D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163

Codice Appalti .it

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Art. 46. Documenti e informazioni complementari -Tassatività delle cause di esclusione

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. (comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.d) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. (comma aggiunto dall'art. 39, comma 2, DL 90/2014 in vigore dal 25/06/2014, quindi integrato dalla L 114/2014 in vigore dal 19/08/2014)

(Rubrica dell'articolo sostituita dall’art.4, comma 2, lett.d) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

ELENCO LEGGI COLLEGATE: art. 43, direttiva 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992

GIURISPRUDENZA COLLEGATA:

PRASSI: ATTESTAZIONE REGOLARE ESECUZIONE - AVCP (2009)

Le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, quand’anche intendano prescrivere adempimenti più severi rispetto a quelli prescritti dalle norme primarie, purchè ragionevoli - richiedendo, come nel caso di specie, apposita “attestazione di regolare esecuzione” sia che si tratti di forniture eseguite a favore di privati sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici - hanno tuttavia l’onere di indicare con estrema chiarezza tali requisiti ulteriori richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti. In considerazione di ciò, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo ambiguo taluni di detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. Pareri 66/2009; n. 245/2008; n. 167/2008; 126/2008; n. 89/2008; Cons. Stato, Sez. VI, 12 giugno 1992, n. 481). Pertanto, in presenza di una clausola dal tenore incerto, come quella di cui trattasi, la commissione ben avrebbe potuto (e dovuto) disporre, prima di procedere all’esclusione, un’integrazione documentale ex art. 46 del D.L.gs. n. 163/2006. Non risulta, peraltro, che la stazione appaltante abbia, in alcun modo, motivato - né in sede di esclusione, né nei verbali di gara, né in ambito istruttorio - il perché non si è avvalsa di tale facoltà. Così facendo, non solo ha vulnerato le aspettative del concorrente, ma ha anche ridotto, a proprio discapito e in spregio ai principi di libera concorrenza, l’ambito della platea concorrenziale, già di per sé limitato, fin dal momento della presentazione delle offerte, a soli tre concorrenti. Nella fattispecie, dall’esame letterale delle disposizioni di gara, si evince, che in caso di forniture prestate a favore di soggetti pubblici va allegata attestazione di “regolare esecuzione” e che, invece, in caso di prestazioni eseguite a favore di soggetti privati, sarebbe sufficiente una dichiarazione di “effettiva effettuazione”, non altrimenti qualificata. Nel caso di specie, il legale rappresentante della società istante si è limitato a riportare l’elenco delle forniture prestate nei tre anni precedenti la presentazione dell’offerta (2004, 2005 e 2006) e a dichiarare l’effettuazione delle relative prestazioni, senza qualificare nessuna di esse in termini di “regolare esecuzione” e la Commissione di gara ha disposto l’esclusione, motivandola con la “non presentazione della documentazione concernente l’attestazione di regolare esecuzione del servizio, in materia di forniture, rilasciata dagli enti committenti o, in alternativa, relativa autocertificazione”, dimostrando così di interpretare la richiamata prescrizione della lex specialis di gara nel senso restrittivo, non chiaramente evincibile da tenore letterale della stessa, per cui - sia che si tratti di forniture eseguite a favore di soggetti pubblici, sia che si tratti di prestazioni eseguite a privati - occorre, comunque, un’attestazione di “regolare esecuzione”. In conclusione il comportamento della stazione appaltante appare, quindi, censurabile per non avere essa provveduto a chiedere integrazioni alla dichiarazione prodotta dall’interessato e, conseguentemente, l’esclusione disposta risulta illegittima e non conforme alla normativa di settore. Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. Ambiente s.r.l. - Fornitura di contenitori per la raccolta differenziata - Importo a base d'asta € 67.200,00 - S.A.: A. S.p.A.

PRASSI: TERMINE PRESENTAZIONE INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - AVCP (2009)

Nel caso di specie non si può ritenere equivoca la clausola del bando concernente l’obbligo di presentazione di “copia o estratti dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi”, inoltre appare legittima l’esclusione dalla gara del Consorzio istante per aver tardivamente prodotto l’integrazione documentale disposta, a pena di esclusione, dalla stazione appaltante ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. Nella fattispecie, infatti, pur non ricorrendo l’ipotesi di ambiguità del bando, la stazione appaltante ha ritenuto di chiedere al Consorzio e ad altre quattro imprese l’integrazione della documentazione carente ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti, che non integra un obbligo ma una mera facoltà dell’amministrazione, sempre che ciò avvenga nel rispetto della parità di trattamento (Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), al fine di favorire la più ampia partecipazione alla gara (parere dell’Autorità 15.1.2009, n. 3). Ciò detto, poiché tutte le altre imprese hanno rispettato il termine per fornire l’integrazione documentale, stabilito a pena di esclusione e quindi inequivocabilmente perentorio, e che il Consorzio non ha addotto alcun motivo qualificabile come caso fortuito o forza maggiore a giustificazione del proprio ritardo, verrebbe gravemente lesa la par condicio tra i concorrenti ove fosse ammessa una produzione documentale palesemente tardiva. Questa Autorità si è già pronunciata in ordine alla necessità di non turbare la par condicio tra i concorrenti in caso di invito a chiarire o ad integrare una domanda equivoca o incompleta (parere n. 66 del 20 maggio 2009) conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586). Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. – Servizio di pulizia delle aree aperte al pubblico, uffici, spazi tecnici operativi, aree esterne, officine, centrali tecnologiche siti nell’Aeroporto Internazionale di N.– C. - Importo a base d’asta € 890.000,00 - S.A.: G.. S.p.A. (G.).

GIURISPRUDENZA: RIDUZIONE POLIZZA - DOCUMENTAZIONE - TAR MARCHE (2009)

