivamente mancato di indicare, nella sua domanda di partecipazione, l’esistenza di un fatto valutabile come errore rilevante ai fini dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Secondo una prima prospettazione, la mancata indicazione di un fatto rilevante ai sensi dell’art. 38 non puo' essere considerato “errore”, ma dichiarazione non veritiera a norma dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, comportando cosi' la decadenza dai benefici conseguiti, ossia in questo caso l’ammissione alla procedura di gara. Secondo una seconda prospettazione, si sarebbe in presenza di una mera omissione, e come tale ricompresa nell’ambito applicativo del sopravvenuto comma 2 bis dell’art. 38.

Questa seconda lettura pare alla Sezione meritevole di accoglimento, in quanto maggiormente in linea con la norma recentemente introdotta (di per se' prevalente, sia perche' successiva nel tempo rispetto al d.P.R. del 2000, sia perche' speciale, concernendo unicamente la materia delle procedure di gara per contratti pubblici), sia perche' piu' coerente con l’interpretazione datane dalla citata sentenza n. 16 del 2014 dell’Adunanza plenaria.

CAUSE DI ESCLUSIONE INERENTI IL CONTENUTO DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Dagli atti di causa emerge come l’estromissione dalla gara della parte non sia stata determinata per le ragioni di cui agli art. 46 comma 1 del codice degli appalti, come evidenziato dal primo giudice, atteso che nel caso in esame non si verte in cause di esclusione determinate dal mancato possesso dei requisiti attinenti all’offerente ma inerenti il contenuto della sola offerta; (..) la nozione di esclusione, interpretata restrittivamente dal primo giudice, non corrisponde all’uso fattone dalla legge, che considera tali anche ragioni di estromissione relative all’offerta e non solo all’offerente (come nel caso della valutazione di anomalia, di cui all’art. 86 e sgg. del codice degli appalti); (..) al contrario, la stazione appaltante ha evidenziato come l’estromissione sia stata determinata dalla valutazione dell’offerta, in quanto non corrispondente al disciplinare di gara e quindi in riferimento al combinato disposto degli artt. 64, sul “Bando di gara”, e 74, sul “Contenuto delle offerte”, del codice degli appalti; (..) effettivamente l’offerta della parte appellata è notevolmente difforme da quella per cui era richiesta la progettazione e la fornitura da parte della stazione appaltante, con diversita' tali da rendere impossibile, oltre che inutile, la successiva fase di raffronto con le altre offerte presentate e giustificando in tal modo il provvedimento di interdizione dal prosieguo dalla procedura.

SEPARAZIONE DIVERSE COMPONENTI OFFERTA TECNICA - CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Va, innanzi tutto, rilevato che l’inosservanza della formalita' indicata nel punto 3 del disciplinare di gara, avente ad oggetto la separazione tra le due componenti dell’offerta tecnica, non è prevista in alcuna parte della lex specialis quale causa di esclusione; ogni eventuale previsione, in tal senso, contenuta nei chiarimenti resi in pendenza del termine di partecipazione, è, a tal fine, irrilevante, per il carattere integrativo (e, quindi, vietato) e non meramente interpretativo della stessa.

In ogni caso, una siffatta fattispecie di esclusione (come gia' precisato, non presente nella lex specialis) non sarebbe conforme al principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara previsto dall’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006 ed applicabile alla procedura in esame in virtu' del rinvio operato dall’art. 206 comma 1° del medesimo testo normativo.

Ed, infatti, in assenza di un puntuale riferimento normativo riferibile all’adempimento prescritto dall’art. 3 del disciplinare di gara (separazione tra le componenti dell’offerta tecnica), non è possibile sussumere l’onere in esame in alcuna delle ipotesi generali di esclusione previste dall’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006.

OFFERTA NON COINCIDENTE CON L’INVITO AD OFFRIRE - COMPORTA L’ESCLUSIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2015

Non è necessaria alcuna prescrizione della “lex specialis” che commini l’esclusione dalla procedura per l’ipotesi in cui l’offerta non coincida con l’invito ad offrire da parte della stazione appaltante. L’art. 46, primo comma-bis, d.lgs. n. 163/2006, infatti, contempla - quale causa di esclusione - anche l’ipotesi in cui l’offerta “difetti di (altri) elementi essenziali”. In particolare, elemento essenziale dell’offerta deve reputarsi la coincidenza della stessa con le prescrizioni tecniche e contrattuali imposte dall’Amministrazione, atteso che, in difetto, non potrebbe realizzarsi, nel rispetto della “par condicio” fra i vari concorrenti, il legittimo incontro della volonta' dei due contraenti in merito all’oggetto del futuro contratto (sul punto, cfr. Tar Catania, III, n. 531/2006 e Tar Catanzaro, II, n. 424/2007).

A differenza di quanto affermato da parte ricorrente, deve escludersi che risulti equivoca la clausola di cui all’art. 3, punto 2, lett. b) del capitolato d’oneri (la quale prevedeva che i concorrenti offrissero prodotti fabbricati ed immessi nel mercato in data successiva all’1 gennaio 2011).

La prescrizione, infatti, appare perfettamente intellegibile ed esprime chiaramente la (ragionevole) volonta' della stazione appaltante di dotarsi di apparecchiature non risalenti nel tempo e, pertanto, tecnologicamente all’avanguardia.

Pertanto, nella specie non sussiste alcuna lesione del legittimo affidamento della ricorrente, la quale deve imputare esclusivamente alla propria responsabilita' la circostanza di non avere interpretato correttamente il tenore inequivoco di tale disposizione.

Ne' la stazione appaltante avrebbe potuto far ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 46, primo comma, d.lgs. n. 163/2006, posto che tale facolta' è esercitata nei casi in cui il concorrente debba completare o fornire chiarimenti “in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” e non nella diversa ipotesi in cui l’offerta da questi formulata non corrisponda al contenuto dell’invito ad offrire da parte della stazione appaltante (nel qual caso, invero, ammettere la presentazione di un’offerta postuma da parte del concorrente determinerebbe la violazione della “par condicio” fra i concorrenti, nonche' la sostanziale elusione del termine perentorio fissato per la presentazione delle offerte).

SOTTOSCRIZIONE PER ESTESO DI OGNI PAGINA DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

E’ certamente vero che la garanzia di una sicura provenienza dell’offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volonta', poiche' con essa l’impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilita' (Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1195, 25 gennaio 2011 n. 528, 7 novembre 2008 n. 5547). Ed è del pari indiscutibile che la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta, legittimando l’esclusione dalla gara anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425). Ancora, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha puntualizzato che per sottoscrizione deve intendersi «la firma in calce, e che questa nemmeno puo' essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa»; e che, conseguentemente, non si puo' predicare un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (“in testa”), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di piu' pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternita' di un testo e della responsabilita' in ordine al suo contenuto» (Sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317). (..) E nella descritta prospettiva, questa Sezione ha di recente ammesso che la sottoscrizione possa essere apposta mediante la sola sigla, unitamente al timbro dell’impresa e alle generalita' del legale rappresentante (Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063, § 28.1). Pertanto, nella medesima linea, si devono ritenere congruenti rispetto a tale interesse sostanziale, positivizzato attraverso il principio di tassativita' delle cause di esclusione, le modalita' con le quali l’odierna appellante ha confezionato la propria offerta economica. (..) Quand’anche la comminatoria esplusiva in discussione possa riferirsi a questa ipotesi, la stessa sarebbe nuovamente nulla per contrasto con il citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, dal momento che la relazione economica dell’offerta non contiene alcuna una manifestazione di volonta' negoziale, ma costituisce un documento illustrativo di quest’ultima. Per contro, come statuito da questa Sezione, la carenza essenziale del contenuto o delle modalita' di presentazione che giustifica l’esclusione deve necessariamente riferirsi «all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto, ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante» (sentenza 17 gennaio 2014, n. 193; nello stesso senso, con riguardo all’offerta tecnica, cfr. Sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 461). (..) Pertanto, in applicazione della disposizione del codice dei contratti pubblici piu' volte citata deve pertanto essere dichiarata la nullita' della contraria disposizione di lex specialis che impone la sottoscrizione per esteso di ogni pagina dell’offerta, e la conseguente illegittimita' dell’esclusione della gara disposta virtu' della stessa.

PRNCIPIO TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il Collegio afferma che: “ a) il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici, si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice in via diretta ovvero per autovincolo dell’amministrazione procedente (cfr. Adunanza plenaria n. 9 del 2014);

b) nel caso di specie non si tratta di una procedura di gara disciplinata dal codice dei contratti pubblici (avendo ad oggetto la concessione di un bene pubblico e del connesso servizio pubblico locale di gestione di infrastruttura sportiva), ne' l’amministrazione ha inteso autovincolarsi sul punto (cfr. in fattispecie analoga Ad. plen. n. 9 del 2014 cit. e n. 7 del 2014);

c) le clausole del bando (…..), sono chiare, univoche e non pongono a carico dei concorrenti adempimenti particolarmente gravosi o discriminatori, non potendosi ritenere tali le prescrizioni inerenti la timbratura e la controfirma su tutti i lembi di chiusura del plico contenente le buste recanti le offerte e la domanda di partecipazione”.

d) l’amministrazione, in puntuale osservanza della legge di gara e nel rispetto del superiore principio della garanzia della par condicio, ha doverosamente estromesso dalla gara la ditta Poseidon per fatto ad essa imputabile in via esclusiva.

SOCCORSO ISTRUTTORIO RAFFORZATO - CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA COSTITUZIONE - SANABILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La mancanza o l’irregolarità della cauzione provvisoria, pur incidendo sul contenuto dell’offerta, non ne determina l’“l’incertezza assoluta” e ciò in ragione della funzione meramente accessoria riconosciuta alla stessa dalla medesima giurisprudenza invocata da parte resistente secondo cui la cauzione può essere ricondotta alla “caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno…In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” (A.P. n. 34/2014).

In nessun caso, pertanto, la cauzione provvisoria costituisce elemento strutturale essenziale la cui mancanza possa legittimare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara.

Né la sanzione espulsiva si giustifica in considerazione del ruolo che gli artt. 38 c. 2 bis e 46 c. 1 ter d. lgs. n. 163/2006, introdotti dal d.l. n. 90/2014, attribuiscono alla cauzione ai fini del pagamento della sanzione pecuniaria ivi prevista per la regolarizzazione.

Come ha avuto modo di precisare l’ANAC con la determinazione n. 1/2015 “la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione” di talchè la mancanza della stessa non osta all’irrogazione della sanzione (ma solo, eventualmente, alla coercibilità della stessa) come avviene nelle procedure ristrette (ipotesi richiamata dalla stessa determinazione ANAC) o negli affidamenti in economia, dove la cauzione provvisoria non è obbligatoria non essendo espressione dei principi generali del codice applicabili agli affidamenti stessi in virtù del richiamo operato dall’art. 125 ultimo comma d. lgs. n. 163/2006 (in questo senso, tra le altre, TAR Lazio – Roma n. 551/2015).

VIOLAZIONE SEGRETEZZA OFFERTA - ESCLUSIONE

TAR EMILIA SENTENZA 2015

Come è stato piu' volte rilevato dalla giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1813), tra le violazioni delle regole fondamentali in materia – per attenere agli elementi essenziali dell’offerta –, e quindi tra le cause di esclusione tassativamente previste dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, rientra sicuramente l’inosservanza del principio di segretezza dell’offerta, che si manifesta nella commistione, inammissibile, dell’offerta economica nell’offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economici da parte della commissione è di per se' idonea a determinarne anche in astratto un condizionamento, alterandone la serenita' ed imparzialita' valutativa, sicche' nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull’offerta tecnica; si tratta di una regola di carattere generale, applicabile a tutte le gare pubbliche, e cioè in tutti i casi in cui, a tutela della sua imparzialita', si rende necessario evitare che la commissione giudicatrice, in quanto gia' informata dei profili economici dell’offerta, possa essere anche solo inconsciamente influenzata nell’apprezzamento dei profili tecnici dell’offerta medesima. Vista la ratio del principio, un’analoga irregolarita' si presenta quando, pur formalmente separata dall’offerta tecnica, quella economica sia tuttavia inclusa in una busta trasparente dalla quale, attraverso la semplice pressione del lato della busta sul foglio inserito al suo interno, risulti agevolmente conoscibile il contenuto dell’offerta medesima, e cio' in quanto una simile modalita' di presentazione dell’offerta non tiene conto della necessita' di garantirne la segretezza impedendo alla commissione giudicatrice di prendere contezza del prezzo offerto prima di avere verificato l’ammissione dei concorrenti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta (v. TAR Sardegna 14 maggio 2003 n. 605).

Nella fattispecie, in particolare, la lettera di invito alla gara avvertiva espressamente gli interessati della necessita' di utilizzare mezzi utili ad assicurare la segretezza del contenuto del plico e prevedeva altresi' la suddivisione della documentazione in tre buste chiuse e controfirmate, indice inequivocabile dell’esigenza di rendere certa la provenienza degli atti ma anche non conoscibile il tenore degli stessi prima dell’apertura delle buste. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha inserito l’offerta economica in una busta trasparente – come si puo' agevolmente rilevare dall’originale depositato in giudizio dall’Amministrazione – e cio' ha reso oggettivamente individuabile il contenuto della stessa ancor prima del compimento delle valutazioni sull’offerta tecnica. Il che rappresenta situazione in se' rivelatrice della lesione del generale principio di segretezza dell’offerta e quindi motivo di indebita ammissione alla gara di chi se ne è reso responsabile.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 del codice degli appalti è probabilmente la disposizione di quel complesso normativo con cui piu' frequentemente si è dovuta cimentare la giurisprudenza, al fine di dipanare l’intrigo creatosi dal sovrapporsi delle analitiche previsioni di legge sul corpo della liberta' di organizzazione dell’attivita' imprenditoriale privata, con il risultato che la norma in questione è stata chiamata a fronteggiare una varieta' di situazioni concrete difficilmente prevedibili e organizzabili. Anche il legislatore è dovuto tornare in argomento piu' volte, fino all’ultimo intervento, dato con la riforma di cui al D.L. 24 giugno 2014 n. 90 (qui inapplicabile ratione temporis), con cui è stato introdotto un meccanismo di sanatoria endoprocedimentale delle irregolarita', che rende forse meglio ragione della ricerca di un equilibrio tra le ragioni fondanti la disciplina ossia, da un lato, quella sostanziale di impedire l’accesso ai contratti pubblici a soggetti non meritevoli e, dall’altro, quella piu' formale di introdurre comunque un sistema trasparente di valutazione delle cause ostative.

CONTRIBUTO ANAC - BOLLETTINO RECANTE C.F. DIVERSO DAL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Non è legittimo l'annullamento dell’aggiudicazione gia' disposta in quanto il bollettino del versamento della tassa a favore dell’A.V.C.P. reca un codice fiscale diverso dal concorrente, e appartenente ad altra Societa'; l’errore commesso non puo' inficiare la partecipazione alla procedura dell’odierna appellante, essendo applicabile l’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai sensi del quale sono nulle le clausole di esclusione da una gara di appalto diverse da quelle tipizzate nella stessa disposizione; inoltre, se anche dovesse ritenersi che la tassa in questione fosse pagata da altro soggetto, diverso dall’appellante, dovrebbe essere osservato che nulla osta a che tale obbligazione sia assolta da un terzo, in favore della partecipante alla gara.

BANDO TIPO LLPP SUPERIORI 150 000 EURO SETTORI ORDINARI

ANAC COMUNICATO 2015

Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti sul bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo piu' basso”

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA PRODUZIONE ATTESTATO SOA IN COPIA CONFORME

TAR LAZIO SENTENZA 2015

Va ritenuta l'illegittimita' dell'incameramento della cauzione a titolo di sanzione per irregolarita' nel caso di lieve entita' della violazione commessa e conseguentemente astratta possibilita' per l’Amministrazione di non procedere alla sanzione e all’escussione della cauzione, vista nel caso di specie anche la successiva ed immediata regolarizzazione (fattispecie relativa a mancata produzione di attestazione Soa in copia conforme).

CONTROFIRMA SUI LEMBI SIGILLATI - IRREGOLARITÀ - CAUSA ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2015

La norma in questione (art. 46, c. 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006) stabilisce che le irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Nel caso in questione non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra e che la mancanza delle firme su due lembi è supplita dall’apposizione della ceralacca sui medesimi.

ERRORI MATERIALI - OBBLIGO RICHIESTA CHIARIMENTI PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Era doveroso per la commissione giudicatrice consentirne la rettifica, poiche', come gia' affermato anche dalla Sezione, il c.d. soccorso istruttorio “sovviene quando la P.A. ha la disponibilita' di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente”, essendo “volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque gia' esistenti, a rettificare errori materiali o refusi” (cfr. Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014 n. 4543, nonche' Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9, ivi cit., a sua volta richiamata da Ad. plen., 30 luglio 2014 n. 16, con la quale è stato ribadito che la rettifica di errori materiali e refusi “è sempre consentita”).

In secondo luogo, le modalita' di rettifica utilizzate da T devono ritenersi corrette: la mandante ha infatti emendato la dichiarazione integrandola con la negazione “non” mediante dichiarazione firmata dallo stesso procuratore sottoscrittore della dichiarazione cosi' rettificata, inoltrata a mezzo posta elettronica certificata.

La sottoscrizione della rettifica è idonea e sufficiente ad assicurarne l’imputabilita' al detto procuratore anche senza che sia stata nuovamente allegata la fotocopia del documento d’identita', essendo incontestato che quest’ultima, da cui riscontrare appunto l’autenticita' della firma e, quindi, l’effettiva assunzione di responsabilita', era gia' stata allegata in precedenza.

Ne' puo' parlarsi di tardivita' di presentazione, trattandosi di riscontro ai chiesti chiarimenti, quindi in momento necessariamente successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, soggetto ovviamente non al termine originario bensi' al nuovo termine assegnato all’uopo dalla stazione appaltante.

Per la stessa ragione, nonche' in assenza di prescrizioni di forma nella richiesta di chiarimenti, è valido l’inoltro non in originale ma con il mezzo della P.E.C., il quale fornisce di per se' certezza della provenienza (mentre le modalita' di consegna a mano o mediante corrieri privati o agenzie di recapito debitamente autorizzate erano richieste dal disciplinare di gara per la presentazione del plico di partecipazione contenente le prescritte tre buste) e, nel contempo, ha consentito di corrispondere con la dovuta celerita' alla medesima richiesta di chiarimenti, tenuto conto che la commissione di gara ha ammesso T a produrre “nell’immediatezza ogni documentazione atta a superare la criticita'”.

