Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. (comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.d) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. (comma aggiunto dall'art. 39, comma 2, DL 90/2014 in vigore dal 25/06/2014, quindi integrato dalla L 114/2014 in vigore dal 19/08/2014)

Giurisprudenza e Prassi

OFFERTA DIFFORME DALLA LEX SPECIALIS - ESCLUSIONE - LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

L’offerta della ricorrente, al contrario, non manca soltanto dell’indicazione della percentuale di ribasso, ma anche e soprattutto del prezzo complessivamente offerto, che, come chiarito dalla stessa legge di gara, non rappresenta il solo costo del personale ottenuto dal prodotto del costo unitario orario del lavoro per il monte ore lavorate, bensi' l’insieme di tutti gli oneri dovuti all’appaltatore. Basti osservare che il prezzo uomo/ora […] riportato nella casella dell’allegato “E” dedicata all’importo complessivo dell’appalto è pari a euro 16,80, risultante dell’importo di euro 16,30 indicato come costo orario del personale e di quello di euro 0,50 indicato come importo dei costi per la sicurezza aziendale, con la conseguenza che, anche moltiplicando tale importo complessivo per il monte ore annuo determinato ai sensi dell’art. 2 del capitolato (sul punto, deve convenirsi con la ricorrente sul fatto che il monte orario annuo costituisca un parametro implicito, ma non per questo assente dalla legge di gara), se ne otterrebbe unicamente il costo del lavoro, e non il prezzo dell’appalto nel senso omnicomprensivo specificato dal disciplinare; e infatti, a contrario, applicando all’offerta dell’aggiudicataria i dati sul monte orario forniti dalla ricorrente è agevole verificare che il costo del lavoro comprensivo di oneri per la sicurezza è pari a (11.765 ore x 16,50 euro/ora =) euro 194.122,50, inferiore al prezzo totale dell’appalto indicato in euro 200.149,16.

Per come formulata, in definitiva, l’offerta della societa' ricorrente è difforme dalle previsioni dettate dalla lex specialis su di un piano non tanto formale, quanto sostanziale. La sua incompletezza non permette, infatti, di ricostruirne l’ammontare complessivo, che finisce per risultare non compiutamente determinato.

Ai sensi dell’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, l’esclusione disposta dalla stazione appaltante deve dunque ritenersi pienamente legittima, versandosi ben al di fuori delle ipotesi di praticabilita' dell’invocato soccorso istruttorio.

OFFERTE LINEARI E CHIARE A PENA DI ESCLUSIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

Le offerte devono essere improntate alla massima linearita' e chiarezza, onde prefigurare all’amministrazione un quadro certo dei rispettivi obblighi contrattuali: gli elementi che introducano profili di incertezza valgono a rendere indeterminata l’offerta, con conseguente sua esclusione dalla gara (TAR Piemonte, I, 14.7.2011, n. 785), mancando in tal caso il contenuto stesso dell’obbligazione contrattuale cui è preordinata la procedura selettiva e stante il disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

GARA TELEMATICA - REGISTRAZIONE OFFERTE - MALFUNZIONAMENTO - LIMITI

ANAC PARERE 2016

Il mancato completamento della procedura telematica di registrazione delle offerte sul portale elettronico non appare comprovato come imputabile al malfunzionamento della piattaforma telematica con la conseguenza che lo stesso integra una mancata partecipazione alla procedura di gara non sanabile con l’esercizio dei poteri di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante ex art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 non essendo pervenuta l’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A S.p.A. – Procedura aperta in modalita' telematica mediante i servizi applicativi accessibili tramite il portale EmPulia (www.empulia.it) in unione d’acquisto tra ASL B e Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di B per la fornitura in regime di somministrazione di materiale per suture (lotti 37) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta complessivo per i 37 lotti: euro 13.007.512,45 (valore complessivo stimato per l’ipotesi di esercizio di facolta' di proroga: euro 28.616.527,39) – S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di B.

IRREGOLARITA' ESSENZIALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE PECUNIARIA

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in se' per se' considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Qualora l’irregolarita' in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verra' altresi' escluso dalla procedura di gara.

In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialita' dell’irregolarita' determina in se' per se' l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarita'.

Solamente quando l’irregolarita' non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.

L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrera' solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.

OBBLIGO DI PRESENTARE L’OFFERTA CON FIRMA DIGITALE E MARCATURA TEMPORALE

ANAC PARERE 2016

Le argomentazioni addotte dalla stazione appaltante a supporto della propria scelta di richiedere obbligatoriamente la marcatura temporale della firma digitale appaiono giustificate dalla garanzia di sicurezza sulla provenienza e sul contenuto dell’offerta e che, conseguentemente, la contestata prescrizione di cui alla lex specialis, è ascrivibile alle cause di esclusione di cui all’articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006;

Il provvedimento di esclusione adottato sia legittimo, in quanto, da un lato, non costituisce violazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione e, dall’altro, la mancata allegazione della prescritta marcatura temporale non possa costituire oggetto di soccorso istruttorio, secondo il costante orientamento espresso al riguardo sia dalla giurisprudenza amministrativa che da questa Autorita', in particolare nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, in cui, nel definire i limiti dell’esercizio dell’istituto del soccorso istruttorio - cosi' come riformulato a seguito dell’introduzione dell’articolo 38, comma 2 bis e dell’articolo 46, comma 1-ter del d.lgs. n. 163/2006 – si lasciano in ogni caso inalterate quelle cause di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al principio di parita' di trattamento e di perentorieta' del termine di presentazione dell’offerta, non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal geom. A. - “Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per i lavori di sistemazione idraulica del centro abitato.” - Importo a base di gara: € 448.000,00 - S.A. Comune di B.

Offerta economica – obbligo di presentare l’offerta con firma digitale e marcatura temporale previsto a pena di esclusione dalla lex specialis – mancata allegazione della marcatura temporale – esclusione - legittimita'

Non viola il principio di tassativita' delle cause di esclusione il provvedimento adottato nei confronti di un concorrente che non abbia allegato all’offerta firmata digitalmente la marcatura temporale richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione, finalizzata a garantire determinati standard di sicurezza sul momento di ricezione dell’offerta e sul suo contenuto.

Articolo 74 del d.lgs. n. 163/2006

Articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006

SOCCORSO ISTRUTTORIO - POSSIBILITA’ DI CHIEDERE CHIARIMENTI SULLE OFFERTE AI CONCORRENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’art. 46 del d.lgs. n. 163 espressamente consente, al comma 1, alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle offerte ai singoli concorrenti. E’ stato stabilito, a tale proposito, che “l’art. 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale…….. secondo cui l'amministrazione aggiudicatrice puo' chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta, senza tuttavia chiedere o accettarne alcuna modifica. Nell'esercizio del potere discrezionale di cui dispone, l'amministrazione aggiudicatrice deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale di modo che, all'esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest'ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta” (Corte giustizia UE IV, 29 marzo 2012 n. 599). Non è quindi inibito alle stazioni appaltanti chiedere chiarimenti sulle offerte ai concorrenti in gara, fermo restando che nell’ambito di tale attivita' deve essere garantito il principio (basilare) di parita' di trattamento.

CAUZIONE PRIVA DELL’IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE A STIPULARE LA CAUZIONE DEFINITIVA

ANAC PARERE 2016

Costituisce violazione del principio di segretezza delle offerte e quindi legittima causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria in cui siano stati indicati nel calcolo del deposito cauzionale provvisorio elementi relativi al prezzo unitario pro capite - pro die e al valore dell’appalto, tali da far presumere anticipatamente il valore dell’offerta economica.

La mancata allegazione alla cauzione provvisoria dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva possa essere oggetto di soccorso istruttorio e conseguentemente, qualora il concorrente produca l’impegno de quo nei termini indicati dall’amministrazione e la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, lo stesso non possa essere escluso dalla procedura di gara senza incorrere nella violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e, in particolare, della disciplina del soccorso istruttorio, così come ridefinita dal legislatore;

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla Prefettura di C. – “Procedura aperta per l’individuazione di più operatori economici ai quali affidare il servizio di «Prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e la gestione dei servizi connessi»” - Importo a base di gara: € 2.212.474,00 - S.A. Prefettura di C.

RICHIESTA DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE PER IRREGOLARITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLE DICHIARAZIONI

ANAC PARERE 2016

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

L’art. 38 comma 2 bis, secondo cui: «la stazione appaltante assegna un termine non superiore a dieci giorni alla concorrente perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere» e l’art.46 comma 1 ter del Codice il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». La lex specialis di gara risulta conforme al dettato normativo perche' riporta il contenuto dell’art. 38 in ordine alle clausole di esclusione e prevede l’importo della sanzione da applicare in caso di mancata integrazione.

Nel merito delle contestazioni: le dichiarazioni amministrative rese sono risultate inidonee in quanto invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati che dimostrano il perdurare del rapporto societario con il socio cedente; il contratto di avvalimento è risultato inidoneo ai sensi degli artt. 49 del Codice e 88 del Regolamento; in ordine alla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 del Regolamento, la questione puo' ritenersi assorbita dalle precedenti;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./ Comune di Sant’D. (NA). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di riqualificazione via .. Importo a base di gara: euro 2.112.509,71 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.

Soccorso istruttorio- Richiesta di integrazione documentale per irregolarita' e contraddittorieta' delle dichiarazioni- Sanzione pecuniaria – Avvalimento – Possesso ed effettivo prestito di requisiti tecnici, risorse e mezzi necessari – Presenza nel raggruppamento di un giovane professionista.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

Art. 38 comma 2 bis; art. 46 comma 1 ter; art. 49 D.lgs. n. 163/2006;

Art. 88 e art. 253 comma 5 D.P.R. n. 207/2010

Determinazione Anac n. 1 del 8 gennaio 2015;

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ELABORATI GRAFICI DA PARTE DEL PROGETTISTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2016

Nella fattispecie appare possibile procedere all’attivazione del soccorso istruttorio ex artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nei limiti sopra indicati, sia con riferimento alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali – quali documenti costituenti l’offerta tecnica - sia con riferimento all’indicazione chiarificatrice dei nominativi dei progettisti, tenuto anche conto di quanto affermato dall’impresa concorrente in ordine all’esaustivita' dei dati e delle indicazioni a tal riguardo fornite nella documentazione prodotta in sede di gara;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – gara per l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica, globale manutenzione, realizzazione degli interventi di efficienza, ammodernamento ed adeguamento normativo impianti a mezzo finanziamento tramite terzi - istanza presentata singolarmente dalla stazione appaltante. Importo dell’appalto: 62.200.500,00 di euro (IVA inclusa) - Durata complessiva dell’appalto: quindici anni.

Offerta tecnica – mancata sottoscrizione elaborati grafici da parte del progettista – soccorso istruttorio

E’ consentito alla SA ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice in ordine alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali da parte del progettista incaricato, quali documenti costituenti l’offerta tecnica, fermo restando l’inalterabilita' del contenuto degli stessi.

Artt. 38, 46, 90 del d.lgs. 163/2006.

SANZIONE AMMINISTRATIVA ANCHE SE NON CI SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Ben ha fatto la stazione appaltante ad esigere il pagamento della sanzione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 citato, indipendentemente della volonta', manifestata dalla societa' concorrente, di non aderire al soccorso istruttorio.

L'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha inserito il comma 2 bis all'art. 38 e il comma 1 ter all’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l'integrazione delle dichiarazioni carenti e imponendo l'esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento.

Cio' premesso in termini generali in ordine alla ratio della nuova disposizione, ritiene il Collegio di dover aderire all’orientamento interpretativo secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarita' essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.

OFFERTA INDETERMINATA - ESCLUSIONE OFFERENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come chiarito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, in omaggio al principio di tassativita' delle cause di esclusione contenuto nel comma 1-bis dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006, tra le cause di esclusione vi è l’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell'offerta. Il legislatore con la novella del 2011 ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco, a quel punto imponendole, del tutto logicamente, come inderogabili non solo al concorrente ma anche alla Stazione appaltante, stabilendo un novero delimitato di ipotesi la cui cogenza è tale da sottrarla anche alla discrezionalita' della stessa stazione appaltante. Nella fattispecie è la stessa formulazione dell’offerta da parte dell’odierna appellante ad esporla ad un’incertezza, in quanto formulata nei seguenti termini: “per l’esecuzione del Servizio rispetto all’aggio posto a base di gara pari all’85% cosi' come descritto nella Vs. documentazione di gara offre il 65,69% (diconsi sessantacinque virgola sessantanove per cento) da calcolarsi sull’importo complessivo dei proventi rinvenienti dalla riscossione dagli utenti delle tariffe per le prestazioni relative ai servizi oggetto del presente affidamento.” Questa formulazione, pero', risulta ambigua in quanto non si comprende se l’impresa offra un ribasso del 65,69 rispetto all’85% ovvero offra la differenza di percentuale tra l’85% ed il 65,69%, e comunque in entrambi i casi non segue le indicazioni contenute nel bando di gara che, per assicurare la certezza dell’offerta economica, chiedeva, invece, che la stessa constasse di una mera percentuale in ribasso rispetto a quella posta a base di gara. L’incertezza dell’offerta in questione è di immediata percezione, solo che si ponga attenzione alla condotta della commissione di gara che ha ritenuto di dover procedere ad un’interpretazione matematica per l’offerta per riportarla a conformita' rispetto alla disciplina di gara, attraverso un’attivita', pero', non ammissibile a pena di violazione del principio di immodificabilita' dell’offerta a tutela del principio di parita' dei concorrenti.

CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA INTESTAZIONE MANDANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo giurisprudenza consolidata, da ultimo ribadita dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 24.1.2014, l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 106 c. proc. amm., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando percio' un rapporto di causalita' tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa. L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilita', senza necessita' di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

Non sussiste la “doverosita'” dell’applicazione della misura espulsiva in ossequio al principio di tassativita' delle cause di esclusione, che impedisce l’estromissione dalla gara, a fronte della presentazione di una cauzione provvisoria formalmente conforme alla clausola del disciplinare, ed esclusivamente carente sotto il profilo del rispetto della regola (di matrice esclusivamente giurisprudenziale) della riferibilita' soggettiva anche all’impresa mandante del relativo impegno, stante che conseguentemente trova applicazione, in simili casi, il soccorso istruttorio.

ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE NELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La Sezione ha gia' precisato che l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza c.d. interferenziali, non soggetti a ribasso, costituisce – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – un adempimento imposto dagli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006 all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di disposizioni inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all’entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. (..) Non puo' nemmeno ritenersi consentita, quindi, l’integrazione dell’offerta mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante (ex art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006), pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Cons. St., sez. III, 3.7.2013, n. 3565).

REQUISITI TECNICI MINIMI - MANCATO RISPETTO - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sono legittimi i provvedimenti di esclusione determinati dal mancato rispetto dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione alla gara (Consiglio di Stato Sezione III, n. 3275 del I luglio 2015).

La disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall'art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».

Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa.

Non è questo il caso, laddove l’esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

Peraltro l’art. 42 del codice dei contratti pubblici prevede il possesso di determinate capacita' tecniche professionali dei fornitori di servizi per l’Amministrazione e l’art. 68 del codice dei contratti consente espressamente all’Amministrazione di escludere dalla procedura le imprese che offrono prodotti o servizi che non sono conformi alle specifiche tecniche richieste.

CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;

La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;

E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.

Cauzione provvisoria in procedura telematica - sottoscrizione fideiussore- mancanza di firma digitale –sanzione pecuniaria - esclusione per mancata adesione a soccorso istruttorio da parte del concorrente.

E’ da ritenersi legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

Art.75 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Artt. 20 e 21 e art. 65 comma 1 del Codice amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005);

Art. 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Determinazione n.1 del 8 gennaio 2015;

SOCCORSO ISTRUTTORIO - DIVIETO ESTENSIONE CARENZE OFFERTA

ANAC PARERE 2015

È consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza dei documenti da produrre in relazione ai requisiti di partecipazione ma non per supplire a carenze dell’offerta. L’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio – tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta – infatti, altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura, non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da RTP Studio B. Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di “redazione del piano urbanistico comunale, incluso elaborati specialistici per VAS e RUEC”. Importo a base di gara 130.200,00. S.A. F

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE - OBBLIGATORIETA'

ANAC PARERE 2015

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nonche' delle indicazioni fornite al riguardo dall’Autorita' nella predetta determinazione n. 1/2015, la sanzione individuata negli atti di gara è comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; non residua, quindi, in capo alla SA alcun margine di discrezionalita' in ordine all’applicazione della sanzione stessa, incorrendo in caso contrario, in una chiara violazione della lex specialis e, quindi, della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' A s.p.a. – bando di gara per l’affidamento dei siti di rivisitazione funzionale dell’itinerario denominato sentiero B a C, ai fini di una fruizione ciclabile: adattamento del percorso nel tratto S. Anna – D in Comune di E. Appalto n. 4/2014 - S.A.: Comunita' F di G - importo dell’appalto: euro 393.659,09 - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico.

CARENZA DELL’OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla B. S.r.l. – Affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilita', assistenza al collaudo nonche' coordinamento in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera, inerenti l’intervento di “Restauro e valorizzazione del Palazzo Principe C. – Napoli per destinarlo ad attivita' espositivo-museale” – Importo a base di gara: euro 393.748,48 - S.A. Fondazione A. (NA)

Carenza dell’offerta tecnica – esclusione

E’ legittima l’esclusione disposta in quanto l’offerta tecnica non era conforme, nei contenuti, a quanto richiesto dal disciplinare e in particolare era carente della figura dell’Ispettore di cantiere, espressamente richiesta dalla lex specialis.

Artt. 46 e 77 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

CAUZIONE PROVVISORIA – ERRONEA INDICAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC PARERE 2015

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non puo' ritenersi costituito nei confronti dell’amministrazione che ha indetto la procedura, con la conseguenza che è inapplicabile la disciplina del soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da D. Costruzioni sas di D. L. - Procedura di gara aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici concernenti interventi per la sistemazione dei versanti del territorio del Comune di B. - Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di C.(CS)

Cauzione provvisoria – Erronea indicazione della stazione appaltante – Soccorso istruttorio

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti del concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non risulta validamente costituito nell’ambito della procedura di gara cui l’operatore economico ha partecipato.

Art. 75 e art. 46, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006

PAGAMENTO TASSA AUTORITA' - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Non è legittimo il provvedimento di esclusione adottato per il solo fatto che il concorrente è privo dell’attestazione SOA per la categoria di lavorazioni indicata dal bando come non prevalente e di importo inferiore a 150.000 euro, qualora la partecipazione, per tale categoria, sia fondata sul possesso dei requisiti di cui all’articolo 90. Spetta in ogni caso alla stazione appaltante, ai sensi del menzionato articolo 90, verificare puntualmente il possesso, in capo al concorrente, degli specifici requisiti di capacità tecnico-organizzativa necessari ai fini dell’esecuzione del contratto.

2. Non è legittima l’esclusione di un concorrente che abbia versato il contributo di gara all’Autorità per la partecipazione ad una procedura, il cui bando è stato poi annullato, qualora l’amministrazione, avendo utilizzato il medesimo CIG, non abbia fornito gli opportuni chiarimenti ai concorrenti in ordine all’obbligo di ripetere il versamento e tale circostanza abbia, di fatto, indotto in errore diversi operatori economici, inficiando di conseguenza l’effettiva concorrenza nella gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società Ae dalla società B - “Lavori di riqualificazione dell’istituto comprensivo U. e V. Vivaldi di .. - Importo a base di gara: 197.721,78 euro - S.A: Istituto comprensivo U. e V. Vivaldi di …

Articolo 40 del d.lgs. n. 163/2006

Articoli 90, 108 e 109 del d.p.r. n. 207/2010 Articolo 1, commi 65 e 67 della l. n. 266/2005

PLICO - MANCATA INDICAZIONE DEL MITTENTE, DELL’OGGETTO DELLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Le carenze rilevate dalla Commissione e relative alla mancata indicazione, nella parte esterna del plico inviato, del mittente, dell’oggetto della gara e dei lotti ai quali si intende partecipare, non risultano requisiti richiesti a pena di esclusione.

Sotto tale profilo, infatti, le carenze indicate non possono in alcun modo concretizzare alcuna delle ipotesi tassative di esclusione delineate nell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 106/2006, ne' quelle indicate nel Disciplinare di gara, nell’ambito del quale l’indicazione a pena di esclusione è riferita unicamente alle prescrizioni richieste al fine di garantire l’integrita' del plico, in aderenza a quanto previsto dal citato art. 46 bis.

IRREGOLARITA’ NELLA SIGILLATURA DELLE BUSTE - AMMISSIONE ALLA GARA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2015

La questione vertente è sulla legittimita' o no dell’esclusione di una concorrente dalla gara pubblica, che si fondi sulla circostanza che essa non abbia sigillato la busta contenente la documentazione di gara, secondo le precise modalita' indicate nella lex specialis va risolta nel senso – sul punto condividendo il rilevante orientamento giurisprudenziale affermatosi sulla questione – che in assenza di concreti elementi idonei a ritenere possibile la violazione del principio di segretezza dell’offerta, non possa che prevalere la soluzione sostanzialistica della questione, fornita, appunto, dall’art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163 del 2006.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

PRINCIPIO TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - FINALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il principio di tassativita' in esame è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica, conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullita' testuale, tutte le “cause amministrative” di esclusione dalle gare, incentrate non gia' sulla qualita' della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5375; Sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663).

LAVORI – OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

L’art.46 del d.lgs 163 del 2006, nel codificare il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara si premura di dare risalto al deficit degli elementi essenziali dell’offerta. Detti elementi essenziali sono quelli necessariamente previsti ai fini dell’esistenza stessa dell’atto e, cioè, al fine di poter dire di essere al cospetto di un’offerta validamente ed efficacemente formulata. In questa cornice di riferimento, la necessita' che l’operatore economico partecipante alla gara di appalto specifichi il costo della sicurezza aziendale è preordinata a soddisfare un’esigenza di ordine pubblico. L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale costituisce, in altri termini, ineliminabile componente dell’offerta che non solo è sottratta alla libera disponibilita' dell’imprenditore, ma forma oggetto di un chiaro obbligo dichiarativo per l’operatore economico, non derubricabile a mero elemento accidentale o di contorno dell’offerta.

Ed invero, l’imprenditore, nella pianificazione delle scelte di governo dei fattori della produzione e, dunque, nella formulazione complessiva dell’offerta economica, è tenuto ad una chiara specificazione della voce di costo di cui si discute. (..)

La normativa di riferimento garantisce, infatti, con caratteristiche di inderogabilita', uno standard minimo a tutela di superiori interessi, tale dovendo intendersi, senza alcun dubbio, la sicurezza dei lavoratori.

Ed invero, come correttamente opinato dalla difesa dell’impresa ricorrente, l’art.26, comma 6 del d.lgs 81/2008 stabilisce che “ Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro e' determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e' determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione .”

Per questo ordine di ragioni, la omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale si ripercuote irreparabilmente sulla completezza dell’offerta e rende la medesima irriconoscibile.

In un quadro di riferimento del genere, non puo' avere rilievo l’affidamento incolpevole riposto dall’operatore economico sulle prescrizioni del bando di gara, che nulla prevedevano in merito.

Si osserva, sul punto, che, la gara controversa ricade senz’altro nel raggio di azione delle nuove coordinate ermeneutiche tracciate dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, e dei suoi effetti sulle gare indette in epoca successiva.

Va d’altronde, posto l’accento sul fatto che, indipendentemente dalla valenza nomofilattica della sopra citata pronuncia, in una situazione di contrasto interpretativo l’imprenditore e, piu' in genere, il soggetto che interloquisce con la P.a. deve optare preferibilmente per la soluzione di maggiore rigore, almeno quando l’adempimento richiesto appare del tutto in linea con il rapporto amministrativo che va ad instaurarsi.

A questo ordine di argomentazioni, gia' di per se' sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso, si aggiunge anche la necessita' di restringere la sfera applicativa del soccorso istruttorio. L’istituto in questione puo' essere utilmente impiegato nei casi di dichiarazioni lacunose o in caso di necessita' di integrazione di documenti prodotti ai fini della partecipazione ad una gara; ma non puo' trasformarsi in un commodus discessus per l’operatore economico che abbia addirittura omesso di adempiere ad un obbligo di fondamentale rilevanza per l’affidabilita' stessa del contraente.

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Quanto all’obbligo di indicazione nella offerta economica degli oneri di sicurezza le argomentazioni reiettive del Tar devono essere confermate atteso che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, ne' la mancata indicazione è prevista tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del codice degli appalti.

Si richiamano i precedenti specifici di questo Consiglio in materia in cui si è evidenziato che in caso in cui il bando non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per se' l’esclusione dalla gara ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo (Cons. Stato III, 1030/2014; VI n.3964/ 2014; V n.4907/2014).

OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

ANAC PARERE 2015

A seguito della novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarita', «con il solo limite intrinseco dell’inalterabilita' del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilita' delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara». E’ consentita un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara in relazione ai requisiti di partecipazione, ma non anche per supplire a carenze dell’offerta.

A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la S.A. è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38, co. 2-bis d.lgs. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilita' dell’impresa, che è rimessa alla S.A.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Comunita' Montana del A e dalla B Ambiente S.r.l. – Affidamento dell’appalto per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nei Comuni di C dal 1 marzo 2015 al 31 dicembre 2021 – Importo a base d’asta euro 26.636.931,26.

SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON COMPORTA EX SE CAUSA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Stante il principio codificato nell’art. 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006, di tassativita' delle cause di esclusione dalle gare d’appalto, non si rinviene alcuna previsione normativa, che imponga l'esclusione automatica del concorrente che abbia formulato una offerta economica discostandosi dalle tariffe minime previste dalle tabelle ministeriali, che, ai sensi del comma 3-bis dell’art. 86 del D. Lgs. n. 163/2006, rilevano solo ai fini del giudizio di congruita' cui è tenuta la stazione appaltante, da compiersi secondo le modalita' del procedimento di verifica dell'anomalia.

In sintesi, a fronte di un accertato scostamento della previsione del costo del lavoro dai limiti tabellari ministeriali, la stazione appaltante potra' da questo muovere per verificare, in contraddittorio con l'offerente e secondo le forme dello specifico procedimento, se ci si trovi in presenza o meno di una offerta anomala (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206; id., 29 maggio 2012, n. 3226 ), ma giammai lo scostamento dai citati limiti puo' essere di per se' causa di esclusione dell’offerente.

OFFERTA SENZA INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - ESCLUSIONE DALLA GARA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta, in quanto, ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, l’omessa specificazione dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni previste dal Codice, idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale e comporta percio', anche se non espressamente previsto nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura, non sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A – “Programma di edilizia per la locazione a canone sociale – delib. G.R. n. 71/32 del 16 dicembre 2008 - delib. G.R. n. 55/7 del 16 dicembre 2009 – Realizzazione di alloggi a canone sociale” - Importo a base di gara: euro 1.185.096,50 – S.A.: Comune di A

MANCATA ALLEGAZIONE DOCUMENTO RICHIESTO A PENA DI ESCLUSIONE - NO AL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2015

Quanto all'istituto del c.d. soccorso istruttorio, come è noto codificato dall'art. 46 del D.Lgs. 163/2006, il consolidato insegnamento giurisprudenziale è nel senso che la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione, richiesta a pena di esclusione, non possa considerarsi alla stregua di un'irregolarita' sanabile, e quindi non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e questo tanto piu' quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguita' della legge di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084 e 2 febbraio 2010, n. 428).

In presenza di una previsione chiara, un'ammissione alla regolarizzazione costituirebbe una violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non puo' essere formulata per permettere l'integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, sarebbero dovuti essere prodotti a pena di esclusione.

Questa rigorosa impostazione (per la quale cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2015 n. 2715) è stata confermata dall'Adunanza Plenaria con la decisione 25 febbraio 2014 n. 9.

DICHIARAZIONE REQUISITI PROGETTISTA - INCOMPLETA - INTEGRAZIONE

ANAC PARERE 2015

In generale, in virtu' dell’art 46 d.lgs. 163/2006 le stazioni appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia gia' allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara (parere n. 133 del 20.6.2014).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. – Procedura aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori nell’ambito del progetto delle opere di riqualificazione e valorizzazione funzionale del Museo Regionale d’Arte Moderna e Contemporanea Palazzo Belmonte Riso, Palermo. Importo a base di gara euro: 1.367.451,39. S.A.: U.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMBITO APPLICATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’istituto del “soccorso istruttorio”, di cui all’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è espressione del tradizionale principio della massima partecipazione alle gare d’appalto, necessaria per assicurare all’Amministrazione la massima concorrenza fra le imprese, e quindi il miglior risultato economico (in termini C. di S., VI, 30 aprile 2015, n. 2203). In tale ottica il legislatore con il citato art. 46 ha voluto evitare che l’aggiudicazione degli appalti avvenga sulla base di inutili formalismi, che sviano dal raggiungimento del miglior risultato sostanziale senza nulla aggiungere alla trasparenza dell’attivita' amministrativa. C. di S., III, 23 gennaio 2015, n. 293, che il Collegio condivide, ammette esplicitamente che il soccorso istruttorio puo' giungere fino al completamento di dichiarazioni esistenti.

Alla luce dei principi di diritto appena riassunti osserva il Collegio che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha chiamato i partecipanti alla gara a predisporre una dichiarazione assai elaborata, che per il suo contenuto complesso si prestava ad errori di compilazione.

Una volta accertato che l’odierna appellata non ha occultato alcuna circostanza significativa, trovandosi nelle condizioni di legge per partecipare all’appalto, l’incompletezza della sua dichiarazione è palesemente ascrivibile ad errore materiale.

In tale situazione, non ammetterla a beneficiare del soccorso istruttorio avrebbe la conseguenza di affidare la conclusione del contratto ad adempimenti di mera forma, allontanando la conclusione del procedimento dal suo obiettivo, costituito dall’individuazione della migliore offerta.

PRESENTAZIONE DUE PLICHI - LEGITTIMA ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

L’aver prodotto due plichi differenti contenenti due offerte, peraltro, con un’indicazione non chiara di “offerta sostitutiva ed integrativa” che, come rilevato dalla stazione appaltante, avrebbe potuto essere interpretata sia nel senso di sostituire il secondo plico al primo, sia di considerare entrambe le offerte, integrandone il relativo contenuto, non garantisce la certezza del contenuto dell’offerta e può determinare altresì una lesione della par condicio in gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società G – “Servizio di rifornimento di liquido schiumogeno per i veicoli Canadair CL 415 del Dipartimento dei Vigili del fuoco, del Soccorso pubblico e della difesa civile - Importo a base di gara: euro 6.036.504,00 – S.A.: Ministero dell’Interno - Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile.

OFFERTA - SEGRETEZZA TUTELATA DALLA APPOSIZIONE DEL SIGILLO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Invero, pur non avendo la ditta ricorrente apposto la sottoscrizione sui lembi di chiusura della busta 3, tuttavia vi ha apposto il timbro della ditta, sotto il nastro adesivo, il che vale a garantire la segretezza dell'offerta sulla base del criterio di legge. In sostanza, nel caso concreto non vi era possibilita' di alterazione delle buste e di violazione della loro segretezza. In altri termini, la mancanza della sottoscrizione su tutti i lembi, non integra una causa di esclusione prevista dall'art. 46, c. 1 bis del codice appalti, anche se detta formalita' era prevista a pena di esclusione dal bando di gara, in presenza del timbro della ditta sui lembi stessi e del nastro adesivo sovrastante; infatti l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493). Ne deriva la nullita' delle clausole escludenti (TAR Catanzaro 10 settembre 2012 n 914). A sua volta il principio di tassativita' delle cause di esclusione, rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalita' e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, costituendo contemporaneamente anche un limite intrinseco alla discrezionalita' dell'amministrazione appaltante. Invero, il principio di tassativita' ha carattere cogente con conseguente illegittimita' delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471) laddove l'art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad una verifica sostanziale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gara, nella finalizzazione di una imparziale e non discriminatoria libera concorrenza, nonche' all'adesione alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di effettivita', secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (Cons. St, sez. VI, 26 novembre 2013, n 5631; sez. IV 22 dicembre 2014 n 6336; sez. V 22 gennaio 2015 n 255).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede testualmente che il plico contenente l'offerta e la documentazione amministrativa dovra', pena l'esclusione dalla gara, essere controfirmato sui lembi di chiusura. Orbene, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1bis dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalita' di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalita' di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalita' di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico (C d S n. 319 del 2013).

OMESSA INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - SANABILITA’

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

Per i raggruppamenti temporanei, l’omessa indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione risulta ormai sanabile, sulla base di quanto previsto dagli artt. 38 e 46 del Codice (nel testo successivo alle modifiche apportate dal d.l. n. 90 del 2014, temporalmente applicabile al procedimento in esame). In questo senso si è gia' espressa l’Autorita' nazionale anticorruzione, affermando: “(…) Allo stato attuale, tenuto conto sia delle modifiche introdotte al comma 13 del citato art. 37, ad opera del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 - che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione - ma soprattutto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, le indicazioni sopra richiamate devono ritenersi in parte superate. Infatti, l’obbligo dichiarativo in ordine alle quote di partecipazione al RTI non sussiste piu' per i servizi e le forniture ma permane esclusivamente per i lavori, in forza del novellato art. 92 del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 (cosi' come modificato dall’art. 12, comma 9 della legge da ultimo citata). L’omissione di tale tipo di dichiarazione o eventuali carenze e/o incompletezza della stessa si ritiene che possano essere sanate, dietro pagamento della prevista sanzione” (cfr. Anac, determinazione 8 gennaio 2015 n. 1).

Ad uguale conclusione deve giungersi, per i raggruppamenti temporanei non ancora costituiti, nell’ipotesi di omessa allegazione dell’atto di impegno di cui all’art. 37, ottavo comma, del Codice. Si tratta, infatti, di dichiarazione “essenziale” prescritta da una specifica norma di legge che, proprio come tale, rientra nell’ampio spettro delle incompletezze documentali suscettibili di sanatoria con le modalita' stabilite dall’art. 46, comma 1-ter, del Codice.

SOPRALLUOGO - ATTESTAZIONE MANCANTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

L'Autorità, con Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4, ha dettato indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis, e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, con espresso riferimento sia alla tassatività delle clausole di esclusione, sia alle problematiche che emergono dal sopralluogo, sia al dovere di soccorso istruttorio della stazione appaltnate.

Nel suddetto atto, l’Autorità ha affermato che “La mancata effettuazione tempestiva del sopralluogo non puo' che determinare l’esclusione del concorrente”, precisando ulteriormente che “diversa dall’ipotesi di mancata effettuazione del sopralluogo è quella della mancata allegazione della dichiarazione ai sensi dell’art. 106 del Regolamento, nel caso in cui il concorrente abbia, comunque, materialmente provveduto ad effettuare detto adempimento. In tale evenienza, essendo la dichiarazione un documento rilasciato dalla medesima stazione appaltante, nel caso di mancata produzione all’interno della documentazione amministrativa, la sanzione dell’esclusione si rivela sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo, purche' la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia stata debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dalla ditta M– Affidamento del servizio in concessione della gestione del centro ippico comunale di V – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 1.000,00

OMESSA DICHIARAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE PENALI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Osserva, preliminarmente, il Collegio che non è contestato che il bando di gara e la dichiarazione cui esso rinviava, richiedessero - peraltro coerentemente con quanto disposto dall’art. 38, comma 2°, d. lgs. n. 163 del 2006 (“il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni (… omissis ….) di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”) - che il concorrente dovesse dichiarare tutte le eventuali sentenze di condanna passate in giudicato, i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, oppure le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ed e' altrettanto pacifico che il legale rappresentante della ricorrente abbia omesso di indicare di aver riportato alcune condanne penali. (..). La giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – ha statuito che “quando il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, si deve ritenere che il bando esiga una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto da detto art. 38, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, per l'esclusione. In tal caso, quindi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (cosi' Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906) e che ove – come nel caso in esame - sia stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando alla stazione appaltante ogni definitiva valutazione in proposito, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si configura una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilita' penali riscontrabili da parte della competente autorita' giudiziaria (TAR Toscana, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 2115; Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082). In questa prospettiva, l’eventuale comunicazione di avvio del procedimento alla ricorrente, con la possibilita' di partecipare al procedimento e di offrire chiarimenti ed informazioni, non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento medesimo, attesa la non contestata circostanza che il legale rappresentante della (..) abbia reso una dichiarazione nella quale non indicava i reati per i quali aveva riportato condanne passate in giudicato. Ne deriva che - ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2°, della l. n. 241 del 1990 - l’eventuale vizio per la violazione delle norme sul procedimento non risulta rilevante, poiche' quand’anche [Alfa] avesse preso parte al procedimento, l’esito di quest’ultimo non sarebbe stato diverso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2795; Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2012, n. 1015; Cons. Stato, sez. III, 4 giugno 2012, n. 3290; Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3344).

Come gia' deciso da questa sezione in altro caso sostanzialmente analogo - «i provvedimenti impugnati poggiano sulla non veridicita' della dichiarazione resa dal legale rappresentante della (… omissis…), risultando irrilevante sia la circostanza che la condanna subita rilevi o meno in ordine alla moralita' professionale, sia che essa risalga a circa ventotto anni or sono, sia l’asserita tenuita' della pena irrogata. Infatti, l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere necessariamente coordinato con il suindicato comma 2 del medesimo art. 38 che impone la dichiarazione di tutte le condanne riportate. La giurisprudenza formatasi in proposito – e dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – è consolidata nel ritenere che debbano essere dichiarate tutte le condanne riportate (con la sola esclusione, espressamente prevista dalla norma, dei casi di depenalizzazione del reato o di estinzione del reato o di revoca della condanna), precludendo al privato dichiarante di svolgere una funzione di filtro. La finalita' della norma è, appunto, di consentire alla stazione appaltante (… omissis…) di poter apprezzare l’incidenza degli eventuali reati commessi, sulla moralita' professionale (in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5524; TAR Sardegna, sez. I, 19 novembre 2014, n. 325; TAR Campania, sez. I, 19 novembre 2014, n. 5968; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 novembre 2014, n. 539; TAR Lombardia. Milano, sez. I, 10 novembre 2014, n. 2710, (… omissis…). Infatti, come gia' evidenziato da questo Tribunale (sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465), l’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 muove dalla necessita' che siano presentate dichiarazioni complete e fedeli al fine di permettere la celere e consapevole decisione del Committente (… omissis …), per cui una dichiarazione incompleta è lesiva degli interessi tutelati dalla norma, (…omissis..). Ne' ha alcun rilievo l’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006; (… omissis…) detta norma, pur circoscrivendo le cause di esclusione, non puo' essere utilmente invocata dal concorrente che non abbia soddisfatto l’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’art. 46, comma 1 bis, legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia ove una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia ove una norma di legge (in questo caso, l’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006) imponga adempimenti doverosi, pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr., TAR Toscana, sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465; Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471). Ne deriva che l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate costituisce una causa autonoma di esclusione (… omissis...). Cio' trova conferma anche nell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 – richiamato dall’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 – in forza del quale la non veridicita' della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti in forza di essa, senza che rilevi in alcun modo la condizione soggettiva del dichiarante, la fondatezza delle giustificazioni da questi addotte e, pertanto, senza che vi sia alcun margine di discrezionalita' per il Committente (cfr., TAR Toscana, n. 1465/2013 cit.; TAR Toscana, sez. II, 9 maggio 2013, n. 782; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2447).

Rileva, in altri termini, non gia' l’aver riportato una condanna penale, ma la sola circostanza oggettiva dell’omessa dichiarazione.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE MODELLO GAP NON DETERMINA L'ESCLUSIONE DALLA GARA

ANAC PARERE 2015

La sottoscrizione del modello GAP, completo in ogni sua parte, non appare elemento essenziale, in quanto nel fac-simile predisposto dal Ministero non è previsto alcun campo per la firma e che comunque lo stesso risponde esclusivamente all'interesse dell'amministrazione di acquisire i dati idonei ad accertare che i concorrenti non abbiano precedenti in materia di criminalità organizzata e che conseguentemente eventuali carenze informative possono essere oggetto di una richiesta di integrazione della documentazione, apparendo sproporzionata e non rispondente agli specifici interessi pubblici perseguiti in una procedura di gara, la sanzione dell'esclusione dalla partecipazione alla gara in presenza di mere irregolarità suscettibili di essere sanate (parere n. 25 del 25 agosto 2014).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società A Srl– “Lavori di ristrutturazione, sostituzione porte e infissi, involucro esterno, adeguamento impianti, rifacimento spazi esterni e servizi Istituto Comprensivo Statale C – Plesso B” - Importo a base di gara: euro 272.500,00 – S.A.: Istituto Comprensivo Statale C di D.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - DICHIARAZIONI INCOMPLETE

ANAC PARERE 2015

Le dichiarazioni incomplete rese in ordine all’accettazione delle condizioni contrattuali previste dalla documentazione di gara sono configurabili come mere irregolarita' formali sanabili ex post ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da G Srl – Appalto integrato per la progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione dei lavori di efficientamento energetico degli edifici e delle utenze energetiche della scuola elementare G. Marconi di Campobello di Licata - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 703.160,79 – S.A.: Comune di C

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVE - FALSO INNOCUO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Sebbene costituisca, in linea di principio, un valore oggettivo la veridicita' del contenuto delle dichiarazioni sostitutive di certificazione, la non veridicita' di quanto dichiarato avrebbe potuto costituire un falso innocuo, nella misura in cui risulti sussistente il requisito di partecipazione alla gara stessa oggetto della dichiarazione errata; deve essere considerato, inoltre, che in forza del D.L. 24/06/2014, n. 90, all’art. 39 (Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici) e delle modifiche agli art. 38 e 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, introdotte dallo stesso art. 39 al fine di consentire la sanatoria, a certe condizioni, delle dichiarazioni mancanti, incomplete o irregolari rese dai soggetti partecipanti a procedure di affidamento di appalti pubblici, alla procedura di gara deve essere applicata la norma appena richiamata, al fine di consentire al concorrente di regolarizzare la dichiarazione errata (fattispecie relativa a regolarita' contributiva insussistente dichiarata in data anteriore a quella della presentazione dell'offerta, e in tale data asseritamente regolarizzata).

OFFERTA TECNICA - ERRORE MATERIALE SCUSABILE

ANAC PARERE 2015

In ragione della sussistenza di una situazione di mero errore materiale facilmente riconoscibile, la commissione di gara deve interpretare l’offerta tecnica secondo i criteri di cui agli artt. 1363 e 1366 c.c. e secondo i chiarimenti offerti dal concorrente.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal C – Procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di “Irrigazione nella Bassa Pordenonense nei Comuni di D, M, S e R” di cui al progetto consorziale n. 75BP in data 25.11.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 2.179.143,78 – S.A.: C (VE)

OFFERTA E DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - MANCANZA DI SOTTOSCRIZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Non puo' ritenersi di certa provenienza una domanda non sottoscritta, contrastando tale interpretazione, irrimediabilmente, con le pacifiche conclusioni in tema di inesistenza di un documento non sottoscritto, nonche' con lo stesso disposto dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, che al comma 1-bis legittima la stazione appaltante all’esclusione, tra le altre ipotesi, proprio di un candidato nel caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali della stessa.

Mediante la possibilita' di regolarizzazione, la ditta concorrente è stata abilitata alla produzione dell’offerta tecnica in violazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis di gara.

La sottoscrizione consta normalmente del nome e del cognome del sottoscrivente, per esteso. Essa svolge quattro funzioni: indicativa, servendo ad individuare l’autore del documento; dichiarativa, poiche' essa consiste in una dichiarazione di assunzione della paternita' del contenuto del documento; probatoria, per provare l’autenticita' del documento; presuntiva, consentendo di risalire a determinate situazioni soggettive (che il sottoscrittore conosceva il testo della scrittura, che la dichiarazione sia definitiva, che la dichiarazione sia completa).

Dal complesso delle funzioni che svolge, la giurisprudenza è pervenuta all’affermazione consolidata che la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata.

La scrittura carente di sottoscrizione non puo' essere neppure definita scrittura privata e, pertanto non acquista alcun valore probatorio come scrittura.

Inoltre, ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006: “1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. 2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. (…)”.

E’ stato, quindi, affermato che l’offerta è l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto; essa individua i caratteri del prodotto nella prospettiva comparativa e concorrenziale sottesa all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010).

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).

La mancanza della firma, pertanto, non puo' considerarsi a guisa di mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011).

E’, stato, inoltre, affermato nel parere dell’ex AVCP (ora ANAC) n. 92, del 22 maggio 2013, che, anche qualora la disciplina concorsuale risulti ambigua in merito ai documenti da sottoscrivere pena l’esclusione dalla gara, la sottoscrizione è richiesta alla luce dell’eterointegrazione legale del contratto (artt. 1339-1374 c.c.), ad opera dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (Tra la giurisprudenza che ritiene tassativa la sottoscrizione in calce (anche) all’offerta tecnica, cfr. pure Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2012).

Sul punto, peraltro, l’ANAC è nuovamente intervenuta con la determina n. 1 dell’8 gennaio 2015, con la quale si è cercato di fornire alcuni chiarimenti sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, commi 1 ter e 1 bis, alla luce delle recenti modifiche normative operate dal d.l. n. 90/2014, cosi' come convertito nella legge n. 114/2014.

In particolare, in tema di mancanza di sottoscrizione della domanda e dell’offerta richiesta dagli artt. 73 e 74 del d.lgs. n. 163/2006, la delibera, dopo avere opportunamente citato tutta la giurisprudenza a favore della tesi per la quale tale assenza determina l’obbligatorieta' dell’esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale della domanda o dell’offerta, avendo la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta stessa, costituendo un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volonta' di partecipare alla gara, conclude, invece, per la possibilita' di regolarizzazione della stessa, trattandosi di un elemento si' essenziale, ma sanabile, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta”. Si legge, invero, nella determina, che: “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando” (cfr. pagg. 13 e 14 della determina).

MANCATA PRODUZIONE PASSOE - SOCCORSO ISTRUTTORIO SENZA SANZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

L'art. 6-bis, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 dispone che, dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice sia acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (di seguito "BDNCP"), istituita presso l'Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Lo stesso articolo, al comma 3, primo periodo del Codice prevede che la verifica sia effettuata esclusivamente tramite la BDNCP.

Allo stesso comma, secondo periodo, del Codice si stabilisce che - ove la disciplina di gara richieda il possesso di requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l'inclusione nella BDNCP - il possesso di tali requisiti è verificato mediante l'applicazione delle disposizioni previste dal Codice e dal DPR n. 207/2010.

In linea generale, si rammenta che il PASSOE si sostanzia in una liberatoria ai fini della privacy, che permette alle stazioni appaltanti e agli enti aggiudicatori di utilizzare il sistema per accedere, attraverso un'interfaccia web e le cooperazioni applicative con gli enti certificanti, ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente.

Tuttavia, nella gara sottoposta all'attenzione del Collegio, sono emersi dei malfunzionamenti del sistema e la conseguente impossibilita' di ottenere il PASSOE.

Al riguardo, si puo' ragionevolmente ritenere che si tratta di una carenza documentale "indispensabile" ai fini della verifica del requisito, ma non "essenziale" (quindi non soggetta ad alcuna sanzione).

MANCANZA OGGETTIVA DEL REQUISITO DI MORALITÀ - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

La giurisprudenza piu' recente che si è pronunciata sul tema dell’interpretazione dell’art. 38 e, piu' in generale, dei requisiti di partecipazione, poi, si è mostrata incline ad avallarne una lettura secondo parametri piu' sostanzialistici che formalistici, giungendo cosi', mediante un approccio teleologicamente orientato, ad affermare anche che, nelle ipotesi in cui difetti un’espressa comminatoria di esclusione nel bando, solo la mancanza oggettiva del requisito di moralita', e non anche la sua omessa dichiarazione, giustifica l’esclusione (cfr. Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n.583; sez. V, 9 dicembre 2013, n.5883), dimodoche', in tali fattispecie, il soccorso istruttorio costituisce il doveroso strumento amministrativo per garantire il favor partecipationis ed evitare misure espulsive inappropriate e formalistiche (cfr. Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1648; id., Sez. III, 14-12-2012, n. 6444, per cui: nell'ipotesi di appalto avente ad oggetto l'affidamento di servizi che rientrano nell'ambito dell'allegato II B della Direttiva n. 2004/18/CE e del corrispondente allegato II B del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006), ai sensi dell'art. 20, in sede di aggiudicazione non trovano applicazione le puntuali disposizioni del Codice, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225, ma i principi derivanti dai Trattati e dalle direttive europee. La disciplina dei requisiti e delle modalita' di partecipazione è quindi, nei suoi elementi di dettaglio, rimessa essenzialmente alla lex specialis e puo' legittimamente ispirarsi a criteri di maggiore semplificazione e speditezza procedimentale. Pertanto, nel caso di specie, il tenore letterale dell'avviso pubblico poteva ragionevolmente autorizzare o comunque indurre i partecipanti a rendere dichiarazioni ispirate ad una maggiore sintesi rispetto agli standard consueti, fatto salvo naturalmente il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere chiarimenti e procedere ai necessari controlli).

IRREGOLARE INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE/ESECUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR VENETO SENTENZA 2015

Con l'innovativa disciplina "sostanzialistica" introdotta dalle norme citate, si è inteso rendere obbligatorio, per "ogni ipotesi" di "mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni", un procedimento di regolarizzazione ed integrazione nella fase di valutazione dell'ammissibilita' dell'offerta, potendosi disporre la sanzione espulsiva solo quale conseguenza della mancata osservanza, da parte dell'interessato, dell'obbligo di regolarizzazione o integrazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040).

Tale disposizione, a parere del Collegio, trova applicazione anche nell'ipotesi di cui si discute, con conseguente possibilita' di ricorrere al soccorso istruttorio e, quindi, di sanare la rilevata irregolarita' in ordine alla indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione, dietro pagamento della prevista sanzione, considerato che cio' che risulta imprescindibile è la corrispondenza tra qualificazione posseduta e quota di esecuzione dei lavori: nel caso in esame, non è in discussione che tale corrispondenza sia sussistente all'interno del raggruppamento B e che l'indicazione delle quote, dopo la regolarizzazione, sia rispettosa dei limiti previsti per legge.

CERTIFICAZIONI E STANDARD DI QUALITÀ

ANAC PARERE 2015

La certificazione di gestione per la sicurezza dei lavoratori OHSAS 18001 e la certificazione di Responsabilita' Sociale SA 8000 Ed. 2008, attestanti il possesso di determinati standard di etica e di responsabilita' aziendale, possono essere previste come requisiti di partecipazione dal bando di gara nel rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, fermo restando che i concorrenti privi delle predette certificazioni possono dimostrare alla stazione appaltante, in altro modo, di rispettare gli standard richiesti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal Comune di A. – Procedura aperta per l’affidamento di servizi cimiteriali - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 550.000,00 – S.A. Comune di A. (FG)

Certificazioni e standard di qualita'

La certificazione di gestione per la sicurezza dei lavoratori OHSAS 18001 e la certificazione di Responsabilita' Sociale SA 8000 Ed. 2008, attestanti il possesso di determinati standard di etica e di responsabilita' aziendale, possono essere previste come requisiti di partecipazione dal bando di gara nel rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza.

I concorrenti che siano privi delle certificazioni richieste dal bando di gara possono dimostrare in altro modo di rispettare gli standard richiesti.

Art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006

OFFERTA TECNICA – CERTIFICAZIONI DI CONFORMITÀ - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

E’ legittima l’ammissione dell’offerta tecnica della concorrente in quanto la richiesta di regolarizzare i certificati di conformita' alle direttive CE di una fornitura oggetto di offerta tecnica è legittima ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 in quanto esercitata rispetto a un requisito di esecuzione del contratto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. - Procedura di gara per l’affidamento del contratto di fornitura di trattori agricoli ed attrezzature abbinate - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 404.000,00 - S.A.: B.

Offerta tecnica – Certificazioni di conformita' - Soccorso istruttorio

La richiesta di regolarizzare i certificati di conformita' alle direttive CE di una fornitura oggetto di offerta tecnica è legittima ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 in quanto esercitata rispetto a un requisito di esecuzione del contratto.

Art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006

SOTTOSCRIZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA

ANAC PARERE 2015

La mancata sottoscrizione in ogni pagina dei documenti indicati non è idonea a integrare una legittima causa di esclusione dalla procedura di gara e la relativa previsione del bando di gara deve ritenersi nulla, la stazione appaltante dovendo piuttosto procedere ad invitare il concorrente, ai sensi dell’art. 46, d.lgs. 163/2006, a completare i documenti presentati secondo le indicazioni della lex specialis di gara (per casi analoghi si vedano: pareri di precontenzioso nn. 154 del 25.09.2013, 203 del 5.12.2012, 183 del 7.11.2012; si vedano, altresi', in tema di soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006 la Determinazione n. 4/2012 e la Determinazione n. 1/2015);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.p.A. – Procedura di gara per l’affidamento di servizi di consulenza e intermediazione assicurativa – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.500.000,00 – S.A.: B.

Sottoscrizione del disciplinare di gara

La mancata sottoscrizione in ogni pagina del disciplinare di gara non è idonea a integrare una legittima causa di esclusione dalla procedura di gara e la relativa previsione del bando di gara deve ritenersi nulla, la stazione appaltante dovendo piuttosto procedere ad invitare il concorrente, ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, a completare i documenti presentati.

Art. 46, d.lgs. 163/2006

CONTRATTO DI FORNITURE - REQUISITI MINIMI DELL’OFFERTA

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie il provvedimento di esclusione risulta legittimo in quanto rientra nella discrezionalita' dell’ente aggiudicatore di prevedere requisiti minimi dell’offerta di forniture con livelli di sicurezza piu' elevati ne' puo' concedersi il soccorso istruttorio al fine di consentire l’integrazione di un requisito minimo richiesto a pena di esclusione.

L’istituto del soccorso istruttorio non puo' essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta in quanto, come chiarito da questa Autorita', l’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta «altererebbe la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura (Ad.Pl. Cons. St. n. 9/2014 cit.), non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte» (cfr. Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da B.S.r.l. – Procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro ex art. 59, comma 4, d.lgs. 163/2006 per la fornitura di dispositivi di protezione individuale per il servizio di antincendio boschivo – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 480.000,00 – S.A.: A.

Contratto di forniture - Requisiti minimi dell’offerta

Rientra nella discrezionalita' dell’ente aggiudicatore di prevedere requisiti minimi dell’offerta di forniture con livelli di sicurezza piu' elevati ne' puo' concedersi il soccorso istruttorio al fine di consentire l’integrazione di un requisito minimo richiesto a pena di esclusione.

Art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006

ISO NON CORRISPONDENTE ALLE PRESTAZIONI DI APPALTO - DIVIETO DIMIDIAZIONE CAUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Non è corretta la scelta della stazione appaltante, ad esito del procedimento in autotutela espletato, dal quale è risultato il mancato possesso di una certificazione di qualita' inerente la tipologia di prestazioni oggetto del contratto, di escludere la societa' A Srl dalla procedura di gara per aver presentato una cauzione di importo dimezzato, senza procedere, in applicazione del potere di soccorso istruttorio, alla richiesta di integrazione del relativo importo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A S.r.l. - “Lavori di miglioramento sismico e messa i sicurezza delle strutture in muratura del plesso scolastico Aldo Moro” – Importo a base di gara: 179.786,76 euro – S.A.: Comune di B

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- PRINCIPIO DI MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La disposizione di cui all’art. 46 comma 1 bis de d.lgs. 163 del 2006 “introdotta dall'art. 4, comma 2, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, prevede che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso comma 1 bis e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. (..)

Tale norma, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».

Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa”.

SERVIZI ALLEGATO IIB - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La firma serve a rendere nota la paternita' e a vincolare l'autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione del rapporto giuridico (cosi' T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 17/01/2013, n. 368).

Ne consegue che la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere 'tal quale' accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione di offerta, senza che, all'uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010).

In attuazione dei principi generali, sopra richiamati, l’art. 37, comma 8, del dlgs 163/2006, prevede che la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti avvenga mediante sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”.

Sebbene si tratti di appalto per servizi esclusi (categoria 23 – servizi di sicurezza), di cui all’Allegato II B del dlgs, nell’ambito dei settori speciali, di cui all’art. 210 e 213 dlgs citato, per il quale non trovano applicazione tutte le previsioni del codice dei contratti, l’affidamento del contratto deve avvenire ai sensi dell’art. 27 dlgs 163/2006, ovvero nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.

La necessita' della sottoscrizione del contratto da parte dell’impresa della costituenda associazione risponde a tali principi ed è quindi legittima l’esclusione in ipotesi di mancata osservanza della previsione della lettera di invito ove impone la sottoscrizione da parte del legale rappresentante di quest’ultima.

Con riguardo, poi, alla delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015, nella parte in cui, dopo avere qualificato come elemento essenziale la sottoscrizione dell’offerta, ne prevede la sola sanzione pecuniaria, ritenendo che l’omissione sia sanabile, “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente”, ritiene il Collegio che gli argomenti spesi dall’Autorita' non trovino positiva applicazione al caso di specie.

Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio, in caso di omessa sottoscrizione dell’offerta, è la riconducibilita' della stessa al concorrente.

Nel caso di specie tale riconducibilita' è dubbia, atteso che l’offerta economica risulta firmata dalla sola A. e che quindi nulla la collega alla societa' B..

TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006, le cause di esclusione devono essere considerate tassative ed interpretate in maniera rigorosa senza possibilita' di estensione analogica, essendo la ratio della norma ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, nonche' alla correzione delle soluzioni, diffuse nella prassi, che sfociano in esclusioni anche per violazioni puramente formali (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6336; id. , sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778)

OMESSA DICHIARAZIONE FATTO VALUTABILE EX ART. 38 CODICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La fattispecie di cui all’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, come introdotto dall’art. 39 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari” cosi' recita: “La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento e' garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Si tratta di un’evidente riconsiderazione dei poteri unilaterali di esclusione dei partecipanti dalla procedura di gara che, per il suo impatto sull’evoluzione dei procedimenti, è stata immediatamente oggetto di considerazione da parte di questo Consiglio e interpretata dall’Adunanza plenaria, con sentenza 30 luglio 2014 n. 16, dove si è evidenziata la “chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni)”.

La considerazione, appena riportata, dell’Adunanza plenaria (“ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni”) incide sulla questione in cui la parte ha effettivamente mancato di indicare, nella sua domanda di partecipazione, l’esistenza di un fatto valutabile come errore rilevante ai fini dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Secondo una prima prospettazione, la mancata indicazione di un fatto rilevante ai sensi dell’art. 38 non puo' essere considerato “errore”, ma dichiarazione non veritiera a norma dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, comportando cosi' la decadenza dai benefici conseguiti, ossia in questo caso l’ammissione alla procedura di gara. Secondo una seconda prospettazione, si sarebbe in presenza di una mera omissione, e come tale ricompresa nell’ambito applicativo del sopravvenuto comma 2 bis dell’art. 38.

Questa seconda lettura pare alla Sezione meritevole di accoglimento, in quanto maggiormente in linea con la norma recentemente introdotta (di per se' prevalente, sia perche' successiva nel tempo rispetto al d.P.R. del 2000, sia perche' speciale, concernendo unicamente la materia delle procedure di gara per contratti pubblici), sia perche' piu' coerente con l’interpretazione datane dalla citata sentenza n. 16 del 2014 dell’Adunanza plenaria.

CAUSE DI ESCLUSIONE INERENTI IL CONTENUTO DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Dagli atti di causa emerge come l’estromissione dalla gara della parte non sia stata determinata per le ragioni di cui agli art. 46 comma 1 del codice degli appalti, come evidenziato dal primo giudice, atteso che nel caso in esame non si verte in cause di esclusione determinate dal mancato possesso dei requisiti attinenti all’offerente ma inerenti il contenuto della sola offerta; (..) la nozione di esclusione, interpretata restrittivamente dal primo giudice, non corrisponde all’uso fattone dalla legge, che considera tali anche ragioni di estromissione relative all’offerta e non solo all’offerente (come nel caso della valutazione di anomalia, di cui all’art. 86 e sgg. del codice degli appalti); (..) al contrario, la stazione appaltante ha evidenziato come l’estromissione sia stata determinata dalla valutazione dell’offerta, in quanto non corrispondente al disciplinare di gara e quindi in riferimento al combinato disposto degli artt. 64, sul “Bando di gara”, e 74, sul “Contenuto delle offerte”, del codice degli appalti; (..) effettivamente l’offerta della parte appellata è notevolmente difforme da quella per cui era richiesta la progettazione e la fornitura da parte della stazione appaltante, con diversita' tali da rendere impossibile, oltre che inutile, la successiva fase di raffronto con le altre offerte presentate e giustificando in tal modo il provvedimento di interdizione dal prosieguo dalla procedura.

SEPARAZIONE DIVERSE COMPONENTI OFFERTA TECNICA - CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Va, innanzi tutto, rilevato che l’inosservanza della formalita' indicata nel punto 3 del disciplinare di gara, avente ad oggetto la separazione tra le due componenti dell’offerta tecnica, non è prevista in alcuna parte della lex specialis quale causa di esclusione; ogni eventuale previsione, in tal senso, contenuta nei chiarimenti resi in pendenza del termine di partecipazione, è, a tal fine, irrilevante, per il carattere integrativo (e, quindi, vietato) e non meramente interpretativo della stessa.

In ogni caso, una siffatta fattispecie di esclusione (come gia' precisato, non presente nella lex specialis) non sarebbe conforme al principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara previsto dall’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006 ed applicabile alla procedura in esame in virtu' del rinvio operato dall’art. 206 comma 1° del medesimo testo normativo.

Ed, infatti, in assenza di un puntuale riferimento normativo riferibile all’adempimento prescritto dall’art. 3 del disciplinare di gara (separazione tra le componenti dell’offerta tecnica), non è possibile sussumere l’onere in esame in alcuna delle ipotesi generali di esclusione previste dall’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006.

OFFERTA NON COINCIDENTE CON L’INVITO AD OFFRIRE - COMPORTA L’ESCLUSIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2015

Non è necessaria alcuna prescrizione della “lex specialis” che commini l’esclusione dalla procedura per l’ipotesi in cui l’offerta non coincida con l’invito ad offrire da parte della stazione appaltante. L’art. 46, primo comma-bis, d.lgs. n. 163/2006, infatti, contempla - quale causa di esclusione - anche l’ipotesi in cui l’offerta “difetti di (altri) elementi essenziali”. In particolare, elemento essenziale dell’offerta deve reputarsi la coincidenza della stessa con le prescrizioni tecniche e contrattuali imposte dall’Amministrazione, atteso che, in difetto, non potrebbe realizzarsi, nel rispetto della “par condicio” fra i vari concorrenti, il legittimo incontro della volonta' dei due contraenti in merito all’oggetto del futuro contratto (sul punto, cfr. Tar Catania, III, n. 531/2006 e Tar Catanzaro, II, n. 424/2007).

A differenza di quanto affermato da parte ricorrente, deve escludersi che risulti equivoca la clausola di cui all’art. 3, punto 2, lett. b) del capitolato d’oneri (la quale prevedeva che i concorrenti offrissero prodotti fabbricati ed immessi nel mercato in data successiva all’1 gennaio 2011).

La prescrizione, infatti, appare perfettamente intellegibile ed esprime chiaramente la (ragionevole) volonta' della stazione appaltante di dotarsi di apparecchiature non risalenti nel tempo e, pertanto, tecnologicamente all’avanguardia.

Pertanto, nella specie non sussiste alcuna lesione del legittimo affidamento della ricorrente, la quale deve imputare esclusivamente alla propria responsabilita' la circostanza di non avere interpretato correttamente il tenore inequivoco di tale disposizione.

Ne' la stazione appaltante avrebbe potuto far ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 46, primo comma, d.lgs. n. 163/2006, posto che tale facolta' è esercitata nei casi in cui il concorrente debba completare o fornire chiarimenti “in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” e non nella diversa ipotesi in cui l’offerta da questi formulata non corrisponda al contenuto dell’invito ad offrire da parte della stazione appaltante (nel qual caso, invero, ammettere la presentazione di un’offerta postuma da parte del concorrente determinerebbe la violazione della “par condicio” fra i concorrenti, nonche' la sostanziale elusione del termine perentorio fissato per la presentazione delle offerte).

SOTTOSCRIZIONE PER ESTESO DI OGNI PAGINA DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

E’ certamente vero che la garanzia di una sicura provenienza dell’offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volonta', poiche' con essa l’impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilita' (Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1195, 25 gennaio 2011 n. 528, 7 novembre 2008 n. 5547). Ed è del pari indiscutibile che la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta, legittimando l’esclusione dalla gara anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425). Ancora, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha puntualizzato che per sottoscrizione deve intendersi «la firma in calce, e che questa nemmeno puo' essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa»; e che, conseguentemente, non si puo' predicare un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (“in testa”), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di piu' pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternita' di un testo e della responsabilita' in ordine al suo contenuto» (Sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317). (..) E nella descritta prospettiva, questa Sezione ha di recente ammesso che la sottoscrizione possa essere apposta mediante la sola sigla, unitamente al timbro dell’impresa e alle generalita' del legale rappresentante (Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063, § 28.1). Pertanto, nella medesima linea, si devono ritenere congruenti rispetto a tale interesse sostanziale, positivizzato attraverso il principio di tassativita' delle cause di esclusione, le modalita' con le quali l’odierna appellante ha confezionato la propria offerta economica. (..) Quand’anche la comminatoria esplusiva in discussione possa riferirsi a questa ipotesi, la stessa sarebbe nuovamente nulla per contrasto con il citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, dal momento che la relazione economica dell’offerta non contiene alcuna una manifestazione di volonta' negoziale, ma costituisce un documento illustrativo di quest’ultima. Per contro, come statuito da questa Sezione, la carenza essenziale del contenuto o delle modalita' di presentazione che giustifica l’esclusione deve necessariamente riferirsi «all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto, ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante» (sentenza 17 gennaio 2014, n. 193; nello stesso senso, con riguardo all’offerta tecnica, cfr. Sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 461). (..) Pertanto, in applicazione della disposizione del codice dei contratti pubblici piu' volte citata deve pertanto essere dichiarata la nullita' della contraria disposizione di lex specialis che impone la sottoscrizione per esteso di ogni pagina dell’offerta, e la conseguente illegittimita' dell’esclusione della gara disposta virtu' della stessa.

PRNCIPIO TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il Collegio afferma che: “ a) il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici, si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice in via diretta ovvero per autovincolo dell’amministrazione procedente (cfr. Adunanza plenaria n. 9 del 2014);

b) nel caso di specie non si tratta di una procedura di gara disciplinata dal codice dei contratti pubblici (avendo ad oggetto la concessione di un bene pubblico e del connesso servizio pubblico locale di gestione di infrastruttura sportiva), ne' l’amministrazione ha inteso autovincolarsi sul punto (cfr. in fattispecie analoga Ad. plen. n. 9 del 2014 cit. e n. 7 del 2014);

c) le clausole del bando (…..), sono chiare, univoche e non pongono a carico dei concorrenti adempimenti particolarmente gravosi o discriminatori, non potendosi ritenere tali le prescrizioni inerenti la timbratura e la controfirma su tutti i lembi di chiusura del plico contenente le buste recanti le offerte e la domanda di partecipazione”.

d) l’amministrazione, in puntuale osservanza della legge di gara e nel rispetto del superiore principio della garanzia della par condicio, ha doverosamente estromesso dalla gara la ditta Poseidon per fatto ad essa imputabile in via esclusiva.

SOCCORSO ISTRUTTORIO RAFFORZATO - CAUZIONE PROVVISORIA - MANCATA COSTITUZIONE - SANABILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La mancanza o l’irregolarità della cauzione provvisoria, pur incidendo sul contenuto dell’offerta, non ne determina l’“l’incertezza assoluta” e ciò in ragione della funzione meramente accessoria riconosciuta alla stessa dalla medesima giurisprudenza invocata da parte resistente secondo cui la cauzione può essere ricondotta alla “caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno…In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” (A.P. n. 34/2014).

In nessun caso, pertanto, la cauzione provvisoria costituisce elemento strutturale essenziale la cui mancanza possa legittimare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara.

Né la sanzione espulsiva si giustifica in considerazione del ruolo che gli artt. 38 c. 2 bis e 46 c. 1 ter d. lgs. n. 163/2006, introdotti dal d.l. n. 90/2014, attribuiscono alla cauzione ai fini del pagamento della sanzione pecuniaria ivi prevista per la regolarizzazione.

Come ha avuto modo di precisare l’ANAC con la determinazione n. 1/2015 “la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione” di talchè la mancanza della stessa non osta all’irrogazione della sanzione (ma solo, eventualmente, alla coercibilità della stessa) come avviene nelle procedure ristrette (ipotesi richiamata dalla stessa determinazione ANAC) o negli affidamenti in economia, dove la cauzione provvisoria non è obbligatoria non essendo espressione dei principi generali del codice applicabili agli affidamenti stessi in virtù del richiamo operato dall’art. 125 ultimo comma d. lgs. n. 163/2006 (in questo senso, tra le altre, TAR Lazio – Roma n. 551/2015).

VIOLAZIONE SEGRETEZZA OFFERTA - ESCLUSIONE

TAR EMILIA SENTENZA 2015

Come è stato piu' volte rilevato dalla giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1813), tra le violazioni delle regole fondamentali in materia – per attenere agli elementi essenziali dell’offerta –, e quindi tra le cause di esclusione tassativamente previste dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, rientra sicuramente l’inosservanza del principio di segretezza dell’offerta, che si manifesta nella commistione, inammissibile, dell’offerta economica nell’offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economici da parte della commissione è di per se' idonea a determinarne anche in astratto un condizionamento, alterandone la serenita' ed imparzialita' valutativa, sicche' nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull’offerta tecnica; si tratta di una regola di carattere generale, applicabile a tutte le gare pubbliche, e cioè in tutti i casi in cui, a tutela della sua imparzialita', si rende necessario evitare che la commissione giudicatrice, in quanto gia' informata dei profili economici dell’offerta, possa essere anche solo inconsciamente influenzata nell’apprezzamento dei profili tecnici dell’offerta medesima. Vista la ratio del principio, un’analoga irregolarita' si presenta quando, pur formalmente separata dall’offerta tecnica, quella economica sia tuttavia inclusa in una busta trasparente dalla quale, attraverso la semplice pressione del lato della busta sul foglio inserito al suo interno, risulti agevolmente conoscibile il contenuto dell’offerta medesima, e cio' in quanto una simile modalita' di presentazione dell’offerta non tiene conto della necessita' di garantirne la segretezza impedendo alla commissione giudicatrice di prendere contezza del prezzo offerto prima di avere verificato l’ammissione dei concorrenti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta (v. TAR Sardegna 14 maggio 2003 n. 605).

Nella fattispecie, in particolare, la lettera di invito alla gara avvertiva espressamente gli interessati della necessita' di utilizzare mezzi utili ad assicurare la segretezza del contenuto del plico e prevedeva altresi' la suddivisione della documentazione in tre buste chiuse e controfirmate, indice inequivocabile dell’esigenza di rendere certa la provenienza degli atti ma anche non conoscibile il tenore degli stessi prima dell’apertura delle buste. Il raggruppamento aggiudicatario, invece, ha inserito l’offerta economica in una busta trasparente – come si puo' agevolmente rilevare dall’originale depositato in giudizio dall’Amministrazione – e cio' ha reso oggettivamente individuabile il contenuto della stessa ancor prima del compimento delle valutazioni sull’offerta tecnica. Il che rappresenta situazione in se' rivelatrice della lesione del generale principio di segretezza dell’offerta e quindi motivo di indebita ammissione alla gara di chi se ne è reso responsabile.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 del codice degli appalti è probabilmente la disposizione di quel complesso normativo con cui piu' frequentemente si è dovuta cimentare la giurisprudenza, al fine di dipanare l’intrigo creatosi dal sovrapporsi delle analitiche previsioni di legge sul corpo della liberta' di organizzazione dell’attivita' imprenditoriale privata, con il risultato che la norma in questione è stata chiamata a fronteggiare una varieta' di situazioni concrete difficilmente prevedibili e organizzabili. Anche il legislatore è dovuto tornare in argomento piu' volte, fino all’ultimo intervento, dato con la riforma di cui al D.L. 24 giugno 2014 n. 90 (qui inapplicabile ratione temporis), con cui è stato introdotto un meccanismo di sanatoria endoprocedimentale delle irregolarita', che rende forse meglio ragione della ricerca di un equilibrio tra le ragioni fondanti la disciplina ossia, da un lato, quella sostanziale di impedire l’accesso ai contratti pubblici a soggetti non meritevoli e, dall’altro, quella piu' formale di introdurre comunque un sistema trasparente di valutazione delle cause ostative.

CONTRIBUTO ANAC - BOLLETTINO RECANTE C.F. DIVERSO DAL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Non è legittimo l'annullamento dell’aggiudicazione gia' disposta in quanto il bollettino del versamento della tassa a favore dell’A.V.C.P. reca un codice fiscale diverso dal concorrente, e appartenente ad altra Societa'; l’errore commesso non puo' inficiare la partecipazione alla procedura dell’odierna appellante, essendo applicabile l’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai sensi del quale sono nulle le clausole di esclusione da una gara di appalto diverse da quelle tipizzate nella stessa disposizione; inoltre, se anche dovesse ritenersi che la tassa in questione fosse pagata da altro soggetto, diverso dall’appellante, dovrebbe essere osservato che nulla osta a che tale obbligazione sia assolta da un terzo, in favore della partecipante alla gara.

BANDO TIPO LLPP SUPERIORI 150 000 EURO SETTORI ORDINARI

ANAC COMUNICATO 2015

Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti sul bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo piu' basso”

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA PRODUZIONE ATTESTATO SOA IN COPIA CONFORME

TAR LAZIO SENTENZA 2015

Va ritenuta l'illegittimita' dell'incameramento della cauzione a titolo di sanzione per irregolarita' nel caso di lieve entita' della violazione commessa e conseguentemente astratta possibilita' per l’Amministrazione di non procedere alla sanzione e all’escussione della cauzione, vista nel caso di specie anche la successiva ed immediata regolarizzazione (fattispecie relativa a mancata produzione di attestazione Soa in copia conforme).

CONTROFIRMA SUI LEMBI SIGILLATI - IRREGOLARITÀ - CAUSA ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2015

La norma in questione (art. 46, c. 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006) stabilisce che le irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Nel caso in questione non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra e che la mancanza delle firme su due lembi è supplita dall’apposizione della ceralacca sui medesimi.

ERRORI MATERIALI - OBBLIGO RICHIESTA CHIARIMENTI PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Era doveroso per la commissione giudicatrice consentirne la rettifica, poiche', come gia' affermato anche dalla Sezione, il c.d. soccorso istruttorio “sovviene quando la P.A. ha la disponibilita' di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente”, essendo “volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque gia' esistenti, a rettificare errori materiali o refusi” (cfr. Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014 n. 4543, nonche' Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9, ivi cit., a sua volta richiamata da Ad. plen., 30 luglio 2014 n. 16, con la quale è stato ribadito che la rettifica di errori materiali e refusi “è sempre consentita”).

In secondo luogo, le modalita' di rettifica utilizzate da T devono ritenersi corrette: la mandante ha infatti emendato la dichiarazione integrandola con la negazione “non” mediante dichiarazione firmata dallo stesso procuratore sottoscrittore della dichiarazione cosi' rettificata, inoltrata a mezzo posta elettronica certificata.

La sottoscrizione della rettifica è idonea e sufficiente ad assicurarne l’imputabilita' al detto procuratore anche senza che sia stata nuovamente allegata la fotocopia del documento d’identita', essendo incontestato che quest’ultima, da cui riscontrare appunto l’autenticita' della firma e, quindi, l’effettiva assunzione di responsabilita', era gia' stata allegata in precedenza.

Ne' puo' parlarsi di tardivita' di presentazione, trattandosi di riscontro ai chiesti chiarimenti, quindi in momento necessariamente successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, soggetto ovviamente non al termine originario bensi' al nuovo termine assegnato all’uopo dalla stazione appaltante.

Per la stessa ragione, nonche' in assenza di prescrizioni di forma nella richiesta di chiarimenti, è valido l’inoltro non in originale ma con il mezzo della P.E.C., il quale fornisce di per se' certezza della provenienza (mentre le modalita' di consegna a mano o mediante corrieri privati o agenzie di recapito debitamente autorizzate erano richieste dal disciplinare di gara per la presentazione del plico di partecipazione contenente le prescritte tre buste) e, nel contempo, ha consentito di corrispondere con la dovuta celerita' alla medesima richiesta di chiarimenti, tenuto conto che la commissione di gara ha ammesso T a produrre “nell’immediatezza ogni documentazione atta a superare la criticita'”.

REFERENZE BANCARIE GENERICHE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’istante per la produzione di referenze bancarie generiche, senza aver previamente avviato il procedimento di soccorso istruttorio, non è conforme alla normativa di settore.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal A. Srl – Procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia igiene e sanificazione degli uffici e stabili del gruppo B SpA – Importo a base di gara: euro 440.933,20 – S.A.: B SpA

SUBAPPALTO NECESSARIO - INDICAZIONE SUBAPPALTATORE - SOCCORSO ISTRUTTORIO RAFFORZATO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

La previsione di cui all’art. 118, secondo comma, del codice degli appalti deve essere intesa nel senso che la dichiarazione in questione possa essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore, e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (cosi', tra le tante, Cons. St., V, 10 febbraio 2015, n. 676; Id, 26 agosto 2014, n. 4299; 21 novembre 2012, n. 5900).

La ratio di tale orientamento risiede nell’imprescindibile esigenza di evitare che l’aggiudicazione avvenga in favore di un soggetto sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore cosi' designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (in termini Cons. St., IV, 26 maggio 2014, n. 2675, in un contenzioso intrapreso dalla stessa Safital).

Con l'art. 39 d.l. 90/14 ss.mm.ii. si è inteso rendere obbligatorio per “ogni ipotesi” di dichiarazione o elemento essenziale, incompleto o mancante, l’avvio di un procedimento di regolarizzazione ed integrazione, con un’istruttoria veloce preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilita' dell’offerta, autorizzando la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.

Cio' premesso la disposizione in parola trova applicazione anche per il caso di omessa indicazione del nominativo del subappaltatore, proprio in virtu' del richiamo, di tenore ampliativo, effettuato dall’articolo 46, comma 1 ter, cdcp, che consente di utilizzare il soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di carenze diverse da quelle afferenti i requisiti di ordine generale.

NUOVO SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANABILITÀ DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Una volta appurato che nella lex specialis mancava una previsione espulsiva esplicita, ha ritenuto, secondo parametri sostanzialistici, che l’esclusione andasse disposta soltanto se gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione avevano pregiudizi penali: prova, nella specie, mancante.

Detto altrimenti, in questa del tutto peculiare situazione si è ritenuto in modo condivisibile che l’omissione della dichiarazione de qua non potesse giustificare una sanzione di esclusione, non prevista nella lex specialis, non avendo detta omissione in alcun modo inciso sui requisiti della concorrente essendo gli amministratori delle mandanti pienamente in regola con gli obblighi posti dalla normativa (conf. Cons. Stato, Ad. plen. , n. 23 del 2013, pronuncia che, sebbene riguardante fattispecie peculiare e non coincidente con quella odierna, esprime un principio che appare estensibile a questa controversia: ove l’onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 non sia contemplato a pena di esclusione dalla lex specialis, l'esclusione puo' essere disposta non gia' per l'omissione di siffatta dichiarazione ma soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione; conf. altresi' Cons. Stato, Ad. plen. n. 21 del 2012 e, sulla scia di queste due ultime decisioni, su fattispecie per certi versi simili a quella odierna, Cons. Stato, sez. VI, nn. 4907/2014 e 5890/2014; cfr. , piu' di recente, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014 per una impostazione, e in una prospettiva, “sostanzialistica” del problema e per un’attenuazione dell’obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38 da parte di tutte le persone abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari. Peraltro, se è vero che l’orientamento “sostanzialistico” in tema di dichiarazioni ex art. 38, recepito dal Legislatore con l’art. 39, comma 1, del d. l. n. 90 del 2014, conv. con mod. dalla l. n. 114 del 2014, disposizione richiamata da Siemens, non trova applicazione, ratione temporis, al giudizio odierno, va rimarcato che Cons. Stato, Ad. plen. n. 16/2014 ha rilevato al riguardo che “l’art. 39 del d. l. n. 90/2014 il quale, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, inserisce un comma 2 bis al citato art. 38 introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, “obbliga(ndo) la stazione appaltante … ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti …(e imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento”, “risulta finalizzato proprio a superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt.38 e 46 d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive) e la configurazione dell’esclusione dalla procedura come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non piu' da carenze originarie)”. La disposizione stessa, “ancorchè non applicabile direttamente alla presente controversia (come chiarito dall’art.39, comma 3) offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilita' della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Si tratta, quindi, di un’innovazione legislativa che, per quanto inapplicabile alla presente controversia, indica la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

Appare tuttavia pertinente, e va condiviso, il richiamo della societa' appellata al fatto che, ove anche S. non avesse avuto titolo al dimezzamento, nondimeno la sua offerta non avrebbe potuto essere esclusa, in quanto la giurisprudenza piu' recente (Cons. Stato, sez. III, n. 493 del 2012), valorizzando la diversa formulazione letterale dell’art. 75, comma 6, in relazione al comma 8, “rendendo(si) evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria…”, ha consentito, appunto, la “sanabilita'” della cauzione provvisoria.

L’art. 75 del codice dei contratti pubblici va inteso nel senso che la P.A. non puo' disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto. In applicazione della regola di cui al citato art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163/2006, deve consentirsi la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente (Cons. Stato, sez. III, n.493/2012 cit.).”

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Secondo condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015 n. 147; Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781 e 1 dicembre 2012 n. 493; Sez. IV, 13 febbraio 2013 n. 896; T.A.R. Lazio, Roma, 15 febbraio 2013 n. 1725 e 30 novembre 2012, n. 10008; T.A.R. Umbria, 2 agosto 2014 n. 427; T.A.R. Veneto, 13 settembre 2011 n. 1376), il versamento di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto prescritto dal disciplinare di gara non integra una legittima causa di esclusione dalla procedura concorsuale ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e, in tale ipotesi, l’impresa concorrente deve essere invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando cosi' l'errore compiuto.

Difatti, l’art. 75, primo e sesto comma, del medesimo decreto prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito (importo successivamente incrementato al 5% dall’art. 2, comma 1, lett. ‘c-bis’ del D.L. 31 maggio 2014 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2014 n. 106 ed eventualmente dimidiato qualora il concorrente sia in possesso di certificazione di qualita' ai sensi dell’art. 75, settimo comma), sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

Tuttavia, la disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi, di cui si controverte, in cui la garanzia in parola venga prestata in misura parziale, a differenza di quanto prevede, invece, l’ottavo comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia per l'esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l'offerente risulti affidatario.

Dalla diversa formulazione letterale del sesto comma in relazione all’ottavo comma dell’art. 75, deve desumersi quindi l’intento del legislatore di ritenere sanabile o regolarizzabile l’incompleta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario di quella definitiva che garantisce l’impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto ed il cui mancato versamento giustifica l’esclusione dalla gara.

CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - DIVIETO DI INTERPRETAZIONE ANALOGICA O ESTENSIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

I piu' volte richiamati principi di tipicita' e tassativita' devono necessariamente indurre l’interprete a fornire una lettura in bonam partem, e devono necessariamente indurre ad escludere che, in via interpretativa, si possano enucleare ipotesi di obbligo (e quindi di esclusione) ulteriori e diverse rispetto a quelle che emergono con evidenza dal dato testuale delle disposizioni di che trattasi.

DICHIARAZIONE NON IN FORMA ESPLICITA ART. 38 - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO

ANAC PARERE 2015

È consentita la regolarizzazione e l’integrazione documentale nel caso in cui il concorrente abbia reso le dichiarazioni concernenti le cause di esclusione in forma parziale, sia in relazione ai soggetti tenuti a renderle sia in relazione alle incomplete o omesse dichiarazioni di specifiche cause di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Regione Siciliana – Assessorato regionale alle Infrastrutture e Mobilita', Dipartimento Regionale delle Infrastrutture, della Mobilita' e dei Trasporti –Procedura aperta per l’affidamento della fornitura chiavi in mano di convogli ferroviari di nuova costruzione per trasporto regionale viaggiatori – Procedura aperta – Dichiarazioni ex art. 38 - Esclusione per mancata dichiarazione in forma esplicita – Istanza di concorrente - Soccorso istruttorio - Importo a base di gara: € 43.909.951,52

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CONDIZIONI E LIMITI -

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

E' sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, la cui notorieta' esime il Collegio da ogni citazione al riguardo, secondo cui la richiesta di integrazione documentale e/o di chiarimenti è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano stati sempre presentati e non anche laddove si sia in presenza - come è dato individuare nella vicenda in esame - di documentazione del tutto mancante, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis.

SOTTOSCRIZIONE DOMANDA E OFFERTA - ELEMENTO ESSENZIALE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2015

La sottoscrizione dell’offerta e della domanda di partecipazione è lo strumento mediante il quale l’autore fa proprie le dichiarazioni rese e dunque, da una parte, assume la paternita' della dichiarazione, dall’altra, vincola l’autore alla manifestazione di volonta' in esse contenuta. Trattandosi di elemento essenziale, la sua mancanza ovvero l’impossibilita' di attribuire la sottoscrizione ad un soggetto specifico (anche ad esempio perche' illeggibile e priva della menzione della qualifica del sottoscrittore) inficia la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell’offerta / domanda di partecipazione, determinando la nullita' e la conseguente irricevibilita' delle stesse (v. CdS Sez. V n. 3669/2012 e n. 513/2011; AVCP pareri n. 225/2010 e 78/2009);

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- SOCCORSO ISTRUTTORIO-

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sul piano della disciplina generale, l’art. 46, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.

Tale norma deve essere intesa nel senso «che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus» (Consiglio di Stato, Ad. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9). Il principio di tassativita', è opportuno puntualizzare, rileva non solanto ai fini della individuazione, sul piano sostanziale, della singola causa di esclusione ma anche ai fini della individuazione, sul piano procedimentale, del momento temporale in cui quel determinato requisito partecipativo deve essere dimostrato. Tale momento puo' anch’esso essere indicato espressamente dalla legge ovvero desumersi dalla natura dell’adempimento richiesto.

L’art. 46, primo comma, dello stesso decreto ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Tale norma, strettamente connessa con quella che contempla il principio di tassativita', deve essere intesa nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti gia' presentati» dall’operatore economico, è ammessa al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parita' di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale (sentenza n. 9 del 2014, cit.).

Il successivo art. 48 dispone, al secondo comma, che, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti richiedono all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

MODELLO G.A.P. – MANCATA COMPILAZIONE - INTEGRAZIONE

ANAC PARERE 2015

Qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17 settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008). A contrario, la declaratoria di esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla disciplina di gara (AVCP Parere n.188 del 20 novembre 2013).

Nel caso di specie L’esclusione è illegittima in quanto, in assenza di una espressa comminatoria di esclusione, la mancata compilazione del modello GAP all’interno di una regolare domanda di ammissione avrebbe dovuto formare oggetto di una richiesta di integrazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Arch. Paolo A. – Affidamento del servizio di progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione, direzione lavori, misura e contabilita' – Importo a base di gara euro 91.096,59 - S.A. Istituto Statale di Istruzione Secondaria Superiore “G. B.” di B. (RG).

Modello G.A.P. – mancata compilazione – mancanza di una comminatoria di esclusione - integrazione

In mancanza di una espressa comminatoria di esclusione, la mancata compilazione del modello GAP all’interno della domanda di ammissione avrebbe dovuto formare oggetto di una richiesta di integrazione della documentazione.

Art. 46 d.lgs. 163/2006

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA ESPLICITA DICHIARAZIONE ESPERIENZA ANALOGA - INTEGRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Anche a voler prescindere dalla pur decisiva considerazione che proprio per la sua natura sanzionatoria la previsione di esclusione dalla gara è di stretta interpretazione e non è essere suscettibile di applicazione analogica e quindi non puo' essere invocata per disciplinare ipotesi non espressamente previste dalla lex specialis, non vi è alcun elemento da cui possa ragionevolmente desumersi che essa fosse implicitamente applicabile anche alla fattispecie dell’omessa presentazione da parte dell’impresa concorrente, quanto al punto 6.1.IV, dell’elenco delle attivita' eseguite nel presidio delle attivita' di sosta nell’ultimo triennio (con l’indicazione del committente, dell’oggetto e dell’importo contrattuale).

L’allegazione di tale elenco, infatti, lungi dall’essere un elemento costitutivo della dichiarazione concernente il possesso del requisito di capacita' tecnica per la partecipazione alla gara, ne rappresentava piuttosto un mero elemento descrittivo, volto a consentire alla stazione appaltante l’eventuale verifica e controllo, con la conseguenza che la sua mancanza ben poteva essere oggetto di integrazione e sanatoria e, a maggior ragione, di soccorso istruttorio da parte della stazione appellante.

La riscontrata omissione ha pertanto dato luogo ad un’ipotesi di un mero vizio formale della documentazione prevista per la partecipazione e non poteva comportare l’esclusione dalla gara, cio' essendo in contrasto non solo con i principi di proporzionalita' e ragionevolezza dell’azione amministrativa, ma anche con quelli di imparzialita' e buona fede che proprio in tema di gare pubbliche impongono di escludere la rilevanza dei meri vizi formali.

Al riguardo non puo' sottacersi che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (30 luglio 2014, n. 16, sia pur con riferimento alla tematica concernente la dichiarazione sostitutiva sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 ed alle piu' liberali disposizioni contenute al riguardo nel d.l. 24 giugno 2014, n. 90) ha sottolineato come i piu' recenti interventi legislativi offrono “…quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazione e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione di ammissibilita' della domanda) e di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante”, delineando cosi' “…la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA REGOLARIZZAZIONE - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2015

La gara in questione, indetta dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 90/2014 (convertito nella legge n. 114/2014), ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 39 del d.l. medesimo, il quale ha introdotto il comma 2 bis dell’art. 38 e il comma 1 ter dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

Per effetto di tali norme l’amministrazione è tenuta ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione di dichiarazioni mancanti; in tal modo il legislatore, perseguendo l’obiettivo di una disciplina sostanzialistica e semplificatrice in tema di documentazione e accertamento dei requisiti soggettivi, ha esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio (che diviene doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' anche “essenziali” delle dichiarazioni sostitutive) ed ha relegato l’esclusione dalla gara come conseguenza dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non piu' quale effetto di carenze originarie. In tal modo vengono evitate, nella prima fase dell’ammissione delle offerte, immediate esclusioni dalla procedura selettiva per carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni (Cons. Stato, VI, 27.11.2014, n. 5890).

Non puo' indurre ad una diversa conclusione il disciplinare di gara, laddove (pagina 11) impone a pena di esclusione la declaratoria dei requisiti di moralita' dei procuratori speciali, senza tenere conto del diverso ricordato precetto di cui all’art. 39 del d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 114/2014.

Invero, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, sono nulle le clausole del bando che dettino prescrizioni a pena di esclusione che non trovino supporto in disposizioni legislative o di regolamento.

Pertanto, il contrasto tra la previsione dell’immediata sanzione dell’esclusione sancita dalla pagina 11 del disciplinare di gara e la statuizione introdotta dall’art. 39 citato si risolve con la nullita' della prima e con il necessario ingresso, nella fattispecie in esame, del soccorso istruttorio imposto dalla disposizione legislativa.

SOCCORSO ISTRUTTORIO EX ART. 46, C.1 - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

I rilevati profili di contrasto tra l’offerta presentata dalla societa' ricorrente con la chiara disciplina di gara, come sopra illustrata, nonchè l’impossibilita' di ricavare in modo univoco il contenuto dell’offerta sulla base degli elementi nella stessa riportati, convergono dunque nella direzione della preclusione al ricorso allo strumento del soccorso istruttorio, invocato da parte ricorrente, la cui operativita' deve essere esclusa, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto” dell’offerta, che determina necessariamente l’esclusione dalla gara, non potendo ammettersi integrazioni dell’offerta volte a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza della stessa, consentendo all’offerente di apportare correzioni sostanziali in danno di altre concorrenti, potendo unicamente la stazione appaltante richiedere o la concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio e nella realta' effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non appariva per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale.

Nelle gare pubbliche il ricorso al cd. soccorso istruttorio deve essere rettamente inteso e applicato, potendo tale strumento ritenersi ammissibile solo nei limiti in cui sia volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non a consentire integrazioni o modifiche della domanda o dell’offerta, che non puo' essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente, rientrando la corretta formulazione dell’offerta fra i cd. adempimenti doverosi imposti comunque dalla normativa vigente, a prescindere anche dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione sostanzialistica di tali adempimenti. Perseguendo difatti le procedure concorsuali indette per l'affidamento di appalti pubblici il rispetto rigoroso delle regole poste a presidio dell'imparzialita' e della parita' di trattamento in tutte le loro fasi, spetta al concorrente il dovere della diligenza nell’osservanza delle disposizioni concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse alla gara.

Ne' tale onere puo' essere fatto ricadere a carico dell'Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella par condicio, che nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis ed è assicurata attraverso la certezza di tutti gli elementi relativi all'offerta.

Dalla lettura combinata dei commi recati dall'art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 si evince che l'esclusione dalla gara puo' e deve essere disposta dall'Amministrazione in caso di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta e in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare, in tal modo evitando che la stazione appaltante possa ampliare discrezionalmente la gamma degli adempimenti richiesti a pena di esclusione, al contempo circoscrivendo il campo di applicazione del dovere di  soccorso istruttorio .

GARANZIA A CORREDO DELL'OFFERTA - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

L’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, nel dettare la disciplina delle garanzie a corredo dell’offerta, non richiede che la cauzione provvisoria cosi' come l’impegno a prestare la garanzia definitiva siano assistiti anche da una dichiarazione sostitutiva del sottoscrittore dei documenti ai sensi del d.P.R. n. 445/2000.

Dalla documentazione trasmessa agli atti, risultano presentate dall’impresa le garanzie a corredo dell’offerta debitamente sottoscritte da persona indicata come rappresentante del garante e di cui sono riportati i dati identificativi della stessa incluso un riferimento alla procura notarile a giustificazione dei poteri esercitati.

Quindi, nel caso concreto, si ritiene che la commissione di gara avrebbe dovuto procedere a richiedere la regolarizzazione documentale all’impresa istante attraverso l’istituto del “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 in quanto la mancata presentazione della dichiarazione sostitutiva completa del documento di identita' non si ritiene riconducibile ad una delle ipotesi tassative giustificanti l’esclusione dalla procedura.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Affidamento dell’appalto di fornitura di apparecchiature per officina meccanica – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 786.885,00 – S.A.: Universita' degli Studi di B “C”

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

Poiche' la lex specialis chiedeva al concorrente di dichiarare non qualsivoglia condanna penale, bensi', solo la presenza o assenza di condanne penali gravi e che incidono sulla moralita' professionale, era preclusa alla Stazione appaltante la possibilita' di valutare negativamente la suddetta omissione, in particolare ossequio al principio di affidamento del concorrente nella legittimita' degli atti di gara predisposti dalla Stazione appaltante.

Inoltre, quanto innanzi osservato si pone in linea con quell’orientamento giurisprudenziale, pienamente condivisibile, secondo il quale “l’omessa dichiarazione di alcune condanne penali puo' essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando, mentre, in caso contrario, il concorrente puo' ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entita'” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799), peraltro, “allorche' la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non puo' determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26.1.2011, n.550; Cons. Stato, sez. VI, 1.2.2013, n. 634; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 507/2014).

L’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, a seguito della predetta riforma dispone che: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

In sostanza, le clausole della lex specialis che prevedono prescrizioni a pena di esclusione differenti da quelle espressamente previste dal codice dei contratti pubblici sono sanzionate con la nullita'.

La clausola del disciplinare di gara che impone di dichiarare eventuali soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando non possa trovare applicazione nella parte in cui fa riferimento al triennio e non all’anno antecedente, in quanto introduttiva di una disciplina illegittimamente piu' restrittiva rispetto al pacifico operare in materia del principio del favor partecipationis.

OFFERTA REGOLARIZZATA - LEGITTIMO RISARCIMENTO DEL DANNO - OFFERTA SCAVALCATA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

L’invocata norma di legge (articolo 38, comma due bis, del Dl 163/2006, modificato nel 2014 dal Dl 90) non esclude affatto la possibilita' di far valere in giudizio eventuali vizi di legittimita' degli atti intervenuti nel corso del procedimento di aggiudicazione, riguardanti soggetti diversi dall’aggiudicatario; anzi nel momento in cui esplicita che neanche le eventuali pronunzie giurisdizionali producono effetti, ai fini del calcolo delle medie di gara e dell’individuazione della soglia di anomalia, contempla espressamente la possibilita' che tali pronunzie possano intervenire, seppur, in ossequio a quanto prescritto, non sarebbero idonee a modificare il meccanismo di aggiudicazione gia' svolto, ma dispiegherebbero i loro effetti esclusivamente su un piano risarcitorio.

Conseguentemente la piana lettura della norma conduce a ritenere che il Legislatore non ha inteso inibire la tutela in giudizio delle posizioni soggettive, ingiustamente lese da provvedimenti illegittimi delle stazioni appaltanti, ma, nel bilanciamento dei diversi interessi che vengono in rilievo, ha ritenuto che l’ipotizzata lesione debba essere sempre compensata per equivalente e non in forma specifica.

Ritiene il collegio che il fatto che la norma che viene in rilievo non precluda la possibilita' di ottenere in giudizio la piena tutela delle posizioni soggettive ingiustamente lese, esclude la sussistenza dei prefigurati vizi di incostituzionalita', rientrando nel legittimo esercizio del potere legislativo individuare gli strumenti processuali ammissibili, purche' il relativo giudizio non risulti eccessivamente gravoso, ovvero inidoneo alla piena tutela della posizione lesa.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - INTESA IN CALCE AL DOCUMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La sottoscrizione dell'offerta di gara secondo la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 n. 528; 7 novembre 2008 n. 5547) “si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternita' ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volonta' in esso contenuta.

Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validita' e la ricevibilita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara”

Piu' precisamente, si è chiarito (Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317) che “per sottoscrizione debba intendersi la firma in calce, e che questa nemmeno puo' essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa”. Ne consegue che “non si puo' pertanto condividere l’idea che esista un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (“in testa”), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di piu' pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternita' di un testo e della responsabilita' in ordine al suo contenuto”.

Nel caso di specie – ed alla luce dei principi esposti – la richiesta di puntali e “singole” sottoscrizioni in corrispondenza di ciascuna correzione e/o integrazione, appare non irragionevole, proprio per raggiungere le finalita' di certezza e serieta' sopra evidenziate.

PRESA VISIONE - MANCATA ALLEGAZIONE CERTIFICATO - NO ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

Come peraltro risulta essere stato chiarito mediante apposita FAQ (H.8) presente nel sito istituzionale dell’Autorita', si ritiene che la mancata inclusione del PASSOE non possa costituire causa di esclusione.

Nella procedura in esame, la stazione appaltante, ai fini di una seria e consapevole predisposizione dell’offerta da parte dei concorrenti, ritenendo (correttamente) essenziale l’effettuazione del sopralluogo sulle aree e sugli immobili interessati, ha previsto che l’attestato di presa visione dei luoghi debba essere inserito, a pena di esclusione, nella busta contenente la documentazione amministrativa.

A tale ultimo riguardo è opportuno richiamare quanto precisato nella Determinazione AVCP n. 4 del 2012 ( punto 6, 6.1.) in ordine alla necessita' di distinguere tra l’ipotesi della mancata effettuazione del sopralluogo – che senza dubbio determina (non puo' non determinare) l’esclusione dall’appalto – dalla circostanza in cui il sopralluogo potrebbe essere realmente avvenuto ma il concorrente non abbia prodotto il documento cosi' come prescritto negli atti di gara. In tale evenienza, essendo la dichiarazione ex art. 106 del d.p.r. 207/2010 un documento rilasciato dalla medesima stazione appaltante, nel caso di mancata produzione dello stesso all’interno della documentazione amministrativa, la sanzione dell’esclusione appare sproporzionata, potendo l’amministrazione procedente facilmente verificare l’avvenuta effettuazione del sopralluogo purche' la copia del relativo certificato, conservato presso la stazione appaltante, sia debitamente sottoscritta dal soggetto che ha effettuato il sopralluogo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla I – “ Gara n. 7/2013 – C - Recupero e riqualificazione immobile di proprieta' comunale da adibire a centro di aggregazione polivalente” – Importo a base di gara: euro 479.484,00 – Criterio di aggiudicazione prezzo piu' basso - S.A. Centrale Unica di Committenza c/o P.

POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI MEDIANTE DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, l’impresa istante dichiarava di aver prestato servizi di somministrazione presso P.A. negli ultimi tre anni 2011-12-13, ma poi specificava i servizi prestati unicamente per gli anni 2012 e 2013, e nulla dichiarava con riferimento all’anno 2011, nonostante la norma del disciplinare fosse chiara sul punto; la dichiarazione mancante riguarda il possesso dei requisiti di ordine speciale e che non trova applicazione l’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 in quanto, per giurisprudenza consolidata, nelle procedure di gara è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, attesa la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura ad evidenza pubblica con riguardo alla presentazione delle offerte, pena la violazione non solo del canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione della P.A., ma anche del principio della par condicio di tutti i concorrenti. Il citato art. 46 consente solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti gia' presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, ne' tantomeno puo' essere utilizzato per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717) (Parere di precontenzioso n. 59 del 19 marzo 2014).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.p.a. - “Procedura semplificata ai sensi degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006 per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro interinale a tempo determinato” – Importo a base di gara euro 860.000,00 - S.A.: Comune di B. (LT).

Requisiti speciali di partecipazione – dichiarazione a pena di esclusione dei servizi prestati nel triennio – soccorso istruttorio

Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti speciali mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del d.P.R. n. 445/2000, fatte salve le prescrizioni che impongono la produzione, in fase di partecipazione, di documentazione non autocertificabile. La dichiarazione sostitutiva deve avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicita'. L’art. 46 consente solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti gia' presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, ne' tantomeno puo' essere utilizzato per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione.

Artt. 42 e 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

PARTECIPAZIONE DI RTI - OMESSA SPECIFICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai fini dell'ammissione a gara pubblica di un raggruppamento consortile o di un' A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1753).

Per evidenziare detta corrispondenza, è necessario che entrambe le quote “siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara” (Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

Ne' tale mancanza puo' essere colmata facendo ricorso all'art. 46 del D.Lgs. 163/2006.

L'omessa specificazione delle quote di partecipazione all'ATI, infatti, non puo' considerarsi alla stregua di una mera irregolarita' sanabile, sicchè non se ne puo' consentire l'integrazione o la regolarizzazione postuma, ai sensi dell'art. 46, comma 1, del D. Lgs. 163/2006.

Una siffatta regolarizzazione si risolverebbe, invero, in una aperta violazione della par condicio tra i partecipanti alla procedura concorsuale.

Pertanto, essendo l’omissione in questione direttamente riferibile ai disposti di cui all'art. 37 del Codice dei Contratti Pubblici, la misura espulsiva risulta conforme al principio di tassativita' delle relative cause - di recente codificato dall'art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13.5.2011, n. 70, con l'inserimento del comma 1-bis al citato art. 46 D.Lgs. 163/2006 – , in considerazione del fatto che l’esclusione dalla gara puo' essere disposta "oltre che nei casi in cui le disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione", come nel caso di specie (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012 n. 21).

CRITERI INTERPRETATIVI ANAC SUL SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC COMUNICATO 2015

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

APPALTI LLPP - COSTI DELLA SICUREZZA DA INDICARE NELL'OFFERTA - EFFETTI DELL'OMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma 3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).

La tesi non è condivisibile poiche', come precisato nell’ordinanza di rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese.

Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice - idoneo a determinare - incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

REFERENZE BANCARIE

ANAC PARERE 2015

La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che il difetto di una delle due referenze bancarie richieste dal disciplinare di gara impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’impresa medesima, in applicazione delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara, non puo' che essere esclusa dal procedimento di scelta del contraente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014 n. 2728; AVCP, parere di precontenzioso, 20 giugno 2014, n.135).

Nel caso in esame, le parti non hanno inviato alcuna documentazione dalla quale potersi desumere che effettivamente l’operatore economico abbia avuto un giustificato motivo per produrre solo una dichiarazione bancaria conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Occorre, pertanto, che quest’ultima verifichi se effettivamente all’atto della presentazione della domanda di partecipazione la A. srl abbia indicato i giustificati motivi che non le hanno consentito di presentare la referenza richiesta. Nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, deve ritenersi che la societa' non possa partecipare alla gara, pena la violazione della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal comune di B. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica – Importo a base di gara euro 2.573.598,58 - S.A.: comune di B..

Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Contenuto non conforme alla lex specialis – Esclusione – Soccorso istruttorio

E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.

Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame nelle gare pubbliche, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non puo' essere considerata alla stregua di un’irregolarita' sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.

Artt. 41 e 46, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

MANCATA ALLEGAZIONE IN SEDE DI OFFERTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

ANAC PARERE 2015

Con riferimento alla riconducibilita' dei vizi della cauzione provvisoria tra le cause tassative di esclusione di cui al menzionato articolo 46, comma 1-bis, si sono registrati orientamenti interpretativi contrapposti.

Da un lato, infatti, l’Autorita', fin dalla determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha ritenuto che la cauzione provvisoria, vista la funzione cui è deputata, ovvero di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, costituisca un elemento essenziale dell’offerta. Ne consegue che i vizi ad essa connessi e, in particolare, l’eventuale mancata allegazione della cauzione all’offerta, non possono essere oggetto di soccorso istruttorio e determinano la legittima esclusione del concorrente.

Diverso è invece l’avviso della giurisprudenza amministrativa che ritiene i vizi della cauzione provvisoria tali da non determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, riconoscendo conseguentemente alla stazione appaltante la possibilita' di richiedere una sua regolarizzazione o integrazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5781 del 5 dicembre 2013).

Ed è proprio sulla base di tale ricostruzione in via generale dell’istituto e in considerazione dei menzionati, differenti e contrapposti orientamenti interpretativi rispetto alla natura della cauzione provvisoria (elemento essenziale o meno dell’offerta), che occorre valutare la scelta della stazione appaltante di richiedere l’integrazione, mediante soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria non prodotta dal concorrente in sede di offerta.

Al riguardo, considerato che tale scelta trova fondamento in una consolidata linea interpretativa della giurisprudenza amministrativa che riconosce, in ipotesi come quella di specie, l’applicabilita' del soccorso istruttorio; tenuto conto che la stazione appaltante con la scelta in contestazione ha perseguito comunque una finalita' concorrenziale di ampliamento del numero delle offerte tra cui selezionare la migliore e in considerazione del fatto che, come risulta dalla documentazione in atti e, in particolare, come risulta dal verbale della seduta del 20 maggio 2014, la A., a seguito della richiesta di integrazione documentale, ha prodotto una cauzione provvisoria stipulata in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, il contestato provvedimento di riammissione alla gara appare corretto.

La scelta dell’amministrazione di ricorrere al potere di soccorso istruttorio in relazione alla cauzione provvisoria, in considerazione delle differenti letture interpretative sul punto e della finalita' pro competitiva perseguita, appare conforme all’ordinamento ed ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. Srl – “Lavori di manutenzione straordinaria di viabilita' rurale e forestale” – Importo a base di gara euro 151.287,55- S.A.: Comune di C. (OR)

Cauzione provvisoria – mancata allegazione all’offerta in sede di partecipazione – richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante in virtu' del potere di soccorso istruttorio di cui all’articolo 46 – legittimita' in considerazione delle differenti letture interpretative ed oscillazioni giurisprudenziali sulla natura della cauzione provvisoria, sulla configurabilita' dei vizi della cauzione tra le cause tassative di esclusione e sull’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio

In caso di mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta è legittimo il ricorso al potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, mediante richiesta di apposita integrazione documentale al concorrente, in considerazione delle differenti letture interpretative e delle oscillazioni giurisprudenziali che sussistono sia sulla natura della cauzione provvisoria, quale elemento essenziale dell’offerta, da cui deriva la riconducibilita' dei relativi vizi ad una delle cause tassative di esclusione ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, sia in relazione all’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio per tali fattispecie.

Articoli 75 e 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006

CAUZIONE PROVVISORIA E GARANZIA PER IL PAGAMENTO DELLE SANZIONI PECUNIARIE - RATIO E LIMITI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Quella contemplata dall’art. 38 comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici non è una penale, bensi' una sanzione amministrativa.

Il Collegio osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potesta' amministrative, in forza di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).

Essendo di fronte ad una sanzione amministrativa opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009, testualmente richiamato nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Dunque la polizza assicurativa presentata in gara dalla societa' ricorrente non puo' costituire idonea garanzia anche per il pagamento delle eventuali sanzioni pecuniarie ex art. 38 comma 2-bis.

La sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassativita' delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono; ne consegue che è illegittima l'esclusione di A s.p.a., per tale motivo, dalla procedura concorsuale in questione. Resta, peraltro, l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalita' diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarita' sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).

Resta un ultimo problema: quello relativo alla qualificazione della carenza di cui si discute; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio (come in effetti risulta gia' avvenuto) fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto cio' non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale. In quest'ultima ipotesi, pero', la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma cio' equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realta' necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.

DOCUMENTAZIONE NON A PENA DI ESCLUSIONE - INTEGRAZIONE

ANAC PARERE 2015

Nel caso di specie, le cause di esclusione previste dall’art. 5 del disciplinare, sopra riportato, ricalcavano il testo dell’art. 46 d.lgs. n. 163/06 e l’omissione di un allegato al capitolato speciale d’appalto, non menzionato nella documentazione di gara, non poteva integrare «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice degli appalti e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti», o «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta».

Infatti è l’eventuale mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza a rendere l’offerta incompleta, in quanto l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis (Cons. di Stato sez. III 23/1/2014 n. 348; TAR Veneto sez. I 18/4/2014 n. 536). Ma nel caso di specie la Servizi Integrati S.r.l. precisava di aver indicato gli oneri per la sicurezza, in osservanza dell’art. 86 d.lgs. n. 163/06 e di aver omesso solamente la citata scheda di verifica dell’idoneita' tecnica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dall’A - “Affidamento di servizi igienico-sanitari e di trasporto sanitari, con relativa gestione amministrativa, di supporto alle attivita' sanitarie territoriali ed ospedaliere; servizi di manutenzione ordinaria delle strutture” – Importo a base di gara: euro 1.000.000,00 - S.A.: A.

REFERENZE BANCARIE PRIVA DELLA FIRMA DEL DICHIARANTE

ANAC PARERE 2015

L’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006 dispone: ‹‹negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi››; e che il successivo comma rimette alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo quest’ultima prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati al primo comma (AVCP, parere di precontenzioso 21.9.2011, n.165). Nel caso in esame la stazione appaltante ha esercitato tale potere, richiedendo ai concorrenti i seguenti requisiti minimi di capacita' economico finanziaria per poter essere ammessi alla gara: (i) possesso di almeno due referenze bancarie rilasciate da primari istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d.lgs. 385/2006; (ii) fatturato globale di impresa […] non inferiore a euro 600.000,00 […] e la relativa documentazione contabile/tributaria/fiscale-bilanci, dichiarazioni IVA, dichiarazione redditi, mod. unico […](art. 6 lett. c).

L’istante ha presentato due referenze bancarie, ma una di esse è risultata priva della firma del suo autore. L’AVCP ha gia' avuto occasione di riconoscere la natura delle referenze in parola quali lettere di affidabilita', con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa (AVCP, parere di precontenzioso 20.11.2013, n.196). Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente la mancanza su di esse della firma del dichiarante rende il documento inidoneo ad attestare alcunche'. La firma, infatti, ha una duplice funzione: indicativa, in quanto consente di distinguere, dagli altri, l’autore del documento, e dichiarativa, in quanto consente l’assunzione di paternita' del documento stesso. Ne deriva che la referenza bancaria, per attestare la capacita' economico finanziaria del concorrente deve avere i requisiti di sostanza e di forma che consentono di riferire la dichiarazione al suo autore, che ne assume la piena responsabilita' (cfr. C.G.A 2 dicembre 2010, n.1423; TAR Catania, sez. III, 18.2.2013 n.552).

Nel caso in esame, in virtu' di quanto sopra osservato, puo' concludersi che la mancanza della firma su una delle due referenze priva quest’ultima della propria capacita' probatoria.

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal C. soc. coop. soc. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di lavanolo biancheria e del servizio di lavanderia del vestiario degli ospiti – Importo a base di gara: 552.946,00 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: B. (B.) B.

Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Presentazione di una referenza priva della firma del dichiarante – Esclusione – Soccorso istruttorio

E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Le referenze bancarie costituiscono lettere di affidabilita' con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa concorrente, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa. Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente, la mancanza su di esse della firma del dichiarante priva il documento stesso di qualsivoglia valenza probatoria.

Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.

Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame non è ammessa una sanatoria postuma della referenza bancaria priva della firma del suo autore, ostandovi il disposto dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006.

Artt. 41 e 46 d.lgs. 163/2006

SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA TECNICA

ANAC PARERE 2015

La scelta dell’amministrazione di interpretare rigorosamente la clausola della lex specialis relativa alla sottoscrizione dell’offerta tecnica, imponendo la necessaria sottoscrizione anche delle schede progettuali ad essa allegate, sia non corretta, in quanto, per le modalita' di formulazione dell’offerta da parte del concorrente, per le diverse finalita' delle componenti dell’offerta tecnica e per la sottoscrizione della relazione tecnica metodologica da parte di tutti i componenti del raggruppamento di professionisti, puo' ritenersi soddisfatta la garanzia della provenienza, serieta' ed affidabilita' dell’offerta e conseguentemente, ritiene che il provvedimento di esclusione adottato sia, per i profili indicati, non conforme all’ordinamento ed ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal RTP con capogruppo ing. Andrea A. – “Servizi di ingegneria per lo studio della vulnerabilita' sismica, la progettazione preliminare, la direzione dei lavori e per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione per i lavori di realizzazione della casa della Salute presso ex Ospedale di Chiaravalle Centrale (CZ)” – Importo a base di gara euro 509.650,28 oltre Cnipa e IVA- S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di B.