L’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, prevede che “l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” Nella fattispecie, la controparte ha presentato, a corredo dell’offerta, una polizza fideiussoria di importo pari all’1% di quello a base d’asta, senza chiedere l’applicazione del beneficio (del dimezzamento della cauzione) e senza allegare alla propria documentazione alcuna dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà relativa al possesso della certificazione del sistema di qualità della serie UNI CEI ISO 9000; tuttavia la Commissione, desumendo il requisito dall’intestazione della ditta offerente, ha deciso di chiedere alla ditta l’integrazione della relativa documentazione entro il 20 dicembre 2006, onere cui l’interessata ha adempiuto, risultando così ammessa alla gara. Tanto non può essere però ritenuto legittimo, per le seguenti ragioni. Va infatti osservato che, secondo la formulazione testuale della norma (secondo la quale l’operatore economico “segnala” il possesso del requisito, e lo documenta “nei modi prescritti dalle norme vigenti”), è necessaria una manifestazione di volontà espressa ed inequivoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, e la titolarità della certificazione di qualità deve essere dimostrata nelle forme di legge. Sicché del tutto arbitrariamente la Commissione giudicatrice ha ritenuto di supplire all’inerzia della ditta, desumendo il possesso della certificazione di qualità dalla carta intestata della ditta (recante la dizione “certificata UNI EN ISO 9001 ed. 2000), poiché non può certo sostenersi – in disparte la carenza di specifica segnalazione da parte della ditta, in sede di offerta – che in tal modo il requisito fosse stato documentato nelle forme di legge. Non si tratta, in altre parole, di dare prevalenza ad inutili formalismi, rispetto a quella che è la sostanza delle cose, ma di garantire il rispetto delle regole circa le procedure di scelta del contraente nelle pubbliche gare, stabilite dalla vigente normativa. Aggiungasi che non era neppure possibile – come asseriscono le parti resistenti – che la Commissione potesse avvalersi della facoltà prevista dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (di richiedere l’integrazione della documentazione presentata). In primo luogo perché a ciò ostava la specifica formulazione dell’art. 75, comma 7, sopra riportato, ai sensi del quale non è possibile limitarsi a produrre un principio di prova del requisito, ma è necessario che lo stesso sia documentato nei modi prescritti dalle norme vigenti. In secondo luogo perché si trattava di consentire l’integrazione di documentazione la cui mancanza avrebbe provocato l’esclusione dell’impresa dalla gara; è evidente, infatti, che pur nel silenzio delle disposizioni del bando, la presentazione di cauzione in misura ridotta (in assenza della documentazione che, ai sensi della succitata norma, legittimasse tale diminuzione) non avrebbe potuto che comportare l’esclusione della ditta dalla procedura aperta “de qua”.

PRASSI: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA ATTO NOTORIO - AVCP (2009)

La dichiarazione sostitutiva a corredo dell’offerta è un atto che riveste autonomia e specificità, indipendentemente dal fatto che quanto in essa dichiarato possa essere o meno desunto da altri documenti o dichiarazioni, limitandosi la Commissione di gara a prendere atto di quanto dichiarato dal concorrente e a verificarne la corrispondenza al correlato elemento dichiarativo richiesto. Conseguentemente, nel caso di specie, non può essere accolta la tesi, sostenuta dall’istante, circa la possibilità di superare facilmente l’errore commesso nel modulo, contenente la dichiarazione di voler subappaltare o concedere in cottimo la CAT. “OS24 solo in minima parte”, interpretando tale dichiarazione come volontà di subappaltare la OG1 nei limiti di legge attraverso la lettura del contesto delle dichiarazioni rese, ossia tenendo conto della precedente dichiarazione di voler subappaltare per intero la CAT. OS24, e attraverso l’ulteriore documentazione allegata all’istanza, da cui si evince l’obbligo di legge in capo all’impresa medesima di subappaltare per intero la OS24 non essendone in possesso. L’accoglimento di una siffatta ipotesi interpretativa, peraltro, comporterebbe la vanificazione della dichiarazione in questione, lasciando ogni onere di accertamento alla stazione appaltante in una fase della gara in cui la stessa non è tenuta ad effettuarlo. La circostanza quindi che l’impresa istante, nel redigere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio, sia incorsa in un errore che ha determinato una difformità e carenza della stessa rispetto a quanto previsto dalla documentazione di gara, nonché dalla normativa di settore, non può essere ascritta ad una mera irregolarità di tipo formale, ma costituisce un vizio dell’offerta che non consente al Comune di P. di ammettere l’offerente alla procedura in oggetto. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa G. s.r.l. - Riaccorpamento comparto 2 riserva naturale Pineta D. e messa a sistema dell’edificio ex aurum con gli altri poli culturali - Importo a base d’asta euro 270.000,00 - S.A.: Comune di P..

GIURISPRUDENZA: COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PLURALITÀ DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI - TAR CAMPANIA NA (2009)

L'esclusione per collegamento sostanziale può configurarsi solo previo accertamento della presenza di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti univocamente volti a configurare il presupposto applicativo della esclusione. Tali indici rivelatori, alla stregua dell'insegnamento giurisprudenziale, devono essere tali "da ingenerare il più che ragionevole sospetto che l'accordo tra le partecipanti possa pregiudicare l'imparzialità e la regolarità della gara". In particolare, quanto all'individuazione degli elementi univoci indicatori della riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale, la giurisprudenza ha desunto la sussistenza del collegamento da una serie di elementi indiziari, ritenuti espressivi della comunanza delle imprese interessate, sulla base di una nutrita esemplificazione cui ha fatto peraltro puntualmente riferimento lo stesso ricorrente (indicazione nelle stesse buste spedite dalle imprese dalla medesima sede amministrativa; spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; ecc.). L'alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell'offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod pleriumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.

GIURISPRUDENZA: DOVERE DI SOCCORSO - ATTESTAZIONE SOA - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

La stazione appaltante, che pure aveva fatto ricorso all'esercizio del così detto "dovere di soccorso" di cui all'art. 46 del D.lgs. n. 163/2006, chiedendo chiarimenti, ed aveva acquisito la prova che alla data di scadenza della presentazione delle offerte il ricorrente era già in possesso di un’attestazione SOA non scaduta, ben avrebbe potuto e dovuto prendere atto dell’affidabilità dell’istante essendo stato invero debitamente comprovato che la scadenza intermedia era stata già superata, all’esito dell’attività certativa intermedia, svolta positivamente dalla SOA. Né può affermarsi che l’esclusione potesse essere sorretta dal principio generale di diritto comunitario, che postula il pari trattamento da parte della stazione appaltante di tutte le imprese che abbiano presentato offerta nell’indetta gara, non prospettandosi alcuna lesione in danno delle altre una volta acclarato sul piano sostantivo che il deducente era comunque in possesso del prescritto requisito soggettivo, essendosi positivamente e tempestivamente conclusa l’istruttoria peraltro avviata da parte dell’impresa consorziata.

GIURISPRUDENZA: PRODUZIONE POSTUMA DI UN DOCUMENTO IN ORIGINALE - ESCLUSIONE PER ALLEGAZIONE DI COPIA INFORMALE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La produzione postuma di un documento, come sempre avviene nelle pubbliche gare, non ha mai l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione giacché ciò darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole poste a garanzia dell’imparzialità del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare. In altre parole, un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformità rispetto al prefigurato paradigma. E, lo si ripete, in ciò non si annida una concezione formalistica dell’esercizio dei poteri pubblici poiché è proprio la particolare struttura dei procedimenti concorsuali ad impedire di accedere ad una impostazione partecipativa dell’azione amministrativa. Va da sé che in un tale contesto non fossero applicabili né l’istituto della integrazione né, tantomeno, l’istituto dell’acquisizione in via ufficiale tra amministrazioni. L’integrazione, per pacifica giurisprudenza, non si dà nel caso di documentazione mancante. L’acquisizione ufficiale non opera nei procedimenti concorsuali poiché in questi l’onere di provare il possesso dei requisiti di partecipazione grava sulla parte. La circostanza (pacifica) che la certificazione volta ad attestare il possesso di un servizio analogo non sia stata resa in originale o in forma autentica nel sub-procedimento di verifica davanti alla stazione appaltante è di per sé sola sufficiente a giustificare l’esclusione.