REFERENZE BANCARIE GENERICHE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’istante per la produzione di referenze bancarie generiche, senza aver previamente avviato il procedimento di soccorso istruttorio, non è conforme alla normativa di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal A. Srl – Procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia igiene e sanificazione degli uffici e stabili del gruppo B SpA – Importo a base di gara: euro 440.933,20 – S.A.: B SpA

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE - SOCCORSO ISTRUTTORIO RAFFORZATO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

La previsione di cui all’art. 118, secondo comma, del codice degli appalti deve essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cosi', tra le tante, Cons. St., V, 10 febbraio 2015, n. 676; Id, 26 agosto 2014, n. 4299; 21 novembre 2012, n. 5900).

La ratio di tale orientamento risiede nell’imprescindibile esigenza di evitare che l’aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore cosi' designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (in termini Cons. St., IV, 26 maggio 2014, n. 2675, in un contenzioso intrapreso dalla stessa Safital).

Con l'art. 39 d.l. 90/14 ss.mm.ii. si è inteso rendere obbligatorio per “ogni ipotesi” di dichiarazione o elemento essenziale, incompleto o mancante, l’avvio di un procedimento di regolarizzazione ed integrazione, con un’istruttoria veloce preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilita' dell’offerta, autorizzando la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.

Cio' premesso la disposizione in parola trova applicazione anche per il caso di omessa indicazione del nominativo del subappaltatore, proprio in virtu' del richiamo, di tenore ampliativo, effettuato dall’articolo 46, comma 1 ter, cdcp, che consente di utilizzare il soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di carenze diverse da quelle afferenti i requisiti di ordine generale.

NUOVO SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANABILITÀ DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una volta appurato che nella lex specialis mancava una previsione espulsiva esplicita, ha ritenuto, secondo parametri sostanzialistici, che l’esclusione andasse disposta soltanto se gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione avevano pregiudizi penali: prova, nella specie, mancante.

Detto altrimenti, in questa del tutto peculiare situazione si è ritenuto in modo condivisibile che l’omissione della dichiarazione de qua non potesse giustificare una sanzione di esclusione, non prevista nella lex specialis, non avendo detta omissione in alcun modo inciso sui requisiti della concorrente essendo gli amministratori delle mandanti pienamente in regola con gli obblighi posti dalla normativa (conf. Cons. Stato, Ad. plen. , n. 23 del 2013, pronuncia che, sebbene riguardante fattispecie peculiare e non coincidente con quella odierna, esprime un principio che appare estensibile a questa controversia: ove l’onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 non sia contemplato a pena di esclusione dalla lex specialis, l'esclusione puo' essere disposta non gia' per l'omissione di siffatta dichiarazione ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione; conf. altresi' Cons. Stato, Ad. plen. n. 21 del 2012 e, sulla scia di queste due ultime decisioni, su fattispecie per certi versi simili a quella odierna, Cons. Stato, sez. VI, nn. 4907/2014 e 5890/2014; cfr. , piu' di recente, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014 per una impostazione, e in una prospettiva, “sostanzialistica” del problema e per un’attenuazione dell’obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38 da parte di tutte le persone abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari. Peraltro, se è vero che l’orientamento “sostanzialistico” in tema di dichiarazioni ex art. 38, recepito dal Legislatore con l’art. 39, comma 1, del d. l. n. 90 del 2014, conv. con mod. dalla l. n. 114 del 2014, disposizione richiamata da Siemens, non trova applicazione, ratione temporis, al giudizio odierno, va rimarcato che Cons. Stato, Ad. plen. n. 16/2014 ha rilevato al riguardo che “l’art. 39 del d. l. n. 90/2014 il quale, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, inserisce un comma 2 bis al citato art. 38 introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, “obbliga(ndo) la stazione appaltante … ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti …(e imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento”, “risulta finalizzato proprio a superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt.38 e 46 d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive) e la configurazione dell’esclusione dalla procedura come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non piu' da carenze originarie)”. La disposizione stessa, “ancorchè non applicabile direttamente alla presente controversia (come chiarito dall’art.39, comma 3) offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilita' della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Si tratta, quindi, di un’innovazione legislativa che, per quanto inapplicabile alla presente controversia, indica la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

Appare tuttavia pertinente, e va condiviso, il richiamo della societa' appellata al fatto che, ove anche S. non avesse avuto titolo al dimezzamento, nondimeno la sua offerta non avrebbe potuto essere esclusa, in quanto la giurisprudenza piu' recente (Cons. Stato, sez. III, n. 493 del 2012), valorizzando la diversa formulazione letterale dell’art. 75, comma 6, in relazione al comma 8, “rendendo(si) evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria…”, ha consentito, appunto, la “sanabilita'” della cauzione provvisoria.

L’art. 75 del codice dei contratti pubblici va inteso nel senso che la P.A. non puo' disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto. In applicazione della regola di cui al citato art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163/2006, deve consentirsi la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente (Cons. Stato, sez. III, n.493/2012 cit.).”

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Secondo condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015 n. 147; Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781 e 1 dicembre 2012 n. 493; Sez. IV, 13 febbraio 2013 n. 896; T.A.R. Lazio, Roma, 15 febbraio 2013 n. 1725 e 30 novembre 2012, n. 10008; T.A.R. Umbria, 2 agosto 2014 n. 427; T.A.R. Veneto, 13 settembre 2011 n. 1376), il versamento di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto prescritto dal disciplinare di gara non integra una legittima causa di esclusione dalla procedura concorsuale ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e, in tale ipotesi, l’impresa concorrente deve essere invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando cosi' l'errore compiuto.

Difatti, l’art. 75, primo e sesto comma, del medesimo decreto prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito (importo successivamente incrementato al 5% dall’art. 2, comma 1, lett. ‘c-bis’ del D.L. 31 maggio 2014 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2014 n. 106 ed eventualmente dimidiato qualora il concorrente sia in possesso di certificazione di qualita' ai sensi dell’art. 75, settimo comma), sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

Tuttavia, la disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi, di cui si controverte, in cui la garanzia in parola venga prestata in misura parziale, a differenza di quanto prevede, invece, l’ottavo comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia per l'esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l'offerente risulti affidatario.

Dalla diversa formulazione letterale del sesto comma in relazione all’ottavo comma dell’art. 75, deve desumersi quindi l’intento del legislatore di ritenere sanabile o regolarizzabile l’incompleta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario di quella definitiva che garantisce l’impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto ed il cui mancato versamento giustifica l’esclusione dalla gara.

CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - DIVIETO DI INTERPRETAZIONE ANALOGICA O ESTENSIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

I piu' volte richiamati principi di tipicita' e tassativita' devono necessariamente indurre l’interprete a fornire una lettura in bonam partem, e devono necessariamente indurre ad escludere che, in via interpretativa, si possano enucleare ipotesi di obbligo (e quindi di esclusione) ulteriori e diverse rispetto a quelle che emergono con evidenza dal dato testuale delle disposizioni di che trattasi.

DICHIARAZIONE NON IN FORMA ESPLICITA ART. 38 - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO

ANAC PARERE 2015

È consentita la regolarizzazione e l’integrazione documentale nel caso in cui il concorrente abbia reso le dichiarazioni concernenti le cause di esclusione in forma parziale, sia in relazione ai soggetti tenuti a renderle sia in relazione alle incomplete o omesse dichiarazioni di specifiche cause di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Regione Siciliana – Assessorato regionale alle Infrastrutture e Mobilita', Dipartimento Regionale delle Infrastrutture, della Mobilita' e dei Trasporti –Procedura aperta per l’affidamento della fornitura chiavi in mano di convogli ferroviari di nuova costruzione per trasporto regionale viaggiatori – Procedura aperta – Dichiarazioni ex art. 38 - Esclusione per mancata dichiarazione in forma esplicita – Istanza di concorrente - Soccorso istruttorio - Importo a base di gara: € 43.909.951,52

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CONDIZIONI E LIMITI -

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

E' sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, la cui notorieta' esime il Collegio da ogni citazione al riguardo, secondo cui la richiesta di integrazione documentale e/o di chiarimenti è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano stati sempre presentati e non anche laddove si sia in presenza - come è dato individuare nella vicenda in esame - di documentazione del tutto mancante, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis.

SOTTOSCRIZIONE DOMANDA E OFFERTA - ELEMENTO ESSENZIALE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2015

La sottoscrizione dell’offerta e della domanda di partecipazione è lo strumento mediante il quale l’autore fa proprie le dichiarazioni rese e dunque, da una parte, assume la paternita' della dichiarazione, dall’altra, vincola l’autore alla manifestazione di volonta' in esse contenuta. Trattandosi di elemento essenziale, la sua mancanza ovvero l’impossibilita' di attribuire la sottoscrizione ad un soggetto specifico (anche ad esempio perche' illeggibile e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) inficia la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell’offerta / domanda di partecipazione, determinando la nullita' e la conseguente irricevibilita' delle stesse (v. CdS Sez. V n. 3669/2012 e n. 513/2011; AVCP pareri n. 225/2010 e 78/2009);

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- SOCCORSO ISTRUTTORIO-

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sul piano della disciplina generale, l’art. 46, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.

Tale norma deve essere intesa nel senso «che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus» (Consiglio di Stato, Ad. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9). Il principio di tassativita', è opportuno puntualizzare, rileva non solanto ai fini della individuazione, sul piano sostanziale, della singola causa di esclusione ma anche ai fini della individuazione, sul piano procedimentale, del momento temporale in cui quel determinato requisito partecipativo deve essere dimostrato. Tale momento puo' anch’esso essere indicato espressamente dalla legge ovvero desumersi dalla natura dell’adempimento richiesto.

L’art. 46, primo comma, dello stesso decreto ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Tale norma, strettamente connessa con quella che contempla il principio di tassativita', deve essere intesa nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti gia' presentati» dall’operatore economico, è ammessa al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parita' di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale (sentenza n. 9 del 2014, cit.).

Il successivo art. 48 dispone, al secondo comma, che, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti richiedono all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

MODELLO G.A.P. – MANCATA COMPILAZIONE - INTEGRAZIONE

ANAC PARERE 2015

Qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17 settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008). A contrario, la declaratoria di esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla disciplina di gara (AVCP Parere n.188 del 20 novembre 2013).

Nel caso di specie L’esclusione è illegittima in quanto, in assenza di una espressa comminatoria di esclusione, la mancata compilazione del modello GAP all’interno di una regolare domanda di ammissione avrebbe dovuto formare oggetto di una richiesta di integrazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Arch. Paolo A. – Affidamento del servizio di progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, direzione lavori, misura e contabilita' – Importo a base di gara euro 91.096,59 - S.A. Istituto Statale di Istruzione Secondaria Superiore “G. B.” di B. (RG).

Modello G.A.P. – mancata compilazione – mancanza di una comminatoria di esclusione - integrazione

In mancanza di una espressa comminatoria di esclusione, la mancata compilazione del modello GAP all’interno della domanda di ammissione avrebbe dovuto formare oggetto di una richiesta di integrazione della documentazione.

Art. 46 d.lgs. 163/2006

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA ESPLICITA DICHIARAZIONE ESPERIENZA ANALOGA - INTEGRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Anche a voler prescindere dalla pur decisiva considerazione che proprio per la sua natura sanzionatoria la previsione di esclusione dalla gara è di stretta interpretazione e non è essere suscettibile di applicazione analogica e quindi non puo' essere invocata per disciplinare ipotesi non espressamente previste dalla lex specialis, non vi è alcun elemento da cui possa ragionevolmente desumersi che essa fosse implicitamente applicabile anche alla fattispecie dell’omessa presentazione da parte dell’impresa concorrente, quanto al punto 6.1.IV, dell’elenco delle attivita' eseguite nel presidio delle attivita' di sosta nell’ultimo triennio (con l’indicazione del committente, dell’oggetto e dell’importo contrattuale).

L’allegazione di tale elenco, infatti, lungi dall’essere un elemento costitutivo della dichiarazione concernente il possesso del requisito di capacita' tecnica per la partecipazione alla gara, ne rappresentava piuttosto un mero elemento descrittivo, volto a consentire alla stazione appaltante l’eventuale verifica e controllo, con la conseguenza che la sua mancanza ben poteva essere oggetto di integrazione e sanatoria e, a maggior ragione, di soccorso istruttorio da parte della stazione appellante.

La riscontrata omissione ha pertanto dato luogo ad un’ipotesi di un mero vizio formale della documentazione prevista per la partecipazione e non poteva comportare l’esclusione dalla gara, cio' essendo in contrasto non solo con i principi di proporzionalita' e ragionevolezza dell’azione amministrativa, ma anche con quelli di imparzialita' e buona fede che proprio in tema di gare pubbliche impongono di escludere la rilevanza dei meri vizi formali.

Al riguardo non puo' sottacersi che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (30 luglio 2014, n. 16, sia pur con riferimento alla tematica concernente la dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 ed alle piu' liberali disposizioni contenute al riguardo nel d.l. 24 giugno 2014, n. 90) ha sottolineato come i piu' recenti interventi legislativi offrono “…quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazione e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione di ammissibilita' della domanda) e di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante”, delineando cosi' “…la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA REGOLARIZZAZIONE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2015

La gara in questione, indetta dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 90/2014 (convertito nella legge n. 114/2014), ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 39 del d.l. medesimo, il quale ha introdotto il comma 2 bis dell’art. 38 e il comma 1 ter dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

Per effetto di tali norme l’amministrazione è tenuta ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione di dichiarazioni mancanti; in tal modo il legislatore, perseguendo l’obiettivo di una disciplina sostanzialistica e semplificatrice in tema di documentazione e accertamento dei requisiti soggettivi, ha esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio (che diviene doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' anche “essenziali” delle dichiarazioni sostitutive) ed ha relegato l’esclusione dalla gara come conseguenza dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non piu' quale effetto di carenze originarie. In tal modo vengono evitate, nella prima fase dell’ammissione delle offerte, immediate esclusioni dalla procedura selettiva per carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni (Cons. Stato, VI, 27.11.2014, n. 5890).

Non puo' indurre ad una diversa conclusione il disciplinare di gara, laddove (pagina 11) impone a pena di esclusione la declaratoria dei requisiti di moralita' dei procuratori speciali, senza tenere conto del diverso ricordato precetto di cui all’art. 39 del d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 114/2014.

Invero, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, sono nulle le clausole del bando che dettino prescrizioni a pena di esclusione che non trovino supporto in disposizioni legislative o di regolamento.

Pertanto, il contrasto tra la previsione dell’immediata sanzione dell’esclusione sancita dalla pagina 11 del disciplinare di gara e la statuizione introdotta dall’art. 39 citato si risolve con la nullita' della prima e con il necessario ingresso, nella fattispecie in esame, del soccorso istruttorio imposto dalla disposizione legislativa.

SOCCORSO ISTRUTTORIO EX ART. 46, C.1 - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

I rilevati profili di contrasto tra l’offerta presentata dalla societa' ricorrente con la chiara disciplina di gara, come sopra illustrata, nonchè l’impossibilita' di ricavare in modo univoco il contenuto dell’offerta sulla base degli elementi nella stessa riportati, convergono dunque nella direzione della preclusione al ricorso allo strumento del soccorso istruttorio, invocato da parte ricorrente, la cui operativita' deve essere esclusa, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto” dell’offerta, che determina necessariamente l’esclusione dalla gara, non potendo ammettersi integrazioni dell’offerta volte a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza della stessa, consentendo all’offerente di apportare correzioni sostanziali in danno di altre concorrenti, potendo unicamente la stazione appaltante richiedere o la concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realta' effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non appariva per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale.

Nelle gare pubbliche il ricorso al cd. soccorso istruttorio deve essere rettamente inteso e applicato, potendo tale strumento ritenersi ammissibile solo nei limiti in cui sia volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non a consentire integrazioni o modifiche della domanda o dell’offerta, che non puo' essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente, rientrando la corretta formulazione dell’offerta fra i cd. adempimenti doverosi imposti comunque dalla normativa vigente, a prescindere anche dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione sostanzialistica di tali adempimenti. Perseguendo difatti le procedure concorsuali indette per l'affidamento di appalti pubblici il rispetto rigoroso delle regole poste a presidio dell'imparzialita' e della parita' di trattamento in tutte le loro fasi, spetta al concorrente il dovere della diligenza nell’osservanza delle disposizioni concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse alla gara.

Ne' tale onere puo' essere fatto ricadere a carico dell'Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella par condicio, che nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis ed è assicurata attraverso la certezza di tutti gli elementi relativi all'offerta.

Dalla lettura combinata dei commi recati dall'art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 si evince che l'esclusione dalla gara puo' e deve essere disposta dall'Amministrazione in caso di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta e in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare, in tal modo evitando che la stazione appaltante possa ampliare discrezionalmente la gamma degli adempimenti richiesti a pena di esclusione, al contempo circoscrivendo il campo di applicazione del dovere di  soccorso istruttorio .

GARANZIA A CORREDO DELL'OFFERTA - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

L’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, nel dettare la disciplina delle garanzie a corredo dell’offerta, non richiede che la cauzione provvisoria cosi' come l’impegno a prestare la garanzia definitiva siano assistiti anche da una dichiarazione sostitutiva del sottoscrittore dei documenti ai sensi del d.P.R. n. 445/2000.

Dalla documentazione trasmessa agli atti, risultano presentate dall’impresa le garanzie a corredo dell’offerta debitamente sottoscritte da persona indicata come rappresentante del garante e di cui sono riportati i dati identificativi della stessa incluso un riferimento alla procura notarile a giustificazione dei poteri esercitati.

Quindi, nel caso concreto, si ritiene che la commissione di gara avrebbe dovuto procedere a richiedere la regolarizzazione documentale all’impresa istante attraverso l’istituto del “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 in quanto la mancata presentazione della dichiarazione sostitutiva completa del documento di identita' non si ritiene riconducibile ad una delle ipotesi tassative giustificanti l’esclusione dalla procedura.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Affidamento dell’appalto di fornitura di apparecchiature per officina meccanica – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 786.885,00 – S.A.: Universita' degli Studi di B “C”

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

Poiche' la lex specialis chiedeva al concorrente di dichiarare non qualsivoglia condanna penale, bensi', solo la presenza o assenza di condanne penali gravi e che incidono sulla moralita' professionale, era preclusa alla Stazione appaltante la possibilita' di valutare negativamente la suddetta omissione, in particolare ossequio al principio di affidamento del concorrente nella legittimita' degli atti di gara predisposti dalla Stazione appaltante.