Modalita' di presentazione dell’offerta – sottoscrizione dell’offerta tecnica – clausola della lex specialis cheimpone la sottoscrizione di tutta la documentazione che compone l’offerta tecnica – mancata apposizione della sottoscrizione sui progetti volti a dimostrare la capacita' progettuale acquisita – esclusione – illegittimita' – interpretazione della clausola teleologicamente orientata – principio del raggiungimento dello scopo

È illegittimo il provvedimento di esclusione adottato sulla base di un’interpretazione strettamente rigorosa e formalistica della clausola della lex specialis che impone la sottoscrizione di tutta la documentazione componente l’offerta tecnica, comprese le schede progettuali ad essa allegate, in quanto, viste le modalita' di formulazione dell’offerta da parte del concorrente, le specifiche finalita' delle diverse componenti dell’offerta tecnica, nonche' l’apposizione della sottoscrizione sulla relazione tecnica metodologica da parte di tutti i componenti del raggruppamento di professionisti, puo' ritenersi soddisfatta la garanzia della provenienza, serieta' ed affidabilita' dell’offerta cui la sottoscrizione dell’offerta è deputata.

Articolo 74 del d.lgs. n. 163/2006

Articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006

PERCORSO PROCEDIMENTALE DI SANATORIA DEI VIZI FORMALI - SANZIONE

CORTE DEI CONTI RELAZIONE 2015

Quanto al percorso procedimentale di sanatoria [dei vizi formali], viene operata una distinzione tra mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, e irregolarita' inessenziali da una parte, e mancanza, incompletezza e irregolarita' essenziali, delle dichiarazioni sostitutive.

Nel primo caso (irregolarita' non essenziali, ovvero mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili), la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione.

Nel secondo caso (mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive sul possesso dei requisiti generali, (previste al comma 2 dell’art. 38 codice appalti) si obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, […]

Il meccanismo dell’assegnazione di un termine per la sanatoria, è accompagnato, come visto, dalla previsione di una sanzione pecuniaria: lo scopo è chiaro, ed è quello di responsabilizzare i concorrenti a rendere dichiarazioni il piu' possibile complete.

E dunque la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare. Il mancato introito della stessa puo' essere fonte di responsabilita' amministrativo-contabile.

La nuova disciplina incide dunque sull’art. 46, comma 1 quanto all’ambito di applicazione nel duplice senso che:

- la P.A. dovra' prestare il “soccorso istruttorio” anche in caso di dichiarazioni mancanti o affette da vizi essenziali;

- la P.A. non dovra' prestare il “soccorso istruttorio”, perche' superfluo, in caso di dichiarazioni la cui mancanza o incompletezza o irregolarita' siano inessenziali.

MANCATO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ALL’AUTORITÀ – ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

L’omesso versamento del contributo previsto ai fini della partecipazione alle gare, in violazione delle menzionate disposizioni, costituisce causa di esclusione dalle procedure e, dunque, rientra nella fattispecie di cui all’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, che subordina l’esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara al verificarsi del mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento attuativo e da altre disposizioni di legge vigenti (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. Srl – “Interventi di sistemazione della sponda destra del torrente C. e realizzazione di cunicolo meccanico di attraversamento su ponte della Maternita'” - Importo a base di gara: € 187.713,10 – S.A.: A.

Contributo all’Autorita' - mancato pagamento del contributo all’Autorita' – esclusione - legittimita'

Il concorrente che abbia omesso di versare il contributo previsto ai fini della partecipazione alle gare in favore dell’Autorita' incorre in una legittima causa di esclusione ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006.

Articolo 1, commi 65 e 67 della l. n. 266/2005

Articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE SUBITE - DIVIETO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2015

Parte ricorrente ha omesso di dichiarare la condanna riportata dalla legale rappresentante, con sentenza del 29 novembre 2012, divenuta irrevocabile il 14 aprile 2013, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, continuato ex art. 81 c.p.: la questione […] è stabilire se tale omissione comporti l’esclusione dalla gara ovvero una irregolarita' che, pur essendo “essenziale” possa comunque, ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del d. lgs. 163/06, essere sanata entro un termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante e previa applicazione della relativa sanzione.

A tal fine si rende necessario indagare la ratio della disposizione che, pare al Collegio, possa essere rappresentata dalla volonta' di trasfondere in principio normativo l’orientamento giurisprudenziale ampiamente diffusosi negli ultimi anni e fondato su di un’interpretazione sostanzialistica della norma, arrivando a ritenere preclusa la possibilita', per la stazione appaltante, di escludere l’operatore economico che abbia omesso una dichiarazione ex art. 38 del d. lgs. 163/06 laddove, in concreto, non vi fosse alcunche' da dichiarare (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso anche la piu' recente sent. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n.3198). Il legislatore ha, dunque, evidentemente voluto dare rilievo all’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, piu' che alla formalita' della completezza del contenuto delle dichiarazioni.

È il dato sostanziale, dunque, a dover prevalere sul profilo formale, limitando i casi di esclusione del concorrente a quelli in cui l’omessa dichiarazione abbia, in concreto, celato l’esistenza di una condanna rilevante ai fini dell’art. 38 citato, ma proprio questo induce, nel caso di specie, ad escludere che potesse farsi ricorso al soccorso istruttorio, cosi' come introdotto dal d. l. 90/2014, attesa l’effettiva mancanza del requisito essenziale conseguente al giudizio di effettiva incidenza della condanna riportata (e omessa nella dichiarazione) sulla moralita' dell’impresa: moralita' non altrimenti accertabile, al pari della solvibilita' e regolarita' della stessa, considerata la costituzione della societa' ricorrente solo nel luglio 2014 ed esclusa dalla commissione di gara in ragione della specifica valutazione di gravita' e rilevanza del reato per cui l’amministratrice della ditta ricorrente è stata condannata.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - DICHIARAZIONE INFEDELE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2015

Il cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, non è invocabile nel caso di specie dove una dichiarazione, peraltro anche completa, è stata prodotta dall’impresa partecipante, ma avente un contenuto opposto rispetto a quello emergente dalla segnalazione del Casellario Informatico, dichiarazione pertanto da ritenersi “infedele” nel contenuto (cfr. Cons. St. sent. Ad. Plen. n. 9/2014; cfr. sul punto anche Cons. St., sez. III, 5 maggio 2014 n. 2289 ).

CONCESSIONI DI SERVIZI - TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Il principio di tassativita' delle cause di esclusione, disposto dall’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (introdotto dall'art. 4, comma 2, lett. d), n. 2), D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011, n. 106), si applica anche alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 Codice Appalti, quale principio fondamentale generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalita', talche' la sua estensione alla materia delle concessioni trova esplicito fondamento nell'art. 30, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006. Diversamente opinando, si giungerebbe ad un'ingiustificata divaricazione del regime da seguire nella gare per l'affidamento di appalti ed in quelle per l'affidamento di concessioni di servizi (in tal senso, ex multis, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 9/11/2012, n. 1907).

La giurisprudenza ha condivisibilmente chiarito che l'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) “ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione” (Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 493 del 01-02-2012). La stessa disposizione normativa, poi, stabilisce, altresi', che (inciso finale) “Dette prescrizioni sono, comunque, nulle”.

E’ principio giurisprudenziale altrettanto pacifico che “le norme che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicita' e tassativita' delle ipotesi di esclusione (Cons. Stato, V, 3 agosto 2011, n. 4629; id., V, 9 novembre 2010, n. 7967). Questo orientamento ha recentemente trovato una puntuale traduzione normativa con il nuovo comma 1-bis dell’articolo 46 d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163, introdotto dall’articolo 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70” (Consiglio di Stato, Sez. VI, Sentenza n. 4986 del 20-09-2012).

Pertanto, il solo parametro per valutare la legittimita' delle ammissioni/esclusioni dalle procedure selettive pubbliche è dato dal citato art. 46 comma 1 bis, risultando l’esclusione legittima solo se ivi rinvenga copertura.

Conseguentemente, da un lato, in tanto l’esclusione è legittima (e doverosa), in quanto trovi copertura nell’art. 46 comma 1 bis citato (e anche quando la legge di gara si spinga, illegittimamente, a negare espressis verbis la conseguenza espulsiva); dall’altro, tutte le volte in cui non trovi fondamento nel menzionato paradigma normativo, l’esclusione è illegittima anche quando (illegittimamente) prevista nella lex specialis, affetta sul punto da nullita' testuale (art. 46 comma 1 bis, inciso finale) e parziale (in applicazione analogica dell’art. 1419 comma 2 del codice civile).

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO - NON PREVISTO NEL BANDO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

La tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara. Ne consegue, dunque, che le stazioni appaltanti non possono sanzionare con l’esclusione dalla gara un concorrente che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni, fornite dalla stazione appaltante stessa, ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara (cfr. Avcp, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2014 ed, ex multis, parere n. 139 del 20 luglio 2011, parere n. 53 dell’11 marzo 2010). Per tali ragioni ed al fine di garantire la maggior concorrenza possibile nella procedura, il provvedimento oggetto di contestazione appare illegittimo, non potendo ricadere sul concorrente un errore commesso dalla stazione appaltante nella formulazione della lex specialis.

La stazione appaltante avrebbe dunque dovuto procedere ad una rettifica del bando nella parte in cui esclude l’obbligo contributivo, consentendo conseguentemente agli operatori economici - che confidando nella veridicita' di quella clausola non avevano versato il contributo - di procedere alla relativa integrazione, ovvero, anziche' procedere alla loro esclusione, consentirgli di integrare la documentazione prodotta, provvedendo al relativo pagamento entro un termine specifico e perentorio fissato dalla commissione di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' R.– “Affidamento dell’esecuzione dei lavori di sistemazione II° tratto Via S.Rocco ” - Importo a base di gara: € 157.138,20 – S.A.: P.

SOCCORSO ISTRUTTORIO EX ART. 46, C.1 CODICE

TAR FRIULI TS SENTENZA 2015

Il potere di soccorso istruttorio, specificatamente attribuito alle stazioni appaltanti dall’articolo 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, al fine di evitare che violazioni meramente formali finiscano per incidere negativamente sull’obiettivo della massima partecipazione alle gare, trova il proprio limite nel principio, costituzionale e comunitario, della tutela della par condicio tra i concorrenti.

Questo significa che detto potere puo' e deve essere esercitato per regolarizzare certificati, documenti e dichiarazioni gia' esistenti, ovvero per comprovare il possesso di requisiti soggettivi sussistenti al momento della presentazione dell’offerta; viceversa, esso non puo' e non deve essere utilizzato per consentire l’integrazione dell’offerta con la produzione postuma di dichiarazioni totalmente mancati richieste a pena di esclusione, ovvero la modifica e/o il completamento del contenuto dell’offerta stessa (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 4543/2014).

In tale modo, infatti, il concorrente destinatario di un soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante al di fuori degli stretti limiti in cui è consentito si troverebbe a beneficiare di un indebito vantaggio competitivo a discapito degli altri partecipanti (cfr., T.A.R. Marche sentenza n. 742/2014).

CHIARIMENTI SULLA LEX SPECIALIS

TAR AOSTA AO SENTENZA 2015

Le note informative di chiarimento non modificano affatto il contenuto delle regole di gara e sono solo esplicative del bando di gara; non ha pertanto alcun senso la previsione di una clausola escludente per una omessa accettazione delle stesse con sottoscrizione ulteriore, che sarebbe fortemente penalizzante e non ha alcun profilo sostanziale e funzionale se non quello di ristringere la cerchia dei partecipanti.

Il bando, costituendo la “lex specialis” puo' contenere incertezze interpretative delle clausole, superabili a mezzo di chiarimenti che consentono ai partecipanti di conoscere l’esatta volonta' dell’Amministrazione, senza che possa essere modificata, sia per la pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, sia quale regola di buona amministrazione (art.97 cost.), finalizzata ad assicurare la parita' di trattamento (C.S., V, 3093/2014).

I chiarimenti, pertanto, non possono introdurre previsioni innovative e/o modificative delle prescrizioni gia' stabilite dal bando, perche' cio' significherebbe il suo ritiro, con sostituzione di altro nuovo (art. 46, comma 1° bis, d.lgs. n. 163/2006).

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO NECESSARIO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione -che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore- va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volonta' di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facolta', non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione appare pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento risiede nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneita' di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non puo' ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta ‘al buio’ in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilita' non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore cosi' designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. St., n. 5900/2012 e 2508/2012).

Non puo' dirsi d'altro canto che, aderendo all’opzione ermeneutica che distingue il subappalto ‘facoltativo’ da quello ‘necessario’, ne risulti violato il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 co. 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006. Nell’accezione sostanzialista fatta propria dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, il principio di tassativita' va inteso nel senso che l’esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione: e fra tali ipotesi rientra senz’altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto.

MANCANZA DI CURRICULUM RICHIESTO NELL'OFFERTA TECNICA - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO SENTENZA 2015

Giusta il tenore testuale dell’incipit del comma 1 dell’art. 46 (<<1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45…>>), il “soccorso istruttorio” consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma, giova ribadirlo, non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa; esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi. […] Si deve ritenere del tutto infondata la pretesa di parte ricorrente all’assunzione di una iniziativa di “soccorso istruttorio” da parte della S.A., diretta a consentire alla concorrente di integrare l’offerta tecnica mediante la produzione tardiva dei c.v. mancanti, ciò in quanto:

- alla stregua del tenore letterale della lettera di invito (cfr. doc. 5 ric. pagg. 10-11), i “curricula” dei componenti del team di lavoro costituiscono parte integrante e necessaria dell’offerta tecnica, nella descrizione della quale (punto 2.3. lett. invito) la S.A. prescrive espressamente alle imprese interessate di “allegare i curricula delle risorse proposte per i servizi evidenziando gli anni di esperienza nel settore assicurativo, numero e tipologia di risk assessment effettuati, complessità dei servizi analoghi svolti….”: secondo la lettura del comma 1 dell’art. 46 CCP fornita dalla suddetta Adunanza Plenaria, la quale correttamente evidenzia il richiamo, ivi contenuto, ai soli articoli da 38 a 45, il “soccorso istruttorio” consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa mentre non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, quali sono quelle verificatesi nel caso in esame, in cui appare evidente che i c.v. omessi non appartenevano ai requisiti di partecipazione/ammissione ma dovevano andare a completare ed integrare l’offerta tecnica, secondo l’espressa previsione della “lex specialis”, valevole per tutte le concorrenti. Sicchè, considerato che non si tratta nella specie della mera correzione di errori materiali o refusi ma di ammettere il deposito (tardivo) di documenti del tutto mancanti, la conclusione a cui il Collegio perviene non può che essere conforme all’assunto dell’Adunanza Plenaria secondo cui “non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi”, in quanto ciò costituirebbe un’inaccettabile violazione del principio della “par condicio” tra le imprese in competizione;

- in secondo luogo deve anche rilevarsi che l’omessa allegazione curriculare, alla luce della prescrizione della lettera di invito sopra riportata (cfr. punto 2.3.), ha costituito una carenza oggettiva la quale richiedeva, per poter essere superata, una vera e propria integrazione documentale mediante la consegna dei c.v. mancanti la quale non costituisce, oggettivamente, né regolarizzazione di documenti già presenti né correzione materiale di errori o refusi, il che pone la pretesa della ricorrente al di fuori del perimetro del “soccorso istruttorio” ammissibile in sede di gara, come attualmente delineato dal diritto vivente.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITO E ASSENZA DEL REQUISITO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In dipendenza del testo dell’art. 46 del D.L.vo 163 del 2006 conseguente alle modifiche apportate per effetto dell’art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in L. 12 giugno 2011, n. 106, in difetto di un’espressa comminatoria di esclusione è la sola assenza del requisito a comportare l’estromissione dalla gara, nel mentre la mancata formale dichiarazione impone l’attivazione del potere di soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3093, secondo cui nelle procedure di gara pubblica il potere di soccorso si sostanzia nel dovere della stazione appaltante di consentire la regolarizzazione di certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di farli completare in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, essendo in tal senso consentita l’attivita' di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, gia' rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi dell’introduzione di elementi o fatti nuovi successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte).

In dipendenza del principio di tassativita' delle clausole di esclusione dai procedimenti di scelta ad evidenza pubblica del contraente, risultante dall’anzidetta formulazione dell’art. 46 del D.L.vo 163 del 2006 conseguente alle modifiche ad esso apportate per effetto dell’art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 70 del 2011 convertito con modificazioni in L. 106 del 2011, la previsione del bando di gara contemplante la sanzione dell’esclusione del concorrente non puo' che essere interpretata come riferita alla sola ipotesi in cui gli elaborati dell’offerta tecnica non risultino sottoscritti dall’impresa incaricata della progettazione esecutiva e non gia' dei singoli tecnici che all’interno dell’impresa medesima hanno concorso alla materiale redazione del progetto esecutivo: se cosi' non fosse, infatti, la clausola della lex specialis surriportata non potrebbe che essere nulla, secondo quanto espressamente disposto ora dallo stesso art. 46 del D.L.vo 163 del 2006 proprio in quanto recante una causa di esclusione non prevista dalla legge.

OMESSA DICHIARAZIONE DI ACCETTAZIONE PROTOCOLLO DI LEGALITA' - EFFETTI

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Va rammentato che prima della novella del giugno 2014 la mancata presentazione della dichiarazione sul rispetto delle clausole contenute nel protocollo di legalita' era stata intesa dalla prevalente giurisprudenza come legittima causa espulsiva, non superabile dalla p.a. con il potere di soccorso istruttorio.

Si era, infatti, osservato, per un verso, che l’art. 1, comma 17, della L. n. 190/2012, in materia di prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione, stabilendo che “Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalita' o nei patti di integrita' costituisce causa di esclusione dalla gara”, implica che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano il potere di pretendere l’accettazione, ab initio e a pena di esclusione, di tali protocolli, non ostando a siffatta esegesi il tenore letterale della previsione che apparentemente si riferisce soltanto al mancato “rispetto” e non anche alla mancata accettazione dei protocolli in questione.

Per altro verso, si era escluso un conflitto con la tassativita' delle cause di esclusione, posto che il comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che dette cause siano non solo quelle stabilite dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di attuazione, ma anche tutte quelle previste dalle leggi vigenti, cosi' rientrandovi anche quella prevista dal citato art. 1, co. 17 (vd. CGA, sentenza non definitiva n. 490 del 2 settembre 2014 e ord. n. 534 del 12 settembre 2014, che confermano in parte qua Tar Palermo, II, n. 568/14).

Va anche aggiunto che proprio la sezione siciliana del giudice d’appello aveva comunque manifestato dubbi riguardo alla “ortodossia eurounitaria” di siffatta esegesi, rimettendo la questione al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione europea (ord. n. 534/14 cit.).

Se questa era la linea interpretativa seguita sino all’entrata in vigore del D.l. n. 90/14, linea cui la difesa della controinteressata pedissequamente si è richiamata, ritiene il Collegio che essa debba essere rivista e superata alla luce delle innovative prescrizioni prima ricordate e invocate nel primo motivo, chiaramente volte ad accantonare qualunque rigore di tipo formalistico in favore di una celere verifica della sussistenza in concreto dei requisiti richiesti per essere aggiudicatari.

In senso analogo si è gia' espressa questa Sezione – sia pure con riguardo ad altra tipologia di dichiarazione - con ordinanza n. 746/2014, confermata dal CGA che, con ordinanza n. 618 del 15 dicembre 2014, ha rilevato che per le gare indette dopo il D.l. 24 giugno 2014 n. 90 in base al comma 2 bis nell’articolo 38 Codice Contratti “pur in presenza di mancanza, incompletezza e “ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, la stazione appaltante non puo' procedere all’immediata esclusione, ma deve attivare il procedimento volto alla integrazione e regolarizzazione delle “dichiarazioni necessarie”.

In definitiva, anche con riguardo alla composita dichiarazione contenuta nell’allegato 4, relativa al protocollo di legalita', se pure essa doveva essere certamente resa e la sua mancanza doveva, quindi, essere evidenziata come essenziale, è indubbio, ad avviso del Collegio, che, in virtu' della nuova formulazione degli artt. 38 e 46 bis, dalla sua omissione non poteva farsi discendere tout court l’esclusione della gara, ma la stazione appaltante avrebbe dovuto assegnare alla concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere la dichiarazione, comminando nel contempo una sanzione da fissare nell’ambito della misura indicata dalla legge. Solo in caso di inutile decorso del predetto termine si sarebbe potuto procedere all’esclusione dalla gara.

OMESSO OBBLIGO DICHIARATIVO - SOGGETTI TENUTI A RENDERE LA DICHIARAZIONE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Attraverso l’Adunanza plenaria, con sentenza nr. 16 del 30 luglio 2014 si è inteso fornire soluzione meno formalistica ad alcuni problemi applicativi in tema di conseguenze della carenza o incompletezza delle dichiarazioni autocertificative rese dai concorrenti in ordine al possesso dei requisiti soggettivi anche per il regime normativo anteriore alla ricordata “novella”.

In tale sede, e per quanto qui rileva, in virtu' della stessa ratio che connota le dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, nr. 445 (che è quella di fornire alla p.a. tutte le informazioni atte a consentirle lo svolgimento delle verifiche di propria competenza e, al tempo stesso, di impegnare la responsabilita' anche penale del dichiarante in ordine alla veridicita' di quanto attestato), la Plenaria ha per un verso escluso ogni spazio di ammissibilita' a dichiarazioni “generiche” concernenti persone non identificate ne' identificabili; per converso, sono state ritenute conformi al canone normativo della dichiarazione autocertificativa le eventuali attestazioni relative a soggetti non compiutamente identificati, ma agevolmente identificabili dall’Amministrazione attraverso l’accesso a registri, banche dati etc.

POTERE DI SOCCORSO - LIMITI

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Nelle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, il potere di soccorso sancito dall’articolo 46, comma 1, del Dlgs 163/2006, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di acquisire elementi estrinseci relativi a documenti o dichiarazioni gia' esistenti, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la regolarizzazione della forma omessa, ove tali adempimenti, siano previsti a pena di esclusione (cfr. fra le tante Consiglio di Stato, Sez. V, 3077/2011).

MANCATA ALLEGAZIONE ALLA DISCIPLINA DI GARA MODULI PREDISPOSTI DALLA S.A. - OMESSA DICHIARAZIONE

ANAC PARERE 2015

Con Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 recante “BANDO-TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, si è chiarito che nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustivita' della documentazione predisposta dall’amministrazione (Cons. St., sez. V, sentenza 22 maggio 2012, n. 2973).

E in tali ipotesi, all’esito di una attenta analisi del caso concreto, potrebbe valutarsi la possibilita' di consentire un soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

Nel caso di specie, come evidenziato in Fatto, la stazione appaltante ha omesso di allegare al bando di gara il modello da utilizzare in via preferenziale o al quale comunque conformarsi al fine di rendere, a pena di esclusione, le "Dichiarazioni dei soggetti dell'operatore economico concorrente" di cui al punto 6.2 dello stesso bando. Ne' ha indicato il contenuto delle dichiarazioni da rendere o richiamato espressamente l’art. 38 del d.lgs. n.163/2006, risultando in tal modo non chiara neppure la risposta all’apposito quesito n.7 posto dai concorrenti (“non essendo stato predisposto/allegato il modello facsimile da parte della stazione appaltante, le dichiarazioni di cui al punto 6.2 del bando dovranno essere prodotte su modello allestito direttamente dal concorrente secondo quanto specificato nel medesimo punto”).

Pertanto, è ragionevole ritenere che la Ing. G. A. & C. A. S.r.l. non abbia prodotto la dichiarazione avente ad oggetto i requisiti di moralita' in quanto indotta in errore dalle prescrizioni della lex specialis e dall’omessa allegazione e pubblicazione dello schema di dichiarazione da rendere.

In una ipotesi eccezionale quale quella in esame, pertanto, si ritiene consentita la regolarizzazione della documentazione da allegare alla domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, affinche' la stazione appaltante possa valutare in concreto la presenza o meno dei requisiti generali in capo al concorrente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di B. (FI) – Appalto lavori relativi a “Primo stralcio funzionale per la ristrutturazione e ampliamento del complesso scolastico .. in loc. ..” - Importo a base d’asta € 1.518.693,55 soggetti a ribasso (€ 127.120,58 oneri non soggetti a ribasso) - S.A.: Comune di B..

Omessa dichiarazione per mancata allegazione alla disciplina di gara dei moduli espressamente richiesti. Esclusione illegittima. Regolarizzazione.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustivita' delle prescrizioni della lex specialis e del modello predisposto dall’amministrazione.

Artt. 38 e 46 d.lgs. n. 163/2006

MANCATA DICHIARAZIONE RICHIESTA DALLA LEX SPECIALIS A PENA DI ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

In relazione al “soccorso istruttorio” disciplinato dal codice dei contratti, tale istituto, pur costituendo un ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, è astretto a rigorosi limiti, avuto riguardo alla fondata preoccupazione che l’allargamento del suo ambito applicativo alteri la par condicio, violi il canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione amministrativa e incida sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando o nella lettera di invito.

Tale rigorosa interpretazione trova piena giustificazione anche in considerazione del principio generale dell’autoresponsabilita' dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e/o nella presentazione della documentazione. Essa trova parimenti giustificazione nello stesso divieto di non aggravare il procedimento, nel senso che il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali espressamente richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è, come nel caso di specie, in presenza di una clausola univoca, nonostante il diverso avviso dell’impresa esclusa), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla normativa di settore ed in via derivata dalla lex specialis, senza che si possa ammettere alcuna possibilita' di esercizio del “potere di soccorso”; conseguentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parita' di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi (cfr. Ad. Plen. Cons. St. n. 9/2014).

Pertanto, nel caso all’esame, il ricorso all’istituto predetto si sarebbe risolto, per l’appunto, nell’inammissibile ingresso postumo di una attestazione mancante, in alcun modo giustificabile, oltretutto, dato il chiaro tenore e l’assoluta univocita' della prescrizione in argomento.

In definitiva, quindi, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte dell’impresa concorrente, l’invito alla integrazione avrebbe costituito una palese violazione del principio della par condicio, per il tramite della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalita' previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al regolamento di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (PV) – “Cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di A. (PV).

Mancata dichiarazione richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione – Soccorso istruttorio – Esclusione.

L’art. 46, del d.lgs. n. 163/2006 non puo' colmare eventuali carenze documentali o inadempienze dei concorrenti (per completa o parziale omissione di dichiarazioni), nei casi in cui si è in presenza di previsioni della lex specialis dalla portata inequivoca.

Art. 46, d.lgs. n. 163/2006.

SERVIZI DI CUI ALL’ALLEGATO II B –SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

Nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici, la previsione della legge di gara che subordina la partecipazione al sopralluogo sulle aree e gli immobili interessati non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163/2006, in quanto essa, infatti, corrisponde ad una previsione contenuta nell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010. Mentre, altrettanto non può dirsi per gli appalti di servizi, per di più solo in minima parte soggetti al Codice, come quello in argomento.

In detti appalti, invero, la legittimità di un’analoga previsione a pena di esclusione inserita nella lex specialis deve essere valutata in concreto.

È evidente, infatti, che in questi ultimi casi la sanzione dell’esclusione collegata a un simile adempimento può essere considerata legittima solo quando vi siano ragioni oggettive e immediatamente percepibili che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, se formulata in assenza della preventiva visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto.

Nel caso di specie, dove non si ravvisano concrete e specifiche ragioni, la sanzione dell’esclusione dalla gara per mancato sopralluogo costituisce una violazione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, in quanto amplia eccessivamente, e in senso formalistico, le cause di esclusione dalla procedura, senza alcuna necessità in relazione alle esigenze organizzative della stazione appaltante. Ma vi è di più. La ditta istante era pienamente edotta della situazione logistica in cui si svolge detto servizio, se si considera che la stessa gestisce, dal gennaio 2008, senza soluzione di continuità, il servizio di refezione scolastica per conto del Comune di Castrignano. L’impresa A.. s.n.c. ha, infatti, allegato alla documentazione amministrativa una dichiarazione attestante che l’offerta da essa formulata ha tenuto conto della conoscenza dei luoghi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. s.n.c. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione completa del servizio di fornitura derrate, preparazione e distribuzione dei pasti per la durata dell’intero anno scolastico agli alunni ed al personale delle Scuole dell’Infanzia e della Scuola Primaria del Comune di B.. Decorrenza presunta 15.1.2014-20.6.2016” – Importo a base di gara: euro 186.228,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di B. (C.).

Servizi di cui all’Allegato II B – Obbligo di sopralluogo previsto a pena di esclusione –violazione art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006- Dichiarazione sostitutiva.

In un appalto di servizi (non interessato dalla previsione specifica in materia di lavori pubblici ex art. 106, comma 2 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207) la sanzione dell’esclusione dalla gara per mancato sopralluogo costituisce – a meno dell’evidenza di concrete e specifiche ragioni – una violazione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006, in quanto amplia eccessivamente, e in senso formalistico, le cause di esclusione dalla procedura.

Requisiti di capacità tecnica riferibili a servizi di ristorazione collettiva – banqueting. Art. 42 d.lgs. n. 163/2006.

L’operatore economico non può dimostrare la propria capacità tecnica mediante l’elenco di servizi resi nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando afferenti ad una diversa tipologia rispetto a quelli oggetto di affidamento.

Certificazione di qualità – Avvalimento – Inammissibilità.

È inammissibile, con riferimento alla certificazione di qualità, il ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006 in quanto l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità.

LAVORI DI MANUTENZIONE - REFERENZE BANCARIE

ANAC PARERE 2015

La clausola della lettera di invito nell’ambito della procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di manutenzione è nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006 e che i provvedimenti di esclusione disposti nei confronti delle ditte per non aver presentato almeno due referenze bancarie siano illegittimi, fermo restando il possesso dell’attestazione SOA necessaria e sufficiente per l’esecuzione dei lavori in appalto.

L’appalto in esame ha ad oggetto “Lavori di manutenzione a guasto del patrimonio edilizio a reddito del comune di A.”; le opere da eseguire sono, piu' in particolare, descritte all’art. 3 della lettera d’invito e consistono in: scavi, demolizioni, murature e risanamenti, intonaci, pavimenti e rivestimenti, opere in ferro, pitturazioni, tubazioni, impianti idrico-sanitari ed elettrici. L’art. 41, d.lgs. n. 163/2006 prescrive i requisiti economico-finanziari che possono essere richiesti dalla stazione appaltante in materia di servizi e forniture, e non in materia di lavori pubblici, per i quali, al di sopra dei 150.000,00 euro, è necessaria e sufficiente, ai fini della dimostrazione dei suddetti requisiti, l’attestazione SOA (art. 40 d.lgs. n. 163/2006 e art. 60 d.P.R. n. 207/2010).

L’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 sancisce il principio di tassativita' delle cause di esclusione e vieta espressamente alle stazioni appaltanti di inserire prescrizioni non previste dalla legge, sancendone in tal caso la nullita'.

Ne consegue che la clausola di cui all’art. 4, lett. d) della lettera di invito, predisposta in contrasto con gli articoli 40 e 41, d.lgs. n. 163/2006, è nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006.

L’esclusione, pertanto, disposta nei confronti delle imprese concorrenti per aver presentato una sola attestazione bancaria è illegittima.



E’ illegittima l’esclusione disposta nei confronti delle ditte nell’ambito dell’appalto dei lavori in oggetto per aver contravvenuto alla clausola della lettera di invito con la quale la stazione appaltante richiedeva, a pena di esclusione, la produzione di almeno due attestazioni bancarie.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Servizi S.p.a. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione a guasto del patrimonio immobiliare del Comune di A.” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta euro 200.000,00 – S.A.: A. Servizi S.p.A.

Art. 41, d.lgs. n. 163/2006. Lavori di manutenzione. Inapplicabilita'.

DICHIARAZIONE ANTIMAFIA - INTERESSE SOSTANZIALE IN GARA

TAR BASILICATA SENTENZA 2015

Il bando di gara, nella parte in cui statuisce la sanzione dell’esclusione dalla gara per l’omessa allegazione all’offerta delle dichiarazioni antimafia, contemplate dallo stesso punto 29, non risulta nullo ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006, attesocchè, come definitivamente chiarito sempre dalla citata Adunanza Plenaria n. 9 del 25.2.2014, tale norma prevede che le stazioni appaltanti possono sancire nei bandi di gara l’esclusione dal procedimento “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”.

Pertanto, poiche' l’art. 1, comma 17, L. n. 190/2012 statuisce che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalita' o nei patti di integrita' costituisce causa di esclusione dalla gara”, il suindicato punto 29 del bando di gara non viola l’art. 46, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006.

Mentre vanno disattese le controdeduzioni della ricorrente principale, in quanto la generica dichiarazione di “accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel Bando di gara, nel Disciplinare e nel Capitolato Speciale” non puo' considerarsi sostituiva e/o equipollente al molto dettagliato contenuto delle dichiarazioni antimafia di cui al citato punto 29 del bando di gara, attesocchè dalla predetta generica dichiarazione non si evince il sicuro impegno al rispetto del citato punto 29 del bando, quando, come nella specie, per l’acquisizione di tale impegno la lex specialis di gara prescriveva, a pena di esclusione, la formalita' di un’apposita e specifica dichiarazione.

Ne' la circostanza che le dichiarazioni in discorso non erano contenute nei moduli allegati alla lex specialis costituisce una valida causa, giustificativa dell’omissione in commento, tenuto conto della chiara formulazione del punto 29 del bando sia per quanto riguarda l’obbligo dei concorrenti di rendere le relative dichiarazioni in sede di presentazione dell’offerta, sia con riferimento all’espressa punibilita' dell’omessa preventiva “adesione” “alle suddette clausole antimafia” con “l’esclusione dalla procedura di gara”.

PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC DETERMINAZIONE 2015

Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ESCLUSIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

L'offerta economica che reca in calce solo il timbro dell’impresa ma non anche la firma rientra tra quelle contemplate come cause di esclusione dall’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti e si appalesa come vizio che fa venir meno un elemento essenziale dell’offerta stessa. Sul punto possono essere richiamate numerose pronunce della sez. V del Consiglio di Stato (20/4/2012, n. 2317; 25/1/2011, n. 528 e 7/11/2008 n. 5547) ove si rimarca che la sottoscrizione dell’offerta di gara “si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternita' ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volonta' in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validita' e la ricevibilita' della manifestazione di volonta' contenuta nell’offerta”. Ne' rileva la circostanza che sia stato apposto un timbro della ditta in calce al documento, non avendo tale elemento un autonomo rilievo giuridico in grado di assicurare con certezza la paternita' del documento al suo autore.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE -AUTORESPONSABILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’intero sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese concorrenti, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base all’elementare principio dell’autoresponsabilita', e che devono essere rese con diligenza e veridicita'.

In difetto di errore riconoscibile, pertanto, alcun onere di particolari approfondimenti puo' dirsi sorto in capo alla Stazione appaltante.

Laddove la dichiarazione resa dall’impresa è del tutto chiara ed univoca, non esistono nemmeno i presupposti perche' insorga la necessita' di un’ipotetica applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio mediante richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’intero sistema della disciplina delle procedure di evidenza pubblica poggia sulla presentazione, da parte delle imprese concorrenti, di dichiarazioni sostitutive che le vincolano in base all’elementare principio dell’autoresponsabilita', e che devono essere rese con diligenza e veridicita'.

In difetto di errore riconoscibile, pertanto, alcun onere di particolari approfondimenti puo' dirsi sorto in capo alla Stazione appaltante.

Laddove la dichiarazione resa dall’impresa e' del tutto chiara ed univoca, non esistono nemmeno i presupposti perche' insorga la necessita' di un’ipotetica applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio mediante richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006

CLAUSOLE DEL BANDO - IMMEDIATAMENTE LESIVE E NON

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Le clausole del bando, insomma, quando si riferiscono a presupposti di fatto accertabili oggettivamente e senza alcun margine di discrezionalita' dalla stazione appaltante, sono idonee a produrre non una lesione potenziale, ma una lesione attuale, sicche' devono essere immediatamente ed autonomamente impugnate in quanto il differimento dell’impugnazione del bando all’atto meramente ricognitivo dell’effetto lesivo gia' prodottosi si porrebbe in contrasto con i principi generali sull’interesse a ricorrere (cfr. sentenza Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 27 gennaio 2003, n 1).

Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, quindi, è individuabile nelle modalita' di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesivita' della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilita', nel qual caso la lesivita' della clausola è meramente potenziale.

Nella fattispecie in esame, il Collegio ribadisce innanzitutto che i concetti di “contratto stipulato”, di cui alla disciplina di gara, e di “servizio prestato”, di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, nonche' di “servizio effettuato” di cui all’art. 48 direttiva 2004/18/CE, sono concetti giuridici determinati ed obiettivamente accertabili, senza alcun margine di discrezionalita' o di opinabilita'.

SOPRALLUOGO - APPALTI SERVIZI - NON OBBLIGATORIO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2014

Va ritenuta l'illegittimita' della clausola che impone l’obbligo, a pena di esclusione, di produrre attestazione rilasciata dal Responsabile Unico del Procedimento di avvenuto sopralluogo, non essendo siffatto obbligo previsto per gli appalti di servizi in alcuna norma ne' di legge ne' regolamentare (T.A.R. Toscana, Sez. I, 17 luglio 2014, n. 1308; T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II, 18 dicembre 2012 n. 2656), onde appare in contrasto con il principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nel testo introdotto dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv. con mod. dalla l. 12 luglio 2011, n. 106

CAPITOLATO SPECIALE SOTTOSCRITTO - NULLITA' PRESCRIZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

La mancata sottoscrizione integrale del capitolato non integra una legittima causa di esclusione, essendo in contrasto con il principio di tassatività espresso dall’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006, n. 163. Parimenti, la mancata allegazione della copia conforme del certificato del sistema di qualità, allegato dalla ricorrente ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ed effettivamente in suo possesso, non integra una causa di esclusione, in ragione della previsione dell’art. 75 del codice degli appalti, richiamato dalla lettera di invito, ma determina, piuttosto, l’attivazione del dovere di soccorso da parte della stazione appaltante.

ESTRATTO CONTO BANCARIO - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Il potere di soccorso istruttorio, nelle procedure concorsuali, sia di appalti che di concessioni (valendo per queste ultime, in sede di scelta dei concessionari, ai sensi dell’art. 30 del Codice degli Appalti, almeno l’esigenza di rispetto dei principi di non discriminazione e parità di trattamento), deve essere contenuto in limiti tali da non costituire, come invece è avvenuto nella specie, violazione della par condicio ed elusione di termini perentori consentiti per la produzione della documentazione dimostrativa dei requisiti richiesta con chiarezza ed a pena di esclusione dalla lex specialis della gara. Ritenuto, infatti, che nel perimetro del consentito “soccorso istruttorio” rientra la “regolarizzazione documentale”, che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi, ma non l’“integrazione documentale”, che si risolve in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento (cfr. CdS, Ad. Pl., n. 9 del 25.2.2014). Considerato che nella specie il documento prodotto in via integrativa (attestazione dell’istituto) è completamente nuovo e diverso rispetto a quello (mero estratto di un conto corrente che, sebbene con saldo attivo, non costituiva formale attestazione esplicita e non poteva essere considerato quindi equivalente ad un complessivo giudizio di affidabilità di pertinenza esclusiva dell’istituto) presentato in gara, per cui esso costituisce integrazione e non regolarizzazione documentale, in quanto tale esorbitante dai ristretti limiti consentiti, nelle procedure concorsuali, sia dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 che dall’art. 6 della legge n. 241/1990 (cfr. Ad. Pl. decisione citata).

ERRORI FORMALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

La disposizione recata dall’art. 46 comma 1 ter del D.Lgs. 163/06, introdotto dal D.L. 90/2014 convertito in L. 114/14, che estende la disposizione dell’art. 38 comma 2 bis anche ai casi di mancanza, incompletezza o irregolarita' di dichiarazioni anche di soggetti terzi che devono essere prodotte dai concorrenti in sede di gara, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in cui il bando è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del D.L. 90/2014 - offre quale indice ermeneutico, la chiara volonta' del Legislatore di valorizzare il soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato A.P. 30/7/2014 n. 16).

Quanto al secondo motivo di impugnazione, valgono i principi gia' ricordati in tema di soccorso istruttorio: nel caso della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 con riferimento ai soggetti cessati, la controinteressata aveva reso la dichiarazione attestante l’insussistenza di cause ostative riferite a questi ultimi di cui ha indicato le generalita', la carica rivestita e la data di cessazione dalla carica, mancando soltanto la compilazione del punto del modello di domanda relativo all’indicazione delle “circostanze che rendono impossibile o eccessivamente gravosa la dichiarazione da parte dei soggetti interessati”, che costituisce un surplus di quanto gia' dichiarato e che quindi non puo' considerarsi elemento essenziale nella dichiarazione (cfr. Cons. Stato Sez. IV 27/6/2011 n. 3862)

CAUZIONE PROVVISORIA E AUTENTICA NOTARILE

ANAC PARERE 2014

In considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria, è legittima l’esclusione di un’ impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del notaio, purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10.10.2012; Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A.. A.– “Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo per l'intervento denominato: Polo museale della Sibaritide capo 3.1 int. A.1) Realizzazione della nuova unita' museale “Ippodameo”; int B.1) Nuovi depositi archeologioci capo 3.7) int. C.1 Nuova unita' museografica (in corso di costruzione): completamento dei lavori impiantistici e di rifinitura” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 4.417.373,07 - S.A.: B. – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della C..

Cauzione provvisoria e autentica notarile.

PREZZI UNITARI - OMESSA INDICAZIONE PREZZO - ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

La natura di elemento essenziale dell’offerta, che deve riconoscersi all'indicazione dei prezzi unitari, non consente di applicare l'art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006. Tale disposizione, peraltro, prevede che "Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati" e, quindi, il dovere di soccorso è limitato alla documentazione di gara, ma non è consentito per integrare le offerte incomplete perché, altrimenti, si risolverebbe in una violazione della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal S – “Lavori di riqualificazione urbana dell’area de ‘Sa Gruxi Santa’” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 350.000,00 - S.A.: S.

OMESSA ALLEGAZIONE CARTA IDENTITA' - OFFERTA ECONOMICA - NON ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

Non può essere richiesta, a pena di esclusione, l’allegazione del documento di identità per la parte economica e tecnica dell’offerta, sia perché quest’ultima non ha valore giuridico di “autocertificazione” ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 sia perché l’allegazione di copia del documento di identità è, di norma, già prescritta dal disciplinare di gara all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa.”

Nel caso di specie, si ritiene, quindi, che l’istante, con la sottoscrizione dell’offerta economica, abbia agito legittimamente e in conformità a quanto richiesto dalla stessa stazione appaltante, non richiedendo, il disciplinare, di allegare copia del documento di identità a detta offerta, da redigere sul modulo “Lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto”.

Per contro, richiamando giurisprudenza consolidata, si specifica che l’allegazione della copia del documento di identità costituisce un elemento essenziale per il perfezionamento della dichiarazione sostitutiva da rendere ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, consentendo di comprovare non solo le generalità del dichiarante, ma anche la riferibilità della dichiarazione stessa al soggetto dichiarante (si veda, ex multis, Cons. St., Sez III, 16 marzo 2012, n. 1524) La mancanza di tale elemento essenziale costituisce una carenza non superabile con successiva integrazione dei documenti ai sensi dell’art. 46 del codice (cfr determinazione AVCP n. 4/2012).

Alla luce di quanto sopra rappresentato si ritiene, pertanto, legittima la richiesta contenuta nel disciplinare di allegare copia del documento di identità alla istanza di partecipazione e dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendere ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000, ma illegittima l’esclusione dalla gara della ditta istante, disposta per non avere allegato copia del documento di identità al modello contenente l’offerta economica.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla T.– “Promozione di interventi di valorizzazione a fini turistici dell’attrattività dei sistemi produttivi identitari e tradizionali dei centri minori – Lavori di ristrutturazione e riadattamento del Giardino Calamida” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base di gara euro 351.340,00 - S.A.: O..

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ALLEGATO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

La mancanza di sottoscrizione della pagina contenente la clausola relativa al trattamento dei dati personali, seconda ed ultima di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la dichiarazione relativa ai precedenti penali degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, determina la non essenzialità/rilevanza dell’errore – nella fattispecie emendabile, perché tale da non inficiare la consapevole volontà di contrarre con la P.A. alle condizioni imposte dall’art. 38 del d.lgs. n.163/2006 a presidio della verifica della capacità giuridica degli aspiranti contraenti – soccorre la normativa codicistica di cui all’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata congiuntamente dalla C., F., dalla V srl e dalla T spa – “Procedura di cottimo fiduciario per l’appalto di lavori di sistemazione idraulico forestale lungo il bacino del Rio Resartico in Comune di Resiutta” – Data di pubblicazione del bando: 4.10.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 83.534,59 – S.A.: C., F..

OBBLIGO DI ALLEGAZIONE C.I. OFFERTE ECONOMICHE E TECNICHE - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Laddove la lex specialis preveda l'obbligo di allegare la fotocopia del documento di identita' alle dichiarazioni di natura negoziale, quali le offerte economiche e tecniche va ritenuto che:

i) «la clausola in questione rispetta, anche in considerazione del sacrificio minimo imposto al concorrente (la mera allegazione di una fotocopia del documento di identita' del soggetto che ha sottoscritto l'offerta) e dell'interesse con essa perseguito dall'amministrazione (la certezza dell'autenticita' della sottoscrizione), i principi di ragionevolezza, proporzionalita' e pertinenza, individuati dalla tradizionale giurisprudenza come limiti al potere dell'amministrazione di imporre in sede di bando, adempimenti ulteriori da rispettare a pena di esclusione»;

ii) «in presenza di clausole che contemplano prescrizioni a pena di esclusione non è ammissibile il soccorso istruttorio, in quanto l'invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, con la conseguenza che verrebbe definitivamente rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante la (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che la scelta discrezionale dell'amministrazione – di inserire nel bando la previsione che un determinato adempimento formale o documentale è richiesto a pena di esclusione – consente all'amministrazione di prescindere dall'onere di una preventiva interlocuzione e di escludere pertanto il concorrente sulla base della riscontrata carenza documentale, a prescindere anche da ogni verifica sulla valenza "sostanziale" della forma documentale omessa o mancante».

MANCATA TRASMISSIONE PATTO DI INTEGRITÀ - ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2014

Come indicato nella determinazione A.V.C.P. n. 4/2012 (“BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), i protocolli di legalita'/patti di integrita' aventi rilevanza di condizioni contrattuali “sanciscono un comune impegno ad assicurare la legalita' e la trasparenza nell’esecuzione di un dato contratto pubblico, in particolar modo per la prevenzione, il controllo ed il contrasto dei tentativi di infiltrazione mafiosa, nonche' per la verifica della sicurezza e della regolarita' dei luoghi di lavoro”. Inoltre, con specifico riferimento alla possibilita' di escludere l’offerente dalla procedura di gara in caso di mancata trasmissione del Patto di integrita' sottoscritto per accettazione, sempre nella determinazione citata viene indicato che una previsione in tal senso del bando è consentita “in quanto tali mezzi sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in materia di prevenzione e contrasto della criminalita' organizzata”; d’altra parte, con l’accettazione delle clausole inserite nel Patto di integrita' “l’impresa concorrente accetta regole che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, comune a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657; Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2011, n. 5066)”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da I. S.r.l. – Procedura di gara aperta avente ad oggetto “Scuole varie – Interventi di bonifica dell’amianto in edifici scolastici cittadini” relativa agli appalti: n. 78/2013 con importo a base d’asta di euro 1.767.091,94; n. 79/2013 con importo a base d’asta di euro 1.779.024,46; n. 80/2013 con importo a base d’asta di euro 1.427.834,09. - S.A.: M.

DICHIARAZIONE PRODOTTA MA EQUIVOCA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nel caso di specie si verte infatti pacificamente in un caso di dichiarazione non gia' omessa, nei termini da ultimo esplicitati dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, ma resa, sebbene a giudizio dell'amministrazione in modo non chiaro. E' allora evidente che quest'ultima, in luogo di ricorrere ad un parere legale, espresso peraltro in forma perplessa, avrebbe potuto chiarire il dubbio postosi, il tutto come risultante dal verbale della commissione del 29 gennaio 2014, mediante una richiesta ai sensi dell'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, alla societa' autrice della dichiarazione, al fine di avere contezza del suo significato. La sussistenza dei presupposti di applicabilita' della disposizione ora richiamata emerge dal relativo tenore letterale, nella parte in cui prevede che <> presentate ai fini della partecipazione alla gara.

SOCCORSO ISTRUTTORIO

AVCP PARERE 2014

La presentazione dell’atto costitutivo del Consorzio in copia informale in un procedimento di gara che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica non puo' essere considerato alla stregua di un documento non prodotto: la stazione appaltante avrebbe potuto, nel caso di specie, fare legittimo ricorso al “soccorso istruttorio” di cui all'art. 46, del D. Lgs n. 163/2006, in quanto si è in presenza di una mera regolarizzazione formale della documentazione prodotta dall’istante e non di integrazione postuma.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio B. Stabile scarl – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di adeguamento sismico IPAA di Sibari” – Data di pubblicazione del bando: 9.8.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 269.500,00 – S.A.: Provincia di A..

Art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI - AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'istituto dell'avvalimento (art. 49 del dlvo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) è espressione di principi generali a tutela della concorrenza, consentendo la partecipazione di soggetti che senza l'ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa. Ne consegue che detto istituto si applica anche in presenza di una concessione di servizi pubblici.

In relazione al dovere di soccorso, la giurisprudenza ha affermato che il potere di soccorso - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal Codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

TARDIVA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA

ANAC PARERE 2014

È onere del concorrente provvedere a risolvere per tempo eventuali problemi tecnici e presentare tempestivamente l’offerta come richiesto nel disciplinare di gara, a pena di esclusione. Nel caso di specie, il malfunzionamento del sito, sebbene possa essere considerata causa non imputabile al concorrente, non puo' comunque esonerarlo dalla responsabilita' di non avere – al pari degli altri concorrenti – provveduto per tempo alla predisposizione degli adempimenti richiesti dalla disciplina di gara. Il termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione a una gara pubblica ha natura decadenziale, anche in caso di assenza di espressa comminatoria, a garanzia della par condicio e della trasparenza dell’azione amministrativa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Italia s.p.a. - “Fornitura di materiale sanitario vario – N. gara 4285965 – n.340 lotti” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base di gara euro 20.323.351,57 – S.A.: B..

Tardiva presentazione dell’offerta.

OBBLIGHI DICHIARATIVI SUI PRECEDENTI PENALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il caso di specie è caratterizzato (..) dalla tassativita' della causa di esclusione, dall'oggettiva omessa dichiarazione, dalla concreta sussistenza delle precedenti condanne. Invero anche le pronunce meno "formalistiche" hanno pero' sanzionato tale omessa dichiarazione con l'esclusione dalla gara soprattutto in presenza di un obbligo imposto dal bando (crf. III, n. 507/2014), ovvero, in assenza di tale obbligo, "l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali" (cfr. Ad. Plen. n. 21/2012); il che si registra puntualmente nella vertenza all'esame.

Ne' poteva, ad avviso della Sezione, farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque gia' esistenti, a rettificare errori materiali o refusi, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. anche cit. Ad. Plen. n. 9/2014), e nella fattispecie la dichiarazione era stata del tutto omessa, barrando la relativa voce, e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata in concreto con la produzione ex novo di dichiarazione o certificazione dall'inizio mancante, rientrando fra i cd. adempimenti doverosi imposti comunque dalla norma e dal disciplinare, e anche a prescindere dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione "sostanzialistica" di tali adempimenti (cfr., fra le altre, III nn. 123 e 2289/2014, 3328/2013; VI, n. 4392/2013 e da ultimo n. 3905/2014).

In sostanza il "soccorso istruttorio" sovviene quando la P.A. ha la disponibilita' di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente e non invece quando non c'è alcunche' su cui intervenire ab initio e quindi in presenza di dati per nulla conosciuti perche' omessi.

Per completezza si ribadisce l'irrilevanza delle argomentazioni circa la rilevanza o meno del reato ai fini dell'obbligo dichiarativo, proprio perche' si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde, per quanto detto, da "filtri"della Stazione appellante, perche' attiene ai principi di lealta' e affidabilita' contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la Stazione stessa, ne' si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'Amministrazione la valutazione circa la gravita' o meno del reato, che puo' essere accertato con qualsiasi mezzo di prova, e quindi l'incidenza sulla moralita' professionale, e non di certo al concorrente, che non puo' quindi operare alcun proprio "filtro" in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito (cfr., fra le altre, III, n. 2289/2014; V, n. 1378/2013).

Le procedure concorsuali perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l'imparzialita' e la parita' di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni di legge e concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse al concorso; ne' tale onere puo' essere posto a carico dell'Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella parita' di trattamento, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell'offerta.

Relativamente all'incameramento della cauzione provvisoria, come sottolineato dal giudice di prime cure, va rammentato l'esplicito disposto dell'art. 48, c. 1, del D.Lgs. n. 163/2006, peraltro comunque richiamato dal 2°c. dell'art. 26 del disciplinare, per cui cio' che rileva è la legittimita' o meno dell'esclusione, e, ove questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione all'A.V.C.P. risulta conseguenza automatica ex lege (cfr. Cons. St.- V, n. 1659/2014).

ATI SOVRABBONDANTI

ANAC COMUNICATO 2014

Indicazioni in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese «sovrabbondanti». (14A06887)

CLAUSOLE LIMITAZIONE TERRITORIALE - NULLITÀ

AVCP PARERE 2014

La lex specialis che escluda da una gara un partecipante privo di un requisito territoriale (nella specie, concorrente non avente “sede legale nella provincia di B.”), deve ritenersi nulla in quanto contrastante con il principio di tassativita' delle cause di esclusione, introdotto con l’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, nonche' con i principi generali di non discriminazione, libera concorrenza, parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita' in ragione dell’ammissione alla gara di concorrenti locali. I bandi di gara non possono stabilire limitazioni di carattere territoriale, ai fini della partecipazioni a gare pubbliche e dell’esecuzione dei relativi contratti, non rispondenti ad una particolare esigenza ne' sociale, ne' economica, ne' funzionale, quali disposizioni in grado di favorire gli operatori economici locali e di determinare effetti discriminatori nei confronti dei concorrenti non localizzati nel territorio (cfr. Comunicato del Presidente Avcp del 20 ottobre 2010). I criteri di valutazione dell’offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegino direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione con i principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito” (cfr. AVCP parere n. 116 del 22.10.2009, n. 251 del 10.12.2008).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' cooperativa A. – “Gare: I^ Servizio di assistenza igienico personale e trasporto per gli studenti disabili frequentanti gli Istituti Superiori di pertinenza della Provincia Regionale di B. (Caronia, Mistretta, S. Agata Militello, S. Stefano di Camastra, Tortorici) II^ Servizio di assistenza igienico personale e trasporto per gli studenti disabili frequentanti gli Istituti Superiori di pertinenza della Provincia Regionale di B. (XXXX.)”- Importi a base d’asta € 84.688,33 – € 122.300,02 S.A.: Provincia Regionale di B..

Clausole limitazione territoriale. Nullita'.

OMESSA PRESENTAZIONE DI UNA DELLE DUE REFERENZE BANCARIE PREVISTE DALLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La stazione appaltante è titolare di un’ampia discrezionalita', nella specie esercitata in modo ragionevole, in ordine all’individuazione della documentazione da produrre al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo in tal senso prevedere nel bando l’acquisizione di “uno o piu'” dei “documenti” anzidetti, senza dunque che la produzione da parte del concorrente dei bilanci e del fatturato globale degli anni di riferimento possa surrogare la richiesta delle referenze bancarie contemplata dalla lex specialis. La produzione di tali referenze non puo' neppure essere surrogata dal ben diverso istituto della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, il quale disciplina la prestazione di una garanzia chiesta, per ragioni contingenti, al concorrente, ma non concorre ad individuare gli elementi - per cosi' dire - “storici” della sua capacita' economico-finanziaria. La giurisprudenza ha gia' avuto modo di evidenziare che nelle gare pubbliche le referenze bancarie chieste dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti, con i contenuti fissati dalla lex specialis, hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e cio' in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un’Amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalita' in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede (cosi' Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2959; Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2728). Le referenze bancarie assolvono pertanto alla funzione di determinare in concreto la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, essendo infatti del tutto assodato il non limitato potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture (Cons. Stato, Sez. VI, 22 maggio 2006, n. 2959). L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa', per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).

Nel caso di specie, peraltro, la lex specialis di gara sancisce l’indefettibilita' dell’obbligo della produzione, a pena di esclusione, di due dichiarazioni bancarie.

Ne deriva, quindi, che il difetto di una delle due referenze bancarie previste dal disciplinare di gara impedisce al raggruppamento di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’impresa medesima, in applicazione delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara, non puo' che essere esclusa dal procedimento di scelta del contraente.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - INTEGRAZIONE DICHIARAZIONE RESA IN GARA - ATTO DOVUTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è motivo per discostarsi, in tema di partecipazione a procedure di gara per l'affidamento di appalti pubblici deve distinguersi tra l'ipotesi della mera integrazione o specificazione di dichiarazioni gia' rese in sede di gara e quella concernente l'introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, soltanto quest'ultima dovendo ritenersi assolutamente non consentita in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio, giacche', ove, per converso, si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto gia' tempestivamente prodotto agli atti di gara, l'attivita' di integrazione non soltanto è consentita, ma è addirittura dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato dall'art. 46 del codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara (ex multis, Con. St., sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370; sez. VI, 4 marzo 2013, n. 1255).

TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE: CERTIFICAZIONE DI QUALITA' – DOCUMENTAZIONE EQUIVALENTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Parte ricorrente contesta in primo luogo la propria esclusione dalla procedura di gara de qua, disposta dopo essere stata dichiarata aggiudicataria provvisoria e per effetto di un mero errore formale nella produzione della certificazione richiesta dal bando, senza che sia stato fatto luogo all’esercizio del potere di soccorso istruttorio ed in applicazione di una clausola da ritenersi nulla.

Il nuovo disposto dell’art. 46 coma 1 – bis d. lgs. 163/06 ha introdotto il principio della tassativita' delle clausole di esclusione, limitando la discrezionalita' delle stazioni appaltanti in tal senso. Non rientrando l’ipotesi in questione tra i casi tassativi in cui è possibile comminare l’esclusione, la ricorrente non poteva comunque essere esclusa.

Va premesso che in materia di servizi e forniture, nell'assenza di un sistema accreditato di qualificazione (che, viceversa, per gli appalti di lavori pubblici è rimesso alle SOA, cui compete anche l'attestazione del possesso della certificazione di qualita' aziendale), l'art. 43, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che le stazioni appaltanti, qualora richiedano la presentazione di certificazione di qualita' aziendale rilasciata da organismi indipendenti, fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualita' basati su una serie di norme europee in materia e certificati di organismi conformi alle norme europee relative alla certificazione; in ogni caso, le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri ed ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualita' prodotte dagli operatori economici.

Si tratta di una norma che, nell’ammettere la produzione in gara di “certificati equivalenti” e di “altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia”, codifica principi di carattere generale, essendo finalizzata a favorire la piu' ampia partecipazione degli operatori economici alla gare pubbliche in condizioni di parita' e di non discriminazione, oltre che a garantire la ragionevolezza e la proporzionalita' dei requisiti soggettivi di partecipazione. Cio' determina la conseguenza che, pur essendo il possesso del requisito elemento essenziale, è illegittima la clausola che ne prevede la certificazione sin dal momento della presentazione della domanda a pena di esclusione, esulando tale prescrizione in via escludente dagli elementi indicati dal citato art. 46 come recentemente novellato.

La tassativita' delle ipotesi di esclusione, infatti, assurge ormai a principio generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione del principio di proporzionalita'.

In altri termini, l’esclusione e la presupposta clausola della lex specialis di gara (ritualmente impugnata) sono illegittime, per violazione dell’art. 46, comma 1-bis), del Codice, giacche' la presentazione della certificazione di qualita', in originale o in copia autentica, costituisce un adempimento formale non essenziale e non previsto da alcuna norma di legge o regolamento; nella specie avendo la ricorrente peraltro fornito un principio di prova del possesso anche con riferimento alla sussistenza dell’accreditamento per il settore in questione, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentirle di integrare la documentazione allegata all’offerta, ai sensi dell’art. 46, primo comma, del Codice; (TAR Puglia, Bari, sez. I, 23 febbraio 2012 n. 371).

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - CONCESSIONE SERVIZI - APPLICABILE

AVCP PARERE 2014

Le clausole della lex specialis di gara e dei relativi allegati vanno interpretate con modalità idonee a tutelare l’affidamento degli interessati, nell’ambito di un rapporto corretto tra stazione appaltante ed imprese concorrenti, nonché nel rispetto dei principi generali di imparzialità e buon andamento e del principio specifico che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative per la conclusione del contratto, ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. (così Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2012 n. 3687; Id., sez. V, 16 giugno 2013 n. 238).

Peraltro, anche a seguito delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal decreto legge n. 70 del 2011, resta vietata in corso di gara la specificazione ovvero la modifica sostanziale degli elementi negoziali costitutivi dell’offerta, anche perché il riconoscimento di una simile facoltà violerebbe il limite della perentorietà del termine per la sua presentazione; ma è altrettanto importante ricordare che il comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, introdotto con l’art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011, consente di escludere i concorrenti esclusivamente “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.

Il principio di tassatività della cause di esclusione, da intendersi quale corollario del principio di proporzionalità di rango comunitario, è applicabile anche alle procedure di gara aventi ad oggetto concessioni di servizi pubblici ai sensi dell’art. 30 del Codice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013 n. 4471).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società sportiva V. – “Affidamento in concessione della gestione della piscina comunale Grazia Bocchini e della adiacente area adibita a verde pubblico e parcheggio” – euro 600.000,00 – S.A.: J..

MANCATA ACCETTAZIONE CONDIZIONI CONTRATTUALI CONTENUTE NELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA

AVCP PARERE 2014

E’ legittimo prescrivere, a pena di esclusione, l’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara. Cio' avviene, di regola, mediante una espressa dichiarazione con la quale il concorrente dichiara di aver esatta cognizione del contenuto delle stesse, fatta salva la facolta' dell’esecutore di apporre eventuali riserve in fase di esecuzione nei modi ed entro i limiti consentiti dalla normativa vigente. L’omessa dichiarazione di aver preso esatta cognizione della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possano influire sulla sue esecuzione, prevista a pena di esclusione dal Disciplinare di gara, comporta la legittima esclusione dalla gara.

La fattispecie di cui all’art. 38 co. 1 lett. b) del D. Lgs. n. 163/2006 include le dichiarazioni di assenza di misure preventive antimafia previste dal D. Lgs. n. 159/2011, e, pertanto, nel caso in cui il disciplinare di gara preveda espressamente una dichiarazione del socio maggioritario che attesti che nei propri confronti non sono state applicate le misure di prevenzione della sorveglianza di cui all'art. 6 del D. Lgs. n. 159/2011, e che, negli ultimi cinque anni non sono stati estesi gli effetti di tali misure irrogate nei confronti di un proprio convivente, la stazione appaltante deve fare uso del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Banzi – “Lavori di completamento dell’area PAIP del Comune di Banzi”. Importo a base di gara € 153.000,94 – S.A. Comune di Banzi.

Art. 38, comma 1 lettera b) d.lgs. n. 163/2006.

Esclusione legittima per mancata accettazione condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara.

Categorie OG3 e OG1 negli appalti di importo superiore a 150.000 euro.

Art. 46, comma 1 D:lgs. n. 163/2006.

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La gara in contestazione non è disciplinata dal d.l. n. 70 del 2011 che, novellando l'art. 46 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, ha introdotto il principio di tassativita' delle cause di esclusione a valere per le procedure selettive indette successivamente al 14 maggio 2011 (cfr. sul punto Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.); (..) le clausole costitutive della legge di gara, in parte qua, hanno univocamente imposto a pena di esclusione che la c.d. "garanzia prestazionale", in quanto elemento essenziale dell'offerta tecnica, venisse inserita in apposito plico separato da quello contente la documentazione amministrativa che, come noto, viene scrutinata per prima nella sub fase procedurale dedicata all'accertamento, in capo ai concorrenti, dei requisiti generali (cfr. sul punto Ad. plen. n. 9 del 2014 cit.); (..) le clausole della legge di gara che hanno disciplinato la prestazione della "garanzia prestazionale" sono univoche, non sono sindacabili dal giudice amministrativo, non hanno introdotto prescrizioni abnormi e, soprattutto, sono finalizzate a presidiare in concreto il principio generale, in materia di appalti, relativo alla segretezza delle offerte (tecniche ed economiche) rispetto alla conoscibilita' anticipata durante la fase preliminare deputata alla verifica dei requisiti generali tramite il riscontro dei documenti amministrativi immessi nella pertinente autonoma busta; si evidenzia, sul punto, che ben sette imprese su nove non hanno dato corso alla vietata commistione di elementi dell'offerta tecnica ed elementi della documentazione amministrativa generale; (.) anche prima della menzionata novella recata dal d.l. n. 70 del 2011 all'art. 46 del codice dei contratti pubblici, "il potere di soccorso" della stazione appaltante non consente la sanatoria della forma omessa ove tale adempimento sia previsto a pena di esclusione dalla legge di gara (cfr. sul punto Ad. plen. n. 9 del 2014 cit.).

CAUZIONE PROVVISORIA - AUTENTICAZIONE NOTARILE SOTTOSCRIZIONE

AVCP PARERE 2014

La garanzia provvisoria ex art. 75 D. Lgs. n. 163/2006 è diretta ad assicurare la serieta' dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa (cfr. AVCP Prec. n. 102/2013). E’ legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del fideiussore da parte di un notaio – che risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione - purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012; determinazione n. 4 del 10.10.2012).

La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione è tesa a tutelare l’interesse della stazione appaltante sulla certezza sulla provenienza della garanzia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387), ed è compatibile con la previsione dell’art. 74, comma 5, del D. Lgs n. 163/2006, in virtu' del quale la lex specialis puo' chiedere, oltre agli elementi essenziali dell’offerta previsti dall’art. 74, comma 2, D. Lgs. 163/2006, anche ulteriori elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalita' ed in relazione all’oggetto del contratto e alle finalita' dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comando A. - “Affidamento in concessione a terzi del servizio di gestione dell'organismo di protezione sociale del Comando A.” – S.A.: Comando A..

Cauzione provvisoria. Autenticazione notarile sottoscrizione.

POTERE DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La norma sul soccorso istruttorio (art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006) deve essere intesa, alla luce di quanto affermato con la sentenza n. 9 del 2014 dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel "completare dichiarazioni o documenti gia' presentati" dall'operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell'introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parita' di trattamento. La distinzione è superabile, si afferma sempre nella citata sentenza, in presenza di "clausole ambigue" che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale.

Le prescrizioni contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta norma imperativa, cosi' come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge.

CESSIONE RAMO D’AZIENDA – DICHIARAZIONE REQUISITI

AVCP PARERE 2014

In presenza di interpretazioni oscillanti sull’estensione dell’onere dichiarativo derivante dall’art. 38, secondo comma, del D. Lgs. n. 163/2006, in assenza di una norma del Codice con effetto preclusivo e di una puntuale prescrizione del bando, non puo' essere escluso il concorrente che abbia omesso di presentare la dichiarazione riferita agli amministratori della societa' che abbia ceduto il ramo d’azienda o abbia partecipato al procedimento di fusione o incorporazione societaria, potendo provvedersi in questo senso solo ove vi sia la dimostrazione che gli amministratori hanno pregiudizi penali (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 10; Id., ad. plen., 7 giugno 2012 n. 21). Resta fermo il dovere della stazione appaltante di accertare d’ufficio l’assenza di precedenti penali e di altri motivi di esclusione a carico degli amministratori di un’impresa, in ossequio all’interpretazione estensiva dell’ambito di operativita' dei requisiti morali di cui all’art. 38, primo comma, del D. Lgs n. 163/2006, sostenuta da autorevole giurisprudenza amministrativa, in presenza di operazioni di fusione societaria e di trasferimento d’azienda.

Non costituisce motivo di esclusione la semplice difformita' delle dichiarazioni sottoscritte dagli amministratori di impresa aggiudicataria nel caso in cui abbiano erroneamente ricopiato il primo comma, lett. c), secondo periodo, dell’art. 38, del D. Lgs. n. 163/2006, senza esplicita assunzione di responsabilita' circa l’effettiva assenza di precedenti penali. Si tratta, in tal caso, di un evidente errore formale nella compilazione della dichiarazione sostitutiva, e, pertanto, suscettibile di integrazione ai sensi dell’art. 46, primo comma, del D. Lgs. n. 163/2006, anche per via del principio che non consente l’esclusione del concorrente incappato in imprecisione o incompletezza della domanda qualora gli atti tempestivamente prodotti, e gia' in possesso dell’amministrazione, costituiscano ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068; Id., sez. V, 4 febbraio 2004 n. 364; Id., sez. V, 4 luglio 2002 n. 3685).

Qualora il bando di gara faccia riferimento sintetico all’art. 38, la dichiarazione resa dai concorrenti, anche se incompleta, non puo' assumersi come mancanza del relativo requisito di partecipazione e, quindi, come motivo di esclusione (cfr. tra molte: TAR Puglia, Bari, sez. I, 3 aprile 2013 n. 467; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 6 marzo 2012 n. 1119).

E’ nulla la clausola del disciplinare di gara nella parte in cui prevede l’esclusione per mancata sottoscrizione dell’ impegno a prestare la garanzia definitiva nella forma prescritta dall’art. 11 del Regolamento regionale n. 13 del 2012; cio' per violazione del comma 1-bis dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale le stazioni appaltanti possono escludere i concorrenti soltanto in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dallo stesso Codice, dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, o in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta.

La previsione dell’accettazione dei protocolli di legalita' e dei patti di integrita' quale possibile causa di esclusione è consentita ed è conforme al principio di tassativita' di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, essendoci in gioco la tutela di interessi di rango sovraordinato; gli obblighi cosi' assunti derivano dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico, nell’ambito degli obiettivi di prevenzione e contrasto della criminalita' organizzata; accettando le clausole sancite nei protocolli al momento della presentazione dell’offerta, l’impresa acconsente a regole che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, e che prevedono, in caso di violazione, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza dell’estromissione dalla gara (cfr. AVCP determinazione 10 ottobre 2012 n. 4, TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 25 febbraio 2014 n. 568).

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex< articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla A. Costruzioni s.r.l., dalla B. Group s.r.l. e dal Comune di Piazza C. – “Lavori di ammodernamento della via … – ingresso sud dell’abitato di Piazza C.”– Importo a base di gara euro 447.000,00 – S.A.: Comune di Piazza C..

art. 38 del Codice – dichiarazione sull’insussistenza di cause d’esclusione.

art. 46, comma 1-bis del Codice – esclusione per mancata dichiarazione d’impegno al rispetto dei protocolli di legalita'.

CLAUSOLA MUTAMENTI ORGANIZZAZIONE AZIENDALE

AVCP PARERE 2014

In caso di incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla societa' incorporante, o risultante dalla fusione, l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che abbiano operato presso la societa' incorporata o le societa' fusesi nell'ultimo triennio, o che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70/2011: nell'ultimo anno). Resta ferma la possibilita' di dimostrare la c.d. dissociazione. I concorrenti che non abbiano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lettera c) relativamente agli amministratori delle societa' partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare solo se il bando abbia esplicitato tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; diversamente, l'esclusione risulta legittima solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione abbiano pregiudizi penali (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plenaria sentenza n. 21/2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa B. Impianti s.r.l. – “Lavori di manutenzione ordinaria presso l’edificio scolastico Istituto d’Arte Mario D’Aleo di A. (PA)”- Importo a base di gara € 78.089,47 – S.A.: Provincia Regionale di F..

Clausola mutamenti organizzazione aziendale. Art. 46 D.Lgs. 163/2006.

OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE: DICHIARAZIONE SOTTOSCRITTORE POLIZZA FIDEIUSSORIA

AVCP PARERE 2014

Il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, puo' fare ricorso alla fideiussione, ma è comunque tenuto a presentare un soggetto capace di prestare la garanzia e, qualora si tratti di una societa' per azioni regolarmente autorizzata, di fornire alla stazione appaltante, insieme al documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della societa' presentata (cfr. T.A.R. Venezia, Veneto, 15 giugno 2011, n. 1037). La cauzione provvisoria rappresenta un elemento essenziale dell’offerta poiche' ne garantisce la serieta' e costituisce una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (cfr. AVCP linee guida del 29.11.2011 “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' sulle cause di esclusione e costo del lavoro”). La mancata allegazione della documentazione prescritta dal bando, a corredo della cauzione provvisoria, determina incertezza assoluta della provenienza della cauzione e della provenienza dell’offerta, e, in forza dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs 163/2006, fa scattare l’esclusione dalla gara (cfr. su caso analogo AVCP, Parere n. 171 del 24/10/2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. s.p.a. - “POR FESR 2007/2013 ASSE 2 Energia – Linea di intervento 2.1.1.1 – Tornata di tre lavori inerenti la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte solare fotovoltaica” – Importo a base di gara € 1.022.295,06 - S.A.: Provincia di A. – Stazione Unica Appaltante.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione documentazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identità.

VIZI FORMALI - IRREGOLARITA' SANABILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'Amministrazione (..) ha escluso la ricorrente sul presupposto dell'assenza di dichiarazioni riguardanti alcuni requisiti facenti capo all'art. 38 del Codice appalti (mancata dichiarazione del titolare o del direttore tecnico di non aver omesso la denuncia di essere stati vittime di concussione o estorsione art.38 1° co 1 lett.m) -ter ; mancata dichiarazione sull'esistenza di un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti - art. 38, co. 1 lett. m) quater (..) Cio' posto , alla luce dei principi dell'Adunanza Plenaria da ultimo intervenuta – n. 9 del 2014- ritiene la Sezione che, con riferimento alle dette omissioni, l'esclusione dalla gara non venga impedita dal fatto che nel bando non fosse stata prevista l'esplicita sanzione dell'esclusione ne' l'Amministrazione avrebbe dovuto attivare il proprio potere di soccorso istruttorio, evitando di comminare l'esclusione immediata, tenuto conto che si trattava di dichiarazioni omesse afferenti a requisiti sostanziali di partecipazione alla gara, non ricavabili da altra parte della dichiarazione effettuata e riconducibili alla qualita' di non dubbio senso della legalita' del contraente ( art.38 1° co m-ter) ovvero di rispetto del principio della concorrenza.(art.38 1° comma m-quater).

OFFERTA ECONOMICA A TEMPO - ASSENZA CRONOPROGRAMMA

ITALIA PARERE 2014

È legittima l’esclusione dell’offerente che non abbia trasmesso in allegato all’offerta economica il cronoprogramma previsto a pena di esclusione, qualora questo venga inteso dalla stazione appaltante come elemento essenziale dell’offerta, poiche' non è possibile accedere ad alcuna successiva precisazione dell’offerta medesima ricorrendo al cd. “soccorso istruttorio” di cui al comma 1 dell’ art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, dato che, cosi facendo, si determinerebbe una postuma integrazione della stessa, con grave vulnus della par condicio tra i concorrenti . Sull’’interpretazione dell’art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla mancata trasmissione del cronoprogramma insieme all’offerta temporale, prevista, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara, l’elemento essenziale dell’offerta, cui la norma riconduce la possibilita' di prevedere legittimamente l’esclusione dalla gara senza incorrere nella sanzione di nullita' della clausola del bando, puo' essere riferita non solo agli elementi formali ma anche ad altri aspetti sostanziali ritenuti qualificanti dalla stessa Amministrazione appaltante, di modo che la loro assenza rende “incompleta” l’identificazione e/o il contenuto dell’obbligazione programmata in sede di gara e posta a fondamento stesso dell’esecuzione dell’appalto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza 27 marzo 2013, n. 880).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’operatore economico F. - Procedura aperta relativa all’appalto per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una residenza collettiva per anziani – Recupero strutturale ed architettonico-funzionale dell’edificio ex filanda, in Corso Umberto I – Importo a base di gara Euro 668.126,78 - S.A.: Comune di S..

DICHIARAZIONE REQUISITI - DIRETTORE TECNICO E PROCURATORE SPECIALE

AVCP PARERE 2014

La dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa anche per conto degli elencati direttori tecnici e procuratore speciale, è sufficiente a soddisfare le prescrizioni di cui all’art. 38, del D. Lgs. n. 163/2006, fatte salve le ulteriori verifiche di competenza della stazione appaltante sulla veridicita' della dichiarazione resa e sulla sussistenza dei requisiti dichiarati. Sebbene prevista a pena di esclusione, la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 da parte dei soggetti richiesti dalla norma non integra alcun vizio ove la dichiarazione sia resa da uno dei legali rappresentanti con poteri di amministrazione a firma disgiunta, dato che l’obbligo per l’impresa partecipante ad una gara pubblica di rendere le prescritte dichiarazioni puo' essere legittimamente assolto dal suo rappresentante legale anche in relazione alle posizioni di terzi, inclusi gli altri amministratori muniti di potere di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 maggio 2011, n. 3200, AVCP prec. n. 192 del 21.11.2012 Laddove il disciplinare affermi che la dichiarazione sostitutiva debba essere resa anche da tutti i soggetti indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c), l’interpretazione depone nel senso di esigere la dichiarazione anche con riferimento a tutti tali soggetti, ma non in quello di escludere la possibilita' di rendere dichiarazione a mezzo rappresentante, in deroga al principio generale che le dichiarazioni di scienza possano essere rese a mezzo di rappresentante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.06.2012, n. 3590).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. s.r.l. – Procedura negoziata lavori di realizzazione pensiline per ricovero mezzi e copertura impianto di lavaggio – Importo a base d’asta € 329.071,99 - S.A.: Azienda Trasporti Pubblici B..

Dichiarazione ex art. 38, D.Lgs. n.163/2006. Direttore tecnico e procuratore speciale.

INSERZIONE AUTOMATICA DI CLAUSOLE IMPOSTE DALLA LEGGE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Per un significativo orientamento giurisprudenziale, nelle gare d'appalto di cui al Codice n. 163 del 2006. non è applicabile il principio dell'inserzione automatica di clausole imposte dalla legge (cioè dell'eterointegrazione negoziale di cui all'art. 1339 c.c.): essa si basa sull'esigenza, inconfigurabile nella fase procedimentale di scelta del contraente della Pubblica amministrazione, di prevedere un meccanismo che consenta l'applicazione ai contratti gia' stipulati delle norme inderogabili che impongono il contenuto delle obbligazioni e dei diritti nascenti dall'accordo e la contestuale conservazione della validita' e dell'efficacia di quest'ultimo (Consiglio di Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364). Comunque, anche aderendo all'orientamento giurisprudenziale per il quale, qualora la stazione appaltante non inserisca nel bando gli elementi previsti come obbligatori dall'ordinamento giuridico, vi sarebbe l'integrazione automatica (analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339 c.c.), si deve ritenere che, se il bando di gara contiene disposizioni contrastanti con quanto normativamente previsto, non puo' disporsi l'esclusione dalla gara del concorrente che si sia attenuto alle previsioni del bando, pur non allegando quanto espressamente previsto dalla legge: per esigenze di certezza del diritto e di tutela della "par condicio" dei concorrenti, l'Amministrazione deve applicare le previsioni del bando (non potendo ricadere sui partecipanti gli errori dell'Amministrazione).

In materia di partecipazione agli appalti pubblici, deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l'attivita' di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, gia' rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

La tardiva introduzione di elementi non è consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della "par condicio" dei concorrenti, mentre, nella prima ipotesi, l'integrazione o la specificazione non soltanto è consentita, ma va sollecitata (in applicazione del principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006), in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla "lex specialis" di gara.

In sostanza tale disposizione consente di integrare dichiarazioni incomplete o formalmente carenti, ma non di rendere "ex post" dichiarazioni originariamente omesse.

Nel caso in esame il primo giudice ha condivisibilmente affermato che - trattandosi di integrazioni a norma primaria richiedenti l'ulteriore specificazione del contenuto della dichiarazione concernente il medesimo punto contemplato nella previgente normativa applicata dalla normativa di gara - le dichiarazioni dei partecipanti erano da ritenersi suscettibili di completamento in base al sopra richiamato art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Le dichiarazioni rese dai concorrenti che hanno fatto uso del modello predisposto dalla stazione appaltante erano infatti solo incomplete per non essere aggiornate a quanto disposto dalla intervenuta novella legislativa, ma non originariamente omesse, sia perche' conformi alle previsioni e alla modulistica di gara, sia perche' recanti l'affermazione della insussistenza delle circostanze escludenti di cui all'art. 38, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, quindi di tutte quelle ivi indicate, comprese quelle introdotte dal d. lgs. n. 113 del 2007.

Una tale integrazione non potrebbe neppure ritenersi violativa della "par condicio", poiche' tale principio deve ragionevolmente accordarsi e contemperarsi con quello, superiore e avente valenza sostanziale, che impone la massima partecipazione di tutti i soggetti che effettivamente abbiano i requisiti necessari, senza particolari formalismi.

In proposito è stato invero puntualizzato dal Consiglio di Stato, ad. plen. del 25 febbraio 2014, n. 9, che nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il "potere di soccorso" sancito dall'art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 si sostanzia nel dovere della stazione appaltante di consentire la regolarizzazione di certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di farli completare, ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi e fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della "par condicio" dei concorrenti.

REQUISITI GENERALI - PRECEDENTI PENALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Le procedure concorsuali (..) perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l'imparzialita' e la parita' di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni di legge e concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse al concorso; ne' tale onere puo' essere posto a carico dell'Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella parita' di trattamento, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell'offerta. Le valutazioni che incidono sulla moralita' professionale spettano alla stazione appaltante e non di certo al concorrente, che non puo' quindi operare alcun proprio "filtro" in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito. Il disciplinare di gara prevedeva fra l'altro un modulario in cui chiaramente si richiedeva l'indicazione delle condanne subite e non emergono circostanze tali da impedirne in assoluto l'acquisizione e quindi da giustificarne l'omissione, pur tenendo conto della comprensibile oggettiva situazione della Vicepresidente. Il T.A.R. d'altra parte, a prescindere dall'approfondimento di altri profili di merito, ha incentrato l'esame, pregiudiziale, della mancata dichiarazione indicando chiaramente il disposto delle norme che hanno supportato, in sede di verifica è bene sottolineare, l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria. Ne' poteva, ad avviso della Sezione, farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. anche Ad. Plen. n. 9/2014), e nel caso di specie la dichiarazione era stata del tutto omessa e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente, rientrando fra i cd. "adempimenti doverosi" imposti comunque dalla norma, a prescindere anche dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione "sostanzialistica" di tali adempimenti (cfr., fra le altre, III n. 2289/2014, 3328/2013; VI, n. 4392/2013). La stessa Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 21/2012, nel riportare la causa di esclusione alla previsione del bando, afferma che "l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali".

SEGRETEZZA OFFERTE - DIVIETO COMMISTIONE DOCUMENTAZIONE BUSTE

AVCP PARERE 2014

Il divieto di inserimento di documentazione di carattere economico nella busta contenente la documentazione amministrativa trova proprio fondamento nella tutela della par condicio, dell’imparzialita' e del conseguente principio di segretezza dell’offerta, diretta ad evitare condizionamenti della commissione di gara nella fase di valutazione di ammissibilita' delle offerte.

Nella fattispecie in esame, l’inserimento del listino prezzi nella busta A lede il principio di segretezza dell’offerta economica e di imparzialita' addirittura in una fase precedente a quella di valutazione dell’offerta tecnica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla L. – “Procedura aperta per la fornitura quinquennale in service di un sistema RIS-PACS per l’acquisizione, archiviazione, gestione e distribuzione di dati e immagini per i servizi di radiologia, sistemi di digitalizzazione e immagini analogiche, stampanti e relativo materiale di consumo”. Importo a base di gara € 6.500.000,00 – S.A.: A.

MODALITÀ DI PRESTAZIONE DELLA GARANZIA A CORREDO DELL’OFFERTA

AVCP PARERE 2014

E’ illegittima l’esclusione di un’ impresa che, a seguito della proroga del termine per la presentazione delle offerte, al posto di una nuova polizza, abbia presentato un’appendice in aggiunta alla originaria polizza integrante la cauzione provvisoria (che ha esteso la garanzia al nuovo termine di efficacia dell’offerta), in tal modo salvaguardando sia il soddisfacimento dell’interesse della S.A., sia il rispetto della ratio della norma di cui all’art. 75 D. Lgs. n. 163/2006, sia, infine, il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 27.03.2009, n.1840). Parere di Precontenzioso n. 25 del 13/02/2014 - rif. PREC 140/13/L d.lgs 163/06 Articoli 46, 75 - Codici 46.1, 46.1.1, 75.1 La garanzia provvisoria soddisfa il fine di garantire la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. La cauzione provvisoria, pertanto, risulta un elemento essenziale dell’offerta e non invece un mero elemento di corredo della stessa (cfr. Determinazione AVCP n. 4/2012); tuttavia, la costituzione di una cauzione provvisoria per un importo minore rispetto a quello previsto dal bando di gara non costituisce legittimo motivo di esclusione, potendo in tale ipotesi di “incompletezza interna” di documenti, certificati o dichiarazioni prodotti nei termini dai concorrenti, esercitarsi legittimamente il potere di soccorso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. Costruzioni srl – “Lavori di realizzazione e completamento del parcheggio di interscambio di Via Monza/Lombardia/Siracusa – Linea Ferroviaria Milano-Treviglio” – Importo a base di gara euro 594.834,02 - S.A.: Comune di B..

Artt. 75 e 46 D.Lgs. n.163/2006 – Modalita' di prestazione della garanzia a corredo dell’offerta e tassativita' delle cause di esclusione.

ESCLUSIONE PER PREGRESSO INADEMPIMENTO IN ALTRO APPALTO

AVCP PARERE 2014

In mancanza di iscrizione nel casellario informatico dell’Autorita', ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. h), l’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 preclude ogni automatismo di esclusione per la fattispecie di cui alla lettera f), del medesimo articolo 38, e postula l’apprezzamento discrezionale della gravita' degli episodi di negligenza addebitati all’impresa concorrente da parte della stazione appaltante, la quale non puo' essere surrogata con valutazioni di merito del giudice amministrativo o dell’Autorita' di Vigilanza (cfr. AVCP parere 19 luglio 2012 n. 124; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 gennaio 2012 n. 349; TAR Puglia, Bari, sez. I, 27 luglio 2011 n. 1163).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di (… omissis …) – “Servizio di trasporto scolastico, assistenza alunni e sponsorizzazione del trasporto anziani per il periodo (… omissis …) ” – importo a base d’asta euro (… omissis …) – S.A.: Comune di (… omissis …) .

art. 38 (primo comma, lett. f) del Codice – esclusione per pregresso inadempimento in altro appalto – presupposti.

art. 46 (comma 1-bis) del Codice – incompletezza delle dichiarazioni allegate alle offerte – integrazione.

art. 38 (primo comma, lett. m-quater) del Codice – collegamento tra imprese concorrenti – modalita' di accertamento.

CLASUOLE BANDO - TASSATIVITA' - A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2014

La clausola controversa (Sezione VIII.5) è assolutamente coerente con i principi che regolano il corretto svolgimento delle procedure di gara da aggiudicare con il predetto criterio composito tecnico-qualitativo-economico, a nulla valendo addurre in contrario il richiamo al principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui al comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

Invero, al cospetto di una clausola – da cui derivare l’esclusione a pena di inosservanza della stessa – che non trova il suo fondamento diretto nel Codice dei contratti o nel Regolamento attuativo ma apparentemente nella sola legge di gara, si impone una verifica sulla validita' della clausola stessa, facendo applicazione dell’art. 46, co. 1-bis che si ispira ad un criterio sostanzialistico e che è sembrato riaffermare, in questa materia, il principio della tassativita' delle cause di esclusione e, con esso, il favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. III, 12/04/2013, n. 2006).

Ebbene, nel caso di specie non si puo' negare l’importanza, per l’amministrazione appaltante, della clausola in argomento; sicche', siamo di fronte all’omissione di una prescrizione della lex specialis che puo' legittimamente considerarsi ostativa all’ammissione alla gara dell’offerta della ditta C..srl.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal S. – “Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’appalto dei lavori di restauro e risanamento conservativo Palazzo del Balzo” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 468.952,20 – S.A.: S.

ONERI DI SICUREZZA - OMESSA INDICAZIONE - COMPORTA L'ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Il Collegio l'omessa indicazione specifica sia dell'una che dell'altra categoria di oneri comporta – sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture – la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell'offerta, venendo a mancare un suo elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici. In particolare, la valenza di elemento essenziale ai costi per la sicurezza è riconosciuta dal dato normativo di cui agli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del Codice dei contratti, nonchè dell'art. 26, comma 6, del d.lgs. 81/2008, sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge richiamate, le quali prescrivono di indicare tali costi distintamente, come tali idonee ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell'art. 1374 c.c., per cui è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara abbia o meno richiesto la detta indicazione. Ne discende anche che non puo' ritenersi consentita l'integrazione del suddetto elemento essenziale originariamente mancante mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46, co. 1 bis, cit. d.lgs. n. 163 del 2006, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Va aggiunto che, nel caso di specie, il disciplinare di gara (al punto 3.2., pag. 27) includeva il profilo della sicurezza nel cantiere tra i parametri di valutazione dell'offerta tecnica, laddove al criterio sub c) prevedeva l'assegnazione fino a 15 punti in relazione alle "Proposte di organizzazione del cantiere con utilizzo di sistemi innovativi di gestione e di controllo diretti a garantire un incremento dei livelli di sicurezza […]".

Alla medesima conclusione della doverosa esclusione del Consorzio Unifica dalla procedura de qua si giungerebbe, nella fattispecie concreta, anche secondo il meno rigoroso orientamento secondo cui l'omessa indicazione degli oneri di sicurezza ovvero l'omesso scorporo matematico di questi dal prezzo offerto, in assenza di un'espressa comminatoria di esclusione, potrebbe rilevare solo ai fini della valutazione dell'anomalia dell'offerta (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 9 gennaio 2014 n.36; Consiglio di Stato, sez. III, 18 ottobre 2013 n.5070), atteso che, come si è gia' anticipato, il concorrente ha del tutto omesso di quantificare i suddetti costi anche in sede di giustificativi presentati nell'ambito del sub procedimento di verifica della congruita' dell'offerta.

MANCATA PRESENTAZIONE DOMANDA PARTECIPAZIONE - MOTIVO DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2014

La giurisprudenza afferma che nelle procedure di gara è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, attesa la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura ad evidenza pubblica con riguardo alla presentazione delle offerte, pena la violazione non solo del canone di imparzialita' e di buon andamento dell’azione della P.A., ma anche del principio della par condicio di tutti i concorrenti. Da qui anche l’ulteriore distinzione tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale”: quest’ultima non consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parita' di trattamento; sarebbe consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione.

Si è affermato che il citato art. 46 consente solo di completare o chiarire dichiarazioni o documenti gia' presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, ne' tantomeno puo' essere utilizzato per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717).

Nel caso di specie si tratta dell’omissione dell’atto introduttivo del procedimento, che non ammette integrazioni e non puo' certo essere oggetto di proposizione postuma, sicche' la mancata previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta che anche nell’attuale assetto normativo, in cui è stato codificato il principio di tassativita' delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d’appalto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla D Societa' Cooperativa – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia e di fornitura di prodotti per l’igiene personale degli edifici comunali, bagni pubblici, Uffici ed Aule Giudiziarie, siti nel L.” –Importo a base d’asta: euro 1.426.175,04 – S.A.: L..

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - POTERE DI SOCCORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 46, c. 1, del d.lgs 163/2006 (codice dei contratti), disciplina il c.d. "potere di soccorso" della stazione appaltante consentendo, nei limiti previsti dagli artt. da 38 a 45, se necessario, che i concorrenti siano invitati a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, riguardanti i requisiti generali per l'ammissione a gara. Essa rappresenta un'espressione, nel settore delle gare pubbliche, del piu' generale principio di cui all'art. 6, c.1, lett. b), l. n. 241 del 1990, secondo cui il responsabile del procedimento adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria e puo' chiedere "il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete...". Il principio soddisfa la primaria esigenza di consentire la massima partecipazione alla selezione, consentendo di correggere l'eccessivo rigore delle forme insito nella logica "della caccia all'errore" e di eliminare quelle situazioni di esclusioni dalle gare anche per violazioni puramente formali.

Nelle procedure di gara il "potere di soccorso", sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti, ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

L'omessa dichiarazione della sussistenza o meno della causa di impedimento di cui all'art. 13 della l. n. 475 del 1968, che concerne l'incompatibilita' con il pubblico impiego dell'attivita' di propagandista di medicinali, nonche' della causa interdittiva di cui all'art. 12 della stessa legge, per aver ceduto la titolarita' di altra farmacia da almeno dieci anni, sono cause di esclusione essendo insito nelle citate previsioni di legge il carattere cogente dei divieti discendenti dalle norme. Tuttavia, l'omessa dichiarazione non è sanzionata, nel caso di specie, dalla clausola del bando con l'espressa comminatoria di esclusione; ne consegue che, secondo principi consolidati in giurisprudenza sulle conseguenze della non offensivita' delle omesse dichiarazioni in tema di requisiti generali di partecipazione alle gare, la stazione appaltante era tenuta ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante, in quanto gli stessi potevano essere esclusi solo in difetto del requisito sostanziale, ovvero se non avessero reso, nel termine indicato dalla stazione appaltante, l'integrazione della dichiarazione mancante. La stazione appaltante, dunque, ha correttamente accertato in concreto la posizione degli interessati, richiedendo il completamento della documentazione e ne ha disposto la riammissione in gara.

SOTTOSCRIZIONE SU SOLTANTO UNA DELLE DUE FACCIATE MODULO OFFERTA

TAR FRIULI SENTENZA 2014

La sottoscrizione su soltanto una delle due facciate del modulo contenente l’offerta non impedisce alla stazione appaltante di riconoscerne l’autore. Viola apertamente il principio di tassativita' l’indefinita previsione della lex specialis secondo cui una qualsiasi irregolarita' sarebbe causa di esclusione dell’offerta.

MANCATA ALLEGAZIONE DI UN DOCUMENTO RICHIESTO A PENA DI ESCLUSIONE.

AVCP PARERE 2014

E’ legittima l’esclusione prescritta dalla lex specialis, disposta nei confronti di un’impresa che abbia presentato una offerta tecnica ritenuta incompleta dalla Commissione di gara. Infatti, qualora la lex specialis commini espressamente l'esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l'Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all'interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa stazione appaltante si è auto vincolata al momento dell'adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008, e cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071).

Non sussistono, nel caso di specie, gli estremi per il c.d. soccorso istruttorio previsto all'art. 46, comma 1 del D.lgs. n. 163/2006, in quanto la richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567). Infatti, l'integrazione della documentazione carente ai sensi dell'art. 46 costituisce una facolta' dell'amministrazione esercitabile nel rispetto della parita' di trattamento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), al fine di favorire la piu' ampia partecipazione alla gara (cfr. pareri AVCP n. 89/2009 e n. 3/2009), e presuppone il completamento e il chiarimento "in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati e non invece la produzione ex novo di documentazione richiesta dal bando e non prodotta, pena la violazione della par condicio tra partecipanti alla gara (cfr. AVCP Parere n. 71/11) .

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. s.r.l. - “Gestione dei servizi di raccolta dei rifiuti urbani”- Importo a base di gara € 2.600.000,00 – S.A.:Unione dei Comuni della B..

Mancata allegazione di un documento richiesto a pena di esclusione.

Art. 204 co. 1 D.Lgs. 152/2006.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - ALLEGAZIONE COPIA DOCUMENTO IDENTITA' - RELAZIONE TECNICA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2014

L’art. 46, comma 1° bis, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 individua lo scopo, il contenuto e gli effetti del principio di tassativita' delle cause di esclusione e lo rafforza attraverso la previsione testuale della nullita' delle clausole difformi: id est delle clausole della lex specialis di gara, che prevedono adempimenti sanzionati dall’esclusione al di fuori dei casi tipici. La previsione della sanzione della nullita' è riferita letteralmente alle singole clausole della lex specialis di gara che esorbitano dai casi tipici, da applicare in coerenza con i principi civilistici in tema di nullita' parziale e, segnatamente, con il principio stabilito dall’art. 1419, comma 2° c.c., a tenore del quale la nullita' di singole clausole non comporta la nullita' dell’intero atto se le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative. Occorre, quindi, distinguere, fra: a) la clausola escludente nulla, cioè quella che, in palese violazione del principio di tassativita', introduce cause di esclusione non previste dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, la quale va considerata priva di efficacia e, quindi, disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice; b) la clausola annullabile, cioè quella soggetta, secondo i principi tradizionali, al regime della annullabilita' dell’atto amministrativo, la quale, quindi, rimane valida fino a quando non viene annullata dal giudice, che, in accoglimento della impugnativa diretta dalla parte interessata, ne acclari il contrasto con i precetti inderogabili stabiliti a pena di esclusione dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali.

Nel caso di specie, l’adempimento imposto, vale a dire l’allegazione di una fotocopia del documento di identita', pur non potendosi considerare ne' illogico ne' sproporzionato ( attesa la minimalita' della prescrizione imposta), non puo', comunque, essere ritenuto caratterizzato dal predicato dell’essenzialita' richiesto dall’art. 46, comma 1-bis, del D. Lg. 12.4. 2006, n. 163, in quanto la mancata introduzione della copia della carta d'identita' del firmatario nella busta contenente l'offerta tecnica non puo' determinare incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta, considerato che la “BUSTA B”, contenente l'offerta tecnica, viene inserita nell'unica busta in cui è anche inserita la “BUSTA A”, contenente l'istanza di partecipazione alla gara, corredata, di tutti i documenti, ivi compresa la copia della carta d'identita' dei rispettivi sottoscrittori, ai sensi dell’art. 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000 e dell’art. 16 del Disciplinare di Gara ( “Busta A- Documentazione Amministrativa”, stabilisce: “Alla domanda, in alternativa all'autenticazione della sottoscrizione, deve essere allegata copia fotostatica di un documento di identita' del sottoscrittore”). Ne deriva che la funzione di garanzia della certezza sulla provenienza dell'offerta risulta assicurata da questa formalita', per cui l’ulteriore prescrizione, con riferimento all’offerta tecnica, si rivela inutile e, di conseguenza, contraria alle disposizioni di cui al citato art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006 (conf.: TAR Lombardia, Milano, III, 23/6/12 n. 1397; Tar Brescia, Sez. II° n. 530 del 26.3.2012). Pertanto, dovendosi ritenere nulla la clausola escludente de qua, essa poteva essere disapplicata dalla stazione appaltante, che non era, quindi, tenuta, a ricorrente al cosiddetto "principio di soccorso" - come sostenuto dalle parti resistenti- considerato, oltretutto, che tale principio, sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di completarli, puo' trovare applicazione soltanto in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione (Cons. di Stato, Ad. Plen n. 9 del 25.02.2014). Si deve concludere che, nella specie, legittimamente la Commissione di gara non ha escluso il controinteressato, con conseguente rigetto della presente censura.

OMESSA DICHIARAZIONE REQUISITI DA PARTE DELL’AMMINISTRATORE UNICO

AVCP PARERE 2014

Costituisce causa di esclusione dalla gara l’omissione della dichiarazione dell’amministratore unico di un’impresa di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste nell’art. 38 comma 1, lett. c) seconda parte del D. Lgs. n. 163/2006, relativa a specifiche fattispecie di reato incidenti sulla moralita' professionale. Infatti, per effetto dell’art. 38 comma 1, lett c), seconda parte - frutto del recepimento delle direttive comunitarie da parte delle norme nazionali interne-, sotto la definizione di fattispecie criminose incidenti sulla moralita' professionale figurano la partecipazione e l’organizzazione criminale, la corruzione, la frode e il riciclaggio, intese come cause tassative di esclusione che non lasciano spazio alcuno all’apprezzamento discrezionale alla singola amministrazione appaltante (cfr. AVCP Determinazione n. 56/2000, Determinazione n. 1/2010,AVCP Parere n. 124/2010). In caso di omessa dichiarazione da parte dell’amministratore unico di un’impresa di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste nell’art. 38 comma 1, lett. c) seconda parte del D. Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non puo' ricorrere al c.d. potere di soccorso istruttorio, in quanto ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, questo puo' essere legittimamente esercitato soltanto per chiedere chiarimenti o completare il contenuto di dichiarazioni gia' presentate in gara, e non gia' per “sanare” eventuali omissioni di documenti richiesti a pena di esclusione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia di A. – “Appalto del servizio di verifica del rendimento di combustione e dello stato di esercizio e manutenzione degli impianti termici”. Importo a base di gara € 92.000,00 – S.A. Provincia di A..

Dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 163/2006.

PRODUZIONE DI CV PARZIALMENTE DIFFORMI DAL FACSIMILE DI CV ALLEGATO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2014

La produzione in gara di CV parzialmente difformi dal facsimile di CV allegato alla lettera di invito non puo' condurre all'esclusione, in quanto vi ostano:

- il principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46 comma 1-bis D. Lgs. 163/2005, laddove l'osservanza della citata prescrizione della lettera di invito non e' sanzionata a pena di esclusione;

- la previsione di cui all'art. 73 comma 4 del D. lgs. L63/2006, secondo cui "La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non puo' essere imposta a pena di esclusione";

- la previsione di cui all'art. 74 comma 3 del D. Lgs. 163/2006, secondo cui "Salvo che l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione".

SOPRALLUOGO - A PENA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Il sopralluogo – richiesto a pena di esclusione dalla gara – costituisce un elemento necessario per poter effettuare un'offerta consapevole e per non opporre, durante l'esecuzione dei lavori, alcun impedimento alla prosecuzione concordata dell'appalto a causa della mancata constatazione (concreta) dei luoghi.

È opinione consolidata in giurisprudenza (per tutte, CGARS 27 novembre 2013 n. 901) quella secondo cui la funzione della dichiarazione di sopralluogo è proprio quella di precludere all'appaltatore contestazioni basate sull'asserita mancata conoscenza dei luoghi e di ridurre al minimo le possibilita' di modifiche contrattuali in sede di esecuzione, per cui l'onere posto a carico dell'impresa di visitare i luoghi dell'appalto prima di formulare la propria offerta è posto essenzialmente a garanzia dell'Amministrazione, garanzia che tale dichiarazione, una volta positivamente resa, comunque viene ad assolvere.

Ne' trattasi di clausola nulla ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del D.lgs n. 163 del 2006 in quanto tale adempimento è comunque previsto dall'art. 106, comma 2, del DPR n. 207 del 2010, il che giustifica l'esclusione dalla gara in caso di sua omissione laddove previsto – come nel caso di specie - dalla lex specialis di gara.

ERRORI MATERIALE OFFERTA - POSSIBILE INTEGRAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

La giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia UE 29 marzo 2012 in causa C-599/10) ha chiarito che l'articolo 2 della direttiva 2004/18 non osta in particolare a che, eccezionalmente, i dati relativi all'offerta possano essere corretti o completati su singoli punti, in particolare in quanto evidentemente necessitino di un semplice chiarimento, o al fine di correggere errori materiali manifesti, sempre che tale modifica non comporti in realta' la proposta di una nuova offerta. Nell'esercizio del potere discrezionale di cui dispone in tal senso l'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale, di modo che, all'esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest'ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta".

A sua volta l'art. 46 del Codice degli appalti prevede che "Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati" e tale disposizione è stata rafforzata in conseguenza della previsione dell'art. 46 c. 1 bis della possibilita' di esclusione solo nei casi di incertezza assoluta sul contenuto …. dell'offerta. Deve quindi ritenersi che il potere di soccorso sussista anche al di fuori della fase di valutazione di anomalia dell'offerta, ove l'esercizio di tale potere mediante richiesta di chiarimenti è obbligatorio, e fuori della fase di ammissione alla gara, alla quale l'art. 46 si riferisce espressamente, estendendosi anche alla fase della presentazione e della valutazione delle offerte.

CERTIFICAZIONE ISO IN INGLESE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

E’ ammissibile il deposito del Certificato ISO inizialmente solo in lingua inglese – salvo poi esser integrato dalla sua traduzione in italiano-, nel caso di specie gia' dalla documentazione in origine prodotta – la certificazione ISO, per quanto priva della traduzione e dell’attestato dell’ente certificatore - poteva ragionevolmente supporsi che la societa’ fosse in possesso del requisito di partecipazione richiesto.

Tale supposizione poteva quindi fondare una richiesta di “completamento” della documentazione presentata – al pari quanto consentito anche ad altri concorrenti, compresa l’odierna appellante, a conferma di un metro sostanzialistico applicato dalla stazione appaltante in maniera imparziale - ed è appena il caso di osservare che l’integrazione documentale ha pienamente confermato tale supposizione, avendo la societa' prodotto sia la traduzione giurata che la dichiarazione di validita' dell’ente certificatore, cosi' dimostrando senza (piu') ombra di dubbio il possesso del requisito.

Pertanto legittimamente la P.A. ha consentito, alla luce dell’art. 46 del Codice appalti, l’integrazione documentale attraverso il deposito della traduzione giurata di detto Certificato ISO.

POTERE DI SOCCORSO - OMESSA INDICAZIONE DEGLI ONERI PER I RISCHI PROPRI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

La quantificazione a posteriori degli oneri per i rischi è ammissibile a condizione che i relativi costi siano desumibili in modo oggettivo da documenti predisposti anteriormente alla procedura. In tal caso, la commissione di gara, verificato che tali costi non siano stati sottostimati, deve procedere alla loro aggiunta, fittiziamente, all'offerta economica, cosi' da rideterminare di conseguenza il punteggio.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - NON HA EFFETTI RETROATTIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 4, co. 2, lett. d), nn. 1 e 2, d.l. 13 maggio 2011, n. 70 - Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia - che ha aggiunto l'inciso <> nella rubrica dell'articolo 46, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), e nel corpo dello stesso ha inserito il comma 1-bis - non costituisce una norma di interpretazione autentica e, pertanto, non ha effetti retroattivi e trova esclusiva applicazione alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano pubblicati (nonche' alle procedure senza bandi o avvisi, i cui inviti siano inviati), successivamente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011.

Il principio di tassativita' delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice.

Sono legittime ai sensi dell'art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purche' conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonche' dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali.

Nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il "potere di soccorso" sancito dall'art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE IN OGNI PAGINA DELLA DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA

AVCP PARERE 2014

E’ opportuno richiamare la determinazione n.4/2012 dell’Autorita', ove è stato precisato che: “in base al combinato disposto degli artt. 46 e 47 ed alla definizione contenuta nell’art. 1 del d.P.R. n. 445/2000, la dichiarazione sostitutiva deve essere debitamente sottoscritta, in quanto solamente la sottoscrizione costituisce fonte di responsabilita', anche penale, in conseguenza della eventuale falsita' dell’atto; in difetto di sottoscrizione, l’atto è privo di un elemento essenziale, perche' possa venire in esistenza in relazione alla funzione cui è destinato. Da cio' consegue, inoltre, che la dichiarazione sostitutiva non sottoscritta è insuscettibile di successiva sanatoria (Cons. St., sez. V, n. 5489/2002), pena la violazione della par condicio competitorum. La dichiarazione puo' essere resa utilizzando una pluralita' di fogli separati tra loro, apponendo un’unica sottoscrizione nell’ultima pagina, dal momento che non si rinviene, nella normativa vigente, un obbligo di sottoscrizione su ogni pagina (cfr. art. 38 del d.P.R. n. 445/2000); inoltre, detto onere non sembra rispondere ad alcun apprezzabile interesse della pubblica amministrazione, non potendo, di per se', evitare la produzione di dichiarazioni mendaci. La sottoscrizione in calce sta, quindi, a significare l’appropriazione dell’atto nel suo complesso, senza che il dichiarante possa disconoscerne parte del contenuto in un momento successivo al rilascio”.

Nel caso in esame si ritiene di confermare il predetto insegnamento.

La stazione appaltante, infatti, ritiene legittima l’esclusione in virtu' di quanto prescritto dal disciplinare di gara, che richiede espressamente di presentare “dichiarazione sostitutiva, sottoscritta in ogni singola pagina, a pena di esclusione, ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000 n.ro 445”, ma ne' il codice dei Contratti pubblici ne' il DRR 445/2000, come evidenziato dalla determinazione che precede, impongono a pena di esclusione la sottoscrizione in ogni pagina della dichiarazione sostitutiva. La clausola in esame allora viene a trovarsi in contrasto con l’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, che ha codificato il principio di tassativita' delle clausole di esclusione, in quanto introduce in una procedura ad evidenza pubblica un adempimento a pena di esclusione non previsto come tale dal legislatore. La stessa, quindi, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, ultimo periodo, D.Lgs. 163/2006, deve considerarsi nulla in parte qua e, pertanto, la sua violazione non puo' legittimare l’esclusione di un concorrente. Ne deriva allora che se la dichiarazione sostitutiva censurata, in realta' è stata debitamente sottoscritta con apposizione di un’unica sottoscrizione nell’ultima pagina, la stessa poteva essere considerata conforme alla normativa di settore e, quindi, l’esclusione della A.. Costruzioni srl è illegittima.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. Costruzioni srl – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di ristrutturazione di nove fabbricati urbani - Importo a base di gara € 693.962,62- S.A.: Azienda Pubblica di Servizi alla Persona “Dott. Vincenzo B”

Art. 46, comma 1, bis D. Lgs. 163/2006 – Mancata sottoscrizione in ogni pagina della dichiarazione sostitutiva – Esclusione – Illegittima

OFFERTA TECNICA FIRMATA SOLO SUL FRONTESPIZIO - EFFETTI

TAR MOLISE SENTENZA 2014

Nella specie, l'offerta tecnica prodotta dall'A.t.i. ricorrente principale è firmata esclusivamente sul frontespizio, ma non risulta sottoscritta in calce ne' dalle imprese costituenti l'A.t.i., ne' dai progettisti. Tale profilo di irregolarita' dell'offerta non è soltanto formale, poiche' la sottoscrizione dell'offerta è lo strumento col quale l'autore fa proprie le dichiarazioni rese, ne assume la paternita' e si vincola alle manifestazioni di volonta' in esse contenute. Cio' anche in relazione a quanto prescritto dall'art. 46 comma 1-bis del Codice del contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163), che sanziona con l'esclusione dalla gara l'incertezza sulla provenienza dell'offerta.

INTEGRAZIONE POSTUMA OFFERTA TECNICA - ELEMENTI NON ESSENZIALI - AMMESSA

AVCP PARERE 2014

Non si vuole porre in discussione, invero, il principio generale secondo il quale la regolarizzazione postuma non puo' mai essere riferita agli elementi negoziali dell’offerta, limite che persiste anche a seguito delle modifiche apportate al Codice dal decreto legge n. 70 del 2011 ed impedisce che si possano specificare, rettificare ovvero mutare sostanzialmente gli elementi tecnici ed economici dell’offerta, perche' il riconoscimento di una simile facolta' violerebbe la par condicio tra i concorrenti e la regola della perentorieta' del termine per la presentazione delle offerte (cfr. A.V.C.P., parere 10 ottobre 2012 n. 164).

La giurisprudenza ha pero' affermato che, quando l’offerta tecnica sia carente di uno o piu' elementi non essenziali, la stazione appaltante non deve disporre l’esclusione del concorrente, ma è tenuta a non considerare gli elementi omessi o non concordanti e ad effettuare, di conseguenza, la valutazione dell’offerta tecnica attenendosi alle allegazioni ed ai dati forniti, se del caso sanzionando con un punteggio piu' basso l’incertezza o l’incompletezza in ordine a taluni aspetti progettuali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010 n. 9577; TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 febbraio 2010 n. 268; TAR Lazio, sez. II, 12 settembre 2006 n. 8222).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla C. soc. coop. – “Procedura aperta per l’affidamento della concessione di illuminazione pubblica” – euro 1.940.989,65 – S.A.: Comune di A..

POTERE DI SOCCORSO DELLA PA – DOCUMENTAZIONE AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'istituto dell'avvalimento si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici o economici di sommare - unicamente per la gara in espletamento - le proprie capacita' tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese; pertanto, il principio generale che permea l'istituto è quello secondo cui ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali il concorrente, per dimostrare le capacita' tecniche, finanziarie ed economiche nonche' il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto, puo' fare riferimento alla capacita' e ai mezzi di altro soggetto, al quale conta di ricorrere.

Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante del potere di soccorso di cui all'art. 46, comma 1, codice appalti, ritiene il Collegio che vadano intesi in senso rigoroso i limiti che incontra il potere-dovere di chiedere un'integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, dovendo conciliarsi con l'esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte d'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara. (Consiglio di Stato, sez. V, 31/03/2012, n. 1896; sez. VI, 06/06/2011, n. 3365; sez. III, 19 aprile 2011 n. 2387; sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084; sez. V, 16 luglio 2007 n. 4027).

Tale limite deve ritenersi operante rispetto alla documentazione di cui all'art. 49, codice appalti, per poter esercitare il diritto di avvalimento, essendo siffatta documentazione tesa a dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione a gara, al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande.

CORREZIONE TRAMITE BIANCHETTO - NON MOTIVO DI ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2013

L'uso del correttore liquido bianco non costituisce violazione del principio di segretezza delle offerte, non trattandosi di segno di riconoscimento, ma di semplice modalita' di scrittura.

Il Tar respinge il ricorso per la mancata esclusione dall'incanto della ditta aggiudicataria, la cui offerta, come risulta dal provvedimento finale, "è stata corretta con il bianchetto e non è stata controfirmata e siglata per confermare le correzioni", "rilevato che la decisione di ammissione viene motivata sul principio del favorpartecipationis di cui all'art. 46, comma 1-bis, del codice degli appalti, in quanto "l'offerta, essendo contenuta in buste chiuse chiaramente sigillate con ceralacca e aperte in presenza di testimoni rappresentanti di imprese partecipanti alla gara, non dava adito a dubbi o incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza della stessa e la sua formulazione, benche' soprascritta ad uno strato di correttore a vernice (bianchetto), non lasciava evidenziare alcuna traccia della precedente scrittura e la stessa era chiara e molto ben leggibile, come riportato nello stesso verbale di gara".

REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE – LEX SPECIALIS E OMESSA DICHIARAZIONE

AVCP PARERE 2013

Per effetto dell'art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163/2006, le clausole di lex specialis a pena di esclusione devono essere fatte oggetto di previsione espressa ed inequivoca, e l'eventuale ambiguita' della legge di gara non deve ricadere a danno dei concorrenti (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012). In tema di gare d'appalto, dalla mancanza di chiarezza delle prescrizioni del bando dovuta all'ambiguita' di locuzioni in esso contenute che abbia ingenerato nei concorrenti un'incolpevole affidamento circa il significato da attribuire alle dichiarazioni ad essi richieste, non puo' discendere alcuna conseguenza sfavorevole nei loro confronti ne', tantomeno, l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, Sez. I, 3 aprile 2013, n. 497).

Parere di Precontenzioso n. 210 del 18/12/2013 - rif. PREC 150/13/S d.lgs 163/06 Articoli 39, 46 - Codici 39.1, 46.1.1

La previsione sui requisiti di idoneita' professionale richiesti dall'art. 98 del D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale univoca sanzione, ogni diversa interpretazione in ordine alle conseguenze delle eventuali irregolarita'. Se nel disciplinare di gara non è previsto alcun preciso onere dichiarativo, ne' esso puo' ricavarsi deduttivamente da altre disposizioni del Disciplinare di gara che non attengono alla formulazione della domanda di gara, non deve da cio' derivare automaticamente l'esclusione del concorrente che non l'abbia prodotta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ing. B. B. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dell’incarico professionale di coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, e collaboratore al progetto preliminare in ordine ai lavori di realizzazione del sistema fognario del centro abitato della frazione di Scopello e zone costiere limitrofe – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo complessivo lordo: € 99.747,93 – S.A.: Comune di A..

Art. 39, D.Lgs. n. 163/2006; Art. 98, D.Lgs. n. 81/2008 – Requisiti di idoneita' professionale – Lex specialis e omessa dichiarazione.

INTEGRAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'integrazione documentale non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell'offerta presentata dalla concorrente, consentendole di "aggiustare" il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio e nella realta' effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale.L'integrazione documentale, in altri termini, non intende supplire ad un'offerta originariamente carente e dunque inammissibile, ma tende a non far escludere un'offerta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa, se non vi fosse stato il lapsus calami. Per contro, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto gia' tempestivamente prodotto agli atti di gara, l'attivita' di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla disciplina di gara (cfr., ex multis, III n. 4039 e 4370/2013 e V n. 1122/2013).

TASSATIVITÀ CAUSE DI ESCLUSIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

A seguito della novella introdotta dall'art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011, nella rubrica dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 è stato aggiunto l'inciso "tassativita' delle cause di esclusione" e nel corpo dello stesso è stato inserito il comma 1-bis, ai sensi del quale : "La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle". L'inserimento della nuova disposizione proprio nel corpo dell'art. 46 del d.lgs. n. 163/ 2006, concernente appunto il cd. "soccorso istruttorio", rende esplicito l'intento di ampliarne il campo di operativita'.

Da una lettura combinata dei due commi dell'art. 46 si ricava, infatti, la conclusione che l'esclusione dalla gara puo' essere disposta dall'Amministrazione solo in presenza di una delle fattispecie descritte nel comma 1-bis (incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, violazione del principio segretezza delle offerte) o, comunque, in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare. In tal modo viene escluso il potere della stazione appaltante di ampliare discrezionalmente la gamma degli adempimenti richiesti a pena di esclusione e, di conseguenza, viene meno il potere di autolimitare il campo di applicazione del dovere di "soccorso istruttorio". La clausola del disciplinare di gara la quale prevede espressamente l’allegazione, "a pena di esclusione", della fotocopia di un documento di riconoscimento in corso di validita' del titolare ovvero del rappresentante che abbia sottoscritto la dichiarazione, alla stregua del principio di tassativita' delle cause di esclusione dalle gare, deve ritenersi nulla e l’allegazione del documento di identita' scaduto deve ricondursi nella categoria dell’irregolarita', come tale, suscettibile di regolarizzazione, mediante produzione di un documento in corso di validita' o dell’autodichiarazione prevista dall’art. 45 del d.P.R. n. 445/2000, attestante l’invarianza dei dati contenuti nel documento di identita' scaduto. In tal caso, infatti, non si determina alcuna violazione della par condicio, non incidendo tale documento sulla sussistenza dei requisiti o sulla regolarita' dell’offerta e non facendo venir meno l’imputabilita' della dichiarazione resa al soggetto che l’ha sottoscritta, e si ottiene altresi' la massima partecipazione, in aderenza al principio di concorrenza.

RTI - OFFERTA FIRMATA DALLA SOLA MANDATARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L’art. 37, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce con chiarezza che, in caso di partecipazione di un RTI ad una procedura ad evidenza pubblica, tutti gli operatori economici raggruppati devono sottoscrivere l’offerta.

Il bando di gara - che risulta in linea con le considerazioni che precedono (cfr. punto X, n. 2) – non puo', pertanto, considerarsi in contrasto con il citato art. 46, co. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, come erroneamente affermato dalla parte ricorrente.

Infatti, anche se la norma di rango primario (art. 37, co. 8, d.lgs. n. 163/2006) non prevede espressamente la comminatoria dell’esclusione legata all’inadempimento all’obbligo indicato (consistente nella sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici raggruppati partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica), poiche' si tratta di un obbligo preciso e puntuale, che non si presta ad equivoci, deve ritenersi che il suo mancato rispetto comporti necessariamente l’esclusione dalla gara (cfr. det. AVCP n. 4/2012).

CAUSE DI ESCLUSIONE - RISTRETTA DISCREZIONALITA' PA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti (…) ammette l'esclusione, tra l'altro, "nei casi di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta … per difetto ……. di altri elementi essenziali". In linea con quanto gia' affermato dalla giurisprudenza, il legislatore ha cosi' rimesso alla sola fonte normativa la competenza ad individuare cause di non ammissione e/o esclusione dalle procedure di gara, residuando in capo alle stazioni appaltanti un'attivita' di stretta interpretazione di siffatte ipotesi o, comunque, di mera ricognizione delle medesime (cfr., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 6 giugno 2013, n. 2955; TAR Lazio, Roma, 19 febbraio 2013, n. 1828; TAR Umbria, Perugia, Sez. I, 31 ottobre 2012, n. 464; TAR Toscana, Firenze, n. 1536 del 2012), nell'intento di garantire il concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione e concorrenza nelle gare, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui inosservanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico (cfr. anche Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, Det. 10 ottobre 2012, n. 4).

OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA - EFFETTI

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Per giurisprudenza costante, la sottoscrizione dell'offerta tecnica assolve la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta medesima e ne costituisce elemento essenziale di ammissibilita' sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, con la conseguenza che la sua mancanza inficia la validita' e la ricevibilita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione delle offerte non sottoscritte, una espressa previsione della legge di gara (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317; id., 25 gennaio 2011 n. 528).

CAUZIONE PROVVISORAIA - DI IMPORTO INFERIORE A QUELLA STABILITA DAL BANDO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2013

Il piu' recente orientamento della giurisprudenza amministrativa è nel senso che:

* la diversa formulazione delle norme di cui all'art. 75 comma 1, e 75 comma 8, d.lg. n. 163 del 2006 consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria , al contrario della cauzione definitiva che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio sez. II, 19 aprile 2013 n. 3983 e 3 gennaio 2013, n. 16; T.A.R. Piemonte sez. I 10 maggio 2013, n. 598);

* in particolare, l'amministrazione non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione d'importo inferiore a quello richiesto e, in applicazione dell'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero permettere l'integrazione della cauzione insufficiente (T.A.R. Liguria sez. II, 4 ottobre 2013, n. 1190 e ulteriori precedenti ivi menzionati);

* la carenza parziale relativa al contenuto della cauzione provvisoria non sembra poter rientrare in alcuna delle ipotesi in cui è possibile (e legittima) l'esclusione dalla gara (Consiglio di Stato sez. VI 13 febbraio 2013, n. 896).

SUBAPPALTO CATEGORIE SCORPORABILI - MANCATA DICHIARAZIONE ESPRESSA - EFFETTI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Impianti s.r.l. – “Lavori di adeguamento normativo dell’edificio palestra e dei locali annessi e del nuovo laboratorio informatico della scuola elementare di via Firenze” – Importo a base di gara euro 273.005,78 – S.A.: Comune di B.

In conformita' con il principio di tassativita' sancito dall’art. 46 del Codice, costituisce causa di esclusione la violazione dell’obbligo di indicare con precisione, in sede di offerta, la quota della prestazione che il concorrente intende subappaltare, qualora questa sia indispensabile a documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere. Cio' comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante dovra' procedere all’esclusione del concorrente, non idoneo ad eseguire direttamente le lavorazioni e non autorizzato a subappaltarle (cosi', in termini generali: A.V.C.P., determinazione 10 ottobre 2012 n. 4; Id., parere 7 novembre 2012 n. 187; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012 n. 3563; Id., sez. V, 16 gennaio 2012 n. 139).

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - LIMITI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Engineering srl – “Procedura aperta per l’appalto di servizi di ingegneria ed architettura attinenti la direzione lavori, misura e contabilita' e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per la realizzazione di un’area polifunzionale per la riqualificazione dei servizi urbani da destinare ai mercati e alla valorizzazione dei prodotti tipici” – Data di pubblicazione del bando: 6.9.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 364.246,95 – S.A.: Comune di B (AG).

L’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 è attuazione del principio sancito in via generale dall’art. 6 comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990 e della corrispondente disposizione contenuta nella Direttiva 2004/18/CE, la cui ratio va ricercata nell’esigenza di assicurare – senza scalfire la par condicio competitorum – la massima partecipazione alle gare d’appalto, evitando che l’esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti.

Tale disposizione deve, quindi, essere intesa nel senso che l’Amministrazione deve disporre la regolarizzazione solo quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano del tutto ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione suddetta.

CLAUSOLE DELLA LEX SPECIALIS - AUTOLIMITAZIONE DELLA PA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

Secondo il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, le clausole della lex specialis di ogni procedura di gara sono predisposte dall'amministrazione anche in funzione di autolimitazione della propria discrezionalita' e si impongono anzitutto al rispetto della medesima amministrazione, che è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalita' a garanzia della 'par condicio' fra i concorrenti (fra le molte, T.a.r. Campania Napoli, V, 20 dicembre 2012, n. 5287; T.a.r. Marche, I, 13 settembre 2012, n. 578).

VERIFICA PROFESSIONALITA' RICHIESTE NEL BANDO - INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il bando ha richiesto espressamente due specifiche professionalita', in particolare quella di uno storico dell’arte e quella di un architetto/ingegnere, con esperienza nei parchi fluviali.

E’ incontroverso che la Dott.ssa A, professionista inserita nel gruppo dell’aggiudicataria, sia priva del titolo di storico dell’arte e che tale titolo sia viceversa tassativamente richiesto dal bando di gara, senza la previsione di alcuna equipollenza sul piano formale e, tantomeno, su quello sostanziale.

Cio' posto, erroneamente il primo giudice ha ritenuto che l’ampio bagaglio culturale della Dott.ssa A, specificamente rivolto al settore dei beni culturali, e i numerosi titoli dalla stessa posseduti, sostanzino comunque il requisito di esperienza richiesto dal bando e funzionalizzato all’oggetto della gara.

Nella specie, infatti, gravava sull’amministrazione l’obbligo di verificare l’esistenza sul piano formale delle specifiche figure professionali tassativamente indicate nel capitolato, e non di verificare se le esigenze richieste dal tipo di cottimo in gara potessero essere soddisfatte anche da altre figure professionali o da conoscenze e competenze aliunde acquisite da soggetti privi del titolo richiesto.

Non v’è dubbio, pertanto, come la verifica del rispetto delle competenze previste dal bando al di fuori delle professionalita' all’uopo indicate, come nella specie avvenuto, costituisca una palese violazione della lex specialis, sostanziandosi nell’esercizio da parte della commissione di gara di un potere discrezionale , diverso dalla valutazione dell’offerta tecnica ad essa spettante, che non le è attribuito.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA SOLO NELLA PRIMA PAGINA - ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

La giurisprudenza (ex aliis, Consiglio di Stato, n. 4663 del 2013, n. 3843 del 2013, n. 2317 del 2012) è orientata nel senso che, nelle gare pubbliche, condizione essenziale perche' l'offerta tecnica possa ritenersi sottoscritta sia dal rappresentante dell'impresa che dal professionista che la ha redatta è che le firme risultino apposte in calce ad ogni documento al quale si riferiscono, non essendo configurabile alcuna equipollenza fra la firma riportata in calce e quella riportata in testa e, tanto meno sul frontespizio di un testo di piu' pagine, atteso che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternita' di un testo e della responsabilita' in ordine al suo contenuto.

Le firme e i timbri posti sul frontespizio o sulla prima pagina di elaborati e documenti, pertanto, non possono ritenersi equipollenti alla sottoscrizione, onde la loro omissione non integra una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione, configurando incertezza assoluta circa la volonta' della parte che aveva redatto l'offerta tecnica di fare proprio in tutto e per tutto il contenuto della stessa.

A nulla vale che la lex specialis non contenga esplicitamente la clausola che la sottoscrizione della offerta tecnica era dovuta a pena di esclusione, atteso che l' art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, aggiunto dall' art. 4 d.l. n. 70/2011, stabilisce che la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di difetto di sottoscrizione e la norma è da considerarsi etero integrativa attesa la natura immediatamente precettiva della disposizione.

Detta esigenza di sottoscrizione deve ritenersi riferita inderogabilmente ad ogni tipo di offerta prevista, ognuna delle quali costituisce elemento essenziale della offerta complessiva, e anche, quindi, alla offerta tecnica, e non è interpretabile pertanto la lex specialis nel senso che intenda escludere la necessita' di sottoscrizione a pena di esclusione della offerta tecnica solo perche' tanto e' stato previsto espressamente con mero riguardo all'offerta economica. Peraltro a nulla vale evocare l'induzione in errore per effetto della predisposizione del modello da parte della stazione appaltante, poiche' l'obbligo di sottoscrizione deve ritenersi immanente in relazione a ciascuna manifestazione di volonta' dei concorrenti.

OFFERTA TECNICA - SUPERAMENTO PAGINE RICHIESTE - EFFETTI

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2013

La giurisprudenza amministrativa ha gia' chiarito che non puo' essere esclusa dalla gara l'impresa che abbia presentato la relazione illustrativa dell'offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza - come nel caso di specie - non sia da questo prevista a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3843, e 21 giugno 2012, n. 3677).

GARE DI APPALTO E OFFERTA TECNICA - SUFFICIENTE LA FIRMA IN CALCE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), aggiunto dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, prevede che: «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

La disposizione riportata, introducendo nel sistema dei contratti pubblici il principio di tassativita' della cause di esclusione, autorizza l’esclusione dalle procedura di gara soltanto in presenza: i) di una “causa normativa”, contemplata dalle singole disposizioni del decreto stesso mediante la previsione espressa della esclusione o la loro formulazione in termine di divieto o di imposizione di adempimenti doverosi (Cons. Stato, ad. plen., 6 giugno 2012, n. 21); ii) di una “causa amministrativa”, che rientri nell’ambito della fattispecie generali tassativamente indicate dallo stesso art. 46.

Nella fattispecie in esame non ricorre ne' una “causa normativa” ne' una “causa amministrativa”.

La “causa normativa” non ricorre, in quanto l’art. 74 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le offerte: i) «hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale» (comma 1); ii) devono contenere, tra l’altro, gli elementi essenziali per identificare l’offerente (comma 2). La norma in esame, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassativita', deve essere intesa nel senso che è sufficiente che l’offerta sia sottoscritta in calce al documento e non anche in ogni singola pagina di cui si compone il documento stesso.

La “causa amministrativa” non ricorre anch’essa, in quanto l’art. 46, comma 1-bis, contempla, quali fattispecie generali che possono rilevare in questa sede, quelle del «difetto di sottoscrizione» e della «incertezza assoluta» sulla «provenienza dell’offerta». Le dizioni impiegate, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassativita', devono anch’esse essere interpretate nel senso che la sottoscrizione in calce al documento – assolvendo alla «funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell’offerta» (Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317) – basta per fare ritenere che non ricorrono le fattispecie sopra indicate.

In definitiva, dunque, la clausola contenuta nel disciplinare di gara in esame, che prevede che l’offerta tecnica deve «essere sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura speciale, di cui si allega copia», deve ritenersi nulla per contrasto con il principio di tassativita' contemplato dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.

INTEGRAZIONE DICHIARAZIONE O ATTI TEMPESTIVAMENTE PRODOTTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto gia' tempestivamente prodotto agli atti di gara, "l'attivita' di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara" (Cons. St., sez. V, 25.2.2013, n. 1122).

INTEGRAZIONE POSTUMA - NON RIGUARDA ELEMENTI ESSENZIALI OFFERTA

AVCP PARERE 2013

Secondo un principio generale in materia di pubbliche gare applicabile anche alle procedure sottosoglia, la regolarizzazione postuma non puo' mai essere riferita agli elementi essenziali dell’offerta: la possibilita' che i concorrenti regolarizzino ovvero integrino la documentazione allegata alla domanda incontra, tra gli altri, il limite della immodificabilita' dell’offerta e della perentorieta' del termine per la sua presentazione e, piu' in generale, non puo' tradursi in una lesione della regola della par condicio che informa tutte le procedure di confronto competitivo (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068). Ne discende il divieto per i concorrenti di modificare o precisare, attraverso la produzione di documenti e chiarimenti, gli elementi costitutivi dell’offerta, cosicche' l’integrazione postuma, nei limiti rigorosi segnati dalla giurisprudenza e dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, puo' riguardare la sola documentazione necessaria a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, giammai il contenuto negoziale dell’offerta (cfr. CGA Sicilia, sez. giurisd., 28 luglio 2006 n. 478; Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2005 n. 624; A.V.C.P., parere 10 ottobre 2012 n. 164).

Tale limite persiste anche a seguito delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal decreto legge n. 70 del 2011 ed impedisce che si possano specificare, rettificare ovvero mutare sostanzialmente gli elementi negoziali costitutivi dell’offerta, anche perche' il riconoscimento di una simile facolta' violerebbe il limite della perentorieta' del termine per la sua presentazione. Infatti, l’art. 46, comma 1-bis, del Codice vieta in termini generali alle stazioni appaltanti di introdurre ipotesi di esclusione non collegate al mancato adempimento alle prescrizioni dello stesso Codice e del Regolamento di attuazione. Ma, come si è visto, l’onere di corredare l’offerta della specifica e separata indicazione degli oneri per la sicurezza è posto espressamente, a pena d’inammissibilita', proprio dagli artt. 86 e 87 del Codice.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla S.– “Lavori di tinteggiatura delle pareti interne di parte degli uffici della Palazzina C del Ministero delle Infrastrutture in via Caraci 36 – Roma” – importo a base d’asta euro 176.830,92 – S.A.: M.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DICHIARAZIONE - EFFETTI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2013

La normativa di gara aveva puntualmente previsto la sanzione dell'esclusione dell'offerta dalla gara in caso di mancata dichiarazione (la sottoscrizione, del tutto omessa nel caso in esame, assume la connotazione di elemento essenziale della stessa dichiarazione) del legale rappresentante della ditta consorziata.

Neppure puo' sostenersi, per altro verso, che la stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto sollecitare o acconsentire ad una integrazione documentale postuma, trattandosi di una dichiarazione mancante ed inequivocabilmente richiesta dagli atti di gara a pena di esclusione, rispetto alla quale l’esercizio del c.d. potere di soccorso dell’amministrazione incontra l’invalicabile limite della par condicio, per definizione prevalente sul favor partecipationis invocato dal Consorzio ricorrente.

D’altronde, lo stesso favor alla massima partecipazione, specificamente operante in presenza di una causa escludente incerta ed ambigua (nella specie, comunque insussistente) trova un insuperabile ostacolo nelle cause di esclusione dipendenti dalla radicale irritualita' della dichiarazione resa; di tal che la menzionata previsione di cui al punto 5 della lettera d’invito, applicata in conseguenza della mancata sottoscrizione del legale rappresentante, risulta pienamente conforme al principio di tassativita' delle cause di esclusione contenuto nell'art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006.

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - MODULO DELLA STAZIONE APPALTANTE INCOMPLETO - INTEGRAZIONE POSTUMA

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’UNIVERSITA’ A – “Procedura aperta per l’espletamento del servizio di pulizia degli immobili dell’Ateneo, per il periodo 1 gennaio 2013 – 31 dicembre 2017” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: € 4.682.640,00, IVA esclusa – S.A.: UNIVERSITA’ A.

Questa Autorità non ravvisa argomenti giuridici per discostarsi dall’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. III, 20 dicembre 2011 n. 6677), secondo cui le Imprese partecipanti ad una gara d'appalto devono includere nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per interferenze sia quelli relativi al rischio specifico (o aziendale).

In ordine agli effetti derivanti dall’omessa indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che tale omissione determini l’esclusione dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta. […] Tale assunto, peraltro, è coerente con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).

Resta però da chiedersi se deve indurre a diverse conclusioni la circostanza, valorizzata dalle controinteressate, della mancanza della relativa voce nel modello predisposto dall’Amministrazione (Allegato “E” al disciplinare di gara) e reso obbligatorio ai fini della predisposizione dell’offerta.

Orbene, di recente la giurisprudenza ha deciso un caso, come quello in esame, in cui la Stazione Appaltante ha allegato al bando un modello di offerta economica che non prevedeva l’indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, prendendo atto della capacità dello stesso di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510). Si è infatti affermato, in casi simili, che l'esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029); inoltre la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non può ridondare a danno del medesimo, ancorché la detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).

DOCUMENTAZIONE ANTIMAFIA APPLICABILE ANCHE PER LA L.R. SICILIANA

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A s.r.l. e dalla Soprintendenza BB.CC.AA. di B - “Restauro del complesso monumentale di San Francesco di Assisi in B” – Importo a base di gara € 1.061.672,18 – S.A.: Soprintendenza BB.CC.AA. di B.

L’art. 11 co. 6 del D.P.R.S. n. 13/2012 prescrive che “ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006, la violazione delle prescrizioni scaturenti dalla L.R. n. 12/2011 e dalle correlate norme del presente regolamento costituisce causa di esclusione”. Inoltre, l’art. 28 co. 2 del D.P.R.S. n. 13/2012 prescrive che “le stazioni appaltanti sono tenute ad estendere l’obbligo della certificazione antimafia nel caso di societa' che partecipano ad appalti pubblici anche ai componenti degli organi di amministrazione e del collegio sindacale”.

Inoltre, l’art. 85 co. 2 bis D.Lgs. 159/2011, comma inserito dall’ art. 2, comma 1, lett. b), n. 2), D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218 ed entrato in vigore il 13 febbraio 2013 - pur non in vigore al tempo del bando - stabilisce che “2-bis. Oltre a quanto previsto dal precedente comma 2, per le associazioni e societa' di qualunque tipo, anche prive di personalita' giuridica, la documentazione antimafia è riferita anche ai soggetti membri del collegio sindacale…”.

Dette clausole sono legittime in quanto rientrano a pieno titolo nell’ambito dell’art. 17 L.R. Sicilia n. 12/2011 e, quindi, trovano espressa copertura normativa ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006.

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - LEGITTIMITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

La richiesta di chiarimenti alla controinteressata formulata ai sensi dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 dalla stazione appaltante con nota prot. n. 49170 del 13.7.2012 è legittima, visto che la S aveva fornito nella dichiarazione unica originariamente presentata un principio di prova - indizio (cfr. informazioni fornite dalla controinteressata a pag. 5 - punti 11 e 12 della suddetta dichiarazione) relativamente al possesso dei requisiti in esame (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965: “Il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all’art. 46 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non si applica al caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dal precedente art. 38; viceversa, qualora la documentazione prodotta dal concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l’Amministrazione non puo' pronunciare l’esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento gia' presente, costituendo tale attivita' acquisitiva un ordinario modus procedendi, ispirato all’esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma.”).

Inoltre, secondo Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981 “In materia di regolarizzazione della documentazione di gara, ai sensi dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento, in quanto, di norma, i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, cosicche' l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non puo' considerarsi alla stregua di un’irregolarita' sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali; cio' purche' non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguita' di clausole della legge di gara.”.

PRODUZIONE DI UNA REFERENZA BANCARIA - LIMITATE IPOTESI DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Cooperativa r.l.– “Procedura aperta per l’affidamento in gestione di n. 2 nidi comunali” - Importo a base di gara € 1.059.615,00 – S.A.: Comune di B (FR)

La mancata presentazione della dichiarazione della seconda banca attestante la capacita' economica e la solvibilita' della concorrente, non consente alla Amministrazione di far ricorso all’istituto della integrazione documentale.

Il concorrente ha la possibilita' di presentare una sola referenza bancaria o, comunque, di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacita' economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiche' uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. La giurisprudenza piu' volte si è espressa al riguardo, statuendo, in casi analoghi a quello di specie, la legittimita' dell'esclusione dalla gara (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5909).

NUMERO MASSIMO DI PAGINE OFFERTA TECNICA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2013

La mancata osservanza del numero massimo di pagine di cui deve essere composta l’offerta tecnica non puo' portare alla esclusione della offerta dalla gara, atteso che non integra alcuna delle cause di esclusione tassativamente previste dal comma 1 bis dell’articolo 46 del Codice ; (..) anche le stesse volessero ritenersi assistite dalla clausola di esclusione nella lex specialis, quest’ultima risulterebbe nulla e, pertanto, inefficace, in quanto in contrasto con il principio di tassativita' espresso dalla norma codicistica.

OFFERTA TECNICA PRIVA DI FIRMA - EFFETTI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A srl – “Procedura ristretta per l’appalto del servizio di ritiro, custodia ed archiviazione delle cartelle cliniche e documentazione amministrativa” – Data di pubblicazione del bando: 12.1.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 255.000,00 – S.A.: U.L.S.S. B.

La firma serve a rendere nota la paternita' ed a vincolare l’autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' e l’insostituibilita' di quest’ultima e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico.

La mancanza della firma non puo', pertanto, considerarsi a guisa di irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' dell’offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010), stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti con riferimento, per l’appunto, ai “casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione”.

INCERTEZZA CONTENUTO OFFERTA - INAMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

(..) ricorda la sezione che la stazione appaltante non puo' sopperire con il potere di soccorso alla totale mancanza di un atto prescritto dalla lex specialis di gara, necessario per individuare il contenuto stesso della offerta tecnica. L'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non possono considerarsi alla stregua di un'irregolarita' sanabile e non ne è permessa la regolarizzazione postuma in violazione della par condicio dei concorrenti tanto piu' nel caso in esame, in cui la omissione dichiarativa comportava incertezze sul contenuto sostanziale dell'offerta, non potendosi pretendere che la stazione appaltante consentisse al concorrente di qualificare successivamente la propria offerta o integrasse lei stessa le caratteristiche dei prodotti non dichiarate dal concorrente surrogandosi a quest'ultimo nella indicazione di elementi essenziali espressamente prescritti dagli atti di gara.

NO ESCLUSIONE SE SI E' UTILIZZATO UN MODULO ERRATO DELLA SA

AVCP PARERE 2013

L’integrazione postuma, nei limiti rigorosi segnati dalla giurisprudenza e dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, puo' riguardare la sola documentazione necessaria a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, e non il contenuto negoziale dell’offerta (cfr. AVCP, parere di precontenzioso del 10 ottobre 2012, n. 164).

Non si puo' procedere all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui questa abbia compilato l’offerta in conformita' al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante (cfr AVCP, parere di precontenzioso 23 aprile 2012 n.54 cui si rinvia, ed in tal senso anche AVCP parere di precontenzioso 8.3.2012 n.27; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Cons. Stato Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029).

Conseguentemente, anche nel caso in esame, stante la capacita' del modulo predisposto dalla stazione appaltante di indurre in errore i concorrenti sul punto in discussione e tenuto conto della contraddittorieta' tra le disposizioni del bando di gara su richiamate, la stazione appaltante non potrebbe escludere gli operatori che abbiano compilato l’offerta economica in conformita' al facsimile da essa predisposto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Minori (A.D.M.) e del Servizio di Centro Estivo periodo 01/01/2013-31/12/2015 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 487.620,00 – S.A.: Comune di A.

Servizi di cui all’Allegato IIB – Integrazione offerta economica – Inammissibilita' – Oneri per la sicurezza da rischio specifico aziendale – Mancata indicazione – Utilizzo di moduli erronei predisposti dalla stazione appaltante

ONERE IMMEDIATA IMPUGNAZIONE CLAUSOLE ESCLUDENTI

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2013

L'onere di impugnare immediatamente il bando sussiste solo in relazione alle clausole escludenti (Cons. Stato, AP, 23 gennaio 2003, n. 4); tale condivisibile orientamento, cui anche questo Tribunale aderisce (TAR Valle d'Aosta, 13 novembre 2003, n. 221), ancorchè sottoposto a critica (Cons. Stato, Sez. VI, ord. 1 febbraio 2013, n. 634), è ancora quello prevalente; da esso il Collegio non ravvisa motivi di discostarsi.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE IN CIASCUN FOGLIO DEL COMPUTO METRICO ESTIMATIVO E DELL'ELENCO PREZZI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Non fondato è (..) il (..) mezzo di doglianza, che attiene alla completezza formale della sottoscrizione degli elaborati allegati all'offerta tecnica. Al riguardo, merita osservare la sussistenza di profili di ambiguita' nella disciplina di gara che, per un verso, prevedeva la sottoscrizione dell'offerta tecnica in ogni pagina e, per altro verso, escludeva espressamente dall'offerta tecnica gli elaborati del cronoprogramma, del computo metrico estimativo e dell'elenco dei prezzi. Alla stregua di detti aspetti di incertezza del quadro delle regole, è da condividere il richiamo dei Primi Giudici alla regola di interpretazione che impone di aderire alla soluzione ermeneutica che favorisca la massima partecipazione alla gara. Ne deriva che alcuna esclusione poteva comminarsi per il caso di mancata sottoscrizione in ciascun foglio del computo metrico estimativo e dell'elenco prezzi.

REGOLARIZZAZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA

AVCP PARERE 2013

Nel caso di specie la polizza fideiussoria presentata da un partecipante alla gara, risultava sottoscritta, con firma digitale, da soggetto diverso da quello che assumeva la veste di garante. Piu' precisamente la polizza fideiussoria (..)e presentata dalla societa' (..) a corredo della propria offerta, risultava sottoscritta dal Sig. X. X., mentre la dichiarazione sostitutiva di autocertificazione, allegata alla predetta polizza, risultava sottoscritta dalla Sig.ra Y., la quale, oltre a dichiarare di essere procuratrice speciale della A. Assicurazioni S.p.A., dichiarava di essere legittimata a sottoscrivere la polizza n. 349161 sopra richiamata (di fatto sottoscritta da altro soggetto). La S.A. ha richiesto in data 18.6.2012 “di integrare la documentazione gia' acquisita e precisamente la polizza fideiussoria con firma originale dell’agente generale con allegata autentica notarile, la quale è stata trasmessa a questo Ente in data (..) da cui si evidenziava la inequivocabile corrispondenza rispetto alla firma digitale”.

Invero, a seguito di espressa richiesta della stazione appaltante, la societa’ ha prodotto, firmata in originale, con allegata autentica notarile ai sensi dell’art. 2703 c.c., la medesima polizza fideiussoria in precedenza sottoscritta con firma digitale. E la questione sollevata da altro partecipante circa la divergenza tra la firma del sottoscrittore della polizza e il soggetto legittimato a detta sottoscrizione (risultante dalla dichiarazione sostitutiva di autocertificazione prodotta dalla ditta), è superata in ragione della autentica notarile da ultimo prodotta con la quale si attesta che il dott X. X. è Procuratore della A. Assicurazioni e quindi legittimato a sottoscrivere la polizza in contestazione.

In conclusione quindi, la cauzione provvisoria prodotta in gara dalla societa' B. è costituita da un documento originato in forma digitale al quale ha fatto seguito, su richiesta della S.A., la medesima polizza fideiussoria con firma autenticata dell’agente generale. In sede di regolarizzazione, la B. ha prodotto la polizza fideiussoria nelle forme e con le modalita' richieste, e cio' in linea con la primaria finalita' della polizza o cauzione, rinvenibile nella necessita' di garantire alla stazione appaltante l’immediato incameramento della stessa quando l’impresa si renda responsabile di violazioni che possano incidere sullo svolgimento della gara e sulla speditezza della stessa.

Ne consegue che il documento da ultimo prodotto puo' essere opposto ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante, non residuando dubbio alcuno sulla sussistenza di un rapporto contrattuale fideiussorio immediatamente “spendibile” dall’Amministrazione a tutela dell’esigenza di certezza e di celerita' dell’incameramento, in coerenza con la ratio stessa della previsione di tale garanzia, essenziale ai fini della partecipazione alla gara (Tar Sicilia, Palermo, 6 maggio 2010, n. 6461).

Inoltre, nel caso di specie, era senz’altro consentita la regolarizzazione documentale predetta, poiche', fra l’altro, deve ritenersi che non potesse farsi luogo ad esclusioni di sorta, come ora previsto dall’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti pubblici che introduce un principio di portata generale, quale quello della tassativita' delle cause di esclusione, gia' da tempo elaborato dalla giurisprudenza e tale da costituire espressione del principio del “favor partecipationis” (Consiglio di Stato, sez. III, 4 ottobre 2012, n. 5203).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie e articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’E. – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di manutenzione ordinaria degli alloggi popolari della Provincia di Agrigento – 2^ zona in 1304”–Data di pubblicazione del bando: 3.2.2012 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 253.230,15–S.A.: E..

Regolarizzazione documentale e tassativita' delle cause di esclusione.:

INCOMPLETEZZA DEL CERTIFICATO DI ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI

AVCP PARERE 2013

Nel caso di specie il disciplinare di gara impone -a pena di esclusione- l’allegazione del suddetto certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per le categorie 1 e 4 (classe F) o categoria e classe superiore, prescrivendo poi espressamente che le categorie in questione (1, 4 o superiore) riportino appositi codici CER, tra i quali anche i C.E.R. 20.01.21 e 20.01.35, è pertanto legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa motivata in relazione alla mancanza dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per i codici C.E.R. 20.01.21 e 20.01.35.

Relativamente alla nomina della commissione giudicatrice, il comune ha illegittimamente nominato la commissione di gara prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in violazione di quanto stabilito dell’art. 84, comma 10, del Codice dei contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Servizi integrati di raccolta rifiuti solidi urbani nel Comune di A.” – importo a base di gara euro 1.194.000,00 – S.A.: Comune di A..

- art. 46 del Codice – divieto di integrazione – allegazione di un certificato incompleto dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali.

- art. 84 del Codice – divieto di nomina della commissione di gara prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

DICHIARAZIONE INCOMPLETA E POTERE-DOVERE DI SOCCORSO

AVCP PARERE 2013

Con riferimento alla questione relativa alla genericita' della dichiarazione richiesta dalla lex specialis, si ritiene opportuno evidenziare che il punto III.2.3) del bando (capacita' tecnica) richiedeva la produzione dell’“attestato di aver ricoperto, nell’ultimo quinquennio, l’incarico di RSPP presso Amministrazioni Pubbliche”. Non v’è dubbio, quindi che l’“attestato” di cui trattasi si riferisce inequivocabilmente ad una dichiarazione di terzi (nel caso di specie: amministrazioni pubbliche presso le quali si è ricoperto l’incarico di responsabile del servizio di prevenzione e protezione), che la ditta ha omesso di produrre, limitandosi a dichiarare genericamente “di aver ricoperto, nell’ultimo quinquennio, l’incarico di RSPP presso Amministrazioni Pubbliche”.

Pertanto ad una dichiarazione da rendersi da parte di terzi, la ditta ha sostituito un’autodichiarazione, priva, tra l’altro, dell’indicazione delle amministrazioni committenti. Quanto appena rappresentato vale a ritenere fondata la censura mossa dalla ditta Silea S.r.l. non avendo, la prima classificata, presentato un documento espressamente richiesto ai fini della dimostrazione del possesso della capacita' tecnica. Ne', per tale ragione, puo' ritenersi applicabile l’art. 46, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 in quanto nel caso di specie non si tratterebbe di invitare la ditta a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni presentati, ma di consentire alla stessa di produrre un documento precedentemente omesso. Ne consegue che per un’esigenza di par condicio fra i concorrenti, non è ipotizzabile una integrazione documentale da disporre oltre i limiti espressamente sanciti all’art. 46 sopra richiamato.

La predetta norma, (..), esclude che nella fattispecie in esame la stazione appaltante possa consentire al concorrente di presentare un documento precedentemente omesso, senza violare il principio di par condicio.

In conclusione, la ditta, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di capacita' tecnica secondo le modalita' richieste dalla lex specialis non puo' essere ammesse al prosieguo delle operazioni di gara ne' nei suoi confronti è possibile disporre l’integrazione documentale di cui all’art. 46, comma 1 del Codice

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (BT) “Procedura aperta per l’appalto del servizio di prevenzione dei rischi per la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008 e s. m. i.” – Data di pubblicazione del bando: 19.6.2012 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 12.000,00 annui per tre anni – S.A.: Comune di A. (BT).

Art. 46, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 dichiarazione incompleta e potere-dovere di soccorso; Art. 86, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 giudizio di anomalia delle offerte nelle gare con un numero di concorrenti inferiore e cinque.

MANCATA PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

In relazione alla presentazione di cauzione provvisoria, il Collegio ritiene di richiamare i principi generali – indipendenti dal caso specifico ivi esaminato - di cui alla recente sentenza di questo Tribunale (Sez. II, 3.1.13, n. 16) che si riportano: "A) l'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall'art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassativita' delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: 'la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle'; B) l'art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede - ai commi da 1 a 6 - l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l'ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente 'a pena di esclusione' che l'offerta sia corredata altresi' dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all'articolo 113 (ossia la garanzia per l'esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale), qualora l'offerente risultasse affidatario; C) prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serieta' dell'offerta, costituisse parte integrante dell'offerta stessa e non elemento di corredo, sicche' la mancata produzione della garanzia giustificava l'esclusione dalla gara; D) a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente 'l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara";

Considerato che ad analoga conclusione è pervenuta anche la Sezione Prima Ter di questo Tribunale (15.2.13, n. 1725), secondo cui "…al riguardo, la Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria 'a pena di esclusione', nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – 'impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75' rendendo 'evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata' e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

LIMITE ALLA INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - DOCUMENTAZIONE NON OMESSA

AVCP DELIBERAZIONE 2013

Oggetto: Gara d'appalto per l'intervento straordinario di raccolta e trasporto ad impianti autorizzati dei rifiuti giacenti sul territorio e sugli arenili siti all'esterno dei perimetri dei centri abitati della Provincia di A.

Costituisce causa di esclusione “il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta, formulata ai sensi dell’art. 46, comma 1, del Codice, di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” 14, con la specificazione che l’applicazione della norma deve avvenire nel rispetto della par condicio tra i partecipanti e che “la regolarizzazione non puo' in alcun caso essere riferita agli elementi essenziali della domanda o dell’offerta e non deve essere consentita nell’ipotesi di documentazione del tutto assente; diversamente, si realizzerebbe un’alterazione degli elementi essenziali dell’offerta, che devono essere sempre presenti ab origine ed una lesione del carattere perentorio del termine per la presentazione dell’offerta stessa. In altri termini, la regolarizzazione puo' operare soltanto qualora si tratti di completare o chiedere chiarimenti in ordine al contenuto di documenti che siano stati comunque presentati e non anche quando si tratti di produrre documenti in toto assenti, benche' imposti per la partecipazione alla gara”.

CLAUSOLA DUBBIA - TUTELA PRINCIPIO DELL'AFFIDAMENTO E FAVOR PARTECIPATIONIS

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Nel caso di clausola quantomeno dubbia della disciplina di gara " non puo' che ritenersi che andasse tutelato l'affidamento dei partecipanti alla gara attraverso la consentita regolarizzazione delle dichiarazioni (sul punto v. C.G.A.R.S. n. 1515/2010: "Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la "lex specialis", per cui in caso di oscurita' ed equivocita' o erroneita' attribuibile alla stazione appaltante, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialita' e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c., che presidia con la buona fede lo svolgimento delle trattative e la formazione del contratto, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per cio' che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.

Da cio' la conseguenza che, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato, debba preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella dalla quale derivino ostacoli, e sia meno favorevole alle formalita' inutili; cio' anche al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto piu' vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l'amministrazione (C.d.S., V, 17 ottobre 2008, n. 5064). Il principio dell'affidamento va, in definitiva, ribadito a maggior ragione tutte le volte che l'errore non sia imputabile al privato, ma alla stazione appaltante che abbia configurato clausole e dichiarazioni in modo non corretto, ma senza incidere, attraverso quelle, sul diritto di partecipazione alla gara.").

CLAUSOLE RELATIVA AL POSSESSO DI REQUISITI SPECIFICI E PIÙ GRAVOSI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Differentemente rispetto alle disposizioni che regolavano nel passato le procedure di gara, l'ambito di discrezionalita' della stazione appaltante nel redigere la disciplina della selezione, un tempo estremamente ampio, si è oggi molto ridotto, tanto da prevedersi (nella formulazione dell'art. 64, comma 4-bis, del Codice, introdotto dal d.l. n. 70/2011) la predisposizioni di "bandi-tipo" a cura dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ad oggi non ancora realizzati) che dovrebbero costituire lo schema della lex specialis che ciascuna stazione appaltante deve fare proprio, tranne nel caso in cui intenda introdurre delle deroghe.

Tali deroghe, tuttavia, debbono essere espressamente e puntualmente motivate e debbono essere rese note fin dalla predisposizione ed adozione della delibera a contrarre.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

In materia di appalti pubblici l’offerta deve essere debitamente sottoscritta da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa o, comunque, da parte di soggetto munito di poteri idonei ad impegnare la volonta' del concorrente, nel caso di specie risulta quindi assolto l’onere documentale, infatti non osta alla piena validita' della dichiarazione negoziale la circostanza che il concorrente abbia siglato la prima pagina dell’offerta economica, il Collegio non ritiene di discostarsi dall’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato, secondo cui per “sottoscrizione” deve intendersi quella apposta in calce al documento al quale si riferisce e non puo' essere sostituita dall’eventuale apposizione della firma solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317; Sez. IV, 31 marzo 2010 n. 1832): sotto tale profilo, si il concottente ha ritualmente apposto la propria sottoscrizione in calce all’offerta economica.

NON POSSONO ESSERE RICHIESTE PROVE SUI MATERIALI AI FINI PARTECIPATIVI

TAR LIGURIA SENTENZA 2013

Ne' il codice dei contratti pubblici ne' il regolamento di esecuzione del codice ne' altre disposizioni legislative prevedano l'obbligo di dotarsi, per l'affidamento del servizio di esecuzione di prove sui materiali da costruzione, di laboratori autorizzati ex art. 59 del d.P.R. n. 380/2001, da indicare in sede di presentazione dell'offerta.

Ne deriva la violazione dell'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici che, in omaggio al principio del favor partecipationis, ha tipizzato le cause di esclusione dalle gare d'appalto, precludendo l'inserimento nel bando di prescrizioni a pena di esclusione non riconducibili alle fonti suindicate.

La fonte della prescrizione in parola non puo' certo essere identificata, d'altronde, nel precitato art. 59, atteso che tale disposizione impone un requisito obbligatorio per l'esecuzione del servizio e non un requisito di partecipazione da accertarsi preventivamente in capo alle imprese che intendono concorrere per l'affidamento del servizio medesimo.

DICHIARAZIONE PRESCRITTA PRIVA DELLA PRIMA PAGINA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Se è vero che la prima pagina del fac simile di dichiarazione risultava mancante, (salvo, come già evidenziato, rinvenire aliunde i dati mancanti, come consentito dalla lettera di invito), è altrettanto vero che le altre due pagine erano senz’altro esistenti, complete dei dati richiesti e sottoscritte, datate e timbrate dal legale rappresentante, che le ha espressamente qualificate come “dichiarazione” e con allegazione della copia del documento identificativo fronte retro; pertanto non si vede come non potessero considerarsi atti perfettamente idonei a comprovare le attestazioni in essi contenute risultando del tutto irrilevante che la parola “dichiarazione” e, si badi, il conseguente impegno, fosse rinvenibile nella terza pagina, prima della firma, e non anche all’inizio della dichiarazione, quasi a configurare, a pena di inesistenza, una rigidità sacramentale della dichiarazione stessa, comunque sconosciuta al nostro ordinamento.

Quanto al mancato richiamo delle sanzioni penali previste per il caso di false dichiarazioni, la giurisprudenza ha da tempo osservato che tale adempimento non costituisce un requisito sostanziale per la validita' delle dichiarazioni ai sensi del d.P.R. n.445/2000 in quanto la qualificazione come falso, e le relative conseguenze penali, prescindono dall'avvenuto uso in concreto della formula, mentre la ignoranza della legge penale comunque non scusa il falso dichiarante, sia che abbia invocato per iscritto l'art. 76 del d.P.R.445/2000, sia che non lo abbia invocato. In effetti l'art. 48 del t.u. n. 445/2000 non richiede, a pena d'invalidita', che il soggetto si impegni esplicitamente a rendere una dichiarazione veritiera, e neppure che si dichiari consapevole delle sanzioni penali previste per le false dichiarazioni. Al contrario, è la p.a. che deve richiamare le sanzioni penali, nel momento in cui invita il privato a rendere le dichiarazioni e gli fornisce il relativo modello (peraltro facoltativo).

MANCATA POSSIBILITÀ DI VERIFICA DEL MACCHINARIO OFFERTO - CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Nelle procedure ad evidenza pubblica l'esclusione è configurabile quando risultino violate prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante e, quindi, sottese ad un fine essenziale perseguito con la gara, ovvero quando dal contesto della lex specialis emerga con palese evidenza che l'inosservanza di alcune sue previsioni comporterebbe, comunque ed inevitabilmente, in ragione del loro contenuto, l'esclusione.

Tale orientamento giurisprudenziale è stato recepito dal legislatore con la modifica dell'art. 46 del d. lgs. 163/2006 mediante l'introduzione del comma 1 bis, che cosi' recita: "La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle".

L'ipotesi del difetto di elementi essenziali dell'offerta per l'interesse dell'amministrazione (in cui deve ritenersi ricompresa la mancata possibilita' di verifica del funzionamento del macchinario offerto) come legittima causa di esclusione ha, dunque, assunto valenza normativa nell'ordinamento positivo.

Ne consegue, dunque, che la causa di esclusione in questione, oltre ad essere prevista dal disciplinare di gara, è espressamente contemplata fra quelle legittimamente ammissibili alla luce del disposto letterale dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/06.

Ed invero, la presentazione dell'apparecchiatura offerta nella sua completezza alla sessione dimostrativa rispondeva all'interesse della stazione appaltante di poterne verificare in concreto il funzionamento.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE ANCHE SENZA ESPRESSA COMMINATORIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2013

L’esclusione dalla gara possa essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione. Questa interpretazione ampia del principio di tassativita' della cause di esclusione (secondo cui la tassativita' puo' ritenersi rispettata anche quando la legge, pur non prevedendo espressamente l’esclusione, imponga, tuttavia, adempimenti doverosi o introduca norme di divieto) è stata, infatti, espressamente affermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 6 giugno 2012, n. 21 (punto n. 5.1. della motivazione), e, in precedenza, da Cons. Stato, Sezione III, 16 marzo 2012, n. 1472.

DOVERE DI SOCCORSO – COMPAGINE ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Secondo il disposto di cui all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine ai contenuti dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Non v’è dubbio, dunque, che dal tenore letterale della norma si evinca che l’integrazione ovvero il chiarimento debba avere ad oggetto i soli documenti elencati nelle disposizioni normative richiamate e che, conseguentemente, il dovere di soccorso non possa fare riferimento ad integrazioni documentali relative alla compagine dell’ATI ovvero alle percentuali di esecuzione dei lavori.

Tali indicazioni, infatti, non possono considerarsi alla stregua di una irregolarita' sanabile, per cui in tal caso, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa, non puo' consentirsi l'integrazione o la regolarizzazione postuma, di cui all'art. 46, comma 1, del d. lgs. 12.4.2006, n. 163, per supplire ad una errata indicazione del concorrente che si risolverebbe, peraltro, in una aperta violazione della “par condicio” tra i partecipanti.

Infine, discendendo direttamente dall'art. 92 D.P.R. n. 207/2010, la misura espulsiva risulta anche conforme al principio di tassativita' della cause di esclusione - di recente codificato dall'art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13.5.2011, n. 70, con l'inserimento del comma 1-bis al citato art. 46 del codice dei contratti pubblici - atteso che la misura espulsiva dalla gara puo' essere disposta “oltre che nei casi in cui le disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012 n. 21), come nel caso di specie.

OFFERTA ECONOMICA - ALLEGAZIONE CARTA D'IDENTITA'

TAR VENETO SENTENZA 2013

Invero deve rilevarsi che il paragrafo 10 del bando di gara, imponendo che la busta n. 3 contenesse, a pena di esclusione, «a) offerta economica, debitamente firmata e compilata utilizzando il modello F che attesti l'importo del canone annuo offerto in aumento rispetto alla base d'asta ...», richiedeva espressamente che l'offerta economica fosse elaborata rispettando l'intero contenuto delle dichiarazioni prescritte dal modello F, ivi compreso l'adempimento dell' «avvertenza espressa» apposta in calce al modello stesso concernente l'allegazione della «fotocopia di un documento di identita', in corso di validita'», e cio' a prescindere dal materiale utilizzo o meno del fac-simile del modello F allegato al bando.

Pertanto, il richiamo cosi' operato dalla suddetta clausola della lex specialis all'"utilizzo", a pena di esclusione, del modello F, pur non vincolando il concorrente all'utilizzo materiale di esso, si estendeva necessariamente alla previsione dell'allegazione in questione, in quanto avente valenza autonoma.

Tale allegazione, infatti, assolveva all'essenziale funzione di ricondurre incontrovertibilmente al suo autore l'autenticita' della sottoscrizione e, quindi, a conferire certezza alla provenienza della offerta economica (cfr. CdS n. 8152 del 2010). Funzione non fungile mediante procedimenti induttivi e/o analogici sulla base dell'esistenza di una copia del documento d'identita' del concorrente contenuta in una busta diversa e separata da quella concernente l'offerta economica (come quella allegata nella busta n. 1 contenente la documentazione amministrativa).

Conseguentemente, tale carenza, riguardando il nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione al dichiarante e non una mera irregolarita' dell'offerta, non poteva essere colmata con una successiva integrazione, pena la violazione del fondamentale principio della par condicio dei concorrenti.

Da quanto precede deriva la legittimita' dell'esclusione disposta.

DICHIARAZIONE DI SOPRALLUOGO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Deve ritenersi sufficiente ai fini dell'ammissione ad una gara la dichiarazione di sopralluogo a prescindere dalle modalita' con cui esso sia stato eseguito, e deve escludersi che la mancanza dell'attestazione del r.u.p. possa costituire causa di esclusione, avendo il legislatore gia' disciplinato la materia della conoscenza dei luoghi senza prevedere tale adempimento meramente formale.

Si tratta quindi in sostanza dell'introduzione di un adempimento formale, privo di base normativa e con funzione esclusivamente rafforzativa delle garanzie di legge, che si pone in contrasto con le esigenze di semplificazione e standardizzazione dei bandi perseguita dal c.d. decreto sviluppo e da altre disposizioni normative, quali quelle introduttive dei bandi tipo.

OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTO RICHIESTO A PENA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nelle gare d'appalto la richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dall'Amministrazione se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte a pena di esclusione, l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non puo' essere integrata o regolarizzata, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.

Nelle gare d'appalto di lavori pubblici, va compilato il modello G.A.P. al fine di consentire agli organi preposti un immediato screening delle qualita' soggettive delle Imprese partecipanti, in chiave antimafia, e pertanto non occorre che esso sia firmato e datato, mentre tutte le altre indicazioni sono necessarie se e in quanto risultino tali dalla predisposizione del modello, a prescindere dal fatto che il dato omesso possa ricavarsi aliunde dalla documentazione prodotta.

CHIARIMENTI ALLE PRESCRIZIONI DI GARA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

La lex specialis di gara non puo' essere modificata in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, cio' comportando la violazione in primo luogo della par condicio.

Dunque, ed in conseguenza di tale principio, deve escludersi categoricamente la possibilita' che, con l'istituto dei "chiarimenti" (rectius: con note di chiarimento delle prescrizioni di gara), possano introdursi previsioni innovative o modificative delle prescrizioni di gara, ad es. imponendo condizioni tecniche in precedenza non indicate.

Va parimenti affermato il principio di diritto secondo cui, laddove la stazione appaltante ritenga di innovare o modificare le previsioni di gara, deve operare in autotutela, attraverso l'istituto della revoca o dell'annullamento della lex specialis che, diversamente, resta immodificabile.

ILLEGITTIMA REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE - DOCUMENTI A PENA DI ESCLUSIONE

TAR VENETO SENTENZA 2013

Nel contesto di una procedura concorsuale, la regolarizzazione risulta preclusa in relazione a dichiarazioni e documenti espressamente richiesti a pena di esclusione, i quali avrebbero dovuto essere validamente prodotti entro il termine concesso per la presentazione dell'offerta: diversamente, infatti, l'esercizio del potere amministrativo si risolverebbe in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano, invece, puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis della gara. In altri termini, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nella lex specialis della gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l'esclusione in conseguenza della violazione di prescrizioni univoche, l'Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione.

INCOMPLETEZZA DEL FAC-SIMILE DI OFFERTA ALLEGATO ALLA LETTERA D’INVITO – POSSIBILITÀ DI INTEGRAZIONE

AVCP PARERE 2013

In una gara sottosoglia per l'affidamento di lavori a corpo con il criterio del massimo ribasso, la stazione appaltante ha legittimamente consentito ai concorrenti di integrare l'offerta economica con la dichiarazione prescritta dall'art. 118, secondo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010 (sulle eventuali discordanze delle voci presenti nel computo metrico estimativo) qualora il fac-simile di offerta allegato alla lettera di invito non prevedeva tale dichiarazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. s.r.l. – “Lavori di completamento opere edili e impiantistiche piscina comunale” – euro 159.155,29 – S.A.: Comune di B..

Dichiarazione ai sensi dell’art. 118 del D.P.R. n. 207 del 2010 – incompletezza del fac-simile di offerta allegato alla lettera d’invito – possibilita' di integrazione

CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

L'art. 46, comma 1 bis, D.lgs. 163/2006 ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico; differenti disposizioni della lex specialis devono intendersi nulle.

Tra le ipotesi tassative non rientra quindi l'irregolare presentazione della certificazione di qualita'; ne discende che la stazione appaltante non puo' escludere per la mancata presentazione della documentazione relativa alla certificazione e in base al principio di soccorso istruttorio di cui all'art. 46 D.lgs 163/2006 puo' comunque consentire la regolarizzazione della documentazione.

La mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non puo' essere considerata, in via di principio, un'irregolarita' solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilita' in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso; neanche possono essere assimilate alla sottoscrizione le firme e i timbri posti sul frontespizio degli elaborati o sul plico contenente i documenti costituenti l'offerta tecnica, giacche' la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo cosi' non solo di risalire alla paternita' dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volonta'.

Ne consegue che l'apposizione della firma deve avvenire esclusivamente in calce ovvero in chiusura del documento, come volonta' di adesione a quanto esso precede.

A tal proposito, non appare ultroneo osservare che tali precipitati trovano positivo riconoscimento nel disposto di cui all'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163/2006, norma cogente, che, nel sancire la tassativita' delle clausole di esclusione, impone alle stazioni appaltanti di espellere dalla gara i concorrenti in caso di difetto di sottoscrizione dell'offerta, elemento, questo, essenziale, per le ragioni sopra esposte, e richiesto come tale anche dal successivo art. 74 del medesimo decreto in tema di forma e contenuto delle offerte.

INDAGINI GEOTECNICHE - OBBLIGO DI SOPRALLUOGO

AVCP PARERE 2013

Secondo l’art. 74, comma 5, del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 2, nonche' gli altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalita' in relazione all’oggetto del contratto e alle finalita' dell’offerta.

Infatti, la prescrizione del preventivo sopralluogo non solo è prevista da determinate prescrizioni del codice come operazione che consente la decorrenza del termine per la presentazione delle offerte, ma puo' essere ritenuta necessaria, in ragione del contenuto specifico dell’oggetto di gara (affidamento delle “inadigini Geognostiche Geofisiche e prove Geotecniche Indagini Strutturali”), per integrare gli elementi essenziali dell’offerta come indicato dal riporato art. 74, comma 5.

Ne consegue, pertanto, che la richiesta di sopralluogo contenuta nel bando possa essere considerata, da una lettura combinata degli artt. 74 e 46 e delle norme del bando di gara, una causa tipica di esclusione non soggetta ad una possibile dichiarazione di nullita'.

In tema di tassativita' delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti alle gare d'appalto, la formulazione dell'art. 46, comma 1 bis D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, pur se non chiarissima, sembra sottendere la volonta' del legislatore di restringere l'area della discrezionalita' delle Stazioni appaltanti, allorche' redigono la legge di gara e predeterminano le cause de quibus; pertanto, la lettura della norma — condotta secondo criteri sistematici — induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilita' di comminare l'esclusione dalle procedure solo per l'incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi, laddove ogni altra ragione di non partecipazione non puo' essere prevista, a pena di nullita' della disposizione del bando o della lettera d'invito (Cfr. TAR Liguria, Sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

Secondo quando chiarito da questa Autorita' con la Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, la formulazione letterale dell’art. 46, co. 1-bis induce a ritenere che la esclusione possa essere disposta non solo nei casi in cui disposizioni del Codice o del Regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione.