GIURISPRUDENZA: VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARITÀ FISCALE - TRGA TRENTINO ALTO ADIGE (2008)

L’art. 38 codice contratti è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilità di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che ciò sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa. La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalità, integra quella situazione di obiettiva inaffidabilità dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’articolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria. L’articolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia è stato rilevato come rientri in quest’ultima categoria, da un lato, l’irregolarità nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall’altro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda “relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse … per accertarne la rilevanza”, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la “globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese”. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ”singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.

GIURISPRUDENZA: REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

La richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254); che è quanto accaduto nel caso di specie dove non si può configurare alcun margine di ambiguità che renda ammissibile la richiesta di integrazione intesa come riflesso della responsabilità dell’amministrazione e non come ingiustificato strumento diretto a promuovere indistintamente una più ampia partecipazione alle gare in una logica collaborativa fra l’amministrazione e le imprese interessate che appare travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalità vigente in materia di procedimenti concorsuali.

GIURISPRUDENZA: DOCUMENTI PREVISTI A PENA DI ESCLUSIONE - CONSIGLIO DI STATO (2008)

L’interesse alla massima partecipazione dei concorrenti non ha prevalenza assoluta rispetto ad altre esigenze rappresentate dall’amministrazione e ricollegate alla opportunità di verificare attentamente i requisiti soggettivi delle imprese partecipanti alla gara. D’altro canto, il rispetto della "par condicio" tra i concorrenti non può far considerare come irrilevante omissione formale la carenza assoluta di produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.

GIURISPRUDENZA: AUTENTICAZIONE FIRMA SULLE POLIZZE - CAUSA ESCLUSIONE - TAR LAZIO (2008)

Nel caso in esame il bando di gara prevedeva con riferimento alle cauzioni provvisorie e definitive che le “garanzie suddette dovranno essere prestate presso la Tesoreria provinciale dello Stato di Roma, allegando all’offerta la relativa quietanza, ovvero mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa da produrre in originale, recante l’autenticazione notarile della firma apposta dal titolare o legale rappresentante della Ditta”. Va innanzi tutto escluso che la mancanza di autentica della sottoscrizione apposta in calce al documento comprovante la costituzione della cauzione provvisoria afferisca ai requisiti soggettivi del partecipante alla gara, ovvero sia suscettibile di incidere sullo svolgimento della procedura: piuttosto riguardando – esclusivamente – la certezza della riferibilità della polizza alla società emittente. Conseguentemente, siffatto adempimento – avente rilievo meramente formale (e non ricongiungibile, come sopra osservato, alla obbligatoria dimostrazione di alcun requisito di partecipazione e/o ammissione alla procedura di selezione in capo al soggetto a ciò interessato) – ben avrebbe potuto essere regolarizzato tramite apposita richiesta inoltrata dalla Commissione di gara ai sensi dell’art. 6 della legge 241/1990 e della generale previsione dettata, in tema di pubbliche gare, dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 (la quale, come è noto, dispone che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”). Secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, l’integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma, e la cui applicazione è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parità di trattamento dei concorrenti. Né tale integrazione della polizza si sarebbe potuta tradurre in un diversificato trattamento dei concorrenti, con riveniente vulnerazione del principio della par condicio. Nel ribadire, alla stregua di quanto precedentemente osservato, come l’attuazione del principio di integrazione documentale non si ponga quale elemento pregiudizievole all’osservanza di un trattamento obbligatoriamente paritario fra i partecipanti ad una pubblica procedura di selezione (risultando, anzi, preordinata ad attuare il concorrente principio di favor partecipationis), va poi rilevato come il bando relativo alla gara in esame (analogamente a quanto emergente dai “chiarimenti” successivamente forniti dalla Stazione appaltante) non recasse alcuna indicazione in ordine alle conseguenze (esclusione – non ammissione) ricongiunte alla presentazione della cauzione provvisoria priva dell’autenticazione notarile della relativa sottoscrizione. In relazione alla mancata formale esplicitazione di una clausola di “esclusione”, volta a sanzionare l’inosservanza della formalità onde trattasi, non può esimersi il Collegio dal rammentare il noto insegnamento giurisprudenziale per cui la regolarizzazione documentale si rivela preclusa – ostandovi il principio della par condicio tra i concorrenti – esclusivamente in relazione a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione (quali quelli attestanti la capacità tecnica richiesta ai fini della partecipazione alla gara), i quali avrebbero dovuto essere validamente prodotti entro il termine concesso per la presentazione dell'offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254 e sez. VI, 31 agosto 2004 n. 5734; e, con specifico riguardo alla cauzione provvisoria, T.A.R. Sardegna 3 giugno 2002 n. 670).

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SULLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DICHIARAZIONE NON VERITIERA - TAR PUGLIA BA (2008)

Le imprese, le quali intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768). Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità contributiva, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l'impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento degli oneri contributivi, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri contributivi e fiscali, nonostante l’effettiva presenza di carichi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione del contenzioso pendente (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470). Nella fattispecie in esame, è provato che la società mandante avesse intrapreso fin dal 2005 un contenzioso, non definito all’epoca della presentazione dell’offerta, nei confronti dell’I.N.P.S. per il mancato pagamento di contributi in relazione a contratti di formazione e lavoro, e che di tale pendenza non avesse fatto menzione nella domanda di partecipazione. Si aggiunga che il bando di gara prevedeva espressamente, che la dichiarazione resa dalle società partecipanti, attestante l’insussistenza ai sensi dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 di una delle cause di esclusione dalla gara, viene rilasciata ai sensi degli art. 46 e 47 del d.p.r. n 445/2000, può essere verificata in ogni momento dalla stazione appaltante e, in caso di dichiarazione non veritiera, comporta l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 75 del d.p.r. n. 445/2000, che appunto prevede la decadenza dai benefici ottenuti con la suddetta dichiarazione. Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante della facoltà prevista dall’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, deve evidenziarsi che il potere di integrazione istruttoria in corso di gara trova un limite nel principio della par condicio tra i concorrenti e pertanto non può essere utilizzato, come nel caso in esame, per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068). In conclusione, la stazione appaltante ha legittimamente escluso l’a.t.i. per la mancata indicazione, da parte di una delle società mandanti, del contenzioso pendente con gli enti previdenziali al momento della presentazione della domanda.