Inoltre, quanto innanzi osservato si pone in linea con quell’orientamento giurisprudenziale, pienamente condivisibile, secondo il quale “l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali puo' essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente puo' ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entita'” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799), peraltro, “allorche' la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non puo' determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26.1.2011, n.550; Cons. Stato, sez. VI, 1.2.2013, n. 634; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 507/2014).

L’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, a seguito della predetta riforma dispone che: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

In sostanza, le clausole della lex specialis che prevedono prescrizioni a pena di esclusione differenti da quelle espressamente previste dal codice dei contratti pubblici sono sanzionate con la nullita'.

La clausola del disciplinare di gara che impone di dichiarare eventuali soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando non possa trovare applicazione nella parte in cui fa riferimento al triennio e non all’anno antecedente, in quanto introduttiva di una disciplina illegittimamente piu' restrittiva rispetto al pacifico operare in materia del principio del favor partecipationis.

OFFERTA REGOLARIZZATA - LEGITTIMO RISARCIMENTO DEL DANNO - OFFERTA SCAVALCATA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

L’invocata norma di legge (articolo 38, comma due bis, del Dl 163/2006, modificato nel 2014 dal Dl 90) non esclude affatto la possibilita' di far valere in giudizio eventuali vizi di legittimita' degli atti intervenuti nel corso del procedimento di aggiudicazione, riguardanti soggetti diversi dall’aggiudicatario; anzi nel momento in cui esplicita che neanche le eventuali pronunzie giurisdizionali producono effetti, ai fini del calcolo delle medie di gara e dell’individuazione della soglia di anomalia, contempla espressamente la possibilita' che tali pronunzie possano intervenire, seppur, in ossequio a quanto prescritto, non sarebbero idonee a modificare il meccanismo di aggiudicazione gia' svolto, ma dispiegherebbero i loro effetti esclusivamente su un piano risarcitorio.

Conseguentemente la piana lettura della norma conduce a ritenere che il Legislatore non ha inteso inibire la tutela in giudizio delle posizioni soggettive, ingiustamente lese da provvedimenti illegittimi delle stazioni appaltanti, ma, nel bilanciamento dei diversi interessi che vengono in rilievo, ha ritenuto che l’ipotizzata lesione debba essere sempre compensata per equivalente e non in forma specifica.

Ritiene il collegio che il fatto che la norma che viene in rilievo non precluda la possibilita' di ottenere in giudizio la piena tutela delle posizioni soggettive ingiustamente lese, esclude la sussistenza dei prefigurati vizi di incostituzionalita', rientrando nel legittimo esercizio del potere legislativo individuare gli strumenti processuali ammissibili, purche' il relativo giudizio non risulti eccessivamente gravoso, ovvero inidoneo alla piena tutela della posizione lesa.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - INTESA IN CALCE AL DOCUMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La sottoscrizione dell'offerta di gara secondo la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 n. 528; 7 novembre 2008 n. 5547) “si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternita' ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volonta' in esso contenuta.

Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validita' e la ricevibilita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara”

Piu' precisamente, si è chiarito (Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317) che “per sottoscrizione debba intendersi la firma in calce, e che questa nemmeno puo' essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa”. Ne consegue che “non si puo' pertanto condividere l’idea che esista un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (“in testa”), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di piu' pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternita' di un testo e della responsabilita' in ordine al suo contenuto”.

Nel caso di specie – ed alla luce dei principi esposti – la richiesta di puntali e “singole” sottoscrizioni in corrispondenza di ciascuna correzione e/o integrazione, appare non irragionevole, proprio per raggiungere le finalita' di certezza e serieta' sopra evidenziate.

PRESA VISIONE - MANCATA ALLEGAZIONE CERTIFICATO - NO ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

Come peraltro risulta essere stato chiarito mediante apposita FAQ (H.8) presente nel sito istituzionale dell’Autorita', si ritiene che la mancata inclusione del PASSOE non possa costituire causa di esclusione.

Nella procedura in esame, la stazione appaltante, ai fini di una seria e consapevole predisposizione dell’offerta da parte dei concorrenti, ritenendo (correttamente) essenziale l’effettuazione del sopralluogo sulle aree e sugli immobili interessati, ha previsto che l’attestato di presa visione dei luoghi debba essere inserito, a pena di esclusione, nella busta contenente la documentazione amministrativa.

A tale ultimo riguardo è opportuno richiamare quanto precisato nella Determinazione AVCP n. 4 del 2012 ( punto 6, 6.1.) in ordine alla necessita' di distinguere tra l’ipotesi della mancata effettuazione del sopralluogo – che senza dubbio determina (non puo' non determinare) l’esclusione dall’appalto – dalla circostanza in cui il sopralluogo potrebbe essere realmente avvenuto ma il concorrente non abbia prodotto il documento cosi' come prescritto negli atti di gara. In tale evenienza, essendo la dichiarazione ex art. 106 del d.p.r. 207/2010 un documento rilasciato dalla medesima stazione appaltante, nel caso di mancata produzione dello stesso all’interno della documentazione amministrativa, la sanzione dell’esclusione appare sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo purche' la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla I – “ Gara n. 7/2013 – C - Recupero e riqualificazione immobile di proprieta' comunale da adibire a centro di aggregazione polivalente” – Importo a base di gara: euro 479.484,00 – Criterio di aggiudicazione prezzo piu' basso - S.A. Centrale Unica di Committenza c/o P.

POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI MEDIANTE DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, l’impresa istante dichiarava di aver prestato servizi di somministrazione presso P.A. negli ultimi tre anni 2011-12-13, ma poi specificava i servizi prestati unicamente per gli anni 2012 e 2013, e nulla dichiarava con riferimento all’anno 2011, nonostante la norma del disciplinare fosse chiara sul punto; la dichiarazione mancante riguarda il possesso dei requisiti di ordine speciale e che non trova applicazione l’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 in quanto, per giurisprudenza consolidata, nelle procedure di gara è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, attesa la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura ad evidenza pubblica con riguardo alla presentazione delle offerte, pena la violazione non solo del canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione della P.A., ma anche del principio della par condicio di tutti i concorrenti. Il citato art. 46 consente solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti gia' presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, ne' tantomeno puo' essere utilizzato per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717) (Parere di precontenzioso n. 59 del 19 marzo 2014).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.p.a. - “Procedura semplificata ai sensi degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006 per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro interinale a tempo determinato” – Importo a base di gara euro 860.000,00 - S.A.: Comune di B. (LT).

Requisiti speciali di partecipazione – dichiarazione a pena di esclusione dei servizi prestati nel triennio – soccorso istruttorio

Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti speciali mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del d.P.R. n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione, in fase di partecipazione, di documentazione non autocertificabile. La dichiarazione sostitutiva deve avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicita'. L’art. 46 consente solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti gia' presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, ne' tantomeno puo' essere utilizzato per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione.

Artt. 42 e 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

PARTECIPAZIONE DI RTI - OMESSA SPECIFICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai fini dell'ammissione a gara pubblica di un raggruppamento consortile o di un' A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1753).

Per evidenziare detta corrispondenza, è necessario che entrambe le quote “siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara” (Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

Ne' tale mancanza puo' essere colmata facendo ricorso all'art. 46 del D.Lgs. 163/2006.

L'omessa specificazione delle quote di partecipazione all'ATI, infatti, non puo' considerarsi alla stregua di una mera irregolarita' sanabile, sicchè non se ne puo' consentire l'integrazione o la regolarizzazione postuma, ai sensi dell'art. 46, comma 1, del D. Lgs. 163/2006.

Una siffatta regolarizzazione si risolverebbe, invero, in una aperta violazione della par condicio tra i partecipanti alla procedura concorsuale.

Pertanto, essendo l’omissione in questione direttamente riferibile ai disposti di cui all'art. 37 del Codice dei Contratti Pubblici, la misura espulsiva risulta conforme al principio di tassativita' delle relative cause - di recente codificato dall'art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13.5.2011, n. 70, con l'inserimento del comma 1-bis al citato art. 46 D.Lgs. 163/2006 – , in considerazione del fatto che l’esclusione dalla gara puo' essere disposta "oltre che nei casi in cui le disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione", come nel caso di specie (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012 n. 21).

CRITERI INTERPRETATIVI ANAC SUL SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC COMUNICATO 2015

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

APPALTI LLPP - COSTI DELLA SICUREZZA DA INDICARE NELL'OFFERTA - EFFETTI DELL'OMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma 3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).

La tesi non è condivisibile poiche', come precisato nell’ordinanza di rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese.

Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice - idoneo a determinare - incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

REFERENZE BANCARIE

ANAC PARERE 2015

La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che il difetto di una delle due referenze bancarie richieste dal disciplinare di gara impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’impresa medesima, in applicazione delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara, non puo' che essere esclusa dal procedimento di scelta del contraente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014 n. 2728; AVCP, parere di precontenzioso, 20 giugno 2014, n.135).

Nel caso in esame, le parti non hanno inviato alcuna documentazione dalla quale potersi desumere che effettivamente l’operatore economico abbia avuto un giustificato motivo per produrre solo una dichiarazione bancaria conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Occorre, pertanto, che quest’ultima verifichi se effettivamente all’atto della presentazione della domanda di partecipazione la A. srl abbia indicato i giustificati motivi che non le hanno consentito di presentare la referenza richiesta. Nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, deve ritenersi che la societa' non possa partecipare alla gara, pena la violazione della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal comune di B. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica – Importo a base di gara euro 2.573.598,58 - S.A.: comune di B..

Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Contenuto non conforme alla lex specialis – Esclusione – Soccorso istruttorio

E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.

Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame nelle gare pubbliche, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non puo' essere considerata alla stregua di un’irregolarita' sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.

Artt. 41 e 46, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

MANCATA ALLEGAZIONE IN SEDE DI OFFERTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

ANAC PARERE 2015

Con riferimento alla riconducibilita' dei vizi della cauzione provvisoria tra le cause tassative di esclusione di cui al menzionato articolo 46, comma 1-bis, si sono registrati orientamenti interpretativi contrapposti.

Da un lato, infatti, l’Autorita', fin dalla determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha ritenuto che la cauzione provvisoria, vista la funzione cui è deputata, ovvero di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, costituisca un elemento essenziale dell’offerta. Ne consegue che i vizi ad essa connessi e, in particolare, l’eventuale mancata allegazione della cauzione all’offerta, non possono essere oggetto di soccorso istruttorio e determinano la legittima esclusione del concorrente.

Diverso è invece l’avviso della giurisprudenza amministrativa che ritiene i vizi della cauzione provvisoria tali da non determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, riconoscendo conseguentemente alla stazione appaltante la possibilita' di richiedere una sua regolarizzazione o integrazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5781 del 5 dicembre 2013).

Ed è proprio sulla base di tale ricostruzione in via generale dell’istituto e in considerazione dei menzionati, differenti e contrapposti orientamenti interpretativi rispetto alla natura della cauzione provvisoria (elemento essenziale o meno dell’offerta), che occorre valutare la scelta della stazione appaltante di richiedere l’integrazione, mediante soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria non prodotta dal concorrente in sede di offerta.

Al riguardo, considerato che tale scelta trova fondamento in una consolidata linea interpretativa della giurisprudenza amministrativa che riconosce, in ipotesi come quella di specie, l’applicabilita' del soccorso istruttorio; tenuto conto che la stazione appaltante con la scelta in contestazione ha perseguito comunque una finalita' concorrenziale di ampliamento del numero delle offerte tra cui selezionare la migliore e in considerazione del fatto che, come risulta dalla documentazione in atti e, in particolare, come risulta dal verbale della seduta del 20 maggio 2014, la A., a seguito della richiesta di integrazione documentale, ha prodotto una cauzione provvisoria stipulata in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, il contestato provvedimento di riammissione alla gara appare corretto.

La scelta dell’amministrazione di ricorrere al potere di soccorso istruttorio in relazione alla cauzione provvisoria, in considerazione delle differenti letture interpretative sul punto e della finalita' pro competitiva perseguita, appare conforme all’ordinamento ed ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. Srl – “Lavori di manutenzione straordinaria di viabilita' rurale e forestale” – Importo a base di gara euro 151.287,55- S.A.: Comune di C. (OR)

Cauzione provvisoria – mancata allegazione all’offerta in sede di partecipazione – richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante in virtu' del potere di soccorso istruttorio di cui all’articolo 46 – legittimita' in considerazione delle differenti letture interpretative ed oscillazioni giurisprudenziali sulla natura della cauzione provvisoria, sulla configurabilita' dei vizi della cauzione tra le cause tassative di esclusione e sull’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio

In caso di mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta è legittimo il ricorso al potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, mediante richiesta di apposita integrazione documentale al concorrente, in considerazione delle differenti letture interpretative e delle oscillazioni giurisprudenziali che sussistono sia sulla natura della cauzione provvisoria, quale elemento essenziale dell’offerta, da cui deriva la riconducibilita' dei relativi vizi ad una delle cause tassative di esclusione ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, sia in relazione all’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio per tali fattispecie.

Articoli 75 e 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006

CAUZIONE PROVVISORIA E GARANZIA PER IL PAGAMENTO DELLE SANZIONI PECUNIARIE - RATIO E LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Quella contemplata dall’art. 38 comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici non è una penale, bensi' una sanzione amministrativa.

Il Collegio osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potesta' amministrative, in forza di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).

Essendo di fronte ad una sanzione amministrativa opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009, testualmente richiamato nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Dunque la polizza assicurativa presentata in gara dalla societa' ricorrente non puo' costituire idonea garanzia anche per il pagamento delle eventuali sanzioni pecuniarie ex art. 38 comma 2-bis.

La sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassativita' delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono; ne consegue che è illegittima l'esclusione di A s.p.a., per tale motivo, dalla procedura concorsuale in questione. Resta, peraltro, l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalita' diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarita' sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).

Resta un ultimo problema: quello relativo alla qualificazione della carenza di cui si discute; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio (come in effetti risulta gia' avvenuto) fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto cio' non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale. In quest'ultima ipotesi, pero', la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma cio' equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realta' necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.

DOCUMENTAZIONE NON A PENA DI ESCLUSIONE - INTEGRAZIONE

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, le cause di esclusione previste dall’art. 5 del disciplinare, sopra riportato, ricalcavano il testo dell’art. 46 d.lgs. n. 163/06 e l’omissione di un allegato al capitolato speciale d’appalto, non menzionato nella documentazione di gara, non poteva integrare «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice degli appalti e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti», o «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta».

Infatti è l’eventuale mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza a rendere l’offerta incompleta, in quanto l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis (Cons. di Stato sez. III 23/1/2014 n. 348; TAR Veneto sez. I 18/4/2014 n. 536). Ma nel caso di specie la Servizi Integrati S.r.l. precisava di aver indicato gli oneri per la sicurezza, in osservanza dell’art. 86 d.lgs. n. 163/06 e di aver omesso solamente la citata scheda di verifica dell’idoneita' tecnica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dall’A - “Affidamento di servizi igienico-sanitari e di trasporto sanitari, con relativa gestione amministrativa, di supporto alle attivita' sanitarie territoriali ed ospedaliere; servizi di manutenzione ordinaria delle strutture” – Importo a base di gara: euro 1.000.000,00 - S.A.: A.

REFERENZE BANCARIE PRIVA DELLA FIRMA DEL DICHIARANTE

ANAC PARERE 2015

L’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006 dispone: ‹‹negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi››; e che il successivo comma rimette alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo quest’ultima prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati al primo comma (AVCP, parere di precontenzioso 21.9.2011, n.165). Nel caso in esame la stazione appaltante ha esercitato tale potere, richiedendo ai concorrenti i seguenti requisiti minimi di capacita' economico finanziaria per poter essere ammessi alla gara: (i) possesso di almeno due referenze bancarie rilasciate da primari istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d.lgs. 385/2006; (ii) fatturato globale di impresa […] non inferiore a euro 600.000,00 […] e la relativa documentazione contabile/tributaria/fiscale-bilanci, dichiarazioni IVA, dichiarazione redditi, mod. unico […](art. 6 lett. c).

L’istante ha presentato due referenze bancarie, ma una di esse è risultata priva della firma del suo autore. L’AVCP ha gia' avuto occasione di riconoscere la natura delle referenze in parola quali lettere di affidabilita', con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa (AVCP, parere di precontenzioso 20.11.2013, n.196). Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente la mancanza su di esse della firma del dichiarante rende il documento inidoneo ad attestare alcunche'. La firma, infatti, ha una duplice funzione: indicativa, in quanto consente di distinguere, dagli altri, l’autore del documento, e dichiarativa, in quanto consente l’assunzione di paternita' del documento stesso. Ne deriva che la referenza bancaria, per attestare la capacita' economico finanziaria del concorrente deve avere i requisiti di sostanza e di forma che consentono di riferire la dichiarazione al suo autore, che ne assume la piena responsabilita' (cfr. C.G.A 2 dicembre 2010, n.1423; TAR Catania, sez. III, 18.2.2013 n.552).

Nel caso in esame, in virtu' di quanto sopra osservato, puo' concludersi che la mancanza della firma su una delle due referenze priva quest’ultima della propria capacita' probatoria.

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal C. soc. coop. soc. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di lavanolo biancheria e del servizio di lavanderia del vestiario degli ospiti – Importo a base di gara: 552.946,00 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: B. (B.) B.

Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Presentazione di una referenza priva della firma del dichiarante – Esclusione – Soccorso istruttorio

E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Le referenze bancarie costituiscono lettere di affidabilita' con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa concorrente, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa. Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente, la mancanza su di esse della firma del dichiarante priva il documento stesso di qualsivoglia valenza probatoria.

Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.

Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame non è ammessa una sanatoria postuma della referenza bancaria priva della firma del suo autore, ostandovi il disposto dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Artt. 41 e 46 d.lgs. 163/2006

SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA TECNICA

ANAC PARERE 2015

La scelta dell’amministrazione di interpretare rigorosamente la clausola della lex specialis relativa alla sottoscrizione dell’offerta tecnica, imponendo la necessaria sottoscrizione anche delle schede progettuali ad essa allegate, sia non corretta, in quanto, per le modalita' di formulazione dell’offerta da parte del concorrente, per le diverse finalita' delle componenti dell’offerta tecnica e per la sottoscrizione della relazione tecnica metodologica da parte di tutti i componenti del raggruppamento di professionisti, puo' ritenersi soddisfatta la garanzia della provenienza, serieta' ed affidabilita' dell’offerta e conseguentemente, ritiene che il provvedimento di esclusione adottato sia, per i profili indicati, non conforme all’ordinamento ed ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal RTP con capogruppo ing. Andrea A. – “Servizi di ingegneria per lo studio della vulnerabilita' sismica, la progettazione preliminare, la direzione dei lavori e per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione per i lavori di realizzazione della casa della Salute presso ex Ospedale di Chiaravalle Centrale (CZ)” – Importo a base di gara euro 509.650,28 oltre Cnipa e IVA- S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di B.