In termini piu' generali, ogni qual volta il Codice o il Regolamento si esprimono in termini di divieto ovvero di doverosita' degli adempimenti imposti ai concorrenti e candidati, con l’uso delle locuzioni “deve” “devono”, “è obbligato”, l’adempimento deve ritenersi imposto a pena di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da A. S.p.a. (A.) – Gara per l’affidamento delle “inadigini Geognostiche Geofisiche e prove Geotecniche Indagini Strutturali” - - S.A.: A. S.p.a..

Indagini geotecniche da parte di laboratori autorizzati. Legittimita'. Obbligo di sopralluogo. Legittimita' dell’esclusione.

ESCLUSIONE PER TARDIVO INVIO DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA

AVCP PARERE 2013

Legittima l’esclusione di una societa' partecipante alla gara per tardivo deposito della documentazione amministrativa integrativa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A. Costruzioni srl– “Realizzazione impianto di illuminazione perimetrale e rifacimento recinzione localita' B. – Deposito munizioni ed esplosivi La Barbera” - Importo a base di gara € 1.302.885,05 – S.A.: C.- Sezione Staccata Autonoma di D..

Esclusione per tardivo invio documentazione amministrativa. Legittimita'.

CLAUSOLA ANTITRUST NEI BANDI DI GARA

TAR LAZIO SENTENZA 2013

La cd. clausola antitrust non costituisce applicazione di una norma di legge o di regolamento e la giurisprudenza ha in passato riconosciuto la sua legittimita' ritenendo che costituisse una legittima manifestazione del potere discrezionale delle stazioni appaltanti di disciplinare – eventualmente anche in modo piu' restrittivo rispetto alla legge - i requisiti di ammissione alle gare (cosi' ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 19 giug no 2009, n. 4145).

Tuttavia nel frattempo questo potere discrezionale è stato soppresso dal comma 1-bis dell’articolo 46 del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, introdotto dall’articolo 4 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Alla luce della disposizione del comma 1-bis citata la cd. clausola antitrust si traduce, in difetto di una sua copertura a livello legislativo o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile e, quindi, nulla.

EQUIVOCA FORMULAZIONE BANDO DI GARA

TAR VENETO SENTENZA 2013

Nel caso di specie la mancanza di chiarezza delle prescrizioni del bando (..) ha ingenerato nei concorrenti un'incolpevole affidamento circa il significato da attribuire alle dichiarazioni ad essi richieste, dalla quale non puo' certamente discendere alcuna conseguenza sfavorevole nei loro confronti ne', tantomeno, la prospettata esclusione dalla procedura di gara (cfr., Cons. St., sez. VI, 10.11.2004, n. 7278).

Non puo', (..), ritenersi inescusabile l'errore nella predisposizione di un documento di gara quando questo sia determinato, come nel caso di specie, da indicazioni ambigue ed equivoche contenute nelle disposizioni che regolano la procedura selettiva e cio' a prescindere dalla sede in cui le indicazioni stesse siano inserite.

In altri termini, quando l'errore commesso è ingenerato dalla stessa equivoca formulazione del bando, deve farsi applicazione del rimedio della regolarizzazione in omaggio del principio del favor partecipazionis (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 19 giugno 2009, n. 3300).

ESCLUSIONE DALLA GARA NON CONTEMPLATA NELLA LEX SPECIALIS - ESCLUSIONE ILLEGITTIMA

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio consistente nella “Realizzazione della Piattaforma Informatica A.P.Net” – Importo complessivo lordo € 2.550.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: B

In giurisprudenza si afferma, in maniera del tutto univoca, che “il principio di tutela dell'affidamento è quello secondo cui la volonta' di sanzionare con l'esclusione l'inosservanza di una specifica modalita' di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale univoca sanzione, ogni diversa interpretazione in ordine alle conseguenze delle ipotizzate irregolarita'" (cfr. T.A.R Sicilia Catania, sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071). Per altro verso, "nell'incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti” (cfr. T.A.R Lombardia Brescia, sez. II, 20 aprile 2011, n. 595).

Ne consegue che la mancata espressa previsione della sanzione escludente non consente di configurare adeguata giustificazione, sotto tal profilo, della disposta estromissione dalla selezione, non residuando nemmeno spiragli in favore di una rilettura della prescrizione violata in chiave sostanziale, che faccia leva cioè sul profilo dell’interesse pubblico ad esso sotteso, al fine di ipotizzarne il suo carattere recessivo rispetto alla contrapposta esigenza di favorire la massima partecipazione, interesse pubblico infatti non ricavabile dagli atti di gara e nemmeno esplicitato dalla Stazione appaltante nel corso di questo procedimento di precontenzioso, ancorche' sia stato espressamente invocato. Tanto piu' che le imprese raggruppate hanno tutte dichiarato espressamente di “accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme contenute… nel disciplinare di gara”.

Le perplessita' dell’istante si palesano quindi fondate, senza che sia necessario verificare la conformita' della prescrizione violata con il principio di tassativita' delle cause di esclusione introdotto nel firmamento ordinamentale merce' la novella del d.l. n. 70/2011.

DICHIARAZIONE MENDACE PER REQUISITI NON RICHIESTI A PENA DI ESCLUSIONE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2013

Secondo una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, la normativa vigente (art. 38 del codice degli appalti pubblici) ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione, da cui discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle previste cause di esclusione comporta ope legis l’effetto espulsivo, per cui, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalita' e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al piu' un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione.

Tale tesi sostanzialistica, sviluppata in alcune sentenze degli organi di giustizia amministrativa di primo grado, è stata di recente recepita anche dal Giudice di appello (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2013, n. 1494), quando ha affermato che ove il partecipante sia in realta' in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalita' e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire ricorre un’ipotesi di c.d. “falso innocuo”.

Il Collegio, tenendo conto del principio di tassativita' delle cause di esclusione dalle gare, oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, ritiene di aderire alla tesi (c.d. sostanzialistica) sopra indicata, per cui l’omissione posta in essere nel caso di specie, non producendo in realta' alcun pregiudizio agli interessi tutelati dalla normativa di gara, non appare idonea a determinare l’esclusione dalla gara della societa' (..), che era in realta' in possesso del predetto requisito previsto dalla normativa di gara, in quanto la dante causa (..) aveva effettuato nel triennio precedente delle forniture di ricambi per autobus per un importo adeguato. Sembra, invero, pacifico che dall’omessa e/o erronea dichiarazione in questione non sia derivato alcun vantaggio concreto per il dichiarante, essendo i requisiti omessi o malamente rappresentati certamente posseduti in modo pieno e corretto, trattandosi, in definitiva, per mutuare categorie penalistiche, di un falso innocuo, privo di qualsivoglia offensivita' rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non sanzionabile con l’esclusione.

CARENZA SOSTANZIALE DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Una carenza sostanziale dell’offerta non è “colmabile con l’istituto del soccorso amministrativo di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, limitato ai requisiti di partecipazione (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2012 n. 146).

Ancora, questa Sezione ha sostenuto che la possibilita' di intervento dell’Amministrazione appaltante con lo scopo di far prevalere la sostanza sulla forma con la sanatoria di eventuali mere irregolarita' formali, “non puo' trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformita' alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici; in caso contrario risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’offerta con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2011 n. 846 e giur. ivi cit.).

DOCUMENTO INSERITO NELLA BUSTA SBAGLIATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Circa la violazione della lex specialis della procedura negoziata in esame, per esser stata rinvenuta, nella busta della documentazione amministrativa, la domanda di autorizzazione di commercio all’ ingrosso di farmaci e non in quella della documentazione tecnica. (..) Non sfugge certo al Collegio che la stazione appaltante, al momento d’invitare le imprese alla procedura negoziata a seguito d’una precedente gara pubblica andata deserta ha posto, tra l’altro, la precisazione vincolante, in virtu' della quale «… deve essere fornita, al momento della presentazione dell’offerta, all’interno della busta contenente la documentazione tecnica, l’autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso del magazzino o documento sostitutivo…». Ne' è smentito in fatto, che' anzi cio' s’evince dal verbale del seggio di gara nella prima seduta (..), il predetto rinvenimento della domanda di autorizzazione nella busta inerente alla documentazione amministrativa.

Tuttavia, tale vicenda non integra affatto un inadempimento della legge di gara, perche' è lo stesso seggio di gara a dare atto che, nella busta della documentazione tecnica dell’aggiudicataria, è pure presente il predetto documento.

Inoltre, non v’è inadempimento anche perche', come evincesi dalla serena lettura della precisazione vincolante, il documento de quo era obbligatorio in se' e non nella sua collocazione specifica, in un luogo, piuttosto che in un altro. Cio' ben evincesi, a fronte d’un cosi' testuale richiamo dell’appellante alla citata prescrizione vincolante, dalla parimenti rigorosa indicazione per cui quest’ultima è appunto «… vincolante cosi' come tutti i documenti previsti all’art. 12 del capitolato… (della precedente gara pubblica – NDE)», onde tale vincolatezza concerne il possesso del requisito che il documento prova e l’atto in se'. Invero, tale collocazione si appalesa irrilevante, appunto a causa della non assoggettabilita' di detto documento a qualunque punteggio e, quindi, esso serve a dimostrare un requisito inderogabile, ma non è in grado d’alterare ne' la par condicio tra le imprese, ne' la valutazione complessiva delle offerte di tutti e di ciascun partecipante. Ne' basta invocare, come fa l’appellante, l’art. 8 del medesimo capitolato, giacche' la redazione ed il confezionamento, che la norma di gara intende presidiare con la sanzione espulsiva, sono quelli che servono a comprovare in modo rigoroso e garantito —ossia munito di segni non alterabili in se' ed insuperabili (se non dal seggio di gara e nelle dovute forme)—, l’esatto possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura.

È solo da precisare che l’interpretazione delle clausole munite di sanzioni espulsive va condotta necessariamente alla luce dell’art. 46, c. 1-bis del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 (che assurge al rango di principio generale interpretativo), ossia per i casi previsti dalla legge, nonche' in quelli «… di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…». Poiche' nella specie, i plichi della controinteressata son stati verificati integri, completi, sicuramente provenienti e sottoscritti da questa e non manca l’atto richiesto, quello si' inderogabilmente, non è possibile interpretare la vicenda in esame fuori dal principio di tassativita' delle cause d’esclusione indicati dalla norma.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO - CLAUSOLE EQUIVOCHE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nell’interpretazione delle clausole del bando per l’aggiudicazione di un contratto d’appalto, laddove tali clausole abbiano, come nel caso di specie, un senso inequivocabile, deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione (Cons. St., sez. V, 16.1.2012, n. 319).

Nella fattispecie, e’ lo stesso tenore letterale della lex specialis, chiaro e inequivocabile, ad imporre una lettura del bando che richieda la sussistenza di una sede operativa, da parte dell’impresa concorrente, al momento di presentazione dell’offerta e non gia', (..), il mero impegno a porre tale sede in Aosta.

Il senso della clausola è inequivocabile nel richiedere la valutazione per la sede operativa in un raggio di almeno 40 km dal Comune di Aosta.

Tale lettura del bando, l’unica invero consentita dal tenore letterale del bando, è ancor piu' necessitata, sul piano logico, dalla considerazione che non avrebbe ragionevole significato e sarebbe anzi fonte di insindacabile arbitrio in sede di attribuzione del punteggio tecnico, da parte della stazione appaltante, valutare non una situazione di fatto gia' esistente, ma l’impegno a realizzare tale situazione – nel caso di specie l’approntamento della sede operativa – da parte della concorrente, preferendo una mera intenzione o un generico impegno ad un dato di fatto oggettivamente accertabile gia' al momento della valutazione dell’offerta.

Un simile ipotetico criterio di valutazione, al di la' della sua irragionevolezza ed arbitrarieta', porrebbe la stazione appaltante nell’impossibilita' di verificare ex ante la serieta' e la realizzabilita' dell’impegno, sicche' essa potrebbe sanzionare soltanto ex post il mancato rispetto di quest’obbligo, con la revoca o la decadenza dell’aggiudicazione, come ha anche sottolineato lo stesso giudice di prime cure, ricorrendo tuttavia ad un argomentazione che, oltre a rivelare l’infondatezza dell’assunto dal quale muove, appare del tutto contraria ad un principio di economicita' e buon andamento, costringendo la stazione appaltante, con un meccanismo incongruo, a privilegiare un’impresa rispetto ad un’altra, sulla base di una mera dichiarazione programmatica, per poi revocare l’aggiudicazione dell’impresa inottemperante anziche', come appare piu' logico ed efficiente, valorizzare, gia' in sede di punteggio, un dato di fatto gia' esistente.

MODULISTICA PREDISPOSTA DALLA S.A NON CONFORME ALLA LEX SPECIALIS DI GARA - EFFETTI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

Pur nella prevalenza del principio della "par condicio" dei concorrenti rispetto all'opposto principio del "favor partecipationis", posto che è onere dei partecipanti, in base ad un criterio di ordinaria diligenza, verificare che la modulistica sia effettivamente conforme alle previsioni del bando, il primo diventa recessivo ove l'Amministrazione, con il proprio comportamento, abbia effettivamente indotto i partecipanti al compimento di un errore inevitabile o, comunque, scusabile.

RICHIESTA ESPRESSA DI SIGILLATURA DEL PLICO - PARZIALE APERTURA DEI LEMBI

TAR BASILICATA SENTENZA 2013

Laddove il bando di gara abbia richiesto ai concorrenti, in aggiunta alla chiusura delle buste, l'ulteriore accorgimento della loro sigillatura, detta prescrizione deve intendersi diretta ad imporre ai partecipanti un onere ulteriore, funzionale ad evitare il rischio di manomissione delle buste e di alterazione del loro contenuto, una volta che le stesse siano uscite dalla sfera di disponibilita' dei partecipanti alla gara. (..) Per l'orientamento che si ritiene applicabile al caso di specie.. "Soltanto la sigillatura della busta (e non la semplice chiusura) consente quindi di verificare, attraverso l'accertamento della sua integrita', la non compromissione del basilare principio (posto a tutela di intuibili esigenze di trasparenza e par condicio competitorum) relativo all'intangibilita' delle offerte a seguito dello spirare dei termini fissati per la loro presentazione (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 08-07-2011, n. 759)". (..) Nel caso di specie, infatti, il bando non solo prevedeva la necessita' che la busta fosse "chiusa", ma anche che la stessa fosse controfirmata e sigillata con bordi di ceralacca. (..) E' allora del tutto evidente come anche la parziale apertura dei lembi, non solo faccia venire meno il presupposto della necessaria "chiusura" del plico, ma abbia determinato nel concreto il venir meno dei sigilli in ceralacca -e quindi della stessa sigillatura - con consequenziale lesione dell'integrita' complessiva del plico e dei principi di segretezza delle offerte e di "trasparenza" delle procedure di gara.

Il principio di favor partecipationis (..) deve ritenersi inapplicabile tutte le volte in cui sia integrata un'ipotesi sanzionata con l'esclusione espressa e non si sia in presenza di una disposizione di cui risulti dubbia o incerta l'applicazione (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 04-12-2012, n. 2904).

OFFERTA RTI CARENTE DELLA SOTTOSCRIZIONE DI TUTTI I RAPPRESENTANTI - EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

L'esclusione del costituendo RTI, disposta dalla stazione appaltante, è legittima essendo l'offerta economica dello stesso RTI carente della sottoscrizione di tutti i legali rappresentanti dei componenti del raggruppamento (in particolare manca la sottoscrizione della mandante). In quanto, non sussiste un elemento essenziale dell'offerta economica (non sanabile ex post a mezzo del cd. soccorso istruttorio) legittima causa di esclusione ai sensi degli artt. 37, comma 8 e 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e dei punti 3.2.C e 5 del disciplinare di gara.

PREVISIONI DEL BANDO DI STRETTA INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Puo' richiamarsi la sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato n. 5297/2012, secondo cui le previsioni del bando di concorso sono di stretta interpretazione dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni lettura estensiva che verrebbe ad incidere proprio sull'affidamento dei partecipanti e sulla trasparenza della procedura.

CAUZIONE DI IMPORTO INFERIORE A QUELLO RICHIESTO

TAR SICILIA SENTENZA 2013

La disposizione dell'art. 75, D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), va intesa, alla luce del principio di tassativita' delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all'art. 46, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.

Va affermata l’applicabilita' del principio di tassativita' delle cause di esclusione cosi' come previsto dall’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, anche per gli appalti di cui all’art. 20, allegato IIB, quale è quello oggetto di lite. E’ pacificamente riconosciuto in giurisprudenza, infatti, che la riconducibilita' del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale e, in particolare dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951). E, del resto, è lo stesso art. 27 del Codice dei contratti pubblici che, proprio con riferimento alle prestazioni di cui all’allegato IIB, pone l’obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti affidamenti rientranti nell’ambito di applicazione oggettiva del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, «nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'» (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 10 maggio 2012, n.934).

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO PER LAVORAZIONI ECCEDENTI IL LIMITE MASSIMO PREVISTO

TAR MARCHE SENTENZA 2013

A fronte di una dichiarazione in cui il concorrente afferma di voler subappaltare lavorazioni in misura eccedente il limite massimo previsto dall'art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non poteva che decretare l'esclusione, sia per contrasto frontale con la norma suddetta, sia perche' (e questo rileva ai fini dell'applicazione dell'art. 46, comma 1-bis) l'offerta risulta in tal modo indeterminata e quindi nulla dal punto di vista civilistico. In effetti, non si verifica nella specie quell'incontro delle volonta' del concorrente e della stazione appaltante che da' luogo al contratto, visto che il concorrente dichiara apertamente di non essere in grado di eseguire alcune delle lavorazione di cui si compone l'appalto ed è ex lege impossibilitato a subappaltarle. L'offerta andava pertanto esclusa anche ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.

PRESCRIZIONI DI GARA A PENA DI ESCLUSIONE E LEGITTIMITA' RICORSO SOGGETTO ESCLUSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa, (..), nelle gare pubbliche la presentazione delle offerte va effettuata in scrupolosa osservanza del bando e della lettera d'invito e la stazione appaltante non puo' legittimamente disattendere le predette prescrizioni, non avendo alcuna discrezionalita' al riguardo; pertanto, qualora il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la stazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, senza alcuna possibilita' di valutare la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l'Amministrazione si è autovincolata al momento dell'adozione del bando (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6546).

La lex specialis, infatti, era inequivoca, in quanto a pena di esclusione pone a carico dei soggetti cessati nel triennio antecedente l'onere dichiarativo dei requisiti morali sia alle lettere a) e d) del punto 1.4 del bando, riguardanti le cause di esclusione di cui all'art. 38 lettere b) e c), sia alle lettere b) e c) del medesimo punto 1.4, riguardanti la mancata estensione nei propri confronti negli ultimi cinque anni delle misure della sorveglianza speciale, di cui alla L. l423-1956, irrogate nei confronti di un convivente e le sentenze non definitive.

A fronte di tale chiara formulazione della prescrizione di gara, l'omissione delle dichiarazioni tassativamente previste comportava, per il concorrente privo dei requisiti di partecipazione richiesti, l'esito inevitabile dell'esclusione dalla gara.

Il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 ha specificato che l'impresa che non ha partecipato o è stata legittimamente esclusa dalla procedura di gara non ha la legittimazione ad impugnare il successivo provvedimento di aggiudicazione.

Infatti, anche l'eventuale interesse pratico alla rinnovazione della gara non dimostra la titolarità di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso, poiché tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione; la capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l'interesse in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato bene della vita (la concreta probabilità di ottenere l'appalto), ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento.

CARENZA CARATTERISTICHE MINIME RICHIESTE DAL CAPITOLATO TECNICO - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Le caratteristiche minime richieste dal capitolato tecnico costituiscono elementi essenziali dell'offerta, rispondenti ad un rilevante interesse della stazione appaltante, perche' relative all'oggetto del contratto richiesto dalla stazione appaltante. Come, infatti, affermato piu' volte dalla giurisprudenza amministrativa, nelle procedure ad evidenza pubblica l'esclusione è configurabile quando risultino violate prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante e, quindi, sottese ad un fine essenziale perseguito con la gara, ovvero quando dal contesto della lex specialis emerga con palese evidenza che l'inosservanza di alcune sue previsioni comporterebbe, comunque ed inevitabilmente, in ragione del loro contenuto, l'esclusione.

Tale orientamento giurisprudenziale è stato recepito dal legislatore con la modifica dell'art. 46 del d. lgs. 163/2006 mediante l'introduzione del comma 1 bis, che cosi' recita: "La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle".

L'ipotesi del difetto di elementi essenziali dell'offerta come legittima causa di esclusione ha, quindi, assunto valenza normativa nell'ordinamento positivo.

Ne consegue, dunque, che la causa di esclusione in questione, oltre ad essere prevista dal capitolato tecnico, è espressamente contemplata fra quelle legittimamente ammissibili alla luce del disposto letterale dell'art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. 163/2006.

MANCATA ALLEGAZIONE COPIA DOCUMENTO IDENTITA'

TAR SARDEGNA SENTENZA 2013

L'allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal c. 3 dell'art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000, è adempimento inderogabile, atto a conferire, in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione, legale autenticita' alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all'autocertificazione. Si tratta di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l'unita' della fotocopia sostitutiva del documento di identita' e della dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento ed a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imputabilita' soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta. L'assenza della copia fotostatica del documento di identita' alla dichiarazione sostitutiva sui requisiti generali prescritti dall'art. 38 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n° 163/2006) non determina, pertanto, una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di chiarimenti sul suo contenuto ex art. 46 d. lgs. n. 163/2006, ma la sua giuridica inesistenza con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parita' di trattamento tra le imprese partecipanti, l'impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione.

RELAZIONE TECNICA ALLEGATA ALL’OFFERTA - NUMERO MASSIMO DI PAGINE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Come ha recentemente affermato il Consiglio di Stato (sez. V, 21 giugno 2012, n. 3677) “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all'offerta deve essere interpretata cum grano salis, considerando che le ipotetiche violazioni (un'eccedenza di tre o quattro pagine) non hanno in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell'offerta: pertanto secondo l’orientamento costante, (Consiglio di Stato sez. V 21 febbraio 2011, n. 1080 e 21 giugno 2007, n. 3473) non puo' essere esclusa dalla gara la concorrente che ha presentato la relazione illustrativa dell'offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questa prevista a pena di esclusione.”

Sarebbe quindi irragionevole interpretare una prescrizione che impone “la concentrazione” in un unico stampato dell’offerta, come condizione di ammissione dell’offerta stessa, applicando in modo oltremodo rigoroso il criterio delle pagine, in assenza di precise indicazioni sulla modalita' di compilazione delle pagine.

Per la prescrizione sul numero di pagine inoltre la lex specialis non prevedeva espressamente, nel caso di violazione, la sanzione dell’esclusione.

In proposito va soggiunto che il rispetto delle regole formali che caratterizza le procedure di gara risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerita' e, per altro verso, alla necessita' di garantire l'imparzialita' dell'azione amministrativa e la parita' di condizioni tra i concorrenti, con la conseguenza che l’Amministrazione non puo' disporre l'esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in virtu' del principio dell'autovincolo e dell'affidamento che costituiscono corollari dell'art. 97 cost. (Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1652). Cio' non senza considerare il contrasto con il principio di tassativita' delle cause di esclusione, di cui all’art. 46, comma 1 bis, codice appalti, di una clausola che impedisse la partecipazione alla gara per la violazione della prescrizione sul numero di pagine che compongono l’offerta tecnica.

MANCATA INDICAZIONE NELL'OFFERTA DEL DOMICILIO E DEL NUMERO DI FAX - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L'art.46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 163/2006, prevede che la stazione appaltante possa escludere i concorrenti dalla gara nel caso di mancato adempimento delle prescrizioni previste dallo stesso codice, dal suo regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. I bandi di gara e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Se poste tali prescrizioni sono da ritenersi nulle.

Orbene, nel caso di specie l'omissione contestata alla societa' ricorrente non puo' ritenersi rientrare tra quelle per le quali il citato art. 46, comma 1 bis, giustifica l'esclusione, trattandosi di una mera inadempienza formale che non incide sulla possibilita' della identificazione e della certezza del soggetto presentatore dell'offerta (il domicilio e il numero di fax non inseriti nella busta potevano comunque essere desunti dalla documentazione presentata dalla stessa ricorrente)

D'altra parte, anche la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che in tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici, l'omessa predisposizione di una busta apposita nella quale inserire la documentazione amministrativa non integra una delle ipotesi astrattamente contemplate dall'art. 46 comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, non essendo pregiudicate ne' la segretezza dell'offerta ne' l'integrita' del plico. Per queste ragioni deve pertanto ritenersi illegittimo il bando di gara, laddove commina l'esclusione per il concorrente che non abbia inserito la documentazione nella busta A, chiusa, sigillata e controfirmata, nonche' dell'atto applicativo di esclusione dalla gara della ricorrente principale e, per illegittimita' derivata, dell'aggiudicazione provvisoria a favore della contro interessata.(cfr. ex multis, TAR Catanzaro, sez. II, n. 914/2012).

Non puo' dunque trovare accoglimento la tesi delle parti resistenti in ordine alla circostanza che il bando (..), a pena esclusione, richiede l'indicazione del domicilio eletto in coerenza art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006. Come sopra rilevato, dalla documentazione agli atti di causa emerge che la societa' ricorrente ha comunque indicato il suo domicilio nella busta A, seppure nella dichiarazione sostitutiva sulla insussistenza di cause di esclusione dalle gare d'appalto, ed anche nella documentazione trasmessa ai fini della prequalifica.

SOTTOSCRIZIONE IN CALCE DOCUMENTAZIONE TECNICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

La clausola di gara che imponga la sottoscrizione (anche) della documentazione tecnica da parte del soggetto concorrente corrisponde all’esigenza che l'offerta sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni in essa contemplate per l'esecuzione dell'appalto. Conseguentemente, la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere 'tal quale' accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione di offerta, senza che, all'uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010), stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 con riferimento ai "casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione";

Cio' posto, occorre richiamare in appresso l'orientamento giurisprudenziale formatosi in ordine alla tassativita' della sottoscrizione in calce (anche) dell'offerta tecnica, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, in particolare, una 'sottoscrizione' – ha osservato Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2912, con riferimento ad una fattispecie omologa a quella dedotta nel presente giudizio – deve, per definizione, essere apposta in calce al documento al quale si riferisce.

In tale prospettiva, la sottoscrizione conclusiva della dichiarazione di impegno non è stata reputata surrogabile dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1832/2010) ovvero dall'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene (mirando, quest'ultima formalita', a garantire il principio della segretezza dell'offerta e della integrita' del plico, piuttosto che – come, invece, la firma in calce – l'imputazione della manifestazione di volonta' al concorrente: cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 528/2011);

DICHIARAZIONE RESA SU MODELLO PREDISPOSTO DALLA S.A. - MANCANZA DI ALCUNI DATI

TAR FRIULI SENTENZA 2013

La ricorrente, al termine di un'accurata procedura di preselezione, è stata invitata a presentare l'offerta di partecipazione alla gara de quo ma ne è poi stata esclusa perche' è risultato che aveva presentato il modello 1 senza la prima pagina. (…) per qualche disguido e/o errore della ricorrente, la stazione appaltante non ha rinvenuto nella busta A riservata alla documentazione la prima pagina del modello 1 e quindi, all'atto pratico, la pagina che doveva contenere le generalita' del firmatario, la specificazione della qualita' in cui firmava tale modello, l'elencazione dei dati relativi all'impresa ( denominazione, forma giuridica, sede, partita IVA, numero di telefono e iscrizione CCIAA), i dati degli amministratori muniti di rappresentanza e dei direttori tecnici, cioè informazioni che l'impresa aveva dovuto effettivamente gia' comunicare alla stazione appaltante mediante il modulo 3 allegato alla domanda di partecipazione presentata in relazione alla fase di prequalifica ed allegato all'"avviso propedeutico –bando di gara", il che non risulta messo in discussione. Il modello presentato conteneva comunque le dichiarazioni relative a tutti gli impegni assunti nonchè la firma, in calce a pag. 3, del legale rappresentante corredata da timbro della ditta; era datato e siglato anche a pag. 2 e spillato assieme alla fotocopia della carta di identita' del sottoscrittore e della sua dichiarazione, datata e firmata, di essere in regola con i versamenti dei contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi.

Quanto sopra, ad avviso del Collegio, dimostra in primis che non era possibile ritenere mancante l'intero modello ma solamente alcuni dati che esso avrebbe dovuto contenere e che consistevano comunque in mere informazioni che l'amministrazione gia' possedeva e che neppure era possibile ritenere che la risultante incompletezza del modello fosse tale da impedire alla stazione appaltante di ritenere che il modello potesse ritenersi effettivamente presentato. In effetti l'unica mancanza che si puo' ritenere sostanziale attiene a quella del predicato verbale e cioè la parola "dichiara" che, in quanto inclusa nella prima pagina mancante, è risultata omessa. E' peraltro evidente che a siffatta omissione, che avrebbe potuto verificarsi anche nell'ipotesi in cui invece di presentare il modello 1 come da facsimile predisposto dall'amministrazione la ditta ne avesse ricopiato il contenuto su altre pagine tralasciando per errore tale parola, la stazione appaltante poteva e doveva sopperire mediante il soccorso istruttorio, dato che comunque le due restanti pagine di dichiarazioni rendono immediatamente percepibile che, per l'appunto, si tratta di dichiarazioni rese dal firmatario.

E' pertanto illegittima l'esclusione per mancanza solamente di alcuni dati che il modello predisposto dalla stazione appaltante avrebbe dovuto contenere e che consistevano comunque in mere informazioni che l'amministrazione gia' possedeva.

NO INTEGRAZIONE A FRONTE DI PRODUZIONE DI DOCUMENTO IN COPIA INFORMALE SE BANDO RICHIEDE COPIA AUTENTICA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2013

Un documento prodotto in copia informale in un procedimento che stabilisce la produzione in originale o in copia autentica è, semplicemente, un documento non prodotto, senza che sia possibile, per la stazione appaltante, indagare sulle ragioni di una tale difformita' rispetto al prefigurato paradigma. Cio' non risponde ad una concezione formalistica dell'esercizio dei poteri pubblici, ma è imposto dalla particolare struttura dei procedimenti concorsuali, che impedisce di accedere ad una impostazione partecipativa dell'azione amministrativa (cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 12 giugno 2012, n. 2750; Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008 n. 5458).

Non trova spazio, nell'ipotesi di produzione di copie informali, l'obbligo di c.d. soccorso della stazione appaltante, in quanto la produzione postuma di un documento nelle pubbliche gare non ha mai l'effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione, giacche' cio' darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione delle regole poste a garanzia dell'imparzialita' del procedimento e finirebbe con lo snaturare la stessa fisionomia delle pubbliche gare (T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 09 dicembre 2008, n. 11131), alterando la par condicio dei concorrenti. In ogni caso l'istituto dell'integrazione documentale non puo' trovare applicazione in caso di documentazione mancante, come deve intendersi quella prodotta in copia semplice, in violazione di quanto prescritto dalla lex specialis di gara.

OFFERTA MIGLIORATIVA - CERTEZZA DEL CONTENUTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Le modalita' di presentazione dell'offerta e delle proposte modifiche migliorative non costituiscono formalita' inutili, ma costituiscono la "camicia" predisposta "a priori" per prevenire gli equivoci interpretativi che, come gia' sottolineato, possono verificarsi tanto in sede di valutazione delle offerte quanto in sede di esecuzione del contratto.

Giova sottolineare anche come lo stesso art. 46, comma primo bis, del d. lgs. 11 settembre 2006, n. 163, dia espresso rilievo alla comprensibilita' dell'offerta, prevedendo l'esclusione della proposta in caso di incertezza assoluta del suo contenuto.

DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - INCOMPLETEZZA O ERRONEITA'

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l'esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, nr. 6708 e 12 giugno 2009, nr. 3696).

Tale soluzione appare maggiormente in linea col principio di tassativita' delle cause di esclusione – ai sensi dell'art. 46 comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici, modificato dall'art. 4 comma 2, lett. d), d.l. 13 maggio 2011 n. 70 – dal quale discende anche che qualora manchi nella lex specialis una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo dell' esclusione, vale il principio della piu' ampia partecipazione alla gara.

OFFERTA TECNICA SENZA TIMBRO DEL PROFESSIONISTA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La mancanza del timbro non comporta la conseguenza che il professionista firmatario non si assume la responsabilita' professionale relativa agli elaborati tecnici che sottoscrive.

Di conseguenza, la pur apprezzabile esigenza di chiarezza che ha ispirato l'azione dell'Amministrazione doveva essere perseguita con lo strumento di cui all'art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, imponendo al raggruppamento delle appellanti di chiarire se il firmatario degli elaborati tecnici si è assunto la relativa paternita', e conseguente responsabilita', professionale, eventualmente anche imponendo di presentare nuova copia degli stessi elaborati recante la sottoscrizione autografa ed il timbro del professionista.

ESCLUSIONE PER MANCATA COMPILAZIONE DI UNA SOLA VOCE DELL'ELENCO DEI PREZZI UNITARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E' legittimo il provvedimento di esclusione che costituisce attuazione vincolata della previsione della lex specialis che sanciva, expresssis verbis, l'esclusione in caso di omessa compilazione anche di una sola voce del modulo-offerta predisposto dalla stazione appaltante e recante l'elenco dei prezzi unitari;la comminatoria di esclusione preclude il ricorso al canone del favor partecipationis e impedisce l'invocazione del c.d. "soccorso istruttorio" di cui all'art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

L'omissione ha quindi integrato, sul piano formale, la violazione di una norma puntuale sanzionata a pena di esclusione e ha dato luogo, sul versante sostanziale, a profili di inaffidabilita' e incompletezza dell'offerta apprezzabili anche ai sensi dell'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici.

CAUZIONE PROVVISORIA - A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria "a pena di esclusione", nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – "impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75" rendendo "evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata" e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta "prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

MANCATA APPOSIZIONE DEL TIMBRO DEL PROFESSIONISTA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La normativa di gara non prevede che il progettista debba attestare la sua qualificazione mediante l’apposizione del timbro.

Di contro, deve essere rilevato come il firmatario degli elaborati tecnici dell’appellata sia in possesso della qualificazione professionale, secondo quanto affermato al punto 3a.

In sostanza, quindi, il problema si riduce nello stabilire se la mancanza del timbro comporti la conseguenza che il professionista firmatario non si assuma la responsabilita' professionale relativa agli elaborati tecnici che sottoscrive.

Ritiene il Collegio che nel caso concreto il quesito debba trovare risposta negativa.

Invero, il professionista di cui si tratta ha sottoscritto degli elaborati riconducibili all’esercizio della sua professione nell’ambito di un procedimento per il quale era espressamente richiesto, appunto, la suddetta qualificazione; oltre tutto il firmatario degli atti in questione è il rappresentante legale della Societa' appellante, per cui il contenuto della normativa di gara, ed il significato del proprio impegno, non potevano essergli ignoti.

Di conseguenza, la pur apprezzabile esigenza di chiarezza che ha ispirato l’azione dell’Amministrazione doveva essere perseguita con lo strumento di cui all’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, imponendo all’appellante di chiarire se il firmatario degli elaborati tecnici si è assunto la relativa paternita', e conseguente responsabilita', professionale, eventualmente anche imponendo di presentare nuova copia degli stessi elaborati recante la sottoscrizione autografa ed il timbro del professionista.

OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA - IRREGOLARITÀ NON SANABILE

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Nel caso di specie la lettera d’invito, in relazione agli aspetti formali dei documenti di gara, prescriveva che “l’offerta tecnica e tutti i documenti e gli elaborati di cui la stessa si compone" dovevano essere sottoscritti con firma per esteso e timbrati, a pena di esclusione, dal legale rappresentante del concorrente o da soggetto munito di idonei poteri.

Orbene, dalla documentazione versata in atti, emerge che il R.T.I. ha presentato la documentazione in parola priva della sottoscrizione e del timbro che sono apposti unicamente sulla copertina di ciascun documento e non gia' su ogni pagina ovvero nell’ultima pagina.

Tale modalita' non pare idonea a soddisfare il requisito della sottoscrizione come precisato nella lettera d’invito, non garantendo la piena riferibilita' alla parte ricorrente delle dichiarazioni e degli impegni assunti con i documenti che formano l’offerta.

In proposito giova rammentare che nella procedura di una gara d'appalto l'offerta è qualificabile come dichiarazione di volonta' del privato finalizzata alla costituzione di un rapporto giuridico e la sua sottoscrizione, secondo le regole previste dalla lex specialis di gara, assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l'affidabilita' e l'insostituibilita' dell'offerta stessa con la conseguenza che la sua mancanza inficia la validita' e la ricevibilita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2008, n. 5547; T.A.R. Veneto, Sez. I, 13 febbraio 2012, n. 226; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 7 marzo 2012, n. 728).

Ne' puo' ritenersi che la lacuna riscontrata sia qualificabile come mera irregolarita' sanabile a posteriori atteso il carattere essenziale che la sottoscrizione riveste come strumento con cui l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento assumendosene la paternita' e vincolandosi alla manifestazione di volonta' in essa contenuta (cfr. Cons. Stato sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).

OMESSA ALLEGAZIONE LETTERA INVITO TIMBRATA E CONTROFIRMATA - INTEGRAZIONE

AVCP PARERE 2013

L'omessa allegazione della lettera di invito timbrata e controfirmata non puo' configurare un'ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, ne' un'ipotesi di difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali e la successiva integrazione documentale non incide in alcun modo sulla par condicio, trattandosi della mera allegazione della lettera di invito preconfezionata dall'amministrazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A – “Servizi finalizzati alla demolizione ed al rifacimento del materiale refrattario presso l'impianto di termovalorizzazione di Colleferro per 12 mesi”-. Importo a base di gara € 140.000,00 – S.A. A.

Esclusione dalla gara. Documentazione incompleta. Mancata attivazione poteri di soccorso. Illegittimita' per violazione art. 46 co. 1 e 1 bis D.Lgs. 163/2006.

NO ESCLUSIONE SE LA VIOLAZIONE RIGUARDA UNA PRESCRIZIONE DEL BANDO NON ESSENZIALE E NON ASSISTITA DA CLAUSOLE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il provvedimento di esclusione gravato in primo grado risulta, pertanto, basato sull'inadempimento di una prescrizione che non era assistita da clausole di esclusione, ed in se stessa era ben lungi dall'essere accreditabile come essenziale.

In materia di appalti della pubblica amministrazione, l'inosservanza delle prescrizioni del bando circa le modalita' di presentazione delle offerte puo' implicare l'esclusione dalla gara (anche a prescindere dal fatto che questa sia espressamente prevista in termini specifici dalla lex specialis) quando vengano in rilievo prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti. Laddove invece non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata preferenza al favor partecipationis, in coerenza con l'interesse pubblico al piu' ampio confronto concorrenziale (cfr. ad es. Sez. V, 31 luglio 2012, n. 4334; 8 settembre 2008, n. 4252; la Sezione ha avuto altresi' modo di precisare che, anche prima dell'introduzione del principio della tassativita' delle cause di esclusione mediante la recente modifica dell'art. 46 del Codice Appalti da parte del d.l. n. 70 del 13 maggio 2011, lo stesso articolo esprimeva pur sempre gia' il criterio della possibile rilevanza, ai fini dell'esclusione, delle mancanze sostanziali, ma non anche di quelle meramente formali : v. la decisione 10 gennaio 2012, n. 31).

INCERTEZZA SUL CONTENUTO DELL’OFFERTA - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

A sensi del costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, (..), le offerte nelle pubbliche gare devono essere improntate alla massima linearita' e chiarezza, onde prefigurare all'Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili di indeterminatezza o di incertezza, anche se in ipotesi vantaggiosi per l'Amministrazione, vale a conferire all'offerta la natura di offerta indeterminata che ne deve comportare l'esclusione dalla gara, e cio' a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un'espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorita' del principio che vieta le offerte indeterminate o condizionate e le rende inammissibili.

L'esatta entita' del prodotto proposto costituisce un aspetto essenziale dell'offerta, la cui indeterminatezza e incertezza non puo' non infirmare irreparabilmente in toto quest'ultima, pena, altrimenti, la violazione del principio di par condicio tra i concorrenti. Invero, nelle procedure ad evidenza pubblica, l'esclusione non è configurabile unicamente in presenza di apposita sanzione dettata dalla disciplina concorsuale (ovvero da norma legislativa eterointegrativa), ma anche - in forza di un criterio di interpretazione teleologica - quando, pur in mancanza di una simile clausola, risultino violate prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante e, quindi, sottese ad un fine essenziale perseguito con la gara, ovvero quando dal contesto della lex specialis emerga con palese evidenza che l'inosservanza di alcune sue previsioni comporterebbe, comunque ed inevitabilmente, in ragione del loro contenuto, l'esclusione anche senza un'espressa comminatoria in tal senso.

Tale orientamento giurisprudenziale è stato recepito dal legislatore con la modifica dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006 mediante l’introduzione del comma 1 bis, che cosi' recita: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

L’ipotesi di incertezza sul contenuto dell’offerta come legittima causa di esclusione ha, dunque, assunto valenza normativa nell’ordinamento positivo.

PROJECT FINANCING - ASSEVERAZIONE DEL PIANO ECNOMICO FINANZIARIO

AVCP PARERE 2013

In caso di “project financing”, il piano economico finanziario (PEF) del progetto deve essere asseverato da uno dei soggetti espressamente indicati nell’art. 153, comma 9, d.lgs. n. 163/09.

Stante la disciplina dell’istituto, che richiede espressamente la presentazione di un piano economico finanziario asseverato da un soggetto iscritto nell’elenco degli intermediari finanziari tenuto dalla Banca d’Italia, la presentazione di un PEF asseverato da un soggetto che non rientra tra quelli a cio' abilitati perche' estraneo al detto elenco, equivale sostanzialmente alla presentazione di un PEF non asseverato, a nulla rilevando in questa sede la buona fede della ditta che ha fatto affidamento sull’apparentia iuris dell’idoneita' soggettiva dell’asseverante.

A cio' si aggiunga che il rispetto della par condicio tra i concorrenti impedirebbe il ricorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (EN) – “Procedura aperta per l’affidamento in project financing della progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione di tombe, loculi ed ossari, nell’ambito del Cimitero comunale con capitale privato” – Data di pubblicazione del bando: 30.9.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 890.000,00 – S.A.: Comune di A(EN).

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DEL SOGGETTO CESSATO DALLA CARICA DA PARTE DELL'AMMINISTRATORE

AVCP PARERE 2013

Il disciplinare di gara all'art. 2 stabilisce che “ i requisiti…a pena di esclusione devono essere posseduti e dichiarati (fac-simile all. L)… dai summenzionati soggetti che hanno cessato l'incarico nell'anno precedente dalla data di pubblicazione del bando di gara. Si precisa che qualora qualcuno dei soggetti indicati nell’art. 38 co. 1 lett. c) del codice, cessato dalla carica nell'anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara, non sia in condizione di rendere la richiesta attestazione, il concorrente deve dimostrare che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”.

E’ di tutta evidenza che la predetta disposizione di lex specialis si pone in contrasto con l’art. 38 co. 1 lett. c) in quanto la dissociazione, ai sensi di legge, puo' essere richiesta dalla stazione appaltante solo in ipotesi di effettiva condanna dell’amministratore cessato dalla carica per reati ostativi all'affidamento di appalti pubblici e conseguentemente, non poteva essere richiesta dal bando di gara a prescindere da eventuali condanne ed al solo fine di consentire la dichiarazione resa dal concorrente in luogo dell’amministratore cessato non disponibile a renderla personalmente. Ne deriva ulteriormente che la predetta clausola è nulla ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis, per come formulata. La clausola resta tuttavia valida nei limiti di quanto conforme alle norme del codice degli appalti, la' dove consente al concorrente di rendere la dichiarazione circa l’assenza di cause ostative ex art. 38 cit. in luogo dell’amministratore cessato dalla carica non disponibile a renderla personalmente, nei limiti di quanto di sua conoscenza.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero della A Direzione del B – C- “Lavori di ristrutturazione ex Officina Motori per la manutenzione SAURO E U212-COMFORSUB –MATINARSEN C”. Importo a base d’asta € 2.566.524,38 – S.A. Ministero della A Direzione del B – C.

OFFERTA - ILLEGGIBILITA' FIRMA - NO MOTIVO ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Anche prima dell'introduzione dell'art. 1-bis dell'art. 46 del Codice degli Appalti la giurisprudenza ha affermato che l'illeggibilita' della sottoscrizione non puo' essere equiparata alla mancanza della firma nei casi in cui sia ugualmente possibile l'identificazione di colui che l'ha apposta (Cons. St., sez. V, 15 febbraio 1972, n. 104; Cass., 14 giugno 1979, n. 3342; Cons. St., sez. VI, 7 marzo 1991, n. 136).

In ossequio al principio di tassativita' delle cause di esclusione dell'offerta deve poi escludersi che il bando di gara possa introdurre una nuova clausola di esclusione che equipari l'illeggibilita' alla mancanza di sottoscrizione tout court, indipendentemente dall'esistenza di una situazione di incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta.

Alla stregua della situazione in essere deve quindi ritenersi che la sottoscrizione illeggibile, in presenza di circostanze che fanno ritenere certa la provenienza del provvedimento, costituisca un'irregolarita' non invalidante.

LEGITTIMA INTEGRAZIONE ELEMENTI TECNICI

TAR UMBRIA SENTENZA 2013

Ad avviso della ricorrente incidentale, la commissione avrebbe richiesto illegittimamente al Consorzio A di integrare la propria proposta sia producendo ex novo documenti mancanti rispetto a quanto richiesto dal regolamento, sia di pronunciarsi chiaramente ed esplicitamente in ordine ad aspetti sostanziali della proposta medesima.

E, invero, nella seduta del .., la Commissione, nella prima analisi dei progetti pervenuti, ha costatato l’eterogeneita' delle proposte avanzate e ha rilevato che le stesse non potevano essere comparate ma dovevano essere valutate singolarmente tenendo conto delle specifiche peculiarita': ha cosi' disposto di inviare al ciascun proponente una lettera di richiesta di informazioni / documentazioni e di invitare i proponenti nel corso della prossima seduta presso la sede del consorzio ...

L’onere d’integrazione dei documenti asseritamente mancanti è stato quindi osservato nei confronti di tutti i partecipanti alla gara a mo' di soccorso dell’istruttoria carente: la Commissione ha favorito il Consorzio .., ne' è venuta meno al principio d’imparzialita'.

Oggetto della richiesta d’integrazione erano poi gli elementi tecnici dei singoli progetti e non i requisiti di partecipazione alla procedura: l’operato della Commissione non ha inciso sulle condizioni soggettive dei singoli partecipanti richieste a pena di nullita', come si adombra anche nella censura con richiamo ai documenti richiesti nel regolamento.

SEGRETEZZA PLICO - UTILIZZO CERALACCA - NON ESCLUSIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell'art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalita' di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalita' di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalita' di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico. A tal fine, l'uso di un sigillo in ceralacca non puo' ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l'apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura – da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a se' stante, talche' è sufficiente che l'adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall'utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante – una modalita' di sigillatura di per se' idonea prevenire eventuali manomissioni.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lettera d) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione che sono esclusivamente quelle previste dal codice e dal regolamento, nonche' quelle giustificate, tra l'altro, dalla mancanza di elementi essenziali dell'offerta. Si è, inoltre, stabilito che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Alla luce di questa nuova normativa si è ritenuto che le irregolarita' connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possa legittimare l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).

Tale orientamento, come riconosce la stessa giurisprudenza che di esso ha fatto applicazione, non è, pero', applicabile, a prescindere da ogni altra valutazione relativa alla possibile qualificazione della prestazione di garanzia come elemento essenziale, ai procedimenti amministrativi che si sono svolti anteriormente all'entrata in vigore della nuova disposizione (Cons. Stato, Sez. III, n. 493 del 2012, cit.).

IRREGOLARITÀ MERAMENTE FORMALI - SANABILITÀ

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2013

L’esclusione per tali irregolarita' (omessa la sigla della provincia ed anche l’indicazione del Comune non è precisa), sanabili ove la stazione appaltante, in caso di dubbio, avesse chiesto un’integrazione del modello, sarebbe stata espressione di un vuoto formalismo in contrasto con l’art. 46, comma 1bis, del d.lgs. 163/2006, che limita l’esclusione dalle procedure di gara ai casi espressamente previsti dalla legge (in base al principio di tassativita' delle cause di esclusione) impedendo alle stazioni appaltanti di stabilirne ulteriori, a pena di nullita'.

Cio' risponde all'esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare d'appalto, evitando che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti. Quindi, quando il documento è gia' stato presentato in sede di gara, la sua regolarizzazione deve ritenersi consentita qualora, come nel caso di specie, la violazione sia di tipo meramente formale ed il rimedio, in concreto, non alteri la par condicio tra i concorrenti.

ATTESTAZIONE SOA - SUSSISTENZA PER TUTTA LA GARA.

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2013

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis [principio che pochi mesi dopo ha trovato codificazione all’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici, introdotto con il n. 2) della lett. d) del comma 2 dell’art. 4 del D.L. 13.5.2011, n. 70], la Stazione appaltante era dunque tenuta al rispetto delle norme che aveva emanato e a cui si era autovincolata e, pertanto, verificato il possesso di tutti i requisiti di partecipazione, fra cui anche l’attestazione di qualificazione, non solo non avrebbe potuto escludere l’A.T.I. S. ma, all’opposto, avrebbe dovuto tempestivamente concludere la procedura adottando il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Nel corso della procedura in esame il possesso della formale certificazione SOA in corso di validita' è sussistito nelle fasi qualificanti e decisive della gara vera e propria, come individuate dalla stessa lex specialis (quali la data di presentazione dell’istanza di partecipazione, la data di scadenza del bando, la data di aggiudicazione provvisoria, il momento della verifica del possesso dei requisiti, la data di aggiudicazione definitiva) e che si è dimostrata irrilevante la temporanea perdita dell’efficacia formale della prima attestazione SOA per un intervallo temporale molto limitato della procedura e al di fuori dei momenti determinanti, essendo stata rapidamente richiesta e conseguita una seconda attestazione SOA.

Negli stessi termini si è gia' espresso, d’altronde, l’Organo d’appello, quando ha avuto l’occasione di precisare che la perdita dell'attestazione SOA “per un intervallo temporale molto limitato della procedura ed il suo pacifico possesso nelle decisive fasi della prequalificazione, della gara vera e propria e dell'aggiudicazione inducono a giudicare del tutto irrilevante, ai fini della regolarita' della procedura, la temporanea mancanza del requisito in questione da parte di una delle imprese di un'A.T.I. concorrente” (cfr., C.d.S., sez. IV, 20.9.2005, n. 4817).

MANCATA RAPPRESENTAZIONE ORGANIZZAZIONE AZIENDALE - NO ESCLUSIONE

TAR VENETO SENTENZA 2013

La mancata, ovvero non esaustiva rappresentazione dell’organizzazione aziendale, pertanto, non riguarda alcuna delle previsioni normative di cui all’art. 46, comma 1 bis D.L.gs citato, per cui, anche nel caso in cui bando ne avesse prescritto l’adempimento a pena di esclusione, la clausola sarebbe nulla a mente della norma appena citata.

DUBBIO SUL TERMINE DI SCADENZA DELL'OFFERTA - EFFETTI

AVCP PARERE 2013

Il bando di gara al punto IV.3.4 fissa quale termine ultimo per il ricevimento delle offerte la data del 9.5.2012 ore 12:00. Il disciplinare, invece, all’art. 1, rubricato “Modalita' di presentazione dell’offerta”, dispone […] che […] la consegna a mano del plico direttamente all’indirizzo di cui alla precedente lettera a) è ammessa anche senza formalita', tutti i giorni feriali, escluso il sabato dalle ore 9:00 alle ore 13:00.

Quest’ultima disposizione a ben vedere reca l’orario entro il quale la domanda di partecipazione poteva essere consegnata a mano, ma nulla dice con riferimento al giorno della consegna. Si potrebbe allora integrare la disposizione in esame con quella contenuta nel bando di gara e concludere che nel caso di recapito a mano del plico, la stazione appaltante abbia inteso fissare il termine di consegna alle ore 13 del 9.5.2012. In alternativa dovrebbe ritenersi che la stazione appaltante per mero errore materiale abbia indicato le ore 13:00 come termine ultimo, anziche' le ore 12:00, come previsto nel bando di gara.

E’ evidente che le suddette opzioni interpretative portano a risultati opposti: la prima consente alla stazione appaltante di ammettere le societa' in questione alla gara, la seconda impone la loro esclusione.

La prima delle due soluzioni possibili appare quella preferibile, tenuto conto non solo del principio invocato dalle concorrenti, in virtu' del quale in un contesto di incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge di gara, deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta proposta (cfr. AVCP, pareri n.208 del 31.7.2008; n.66 del 10.10.2007; TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24.2.2012), ma anche dell’orientamento piu' volte espresso dall’Autorita', secondo cui eventuali omissioni o errori nella redazione della lex specialis non possono riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto legittimo affidamento su di essa, in quanto il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente di traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (cfr. AVCP pareri n.125 del 19.7.2012, n.117 del 16.6.2010; n. 93 del 10.9.2009; n. 21 del 12.2.2009).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 163/2006 presentate dalla societa' A srl e dal Comune di B – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle infrastrutture a supporto degli insediamenti produttivi – Importo a base d’asta €1.910.600,00 – S.A.: Comune di B

LIMITE ALL’ESERCIZIO DEL C.D. POTERE DI SOCCORSO

AVCP PARERE 2013

L’art. 46, comma 1, D.Lgs.163/2006 costituisce attuazione dei principi del favor partecipationis e del giusto procedimento e, essendo volta, da un lato, ad evitare che la partecipazione ad una gara possa essere limitata da carenze documentali di ordine meramente formale e, dall’altro, ad orientare l’azione amministrativa sulla concreta verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti. La predetta disposizione codifica, quindi, un ordinario modus procedendi della stazione appaltante, volto a far prevalere, entro determinati limiti, la sostanza sulla forma. Generalmente questi ultimi sono connessi alla necessita' di garantire la par condicio dei concorrenti, conseguentemente, il potere di soccorso non puo' essere utilizzato per supplire all’omessa produzione di documenti o alla carenza di elementi sostanziali della domanda o per colmare lacune imputabili ad un comportamento negligente del concorrente. L’esercizio del potere istruttorio trova spazio, invece, nel caso in cui si tratti di porre rimedio a mere irregolarita' formali o ad incertezze ed equivoci generati da ambiguita' della stessa lex specialis relativa alle dichiarazioni da rendere o ai documenti da presentare ovvero nell’ipotesi in cui gli atti tempestivamente prodotti costituiscano un ragionevole indizio del possesso di un requisito di partecipazione non espressamente o univocamente documentato. In tal caso, infatti, la stazione appaltante, senza ledere la par condicio, puo' invitare un concorrente a fornire chiarimenti o precisazioni sul contenuto di documenti o dichiarazioni gia' acquisiti.

La predetta norma, interpretata nei termini sopra indicati, esclude che nella fattispecie in esame la stazione appaltante possa consentire al concorrente di modificare un elemento essenziale della dichiarazione resa in ordine al possesso del requisito de quo, senza violare il principio di par condicio.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' Edilma.Di srl – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori per la costruzione di n. 43 alloggi di edilizia residenziale sociale – Importo a base d’asta € 3.750.000,00- S.A.: Azienda casa Emilia Romagna (ACER) Ferrara –

Art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006: limite all’esercizio del c.d. potere di soccorso

INOSSERVANZA DELLE PRESCRIZIONI DEL BANDO DI GARA - LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR TRENTINO SENTENZA 2013

La commissione di gara avrebbe dovuto escludere l'offerta delle ricorrenti principali, poiche', appunto, non rispettosa del rapporto personale educativo - bambini essenziale per un’utenza particolarmente debole e percio' vulnerabile.

L'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara comporta infatti l'esclusione dal confronto quando si tratti, come nel caso di specie, di prescrizioni previste dall’Amministrazione in sede regolamentare e che sono essenziali a garantire il corretto svolgimento della gestione dei nidi perche' rispondono ad un particolare (e, in questo caso, particolarmente delicato) interesse della Pubblica amministrazione appaltante.

IPOTESI BEN DEFINITE E TASSATIVE SULLE CAUSE DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2013

Secondo il nuovo testo del citato art. 46, la stazione appaltante puo' escludere le imprese dalla gara di appalto esclusivamente in caso di:

- mancato adempimento a prescrizioni di legge previste dal codice degli appalti, dal regolamento attuativo (DPR n. 207/2010) e da altre disposizioni legislative vigenti;

- incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

- non integrita' del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura del plico, tale da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Invero, in sede pretoria, non si è mancato di rilevare una certa oscurita' del testo normativo, in quanto, si afferma, che “la formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volonta' del legislatore di restringere l’area della discrezionalita' delle stazioni appaltanti, allorche' redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilita' di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi” (cfr. Tar Liguria, n. 1396 del 26.09.2011).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio sostitutivo mensa per i dipendenti della B, degli enti del settore regionale allargato e degli enti strumentali – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: € 7.326.788,00 – S.A.: B.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ATTI DI GARA - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE.