GIURISPRUDENZA: INFORMAZIONI COMPLEMENTARI - INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE - TAR FRIULI TS (2008)

Nel caso di specie l’Amministrazione, per l’affidamento mediante pubblico incanto della fornitura ed installazione in leasing di arredi vari, ha previsto una clausola di sanatoria generale, per certo meno severa di quella posta dalla legge. Secondo la prospettazione della ricorrente, ciò sarebbe in contrasto con il ricordato art. 46 del DLgs 163-06, che recita, con indicazione tassativa: “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Orbene, a prescindere dai possibili dubbi sull’interesse della ricorrente a impugnare questa prescrizione, posta in favore - e non a danno - di tutti indistintamente i partecipanti, è agevole obiettare che la clausola di cui si controverte ha tutt’altro oggetto, in quanto non solo consente di completare e chiarire i documenti atti a dimostrare il possesso dei necessari requisiti di partecipazione (come prevede l’art. 46), ma anche di sanare tutti i documenti “incompleti o irregolari” ovvero di portare per la prima volta al procedimento documenti del tutto omessi. Proprio la circostanza che l’art. 46 non si riferisca alla cauzione, comporta che la clausola in discussione - anche fosse illegittima - non lo sarebbe per le ragioni indicate dalla ricorrente (e cioè per violazione di tale articolo, che della cauzione, per l’appunto, non si occupa), quanto - se del caso - dell’art. 75 medesimo (cfr. Tar Campania Napoli n. 1379/08 secondo cui “l'ambito applicativo dell'art. 46 del D.Lg. n. 163/06 si riferisce al completamento ed al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati dai concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti e non è estendibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale”, quale la cauzione). La clausola, in definitiva, per quanto di inusitata (e certo inopportuna) ampiezza, non pare tuttavia illegittima, o almeno non per le ragioni indicate dalla ricorrente, posto che non limita la concorrenza (anzi, va nel senso del favor partecipationis), né la par condicio dei concorrenti, che potevano tutti giovarsene per rimediare ad eventuali errori commessi, né viola in maniera evidente alcun principio generale (pur dovendosi rettificare l’affermazione dell’A.S.S., secondo cui l’Amministrazione avrebbe discrezionalità assoluta nel porre clausole, se la legge non lo vieta: in realtà solo il privato - nell’ambito della sua autonomia contrattuale - può fare tutto ciò che la legge non gli vieta, laddove la P.A. può fare solo ciò che la legge le consente. E, ad avviso del Collegio, la legge le consente - nel rispetto della par condicio - di ammettere a regolarizzazione anche documenti che comporterebbero - nel silenzio del bando - l’esclusione).

GIURISPRUDENZA: LIMITI ALL'INTEGRAZIONE DOCUMENTALE E MINIMI TARIFFARI DEL SERVIZIO DI VIGILANZA - TAR SARDEGNA CA (2008)

Il potere di integrazione documentale (riconosciuto nel tempo da diverse norme e, da ultimo, dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici), quando riguardi dichiarazioni o documenti la cui presentazione è imposta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, può essere esercitato dalla stazione appaltante solo a determinate condizioni. In primo luogo, occorre che non si violi la par condicio tra i concorrenti; in secondo luogo, occorre evitare che l’integrazione documentale costituisca un mezzo per supplire ad eventuali omissioni del concorrente (in tal senso si vedano: CdS, sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 18 aprile 2007, n. 1778; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423). Nel caso di specie, la dichiarazione sostitutiva della società, relativa ai requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, era incompleta, come rilevato dalla stessa commissione di gara nella seduta. La difesa dell’amministrazione resistente sostiene che tali requisiti, per quanto concerne l’offerta della aggiudicataria, emergevano con certezza da altri documenti allegati, in specie dal certificato della Camera di Commercio, dal DURC e «soprattutto, alla luce dei requisiti che le imprese devono comunque presentare (cfr. art.. 8, 9, 11, 134, 138 del R.D. 773/31) per poterla ottenere, dall’autorizzazione prefettizia», dalla quale «emergeva, con solare evidenza, il possesso, in capo all’operatore economico, di tutti i requisiti di moralità professionale necessari e sufficienti per poter partecipare alla procedura concorsuale». In disparte ogni considerazione circa la correttezza giuridica del ragionamento esposto, i rilievi difensivi sono infondati in fatto, dal momento che, come emerge dal citato verbale di gara, la commissione, lungi dal ricavare dalla complessiva documentazione dell’aggiudicataria la sussistenza dei requisiti richiesti, si è attivata per convocare il rappresentante della società e fargli rilasciare una dichiarazione sostitutiva integrativa del seguente tenore: «Il sottoscritto … dichiara … che l’impresa non si trova nelle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.». Si tratta, quindi, non di un mero chiarimento o completamento di dichiarazioni già contenute nella documentazione presentata con l’offerta, ma di una nuova dichiarazione rilasciata e presentata in una data successiva al termine perentorio fissato dal bando per la presentazione delle offerte, in palese violazione del principio di parità di trattamento. L’offerta della società doveva, pertanto, essere esclusa. La questione, invece, della inderogabilità degli importi minimi delle tariffe per lo svolgimento del servizio di vigilanza, approvate dal Prefetto ai sensi degli artt. 134 e 135 del T.U.L.P.S. di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e dell’art. 257 del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635, recante il regolamento di esecuzione del t.u.l.p.s., è stata recentemente esaminata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, attraverso diverse pronunce, ha affermato che «non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalità, tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza (come già rilevato da Cons. St., sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5674), non potendosi ritenere tali, per l’assenza di qualsivoglia univoca indicazione precettiva in quel senso, gli artt. 9 e 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 e 257 r.d. 6 maggio 1940, n. 635» (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816). L’orientamento del giudice d’appello appare, secondo il Collegio, del tutto condivisibile e non vi sono ragioni nel caso di specie per discostarsene. Deve solo rilevarsi che sul punto ha recentemente interloquito anche la Corte di Giustizia CE, con la sentenza della Seconda Sezione, 13 dicembre 2007, nella causa C-465/05, Commissione/Italia, pronunciata all’esito di un procedimento di infrazione aperto dalla Commissione delle Comunità Europee con lettera del 5 aprile 2002. Secondo la Corte, le norme dell’ordinamento italiano che attribuiscono al Prefetto il potere di approvare le tariffe applicate dalle imprese che svolgono servizi di vigilanza, realizzando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi, si pongono in contrasto con il principio comunitario racchiuso nell’art. 49 del Trattato CE. La Corte ha ricordato, in premessa, che «secondo una consolidata giurisprudenza, l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi più difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro» (punto 122 della sentenza citata), rilevando, nel prosieguo, che «123. Per quanto riguarda le tariffe minime obbligatorie, la Corte ha già dichiarato che una normativa che vieti in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari minimi determinati da una tariffa forense per prestazioni che sono, al tempo stesso, di natura giudiziale e riservate agli avvocati, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi prevista dall’art. 49 CE (sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-11421, punto 70, e 18 luglio 2007, Commissione/Italia, cit., punto 71). Le affermazioni della Corte di Giustizia, pur se riferite, sotto il profilo soggettivo, alle imprese straniere e, sul piano oggettivo, all’attività di vigilanza, debbono evidentemente essere estese a tutti i soggetti imprenditoriali interessati ad offrire i loro servizi nel mercato di cui trattasi.