Modalita' di presentazione dell’offerta – sottoscrizione dell’offerta tecnica – clausola della lex specialis cheimpone la sottoscrizione di tutta la documentazione che compone l’offerta tecnica – mancata apposizione della sottoscrizione sui progetti volti a dimostrare la capacita' progettuale acquisita – esclusione – illegittimita' – interpretazione della clausola teleologicamente orientata – principio del raggiungimento dello scopo

È illegittimo il provvedimento di esclusione adottato sulla base di un’interpretazione strettamente rigorosa e formalistica della clausola della lex specialis che impone la sottoscrizione di tutta la documentazione componente l’offerta tecnica, comprese le schede progettuali ad essa allegate, in quanto, viste le modalita' di formulazione dell’offerta da parte del concorrente, le specifiche finalita' delle diverse componenti dell’offerta tecnica, nonche' l’apposizione della sottoscrizione sulla relazione tecnica metodologica da parte di tutti i componenti del raggruppamento di professionisti, puo' ritenersi soddisfatta la garanzia della provenienza, serieta' ed affidabilita' dell’offerta cui la sottoscrizione dell’offerta è deputata.

Articolo 74 del d.lgs. n. 163/2006

Articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006

PERCORSO PROCEDIMENTALE DI SANATORIA DEI VIZI FORMALI - SANZIONE

CORTE DEI CONTI RELAZIONE 2015

Quanto al percorso procedimentale di sanatoria [dei vizi formali], viene operata una distinzione tra mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, e irregolarita' inessenziali da una parte, e mancanza, incompletezza e irregolarita' essenziali, delle dichiarazioni sostitutive.

Nel primo caso (irregolarita' non essenziali, ovvero mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili), la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione.

Nel secondo caso (mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive sul possesso dei requisiti generali, (previste al comma 2 dell’art. 38 codice appalti) si obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, […]

Il meccanismo dell’assegnazione di un termine per la sanatoria, è accompagnato, come visto, dalla previsione di una sanzione pecuniaria: lo scopo è chiaro, ed è quello di responsabilizzare i concorrenti a rendere dichiarazioni il piu' possibile complete.

E dunque la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare. Il mancato introito della stessa puo' essere fonte di responsabilita' amministrativo-contabile.

La nuova disciplina incide dunque sull’art. 46, comma 1 quanto all’ambito di applicazione nel duplice senso che:

- la P.A. dovra' prestare il “soccorso istruttorio” anche in caso di dichiarazioni mancanti o affette da vizi essenziali;

- la P.A. non dovra' prestare il “soccorso istruttorio”, perche' superfluo, in caso di dichiarazioni la cui mancanza o incompletezza o irregolarita' siano inessenziali.

MANCATO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ALL’AUTORITÀ – ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

L’omesso versamento del contributo previsto ai fini della partecipazione alle gare, in violazione delle menzionate disposizioni, costituisce causa di esclusione dalle procedure e, dunque, rientra nella fattispecie di cui all’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, che subordina l’esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara al verificarsi del mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento attuativo e da altre disposizioni di legge vigenti (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. Srl – “Interventi di sistemazione della sponda destra del torrente C. e realizzazione di cunicolo meccanico di attraversamento su ponte della Maternita'” - Importo a base di gara: € 187.713,10 – S.A.: A.

Contributo all’Autorita' - mancato pagamento del contributo all’Autorita' – esclusione - legittimita'

Il concorrente che abbia omesso di versare il contributo previsto ai fini della partecipazione alle gare in favore dell’Autorita' incorre in una legittima causa di esclusione ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006.

Articolo 1, commi 65 e 67 della l. n. 266/2005

Articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE SUBITE - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Parte ricorrente ha omesso di dichiarare la condanna riportata dalla legale rappresentante, con sentenza del 29 novembre 2012, divenuta irrevocabile il 14 aprile 2013, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, continuato ex art. 81 c.p.: la questione […] è stabilire se tale omissione comporti l’esclusione dalla gara ovvero una irregolarita' che, pur essendo “essenziale” possa comunque, ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, essere sanata entro un termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante e previa applicazione della relativa sanzione.

A tal fine si rende necessario indagare la ratio della disposizione che, pare al Collegio, possa essere rappresentata dalla volonta' di trasfondere in principio normativo l’orientamento giurisprudenziale ampiamente diffusosi negli ultimi anni e fondato su di un’interpretazione sostanzialistica della norma, arrivando a ritenere preclusa la possibilita', per la stazione appaltante, di escludere l’operatore economico che abbia omesso una dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. 163/06 laddove, in concreto, non vi fosse alcunche' da dichiarare (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso anche la piu' recente sent. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n.3198). Il legislatore ha, dunque, evidentemente voluto dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, piu' che alla formalita' della completezza del contenuto delle dichiarazioni.

È il dato sostanziale, dunque, a dover prevalere sul profilo formale, limitando i casi di esclusione del concorrente a quelli in cui l’omessa dichiarazione abbia, in concreto, celato l’esistenza di una condanna rilevante ai fini dell’art. 38 citato, ma proprio questo induce, nel caso di specie, ad escludere che potesse farsi ricorso al soccorso istruttorio, cosi' come introdotto dal d. l. 90/2014, attesa l’effettiva mancanza del requisito essenziale conseguente al giudizio di effettiva incidenza della condanna riportata (e omessa nella dichiarazione) sulla moralita' dell’impresa: moralita' non altrimenti accertabile, al pari della solvibilita' e regolarita' della stessa, considerata la costituzione della societa' ricorrente solo nel luglio 2014 ed esclusa dalla commissione di gara in ragione della specifica valutazione di gravita' e rilevanza del reato per cui l’amministratrice della ditta ricorrente è stata condannata.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - DICHIARAZIONE INFEDELE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2015

Il cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, non è invocabile nel caso di specie dove una dichiarazione, peraltro anche completa, è stata prodotta dall’impresa partecipante, ma avente un contenuto opposto rispetto a quello emergente dalla segnalazione del Casellario Informatico, dichiarazione pertanto da ritenersi “infedele” nel contenuto (cfr. Cons. St. sent. Ad. Plen. n. 9/2014; cfr. sul punto anche Cons. St., sez. III, 5 maggio 2014 n. 2289 ).

CONCESSIONI DI SERVIZI - TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Il principio di tassativita' delle cause di esclusione, disposto dall’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (introdotto dall'art. 4, comma 2, lett. d), n. 2), D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), si applica anche alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 Codice Appalti, quale principio fondamentale generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalita', talche' la sua estensione alla materia delle concessioni trova esplicito fondamento nell'art. 30, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006. Diversamente opinando, si giungerebbe ad un'ingiustificata divaricazione del regime da seguire nella gare per l'affidamento di appalti ed in quelle per l'affidamento di concessioni di servizi (in tal senso, ex multis, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 9/11/2012, n. 1907).

La giurisprudenza ha condivisibilmente chiarito che l'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) “ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” (Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 493 del 01-02-2012). La stessa disposizione normativa, poi, stabilisce, altresi', che (inciso finale) “Dette prescrizioni sono, comunque, nulle”.

E’ principio giurisprudenziale altrettanto pacifico che “le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicita' e tassativita' delle ipotesi di esclusione (Cons. Stato, V, 3 agosto 2011, n. 4629; id., V, 9 novembre 2010, n. 7967). Questo orientamento ha recentemente trovato una puntuale traduzione normativa con il nuovo comma 1-bis dell’articolo 46 d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163, introdotto dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70” (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 4986 del 20-09-2012).

Pertanto, il solo parametro per valutare la legittimita' delle ammissioni/esclusioni dalle procedure selettive pubbliche è dato dal citato art. 46 comma 1 bis, risultando l’esclusione legittima solo se ivi rinvenga copertura.

Conseguentemente, da un lato, in tanto l’esclusione è legittima (e doverosa), in quanto trovi copertura nell’art. 46 comma 1 bis citato (e anche quando la legge di gara si spinga, illegittimamente, a negare espressis verbis la conseguenza espulsiva); dall’altro, tutte le volte in cui non trovi fondamento nel menzionato paradigma normativo, l’esclusione è illegittima anche quando (illegittimamente) prevista nella lex specialis, affetta sul punto da nullita' testuale (art. 46 comma 1 bis, inciso finale) e parziale (in applicazione analogica dell’art. 1419 comma 2 del codice civile).

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO - NON PREVISTO NEL BANDO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara. Ne consegue, dunque, che le stazioni appaltanti non possono sanzionare con l’esclusione dalla gara un concorrente che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni, fornite dalla stazione appaltante stessa, ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara (cfr. Avcp, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2014 ed, ex multis, parere n. 139 del 20 luglio 2011, parere n. 53 dell’11 marzo 2010). Per tali ragioni ed al fine di garantire la maggior concorrenza possibile nella procedura, il provvedimento oggetto di contestazione appare illegittimo, non potendo ricadere sul concorrente un errore commesso dalla stazione appaltante nella formulazione della lex specialis.

La stazione appaltante avrebbe dunque dovuto procedere ad una rettifica del bando nella parte in cui esclude l’obbligo contributivo, consentendo conseguentemente agli operatori economici - che confidando nella veridicita' di quella clausola non avevano versato il contributo - di procedere alla relativa integrazione, ovvero, anziche' procedere alla loro esclusione, consentirgli di integrare la documentazione prodotta, provvedendo al relativo pagamento entro un termine specifico e perentorio fissato dalla commissione di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' R.– “Affidamento dell’esecuzione dei lavori di sistemazione II° tratto Via S.Rocco ” - Importo a base di gara: € 157.138,20 – S.A.: P.

SOCCORSO ISTRUTTORIO EX ART. 46, C.1 CODICE

TAR FRIULI TS SENTENZA 2015

Il potere di soccorso istruttorio, specificatamente attribuito alle stazioni appaltanti dall’articolo 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, al fine di evitare che violazioni meramente formali finiscano per incidere negativamente sull’obiettivo della massima partecipazione alle gare, trova il proprio limite nel principio, costituzionale e comunitario, della tutela della par condicio tra i concorrenti.

Questo significa che detto potere puo' e deve essere esercitato per regolarizzare certificati, documenti e dichiarazioni gia' esistenti, ovvero per comprovare il possesso di requisiti soggettivi sussistenti al momento della presentazione dell’offerta; viceversa, esso non puo' e non deve essere utilizzato per consentire l’integrazione dell’offerta con la produzione postuma di dichiarazioni totalmente mancati richieste a pena di esclusione, ovvero la modifica e/o il completamento del contenuto dell’offerta stessa (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 4543/2014).

In tale modo, infatti, il concorrente destinatario di un soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante al di fuori degli stretti limiti in cui è consentito si troverebbe a beneficiare di un indebito vantaggio competitivo a discapito degli altri partecipanti (cfr., T.A.R. Marche sentenza n. 742/2014).

CHIARIMENTI SULLA LEX SPECIALIS

TAR AOSTA AO SENTENZA 2015

Le note informative di chiarimento non modificano affatto il contenuto delle regole di gara e sono solo esplicative del bando di gara; non ha pertanto alcun senso la previsione di una clausola escludente per una omessa accettazione delle stesse con sottoscrizione ulteriore, che sarebbe fortemente penalizzante e non ha alcun profilo sostanziale e funzionale se non quello di ristringere la cerchia dei partecipanti.

Il bando, costituendo la “lex specialis” puo' contenere incertezze interpretative delle clausole, superabili a mezzo di chiarimenti che consentono ai partecipanti di conoscere l’esatta volonta' dell’Amministrazione, senza che possa essere modificata, sia per la pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, sia quale regola di buona amministrazione (art.97 cost.), finalizzata ad assicurare la parita' di trattamento (C.S., V, 3093/2014).

I chiarimenti, pertanto, non possono introdurre previsioni innovative e/o modificative delle prescrizioni gia' stabilite dal bando, perche' cio' significherebbe il suo ritiro, con sostituzione di altro nuovo (art. 46, comma 1° bis, d.lgs. n. 163/2006).

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO NECESSARIO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione -che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore- va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione appare pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento risiede nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneita' di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non puo' ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta ‘al buio’ in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore cosi' designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. St., n. 5900/2012 e 2508/2012).

Non puo' dirsi d'altro canto che, aderendo all’opzione ermeneutica che distingue il subappalto ‘facoltativo’ da quello ‘necessario’, ne risulti violato il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 co. 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006. Nell’accezione sostanzialista fatta propria dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, il principio di tassativita' va inteso nel senso che l’esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione: e fra tali ipotesi rientra senz’altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto.

MANCANZA DI CURRICULUM RICHIESTO NELL'OFFERTA TECNICA - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO SENTENZA 2015

Giusta il tenore testuale dell’incipit del comma 1 dell’art. 46 (<<1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45…>>), il “soccorso istruttorio” consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma, giova ribadirlo, non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa; esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi. […] Si deve ritenere del tutto infondata la pretesa di parte ricorrente all’assunzione di una iniziativa di “soccorso istruttorio” da parte della S.A., diretta a consentire alla concorrente di integrare l’offerta tecnica mediante la produzione tardiva dei c.v. mancanti, ciò in quanto:

- alla stregua del tenore letterale della lettera di invito (cfr. doc. 5 ric. pagg. 10-11), i “curricula” dei componenti del team di lavoro costituiscono parte integrante e necessaria dell’offerta tecnica, nella descrizione della quale (punto 2.3. lett. invito) la S.A. prescrive espressamente alle imprese interessate di “allegare i curricula delle risorse proposte per i servizi evidenziando gli anni di esperienza nel settore assicurativo, numero e tipologia di risk assessment effettuati, complessità dei servizi analoghi svolti….”: secondo la lettura del comma 1 dell’art. 46 CCP fornita dalla suddetta Adunanza Plenaria, la quale correttamente evidenzia il richiamo, ivi contenuto, ai soli articoli da 38 a 45, il “soccorso istruttorio” consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa mentre non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, quali sono quelle verificatesi nel caso in esame, in cui appare evidente che i c.v. omessi non appartenevano ai requisiti di partecipazione/ammissione ma dovevano andare a completare ed integrare l’offerta tecnica, secondo l’espressa previsione della “lex specialis”, valevole per tutte le concorrenti. Sicchè, considerato che non si tratta nella specie della mera correzione di errori materiali o refusi ma di ammettere il deposito (tardivo) di documenti del tutto mancanti, la conclusione a cui il Collegio perviene non può che essere conforme all’assunto dell’Adunanza Plenaria secondo cui “non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi”, in quanto ciò costituirebbe un’inaccettabile violazione del principio della “par condicio” tra le imprese in competizione;

- in secondo luogo deve anche rilevarsi che l’omessa allegazione curriculare, alla luce della prescrizione della lettera di invito sopra riportata (cfr. punto 2.3.), ha costituito una carenza oggettiva la quale richiedeva, per poter essere superata, una vera e propria integrazione documentale mediante la consegna dei c.v. mancanti la quale non costituisce, oggettivamente, né regolarizzazione di documenti già presenti né correzione materiale di errori o refusi, il che pone la pretesa della ricorrente al di fuori del perimetro del “soccorso istruttorio” ammissibile in sede di gara, come attualmente delineato dal diritto vivente.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITO E ASSENZA DEL REQUISITO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In dipendenza del testo dell’art. 46 del D.L.vo 163 del 2006 conseguente alle modifiche apportate per effetto dell’art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in L. 12 giugno 2011, n. 106, in difetto di un’espressa comminatoria di esclusione è la sola assenza del requisito a comportare l’estromissione dalla gara, nel mentre la mancata formale dichiarazione impone l’attivazione del potere di soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3093, secondo cui nelle procedure di gara pubblica il potere di soccorso si sostanzia nel dovere della stazione appaltante di consentire la regolarizzazione di certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di farli completare in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, essendo in tal senso consentita l’attivita' di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, gia' rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi dell’introduzione di elementi o fatti nuovi successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte).

In dipendenza del principio di tassativita' delle clausole di esclusione dai procedimenti di scelta ad evidenza pubblica del contraente, risultante dall’anzidetta formulazione dell’art. 46 del D.L.vo 163 del 2006 conseguente alle modifiche ad esso apportate per effetto dell’art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 70 del 2011 convertito con modificazioni in L. 106 del 2011, la previsione del bando di gara contemplante la sanzione dell’esclusione del concorrente non puo' che essere interpretata come riferita alla sola ipotesi in cui gli elaborati dell’offerta tecnica non risultino sottoscritti dall’impresa incaricata della progettazione esecutiva e non gia' dei singoli tecnici che all’interno dell’impresa medesima hanno concorso alla materiale redazione del progetto esecutivo: se cosi' non fosse, infatti, la clausola della lex specialis surriportata non potrebbe che essere nulla, secondo quanto espressamente disposto ora dallo stesso art. 46 del D.L.vo 163 del 2006 proprio in quanto recante una causa di esclusione non prevista dalla legge.

OMESSA DICHIARAZIONE DI ACCETTAZIONE PROTOCOLLO DI LEGALITA' - EFFETTI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Va rammentato che prima della novella del giugno 2014 la mancata presentazione della dichiarazione sul rispetto delle clausole contenute nel protocollo di legalita' era stata intesa dalla prevalente giurisprudenza come legittima causa espulsiva, non superabile dalla p.a. con il potere di soccorso istruttorio.

Si era, infatti, osservato, per un verso, che l’art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012, in materia di prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione, stabilendo che “Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalita' o nei patti di integrita' costituisce causa di esclusione dalla gara”, implica che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano il potere di pretendere l’accettazione, ab initio e a pena di esclusione, di tali protocolli, non ostando a siffatta esegesi il tenore letterale della previsione che apparentemente si riferisce soltanto al mancato “rispetto” e non anche alla mancata accettazione dei protocolli in questione.

Per altro verso, si era escluso un conflitto con la tassativita' delle cause di esclusione, posto che il comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che dette cause siano non solo quelle stabilite dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di attuazione, ma anche tutte quelle previste dalle leggi vigenti, cosi' rientrandovi anche quella prevista dal citato art. 1, co. 17 (vd. CGA, sentenza non definitiva n. 490 del 2 settembre 2014 e ord. n. 534 del 12 settembre 2014, che confermano in parte qua Tar Palermo, II, n. 568/14).

Va anche aggiunto che proprio la sezione siciliana del giudice d’appello aveva comunque manifestato dubbi riguardo alla “ortodossia eurounitaria” di siffatta esegesi, rimettendo la questione al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione europea (ord. n. 534/14 cit.).