AVCP PARERE 2013

L’art. 46 co. 1 bis fa esclusivo riferimento al difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali dell'offerta, mentre nell'ipotesi qui in esame si tratta dell'omessa sottoscrizione non gia' dell'offerta, ma dei documenti disciplinanti la gara la cui conoscenza ed accettazione si da' per presupposta dal momento in cui il concorrente partecipa alla gara con la presentazione di una offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S.– “Lavori di riqualificazione ambientale dell’area di pertinenza delle torri normanne e copertura del cortile della casa comunale per la realizzazione di un polo di interesse turistico nel comune di Castello del Matese” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base di gara € 1.426.050,76 – S.A.: E.

INCOMPLETA DOCUMENTAZIONE - DOVERE DI SOCCORSO

AVCP PARERE 2013

L’esclusione è stata disposta per violazione dell’art. 2.4. del disciplinare di gara che, sotto la rubrica “Requisiti di capacita' tecnica-professionale” stabilisce che “Per partecipare alla gara, a pena di esclusione, le imprese devono possedere i seguenti requisiti: 1) aver svolto, ovvero avere in corso di svolgimento, con buon esito (da documentare attraverso dichiarazione rilasciata dall'ente con cui si è stipulato il contratto), negli anni 2008-2009-2010, almeno una fornitura di un sistema di video sorveglianza territoriale con un numero di postazioni di ripresa pari o superiore a quello oggetto del presente appalto” (documentazione richiesta anche all’art. 6 punti 4 e 5 del disciplinare di gara ed alla sez. III.2.3. nel bando di gara). Si legge nella esclusione che non risulta documentato il numero delle postazioni di ripresa pari o superiore a quello richiesto in appalto. Cio' significa che non è stato contestato alla concorrente di non avere dimostrato, con idonea documentazione, il requisito speciale della capacita' tecnica professionale, bensi' di non avere documentato un singolo elemento di detto requisito.

È evidente pertanto che l'amministrazione avrebbe dovuto fare uso, secondo gli ordinari canoni di correttezza e buona fede, dei poteri di soccorso di cui all’art. 46 co. 1 D.Lgs 163/2006, chiedendo alla ditta di integrare il dato mancante.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' S.– “Procedura aperta per l'affidamento della fornitura ed istallazione di un sistema di video sorveglianza nel territorio comunale di Oristano” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara € 180.000,00 – S.A.: Comune di O.

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - OMESSA COMUNICAZIONE ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2013

In merito alla seconda questione si osserva che ai sensi dell’art. 79 D.Lgs. 163/2006, comma 5, l’amministrazione è tenuta a comunicare d’ufficio a ciascun candidato l’esclusione entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione. La ratio che sorregge la norma è duplice: da un lato, garantire la celere conclusione della procedura ad evidenza pubblica a tutela dell’interesse pubblico, che sorregge indizione della stessa, dall’altro assicurare al concorrente quella piena conoscenza dell’atto lesivo, dalla quale decorre il termine decadenziale per l’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo. Conseguentemente, stante la mancanza di un’espressa sanzione per l’inosservanza dell’obbligo in esame, si ritiene che la sua violazione non abbia effetti sostanziali sul provvedimento di esclusione, ma soltanto effetti processuali, nel senso che “la mancanza di tale comunicazione, rilevando in termini di prova della conoscenza dell’esclusione ai fini della decorrenza dei termini per impugnare, agisce favorevolmente nei confronti dell’impresa esclusa, rendendo tempestivo il ricorso anche successivamente proposto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 5491 del 6.10.2011), con onere di chi eccepisce la tardività di quest’ultimo di dimostrare l’avvenuta piena conoscenza dell’atto lesivo con forme diverse da quella tipica prescritta dalla predetta norma.

IRREGOLARITA' PRODUZIONE DOCUMENTAZIONE - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR LAZIO SENTENZA 2013

Non è sufficiente – per legittimare l’esclusione dalla gara – la mera irregolarita' nella produzione dei documenti richiesti, atteso che la ricorrente (volendo stare alla “sostanza” delle cose: e restando, beninteso, salva la sua esclusione dalla gara “de qua”) non poteva (e non puo'), obiettivamente, considerarsi priva dei richiesti requisiti di capacita' tecnica (che' di questo, in estrema sintesi, si trattava: e si tratta).

Alla fattispecie si applica l’art. 51 del Codice degli Appalti stante il cui tenore letterale non è vietato che agli appalti partecipino societa' che abbiano ceduto o affittato un ramo di azienda, purche' l’ammissione, l’aggiudicazione e la stipulazione avvengano previo accertamento dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale “anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.

Il principio giurisprudenziale recepito dal Codice all’art. 51 con disposizione del tutto innovativa è che in una gara non sono ininfluenti le vicende societarie e per questa ragione gli atti di trasformazione della compagine sociale devono essere comunicati alla Stazione appaltante (TAR Umbria, 19 gennaio 2012, n. 9).

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA - NO FIRMA ACCANTO AL TIMBRO - IRRILEVANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Risulta chiaramente dagli atti che il rappresentante legale della societa' ha sottoscritto l’offerta economica in ogni sua pagina (compreso l’ultima in basso a destra) ed è del tutto irrilevante che la sottoscrizione non sia stata riproposta (nell’ultima pagina) anche vicino al timbro della societa' posto a margine dell’offerta.

Ne' ha alcun rilievo la circostanza che i rappresentanti legali delle altre associate, nell’ultima pagina, abbiano apposto due volte la loro firma mentre detta societa' ha lasciato uno dei due spazi per la firma in bianco risultando comunque sufficiente l’unica sottoscrizione posta in basso a destra nell’ultima pagina.

Qualora il giudizio (sull’esclusione dalla gara) si sia concluso con la dichiarazione della illegittimita' di tale esclusione e l’esclusa sia stata riammessa alla gara (con la conseguente caducazione degli atti successivi ed anche del contratto eventualmente sottoscritto), la procedura di gara deve essere (in parte) rinnovata e si conclude con una nuova aggiudicazione che puo' essere (ovviamente) impugnata da tutte le imprese partecipanti che hanno interesse e quindi anche dalla impresa che in un primo momento era stata (illegittimamente) esclusa e poi, dopo la riammissione, era risultata comunque non aggiudicataria.

L’impresa non aggiudicataria puo' censurare sia le valutazioni che hanno condotto all’aggiudicazione della gara in favore dell’altra impresa, sia sostenere l’erronea valutazione della propria offerta (tecnica o economica). Puo' poi censurare la correttezza della procedura seguita o puo' chiedere l’esclusione della impresa aggiudicataria per vizi riguardanti la sua ammissione alla gara.

Se tuttavia l’impresa non aggiudicataria, ha gia' proposto un precedente ricorso avverso la sua esclusione dalla gara (e la conseguente aggiudicazione della stessa ad altra impresa), contestando anche l’ammissione alla gara della aggiudicataria, si deve ritenere che la non aggiudicataria possa impugnare, a conclusione della gara, gli atti ulteriori della procedura, e la nuova aggiudicazione conseguente alla parziale rinnovazione della gara, per vizi propri delle nuove fasi del procedimento, ma non possa anche riproporre questioni che erano state oggetto del precedente giudizio e sulle quali si è formato il giudicato.

ELENCO PREZZI UNITARI - OMESSA INDICAZIONE PREZZI - CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR TRENTINO SENTENZA 2013

Il bando di gara era chiaro nel comminare l’esclusione in caso di omessa compilazione anche di una sola voce del modulo-offerta predisposto dalla stazione appaltante e recante l’elenco dei prezzi unitari che i concorrenti avrebbero dovuto indicare.

Dunque, non è invocabile il c.d. “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 utilizzabile unicamente in caso di clausole della legge di gara ambigue: la necessita' di assicurare la par condicio tra i concorrenti circoscrive il dovere di soccorso a mere irregolarita' nella formulazione delle offerte, ma non è utilizzabile allorquando si tratti di vere e proprie omissioni, come in questo caso.

Il Collegio osserva che la prescrizione secondo cui i prezzi unitari dovevano essere indicati senza alcuna omissione integra un elemento essenziale dell’offerta che legittimamente poteva essere imposto a pena di esclusione, anche in base al citato art. 46 comma 1bis, del d.lgs. n. 163 del 2006. Infatti, la mancata formulazione di un prezzo unitario (come nella specie, in cui la relativa casella è stata barrata trasversalmente) si risolve in un’obiettiva incertezza sulla reale volonta' negoziale espressa dal concorrente, tale da ingenerare dubbi sull’effettivo impegno vincolante ad eseguire l’appalto relativamente a tale voce, e non una mera irregolarita' sanabile, mediante una semplice operazione matematica di somma algebrica.

La somma algebrica per ricostruire a ritroso la volonta' non manifestata dalla ricorrente non condurrebbe, in nessun caso, ad un risultato rassicurante poiche' non si tratta di una dimenticanza, di una mera omissione nella formulazione di un prezzo unitario, come sarebbe stato se la relativa casella fosse stata lasciata “in bianco”.

GARANZIE - MANCATA SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DEL GARANTE - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall'A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante "Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici" (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto piu' se si considera che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso), secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perche' tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando.

OBBLIGATORIO POSSESSO DEI REQUISITI NELLA FASE DI PREQUALIFICA

AVCP PARERE 2013

Fermo restando, quindi, il rispetto dei principi di ampia partecipazione e par condicio nelle pubbliche gare, è rimessa all'amministrazione procedente la previa ponderazione degli specifici requisiti che si richiedono ai soggetti offerenti, in rapporto alla tipologia dell’appalto da affidare.

A tale riguardo, va sottolineato come detta procedura non si ponga comunque in contrasto con i principi di libera circolazione e massima partecipazione, tale da risultare impeditiva dell’inserimento di nuovi operatori nel mercato, in quanto sussistono pur sempre strumenti contemplati dall’ordinamento di settore che consentono il superamento di eventuali difficolta' di inserimento, quali l'associazione temporanea di imprese o l’avvalimento.

Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante nel prevedere che entro 60 gg. dall’eventuale aggiudicazione definitiva, il concorrente possa acquisire ulteriori profili professionali e mezzi d’opera nella quantita' e tipologia previste nel documento “Requisiti tecnici e professionali”, ha inserito nella disciplina di gara una clausola assolutamente in contrasto con i principi e con la normativa di settore se si considera che “il possesso dei requisiti previsti dal bando deve sussistere sia nella fase di prequalificazione sia nella fase concorsuale vera e propria. La carenza degli stessi requisiti gia' nella prima delle citate autonome fasi preclude l’accoglimento della richiesta di invito e non puo' in alcun modo essere sostituito dal sopravvenuto possesso nell’ambito della successiva fase concorsuale vera e propria, mentre la sopravvenuta perdita dello stesso in capo ad un’impresa che aveva superato positivamente la fase di prequalificazione ne impone l’esclusione” (TAR Lombardia –Milano- sez I- 30 gennaio 2007 n. 107, TAR Lazio – Roma sez II 20 giugno 2005, n. 5158). Lo stesso è a dirsi rispetto alle altre clausole in contestazione, che consentono a soggetti privi di certificazioni di qualita' o di qualificazione nel relativo comparto E., di superare la fase di prequalifica e di arrivare all’aggiudicazione definitiva presentando mere dichiarazioni di disponibilita' ad acquisire, rispettivamente, entro il 31.12.2012 le certificazioni ISO 14001 e OHSAS 18001 e, entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva, la qualificazione nel comparto Enel relativa al gruppo merceologico “impianti elettrici di distribuzione in MT e BT”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal CIRE – Comitato interassociativo Reti Elettriche e Illuminazione Pubblica – “Procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara per l’appalto dei lavori di installazione e manutenzione di linee aeree e interrate in MT e BT, cabine secondarie MT/BT e lavori su gruppi di misura elettrici, con/senza presenza di tensione, interventi su chiamata per guasto, nonche' attivita' accessorie come attivita' propedeutiche alle progettazioni di linee/impianti (inclusi i rilievi celerimetrici e catastali, elaborati tecnici ecc), interventi edili di modeta entita' in cabina primaria AT/MT ed eventuale attivita' accessoria di taglio/potatura piante e sfascio erba” – Data di pubblicazione del bando: 2.2.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.600.000.000,00 – S.A.: E.srl.

ASSENZA DICHIARAZIONE POTERI DI FIRMA FIDEIUSSORE - ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2013

Dinanzi ad una clausola del bando che stabilisce che “A pena di esclusione dalla gara:…tutte le fidejussioni devono essere accompagnate da una dichiarazione del sottoscrittore (corredata da documento di riconoscimento in corso di validita') dalla quale risulti l’identita', la qualifica e il titolo in base al quale lo stesso è legittimato a sottoscrivere il documento rilasciato, da compilare secondo le indicazioni sotto riportate:…”, la mancata allegazione della documentazione sopra prescritta a corredo della cauzione provvisoria, lungi dal costituire una mera formalita', determina l’incertezza assoluta della provenienza della cauzione e, in ultimo, della provenienza dell’offerta, costituendo, di questa, parte essenziale. Trova pertanto applicazione l’art. 46 comma 1 bis D.Lgs 163/2006, ma in senso sfavorevole all’istante poiche' l’esclusione è consentita per “…incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta…” o “…per difetto di…altri elementi essenziali…”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' G. – “Recupero conservativo e funzionale del complesso edilizio denominato ex compartimento FS – risanamento facciate, adeguamento e realizzazione impianto termico Corpo C.I. servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti tecnici e tecnologici dell’I.T.N.” – Importo a base d’asta E. 921.425,46 - S.A.: Provincia di Reggio Calabria.

CLAUSOLE DI DUBBIA INTERPRETAZIONE - RISPETTO MASSIMA PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2013

Nell’incertezza della portata precettiva delle regole di gara, specie in tema di esclusione, va fatta applicazione del principio ermeneutico che privilegia una interpretazione più favorevole tra quelle leggibili, (ex multis Cons. St., Sez. V, 25 marzo 2002, n.1695; sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3196), allo specifico fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione al più ampio confronto concorrenziale. Difatti, in un contesto di incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge di gara,deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta proposta (AVCP, parere n.125, del 19.07.2012; parere n.208, del 31.7.2008; TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24.2.2012; TAR Piemonte, Sez .I, n. 716 del 30.6.2011; Cons. Stato, Sez. V, n.6057 del 9.12.2008). Il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente, inoltre, di traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (AVCP pareri n.117 del 16.6.2010; n. 93 del 10.9.2009; n. 21 del 12.2.2009). Ne deriva che i sopra menzionati principi ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indicato in maniera chiara e puntuale la clausola di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da C. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori: “Realizzazione del parcheggio pubblico nel quartiere Trinità e collegamento tra via Trinità e via Bellini” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo complessivo lordo: € 626.863,12 oltre a € 20.436,60 quali Oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso – S.A.: M..

MANCATA DICHIARAZIONE SUI PREZZI UNITARI – ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2013

Secondo un principio generale in materia di pubbliche gare, senz’altro applicabile anche alle procedure sottosoglia, la regolarizzazione postuma non puo' mai essere riferita agli elementi essenziali dell’offerta: la possibilita' che i concorrenti regolarizzino ovvero integrino la documentazione allegata alla domanda incontra, tra gli altri, il limite della immodificabilita' dell’offerta e della perentorieta' del termine per la sua presentazione e, piu' in generale, non puo' tradursi in una lesione della regola della par condicio che informa tutte le procedure di confronto competitivo (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068). Ne discende il divieto per i concorrenti di modificare o precisare, attraverso la produzione di documenti e chiarimenti, gli elementi costitutivi dell’offerta, cosicche' l’integrazione postuma, nei limiti rigorosi segnati dalla giurisprudenza e dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, puo' riguardare la sola documentazione necessaria a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, giammai il contenuto negoziale dell’offerta (cfr., tra molte, CGA Sicilia, sez. giurisd., 28 luglio 2006 n. 478; Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2005 n. 624).

Tale limite persiste anche a seguito delle modifiche apportate al Codice dal decreto legge n. 70 del 2011 ed impedisce che si possano specificare, rettificare ovvero mutare sostanzialmente gli elementi negoziali costitutivi dell’offerta, anche perche' il riconoscimento di una simile facolta' violerebbe il limite della perentorieta' del termine per la sua presentazione.

Da un lato, infatti, l’art. 46, comma 1-bis, del Codice vieta in termini generali alle stazioni appaltanti di introdurre ipotesi di esclusione non collegate al mancato adempimento alle prescrizioni dello stesso Codice e del Regolamento di attuazione. Ma, come si è visto, l’onere di corredare l’offerta della dichiarazione relativa alla prevalenza del corrispettivo globale sulla sommatoria delle singole voci di prezzo è posto espressamente, a pena d’inammissibilita', proprio dall’art. 119 del D.P.R. n. 207 del 2010.

Dall’altro, il comma 1-bis dell’art. 46 tiene fermo il dovere di escludere i concorrenti nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.

Nella fattispecie, la concorrente ha omesso di sottoscrivere una dichiarazione di volonta' negoziale, essenziale ai fini dell’ammissione, visto quanto stabilito dalla stazione appaltante all’interno del bando di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla O. – “Raccordo nello svincolo di Cea della SS. 125 con la ex strada consortile per Loceri e miglioramento della stessa, nella direttrice SS. 125 Loceri - Lanusei” – criterio di aggiudicazione:prezzo piu' basso mediante offerta a prezzi unitari. importo a base d’asta: euro 1.472.319,60 – S.A.: Provincia dell’G..

CAUZIONE - IMPORTO DEFICITARIO DA REGOLARIZZARE

TAR LAZIO SENTENZA 2013

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75, che la giurisprudenza ha basato sulla diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8. Essa, rende evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (cfr., in termini, Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493 e la giurisprudenza, conforme, di primo grado, ivi richiamata).

Pertanto, oggi, l’amministrazione non puo' piu' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto ma, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - APPLICABILITA'

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

Il principio della tassativita' delle cause di esclusione dalle gare di appalto, previsto dall'art. 46, c. 1 bis del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.L 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, non puo' essere applicato nel caso in cui la lex specialis sia anteriore all'entrata in vigore della citata novella normativa; con la conseguenza che, in tal caso, le clausole previste a pena di esclusione dalla Stazione appaltante, differenti da quelle tassativamente elencate nella medesima disposizione normativa (incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi), non possono essere considerate automaticamente nulle. E quand'anche dovesse ritenersi che il sindacato giurisdizionale sulla autonoma previsione, da parte della Stazione appaltante, di una causa di esclusione possa e debba essere esercitato alla stregua di quanto previsto nel vigore della precedente normativa, occorre riferire che non è irragionevole stabilire l'espulsione dalla gara di una ditta che non si è attenuta alla chiara prescrizione del bando di gara contenente l'obbligo di produrre il documento di valutazione dei rischi.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - MASSIMA PARTECIPAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la liberta' di concorrenza nonche' il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo dell'esclusione, vale il principio della piu' ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'Amministrazione stessa (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, 04 ottobre 2012, n. 5203).

E ancora, l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena ne deriva la nullita' delle clausole escludenti invocate dalla ricorrente incidentale (cfr., T.A.R. Catanzaro Calabria sez. II, 10 settembre 2012, n. 914).

NON SI PUO' INTEGRARE LA DOCUMENTAZIONE A FRONTE DI UNA CHIARA PRESCRIZIONE A PENA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

A fronte di tale chiarezza prescrittiva delle richiamate clausole del bando, imponenti l'adempimento dei descritti oneri formali di collazione dell'offerta tecnica, non poteva residuare alcuno spazio applicativo per il ricorso al meccanismo della integrazione documentale o dei chiarimenti di cui all'art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ( Codice dei contratti pubblici).

Non par dubbio infatti che tale ultima disposizione, anche in base alla costante interpretazione datane dalla giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, III sez., 30 ottobre 2012, n. 5542 che ha evidenziato il carattere speciale della norma rispetto all'art. 6 della legge 6 agosto 1990, n. 241 - che è norma generale sui poteri istruttori del responsabile del procedimento, in funzione collaborativa con i soggetti coinvolti per il buon esito dello stesso - e detta disposizioni piu' stringenti in ordine alle procedure concorsuali di affidamento dei contratti pubblici, in ossequio ad esigenze di regolarita' formale piu' avvertite in tale sede), non puo' essere utilizzata dalle stazioni appaltanti, pena la violazione del principio della par condicio competitorum, per colmare eventuali carenze documentali o inadempienze dei concorrenti nei casi in cui, come in quello di specie, si è in presenza di previsioni di lex specialis dalla portata inequivocarimaste inadempiute.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - NULLE EVENTUALI ED ULTERIORI IPOTESI NON CONTEMPLATE DALLA NORMA

AVCP PARERE 2013

Attraverso il comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, il legislatore ha codificato il principio di tassativita' delle clausole di esclusione, al fine di evitare che il mancato adempimento di prescrizioni meramente formali potesse determinare una contrazione dei partecipanti alla gara, con conseguente, riduzione della concorrenza e sacrificio dell’interesse della stazione appaltante a scegliere la migliore offerta tra un ampio ventaglio di soluzioni proposte (cfr. AVCP, Documento di consultazione “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' della cause di esclusione e costo del lavoro”). Pertanto, qualora l’ipotesi di esclusione prevista dalla lex specialis non sia riconducibile a quelle tipiche previste dal Codice dei Contratti Pubblici non è piu' possibile comminare l’esclusione (cfr. AVCP parere di precontenzioso PERC 135/12/S del 13.9.2012; Cons. Stato, Sez. III, 9.5.2012 n. 2689).

Ne deriva che la clausola, prevedendo un’ipotesi di esclusione non riconducibile ad alcuna di quelle contemplate dal legislatore, è nulla e la sua violazione non puo' giustificare l’esclusione dell’istante dalla procedura in oggetto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A di B Jonathan – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia – Importo a base d’asta: euro 382.866,52 – S.A.: Regione C.

CHIARIMENTI IN SEDE DI GARA - NON DEVONO INCIDERE SULLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Quanto alla effettivita' della natura di “chiarimenti” della nota in questione va rilevato che le modalita' di pubblicazione delle risposte ai quesiti formulati dagli aspiranti concorrenti in una gara d'appalto non costituiscono oggetto di una espressa e specifica disciplina normativa, che lascia ampio margine di scelta alla stazione appaltante, con il limite del rispetto dei principi che presidiano lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

La ragione di tale flessibilita' di disciplina risiede nella circostanza che le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati.

Con riguardo alle informazioni rilasciate dall'Amministrazione in sede di chiarimenti, il significato stesso del termine comporta che le risposte richieste all'Amministrazione hanno una mera funzione di illustrazione delle regole gia' formate predisposte dalla lex specialis, senza alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara.

In una situazione di obiettiva incertezza (quando le clausole della lex specialis risultano imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative) la risposta dell'amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata da un concorrente non costituisce un'indebita e percio' illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di "interpretazione autentica", con cui l'amministrazione chiarisce la propria volonta' provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della “lex specialis”.

In corso di gara il chiarimento da parte della commissione giudicatrice non è quindi ammissibile solo se comporta ex post la variazione del contenuto di disposizioni ne' oscure ne' ambigue.

Nel caso che occupa con la nota di cui trattasi la stazione appaltante ha precisato, su richiesta di parte, che ai ricambi originari ed a quelli di primo impianto si applicava la medesima disciplina.

Non ha comportato quindi una vera e propria modifica della “lex specialis” la precisazione che, stante la stessa sostanziale natura di ricambi originali sia di quelli veri e propri che di quelli di primo impianto, avrebbero dovuto essere consegnati non con modalita' diverse, come in un primo tempo stabilito, ma simili.

E’ stata invero chiarita una clausola imprecisamente formulata e che si prestava comunque ad incertezze interpretative, perche', stante la medesima natura di ricambi originali sia di quelli veri e propri che di quelli di primo impianto, le modalita' di consegna avrebbero potuto, come poi è stato effettivamente stabilito, essere effettuate con le medesime modalita' e non con forme diverse.

PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE - TASSATIVITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nelle procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione, poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara, sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della piu' ampia partecipazione; pertanto le norme di legge e di bando, che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicita' e tassativita' delle ipotesi di esclusione che di per se' costituiscono fattispecie di restrizione della liberta' di iniziativa economica tutelata dall’art. 41, cost., oltre che dal Trattato comunitario" (cfr Sez V, n.. 3213 del 21.05.2010).

Non v'è dubbio, quindi, che alla stregua delle richiamate disposizioni del bando e del disciplinare di gara, la stazione appaltante non potesse disporre l'esclusione dell'aggiudicataria per il solo fatto di non avere la mandante dichiarato il nominativo di un amministratore cessato dalla carica nel triennio di riferimento.

Ne' puo' ritenersi che la comminatoria di esclusione dovesse comunque essere disposta in diretta applicazione dell'art. 38 del D. Lgs. 163/2006, contrariamente a quanto dedotto in via subordinata dall'appellante.

Infatti, come correttamente osservato al riguardo dal primo giudice alla stregua della prevalente giurisprudenza amministrativa, "l'articolo 38 comma 1 del decreto legislativo ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione (cfr. Cons. St., VI, n. 1017/2010)".

Pertanto, "a meno che non sia la lex specialis a prevedere puntuali prescrizioni sulla modalita' e sull'oggetto della dichiarazione, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, incardinando addirittura in capo al concorrente il sindacato sulla rilevanza della condanna in ipotesi pronunciata".

INDICAZIONE OGGETTO DELLA GARA NELLA BUSTA ECONOMICA - A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E' illegittima l'esclusione a causa della mancata indicazione dell’oggetto della procedura in questione sulle buste contenenti la documentazione amministrativa e le offerte tecnica ed economica, come invece imposto dal disciplinare di gara. La predetta clausola della legge di gara si pone in contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, ed in particolare con il divieto, discendente da quest’ultima disposizione, di prevedere ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle ivi tassativamente stabilite.

BANDI TIPO AVCP

CONF. REGIONI-PROVINCE AUTONOME PARERE 2012

PARERE SULLO SCHEMA DI DETERMINAZIONE DELL'AVCP, RECANTE "BANDO QUADRO - INDICAZIONI PER LA REDAZIONE DEI BANDI DI GARA AI SENSI DEGLI ARTICOLI 64, COMMA 4-BIS E 46, COMMA 1-BIS, DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI"

POLIZZA FIDEIUSSORIA - APPENDICE INTEGRATIVA PRIVA DI AUTENTICA NOTARILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nella fattispecie viene in rilievo l'appendice alla polizza fideiussoria presentata da una concorrente, "resasi necessaria per far coincidere il relativo termine di durata con le prescrizioni della legge di gara successivamente allo slittamento del termine di presentazione delle offerte", che risulta nello specifico documento "privo di autentica notarile. (..) Lo spostamento dei limiti temporali di durata incide, modificandoli, quelli originariamente previsti, cosicche', per il principio di equivalenza delle forme negoziali, un contratto, ancorche' meramente accessorio o modificativo di altro, deve possedere i medesimi requisiti formali di quest'ultimo. Tale rilievo conduce anche ad escludere che a fronte di tale situazione la stazione appaltante avrebbe dovuto soccorrere ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006 l'offerente. Cio' infatti avrebbe determinato, in violazione della par condicio, una inammissibile integrazione ex post di un documento mancante di un elemento essenziale. A questo specifico riguardo puo' essere richiamato, per analogia, l'art. 1325, n. 4, cod. civ., che fa assurgere ad elemento essenziale del contratto la forma quando questa è imposta a pena di nullita' dalla legge. Il ragionamento analogico si fonda in questo caso sui noti requisiti di certezza ed affidabilita' cui si devono conformare i documenti e le dichiarazioni presentate in sede di procedure di affidamento di contratti pubblici, a sua volta rispondenti ad esigenze di ordine imperativo di affidabilita' dell'offerta, cui si correla, quale conseguenza necessaria, la sanzione dell'esclusione".

BANDO DI GARA - OBBLIGO DI INTERPRETAZIONE OGGETTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il bando, in quanto lex specialis predeterminata e pubblicata con le forme di legge, deve invero essere interpretato ed applicato per quello che obbiettivamente prescrive, senza che possano acquisire rilevanza preclusiva atti interpretativi postumi della stazione appaltante, la quale non potrebbe giammai disapplicare le clausole del bando ne' alterarne ex post la portata prescrittiva.

Sul punto, del resto, la giurisprudenza della Sezione ha di recente (19.09.2011, n. 5282) avuto modo di precisare "che le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalita' nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilita' di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando ... si devono reputare comunque preferibili, a tutela dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (C.d.S., IV, 05 ottobre 2005, n. 5367, V, 15 aprile 2004, n. 2162). Nell'interpretazione delle clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto della P. A. deve darsi, pertanto, prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione (C.d.S., V, 30 agosto 2005, n. 4413)".

Cosi' non v'è dubbio, che i chiarimenti della P.A. "possono considerarsi ammissibili se contribuiscono, attraverso un 'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio di una disposizione del bando, ma non gia' quando, proprio attraverso l'attivita' interpretativa, si giunga ad attribuire alla disposizione un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto notoriamente a garanzia dei principi di cui all'art. 97 della Costituzione ..." (sez V 13.07.2010, n. 4526).

INCERTEZZA SUL CONTENUTO DELL'OFFERTA - MANCATA ESPLICITAZIONE EQUIPE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La relazione tecnica prodotta dall’r.t.i. appellante si è limitata ad un mera e pedissequa elencazione degli assetti organizzativi delle societa' partecipanti alla gara in raggruppamento riferita, tra l’altro, in via generale alla dislocazione territoriale delle sedi; all’organico, alle qualifiche del personale dipendente; agli impianti tecnologici di sorveglianza; al parco automezzi.

E’ chiaro che il bando chiedeva di indicare esplicitamente come sarebbe stata composta ed attrezzata la e'quipe addetta specificamente allo svolgimento di quel servizio: quanti uomini, quali mezzi, quali disposizioni di impiego, eccetera. La mera elencazione degli organici delle ditte associate manifestamente non risponde a questa richiesta, e tanto basta per rendere inammissibile l’offerta, perche' nulla dice riguardo all’entita' ed alla dotazione del contingente addetto a quello specifico servizio. Tale conclusione è avvalorata dalla novella introdotta all’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 che fra le cause di esclusione dei concorrenti seleziona l’“incertezza assoluta sul contenuto . . . dell’offerta”, evenienza che ricorre nella fattispecie di cui è causa.

PROCEDURA AMBIGUA - VIOLAZIONE PRINCIPI COMUNITARI

AVCP PARERE 2012

Una disciplina di gara ambigua, contraddittoria e non rispettosa dei principi e delle prescrizioni del Codice dei Contratti Pubblici rischia di compromettere il regolare svolgimento di un confronto concorrenziale e di non realizzare, in conformita' ai principi di economicita' ed efficacia, l’interesse pubblico che sorregge e giustifica l’azione della stazione appaltante. Pertanto, alla luce dei rilievi sopra svolti, risultando assorbita qualsiasi altra questione, si ritiene la disciplina di gara per violazione del principio di tipicita' e tassativita' delle procedure ad evidenza pubblica.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' T. s.r.l.– Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di microinfusori e relativo materiale di consumo – Importo a base d’asta: euro 2.315.000,00 – S.A.: E.

BANDO DI GARA - CLAUSOLE AMBIGUE - INTERPRETAZIONE OGGETTIVA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

In presenza di clausole ambigue o, comunque, non univoche della lex specialis della gara - delle quali non puo' che essere responsabile la stessa Amministrazione che ha redatto i provvedimenti regolatori della gara - è illegittima, per inosservanza dei principi di ragionevolezza ed imparzialita', l'esclusione dell'impresa concorrente che abbia fatto affidamento su un'interpretazione non illogica della disciplina dettata.

Le disposizioni di gara, intanto possono essere considerate ambigue, in quanto, oggettivamente considerate - secondo il loro contenuto letterale e la finalita' perseguita, e nel confronto con altre prescrizioni procedimentali contenute nello stesso bando - siano idonee ad indurre in errore i concorrenti. Il giudizio di ambiguita' di una norma di gara origina dunque da una valutazione complessiva e di insieme della lex specialis (T.a.r. Piemonte, sez. I, 30 novembre 2009, n. 3190).

SIGILLATURA E DICITURE ESTERNE - OMISSIONE - NO CAUSA ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2012

Nella fattispecie in esame deve ritenersi che la stazione appaltante abbia illegittimamente escluso l’impresa istante poiche' la busta contenente l’offerta economica, ancorchè priva della dicitura richiesta, non poteva essere altrimenti confusa, posto che sull’altra delle due buste era invece indicata la dicitura “Busta A: documentazione” e, quindi, per esclusione, la seconda busta non poteva che contenere l’offerta economica. Ne deriva che l’omissione della mera dicitura non poteva determinare incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, nè la fattispecie qui in esame è equiparabile al caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’S.“Servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione di Campomarino e Nuova Cliternia, compresi i relativi impianti di sollevamento ed assunzione di cinque unita' lavorative”–. Importo a base d'asta € 192.500,00 – S.A.: Comune di C..

PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ - DETERMINAZIONE REQUISITI SOGGETTIVI ULTERIORI - ILLEGITTIMITA'

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

Le cause di esclusione dalle gare sono, invero, tipiche e tassative in considerazione del fatto che possono comprimere posizioni di diritto soggettivo garantite dal diritto comunitario e dalla Costituzione, quali la liberta' di concorrenza e la capacita' negoziale. Dal principio di tassativita' discende l'impossibilita' per la stazione appaltante di prevedere requisiti soggettivi di partecipazione ulteriori e diversi e piu' restrittivi di quelli indicati dalla legge. Ne consegue che, in presenza di un'equivoca formulazione del bando o del disciplinare di gara, recante i requisiti di partecipazione, è corretto l'operato della stazione appaltante che abbia interpretato la disposizione nel senso di richiedere esclusivamente i requisiti soggettivi previsti dalla legge e non quelli non rientranti nella discrezionale potesta' della stazione appaltante (in questo senso Cons. Stato sez. V, sentenza n. 3213 del 21.5.2010; TAR Sicilia - Catania, Sez. III, sentenza 17.1.2012, n. 130).

L'art. 42 del D.Lgs. 163/06 stabilisce che negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacita' tecniche dei concorrenti puo' essere fornita in uno o piu' dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantita' o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi: a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; in caso di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, essi sono provati da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; per i servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente. La norma è dunque chiara nello stabilire le particolari modalita' con cui la prova della capacita' tecnica puo' essere data: ne consegue che la presentazione delle fatture relative al servizio non è elemento sufficiente a superare la presunzione legale del contenuto e dei caratteri della prestazione desumibile dal corrispondente certificato, ne' il fatto che non esista un modello legale per la certificazione dei servizi puo' far ritenere che le espressioni utilizzate nei certificati presentati trovino giustificazione esclusivamente nel modello utilizzato.

Inoltre il Collegio chiarisce che la dichiarazione relativa agli amministratori cessati puo' essere resa dall'amministratore in carica (Cons. Stato, IV, 27.6.2011, n. 3862). L'art. 38 del D.Lgs. 163/06 stabilisce, infatti, che l'attestazione del possesso dei requisiti puo' essere effettuata mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, il quale prevede che tali dichiarazioni possano riguardare anche terze persone.

CLAUSOLE BANDO - STRETTA INTERPRETAZIONE - A PENA DI ESCLUSIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che nel caso in cui il bando di gara per l'assegnazione di un appalto pubblico sia stato pubblicato in data anteriore all'entrata in vigore del D.L. n. 70/2011 (convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011, n. 106), il nuovo regime che disciplina le cause di esclusione non è applicabile, non possedendo, la intervenuta novella normativa sopra richiamata, il requisito della retroattivita'. Ne' rileva che l'esclusione della ricorrente sia intervenuta dopo l'entrata in vigore del nuovo testo dell'art. 46 del codice dei contratti, il quale puo' trovare applicazione solo con riferimento alle gare bandite dopo la sua entrata in vigore (T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, 12 dicembre 2011, n. 2961; T.A.R. Veneto, sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791)

E’ principio pacifico, in materia di procedure ad evidenza pubblica, che le clausole di esclusione sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbero di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, il principio della par condicio dei concorrenti e l'esigenza della piu' ampia partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 aprile 2012, n. 2064; T.A.R. Basilicata, sez. I, 19 aprile 2012, n. 177).

CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - INTERPRETAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Le clausole di esclusione previste dalla "lex specialis" sono da ritenere di stretta interpretazione, essendo preclusa ogni loro estensione analogica (dovendosi dare la prevalenza alla diversa esigenza che postula la piu' ampia partecipazione alle stesse), specie quando involga profili privi di effettiva sostanza.

In caso di contrasti interni agli atti generali di gara pubblica questi ultimi presentano una gerarchia differenziata preordinata a dirimere i contrasti stessi, in un contesto di evidenza pubblica caratterizzato, anche nella predisposizione della "lex specialis", da una sviluppata procedimentalizzazione, che vede in linea di massima prevalere il bando (Consiglio Stato, sez. V, 23 giugno 2010, n. 3963).

Poiche' le prescrizioni del bando nel caso che occupa era stabilito che prevalessero su quanto indicato nel capitolato speciale di appalto, nessuna operazione interpretativa di tipo estensivo o analogico delle disposizioni contenute nel bando stesso poteva consentire l'allargamento delle ipotesi di esclusione e del relativo obbligo dichiarativo. Esse non potevano, quindi, che essere oggetto di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni lettura estensiva che contrasterebbe con i principi di affidamento dei partecipanti, di trasparenza della procedura e di massima partecipazione.

DICHIARAZIONE REQUISITI MORALI - DIVIETO DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

CGA SICILIA SENTENZA 2012

L’art. 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2000 distingue due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come “reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale” (cfr. C.S., V, n. 3773/2009). Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante “un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralita' professionale, sia sull’offensivita' per lo Stato o per la Comunita', sia sulla gravita' del fatto” (CdS, V, sentenza da ultimo richiamata; Tar Lazio Roma, II, n. 3984/2009). In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in se' anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie. Ne' la mancanza della dichiarazione di cui trattasi potrebbe essere supplita dalla produzione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, il collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale piu' rigoroso, secondo il quale detti certificati sono parzialmente inadeguati a provare i requisiti di moralita' e affidabilita' dei concorrenti alle gare pubbliche. Il certificato del casellario giudiziale ottenibile dal privato (al contrario di quello integrale, rilasciabile solo alla pubblica autorita') non riporta, tra le altre, ne' le sentenze di applicazione della pena su richiesta, di cui agli art. 444 e 445 C.p.p., ne' le condanne in cui viene concessa la non menzione (art. 175 C.p.), ne' le misure di prevenzione; il certificato dei carichi pendenti non è rilevante per il contenuto suo proprio (appunto l'esistenza di procedimenti penali in corso), in quanto l'assenza di tali procedimenti non condiziona l'ammissione alla procedura d'appalto (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 19 marzo 2008 , n. 501; Tar Palermo, sez. III, sentenza 17 giugno 2008 , n. 817).

La parte della dichiarazione con la quale si afferma che “è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o piu' reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18” non contiene alcuna affermazione di sussistenza o insussistenza di precedenti a carico del dichiarante, e meno che mai una assunzione di responsabilita' per eventuale in veridicita' della dichiarazione. E in ogni caso, l’avere ricopiato la formulazione di parte dell’art. 38 non esclude la difformita' della dichiarazione dal contenuto prescritto a pena di esclusione dall’art. 4, lett. a), sub c), del disciplinare, che richiedeva la dichiarazione espressa (anche) di non avere riportato “condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o piu' reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18”.

Per completezza, si osserva che non è possibile, in casi come quello in esame, ricorrere all’integrazione ai sensi dell’art. 46 del decreto legislativo n. 163/2006 (cfr. la gia' citata sentenza di questa sezione n. 395 del 2010 e quella del C.G.A. n. 136 del 2011).

CLAUSOLA AMBIGUA - IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In presenza di una clausola del bando di gara di ambigua formulazione, non è necessaria l'immediata impugnazione della clausola stessa dal momento che la lesivita' della posizione del contraente si configura solamente al momento della sua esclusione (Cons. Stato, V, 25 marzo 2002, n. 1683).

ERRATA INDICAZIONE BENEFICIARIO DELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

E’ fondata la censura con cui parte ricorrente stigmatizza la violazione congiunta degli artt. 75 e 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163/2006, lamentando che in nessun comma del primo articolo è prevista l’esclusione in caso di errata indicazione del beneficiario della polizza fideiussoria prestata per la cauzione provvisoria, e che tale sanzione è comunque preclusa dal principio di tassativita' delle cause di esclusione introdotto dalla seconda disposizione, la quale rende nulla ogni prescrizione in senso contrario della lex specialis di gara.

DOCUMENTAZIONE DI GARA - CLAUSOLE AMBIGUE - FAVOR PARTECIPATIONIS

AVCP PARERE 2012

Questa Autorita' ha piu' volte fatto presente che in un contesto di incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge di gara, deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta proposta (AVCP, parere n.208, del 31.7.2008; TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24.2.2012; TAR Piemonte, Sez .I, n. 716 del 30.6.2011; Cons. Stato, Sez. V, n.6057 del 9.12.2008). Il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente, inoltre, di traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (AVCP pareri n.117 del 16.6.2010; n. 93 del 10.9.2009; n. 21 del 12.2.2009). Pertanto i sopra menzionati principi ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indicato in maniera chiara e puntuale la clausola di esclusione.

Ne consegue che nel caso di specie, una volta chiarita la portata precettiva del punto 8.3), lettera c) del bando di gara, non è necessario procedere ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, essendo sufficiente che la commissione di gara, alla luce del’interpretazione del punto 8.3) lett. c) del bando di gara sopra indicata, valuti nuovamente la documentazione presentata dai venticinque concorrenti esclusi, al fine di verificare l’effettivo possesso del requisito di partecipazione contestato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal F.. “Affidamento di incarico professionale di progettazione esecutiva e coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione lavori di realizzazione amplimaneto blocco I cimitero urbano”. Importo base d’asta euro 54.988,47, oltre IVA ed oneri previdenziali.

LEX SPECIALIS DI CONTENUTO AMBIGUO E PLURIVOCO - RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

La condotta dell'amministrazione costituisce violazione del canone di correttezza comportamentale nella predisposizione di una lex specialis rivelatasi di contenuto ambiguo e "plurivoco" , cosi' ingenerando nella ricorrente il legittimo affidamento sul buon esito della procedura che di li' a poco sarebbe culminata nella stipula del contratto.

L'erronea formulazione delle regole del bando integra quindi violazione del dovere di correttezza e buona fede dell'amministrazione in quanto espressione di superficialita', scarsa perizia e competenza nella predisposizione della normativa di gara.

In conclusione, l'inosservanza dei doveri comportamentali di correttezza e di buona fede ha cagionato l'ingiusto sacrificio dell'affidamento ingenerato nella ricorrente quale aggiudicataria della gara annullata in via giurisdizionale, cosi' integrando una responsabilita' di tipo precontrattuale.

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Non puo' convenirsi sul fatto che l’indicazione nella polizia fideiussoria prodotta dell’importo di €. 12.250,48, in luogo di quello corretto di €. 15.250,48, sarebbe da considerare un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e sanabile con l’accorto intervento della stazione appaltante, che si sarebbe invece limitata ad una mera, inammissibile applicazione formalistica delle clausole di gara.

La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che nelle gare pubbliche la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non puo' formare oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio di par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 2 febbraio 2012, n. 549; 3 settembre 2009, n. 5171; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254).

Completezza espositiva impone poi alla Sezione di rilevare che non è invocabile nel caso di specie il principio di tassativita' delle cause di esclusione, di cui al comma 1 bis dell’art. 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, trattandosi di disposizione introdotta dalla lett. d), del comma 2 dell’art. 4, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, non applicabile ratione temporis alla controversia de qua.

ERRATA COMPILAZIONE MODELLO GAP - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La questione che costituisce il fulcro della presente trattazione consiste nella verifica della legittimita' dell'esclusione fondata sulla sola circostanza della mancata corretta compilazione del modello G.A.P. in tutti i campi segnalati, con particolare riguardo al campo relativo all'indicazione del tipo di impresa.

Sul punto la giurisprudenza siciliana in materia, in primo e secondo grado, al momento di presentazione del ricorso introduttivo ed anche al successivo momento di presentazione del ricorso per motivi aggiunti era pressocche' granitica nel senso di ritenere la mancata corretta compilazione del modello G.A.P. legittima causa di esclusione anche nel caso in cui la previsione dell'esclusione non fosse specificatamente indicata in sede di lex specialis di gara o la stessa si presentasse equivoca al riguardo, come, peraltro, si è verificato nel caso di specie.

Ed infatti con le recentissime pronunce del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana nn. 814/2011 e 76/2012 del 30.1.2012 la questione è stata approfonditamente rimeditata anche alla luce delle sopravvenienze normative in materia ai fini di assicurare il rispetto dei principi di semplicita' ed affidamento nelle gare pubbliche.

TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - EFFETTI

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

Un'interpretazione sistematica della non perspicua disposizione induce a ritenere che con la novella dell'art. 46, d.lgs. 163/06, il legislatore abbia inteso limitare l'applicazione della sanzione escludente ai soli casi previsti dalla legge, comprendendo in questa dizione sia il codice dei contratti pubblici che altre leggi, e dal regolamento attuativo del codice medesimo. In altri termini le stazioni appaltanti, a fronte della violazione di prescrizioni contenute in tali fonti normative, non possono disporre l'esclusione se queste ultime non lo prevedono. In tal modo l'applicazione della sanzione espulsiva dalle procedure di gara è limitata ai casi espressamente previsti da dette fonti normative (tassativita' delle cause di esclusione) impedendo alle stazioni appaltanti di stabilirne ulteriori, a pena di nullita'.

Queste dunque non solo non possono prevedere, nella legge di gara, adempimenti non stabiliti dalla legge o dal regolamento attuativo del codice, ma nemmeno possono munire di sanzione escludente la violazione di alcuno di tali adempimenti se tale sanzione non sia prevista dalle fonti suddette. Diversamente opinando, laddove le stazioni appaltanti sanzionassero con l'esclusione un adempimento pur previsto, ma con norma non escludente, dalla legge o dal regolamento ne risulterebbero violati il principio di tassativita' delle cause di esclusione indicato dalla rubrica stessa dell'articolo e il divieto per la stazione appaltante di prevedere prescrizioni escludenti nella legge di gara.

BANDO TIPO - INDICAZIONI REDAZIONE DOCUMENTAZIONE

AVCP DETERMINAZIONE 2012

Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici - Bando Tipo.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI ALLA SUA APPLICAZIONE

AVCP DELIBERAZIONE 2012

L'Autorita', nell'audizione del 29/09/2011, ha pubblicato un documento dal titolo “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' delle cause di esclusione e costo del lavoro", ove ha avuto modo di chiarire i criteri e i modi di applicazione dell'istituto del c.d. "soccorso istruttorio", nell’ottica di un approccio di tipo sostanzialistico al tema delle cause di esclusione: "L'art.46, comma 1, del Codice non assegna alle amministrazioni una mera facolta' o un potere eventuale ma, soprattutto in considerazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, codifica piuttosto un ordinario modus procedendi, volto a far valere, pur se entro dati limiti, la sostanza sulla forma. ln questo senso, l'art. 46, comma 1, costituisce attuazione del criterio del giusto procedimento ex art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e del principio del favor partecipationis, essendo volto sia ad evitare che il numero dei concorrenti possa restringersi per carenze documentali di ordine formale sia ad orientare l'azione amministrativa sulla concreta verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti".

Pertanto, pur se "il soccorso istruttorio non puo' colmare lacune imputabili ad un comportamento negligente dei concorrenti, poiche' cio' costituirebbe ex se violazione del principio della par condicio”, esso si configura, come emerso anche dal copioso dibattito giurisprudenziale al riguardo, non come mera facolta', ma come dovere dell'amministrazione procedente, in coerenza, e non in contrasto, con il principio di tassativita' delle cause di esclusione.

Oggetto: Servizi di consulenza specialistica di supporto all'Ufficio Tecnico relativi ai lavori di riconversione irrigua e sistemazione idraulica zona S. A - Comprensorio irriguo B in C ll lotto. lmporto euro 223.000,00. Bando di gara pubblicato in GUCE il 12/05/2011. Stazione Appaltante: Consorzio Generale di D. Esponente: E Srl

OMESSA O INSUFFICIENTE DICHIARAZIONE - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2012

Il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dal precedente art. 38; viceversa, qualora la documentazione prodotta dal concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non puo' pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento gia' presente, costituendo tale attivita' acquisitiva un ordinario modus procedendi, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa [omissis] – “Lavori di manutenzione ordinaria degli edifici pubblici ricadenti sul territorio del [omissis]” –. Importo a base d'asta € 100.000,00 –S.A.: [omissis]).

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - INDICAZIONE PROFESSIONISTA - SIGILLATURA PLICO

AVCP PARERE 2012

Se corrisponde al vero che “tutte le dichiarazioni in parola sono state presentate dai tecnici incaricati ma, avendo la Stazione Appaltante allegato al bando di gara numerosi fac-simile di dichiarazioni da compilare ed avendo omesso quella relativa all’indicazione dei professionisti incaricati della progettazione” – l’erronea omissione in ordine a quest’ultima dichiarazione configura un “errore scusabile”, sicuramente suscettibile, in quanto tale, del c.d. “potere di soccorso”esercitato nel caso di specie dalla S.A., ai sensi del comma 1, dell’art. 46 del Codice dei contratti.

L’interesse sostanziale tutelato dalle modalita' di sigillatura è quello della segretezza delle offerte: si vuole, cioè, evitare che le medesime siano facilmente esposte a possibili manomissioni.

Si ritiene allora che, se da una parte è logico e rispondente ad un interesse di gara che la stazione appaltante prescriva ex ante una specifica forma di “sigillatura” che vada oltre la mera chiusura ottenibile anche con altre modalita', diverso è sostenere che sia corretta l’esclusione automatica per la mancanza di una prescritta forma di sigillatura, in un contesto – quale quello in esame – in cui sia oltretutto pacifica l’integrita' del plico contenitore, di fatto “sigillato”, ancorche' difformemente dalle prescrizioni di gara.

La sanzione di esclusione automatica per un plico che, pur potendosi definire sigillato, manchi, in parte, delle forme di chiusura prescritte dalla legge di gara pare, in sostanza, confliggere con il principio di proporzionalita' e del favor partecipationis sopra richiamati.

Da cio' puo', quindi, trarsi il corollario secondo cui non è dato alla stazione appaltante, in sede di redazione della legge di gara – specie dopo la novella legislativa sopra richiamata – introdurre sanzioni automatiche di esclusione che prescindano da un apprezzamento di pericolo “concreto” e non meramente “astratto”, perche' ritenute sproporzionate rispetto all’obiettivo di garantire l’interesse sostanziale che esse intendono proteggere.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di B. – “Procedura aperta per l’appalto della progettazione definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e realizzazione di urbanizzazioni primarie nel Piano di zona della nuova 167 – 2° e 3° triennio” – Data di pubblicazione del bando: 28.10.2011 – Importo a base d’asta: euro 12.031.206,22 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di B.

OMESSA DICHIARAZIONE ASSENZA CONDANNE - CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2012

La commissione di gara ha l’obbligo di esprimersi sulla gravita' delle condanne dichiarate dai concorrenti gia' in fase di verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, dovendo essa compiutamente valutare se il precedente penale dichiarato sia in grado o meno di incidere sulla moralita' professionale del concorrente.“; in mancanza di detta valutazione, è configurabile il vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria. La mera sussistenza di reati astrattamente incidenti sulla moralita' professionale non vale ad integrare la causa di esclusione di cui all’ art. 38 comma 1 lett. c), D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, occorrendo invece una concreta valutazione da parte della stazione appaltante in ordine alla gravita' di questi reati (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 20 marzo 2012, n. 173).

La gravita' del reato è, invero, un concetto giuridico a contenuto indeterminato, implicante una valutazione da compiersi non gia' con riferimento alla fattispecie penale astratta, come normativamente delineata, ma di volta in volta con riferimento ad una serie di parametri quali, a titolo esemplificativo, la maggiore o minore connessione con l’oggetto dell’appalto, il lasso di tempo intercorso dalla condanna, l’eventuale mancanza di recidiva, le ragioni in base alle quali il giudice penale ha commisurato in modo piu' o meno lieve la pena.“.

In presenza di una lex specialis che non richiedeva espressamente di indicare nominativamente tutti i soggetti muniti del potere di rappresentanza o cessati dalla carica, detta dichiarazione debba intendersi riferita a tutti i soggetti indicati dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006. In altri termini la mancata indicazione nel dettaglio dei soggetti per i quali viene resa la dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti non comporta l’esclusione del concorrente ove sia possibile comunque individuare agevolmente dagli atti di gara o in sede di verifica quali siano i soggetti, ove esistenti, per i quali i legali rappresentanti abbiano dichiarato non sussistere alcuno degli impedimenti previsti dalla norma in discorso (cfr. in termini: T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 22 marzo 2012, n. 749)“; anche qualora dallo statuto societario e dalla visura camerale emerga che i poteri di rappresentanza sono attribuiti al solo presidente del consiglio di amministrazione, il vicepresidente è tenuto alla dichiarazione ex art. 38 , D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, essendo insita nella stessa natura vicaria della vicepresidenza la possibilita' di esercizio dei poteri di rappresentanza della societa' in caso di temporanea assenza o impedimento del titolare, dovendo considerarsi che l’onere di produrre la dichiarazione di che trattasi è correlato all’astratta attribuzione della carica e non all’effettivo svolgimento della funzione in concreto (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I, 20 marzo 2012, n. 295)“.

Ai fini della dichiarazione dei “cessati” dalla carica, “(…) la struttura della associazione tra professionisti non è, per sua natura, assimilabile a quella di una societa' a responsabilita' limitata, con la conseguenza che eventuali figure “apicali” dell’associazione non possono sussumersi nella speciale categoria dei soggetti “cessati dalla carica” atteso che le due strutture in rassegna non sono ontologicamente sovrapponibili”.

L’esclusione va comminata in ipotesi di sostanziale mancanza dei requisiti prescritti dall’art. 38, comma 1, del codice dei contratti e non gia' in ipotesi di mera mancanza della relativa dichiarazione.

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - IPOTESI E RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Quanto al profilo della violazione del “dovere di integrazione documentale” la sentenza (v. lett. f) afferma che un siffatto dovere, insito nel principio della “piu' ampia ammissione degli aspiranti” è ammissibile solo nel caso di una “equivoca formulazione della lettera di invito e del bando di gara” mentre, al contrario, le clausole di “lex specialis” sui requisiti di partecipazione o sulle clausole di esclusione dalla gara che tali non sono vanno interpretate e applicate sulla base del “formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara (il quale) risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerita' e, dall’altro e soprattutto, alla necessita' di garantire l’imparzialita' dell’azione amministrativa e la parita' di condizioni fra i concorrenti”.

ATTESTAZIONE PRESA VISIONE - DUPLICAZIONE DICHIARAZIONI - INUTILE FORMALISMO

AVCP PARERE 2012

L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Nel caso in esame, l’Amministrazione, nel richiedere nel disciplinare di gara sia l’inserimento nella busta “A” della dichiarazione di presa visione che l’inserimento nella busta “B” dell’attestazione di presa visione, oltre ad appesantire con eccessivi ed inutili formalismi il procedimento, ha sostanzialmente autorizzato il concorrente ad inserire, comunque, la presa visione anche nella busta “A”. Peraltro, la circostanza che, in violazione di quanto prescritto, il mod. G (attestazione di presa visione) sia stato inserito nella busta “A” anziché nella busta “B”, non ha alcun rilievo sostanzialistico, posto che dal mod. G non si evince nessun’altra informazione se non quella della presa visione; l’ATI in contestazione pertanto non poteva essere esclusa per non aver inserito il mod. G relativo all’attestazione di presa visione dei luoghi nella busta “B”, essendo sufficiente l’inserimento di tale modello nella busta “A”. In tal senso sono illegittime le clausole del disciplinare citate per violazione dell’art. 46 co. 1 bis D.Lgs cit. ed è illegittimo il verbale di esclusione, poiché dette clausole avrebbero dovuto essere disapplicate dalla stazione appaltante, in quanto nulle.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Commissario Delegato per l’Emergenza Bonifiche e la Tutela delle Acque in Sicilia – “Lavori di messa in sicurezza della discarica per R.S.U. in Contrada Bifara – Favarotta nel territorio del Comune di C.”–. Importo a base d'asta € 1.901.226,92 – S.A.: Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Protezione Civile – Regione siciliana – Ufficio del Commissario Delegato per l’Emergenza Bonifiche e la Tutela delle Acque in Sicilia – Palermo.

BANDO DI GARA - CLAUSOLE AMBIGUE - INTERPRETAZIONE SECONDO BUONA FEDE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

Per costante Giurisprudenza, in materia di gare d'appalto, le norme che prescrivono adempimenti a carico dei concorrenti devono essere formulate in maniera puntuale, agevolmente accessibile alla comprensione dei destinatari, i quali non possono essere gravati anche dell'onere e dei rischi di una problematica interpretazione della lex specialis della procedura concorsuale, trattandosi di settore in cui assume rilievo il legittimo affidamento indotto da atti non univoci dell'Amministrazione; pertanto, le clausole ambigue dei bandi di gara devono essere intese nel senso piu' favorevole ai concorrenti, in base al generale canone ermeneutico della interpretazione secondo buona fede, tenuto anche conto della circostanza che l'atto con cui l'Amministrazione indice il procedimento concorsuale per l'aggiudicazione di un contratto deve essere interpretato per cio' che espressamente dice, restando il concorrente dispensato da ogni indagine volta a ricostruire, attraverso procedure ermeneutiche ed integrative, ulteriori e inespressi significati.