GIURISPRUDENZA: COMMISSIONE DI GARA ED INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - TAR CAMPANIA NA (2008)

In adesione al consolidato indirizzo giurisprudenziale, se è vero che la commissione di gara costituisce un collegio perfetto, che deve operare con il plenum dei suoi componenti nelle fasi in cui l’organo è chiamato a compiere valutazioni tecnico-discrezionali o ad esercitare prerogative decisorie, rispetto alle quali si configura l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, è altrettanto vero che tale collegialità non è indispensabile quando occorre effettuare attività preparatorie, istruttorie o strumentali verificabili a posteriori dall’intero consesso, come è avvenuto nel caso di specie (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 agosto 2005 n. 4196; TAR Campania Napoli, Sez. I, 23 marzo 2006 n. 3136; TAR Sicilia Catania, Sez. II, 14 luglio 2005 n. 1138; TAR Lombardia Milano, Sez. III, 20 giugno 2005 n. 1823). Inoltre, è stato condivisibilmente evidenziato che “la giurisprudenza ammette pacificamente che le Commissioni, che costituiscono collegio perfetto e quindi devono operare con tutti i propri membri, possano delegare ad uno dei componenti, ovvero anche a soggetti terzi, alcune attività che vengono genericamente definite “preparatorie o strumentali”, cioè collaterali e non costituenti scelte spettanti solo a tale organo. Si veda, sul principio, C.S., sez. V, n. 6876 del 20.10.2004, ove è precisato che “è costante orientamento della giurisprudenza, che non viola il principio della collegialità delle operazioni di valutazione la delega ad alcuni membri dello svolgimento delle attività istruttorie o preparatorie degli elementi su cui dovrà poi pronunciarsi il plenum (C.S., Sez. V, 9 giugno 2003 n. 3247; 28 giugno 2002 n. 356 e Sez. VI, 27 dicembre 2000 n. 6867)” (in tali termini TAR Veneto, Sez. I, 5 agosto 2005 n. 3123). Pertanto, ritenuta ammissibile la delega ad un solo componente, a maggior ragione è plausibile che l’attività meramente istruttoria, ed in particolare la richiesta di integrazione documentale, possa essere espletata dal presidente della commissione di gara, nella qualità di responsabile (naturale) del sub-procedimento di valutazione delle offerte. Relativamente all’omesso esercizio della facoltà di richiedere la regolarizzazione della documentazione esistente, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, per avere la società ricorrente “fornito quanto meno un principio di prova in ordine all’avvenuto svolgimento del servizio di spazzamento”, il Collegio si limita ad osservare che, in sede di valutazione di integrazioni documentali già fornite al seggio di gara, la commissione giudicatrice – in attuazione di una generale esigenza di celerità e di rapida definizione del procedimento di selezione, allorché ritenga di avere a disposizione elementi di giudizio sufficienti a ponderare l’idoneità e la completezza della domanda di partecipazione (come è avvenuto nel caso di specie) – ha il potere di decidere sulle integrazioni documentali prodotte dall’impresa concorrente senza la necessità di prolungare oltremodo tale accertamento con la richiesta di ulteriori integrazioni documentali, sussistendo, al contrario, in capo alla concorrente l’onere di fornire tempestivamente tutte le informazioni utili a chiarire la portata della documentazione acclusa all’istanza partecipativa (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 29 dicembre 2006 n. 2746).

GIURISPRUDENZA: ESCLUSIONE SOSTANZIALE DALLA GARA - TAR LAZIO RM (2008)

Un’esclusione per violazione di una prescrizione del bando di gara se non è prevista espressamente, può essere disposta se viola, nella sostanza, un fine essenziale perseguito con la gara stessa. E’ stato precisato, al riguardo, che: “L'esclusione va disposta se l'omissione riguarda un elemento essenziale della domanda di partecipazione o dell'offerta, oppure un documento o una dichiarazione, attestanti l'esistenza di una condizione ineliminabile o di un requisito del concorrente…” (CdS, sezione V, 6 maggio 2003 n. 2379). Nella fattispecie in esame l’errata indicazione, partecipazione a non più di tre lotti, la previsione ancorché violata avrebbe potuto essere facilmente rispettata se la stazione appaltante avesse tenuto ferma la volontà di partecipazione limitatamente ai primi due lotti escludendo, automaticamente il terzo o avesse richiesto precisazioni sui lotti di interesse delle ricorrenti, senza introdurre una regola non scritta (quella dell’esclusione). In tale ultimo caso l’interlocuzione tra le imprese e la stazione appaltante non avrebbe violato la par condicio tra le concorrenti, anche in considerazione della fase della procedura in cui si sarebbe svolta, ma avrebbe portato ad una correzione capace di assicurare quella più ampia partecipazione alla gara che costituisce il punto di tendenza delle procedure pubbliche. Il favor partecipationis, e la sua più ampia affermazione trovano fondamento nella giurisprudenza amministrativa che più volte ha sostenuto che “Le prescrizioni di esclusione dalla procedura concorsuale di appalto devono essere interpretate in funzione della finalità di consentire la massima partecipazione alla gara delle imprese ordinariamente diligenti, tenendo conto dell'evoluzione dell'ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 01 febbraio 2008 , n. 899) e che “Le disposizioni di esclusione di imprese da una gara d'appalto di opere pubbliche possono e debbono essere interpretate secondo criteri di ragionevolezza, in vista dell'interesse generale ad aggiudicare l'appalto all'offerta più conveniente per l'amministrazione. Ne discende che costituiscono mere irregolarità quelle carenze che siano assolutamente inidonee ad influire sulla conoscenza dello stato dei fatti da parte dell'amministrazione appaltante e che, comunque, non possano far insorgere dubbi sulla paternità, veridicità e consistenza dell'offerta.” (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 13 marzo 2006 , n. 1918). Ne deriva che, nel caso di specie, illegittimamente è stata esclusa la ditta per aver indicato, nella domanda di partecipazione, di voler partecipare a tutti e tre i lotti messi a concorso anziché a due.

GIURISPRUDENZA: ATI E CAUZIONE PROVVISORIA DIMIDIATA - TAR PIEMONTE TO (2008)