Se questa era la linea interpretativa seguita sino all’entrata in vigore del D.l. n. 90/14, linea cui la difesa della controinteressata pedissequamente si è richiamata, ritiene il Collegio che essa debba essere rivista e superata alla luce delle innovative prescrizioni prima ricordate e invocate nel primo motivo, chiaramente volte ad accantonare qualunque rigore di tipo formalistico in favore di una celere verifica della sussistenza in concreto dei requisiti richiesti per essere aggiudicatari.

In senso analogo si è gia' espressa questa Sezione – sia pure con riguardo ad altra tipologia di dichiarazione - con ordinanza n. 746/2014, confermata dal CGA che, con ordinanza n. 618 del 15 dicembre 2014, ha rilevato che per le gare indette dopo il D.l. 24 giugno 2014 n. 90 in base al comma 2 bis nell’articolo 38 Codice Contratti “pur in presenza di mancanza, incompletezza e “ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, la stazione appaltante non puo' procedere all’immediata esclusione, ma deve attivare il procedimento volto alla integrazione e regolarizzazione delle “dichiarazioni necessarie”.

In definitiva, anche con riguardo alla composita dichiarazione contenuta nell’allegato 4, relativa al protocollo di legalita', se pure essa doveva essere certamente resa e la sua mancanza doveva, quindi, essere evidenziata come essenziale, è indubbio, ad avviso del Collegio, che, in virtu' della nuova formulazione degli artt. 38 e 46 bis, dalla sua omissione non poteva farsi discendere tout court l’esclusione della gara, ma la stazione appaltante avrebbe dovuto assegnare alla concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere la dichiarazione, comminando nel contempo una sanzione da fissare nell’ambito della misura indicata dalla legge. Solo in caso di inutile decorso del predetto termine si sarebbe potuto procedere all’esclusione dalla gara.

OMESSO OBBLIGO DICHIARATIVO - SOGGETTI TENUTI A RENDERE LA DICHIARAZIONE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Attraverso l’Adunanza plenaria, con sentenza nr. 16 del 30 luglio 2014 si è inteso fornire soluzione meno formalistica ad alcuni problemi applicativi in tema di conseguenze della carenza o incompletezza delle dichiarazioni autocertificative rese dai concorrenti in ordine al possesso dei requisiti soggettivi anche per il regime normativo anteriore alla ricordata “novella”.

In tale sede, e per quanto qui rileva, in virtu' della stessa ratio che connota le dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, nr. 445 (che è quella di fornire alla p.a. tutte le informazioni atte a consentirle lo svolgimento delle verifiche di propria competenza e, al tempo stesso, di impegnare la responsabilita' anche penale del dichiarante in ordine alla veridicita' di quanto attestato), la Plenaria ha per un verso escluso ogni spazio di ammissibilita' a dichiarazioni “generiche” concernenti persone non identificate ne' identificabili; per converso, sono state ritenute conformi al canone normativo della dichiarazione autocertificativa le eventuali attestazioni relative a soggetti non compiutamente identificati, ma agevolmente identificabili dall’Amministrazione attraverso l’accesso a registri, banche dati etc.

POTERE DI SOCCORSO - LIMITI

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Nelle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, il potere di soccorso sancito dall’articolo 46, comma 1, del Dlgs 163/2006, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di acquisire elementi estrinseci relativi a documenti o dichiarazioni gia' esistenti, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la regolarizzazione della forma omessa, ove tali adempimenti, siano previsti a pena di esclusione (cfr. fra le tante Consiglio di Stato, Sez. V, 3077/2011).

MANCATA ALLEGAZIONE ALLA DISCIPLINA DI GARA MODULI PREDISPOSTI DALLA S.A. - OMESSA DICHIARAZIONE

ANAC PARERE 2015

Con Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 recante “BANDO-TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, si è chiarito che nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustivita' della documentazione predisposta dall’amministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012, n. 2973).

E in tali ipotesi, all’esito di una attenta analisi del caso concreto, potrebbe valutarsi la possibilita' di consentire un soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

Nel caso di specie, come evidenziato in Fatto, la stazione appaltante ha omesso di allegare al bando di gara il modello da utilizzare in via preferenziale o al quale comunque conformarsi al fine di rendere, a pena di esclusione, le "Dichiarazioni dei soggetti dell'operatore economico concorrente" di cui al punto 6.2 dello stesso bando. Ne' ha indicato il contenuto delle dichiarazioni da rendere o richiamato espressamente l’art. 38 del d.lgs. n.163/2006, risultando in tal modo non chiara neppure la risposta all’apposito quesito n.7 posto dai concorrenti (“non essendo stato predisposto/allegato il modello facsimile da parte della stazione appaltante, le dichiarazioni di cui al punto 6.2 del bando dovranno essere prodotte su modello allestito direttamente dal concorrente secondo quanto specificato nel medesimo punto”).

Pertanto, è ragionevole ritenere che la Ing. G. A. & C. A. S.r.l. non abbia prodotto la dichiarazione avente ad oggetto i requisiti di moralita' in quanto indotta in errore dalle prescrizioni della lex specialis e dall’omessa allegazione e pubblicazione dello schema di dichiarazione da rendere.

In una ipotesi eccezionale quale quella in esame, pertanto, si ritiene consentita la regolarizzazione della documentazione da allegare alla domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, affinche' la stazione appaltante possa valutare in concreto la presenza o meno dei requisiti generali in capo al concorrente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di B. (FI) – Appalto lavori relativi a “Primo stralcio funzionale per la ristrutturazione e ampliamento del complesso scolastico .. in loc. ..” - Importo a base d’asta € 1.518.693,55 soggetti a ribasso (€ 127.120,58 oneri non soggetti a ribasso) - S.A.: Comune di B..

Omessa dichiarazione per mancata allegazione alla disciplina di gara dei moduli espressamente richiesti. Esclusione illegittima. Regolarizzazione.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustivita' delle prescrizioni della lex specialis e del modello predisposto dall’amministrazione.

Artt. 38 e 46 d.lgs. n. 163/2006

MANCATA DICHIARAZIONE RICHIESTA DALLA LEX SPECIALIS A PENA DI ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

In relazione al “soccorso istruttorio” disciplinato dal codice dei contratti, tale istituto, pur costituendo un ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, è astretto a rigorosi limiti, avuto riguardo alla fondata preoccupazione che l’allargamento del suo ambito applicativo alteri la par condicio, violi il canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione amministrativa e incida sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando o nella lettera di invito.

Tale rigorosa interpretazione trova piena giustificazione anche in considerazione del principio generale dell’autoresponsabilita' dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e/o nella presentazione della documentazione. Essa trova parimenti giustificazione nello stesso divieto di non aggravare il procedimento, nel senso che il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali espressamente richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è, come nel caso di specie, in presenza di una clausola univoca, nonostante il diverso avviso dell’impresa esclusa), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla normativa di settore ed in via derivata dalla lex specialis, senza che si possa ammettere alcuna possibilita' di esercizio del “potere di soccorso”; conseguentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parita' di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi (cfr. Ad. Plen. Cons. St. n. 9/2014).

Pertanto, nel caso all’esame, il ricorso all’istituto predetto si sarebbe risolto, per l’appunto, nell’inammissibile ingresso postumo di una attestazione mancante, in alcun modo giustificabile, oltretutto, dato il chiaro tenore e l’assoluta univocita' della prescrizione in argomento.

In definitiva, quindi, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte dell’impresa concorrente, l’invito alla integrazione avrebbe costituito una palese violazione del principio della par condicio, per il tramite della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalita' previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al regolamento di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (PV) – “Cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di A. (PV).

Mancata dichiarazione richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione – Soccorso istruttorio – Esclusione.

L’art. 46, del d.lgs. n. 163/2006 non puo' colmare eventuali carenze documentali o inadempienze dei concorrenti (per completa o parziale omissione di dichiarazioni), nei casi in cui si è in presenza di previsioni della lex specialis dalla portata inequivoca.

Art. 46, d.lgs. n. 163/2006.

SERVIZI DI CUI ALL’ALLEGATO II B –SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

Nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici, la previsione della legge di gara che subordina la partecipazione al sopralluogo sulle aree e gli immobili interessati non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163/2006, in quanto essa, infatti, corrisponde ad una previsione contenuta nell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010. Mentre, altrettanto non può dirsi per gli appalti di servizi, per di più solo in minima parte soggetti al Codice, come quello in argomento.

In detti appalti, invero, la legittimità di un’analoga previsione a pena di esclusione inserita nella lex specialis deve essere valutata in concreto.

È evidente, infatti, che in questi ultimi casi la sanzione dell’esclusione collegata a un simile adempimento può essere considerata legittima solo quando vi siano ragioni oggettive e immediatamente percepibili che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, se formulata in assenza della preventiva visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto.

Nel caso di specie, dove non si ravvisano concrete e specifiche ragioni, la sanzione dell’esclusione dalla gara per mancato sopralluogo costituisce una violazione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, in quanto amplia eccessivamente, e in senso formalistico, le cause di esclusione dalla procedura, senza alcuna necessità in relazione alle esigenze organizzative della stazione appaltante. Ma vi è di più. La ditta istante era pienamente edotta della situazione logistica in cui si svolge detto servizio, se si considera che la stessa gestisce, dal gennaio 2008, senza soluzione di continuità, il servizio di refezione scolastica per conto del Comune di Castrignano. L’impresa A.. s.n.c. ha, infatti, allegato alla documentazione amministrativa una dichiarazione attestante che l’offerta da essa formulata ha tenuto conto della conoscenza dei luoghi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. s.n.c. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione completa del servizio di fornitura derrate, preparazione e distribuzione dei pasti per la durata dell’intero anno scolastico agli alunni ed al personale delle Scuole dell’Infanzia e della Scuola Primaria del Comune di B.. Decorrenza presunta 15.1.2014-20.6.2016” – Importo a base di gara: euro 186.228,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di B. (C.).

Servizi di cui all’Allegato II B – Obbligo di sopralluogo previsto a pena di esclusione –violazione art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006- Dichiarazione sostitutiva.

In un appalto di servizi (non interessato dalla previsione specifica in materia di lavori pubblici ex art. 106, comma 2 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207) la sanzione dell’esclusione dalla gara per mancato sopralluogo costituisce – a meno dell’evidenza di concrete e specifiche ragioni – una violazione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006, in quanto amplia eccessivamente, e in senso formalistico, le cause di esclusione dalla procedura.

Requisiti di capacità tecnica riferibili a servizi di ristorazione collettiva – banqueting. Art. 42 d.lgs. n. 163/2006.

L’operatore economico non può dimostrare la propria capacità tecnica mediante l’elenco di servizi resi nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando afferenti ad una diversa tipologia rispetto a quelli oggetto di affidamento.

Certificazione di qualità – Avvalimento – Inammissibilità.

È inammissibile, con riferimento alla certificazione di qualità, il ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006 in quanto l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità.

LAVORI DI MANUTENZIONE - REFERENZE BANCARIE

ANAC PARERE 2015

La clausola della lettera di invito nell’ambito della procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di manutenzione è nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006 e che i provvedimenti di esclusione disposti nei confronti delle ditte per non aver presentato almeno due referenze bancarie siano illegittimi, fermo restando il possesso dell’attestazione SOA necessaria e sufficiente per l’esecuzione dei lavori in appalto.

L’appalto in esame ha ad oggetto “Lavori di manutenzione a guasto del patrimonio edilizio a reddito del comune di A.”; le opere da eseguire sono, piu' in particolare, descritte all’art. 3 della lettera d’invito e consistono in: scavi, demolizioni, murature e risanamenti, intonaci, pavimenti e rivestimenti, opere in ferro, pitturazioni, tubazioni, impianti idrico-sanitari ed elettrici. L’art. 41, d.lgs. n. 163/2006 prescrive i requisiti economico-finanziari che possono essere richiesti dalla stazione appaltante in materia di servizi e forniture, e non in materia di lavori pubblici, per i quali, al di sopra dei 150.000,00 euro, è necessaria e sufficiente, ai fini della dimostrazione dei suddetti requisiti, l’attestazione SOA (art. 40 d.lgs. n. 163/2006 e art. 60 d.P.R. n. 207/2010).

L’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 sancisce il principio di tassativita' delle cause di esclusione e vieta espressamente alle stazioni appaltanti di inserire prescrizioni non previste dalla legge, sancendone in tal caso la nullita'.

Ne consegue che la clausola di cui all’art. 4, lett. d) della lettera di invito, predisposta in contrasto con gli articoli 40 e 41, d.lgs. n. 163/2006, è nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006.

L’esclusione, pertanto, disposta nei confronti delle imprese concorrenti per aver presentato una sola attestazione bancaria è illegittima.



E’ illegittima l’esclusione disposta nei confronti delle ditte nell’ambito dell’appalto dei lavori in oggetto per aver contravvenuto alla clausola della lettera di invito con la quale la stazione appaltante richiedeva, a pena di esclusione, la produzione di almeno due attestazioni bancarie.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Servizi S.p.a. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione a guasto del patrimonio immobiliare del Comune di A.” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta euro 200.000,00 – S.A.: A. Servizi S.p.A.

Art. 41, d.lgs. n. 163/2006. Lavori di manutenzione. Inapplicabilita'.

DICHIARAZIONE ANTIMAFIA - INTERESSE SOSTANZIALE IN GARA

TAR BASILICATA SENTENZA 2015

Il bando di gara, nella parte in cui statuisce la sanzione dell’esclusione dalla gara per l’omessa allegazione all’offerta delle dichiarazioni antimafia, contemplate dallo stesso punto 29, non risulta nullo ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, attesocchè, come definitivamente chiarito sempre dalla citata Adunanza Plenaria n. 9 del 25.2.2014, tale norma prevede che le stazioni appaltanti possono sancire nei bandi di gara l’esclusione dal procedimento “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”.

Pertanto, poiche' l’art. 1, comma 17, L. n. 190/2012 statuisce che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalita' o nei patti di integrita' costituisce causa di esclusione dalla gara”, il suindicato punto 29 del bando di gara non viola l’art. 46, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006.

Mentre vanno disattese le controdeduzioni della ricorrente principale, in quanto la generica dichiarazione di “accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel Bando di gara, nel Disciplinare e nel Capitolato Speciale” non puo' considerarsi sostituiva e/o equipollente al molto dettagliato contenuto delle dichiarazioni antimafia di cui al citato punto 29 del bando di gara, attesocchè dalla predetta generica dichiarazione non si evince il sicuro impegno al rispetto del citato punto 29 del bando, quando, come nella specie, per l’acquisizione di tale impegno la lex specialis di gara prescriveva, a pena di esclusione, la formalita' di un’apposita e specifica dichiarazione.

Ne' la circostanza che le dichiarazioni in discorso non erano contenute nei moduli allegati alla lex specialis costituisce una valida causa, giustificativa dell’omissione in commento, tenuto conto della chiara formulazione del punto 29 del bando sia per quanto riguarda l’obbligo dei concorrenti di rendere le relative dichiarazioni in sede di presentazione dell’offerta, sia con riferimento all’espressa punibilita' dell’omessa preventiva “adesione” “alle suddette clausole antimafia” con “l’esclusione dalla procedura di gara”.

PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DETERMINAZIONE 2015

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ESCLUSIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

L'offerta economica che reca in calce solo il timbro dell’impresa ma non anche la firma rientra tra quelle contemplate come cause di esclusione dall’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti e si appalesa come vizio che fa venir meno un elemento essenziale dell’offerta stessa. Sul punto possono essere richiamate numerose pronunce della sez. V del Consiglio di Stato (20/4/2012, n. 2317; 25/1/2011, n. 528 e 7/11/2008 n. 5547) ove si rimarca che la sottoscrizione dell’offerta di gara “si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternita' ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volonta' in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validita' e la ricevibilita' della manifestazione di volonta' contenuta nell’offerta”. Ne' rileva la circostanza che sia stato apposto un timbro della ditta in calce al documento, non avendo tale elemento un autonomo rilievo giuridico in grado di assicurare con certezza la paternita' del documento al suo autore.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE -AUTORESPONSABILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’intero sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese concorrenti, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base all’elementare principio dell’autoresponsabilita', e che devono essere rese con diligenza e veridicita'.

In difetto di errore riconoscibile, pertanto, alcun onere di particolari approfondimenti puo' dirsi sorto in capo alla Stazione appaltante.

Laddove la dichiarazione resa dall’impresa è del tutto chiara ed univoca, non esistono nemmeno i presupposti perche' insorga la necessita' di un’ipotetica applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio mediante richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’intero sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese concorrenti, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base all’elementare principio dell’autoresponsabilita', e che devono essere rese con diligenza e veridicita'.

In difetto di errore riconoscibile, pertanto, alcun onere di particolari approfondimenti puo' dirsi sorto in capo alla Stazione appaltante.

Laddove la dichiarazione resa dall’impresa e' del tutto chiara ed univoca, non esistono nemmeno i presupposti perche' insorga la necessita' di un’ipotetica applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio mediante richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006

CLAUSOLE DEL BANDO - IMMEDIATAMENTE LESIVE E NON

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Le clausole del bando, insomma, quando si riferiscono a presupposti di fatto accertabili oggettivamente e senza alcun margine di discrezionalita' dalla stazione appaltante, sono idonee a produrre non una lesione potenziale, ma una lesione attuale, sicche' devono essere immediatamente ed autonomamente impugnate in quanto il differimento dell’impugnazione del bando all’atto meramente ricognitivo dell’effetto lesivo gia' prodottosi si porrebbe in contrasto con i principi generali sull’interesse a ricorrere (cfr. sentenza Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 27 gennaio 2003, n 1).

Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, quindi, è individuabile nelle modalita' di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesivita' della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilita', nel qual caso la lesivita' della clausola è meramente potenziale.

Nella fattispecie in esame, il Collegio ribadisce innanzitutto che i concetti di “contratto stipulato”, di cui alla disciplina di gara, e di “servizio prestato”, di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, nonche' di “servizio effettuato” di cui all’art. 48 direttiva 2004/18/CE, sono concetti giuridici determinati ed obiettivamente accertabili, senza alcun margine di discrezionalita' o di opinabilita'.