MANCATA ALLEGAZIONE DOCUMENTO DI RICONOSCIMENTO ALL'OFFERTA ECONOMICA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è concorde nell’affermare che, in presenza di un’espressa prescrizione, contenuta nella lex specialis di gara e posta a pena di esclusione, di allegare all’offerta economica copia del documento di identita' dei sottoscrittori, è legittima l’esclusione pronunciata per mancata presentazione della copia del documento di identita'; e cio' anche se le copie dei documenti di identita' dei sottoscrittori siano state prodotte nella – diversa - busta A contenente la documentazione amministrativa, stante il chiaro ed inequivoco disposto della lex specialis, che la stazione appaltante è tenuta ad applicare senza alcuna possibilita' sia di valutare discrezionalmente la rilevanza dell’adempimento, sia di richiedere l’integrazione documentale; ne' la stessa prescrizione si risolve in un mero formalismo, perche' è diretta a ricondurre incontrovertibilmente al suo autore la sottoscrizione della piu' importante delle dichiarazioni di volonta' che intervengono nella procedura concorsuale; infine, la clausola non puo' ritenersi ne' illogica ne' sproporzionata, perche' trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di soddisfare un interesse apprezzabile dell’amministrazione, dando certezza in ordine alla provenienza della dichiarazione, e nel contempo si limita ad imporre ai partecipanti uno sforzo minimo, proporzionato rispetto all’interesse pubblico perseguito (cfr. Cons. St., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 478 e 27 aprile 2011 n. 2478, nonche' sez. V, 23 novembre 2010 n. 8151).

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - MANCATO INSERIMENTO CAPITOLATO - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2012

E' oggi possibile comminare l'esclusione da una gara solo in caso di violazione di una specifica disposizione normativa e solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non puo' essere prevista, a pena di nullita' della disposizione del bando o della lettera d'invito.

Ora, interpretando tale normativa, la giurisprudenza (cfr. da ultimo T.A.R. Sicilia, sez. Catania, sez. IV, 0 febbraio 2012, n. 348, T.A.R. Valle d'Aosta, 23 gennaio 2012, n. 6, T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011, n. 1396, e T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011, n. 1376) ha gia' avuto modo di chiarire che tale nuova disciplina restringe la possibilita' di comminare l'esclusione da tali procedure alle ipotesi di mancato adempimento a specifiche prescrizioni di legge previste dal codice degli appalti, dal regolamento attuativo (D.P.R. n. 207 del 2010) e da altre disposizioni legislative vigenti, e solo ove ci sia incertezza relativamente alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi, sanzionando con la nullita' ogni altra previsione di impedimento alla partecipazione.

Ritiene il Collegio che la Stazione appaltante non avrebbe potuto inserire, in violazione del predetto principio di tassativita', una clausola di esclusione (cioè la mancata presentazione di una copia del capitolato speciale di appalto firmato in ogni pagina), che non è prevista da alcuna previsione normativa e che non crea alcuna incertezza "assoluta" sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta. Va, invero, in merito osservato che l'interesse della Stazione appaltante ad acquisire l'impegno delle partecipanti alla gara al pieno rispetto del capitolato speciale era gia' pienamente soddisfatto con l'acquisizione delle dichiarazioni (puntualmente effettuate nel caso di specie) delle partecipanti alla gara di aver preso visione del capitolato speciale e di accettarne "completamente ed incondizionatamente" tutte le prescrizioni in esso contenute; per cui non avrebbe potuto imporsi alle partecipanti alla gara anche di allegare all'offerta, a pena di esclusione, una copia del capitolato speciale di appalto firmato in ogni pagina, in quanto tale previsione era contrastante sia con il principio di tassativita' delle cause di esclusione, che con il principio di proporzionalita', dato che l'interesse della stazione appaltante era gia' adeguatamente tutelato con la dichiarazione di accettazione delle clausole contenute nel capitolato speciale.

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - RATIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La ratio dell'art. 46, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 è da individuarsi nell'esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto al fine di evitare che il loro esito possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti, in un'ottica intesa quindi al contemperamento di principi talvolta in antitesi, come quello del favor partecipationis e quello della par condicio tra i concorrenti; detta disposizione va pertanto intesa nel senso che l'Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione (T.A.R. Roma Lazio sez. III ter 7 ottobre 2011, n. 7785)

A conferma di tale interpretazione maggiormente rispondente al principio di massima partecipazione, si deve ricordare l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che pur non applicabile nel caso di specie, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Da tale norma, non applicabile al caso di specie, in quanto entrata in vigore successivamente alla gara per cui è causa, deriva pero' un principio di interpretazione della clausole della lex di gara in modo da assicurare la massima partecipazione dei concorrenti.

Applicando tali principi, la PA, in presenza di una dichiarazione incompleta, ma non mancante, tenuto conto anche che la dichiarazione circa il possesso dei requisiti era stata gia' effettuata fase di prequalifica, avrebbe dovuto richiedere l’integrazione della documentazione.

OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE RICHIESTA A PENA DI ESCLUSIONE - NO INTEGRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non puo' considerarsi alla stregua di un'irregolarita' sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e cio' tanto piu' quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguita' della legge di gara (cfr., tra le piu' recenti: C.d.S., V, 2 agosto 2010, n. 5084; 2 febbraio 2010, n. 428; 15 gennaio 2008, n. 36). In presenza di una prescrizione chiara, un’ammissione alla regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non puo' essere formulata per permettere l’integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (C.G.A., n. 802 del 2006; C.d.S., IV, n. 4560 del 2005 e n. 2254 del 2007).

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, tanto che la giurisprudenza la considera inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva (in termini cfr., tra le piu' recenti, C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586).

ESCLUSIONE PER OMESSA ALLEGAZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

L’a.t.i. ricorrente è stata esclusa dalla gara, per aver omesso di allegare alla propria offerta la domanda di partecipazione, cosi' come prescritto a pena d’esclusione dal paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara.

Si ritiene che l’esclusione e la presupposta clausola della lex specialis di gara siano illegittime, per violazione del combinato disposto degli artt. 3 (comma 37), 46 (comma 1-bis), 55 (comma 5) e 70 (commi 2-ss.) del d.lgs. n. 163 del 2006, senz’altro applicabili anche agli appalti rientranti nei settori speciali, giacche' la presentazione della domanda di partecipazione costituisce, nelle procedure aperte, adempimento formale non essenziale ai fini dell’individuazione del soggetto concorrente e dell’imputabilita' a quest’ultimo dell’offerta tecnica ed economica, che sia stata ritualmente fatta pervenire alla stazione appaltante entro il termine perentorio fissato dal bando e completa di ogni altro documento.

Depongano in tal senso gli artt. 3, 55 e 70 del Codice dei contratti pubblici, nei quali è ben chiara la differenza tra le procedura aperte (per le quali la volonta' di concorrere si manifesta essenzialmente attraverso la presentazione dell’offerta) e le procedure ristrette (per le quali, viceversa, assume rilevanza primaria la domanda di partecipazione, cui segue l’invio della lettera d’invito da parte dell’Amministrazione procedente). Di conseguenza, nelle procedure aperte il bando di gara non puo' legittimamente esigere, a pena d’esclusione, la presentazione della domanda di partecipazione, alla luce del disposto del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, quantomeno in relazione alle fattispecie nelle quali detta domanda nulla aggiunga a quanto gia' inserito e dichiarato nei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica ed economica, ai fini della sicura individuazione della compagine concorrente e della sua volonta' di partecipare alla gara.

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - VINCOLATIVITA' CLAUSOLE DEL BANDO

AVCP PARERE 2012

Il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente di traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante, “attesa la duplice necessita' di tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al piu' ampio possibile confronto concorrenziale, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto piu' vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione”(Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3384 del 21.6.2007; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5064 del 17.10.2008; Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1186 del 12.3.2007). Ne deriva che il principio del favor partecipationis e quello di tutela dell’affidamento ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la compilazione dell’offerta risulti conforme al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformita' rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza n. 5692 del 18 novembre 2009). Ne consegue che la stazione appaltante non avrebbe dovuto escludere l’istante.

Sotto concorrente profilo, si osserva che il D.L. 77/2011 convertito dalla L. 106/2011 ha novellato l’art. 46 D.L.gs. 163/2006, con l’intento di collegare l’esclusione dalla gara a tutte quelle ipotesi in cui sono compromessi preminenti interessi di natura pubblicistica, evitando, invece, tale sanzione per mere irregolarita' di stampo soltanto formale. In particolare il nuovo comma 1 bis dispone che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenete ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle” (cosi' il comma 1 bis).

La fattispecie oggi all’esame non rientra in alcuna delle ipotesi indicate dal legislatore, conseguentemente la clausola del disciplinare di gara invocata dalla stazione appaltante per legittimare l’esclusione dell’istante deve reputasi nulla e, pertanto, l’Amministrazione comunale non ha l’obbligo di uniformarsi alla stessa. Difatti, se è vero, come correttamente osserva l’aggiudicataria, che le prescrizioni della lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa stazione appaltante, è altrettanto vero che tale vincolo intanto esiste, in quanto la prescrizione che lo pone non sia viziata da nullita', poiche' “quod nullum est, nullum producit effectum”. Ne consegue allora che anche sotto quest’altro profilo la stazione appaltante non avrebbe dovuto escludere l’istante.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' I.– Procedura aperta per l’adeguamento strutturale ed antisismico dell’edificio scolastico “Scuola Media G. Garibaldi”– Importo a base d’asta € 550.000,00 – S.A.: Comune V –

CAUZIONE PROVVISORIA ED AUTENTICA NOTARILE

AVCP PARERE 2012

Nel caso di specie, il bando, nel richiedere a pena di esclusione l’autentica della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, non sanziona una carenza formale, ma un inadempimento sostanziale, tant’è che tale causa di esclusione ben puo' ricondursi a quelle indicate all’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti. Infatti, se il difetto di sottoscrizione dell’offerta costituisce causa di esclusione ai sensi della disposizione in parola, e se la polizza fideiussoria rappresenta elemento costitutivo dell’offerta, anche per la polizza fideiussoria vale il principio per cui non possono sussistere dubbi circa la sua provenienza. Da qui l’importanza della autentica della sottoscrizione, in quanto una polizza con firma non autenticata, potrebbe esporre l’amministrazione, nel caso in cui non si addivenga alla conclusione del contratto per fatto dell’affidatario, al rischio di un disconoscimento della sottoscrizione, vanificando cosi' il beneficio di cui al comma 4, dell’art. 75 secondo cui l’operativita', entro quindici giorni della garanzia, è subordinata alla sola richiesta scritta della stazione appaltante. Nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ATI A sas – B Francesco snc – Affidamento a terzi del servizio Mos alla sede di C in forma di Catering Completo”– Importo a base d’asta E. 561.800,00 - S.A.: Guardia di Finanza - C.

ERRATA INDICAZIONE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE ED ERRORE NELLA COMPILAZIONE DEL MODELLO GAP

AVCP PARERE 2012

Il Comune non poteva comminare l’esclusione, per l’asserita violazione di un onere formale estraneo alla normativa statale, in quanto, da un lato, l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici non impone di specificare, in sede di offerta, l’Agenzia delle Entrate territorialmente competente per il versamento delle imposte (trattandosi, del resto, di un’informazione che è agevolmente reperibile da parte dell’Amministrazione) e, dall’altro, nessuna norma di legge prescrive l’allegazione del modello g.ap. ai fini dell’ammissione alle pubbliche gare.

La stazione appaltante era bensi' tenuta a disapplicare in parte qua i paragrafi 2.3.g. e 4 del disciplinare di gara, al piu' consentendo al concorrente aggiudicatario di integrare le dichiarazioni non esattamente conformi a quanto ivi richiesto.

Al riguardo, l’Autorita' ha gia' avuto modo di affermare (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 20) che l’art. 46 del Codice, nella sua nuova formulazione che sancisce il principio di tipicita' delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, rientra tra le norme di principio della materia, a tutela della concorrenza e della liberta' di circolazione e di stabilimento, nonche' tra le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e come tale è destinato a prevalere sulle normative regionali difformi, anche con riguardo alla Regione Sicilia.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Impresa A Antonio e dal Comune di B – “Affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria dei collettori di acque bianche ricadente sul territorio del Comune di B” – euro 34.000,00 – S.A.: Comune di B.

AMBITO APPLICATIVO ART. 20 - INTERPRETAZIONE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’art. 20 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che «l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)». Il richiamato allegato individua, tra i servizi, quelli «alberghieri e di ristorazione», nonche' quelli relativi «all’istruzione». Nella fattispecie in esame la procedura concorsuale è finalizzata alla scelta di un soggetto cui affidare l’organizzazione e la gestione dei soggiorni estivi di giovani per la stagione 2011. Ne consegue che, non vertendosi nella materie specificamente indicate in ragione della complessita' delle attivita' demandate a soggetti accreditati (si veda, in particolare, art. 8, punto b, del regolamento), trovano applicazione le norme del codice dei contratti pubblici relativi agli appalti di servizi, compreso, pertanto, l’art. 38.

In presenza di prescrizioni contenute nel codice dei contratti pubblici e nella stessa lex specialis che disciplinano specificamente le conseguenze derivanti dalla realizzazione di determinati comportamenti non si puo', qualora non ricorrano taluni requisiti per integrare gli estremi della singola causa di esclusione, disporre ugualmente l’esclusione in applicazione di un’altra clausola dal contenuto generico ed equivoco.

CAUZIONE PROVVISORIA - LEGALIZZAZIONE FIRMA - NO TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2012

La legalizzazione della firma, in particolare quando richiesta per la cauzione provvisoria, puo' essere oggetto di regolarizzazione con richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante in base all’art 46 del d.lgs. 163 del 2006; in tale ipotesi, infatti, il contratto di garanzia è gia' valido ed efficace, in quanto l’autenticazione della firma riguarda solo la certezza della provenienza del documento.

Si deve ricordare l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che, pur non applicabile nel caso di specie, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Da tale norma, non applicabile al caso di specie, in quanto entrata in vigore successivamente alla gara per cui è causa, deriva pero' un principio di interpretazione della clausole della lex di gara in modo da assicurare la massima partecipazione dei concorrenti.

MANCATA INDICAZIONE NELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA DEI POTERI O DELLA PROCURA DELL'AGENTE ASSICURATIVO - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ infondata, per il Collegio, la censura concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa, trattandosi di una condizione di legittimita' della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure piu' inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante.

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE ALL'OFFERTA

AVCP PARERE 2012

L’Autorita' ha gia' avuto modo di affermare (cfr. A.V.C.P., parere 23 febbraio 2012 n. 20) che l’art. 46 del Codice, nella sua nuova formulazione, che sancisce il principio di tipicita' delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, rientra tra le norme di principio della materia, a tutela della concorrenza e della liberta' di circolazione e di stabilimento, nonche' tra le norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e come tale è destinato a prevalere sulle normative regionali difformi, anche con riguardo alla Regione Sicilia (si veda, per la giurisprudenza costituzionale: Corte cost., 7 aprile 2011 n. 114; Id., 12 febbraio 2010 n. 45, ove si riconosce ai principi desumibili dal Codice degli appalti la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite alla potesta' legislativa primaria delle Regioni a statuto speciale, segnatamente per quelle disposizioni che attengono alla scelta del contraente, alle procedure di affidamento ed al perfezionamento del vincolo negoziale).

L’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici non consente alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano allegato all’offerta la dichiarazione relativa agli eventuali mutamenti organizzativi intervenuti nell’ultimo anno.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A s.r.l. – “Lavori di messa in sicurezza del Castello della B di C” – euro 399.000,00 – S.A.: Soprintendenza BB.CC.AA. di C

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - SUBAPPALTO SUPERIORE ALLA MISURA CONSENTITA - NON ESCLUSIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

L'art. 4 del D.L. n. 70/2011, convertito in l.n. 106/2011, ha, infatti, aggiunto all'art. 4 una norma espressione del principio di tassativita' delle cause di esclusione per cui "la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle". Nessuna disposizione normativa prevede l'esclusione del concorrente che abbia dichiarato di voler esercitare in misura eccessivamente ampia la facolta' di subappalto. Tale interpretazione è condivisa anche dalla giurisprudenza maggioritaria che afferma che "l'incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all'esercizio della facolta' di subappalto è suscettibile di comportare l' esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilita' di ricorrere al subappalto come dichiarato". ( cfr. TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 12.01.2012 n. 81; Cons. St., Sez. V, 23.01.2012 n. 262).

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - NON SUSSISTE OBBLIGO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La disposizione dell'art. 46, comma 1 bis, del d. lgv. n. 163 del 2006, di recente introduzione, restringe le ipotesi di esclusione previste dal bando di gara, sanzionandole con la nullita', ove non siano coerenti con quelle indicate nella prima parte della norma relative al mancato adempimento delle prescrizioni previste dal codice o dal regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, o che violino il principio di segretezza delle offerte.

In conclusione, solo la carenza di uno dei requisiti generali e speciali previsti dal codice dei contratti pubblici è causa di esclusione, risultando nulla qualsiasi eventuale ulteriore prescrizione meramente compilativa prevista nel bando di gara.

Peraltro, come rilevato anche dal TAR, le stesse giustificazioni preventive, alle quali si riferiva la sanzione dell'esclusione, originariamente previste dall'art. 87 del d. lgv. n. 163 del 2006, non devono piu' essere piu' richieste in sede di presentazione delle offerte, occorrendo, in ogni caso, un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruita'.

SOGGETTI TENUTI A RENDERE LA DICHIARAZIONE DELL'ART.38 DEL CODICE - TASSATIVITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Il principio vigente in materia di requisiti generali stabiliti dall'art. 38 del Codice degli Appalti è quello della loro tassativita', come dimostrato dalla circostanza che quando il legislatore ha voluto ricomprendere nella stesura originaria della norma altre categorie di personale che ricopra cariche nella societa' e nei cui confronti la candidata nella gara deve produrre la relativa dichiarazione sui requisiti morali l'ha effettuato con apposita norma di legge, nel caso appunto il d.l. n. 70 del 2011 convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. Quest'ultima ha per l'appunto positivizzato il principio di tassativita' delle cause di esclusione, stabilendo che queste sono solo quelle dettate dal Codice degli Appalti e del Regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, come stabilito all'art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006. Conforme un orientamento giurisprudenziale sul principio: Consiglio di Stato, sezione V, 25 gennaio 2011, n. 513, TAR Basilicata, 22 aprile 2009, n. 131, TAR Liguria, sezione II, 11 luglio 2008, n. 1485.

Il precedente orientamento pure esistente e che tendeva ad ampliare la portata dell'articolo 38 fino a ricomprendervi i procuratori speciali, non è piu' compatibile con la norma di diritto positivo appena citata.

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA REQUISITI GENERALI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

Con l’entrata in vigore dell’art. 46 comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4 comma 2 lett. d) del D.L. 13/5/2011 conv. in L. 12/7/2011 n. 106, è stato introdotto il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalle gare d’appalto: in base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtu' di una precisa disposizione di legge (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I – 8/3/2012 n. 2308, che ha censurato l’esclusione di una ditta che aveva prestato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria avente come beneficiario un soggetto diverso dalla stazione appaltante; sul medesimo presupposto, anche il Consiglio di Stato – sez. III – 1/2/2012 n. 493 – ha dichiarato l’illegittimita' dell’esclusione dalla gara di un’impresa che aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di piu' lotti).

Piu' precisamente secondo il nuovo testo del citato art. 46 la stazione appaltante puo' escludere le imprese dalla gara di appalto esclusivamente in caso di:

- mancato adempimento a prescrizioni di legge previste dal codice degli appalti, dal regolamento attuativo (DPR n. 207/2010) e da altre disposizioni legislative vigenti;

- incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

- non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura del plico, tale da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Queste cause di esclusione sono tassative ed ogni altra prescrizione prevista dagli atti di gara deve considerarsi nulla (cd. nullita' testuale - T.A.R. Lazio Roma, sez. I – 15/12/2011 n. 9791).

6.5 Come gia' accennato il bando è stato pubblicato il 15/7/2011 e pertanto il principio di tassativita' delle cause di esclusione è applicabile alla fattispecie in esame. Nel caso di specie l’illegittimita' dell’ammissione si fonderebbe sull’omessa dichiarazione sostitutiva circa il possesso dei requisiti di cui all'art. 38 del Codice dei contratti pubblici ad opera di alcuni soggetti: si tratta di ipotesi che, di per se', non è prescritta quale causa di esclusione dal medesimo art. 38 comma 2 (a differenza delle ipotesi del comma 1 che investe ipotesi concrete in cui sussistono le cause di esclusione - cfr. T.A.R. Sardegna, sez. I – 20/2/2012 n. 134). In definitiva la dichiarazione sostitutiva attestante l’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 – gia' presentata in gara da alcuni rappresentanti della Societa' ricorrente – puo' essere positivamente valutata, salva la possibilita' di esigere ex post un’integrazione riguardante altri soggetti (procuratori speciali, responsabile tecnico, etc.)

REQUISITI SOGGETTIVI NON SUFFICIENTI - REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTAZIONE - ILLEGITTIMO

TAR VENETO SENTENZA 2012

Deve ritenersi illegittima e lesiva dei principi di par condicio, imparzialita' e correttezza dell’azione amministrativa, la decisione della Commissione giudicatrice per aver ritenuto comunque ammissibile l'offerta aggiudicataria nonostante ad essa siano stati allegati requisiti di capacita' tecnica di importo non adeguato alle statuizioni di gara e aver poi consentito la sostituzione della stessa, con ulteriore successiva documentazione conforme ai valori richiesti dal bando.

Ne' è possibile ricondurre tale condotta al potere riconosciuto alla Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006, di poter disporre la regolarizzazione della documentazione presentata dai concorrenti, considerato che l’attivita' di integrazione dei documenti attestanti i requisiti di partecipazione, non puo' risolversi in un ingiustificato strumento finalizzato a superare i limiti che la stessa Amministrazione si è imposta col bando di gara.

Sotto altro profilo, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto comunque procedere all’esclusione della Societa' aggiudicataria, atteso che anche la nuova dichiarazione da questa presentata, fa riferimento ad annualita' non appartenenti al triennio specificato nel bando.

CLAUSOLE DEL BANDO - EVENTUALE OSCURITÀ ED EQUIVOCITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nell'interpretazione delle clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto della P.A. deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione (C.d.S., V, 30 agosto 2005, n. 4413). Inoltre, tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui, in caso di oscurita' ed equivocita', un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialita' e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative), impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per cio' che essa espressamente dice, e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (C.d.S., V, 1° marzo 2003 , n. 1142).

ERRORE NELLA MODULISTICA PREDISPOSTA DALLA S.A. - EFFETTI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

La circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante nella legge di gara e nella modulistica ufficiale non puo' andare in danno del medesimo, dovendo prevalere, a fronte di un'oggettiva incertezza ingenerata dagli atti predisposti dalla stazione appaltante e della buona fede che va riconosciuta al concorrente, il principio del favor partecipationis (TAR Piemonte, sez. I, 19 aprile 2012, n. 458; TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2012, n.5); ed anche se il principio del favor partecipationis alle gare pubbliche ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformita' alle prescrizioni della legge di gara o al facsimile di offerta da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformita' costituire oggetto di richiesta di integrazione (Cons. Stato, V, 5 luglio 2011, n. 4029; TAR Toscana, I, n. 2006/2010).

Considerato, pertanto, che le dedotte carenze formali dell'offerta aggiudicataria in ordine alla mancata allegazione delle dichiarazioni di impegno di cui all'art. 49 D. Lgs. 163/2006, dipendendo dalla imprecisa formulazione della legge di gara, potranno essere integrate dall'aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, o comunque prima dell'inizio del servizio, fatto salvo, in caso contrario, l'esercizio dei poteri di autotutela da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.

PRESCRIZIONE NUMERO MASSIMO PAGINE DELLA RELAZIONE TECNICA A PENA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all'offerta deve essere interpretata cum granu salis, considerando che le ipotetiche violazioni (un'eccedenza di tre o quattro pagine) non hanno in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell'offerta. Peraltro, questa sezione (cfr. sentenze 21 febbraio 2011, n. 1080 e 21 giugno 2007, n. 3473) ha gia' avuto modo di affermare che non puo' essere esclusa dalla gara la concorrente che ha presentato la relazione illustrativa dell'offerta tecnica composta da un numero di pagine superiore a quello previsto dal bando, qualora tale inosservanza non sia da questa prevista a pena di esclusione.

REDAZIONE BANDI TIPO - ISTRUZIONI

AVCP DETERMINAZIONE 2012

“BANDO- QUADRO”

Indicazioni per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DOCUMENTAZIONE INCOMPLETA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

La giurisprudenza ha (..) da tempo condivisibilmente chiarito che l'istituto del c.d. soccorso istruttorio, per non risolversi in una non consentita alterazione della par condicio competitorum, opera soltanto nel caso di documentazione incompleta, e giammai in quello (..) di documentazione del tutto omessa.

INOSSERVANZA PREVISIONI PREDISPOSTE A PENA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In omaggio al canone di proporzionalita' che sempre deve guidare l'azione amministrativa, la sanzione dell'esclusione prevista nel disciplinare di gara deve essere (interpretata come) riferita alle ipotesi in cui la documentazione sia del tutto mancante ovvero carente (ma) in una misura ritenuta essenziale. Una simile interpretazione (..) è la sola conforme al principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46 comma 1 bis del Codice che, a seguito della novella del 2011, recepisce un approccio meno formalistico al problema delle irregolarita' formali commesse nelle procedure di gara, sulla scorta degli indirizzi giurisprudenziali gia' richiamati (cfr., ad esempio, Cons. St., V, n. 7967/2010).

VIZI LEGATI ALL'OFFERTA ECONOMICA

TAR PUGLIA SENTENZA 2012

L’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La citata disposizione, ancorchè contenga una disciplina più restrittiva rispetto a quella precedente, prevede, tra i casi di esclusione, quello dell’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; la mancata allegazione della fotocopia di un valido documento di identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreta proprio la fattispecie prevista dalla novella normativa appena richiamata.

REFERENZE BANCARIE - AUTENTICA NOTARILE

AVCP SENTENZA 2012

La clausola che prescrive di allegare all’offerta “almeno due referenze bancarie, con firme autenticate da notaio o da autorita' amministrativa, rilasciate da istituti bancari o intermediari finanziari operanti negli Stati membri della UE, autorizzati ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993, attestanti la solidita' finanziaria ed economica del soggetto concorrente” che non reca l’esplicita dizione “a pena d’esclusione” non consente alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico che abbia prodotto attestazioni bancarie prive dell’autentica apposta da notaio o da pubblico ufficiale.

Al riguardo si richiama quanto affermato in giurisprudenza ovvero che, in ordine all’esclusione di un concorrente da una pubblica gara, si configura una summa divisio tra prescrizioni di lex specialis sanzionate o meno a pena di esclusione, potendo quest’ultima essere disposta soltanto quando sia espressamente prevista, avuto riguardo al fatto che l’applicazione dell’assetto disciplinare di una gara, nel quale sono dettate le cosiddette “regole del gioco”, si impone sia alla stazione appaltante che l’ha predisposta sia alle imprese concorrenti. Va infatti ribadito che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

A contrario, la declaratoria di esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla disciplina di gara.

Pertanto, nel caso di specie, sulla base del tenore letterale del disciplinare ed in ossequio all’invocato principio di tassativita' dei motivi di esclusione, che non possono essere ampliati in via analogica dalla stazione appaltante oltre i limiti segnati dalla lex specialis di gara, deve ritenersi che i concorrenti potessero allegare all’offerta anche attestazioni bancarie prive dell’autentica apposta da notaio o da pubblico ufficiale e che, in tale ipotesi, l’Amministrazione non potesse disporne l’esclusione, ma eventualmente richiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D. lgs n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B.. s.r.l. Procedura aperta per l’“Affidamento del servizio di pulizia ed igiene ambientale degli immobili di competenza comunale” – euro 6.617.367,25 – S.A.: Comune di A..

DICHIARAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE - PRECLUSA LA VALUTAZIONE SULLA RILEVANZA DELL'INADEMPIMENTO

AVCP PARERE 2012

Qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

A contrario, la declaratoria di esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla disciplina di gara.

Nel caso di specie, la dichiarazione risultata mancante era richiesta a pena di esclusione, con la conseguenza che l’amministrazione, constatata l’inosservanza della relativa clausola del bando di gara da parte della ditta risultata prima in graduatoria, non poteva non revocare l’aggiudicazione disposta nei confronti di quest’ultima.

Ne' appare possibile, nel caso di specie, il ricorso all’istituto della integrazione documentale non ricorrendone i presupposti oggettivi. Si osserva infatti che in virtu' dell’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, le stazioni appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia gia' allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, mentre in ossequio al principio generale di par condicio dei concorrenti non possono conseguire l’integrazione postuma di un documento assente, non trattandosi in tal caso di rimediare a vizi puramente formali (cfr. Avcp pareri n. 26 del 9.2.2011 e 67 del 7.5.201, Cons. Stato, Sez. V, n. 5084 del 2.8.2010). La giurisprudenza (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 22 marzo 2011, n. 76) ha sul punto precisato che la possibilita' di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta incontra i seguenti precisi limiti applicativi: l’inderogabile necessita' del rispetto della par condicio, in quanto l’art. 6, l. n. 241 del 1990 (quindi l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006) non puo' essere invocato per supplire all’inosservanza di precisi e tassativi adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non puo' essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; l’equivocita' delle clausole del bando relative alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire.

Nella fattispecie, la ditta ha omesso di sottoscrivere una dichiarazione di volonta' negoziale, riguardante l’accettazione della consegna anticipata dei lavori prima della stipula del contratto d’appalto, dichiarazione che deve senz’altro giudicarsi essenziale ai fini dell’ammissione, visto il rilievo attribuitole dalla stazione appaltante all’interno del bando di gara.

Pertanto la ditta, non avendo allegato alla propria offerta una dichiarazione richiesta a pena d’esclusione dal bando di gara, doveva essere esclusa dalla gara in epigrafe. L’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici non consente ai concorrenti di rendere tardivamente le dichiarazioni negoziali richieste a pena di esclusione dal bando di gara.

Oggetto: Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Comunita' Montana del B. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando per l’affidamento dei “Lavori di ripristino ed adeguamento funzionale della strada di bonifica montana A.” – euro 78.846,34 – S.A.: Comunita' Montana del B..

BENEFICIO RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2012

Il bando di gara in oggetto (..) dispone: “l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una cauzione provvisoria di 213.500,00 EUR. Tale importo puo' essere ridotto del 50% per gli operatori economici che si trovano nelle condizioni di cui all’art. 75 comma 7 D.Lgs. 163/2006”. Tale norma, nel riconoscere il beneficio della riduzione su menzionato, precisa che per fruire dello stesso, l’operatore economico “segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”. L’agevolazione di cui trattasi è volta a premiare le imprese che sono in possesso della certificazione di qualita' dei propri processi produttivi, in considerazione del fatto che grazie a quest’ultima offrono alla stazione appaltante un grado maggiore di affidabilita'. Il beneficio in questione, tuttavia, non opera automaticamente, ma è necessario che vi sia un’espressa volonta' del concorrente in tal senso supportata dalla documentazione idonea a dimostrare il possesso della certificazione. Ne consegue, che in caso di mancata dichiarazione ovvero di mancata allegazione documentale il concorrente, seppure in possesso di detta certificazione, non puo' usufruire del beneficio in parola.

Diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, (..), l’omissione di cui sopra non poteva essere legittimamente sanata tramite il ricorso al c.d. potere di soccorso ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, per diverse ragioni.

In primo luogo, si osserva che l’appalto in esame ricade nell’ambito degli appalti nei settori speciali, i quali per espressa disposizione legislativa (art. 206 D.Lgs. 163/2006) sono regolati dalle norme di cui alla Parte I, III, IV e V del Codice dei Contratti Pubblici, mentre della Parte II si applicano esclusivamente le disposizioni richiamate dal citato art. 206 e tra queste non compare l’art. 46, comma 1. L’elencazione ivi contenuta – in virtu' della novella di cui al D.Lgs. n.113/2007 art. 2 – assume carattere tassativo e comporta il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni dettate per i settori ordinari. Il legislatore ha, tuttavia, riconosciuto alle stazioni appaltanti la possibilita' di applicare anche altre disposizioni della Parte II, alla cui osservanza non sono obbligate, purchè ne facciano espressa menzione nell’avviso con cui si indice la gara. Nel caso in esame la stazione appaltante non ha richiamato nel bando di gara la disposizione dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, la stessa pertanto non risulta applicabile. In secondo luogo, si osserva che ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 il potere di soccorso è esercitabile esclusivamente “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45”, mentre in questo caso lo stesso è stato impiegato per “sanare” l’inosservanza dell’art. 75, comma 7, D.Lgs. 163/2006 (cfr AVCP parere n.100 del 9.6.2011). Si rileva, infine, che in ossequio al principio di par condicio, il potere di soccorso puo' essere impiegato soltanto per consentire ai concorrenti di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di atti e dichiarazioni gia' presentati. Nel caso in esame, invece, come sopra evidenziato, la concorrente ne' ha dichiarato il possesso della certificazione di qualita', ne' ha prodotto in sede di offerta tale documento.

L’Autorita' ha sottolineato al riguardo che il ricorso all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 è legittimo solo nell’ipotesi in cui la regolarizzazione o la richiesta di chiarimenti non comporti una nuova produzione documentale, che costituirebbe sia elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte sia violazione della par condicio dei concorrenti. In altri termini, è necessario che gli atti e le dichiarazioni incomplete o non sufficientemente chiare siano gia' stati presentati in sede di gara, sempre che l’incompletezza degli stessi non costituisca insufficienza e non riguardi gli elementi essenziali dell’offerta, tra cui va annoverata la cauzione provvisoria, attesa la sua funzione specifica di garantire la serieta' dell’offerta (cfr. AVCP parere n.192 del 20.10.2011).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. A.srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ricambi IVECO originali o autorizzati dal costruttore – Importo a base d’asta: 10.675.000,00 € – S.A.: C. spa

LEGITTIMA LA PREVISIONE A PENA DI ESCLUSIONE DI PRESA VISIONE DEI LUOGHI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Con il richiedere l’attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull'esecuzione dell'opera, e prima ancora sulla formulazione dell’offerta, la stazione appaltante pone a carico dell'appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una altrettanto precisa responsabilita' contrattuale di quest’ultimo. La provenienza di detto documento dall’amministrazione aggiudicatrice assicura a quest’ultima maggiore tutela, a presidio dell'interesse, di ordine imperativo, alla individuazione del contraente piu' idoneo nonche' alla correttezza e regolarita' della gara, in un ottica dunque di rafforzamento degli adempimenti dichiarativi imposti dall'art. 71, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e dunque in coerenza con l'interesse pubblico sotteso a tale norma di azione.

E’ ancora il caso di aggiungere che lo stesso onere non puo' essere surrogato da autodichiarazione del concorrente, che è priva di valore di certazione proprio dell’attestazione rilasciata dalla stazione appaltante.

Si tratta inoltre di un onere documentale ragionevole, posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di poter riporre affidamento sulla serieta' del concorrente e non sproporzionato, essendo agevolmente assolvibile.

Quanto finora osservato consente di escludere l’applicabilita' della comminatoria di nullita' contenuta nell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblica, poiche' la (necessaria) copertura normativa dell’esclusione è rinvenibile nel piu' volte citato art. 71, comma 2, d.p.r. n. 554. Del resto, anche dopo le modifiche introdotte dal c.d. decreto sviluppo di cui al d.l. n. 70/2011, è rimasta inalterata la facolta' delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere ai partecipanti ad una procedura di affidamento la documentazione necessaria o utile per operare la selezione nel rispetto del principio di proporzionalita' (art. 73, comma 3, d.lgs. n. 163/2006).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA TECNICA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nel caso di specie, la commissione di gara, (..), aveva rilevato che l’offerta tecnica risultava priva della firma del rappresentante legale della ditta capogruppo e che, nella stessa busta, era stato rinvenuto l’elenco delle offerte migliorative dei servizi, su foglio non intestato, anch’esso mancante della sottoscrizione dei rappresentanti legali dell’A.T.I.

Correttamente, ritiene il Collegio, l’offerta tecnica è stata ritenuta non validamente presentata, per cui la stessa non è stata esaminata dalla Commissione, che ha stabilito l’esclusione dell’A.T.I. dalla gara (cfr. comunicazione del 7.5.2010, prot. 1538, provvedimento impugnato sub a).

L’esclusione della ricorrente è motivata, infatti, in ordine alla mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica, ossia dell’offerta inserita nella busta “B” del plico di gara, busta che, benchè perfettamente integra e sigillata in tutte le parti, cosi' come minuziosamente previsto dalla lettera e) del punto 1 del disciplinare di gara, non incide affatto sulla validita' di un offerta non sottoscritta che non è, quindi, negozialmente imputabile ad alcuno.

La circostanza secondo cui il punto 5 del disciplinare di gara che, nell’elencare le “cause di esclusione”, sancisce che fra tali cause rientra l’ipotesi della mancata sottoscrizione dell’offerta economica, non incide affatto sulla sussistenza di tale causa di esclusione, trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta che anche nell’attuale assetto normativo disegnato dall’attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassativita' delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d’appalto.

DICHIARAZIONE REQUISITI DIRETTORE TECNICO

AVCP PARERE 2012

Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, infatti, indipendentemente dalla presenza di un espresso riscontro nella normativa di gara, l’operativita' dell’art.38, globalmente inteso, deve ammettersi in virtu' della dovuta etero integrazione delle disposizioni del Bando di gara, concernenti il contenuto delle offerte, con le prescrizioni legislative di natura obbligatoria e tassativa contenute nel Codice dei Contratti pubblici (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez.III, 29 novembre 2010, n.2734). Cio' in forza del generale principio della necessaria etero integrazione della lex specialis con le norme di legge di natura imperativa aventi un chiaro contenuto di ordine pubblico, cui la stazione appaltante non puo' derogare. (cfr. In tal senso, Cds, sez. V, 24 gennaio 2007, n.256).

L’indefettibilita', ai fini della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, della dichiarazione sulla insussistenza di pregiudizi di ordine morale, con conseguente necessita' dell’esclusione del concorrente che non abbia adempiuto o abbia adempiuto in maniera incompleta in tal senso, è insita nella stessa ratio dell’art.38.

La dichiarazione circa l’insussistenza delle condizioni previste dall’art.38, comma1, lett. b) e c) doveva obbligatoriamente essere resa anche dal Direttore Tecnico dell’impresa, pena l’esclusione dalla procedura di affidamento, secondo il chiaro tenore letterale della norma richiamata, ne' la Stazione Appaltante avrebbe potuto consentire la successiva integrazione della documentazione carente non ricorrendo i presupposti per invocare il c.d. “soccorso” di cui all’art.46 del D.lgs.163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. n. 163/2006, presentata dalla A. Service s.r.l. - lavori di realizzazione di un impianto di climatizzazione centralizzato– Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: € 558.000,00- S.A.: I N P S - DIREZIONE REGIONALE DI B.

ACCESSO DEI SOGGETTI DISABILI AGLI STRUMENTI INFORMATICI

AVCP PARERE 2012

Deve essere consentita l’integrazione della documentazione amministrativa alla concorrente il cui legale rappresentante, affetto da cecita' assoluta, ha presentato una dichiarazione incompleta a causa delle modalita' di pubblicazione telematica del bando di gara, risultate non conformi alla disciplina introdotta con la legge 9 gennaio 2004, n. 4, recante “Disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di [omissis] – “Affidamento in gestione del Palazzetto Comunale dello Sport in localita' [omissis] per la durata di due anni” – importo a base di gara euro 18.000,00 – S.A.: Comune di [omissis].

INCORPORAZIONE O FUSIONE SOCIETARIA - OBBLIGO DICHIARAZIONE CONDANNE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In punto di diritto si deve premettere che l'art. 38, comma 2, impone la presentazione della dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti morali, e della dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione. Tanto si desumeva dal tenore testuale della previsione, formulata in termini imperativi, già prima dell'entrata in vigore del d.l. 13 maggio 2011, n. 70.

Tanto vale anche dopo l'entrata in vigore di quest'ultimo, che ha inserito nell'art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006, il comma 1-bis, a tenore del quale "La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti". La previsione rende evidente che la esclusione dalle gare possa essere disposta, oltre che nei casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione.

In caso di incorporazione o fusione societaria sussiste in capo alla societa' incorporante, o risultante dalla fusione, l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la societa' incorporata o le societa' fusesi nell'ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell'ultimo anno). Resta ferma la possibilita' di dimostrare la c.d. dissociazione.

L'art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l'entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all'art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle societa' che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato;

Nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, fino alla plenaria n. 10/2012 e alla plenaria odierna, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, relativamente agli amministratori delle societa' partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare - in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione - solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l'esclusione puo' essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali".

ATI - SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’obbligo di specificazione in sede di offerta delle parti di servizio assunte da ciascuna delle imprese associate, da assolvere a pena di esclusione al piu' tardi in sede di formulazione dell’offerta rispetta i criteri della proporzionalita' e dell’adeguatezza –, ed è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).

Ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le ‹‹parti›› del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassativita' delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovra' adottarsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

OMESSA PRESENTAZIONE DOCUMENTAZIONE NON RIENTRANTE NELL'ART. 46 COMMA 1 BIS DEL D.LGS. 163/2006 - EFFETTI

TAR MARCHE SENTENZA 2012

Se si applica l’art. 46, comma 1-bis, l’omessa presentazione della documentazione per cui è causa non puo' comportare l’esclusione del concorrente, per cui delle due l’una: o la stazione appaltante fa uso del c.d. dovere di soccorso e consente l’integrazione postuma della documentazione oppure ammette il concorrente alle fasi successive e verifica se nei plichi che debbono essere ancora aperti è presente documentazione che sia idonea ad assolvere alla medesima funzione di quella non inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa.

ALLEGAZIONE COPIA DEL DOCUMENTO DI RICONOSCIMENTO ALLE OFFERTE TECNICHE ED ECONOMICHE - LIMITI ED EFFETTI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2012

Nessuna disposizione normativa impone di allegare la carta d'identita' agli atti aventi natura di proposta contrattuale, quali sono le offerte tecniche ed economiche proposte dai concorrenti che partecipano alle gare pubbliche (cfr, TAR Lombardia Brescia, sez. II, 26 marzo 2012 n. 530). Siffatto obbligo, in base all'art. 38, comma 3, del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, è difatti previsto solo per le dichiarazioni sostitutive di atto di notorieta' e per le istanze rivolte all'amministrazione (stabilisce tale norma che "le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorieta' da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato (…) e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identita' del sottoscrittore").

In secondo luogo, non puo' ritenersi che la mancata introduzione della copia della carta d'identita' del firmatario nella busta contenente l'offerta tecnica determini incertezza assoluta sulla provenienza dell'offerta stessa. Cio' in quanto la busta che contiene l'offerta tecnica è contenuta nell'unica busta contenente a sua volta anche quella in cui è inserita l'istanza di partecipazione alla gara, la quale si' deve essere corredata, in base al citato art. 38, comma 3, del d..P.R. n. 445/2000, della copia della carta d'identita' del firmatario. La funzione di garanzia della certezza sulla provenienza dell'offerta è dunque assicurata da questa formalita'; sicche' ogni altra prescrizione in tal senso si rivela inutile e, di conseguenza, contraria alle disposizioni di cui al citato art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

La clausola contenuta negli atti di gara che impone la prescrizione avversata è dunque da considerarsi nulla ai sensi del ridetto art. 46, comma 1 bis; e pertanto l'esclusione della ricorrente, disposta in applicazione di essa, va considerata illegittima.

CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Il Collegio (…) ricorda che il medesimo Consiglio di Stato, in relazione all'interpretazione dell'art. 37, comma 13, d.lgs. n. 163/06, ha precisato si' la necessita' di indicare la ripartizione ma ha ricordato anche che tale disposizione ha inteso evitare in sostanza che alla spendita dei requisiti di partecipazione (e di qualificazione) non corrisponda un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori (Cons. Stato, Sez. III, 15.7.11, n. 4323).

Al Collegio, quindi, appare evidente che quel che rileva ai fini dell'applicazione dell'art. 37, commi 4 e 13, d.lgs. 163/06 è l'aspetto sostanziale e non quello formale – invece esclusivamente considerato dalla stazione appaltante – secondo cui rileva la circostanza per la quale nessuna impresa partecipante in a.t.i. possa eseguire lavori diversi da quelli per cui è qualificata.

E' chiaro che la quota di partecipazione deve essere subito manifestata e stabilita nell'offerta, a pena di ammissibilita', ma cio' per evitare che le imprese in a.t.i., omettendo nell'offerta l'indicazione delle proprie quote, possano affidare ad alcune di loro o addirittura a terzi lavori per cui è assente la relativa qualificazione.

In tema di tassativita’ delle clausole di esclusione, la "ratio" dell'art. 46 cit. – del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - è ravvisabile nell'esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto (al fine di evitare che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti), in un'ottica intesa al contemperamento di principi talvolta in antitesi, come quello del "favor partecipationis" e quello della "par condicio" tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 21.10.11, n. 5639). Nell'ipotesi di mero errore materiale nella predisposizione dell'offerta che non incide sulla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione e che, come tale, poteva quindi essere oggetto di chiarimenti (TAR Umbria, 2.2.11, n. 45) (..) si ritiene applicabile (..) il principio generale secondo cui la stazione appaltante, per il "favor partecipationis", deve considerare sanabile un mero errore di scritturazione in assenza di una insanabile ambiguita' volitiva dell'offerta ed individuare in concreto la reale volonta' espressa dall'offerente, sia pure in presenza di refusi o erronee trascrizioni (Tar Lombardia, MI, Sez. III, 13.4.04, n. 1452).

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE E LORO APPLICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In generale, per la giurisprudenza, in materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui e' tenuta l'impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la "par condicio" dei concorrenti e l'esigenza della piu' ampia partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 3213 del 2010). In questa prospettiva, sussistendo elementi di incertezza nella formulazione del bando, il criterio interpretativo adottato dalla commissione non poteva che essere coerente con il principio diretto a favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara (giurisprudenza univoca sul punto).

LACUNA FORMALE INDOTTA DALLA S.A. NELLA PREDISPOSIZIONE DEGLI ATTI DI GARA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

La recente giurisprudenza (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara – 24/2/2012 n. 86) è dell'avviso che i principi del favor partecipationis e della tutela dell'affidamento vietano l'esclusione di un'impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l'offerta in conformita' al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante; (..) nessuna esclusione puo' essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall'amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un'applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I – 9/1/2012 n. 5). (..) A fronte di una dichiarazione (..), perfettamente ricalcante l'indicazione dello schema di domanda, non risulta applicabile l'esclusione potendo l'amministrazione – in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato – considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall'art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. 70/2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali (Consiglio di Stato, sez. V – 10/1/2012 n. 31).

Con l'entrata in vigore dell'art. 46 comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall'art. 4 comma 2 lett. d) del D.L. 13/5/2011 conv. in L. 12/7/2011 n. 106 – è stato introdotto il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalle gare d'appalto; (..) in base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtu' di una precisa disposizione di legge (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I – 8/3/2012 n. 2308, che ha censurato l'esclusione di una ditta che aveva prestato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria avente come beneficiario un soggetto diverso dalla stazione appaltante); (..) sul medesimo presupposto, anche il Consiglio di Stato (sez. III – 1/2/2012 n. 493) ha dichiarato l'illegittimita' dell'esclusione dalla gara di un'impresa che aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all'assegnazione di piu' lotti; (..) l'art. 49 del D. Lgs. 163/2006, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la dichiarazione risulti carente ovvero priva degli allegati di cui all'art. 2 lett. a-g del medesimo articolo, a differenza di quanto prevedono espressamente invece i commi 3 (dichiarazioni mendaci) e 8 (pluralita' di concorrenti che si avvalgono della stessa impresa ausiliaria); (..) pertanto, nel caso di lacune individuate nella dichiarazione di avvalimento, in applicazione della regola di cui all'art. 46 comma 1 del Codice dei contratti l'amministrazione deve consentire la regolarizzazione/integrazione degli atti tempestivamente depositati (dai quali comunque l'intenzione di ricorrere all'istituto sia, come nella fattispecie, chiaramente desumibile).

VERIFICA A CAMPIONE - REQUISITO TERRITORIALITA' - DOVERE DI SOCCORSO

AVCP PARERE 2012

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla C. e dalla E. soc. coop. di servizi a.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di servizi socio-assistenziali per anziani e di servizi accessori presso la C. – Importo a base d’asta: 5.998.318,55 €– S.A.: C.

A prescindere da ogni valutazione circa l’adeguatezza dei requisiti di partecipazione richiesti dalla stazione appaltante in relazione all’oggetto dell’appalto non censurati dalla cooperativa istante, sulla specifica questione controversa occorre preliminarmente considerare che la procedura in esame concerne l’affidamento di una pluralita' di servizi (servizio di assistenza-cura dell’igiene della persona e sorveglianza; servizio di ristorazione; servizio di igiene degli ambienti, servizio di lavanderia e guardaroba, servizio di animazione, servizio di supporto amministrativo), tra i quali assumono carattere prevalenti quelli di natura socio-sanitaria ed assistenziale legati alla cura di adulti non autosufficienti e, pertanto, la procedura de qua esula ex art. 20 D.Lgs. 163/2006 dall’integrale applicazione del Codice dei contratti pubblici, ivi compresa la disposizione dell’art. 46 richiamato dalla cooperativa istante. La stazione appaltante è, tuttavia, tenuta in virtu' di quanto disposto dall’art. 27 D.Lgs. 163/2006 al rigoroso rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.

In presenza, come nel caso in esame, di una disposizione della lex specialis chiara nel richiedere, ai fini della partecipazione alla gara, o il possesso di una sede operativa in Umbria o l’impegno di aprirne una nella Provincia di Perugia entro 15 giorni dall’aggiudicazione, si ritiene che la mancata produzione da parte della cooperativa E. di quanto richiesto dalla stazione appaltante, impedisca a quest’ultima di disporre qualsivoglia integrazione documentale, pena la violazione proprio dei su menzionati principi di imparzialita' e parita' di trattamento.

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE POSTUMA - LIMITI

AVCP PARERE 2012

In virtu' dell’art 46 del Codice degli appalti pubblici, le Stazioni Appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia gia' allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, mentre in ossequio al principio generale di par condicio dei concorrenti non possono conseguire l’integrazione postuma di un documento assente, non trattandosi in tal caso di rimediare a vizi puramente formali (cfr. Avcp pareri n. 26 del 9.2.2011 e 67 del 7.5.201, Cons. Stato, Sez. V, n. 5084 del 2.8.2010). La giurisprudenza (T.A.R Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 22 marzo 2011, n. 76) ha sul punto precisato che la possibilita' di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta incontra i seguenti precisi limiti applicativi: l’inderogabile necessita' del rispetto della par condicio, in quanto l’art. 6, l. n. 241 del 1990 (quindi l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006) non puo' essere invocato per supplire all’inosservanza di precisi e tassativi adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non puo' essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; l’equivocita' delle clausole del bando relative alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A – Procedura aperta per la fornitura di dispositivi di simulazione medica avanzata - Importo a base d’asta € 550.000,00 - S.A.: A

GARA TELEMATICA - DIFETTO DI SOTTOSCRIZIONE DIGITALE DELL’OFFERTA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

Ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (comma introdotto dall’art. 4 decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106) il difetto di sottoscrizione (si deve intendere anche digitale) è legittima causa di esclusione dalla gara.

Anzi, proprio la specifica previsione normativa contenuta nel menzionato comma 1 bis pone in rilievo il carattere imperativo della prescrizione relativa alla necessita' della sottoscrizione (digitale nel caso di gara telematica) dell’offerta, in quanto costituente adempimento essenziale finalizzato a comprovare l’imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva dell’offerta al concorrente.

TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

Il Disciplinare di gara stabilisce che "non è ammessa la partecipazione alla gara di quei concorrenti che si avvalgono di progettisti indicati o associati per i quali sussistono: a) le cause di esclusione di cui all'articolo 38, lettere a), b), c) d), e), f) g), h), i) l), m), m-bis), m-ter) ed m-quater del Codice nonche' le cause di esclusione di cui all'articolo 90, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 e di cui agli articoli 51 e 52 del DPR n. 554/1999 e s.m.". Dunque è la stessa normativa di gara – conformandosi e facendo proprie le previsioni di legge - a prevedere come condizione di partecipazione alla procedura la regolarita' contributiva dei progettisti (attraverso il richiamo all'art. 38, comma 1, lett. i del d.lgs. n. 163 del 2006), risultando quindi privo di pregio, e contraddittorio con i propri atti, l'assunto difensivo del Comune secondo cui la regolarita' contributiva si riferirebbe solo al mancato pagamento dei contributi previdenziali per i dipendenti e non per i professionisti, la normativa di gara facendo esplicito riferimento al regolare pagamento dei contributi previdenziali da parte dei professionisti, quindi anche per posizioni personali degli stessi. Ne' appare invocabile nella specie, come sostenuto dal Comune, il disposto dell'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sulla tassativita' della cause di esclusione dalle pubbliche gare, giacche' la richiamata norma prevede espressamente l'esclusione "in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice", com'è nella specie l'ipotesi di mancanza di regolarita' contributiva.

Ne' paiono sussistere dubbi sulla sussistenza nella specie, con riferimento alla posizione del concorrente, delle condizioni di esclusione stabilite dall'art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 ddl 2006. Com'è noto la citata disposizione prevede che deve trattarsi di inadempimento agli obblighi previdenziali "grave" e "definitivamente accertato", requisiti che appaiono entrambi sussistere nella specie.

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA SOCI ACCOMANDATARI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

Il Collegio rileva (..) che nelle procedure di evidenza pubblica, l'offerta è qualificabile come dichiarazione di volonta' del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico e la sua sottoscrizione, secondo le regole previste dalla lex specialis di gara, assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l'affidabilita' e l'insostituibilita' dell'offerta stessa; la relativa sottoscrizione assume, pertanto, il connotato di condizione essenziale per l'ammissibilita' dell'offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale. Sotto altro profilo, va considerato che nonostante la tendenza giurisprudenziale a superare ogni formalismo al fine di privilegiare la piu' ampia partecipazione di aspiranti alla gara, tanto da ammettere offerte redatte in modo non puntuale purche' in presenza di elementi idonei a consentire l'esatta individuazione dell'impresa di provenienza, fino all'estremo di ritenere ammissibile una offerta priva di regolare sottoscrizione, è tuttavia opportuno che la procedura concorsuale sia espletata nel rispetto di quelle prescrizioni, sia pure di natura formale, che devono garantire, piu' che il favor partecipationis, la par condicio dei contraenti. Puo', dunque, affermarsi che la sottoscrizione dell'offerta da parte di tutti i soci accomandatari costituiva, nella fattispecie, un elemento fondamentale dell'offerta medesima; cosi' che, anche in ossequio al principio della par condicio ed al canone teleologico che permea l'interpretazione delle norme di gara, l'omissione in cui è incorsa l'aggiudicataria, ovvero l'assenza di uno degli elementi costitutivi dell'offerta, si traduce in una deficienza della formulazione della volonta' negoziale, non sanabile neppure con l'intervento integrativo-sostitutivo della Stazione appaltante o con l'utilizzo dello strumento del soccorso amministrativo.

DICHIARAZIONE REQUISITI - ADEMPIMENTI FORMALI NON INTEGRABILI

AVCP PARERE 2012

Legittimo il provvedimento di esclusione, disposto per la assenza, nella documentazione prodotta dalla ditta concorrente, della dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006, espressamente richiesta nel modulo predisposto dalla stazione appaltante per la domanda di partecipazione.

La necessita' di rendere detta dichiarazione è imposta espressamente, oltre che dalla normativa di settore, anche dalla stessa lex specialis, segnatamente dalla lettera di invito, laddove richiede che ciascun concorrente dichiari di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione previste dall’art. 38, e pertanto anche in quella di cui alla lett. m-quater, mentre alcuna confusione sulla sussistenza di tale obbligo puo' dirsi ingenerato da quanto riportato dal modello, che la ditta istante sostiene di aver compilato in luogo della dichiarazione mancante. Invero tale parte del modello non riporta alcuna dicitura riconducibile all’adempimento richiesto dalla lett. m-quater e comunque concerne dichiarazioni che competono ad altri soggetti (titolare e/o direttore tecnico, socio, ecc.).

Non emergono quindi spiragli applicativi in favore del cospicuo orientamento giurisprudenziale secondo cui l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante, con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura (cfr. T.A.R Calabria Reggio Calabria, sez. I, 18 agosto 2008, n. 438). Nel caso di specie, per le ragioni anzidette, non emerge alcuna omissione o imperfezione del modello predisposto dalla stazione appaltante, tale da far ritenere che l’errore di compilazione del concorrente sia stato in qualche modo indotto, dovendo, in ogni caso, colui che partecipa ad una pubblica g