L’articolo 75 – garanzia a corredo dell’offerta -, comma 7, del d.lgs. 163/2006 prevede che “L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” (..) La ratio della disposizione legislativa è quella di istituire un “premio” per l’impresa partecipante alla gara che, avendo ottenuto una certificazione di qualità, ha la possibilità di dimostrare in misura inferiore la propria affidabilità alla pubblica amministrazione in fase di ammissione alla gara. La cauzione da prestare in sede di partecipazione alla procedura di gara non garantisce solo l’offerta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza, anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualità dell’offerente (determina Autorità Lavori Pubblici n. 44/2000). La certificazione di qualità, nel caso di specie, è tuttavia stata conseguita solo da un‘impresa del raggruppamento in via di formazione: è quindi evidente che, essendone sprovviste le altre tre imprese partecipanti all’ATI non ancora costituita, esse non possono giovarsi della certificazione ottenuta dall’unica impresa al fine di ottenere uno sconto sulla cauzione, in quanto rispetto alle tre che ne sono sfornite l’amministrazione ha diritto a pretendere la cauzione intera a garanzia della sottoscrizione del contratto e degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara. Per quanto concerne la possibilità di integrare la cauzione prestata in misura erroneamente ridotta, l’Amministrazione comunale, una volta acclarata la sussistenza dell’errore, è vincolata ad escludere l’offerta dell’ATI aggiudicataria non potendo in alcun caso autorizzarla ad integrare la cauzione. Relativamente alla questione sul possesso della capacità economica e finanziaria, la funzione della (almeno) duplice referenza consiste nel fatto che il legislatore vuole rafforzare la garanzia offerta alla stazione appaltante circa l’affidabilità sotto il profilo economico e creditizio dell’impresa, facendo in modo che l’una referenza trovi conferma nell’altra: ciò non può avvenire ove ciascuna impresa dell’ATI costituenda presenti un’unica referenza, posto che i soggetti imprenditoriali partecipanti sotto questa forma rimangono distinti in tutta la fase di svolgimento della procedura di gara, anche se assumono l’impegno di eseguire insieme l’appalto e di mettere insieme le proprie forze nella fase di realizzazione. Tuttavia la loro credibilità sotto il profilo economico-finanziario deve essere singolarmente dimostrata attraverso la presentazione di (almeno) due referenze.

GIURISPRUDENZA: DICHIARAZIONE REQUISITI DEI SOGGETTI CESSATI A PENA DI ESCLUSIONE - TAR CAMPANIA NA (2008)

E’ legittima, nel caso di specie, l’esclusione di un’impresa che non ha presentato la dichiarazione relativa ai precedenti e pendenze penali e di prevenzione di un soggetto cessato dalla carica di direttore tecnico. Secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, “la/e dichiarazione/i sostitutiva/e relative alle fattispecie di cui alle lettere b) e c) dell'art. 75, comma 1, del d.P.R. 554/1999 e s.m. e quelle di cui alle lettere b) e c) del precedente punto 3) deve/devono essere rese anche dai soggetti previsti dall'art. 75, comma 1, lettere b) e c) del d.P.R. 554/99 e s.m.”, nell'ambito di tali soggetti sono compresi i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata, la società va esclusa in quanto in presenza di tali disposizioni di gara è da escludere che il documento in questione possa essere sostituito dalla dichiarazione dall'amministratore in carica, in base all'art. 47 del d.P.R. n. 445 del 2000. Il canone ermeneutico tendente a favorire l'ampliamento della platea dei concorrenti ad una procedura concorsuale, è destinato a risolvere i casi in cui l'interpretazione della normativa di gara presenti dubbi o equivoci, ma non può comportare la disapplicazione di una prescrizione chiara e vincolante. L'art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, concernente il completamento ed i chiarimenti sul contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati dai concorrenti, non può essere utilizzato per supplire alla omessa produzione di un documento richiesto a pena di esclusione.

PRASSI: DOCUMENTAZIONE DA ALLEGARE A PENA DI ESCLUSIONE - AVCP (2008)

E’ legittima l’esclusione della ditta dalla gara per non aver inserito, come espressamente richiesto dal bando di gara a pena di esclusione, gli allegati al capitolato tecnico debitamente sottoscritti per accettazione nella busta “Documenti per l’ammissione”. La circostanza, come nel caso in specie, che gli allegati al capitolato tecnico debitamente sottoscritti per accettazione siano stati inseriti nelle rispettive buste “Offerta quantitativa” e “Offerta economica”, non sana la carenza documentale, e ciò in quanto la lex specialis del bando di gara prevedeva espressamente che i documenti dovessero essere inseriti nella busta “Documenti per l’Ammissione” a pena di esclusione. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa A. S.r.l. Affidamento del contratto di gestione dei servizi funerari e cimiteriali (anni 2008-2010 rinnovabili) da svolgersi presso il Cimitero comunale della città di B. (BO).

GIURISPRUDENZA: INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE - TAR PUGLIA LE (2008)

Non é in ogni caso ammissibile, a fronte di macroscopiche omissioni , il ricorso alla integrazione della documentazione mancante ai sensi dell’art. 46 d.lgs. 163/06, atteso il distinguo che la giurisprudenza amministrativa compie ormai unanimemente tra la consentita attività di specificazione e di chiarimento in ordine ad elementi fattuali già allegati al procedimento e l’attività vietata, consistente nella introduzione di nuovi elementi in fatto che la parte aveva l’onere di allegare a pena di esclusione, pena la violazione del principio di par condicio competitorum.

GIURISPRUDENZA: DOCUMENTAZIONE - DOMANDA PARTECIPAZIONE - TAR LAZIO RM (2007)

Le regole di cui agli artt. 42, comma 2, e 46 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163, richiamano il principio secondo il quale la documentazione non direttamente utile alla valutazione dell'offerta può essere acquisita d'ufficio senza che la sua originaria carenza determini l'inammissibilità della domanda di partecipazione alla gara. Alla stregua di detto principio, secondo il criterio di conservazione dei mezzi giuridici, va interpretata la suddetta disposizione dell'art. 12.1 del bando di gara in argomento, il quale prevede che alla domanda di partecipazione "deve essere allegata, a pena di esclusione dalla gara, copia fotostatica di un documento d'identità del/dei sottoscrittore/i". Nello stesso art. 12.1 si prevede che "la domanda può essere sottoscritta anche da un procuratore del legale rappresentante e in tal caso va trasmessa la relativa procura".

GIURISPRUDENZA: DOCUMENTAZIONE DI GARA - CHIARIMENTI - TAR PUGLIA LE (2007)

L’art.13 del Disciplinare di gara prevedeva che il plico contenente l’offerta dovesse compredere al suo interno tre buste (A - Documentazione; B- offerta tecnica ;C - offerta economica) e che, in particolare, nella busta A), oltre alla domanda di partecipazione ed alle altre dichiarazioni , una dichiarazione contenente “la descrizione delle attrezzature tecniche, dei materiali, degli strumenti, compresi quelli di studio e di ricerca utilizzati per la prestazione del servizio e delle misure adottate per garantire la qualità” (punto g art.13). Una lettura integrale del bando di gara consente al Collegio di ritenere che mentre nella busta “A” doveva essere inserita una mera e generale “dichiarazione” contenente la descrizione delle attrezzature tecniche, dei materiali e strumenti utilizzati per la prestazione del servizio, più specificamente nella busta “B”, contenente l’offerta tecnica vera e propria, si richiedeva, invece, una dettagliata relazione e presentazione di tutte le componenti dell’offerta tecnica e delle modalità di svolgimento del servizio (ivi comprese quelle delle attrezzature, degli strumenti e materiali utilizzabili dal concorrente per l’espletamento del servizio); a ciò consegue che , mentre in sede di presentazione della documentazione preliminare all’offerta, il concorrente doveva semplicemente attestare il possesso della capacità tecnica richiesta, mediante la semplice indicazione delle attrezzature e degli altri elementi richiesti, invece , in sede di descrizione della proposta tecnica nel suo complesso, si richiedeva una compiuta descrizione della capacità tecnica mediante la descrizione e specificazione dell’architettura tecnologica, applicativa, dei servizi di assistenza tecnica, dell’approccio metodologico e organizzativo proposto, idonea a consentire alla commissione un giudizio sulla validità tecnica dell’offerta. In considerazione della tecnicità della descrizione effettuata dalla ricorrente in relazione ai requisiti richiesti dall’art. 13 punto g) del disciplinare di gara, ben avrebbe potuto la stazione appaltante , in applicazione dell’art.46 del D.lgs. 153/06, richiedere chiarimenti in ordine al contenuto dei documenti richiamati , atteso che la possibilità di integrazione documentale si inserisce a pieno titolo nel novero degli istituti diretti ad incentivare la leale collaborazione tra la P.A. ed i soggetti coinvolti nel procedimento, pur nel rispetto della "par condicio" dei concorrenti, con la conseguenza che il potere di integrazione dei documenti presentati( mediante la semplice richiesta di chiarimenti degli stessi) può essere legittimamente utilizzato dalla stazione allorché l’oggetto della integrazione risulti effettivamente sussistente ed evidente ( come nella fattispecie), non potendo essere integrato solo ciò che ictu oculi non risulti sussistente.