SOPRALLUOGO - APPALTI SERVIZI - NON OBBLIGATORIO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2014

Va ritenuta l'illegittimita' della clausola che impone l’obbligo, a pena di esclusione, di produrre attestazione rilasciata dal Responsabile Unico del Procedimento di avvenuto sopralluogo, non essendo siffatto obbligo previsto per gli appalti di servizi in alcuna norma ne' di legge ne' regolamentare (T.A.R. Toscana, Sez. I, 17 luglio 2014, n. 1308; T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II, 18 dicembre 2012 n. 2656), onde appare in contrasto con il principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nel testo introdotto dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. con mod. dalla l. 12 luglio 2011, n. 106

CAPITOLATO SPECIALE SOTTOSCRITTO - NULLITA' PRESCRIZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

La mancata sottoscrizione integrale del capitolato non integra una legittima causa di esclusione, essendo in contrasto con il principio di tassatività espresso dall’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006, n. 163. Parimenti, la mancata allegazione della copia conforme del certificato del sistema di qualità, allegato dalla ricorrente ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ed effettivamente in suo possesso, non integra una causa di esclusione, in ragione della previsione dell’art. 75 del codice degli appalti, richiamato dalla lettera di invito, ma determina, piuttosto, l’attivazione del dovere di soccorso da parte della stazione appaltante.

ESTRATTO CONTO BANCARIO - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Il potere di soccorso istruttorio, nelle procedure concorsuali, sia di appalti che di concessioni (valendo per queste ultime, in sede di scelta dei concessionari, ai sensi dell’art. 30 del Codice degli Appalti, almeno l’esigenza di rispetto dei principi di non discriminazione e parità di trattamento), deve essere contenuto in limiti tali da non costituire, come invece è avvenuto nella specie, violazione della par condicio ed elusione di termini perentori consentiti per la produzione della documentazione dimostrativa dei requisiti richiesta con chiarezza ed a pena di esclusione dalla lex specialis della gara. Ritenuto, infatti, che nel perimetro del consentito “soccorso istruttorio” rientra la “regolarizzazione documentale”, che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi, ma non l’“integrazione documentale”, che si risolve in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento (cfr. CdS, Ad. Pl., n. 9 del 25.2.2014). Considerato che nella specie il documento prodotto in via integrativa (attestazione dell’istituto) è completamente nuovo e diverso rispetto a quello (mero estratto di un conto corrente che, sebbene con saldo attivo, non costituiva formale attestazione esplicita e non poteva essere considerato quindi equivalente ad un complessivo giudizio di affidabilità di pertinenza esclusiva dell’istituto) presentato in gara, per cui esso costituisce integrazione e non regolarizzazione documentale, in quanto tale esorbitante dai ristretti limiti consentiti, nelle procedure concorsuali, sia dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 che dall’art. 6 della legge n. 241/1990 (cfr. Ad. Pl. decisione citata).

ERRORI FORMALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

La disposizione recata dall’art. 46 comma 1 ter del D.Lgs. 163/06, introdotto dal D.L. 90/2014 convertito in L. 114/14, che estende la disposizione dell’art. 38 comma 2 bis anche ai casi di mancanza, incompletezza o irregolarita' di dichiarazioni anche di soggetti terzi che devono essere prodotte dai concorrenti in sede di gara, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in cui il bando è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del D.L. 90/2014 - offre quale indice ermeneutico, la chiara volonta' del Legislatore di valorizzare il soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato A.P. 30/7/2014 n. 16).

Quanto al secondo motivo di impugnazione, valgono i principi gia' ricordati in tema di soccorso istruttorio: nel caso della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 con riferimento ai soggetti cessati, la controinteressata aveva reso la dichiarazione attestante l’insussistenza di cause ostative riferite a questi ultimi di cui ha indicato le generalita', la carica rivestita e la data di cessazione dalla carica, mancando soltanto la compilazione del punto del modello di domanda relativo all’indicazione delle “circostanze che rendono impossibile o eccessivamente gravosa la dichiarazione da parte dei soggetti interessati”, che costituisce un surplus di quanto gia' dichiarato e che quindi non puo' considerarsi elemento essenziale nella dichiarazione (cfr. Cons. Stato Sez. IV 27/6/2011 n. 3862)

CAUZIONE PROVVISORIA E AUTENTICA NOTARILE

ANAC PARERE 2014

In considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria, è legittima l’esclusione di un’ impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del notaio, purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10.10.2012; Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A.. A.– “Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo per l'intervento denominato: Polo museale della Sibaritide capo 3.1 int. A.1) Realizzazione della nuova unita' museale “Ippodameo”; int B.1) Nuovi depositi archeologioci capo 3.7) int. C.1 Nuova unita' museografica (in corso di costruzione): completamento dei lavori impiantistici e di rifinitura” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 4.417.373,07 - S.A.: B. – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della C..

Cauzione provvisoria e autentica notarile.

PREZZI UNITARI - OMESSA INDICAZIONE PREZZO - ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

La natura di elemento essenziale dell’offerta, che deve riconoscersi all'indicazione dei prezzi unitari, non consente di applicare l'art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006. Tale disposizione, peraltro, prevede che "Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati" e, quindi, il dovere di soccorso è limitato alla documentazione di gara, ma non è consentito per integrare le offerte incomplete perché, altrimenti, si risolverebbe in una violazione della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal S – “Lavori di riqualificazione urbana dell’area de ‘Sa Gruxi Santa’” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 350.000,00 - S.A.: S.

OMESSA ALLEGAZIONE CARTA IDENTITA' - OFFERTA ECONOMICA - NON ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

Non può essere richiesta, a pena di esclusione, l’allegazione del documento di identità per la parte economica e tecnica dell’offerta, sia perché quest’ultima non ha valore giuridico di “autocertificazione” ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 sia perché l’allegazione di copia del documento di identità è, di norma, già prescritta dal disciplinare di gara all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa.”

Nel caso di specie, si ritiene, quindi, che l’istante, con la sottoscrizione dell’offerta economica, abbia agito legittimamente e in conformità a quanto richiesto dalla stessa stazione appaltante, non richiedendo, il disciplinare, di allegare copia del documento di identità a detta offerta, da redigere sul modulo “Lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto”.

Per contro, richiamando giurisprudenza consolidata, si specifica che l’allegazione della copia del documento di identità costituisce un elemento essenziale per il perfezionamento della dichiarazione sostitutiva da rendere ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, consentendo di comprovare non solo le generalità del dichiarante, ma anche la riferibilità della dichiarazione stessa al soggetto dichiarante (si veda, ex multis, Cons. St., Sez III, 16 marzo 2012, n. 1524) La mancanza di tale elemento essenziale costituisce una carenza non superabile con successiva integrazione dei documenti ai sensi dell’art. 46 del codice (cfr determinazione AVCP n. 4/2012).

Alla luce di quanto sopra rappresentato si ritiene, pertanto, legittima la richiesta contenuta nel disciplinare di allegare copia del documento di identità alla istanza di partecipazione e dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendere ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000, ma illegittima l’esclusione dalla gara della ditta istante, disposta per non avere allegato copia del documento di identità al modello contenente l’offerta economica.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla T.– “Promozione di interventi di valorizzazione a fini turistici dell’attrattività dei sistemi produttivi identitari e tradizionali dei centri minori – Lavori di ristrutturazione e riadattamento del Giardino Calamida” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base di gara euro 351.340,00 - S.A.: O..

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ALLEGATO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

La mancanza di sottoscrizione della pagina contenente la clausola relativa al trattamento dei dati personali, seconda ed ultima di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la dichiarazione relativa ai precedenti penali degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, determina la non essenzialità/rilevanza dell’errore – nella fattispecie emendabile, perché tale da non inficiare la consapevole volontà di contrarre con la P.A. alle condizioni imposte dall’art. 38 del d.lgs. n.163/2006 a presidio della verifica della capacità giuridica degli aspiranti contraenti – soccorre la normativa codicistica di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata congiuntamente dalla C., F., dalla V srl e dalla T spa – “Procedura di cottimo fiduciario per l’appalto di lavori di sistemazione idraulico forestale lungo il bacino del Rio Resartico in Comune di Resiutta” – Data di pubblicazione del bando: 4.10.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 83.534,59 – S.A.: C., F..

OBBLIGO DI ALLEGAZIONE C.I. OFFERTE ECONOMICHE E TECNICHE - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Laddove la lex specialis preveda l'obbligo di allegare la fotocopia del documento di identita' alle dichiarazioni di natura negoziale, quali le offerte economiche e tecniche va ritenuto che:

i) «la clausola in questione rispetta, anche in considerazione del sacrificio minimo imposto al concorrente (la mera allegazione di una fotocopia del documento di identita' del soggetto che ha sottoscritto l'offerta) e dell'interesse con essa perseguito dall'amministrazione (la certezza dell'autenticita' della sottoscrizione), i principi di ragionevolezza, proporzionalita' e pertinenza, individuati dalla tradizionale giurisprudenza come limiti al potere dell'amministrazione di imporre in sede di bando, adempimenti ulteriori da rispettare a pena di esclusione»;

ii) «in presenza di clausole che contemplano prescrizioni a pena di esclusione non è ammissibile il soccorso istruttorio, in quanto l'invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, con la conseguenza che verrebbe definitivamente rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante la (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che la scelta discrezionale dell'amministrazione – di inserire nel bando la previsione che un determinato adempimento formale o documentale è richiesto a pena di esclusione – consente all'amministrazione di prescindere dall'onere di una preventiva interlocuzione e di escludere pertanto il concorrente sulla base della riscontrata carenza documentale, a prescindere anche da ogni verifica sulla valenza "sostanziale" della forma documentale omessa o mancante».

MANCATA TRASMISSIONE PATTO DI INTEGRITÀ - ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

Come indicato nella determinazione A.V.C.P. n. 4/2012 (“BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), i protocolli di legalita'/patti di integrita' aventi rilevanza di condizioni contrattuali “sanciscono un comune impegno ad assicurare la legalita' e la trasparenza nell’esecuzione di un dato contratto pubblico, in particolar modo per la prevenzione, il controllo ed il contrasto dei tentativi di infiltrazione mafiosa, nonche' per la verifica della sicurezza e della regolarita' dei luoghi di lavoro”. Inoltre, con specifico riferimento alla possibilita' di escludere l’offerente dalla procedura di gara in caso di mancata trasmissione del Patto di integrita' sottoscritto per accettazione, sempre nella determinazione citata viene indicato che una previsione in tal senso del bando è consentita “in quanto tali mezzi sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in materia di prevenzione e contrasto della criminalita' organizzata”; d’altra parte, con l’accettazione delle clausole inserite nel Patto di integrita' “l’impresa concorrente accetta regole che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, comune a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657; Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2011, n. 5066)”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da I. S.r.l. – Procedura di gara aperta avente ad oggetto “Scuole varie – Interventi di bonifica dell’amianto in edifici scolastici cittadini” relativa agli appalti: n. 78/2013 con importo a base d’asta di euro 1.767.091,94; n. 79/2013 con importo a base d’asta di euro 1.779.024,46; n. 80/2013 con importo a base d’asta di euro 1.427.834,09. - S.A.: M.

DICHIARAZIONE PRODOTTA MA EQUIVOCA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nel caso di specie si verte infatti pacificamente in un caso di dichiarazione non gia' omessa, nei termini da ultimo esplicitati dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, ma resa, sebbene a giudizio dell'amministrazione in modo non chiaro. E' allora evidente che quest'ultima, in luogo di ricorrere ad un parere legale, espresso peraltro in forma perplessa, avrebbe potuto chiarire il dubbio postosi, il tutto come risultante dal verbale della commissione del 29 gennaio 2014, mediante una richiesta ai sensi dell'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, alla societa' autrice della dichiarazione, al fine di avere contezza del suo significato. La sussistenza dei presupposti di applicabilita' della disposizione ora richiamata emerge dal relativo tenore letterale, nella parte in cui prevede che <> presentate ai fini della partecipazione alla gara.

SOCCORSO ISTRUTTORIO

AVCP PARERE 2014

La presentazione dell’atto costitutivo del Consorzio in copia informale in un procedimento di gara che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica non puo' essere considerato alla stregua di un documento non prodotto: la stazione appaltante avrebbe potuto, nel caso di specie, fare legittimo ricorso al “soccorso istruttorio” di cui all'art. 46, del D. Lgs n. 163/2006, in quanto si è in presenza di una mera regolarizzazione formale della documentazione prodotta dall’istante e non di integrazione postuma.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio B. Stabile scarl – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di adeguamento sismico IPAA di Sibari” – Data di pubblicazione del bando: 9.8.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 269.500,00 – S.A.: Provincia di A..

Art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI - AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'istituto dell'avvalimento (art. 49 del dlvo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) è espressione di principi generali a tutela della concorrenza, consentendo la partecipazione di soggetti che senza l'ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa. Ne consegue che detto istituto si applica anche in presenza di una concessione di servizi pubblici.

In relazione al dovere di soccorso, la giurisprudenza ha affermato che il potere di soccorso - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal Codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

TARDIVA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA

ANAC PARERE 2014

È onere del concorrente provvedere a risolvere per tempo eventuali problemi tecnici e presentare tempestivamente l’offerta come richiesto nel disciplinare di gara, a pena di esclusione. Nel caso di specie, il malfunzionamento del sito, sebbene possa essere considerata causa non imputabile al concorrente, non puo' comunque esonerarlo dalla responsabilita' di non avere – al pari degli altri concorrenti – provveduto per tempo alla predisposizione degli adempimenti richiesti dalla disciplina di gara. Il termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione a una gara pubblica ha natura decadenziale, anche in caso di assenza di espressa comminatoria, a garanzia della par condicio e della trasparenza dell’azione amministrativa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Italia s.p.a. - “Fornitura di materiale sanitario vario – N. gara 4285965 – n.340 lotti” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base di gara euro 20.323.351,57 – S.A.: B..

Tardiva presentazione dell’offerta.

OBBLIGHI DICHIARATIVI SUI PRECEDENTI PENALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il caso di specie è caratterizzato (..) dalla tassativita' della causa di esclusione, dall'oggettiva omessa dichiarazione, dalla concreta sussistenza delle precedenti condanne. Invero anche le pronunce meno "formalistiche" hanno pero' sanzionato tale omessa dichiarazione con l'esclusione dalla gara soprattutto in presenza di un obbligo imposto dal bando (crf. III, n. 507/2014), ovvero, in assenza di tale obbligo, "l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali" (cfr. Ad. Plen. n. 21/2012); il che si registra puntualmente nella vertenza all'esame.

Ne' poteva, ad avviso della Sezione, farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque gia' esistenti, a rettificare errori materiali o refusi, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. anche cit. Ad. Plen. n. 9/2014), e nella fattispecie la dichiarazione era stata del tutto omessa, barrando la relativa voce, e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata in concreto con la produzione ex novo di dichiarazione o certificazione dall'inizio mancante, rientrando fra i cd. adempimenti doverosi imposti comunque dalla norma e dal disciplinare, e anche a prescindere dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione "sostanzialistica" di tali adempimenti (cfr., fra le altre, III nn. 123 e 2289/2014, 3328/2013; VI, n. 4392/2013 e da ultimo n. 3905/2014).

In sostanza il "soccorso istruttorio" sovviene quando la P.A. ha la disponibilita' di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente e non invece quando non c'è alcunche' su cui intervenire ab initio e quindi in presenza di dati per nulla conosciuti perche' omessi.

Per completezza si ribadisce l'irrilevanza delle argomentazioni circa la rilevanza o meno del reato ai fini dell'obbligo dichiarativo, proprio perche' si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde, per quanto detto, da "filtri"della Stazione appellante, perche' attiene ai principi di lealta' e affidabilita' contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la Stazione stessa, ne' si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'Amministrazione la valutazione circa la gravita' o meno del reato, che puo' essere accertato con qualsiasi mezzo di prova, e quindi l'incidenza sulla moralita' professionale, e non di certo al concorrente, che non puo' quindi operare alcun proprio "filtro" in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito (cfr., fra le altre, III, n. 2289/2014; V, n. 1378/2013).

Le procedure concorsuali perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l'imparzialita' e la parita' di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni di legge e concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse al concorso; ne' tale onere puo' essere posto a carico dell'Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella parita' di trattamento, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell'offerta.

Relativamente all'incameramento della cauzione provvisoria, come sottolineato dal giudice di prime cure, va rammentato l'esplicito disposto dell'art. 48, c. 1, del D.Lgs. n. 163/2006, peraltro comunque richiamato dal 2°c. dell'art. 26 del disciplinare, per cui cio' che rileva è la legittimita' o meno dell'esclusione, e, ove questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione all'A.V.C.P. risulta conseguenza automatica ex lege (cfr. Cons. St.- V, n. 1659/2014).

ATI SOVRABBONDANTI

ANAC COMUNICATO 2014

Indicazioni in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese «sovrabbondanti». (14A06887)

CLAUSOLE LIMITAZIONE TERRITORIALE - NULLITÀ

AVCP PARERE 2014

La lex specialis che escluda da una gara un partecipante privo di un requisito territoriale (nella specie, concorrente non avente “sede legale nella provincia di B.”), deve ritenersi nulla in quanto contrastante con il principio di tassativita' delle cause di esclusione, introdotto con l’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, nonche' con i principi generali di non discriminazione, libera concorrenza, parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita' in ragione dell’ammissione alla gara di concorrenti locali. I bandi di gara non possono stabilire limitazioni di carattere territoriale, ai fini della partecipazioni a gare pubbliche e dell’esecuzione dei relativi contratti, non rispondenti ad una particolare esigenza ne' sociale, ne' economica, ne' funzionale, quali disposizioni in grado di favorire gli operatori economici locali e di determinare effetti discriminatori nei confronti dei concorrenti non localizzati nel territorio (cfr. Comunicato del Presidente Avcp del 20 ottobre 2010). I criteri di valutazione dell’offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegino direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione con i principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito” (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' cooperativa A. – “Gare: I^ Servizio di assistenza igienico personale e trasporto per gli studenti disabili frequentanti gli Istituti Superiori di pertinenza della Provincia Regionale di B. (Caronia, Mistretta, S. Agata Militello, S. Stefano di Camastra, Tortorici) II^ Servizio di assistenza igienico personale e trasporto per gli studenti disabili frequentanti gli Istituti Superiori di pertinenza della Provincia Regionale di B. (XXXX.)”- Importi a base d’asta € 84.688,33 – € 122.300,02 S.A.: Provincia Regionale di B..

Clausole limitazione territoriale. Nullita'.