GIURISPRUDENZA: CARTA D'IDENTITÀ - INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE - TAR LAZIO RM (2007)

Non appare giustificata, nemmeno sotto considerazioni di ordine logico, la clausola del bando di una gara pubblica d'appalto che preveda l'esclusione dell'impresa concorrente per la omessa produzione in copia di un documento d'identità. Laddove i dati identificativi non influiscono sulla valutazione dell'offerta e possono essere ex lege oggetto di autocertificazione o di esercizio della facoltà delle stazioni appaltanti di ordinare integrazioni documentali. Peraltro occorre tener presente che nell'attuale sistema di prova di stati e dati personali la facoltà di autocertificazione ha valenza generale e, perciò, in difetto di deroghe esplicite al novero dei rapporti nell'ambito dei quali essa risulta utilizzabile, tale strumento di semplificazione deve intendersi ammesso in ogni settore dell'azione amministrativa e, nel dubbio, favorito con interpretazioni sistematiche delle disposizioni apparentemente ostative che assegnino a queste ultime significati compatibili con la più ampia diffusione delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 25.10.2006 n. 2366).

GIURISPRUDENZA: INDICAZIONE NELL'AUTOCERTIFICAZIONE DELLA SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO - CONSIGLIO DI STATO (2007)

L’art.75, comma 2, d.P.R. n.554/1999 configura, in via generale, una causa di esclusione automatica dalle procedure di affidamento degli appalti nei confronti di coloro che sono stati condannati, anche con una sentenza ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per un reato che incida sulla affidabilità morale e professionale. L’omissione di indicare nella autocertificazione la esistenza delle sentenze di patteggiamento, rende per ciò solo, responsabile l’operatore economico di dichiarazione non veritiera (essendo anche la sentenza patteggiata causa di esclusione).

PRASSI: COMMISSIONE DI GARA - INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE - AVCP (2007)

E’ conforme all’articolo 46 del d. Lgs. n. 163/2006 la clausola del bando di gara in questione che consente al Presidente del Seggio di gara di far effettuare la regolarizzazione della documentazione incompleta. Il principio della continuità delle operazioni di gara non contrasta con l’aggiornamento della seduta di aggiudicazione provvisoria, al fine di consentire alle imprese interessate di presentare le richieste integrazioni documentali. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal C.I.C. “P.” – fornitura, a quantità indeterminata, di batterie (lotto 1) e parti di ricambio (lotto 2) per i veicoli ruotanti militari in dotazione al C.I.C. “P.”, al Raggruppamento T. di M. e altri Reparti.

PARERI

QUESITO del 08/06/09 - Qualificazione - SOA: AMPLIAMENTO DEL CIMITERO DI T., 2° STRALCIO, 1^ FASE FUNZIONALE – LOTTO 2 DENOMINATO CORPO L1 (CIG xxxxx) e LOTTO 3 DENOMINATO CORPO T1 (CIG xxxxx); Considerato che:L’impresa Costr. edili M. s.r.l. di ... è risultata aggiudicataria provvisoria nelle gare a procedura negoziata per i 2 lavori di cui sopra. Da un controllo della documentazione è risultato che il certificato di conformità UNI EN ISO 9001:2000 riportava una data di scadenza – 03.05.09 – anteriore al termine fissato per la consegna delle offerte (04/05/09), nonché alla data dell’apertura delle due gare (05/05/09). Nella memoria difensiva della Ditta aggiudicataria si sostiene che si è trattato di un mero errore materiale della Soc.di Attestazione, la quale nel certificato rilasciato alla Ditta suddetta avrebbe riportato l’indicazione del 3 maggio anziché 5 maggio; quanto esposto sarebbe suffragato dal fatto che la data di inizio di validità del certificato è il 05/05/06 con durata triennale e che – viene segnalata la giurisprudenza della Cass. Civ del 2000 - con riferimento ai termini annuali si computa il termine ex nominatione dierum con scadenza allo spirare dell’ultimo giorno, mese, anno in cui si è verificato il fatto iniziale. La memoria succitata contiene inoltre la stessa dichiarazione della Soc.di Attestazione in cui viene riconosciuto l’errore della data di scadenza apposta sul ceritificato rilasciato alla Ditta aggiudicataria e viene precisato che: “la scadenza del certificato corretta è quella posta a tre anni dalla data di inizio validità del 05/05/06 indicata sullo stesso documento”.Considerato inoltre che l’Amm.ne sta procedendo a richiedere all’Org.di Attestazione l’originale della certificazione, nonché dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in riferimento a quanto suesposto; si chiede Vs. parere ai fini dell’accoglimento delle controdeduzioni della Ditta aggiudicataria provvisoria fondate sull’errore materiale o del rigetto delle medesime.

RISPOSTA del 21/10/09: La indicazione del possesso di certificazione di qualità riguarda essenzialmente le SOA, in forza del disposto di cui all’art. 40, comma 3 lett. a) del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii.Nel caso specifico, è possibile fare riferimento all’art. 46 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., in forza del quale le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. Pertanto, si ritiene corretto che la amministrazione, come affermato nel quesito, richieda l’originale della certificazione, specificando che rimane comunque necessario verificare l’avvenuto rinnovi della citata certificazione. Nel caso in cui tale rinnovo non avvenisse, con riferimento al concorrente in questione verrebbero a mancare i requisiti di capacità, nonostante la regolarità formale della partecipazione alla gara. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/05/09 - Requisiti generali - Dichiarazione: Ad una procedura aperta per forniture sopra soglia, un offerente rende le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/06. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 del D.P.R. 445/00, allega alla suddetta dichiarazione la fotocopia della sola pagina 1 del passaporto che reca, quale data di scadenza, il giorno 22.02.2006. In funzione delle previsioni del Disciplinare di Gara, allineate all’art. 45 del D.P.R. 445/00, e come peraltro chiarito nell’art. 13, comma 13 dello stesso disciplinare che reca “qualora il documento di identità non sia in corso di validità, l’interessato deve dichiarare in calce alla copia del documento, che i dati contenuti non hanno subito variazioni, pena l’esclusione“, la commissione, sulla base della documentazione prodotta, ha riscontrato che il suddetto documento è scaduto e ha disposto l’esclusione del partecipante. Il partecipante, con successiva segnalazione, comunica che per mero errore non è stata allegata la seconda pagina del documento dal quale risulta che lo stesso è stato rinnovato in data 27.02.2006 e fino al 22.02.2011. Per quanto precede si chiede di sapere se l'esclusione dichiarata dalla commissione di gara possa essere confermata.

RISPOSTA del 21/10/09: Si ritiene applicabile al caso di specie l’art. 46 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., il quale consente la integrazione documentale; ciò in considerazione del fatto che il documento in questione non risultava mancante, ma solo incompleto e che, al momento della presentazione dell’offerta, lo stesso era in corso di validità. In tal modo, a parere di chi scrive, non vi sarebbe lesione della par condicio. Si sottolinea, però, che, sul punto non vi è un indirizzo giurisprudenziale consolidato, in quanto si possono rinvenire pronunce in favore del principio della massima partecipazione, che ritengono sempre applicabile, in casi analoghi a quello in questione, l’art. 46 cit., ed altre, invece, che interpretano in senso più rigido il principio della par condicio. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 22/11/06 - GEIE - Diritto disabili: Si chiede se in relazione alla partecipazione di un GEIE, con sede in Gran Bretagna, ad una procedura aperta per l'appalto di lavori allo stesso possa essere opposto quale motivo di esclusione il fatto che sia stata presentata una dichiarazione ai fini dell'assolvimento sull'obbligo dell'impiego dei disabili, nella quale non era opportunamente indicata nessuna delle opzioni previste da modulo stesso e che non era neppure indicato il fatto che, per via della sede del GEIE in stato estero, lo stesso GEIE non risultrava soggetto all'obbligo discendente dalla citata norma nazionale. Inoltre, nel modulo compilato dall'amministratore del GEIE per l'autocertificazione dei requisiti generali e speciali si dichiara di "allegare il modello rilasciato dalla competente autorità", ma lo stesso non risulta allegato, seguitando a non indicare l'ipotesi cui possa attagliarsi al situazione del partecipante. A completamento della richiesta si precisa: - il componente italiano del GEIE è un consorzio, il quale ha allegato alla documentazione per la qualificazione i certificati SOA di tre imprese che il rappresentante legale del Consorzio dichiara appartenere allo stesso ma tale circostanza non risulta dagli stessi certificati SOA; - il GEIE ha una rappresentanza in Italia come appurato dal certificato CCIAA ma, a detta dell'amministratore, non risulta avere personale assunto; - il consorzio di cui sopra non ha allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge; - le imprese che l'amministratore del consorzio ha dichiarato essere parte dello stesso non hanno allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge.

RISPOSTA del 29/03/07: Nel caso prospettato si ricade certamente in una ipotesi in cui possa trovare applicazione l’art. 46 del Codice sui contratti. In quella sede si applichi, se necessario, l’art. 38, c. 5. (fonte: Ministero Infrastrutture)

QUESITO del 01/01/08 - Requisiti generali imprese - omessa produzione del documento richiesto: Si chiede parere a esclusione attuata dallo scrivente verso un concorrente, dopo procedura negoziata informale. L'escluso non presentava quanto richiesto nel capitolato e allegati. Nessuna osservazione o ricorso avversi pervenivano prima della scadenza d'appalto. Si specifica: 1- Appalto servizio custode cimiteriale inferiore ai 150.000 euro; 2- lettera, capitolato d'appalto e allegati, disciplinavano "lex specialis" le modalità di partecipazione-aggiudicazione della gara, prevedendo testualmente: - presentazione delle dichiarazione prestampate allegate al capitolato; - ogni concorrente doveva possedere i requisiti specificati all'art. 41 DLgs. 163/06, e veniva specificati inoltre: - fatturato globale d'impresa dal quale si rilevi un importo pari o superiore di quello dell’appalto, relativo a servizi prestati similmente a quello oggetto della gara e realizzati negli ultimi tre esercizi 3- era richiesto anche: - elenco principali servizi prestati negli ultimi 3 anni con indicazione di importi, date e dei destinatari pubblici, dei servizi analoghi. I servizi prestati a favore delle pubbliche amministrazioni, sono provati da certificati rilasciati e dalle Amm.ni stesse; Lo scrivente escludeva definitivamente il concorrente provvisoriamente vincitore in quanto, testualmente, non presentò in sede di gara: - fatturato globale d'impresa dal quale si rilevi un importo pari o superiore di quello dell’appalto, relativo a servizi prestati similmente a quello oggetto della gara… - elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari pubblici, dei servizi stessi. I servizi prestati a favore delle pubbliche amm.ni, sono provati da certificati rilasciati e vistati dalle Amm.ni pubbliche stesse. La ditta esclusa ricorreva per - la libertà di concorrenza - diritto a integrazioni postume - analogia tra servizio privato- e custode cimiteriale (pubblico)

RISPOSTA del : Nella fattispecie, va in primo luogo verificato se l’omessa produzione del documento richiesto è espressamente sanzionata dalla lex specialis con la pena di esclusione dalla gara. In assenza di simile previsione, l’esclusione del concorrente potrebbe difatti porsi in contrasto con il principio della massima partecipazione alla gara dei concorrenti, per cui, secondo la giurisprudenza (CdS, sent 7835/03), occorre distinguere tra condizioni della lex specialis essenziali ed inderogabili ai fini dello svolgimento della gara e dell’accettazione dell’offerta e condizioni derogabili, sanabili con diversi adempimenti. Spetta dunque all’Amministrazione verificare se l’omessa presentazione documentale non sanzionata corrisponda ad un interesse sostanziale dell’amministrazione o, sia comunque disposta a garanzia della par condicio tra i concorrenti. Ciò posto, alla possibilità, ora riconosciuta in via generale dall’art 46 del DLgs 163/06 di invitare i concorrente a completare o a fornire chiarimenti sui documenti presentati, va data una lettura restrittiva, trattandosi di norma di carattere eccezionale. La giurisprudenza CdS, sent. 1068/06 ha precisato che l’istituto in questione, incontra i seguenti limiti: a) rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti: la disposizione non può essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) in secondo luogo, la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda. Giova inoltre rammentare che i requisiti di ordine speciale in argomento sono autodichiarati dal concorrente ex DPR445/00 e verificati direttamente dalla s.a. Infine, un’eventuale ricorso al TAR per la mancata equiparazione dei servizi resi ai privati ai servizi resi a pubbliche amministrazione avrà ad oggetto non il provvedimento di esclusione, bensì la stessa lex specialis (fonte: Ministero Infrastrutture)

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