OMESSA PRESENTAZIONE DI UNA DELLE DUE REFERENZE BANCARIE PREVISTE DALLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La stazione appaltante è titolare di un’ampia discrezionalita', nella specie esercitata in modo ragionevole, in ordine all’individuazione della documentazione da produrre al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo in tal senso prevedere nel bando l’acquisizione di “uno o piu'” dei “documenti” anzidetti, senza dunque che la produzione da parte del concorrente dei bilanci e del fatturato globale degli anni di riferimento possa surrogare la richiesta delle referenze bancarie contemplata dalla lex specialis. La produzione di tali referenze non puo' neppure essere surrogata dal ben diverso istituto della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, il quale disciplina la prestazione di una garanzia chiesta, per ragioni contingenti, al concorrente, ma non concorre ad individuare gli elementi - per cosi' dire - “storici” della sua capacita' economico-finanziaria. La giurisprudenza ha gia' avuto modo di evidenziare che nelle gare pubbliche le referenze bancarie chieste dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti, con i contenuti fissati dalla lex specialis, hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e cio' in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un’Amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalita' in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede (cosi' Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2959; Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2728). Le referenze bancarie assolvono pertanto alla funzione di determinare in concreto la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, essendo infatti del tutto assodato il non limitato potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture (Cons. Stato, Sez. VI, 22 maggio 2006, n. 2959). L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa', per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).

Nel caso di specie, peraltro, la lex specialis di gara sancisce l’indefettibilita' dell’obbligo della produzione, a pena di esclusione, di due dichiarazioni bancarie.

Ne deriva, quindi, che il difetto di una delle due referenze bancarie previste dal disciplinare di gara impedisce al raggruppamento di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’impresa medesima, in applicazione delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara, non puo' che essere esclusa dal procedimento di scelta del contraente.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - INTEGRAZIONE DICHIARAZIONE RESA IN GARA - ATTO DOVUTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è motivo per discostarsi, in tema di partecipazione a procedure di gara per l'affidamento di appalti pubblici deve distinguersi tra l'ipotesi della mera integrazione o specificazione di dichiarazioni gia' rese in sede di gara e quella concernente l'introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, soltanto quest'ultima dovendo ritenersi assolutamente non consentita in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio, giacche', ove, per converso, si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto gia' tempestivamente prodotto agli atti di gara, l'attivita' di integrazione non soltanto è consentita, ma è addirittura dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato dall'art. 46 del codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara (ex multis, Con. St., sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370; sez. VI, 4 marzo 2013, n. 1255).

TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE: CERTIFICAZIONE DI QUALITA' – DOCUMENTAZIONE EQUIVALENTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Parte ricorrente contesta in primo luogo la propria esclusione dalla procedura di gara de qua, disposta dopo essere stata dichiarata aggiudicataria provvisoria e per effetto di un mero errore formale nella produzione della certificazione richiesta dal bando, senza che sia stato fatto luogo all’esercizio del potere di soccorso istruttorio ed in applicazione di una clausola da ritenersi nulla.

Il nuovo disposto dell’art. 46 coma 1 – bis d. lgs. 163/06 ha introdotto il principio della tassativita' delle clausole di esclusione, limitando la discrezionalita' delle stazioni appaltanti in tal senso. Non rientrando l’ipotesi in questione tra i casi tassativi in cui è possibile comminare l’esclusione, la ricorrente non poteva comunque essere esclusa.

Va premesso che in materia di servizi e forniture, nell'assenza di un sistema accreditato di qualificazione (che, viceversa, per gli appalti di lavori pubblici è rimesso alle SOA, cui compete anche l'attestazione del possesso della certificazione di qualita' aziendale), l'art. 43, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che le stazioni appaltanti, qualora richiedano la presentazione di certificazione di qualita' aziendale rilasciata da organismi indipendenti, fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualita' basati su una serie di norme europee in materia e certificati di organismi conformi alle norme europee relative alla certificazione; in ogni caso, le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri ed ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualita' prodotte dagli operatori economici.

Si tratta di una norma che, nell’ammettere la produzione in gara di “certificati equivalenti” e di “altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia”, codifica principi di carattere generale, essendo finalizzata a favorire la piu' ampia partecipazione degli operatori economici alla gare pubbliche in condizioni di parita' e di non discriminazione, oltre che a garantire la ragionevolezza e la proporzionalita' dei requisiti soggettivi di partecipazione. Cio' determina la conseguenza che, pur essendo il possesso del requisito elemento essenziale, è illegittima la clausola che ne prevede la certificazione sin dal momento della presentazione della domanda a pena di esclusione, esulando tale prescrizione in via escludente dagli elementi indicati dal citato art. 46 come recentemente novellato.

La tassativita' delle ipotesi di esclusione, infatti, assurge ormai a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di proporzionalita'.

In altri termini, l’esclusione e la presupposta clausola della lex specialis di gara (ritualmente impugnata) sono illegittime, per violazione dell’art. 46, comma 1-bis), del Codice, giacche' la presentazione della certificazione di qualita', in originale o in copia autentica, costituisce un adempimento formale non essenziale e non previsto da alcuna norma di legge o regolamento; nella specie avendo la ricorrente peraltro fornito un principio di prova del possesso anche con riferimento alla sussistenza dell’accreditamento per il settore in questione, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentirle di integrare la documentazione allegata all’offerta, ai sensi dell’art. 46, primo comma, del Codice; (TAR Puglia, Bari, sez. I, 23 febbraio 2012 n. 371).

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - CONCESSIONE SERVIZI - APPLICABILE

AVCP PARERE 2014

Le clausole della lex specialis di gara e dei relativi allegati vanno interpretate con modalità idonee a tutelare l’affidamento degli interessati, nell’ambito di un rapporto corretto tra stazione appaltante ed imprese concorrenti, nonché nel rispetto dei principi generali di imparzialità e buon andamento e del principio specifico che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative per la conclusione del contratto, ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. (così Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2012 n. 3687; Id., sez. V, 16 giugno 2013 n. 238).

Peraltro, anche a seguito delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal decreto legge n. 70 del 2011, resta vietata in corso di gara la specificazione ovvero la modifica sostanziale degli elementi negoziali costitutivi dell’offerta, anche perché il riconoscimento di una simile facoltà violerebbe il limite della perentorietà del termine per la sua presentazione; ma è altrettanto importante ricordare che il comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, introdotto con l’art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011, consente di escludere i concorrenti esclusivamente “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.

Il principio di tassatività della cause di esclusione, da intendersi quale corollario del principio di proporzionalità di rango comunitario, è applicabile anche alle procedure di gara aventi ad oggetto concessioni di servizi pubblici ai sensi dell’art. 30 del Codice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013 n. 4471).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società sportiva V. – “Affidamento in concessione della gestione della piscina comunale Grazia Bocchini e della adiacente area adibita a verde pubblico e parcheggio” – euro 600.000,00 – S.A.: J..

MANCATA ACCETTAZIONE CONDIZIONI CONTRATTUALI CONTENUTE NELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA

AVCP PARERE 2014

E’ legittimo prescrivere, a pena di esclusione, l’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara. Cio' avviene, di regola, mediante una espressa dichiarazione con la quale il concorrente dichiara di aver esatta cognizione del contenuto delle stesse, fatta salva la facolta' dell’esecutore di apporre eventuali riserve in fase di esecuzione nei modi ed entro i limiti consentiti dalla normativa vigente. L’omessa dichiarazione di aver preso esatta cognizione della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possano influire sulla sue esecuzione, prevista a pena di esclusione dal Disciplinare di gara, comporta la legittima esclusione dalla gara.

La fattispecie di cui all’art. 38 co. 1 lett. b) del D. Lgs. n. 163/2006 include le dichiarazioni di assenza di misure preventive antimafia previste dal D. Lgs. n. 159/2011, e, pertanto, nel caso in cui il disciplinare di gara preveda espressamente una dichiarazione del socio maggioritario che attesti che nei propri confronti non sono state applicate le misure di prevenzione della sorveglianza di cui all'art. 6 del D. Lgs. n. 159/2011, e che, negli ultimi cinque anni non sono stati estesi gli effetti di tali misure irrogate nei confronti di un proprio convivente, la stazione appaltante deve fare uso del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Banzi – “Lavori di completamento dell’area PAIP del Comune di Banzi”. Importo a base di gara € 153.000,94 – S.A. Comune di Banzi.

Art. 38, comma 1 lettera b) d.lgs. n. 163/2006.

Esclusione legittima per mancata accettazione condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara.

Categorie OG3 e OG1 negli appalti di importo superiore a 150.000 euro.

Art. 46, comma 1 D:lgs. n. 163/2006.

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La gara in contestazione non è disciplinata dal d.l. n. 70 del 2011 che, novellando l'art. 46 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha introdotto il principio di tassativita' delle cause di esclusione a valere per le procedure selettive indette successivamente al 14 maggio 2011 (cfr. sul punto Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.); (..) le clausole costitutive della legge di gara, in parte qua, hanno univocamente imposto a pena di esclusione che la c.d. "garanzia prestazionale", in quanto elemento essenziale dell'offerta tecnica, venisse inserita in apposito plico separato da quello contente la documentazione amministrativa che, come noto, viene scrutinata per prima nella sub fase procedurale dedicata all'accertamento, in capo ai concorrenti, dei requisiti generali (cfr. sul punto Ad. plen. n. 9 del 2014 cit.); (..) le clausole della legge di gara che hanno disciplinato la prestazione della "garanzia prestazionale" sono univoche, non sono sindacabili dal giudice amministrativo, non hanno introdotto prescrizioni abnormi e, soprattutto, sono finalizzate a presidiare in concreto il principio generale, in materia di appalti, relativo alla segretezza delle offerte (tecniche ed economiche) rispetto alla conoscibilita' anticipata durante la fase preliminare deputata alla verifica dei requisiti generali tramite il riscontro dei documenti amministrativi immessi nella pertinente autonoma busta; si evidenzia, sul punto, che ben sette imprese su nove non hanno dato corso alla vietata commistione di elementi dell'offerta tecnica ed elementi della documentazione amministrativa generale; (.) anche prima della menzionata novella recata dal d.l. n. 70 del 2011 all'art. 46 del codice dei contratti pubblici, "il potere di soccorso" della stazione appaltante non consente la sanatoria della forma omessa ove tale adempimento sia previsto a pena di esclusione dalla legge di gara (cfr. sul punto Ad. plen. n. 9 del 2014 cit.).

CAUZIONE PROVVISORIA - AUTENTICAZIONE NOTARILE SOTTOSCRIZIONE

AVCP PARERE 2014

La garanzia provvisoria ex art. 75 D. Lgs. n. 163/2006 è diretta ad assicurare la serieta' dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa (cfr. AVCP Prec. n. 102/2013). E’ legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del fideiussore da parte di un notaio – che risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione - purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012; determinazione n. 4 del 10.10.2012).

La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione è tesa a tutelare l’interesse della stazione appaltante sulla certezza sulla provenienza della garanzia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387), ed è compatibile con la previsione dell’art. 74, comma 5, del D. Lgs n. 163/2006, in virtu' del quale la lex specialis puo' chiedere, oltre agli elementi essenziali dell’offerta previsti dall’art. 74, comma 2, D. Lgs. 163/2006, anche ulteriori elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalita' ed in relazione all’oggetto del contratto e alle finalita' dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comando A. - “Affidamento in concessione a terzi del servizio di gestione dell'organismo di protezione sociale del Comando A.” – S.A.: Comando A..

Cauzione provvisoria. Autenticazione notarile sottoscrizione.

POTERE DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La norma sul soccorso istruttorio (art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006) deve essere intesa, alla luce di quanto affermato con la sentenza n. 9 del 2014 dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel "completare dichiarazioni o documenti gia' presentati" dall'operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell'introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parita' di trattamento. La distinzione è superabile, si afferma sempre nella citata sentenza, in presenza di "clausole ambigue" che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale.

Le prescrizioni contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta norma imperativa, cosi' come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge.

CESSIONE RAMO D’AZIENDA – DICHIARAZIONE REQUISITI

AVCP PARERE 2014

In presenza di interpretazioni oscillanti sull’estensione dell’onere dichiarativo derivante dall’art. 38, secondo comma, del D. Lgs. n. 163/2006, in assenza di una norma del Codice con effetto preclusivo e di una puntuale prescrizione del bando, non puo' essere escluso il concorrente che abbia omesso di presentare la dichiarazione riferita agli amministratori della societa' che abbia ceduto il ramo d’azienda o abbia partecipato al procedimento di fusione o incorporazione societaria, potendo provvedersi in questo senso solo ove vi sia la dimostrazione che gli amministratori hanno pregiudizi penali (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 10; Id., ad. plen., 7 giugno 2012 n. 21). Resta fermo il dovere della stazione appaltante di accertare d’ufficio l’assenza di precedenti penali e di altri motivi di esclusione a carico degli amministratori di un’impresa, in ossequio all’interpretazione estensiva dell’ambito di operativita' dei requisiti morali di cui all’art. 38, primo comma, del D. Lgs n. 163/2006, sostenuta da autorevole giurisprudenza amministrativa, in presenza di operazioni di fusione societaria e di trasferimento d’azienda.

Non costituisce motivo di esclusione la semplice difformita' delle dichiarazioni sottoscritte dagli amministratori di impresa aggiudicataria nel caso in cui abbiano erroneamente ricopiato il primo comma, lett. c), secondo periodo, dell’art. 38, del D. Lgs. n. 163/2006, senza esplicita assunzione di responsabilita' circa l’effettiva assenza di precedenti penali. Si tratta, in tal caso, di un evidente errore formale nella compilazione della dichiarazione sostitutiva, e, pertanto, suscettibile di integrazione ai sensi dell’art. 46, primo comma, del D. Lgs. n. 163/2006, anche per via del principio che non consente l’esclusione del concorrente incappato in imprecisione o incompletezza della domanda qualora gli atti tempestivamente prodotti, e gia' in possesso dell’amministrazione, costituiscano ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068; Id., sez. V, 4 febbraio 2004 n. 364; Id., sez. V, 4 luglio 2002 n. 3685).

Qualora il bando di gara faccia riferimento sintetico all’art. 38, la dichiarazione resa dai concorrenti, anche se incompleta, non puo' assumersi come mancanza del relativo requisito di partecipazione e, quindi, come motivo di esclusione (cfr. tra molte: TAR Puglia, Bari, sez. I, 3 aprile 2013 n. 467; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 6 marzo 2012 n. 1119).

E’ nulla la clausola del disciplinare di gara nella parte in cui prevede l’esclusione per mancata sottoscrizione dell’ impegno a prestare la garanzia definitiva nella forma prescritta dall’art. 11 del Regolamento regionale n. 13 del 2012; cio' per violazione del comma 1-bis dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dallo stesso Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, o in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta.

La previsione dell’accettazione dei protocolli di legalita' e dei patti di integrita' quale possibile causa di esclusione è consentita ed è conforme al principio di tassativita' di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, essendoci in gioco la tutela di interessi di rango sovraordinato; gli obblighi cosi' assunti derivano dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico, nell’ambito degli obiettivi di prevenzione e contrasto della criminalita' organizzata; accettando le clausole sancite nei protocolli al momento della presentazione dell’offerta, l’impresa acconsente a regole che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, e che prevedono, in caso di violazione, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza dell’estromissione dalla gara (cfr. AVCP determinazione 10 ottobre 2012 n. 4, TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 25 febbraio 2014 n. 568).

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex< articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla A. Costruzioni s.r.l., dalla B. Group s.r.l. e dal Comune di Piazza C. – “Lavori di ammodernamento della via … – ingresso sud dell’abitato di Piazza C.”– Importo a base di gara euro 447.000,00 – S.A.: Comune di Piazza C..

art. 38 del Codice – dichiarazione sull’insussistenza di cause d’esclusione.

art. 46, comma 1-bis del Codice – esclusione per mancata dichiarazione d’impegno al rispetto dei protocolli di legalita'.

CLAUSOLA MUTAMENTI ORGANIZZAZIONE AZIENDALE

AVCP PARERE 2014

In caso di incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla societa' incorporante, o risultante dalla fusione, l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che abbiano operato presso la societa' incorporata o le societa' fusesi nell'ultimo triennio, o che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70/2011: nell'ultimo anno). Resta ferma la possibilita' di dimostrare la c.d. dissociazione. I concorrenti che non abbiano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lettera c) relativamente agli amministratori delle societa' partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare solo se il bando abbia esplicitato tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; diversamente, l'esclusione risulta legittima solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione abbiano pregiudizi penali (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plenaria sentenza n. 21/2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa B. Impianti s.r.l. – “Lavori di manutenzione ordinaria presso l’edificio scolastico Istituto d’Arte Mario D’Aleo di A. (PA)”- Importo a base di gara € 78.089,47 – S.A.: Provincia Regionale di F..

Clausola mutamenti organizzazione aziendale. Art. 46 D.Lgs. 163/2006.

OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE: DICHIARAZIONE SOTTOSCRITTORE POLIZZA FIDEIUSSORIA

AVCP PARERE 2014

Il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, puo' fare ricorso alla fideiussione, ma è comunque tenuto a presentare un soggetto capace di prestare la garanzia e, qualora si tratti di una societa' per azioni regolarmente autorizzata, di fornire alla stazione appaltante, insieme al documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della societa' presentata (cfr. T.A.R. Venezia, Veneto, 15 giugno 2011, n. 1037). La cauzione provvisoria rappresenta un elemento essenziale dell’offerta poiche' ne garantisce la serieta' e costituisce una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (cfr. AVCP linee guida del 29.11.2011 “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' sulle cause di esclusione e costo del lavoro”). La mancata allegazione della documentazione prescritta dal bando, a corredo della cauzione provvisoria, determina incertezza assoluta della provenienza della cauzione e della provenienza dell’offerta, e, in forza dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs 163/2006, fa scattare l’esclusione dalla gara (cfr. su caso analogo AVCP, Parere n. 171 del 24/10/2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. s.p.a. - “POR FESR 2007/2013 ASSE 2 Energia – Linea di intervento 2.1.1.1 – Tornata di tre lavori inerenti la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte solare fotovoltaica” – Importo a base di gara € 1.022.295,06 - S.A.: Provincia di A. – Stazione Unica Appaltante.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione documentazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identità.

VIZI FORMALI - IRREGOLARITA' SANABILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'Amministrazione (..) ha escluso la ricorrente sul presupposto dell'assenza di dichiarazioni riguardanti alcuni requisiti facenti capo all'art. 38 del Codice appalti (mancata dichiarazione del titolare o del direttore tecnico di non aver omesso la denuncia di essere stati vittime di concussione o estorsione art.38 1° co 1 lett.m) -ter ; mancata dichiarazione sull'esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti - art. 38, co. 1 lett. m) quater (..) Cio' posto , alla luce dei principi dell'Adunanza Plenaria da ultimo intervenuta – n. 9 del 2014- ritiene la Sezione che, con riferimento alle dette omissioni, l'esclusione dalla gara non venga impedita dal fatto che nel bando non fosse stata prevista l'esplicita sanzione dell'esclusione ne' l'Amministrazione avrebbe dovuto attivare il proprio potere di soccorso istruttorio, evitando di comminare l'esclusione immediata, tenuto conto che si trattava di dichiarazioni omesse afferenti a requisiti sostanziali di partecipazione alla gara, non ricavabili da altra parte della dichiarazione effettuata e riconducibili alla qualita' di non dubbio senso della legalita' del contraente ( art.38 1° co m-ter) ovvero di rispetto del principio della concorrenza.(art.38 1° comma m-quater).

OFFERTA ECONOMICA A TEMPO - ASSENZA CRONOPROGRAMMA

ITALIA PARERE 2014

È legittima l’esclusione dell’offerente che non abbia trasmesso in allegato all’offerta economica il cronoprogramma previsto a pena di esclusione, qualora questo venga inteso dalla stazione appaltante come elemento essenziale dell’offerta, poiche' non è possibile accedere ad alcuna successiva precisazione dell’offerta medesima ricorrendo al cd. “soccorso istruttorio” di cui al comma 1 dell’ art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, dato che, cosi facendo, si determinerebbe una postuma integrazione della stessa, con grave vulnus della par condicio tra i concorrenti . Sull’’interpretazione dell’art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla mancata trasmissione del cronoprogramma insieme all’offerta temporale, prevista, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara, l’elemento essenziale dell’offerta, cui la norma riconduce la possibilita' di prevedere legittimamente l’esclusione dalla gara senza incorrere nella sanzione di nullita' della clausola del bando, puo' essere riferita non solo agli elementi formali ma anche ad altri aspetti sostanziali ritenuti qualificanti dalla stessa Amministrazione appaltante, di modo che la loro assenza rende “incompleta” l’identificazione e/o il contenuto dell’obbligazione programmata in sede di gara e posta a fondamento stesso dell’esecuzione dell’appalto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 27 marzo 2013, n. 880).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’operatore economico F. - Procedura aperta relativa all’appalto per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una residenza collettiva per anziani – Recupero strutturale ed architettonico-funzionale dell’edificio ex filanda, in Corso Umberto I – Importo a base di gara Euro 668.126,78 - S.A.: Comune di S..

DICHIARAZIONE REQUISITI - DIRETTORE TECNICO E PROCURATORE SPECIALE

AVCP PARERE 2014

La dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa anche per conto degli elencati direttori tecnici e procuratore speciale, è sufficiente a soddisfare le prescrizioni di cui all’art. 38, del D. Lgs. n. 163/2006, fatte salve le ulteriori verifiche di competenza della stazione appaltante sulla veridicita' della dichiarazione resa e sulla sussistenza dei requisiti dichiarati. Sebbene prevista a pena di esclusione, la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 da parte dei soggetti richiesti dalla norma non integra alcun vizio ove la dichiarazione sia resa da uno dei legali rappresentanti con poteri di amministrazione a firma disgiunta, dato che l’obbligo per l’impresa partecipante ad una gara pubblica di rendere le prescritte dichiarazioni puo' essere legittimamente assolto dal suo rappresentante legale anche in relazione alle posizioni di terzi, inclusi gli altri amministratori muniti di potere di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 maggio 2011, n. 3200, AVCP prec. n. 192 del 21.11.2012 Laddove il disciplinare affermi che la dichiarazione sostitutiva debba essere resa anche da tutti i soggetti indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c), l’interpretazione depone nel senso di esigere la dichiarazione anche con riferimento a tutti tali soggetti, ma non in quello di escludere la possibilita' di rendere dichiarazione a mezzo rappresentante, in deroga al principio generale che le dichiarazioni di scienza possano essere rese a mezzo di rappresentante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.06.2012, n. 3590).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. s.r.l. – Procedura negoziata lavori di realizzazione pensiline per ricovero mezzi e copertura impianto di lavaggio – Importo a base d’asta € 329.071,99 - S.A.: Azienda Trasporti Pubblici B..

Dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n.163/2006. Direttore tecnico e procuratore speciale.

Pareri

QUESITO del 26/02/2013 - Cause di esclusione

l' AVCP ai sensi dell'art.64 comma 4 del codice ha approvato la determinazione n.4/2012 in cui ha disposto in pratica che gli adempimenti doverosi previsti nel codice e indicati espressamente a causa di esclusione nel bando danno luogo ad esclusione del concorrente in sede di gara. Si ricorda che qualora l'amministrazione si discosti da quanto detto dall'AVCp deve motivare l'atto. Dall'altra parte invece la giurisprudenza ( ormai comincia ad essere prevalente - si veda da ultimo snetenza TAR LAZIO Sez. II sent. n.16 del 03.01.2013) afferma che costituisce causa di esclusione quando ciò è prevista espressamnte come sanzione nel codice. A questo punto i nostri bandi sono a continuo rischio di impugnazione. Come ci dobbiamo comportare? ( se dovessimo motivare tutti i punti con il quale ci discostiamo dalla determinazione AVCP la determina a contrarre diventa un compendio giuridico)


QUESITO del 09/11/2012 - Tassatività Cause di esclusione

Si premette quanto segue: Questa Amministrazione Comunale ha recentemente espletato una procedura aperta di gara prevedendo nel disciplinare che il plico generale d’invio e le buste contenute all’interno, la busta “A” documentazione e la busta “B” offerta, dovevano pervenire, pena esclusione, debitamente sigillate con nastro adesivo; Visto che sono prevenuti n. 8 plichi che non erano sigillati con nastro adesivo, ma sigillati con ceralacca , con il sigillo impresso nella ceralacca e recante ai margini firme e timbri che, ne assicuravano in ogni caso l’integrità e la garanzia dell’ autenticità della chiusura originaria dei plichi e delle buste contenti la documentazione e l’offerta; Dato che alcune ditte hanno eccepito l’ammissione alla gara delle n. 8 ditte che non hanno presentato i plichi e le buste ivi contenute secondo la clausola del disciplinare di gara; Considerato che, anche in presenza della predetta clausola di esclusione, ritenuta dalla Commissione di Gara particolarmente vessatoria e connessa a una pura formalità, ha provveduto ad ammettere le n. 8 ditte, stendendo le seguenti motivazioni: • Si ammette in quanto: la sigillatura del plico e delle buste con la ceralacca e recante ai margini firme e timbri a norma di legge, ha in ogni caso garantito, nella sostanza, la segretezza dell’offerta, contenuta in apposita busta anch’essa opportunamente sigillata con la ceralacca, assicurando inoltre l’ammissione dei plichi e delle buste sia per osservare il principio della massima concorrenzialità e sia al fine di consentire la massima partecipazione, come detta la giurisprudenza amministrativa prevalente; Tutto ciò premesso e considerato si chiede: La Commissione di Gara ha proceduto in modo corretto nell’ammettere le n. 8 ditte.=


QUESITO del 08/05/2012 - Offerta Dichiarazione allegata offerta

APPALTO ADEGUAMENTO IMPIANTI ILLUMINAZIONE - Procedura negoziata ai sensi art. 57 c 6 Dlgs 163/06 con le modalità contenute nella lettera d'invito e disciplinare di gara. Il disciplinare prevedeva per la busta B offerta economica contenesse all'interno, a pena di esclusione, questi 2 documenti: a) dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante contenente l'indicazione del prezzo globale inferiore al prezzo posto a base di bara .... b) lista delle categorie di lavorazioni ... E' stata esclusa una ditta in quanto non ha presentato il documento a). Tale ditta ha presentato istanza di annullamento in autotutela e informativa in ordine all'intento di proporre ricorso ai sensi art. 243-bis Dlgs 163/06, giustificando che la lista delle categorie era completa in ogni sua parte, sottoscritta ed indicava anche in lettere il ribasso ed il prezzo offerto e pertanto la stessa ditta andava ammessa in quanto il motivo dell'esclusione contrasta con il comma 1-bis art. 46 Dlgs 163/2006 (tassatività motivi dell'esclusione). Si chiede se è stata corretta l'esclusione della ditta operata dalla commissione di gara perchè mancante uno dei due documenti richiesti dal disciplinare di gara che dovevano essere contenuti all'interno della busta contenente l'offerta economica e per i quali è stato citato che dovevavo essere presenti a pena di esclusione.


QUESITO del 06/03/2012 - Campionatura Tassatività

Affidamento del Servizio di Igiene Urbana del Comune di .. . Procedura aperta. Criterio dell'offerta economicamante vantaggiosa. 1. Il capitolato e il disciplinare di gara prescivono "l' impresa all'atto dell'offerta dovrà presentare, pena l'esclusione dalla gara la campionatura delle buste per la raccolta domiciliare proposta" 2. La tipologia delle buste per la raccolta domiciliare fa parte degli elementi di valutazione dei servizi di base ed è stato attribuito il relativo punteggio. 3.Posto che la presentazione delle buste concorre alla formazione del punteggio di valutazione del valore tecnico dei servizi offerti, si chiede se è plausibile l'esclusione di una ditta che non ha presentato le buste alla luce delle disposizioni dell'art. 46 comma 1.bis del D.lgs n. 163/2006.


QUESITO del 26/10/2011 - Tassatività Cause di esclusione

Una ditta partecipante a gara d’appalto ha presentato la lista delle lavorazioni e forniture sottoscrivendola solamente nell’ultimo foglio contenente il ribasso percentuale offerto rispetto alla base d’asta e il prezzo complessivo offerto. Nella lettera di invito con procedura negoziata era stato precisato che la compilazione della lista delle lavorazioni e forniture doveva avvenire in conformità a quanto disposto dall’art. 119 commi 1 2 e 3 del D.P.R. n. 207/10. Il comma 3 del predetto articolo recita: “Il modulo è sottoscritto in ciascun foglio dal concorrente e non può presentare correzioni che non sono da lui stesso espressamente confermate e sottoscritte.” Si chiede, alla luce delle modifiche apportate al codice dei contratti con il D.L. n. 70/2011 ove all’art. 46 “Documenti e informazioni complementari – tassatività delle cause di esclusione” il comma 1-bis dice: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irrregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte ……”, se l’offerta in questione sia da escludere.


QUESITO del 24/02/2011 - Cauzione provvisoria Copia autentica

Nell’ invito a presentare offerta in una procedura di acquisizione di beni in economia, nell’art. concernente le garanzie da presentare a corredo dell’offerta, abbiamo specificato che per ottenere la dimidiazione della cauzione provvisoria la ditta doveva provare di possedere il requisito della certificazione ISO 9000 con uno a scelta dei seguenti documenti: l'originale o copia autentica o copia dichiarata conforme all'originale ai sensi del DPR 445/2000 o dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà redatta ai sensi del DPR 445/2000. Nella stessa lettera di invito si precisava che se si fosse presentata la cauzione dimidiata ma non la documentazione sopra descritta, si sarebbe stati esclusi dalla gara. Una ditta è stata esclusa avendo presentato la cauzione dimidiata allegando una semplice copia fotostatica della certificazione. La ditta ha contestato l’esclusione in quanto l'art. 75 del D.lgs. 163/2006 prevede che il possesso della ISO 9000 debba essere comprovato nei modi prescritti dalla legge tra i quali, ai sensi dell’art. 2719 C.C. ed art. 25 c. 1 L. 15/1968 sostituito dall’art. 6 c. 1 DPR 445/2000, è compresa anche la presentazione della sola copia fotostatica. Citando la sentenza del TAR del Lazio - Latina n°1 del 17/01/2000, si sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere ai sensi dell'art. 46 del D.lgs. 163/2006 un'integrazione alla documentazione inviata, essendo peraltro in materia di contratti pubblici assolutamente dominante l’interesse pubblico della più ampia partecipazione dei concorrenti. Considerando che l’invito, lex specialis del procedimento, precisava le modalità con cui doveva essere presentata la documentazione da allegare alla cauzione dimidiata a pena l'esclusione, è stato corretto escludere la ditta o invece sono pertinenti i rilievi fatti? E' illegittima la disposizione con cui si richiede che le copie fotostatiche di documenti siano dichiarate conformi all'originale ex DPR 445/2000, a pena l’esclusione?


QUESITO del 04/10/2010 - Garanzie

Nel corso della seduta pubblica per l'apertura dei plichi inviati dalle imprese invitate a partecipare alla gara per il servizio di pulizia presso le sedi del Comando VV.F. di Pistoia la Commissione ha riscontrato che una delle imprese invitate ha effettuato il versamento della cauzione provvisoria, mediante accensione di polizza fidejussoria, per un importo pari allo 0,50% dell'ammontare complessivo dell'importo triennale posto a base d'asta anzichè per la percentuale dell'1% richiesta dal Bando di gara per le imprese in possesso di sistema qualità certificato ISO. La Commissione di gara, sentito il parere del superiore Ministero dell'Interno Dip. VV.F. nonchè le delibarazioni in proposito di altri Comandi VV.F. della Regione (presso i quali è stato riscontrato l'errore da parte della stessa Impresa) ha provveduto ad escludere l'Impresa stessa dalla gara mediante comunicazione formale. L'Impresa in questione, ricevuta la documentazione e forte dell'unica richiesta di regolarizzazione polizza pervenutagli da un altro Comando VV.F., ha riconosciuto l'errore ed ha integrato, in data successiva (22/09/10), la polizza suddetta per l'importo esatto facendo decorrere la decorrenza della cauzione retroattivamente dal termine di scadenza per la presentazione della documentazione di gara (08/09/10). Vi chiediamo: a) La Commissione di gara ha agito bene escludendo subito l'Impresa per i motivi su esposti? b) Era possibile richiedere l'integrazione della polizza fidejussoria in data successiva alla scadenza? Si evidenzia che la lettera d'invito relativamente al punto suddetto richiedeva: Cauzione provvisoria: "dovrà" presentarsi la prova dell’eseguito deposito cauzionale... Nè la lettera di invito nè il bando riportano la dicitura "a pena di esclusione". Si prega di citare nella risposta anche gli eventuali riferimenti normativi sia in caso di conferma di esclusione sia nel caso in cui è possibile richiedere integrazione cauzione.


QUESITO del 08/06/2009 - Qualificazione Soa

AMPLIAMENTO DEL CIMITERO DI T., 2° STRALCIO, 1^ FASE FUNZIONALE – LOTTO 2 DENOMINATO CORPO L1 (CIG xxxxx) e LOTTO 3 DENOMINATO CORPO T1 (CIG xxxxx); Considerato che:L’impresa Costr. edili M. s.r.l. di ... è risultata aggiudicataria provvisoria nelle gare a procedura negoziata per i 2 lavori di cui sopra. Da un controllo della documentazione è risultato che il certificato di conformità UNI EN ISO 9001:2000 riportava una data di scadenza – 03.05.09 – anteriore al termine fissato per la consegna delle offerte (04/05/09), nonché alla data dell’apertura delle due gare (05/05/09). Nella memoria difensiva della Ditta aggiudicataria si sostiene che si è trattato di un mero errore materiale della Soc.di Attestazione, la quale nel certificato rilasciato alla Ditta suddetta avrebbe riportato l’indicazione del 3 maggio anziché 5 maggio; quanto esposto sarebbe suffragato dal fatto che la data di inizio di validità del certificato è il 05/05/06 con durata triennale e che – viene segnalata la giurisprudenza della Cass. Civ del 2000 - con riferimento ai termini annuali si computa il termine ex nominatione dierum con scadenza allo spirare dell’ultimo giorno, mese, anno in cui si è verificato il fatto iniziale. La memoria succitata contiene inoltre la stessa dichiarazione della Soc.di Attestazione in cui viene riconosciuto l’errore della data di scadenza apposta sul ceritificato rilasciato alla Ditta aggiudicataria e viene precisato che: “la scadenza del certificato corretta è quella posta a tre anni dalla data di inizio validità del 05/05/06 indicata sullo stesso documento”.Considerato inoltre che l’Amm.ne sta procedendo a richiedere all’Org.di Attestazione l’originale della certificazione, nonché dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in riferimento a quanto suesposto; si chiede Vs. parere ai fini dell’accoglimento delle controdeduzioni della Ditta aggiudicataria provvisoria fondate sull’errore materiale o del rigetto delle medesime.


QUESITO del 22/05/2009 - Requisiti generali Dichiarazione

Ad una procedura aperta per forniture sopra soglia, un offerente rende le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/06. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 del D.P.R. 445/00, allega alla suddetta dichiarazione la fotocopia della sola pagina 1 del passaporto che reca, quale data di scadenza, il giorno 22.02.2006. In funzione delle previsioni del Disciplinare di Gara, allineate all’art. 45 del D.P.R. 445/00, e come peraltro chiarito nell’art. 13, comma 13 dello stesso disciplinare che reca “qualora il documento di identità non sia in corso di validità, l’interessato deve dichiarare in calce alla copia del documento, che i dati contenuti non hanno subito variazioni, pena l’esclusione“, la commissione, sulla base della documentazione prodotta, ha riscontrato che il suddetto documento è scaduto e ha disposto l’esclusione del partecipante. Il partecipante, con successiva segnalazione, comunica che per mero errore non è stata allegata la seconda pagina del documento dal quale risulta che lo stesso è stato rinnovato in data 27.02.2006 e fino al 22.02.2011. Per quanto precede si chiede di sapere se l'esclusione dichiarata dalla commissione di gara possa essere confermata.


QUESITO del 22/11/2006 - Geie Diritto disabili

Si chiede se in relazione alla partecipazione di un GEIE, con sede in Gran Bretagna, ad una procedura aperta per l'appalto di lavori allo stesso possa essere opposto quale motivo di esclusione il fatto che sia stata presentata una dichiarazione ai fini dell'assolvimento sull'obbligo dell'impiego dei disabili, nella quale non era opportunamente indicata nessuna delle opzioni previste da modulo stesso e che non era neppure indicato il fatto che, per via della sede del GEIE in stato estero, lo stesso GEIE non risultrava soggetto all'obbligo discendente dalla citata norma nazionale. Inoltre, nel modulo compilato dall'amministratore del GEIE per l'autocertificazione dei requisiti generali e speciali si dichiara di "allegare il modello rilasciato dalla competente autorità", ma lo stesso non risulta allegato, seguitando a non indicare l'ipotesi cui possa attagliarsi al situazione del partecipante. A completamento della richiesta si precisa: - il componente italiano del GEIE è un consorzio, il quale ha allegato alla documentazione per la qualificazione i certificati SOA di tre imprese che il rappresentante legale del Consorzio dichiara appartenere allo stesso ma tale circostanza non risulta dagli stessi certificati SOA; - il GEIE ha una rappresentanza in Italia come appurato dal certificato CCIAA ma, a detta dell'amministratore, non risulta avere personale assunto; - il consorzio di cui sopra non ha allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge; - le imprese che l'amministratore del consorzio ha dichiarato essere parte dello stesso non hanno allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge.